*ينوناقلا رارقتسلاا ىلع هيرثأتو نوناقلل...

85-33: ص ص 2102 حزیران 2.العدد 3.مجلدالمجلة جامعة التنمیة البشریة /

DOI: 10.21928/juhd.20170610.02, e-ISSN: 2411-7757, p-ISSN 2411-7765

39

*التطبيق االنتقائي للقانون وتأثريه على االستقرار القانوني

أ. م. د. إمساعيل نامق حسني كلية القانون والسياسة/ جامعة السليمانية

السليماينة -حماضر يف كلية القانون/ كمب جامعة جيهان

امللخص:

يتناول هذا البحث مشكلة التطبيق االنتقائي للقانون، فالقانون لكي يكون مستقرًا ويؤدي اىل االستقرار يف النفوس قبل املراكز واألوضاع القانونية، جيب أن يكون تطبيقه جمردًا، وأن يراعى يف تطبيقه العدل، أما إذا حبذ القانون ذاته العدالة ، أو

ة العامة، فتجوز بل جتب مراعاتها، وقد تفرض هذه الرعاية أن يكون التطبيق انتقائيًا، لكن الفارق استدعتها الضرورة أو املصلحالرئيس بني هذه احلالة واحلاالت اليت يعدل املطبق فيها عن التطبيق اجملرد، هو هدف كل منهما، إذ اهلدف يف احلالة يكون حتقيق

ي فيها أو وجب حسب األحوال، أما اهلدف يف احلاالت فهو حتقيق منفعة ذاتية لذا مل مصلحة جتدر بالرعاية، لذا جاز التطبيق االنتقائن، يسغ التطبيق االنتقائي فيها، وتطرق البحث إىل بيان تأثري التطبيق االنتقائي يف احلالني على كل من العقيدة القانونية وسيادة القانو

رار القانوني سلبًا، أما إذا استقاما، فاستقامت األوضاع القانونية واستقرت. واصلني إىل نتيجة مفادها أنهما إذا اختال تأثر االستق

املقدمة

ال شك أن جناعة القانون وفاعليته كامنة يف حسن تطبيقه، كلما كان تطبيقه عامًا وسليمًا، كانت النظرة إليه وإىل مطبقيه، رء العقوق. أما إن أسيء تطبيقه نفعًا لألصدقاء وضرًا بغريهم، نظرة الرضى والطمأنينة، ويزيد االحتكام إليه لصون احلقوق ولد

لذي فكانت النظرة إليه وإىل مطبقيه نظرة اإلمشئزاز، فيبدأ االستيثاق به بالضعف شيئًا فشيئًا، وتتأثر معه احلقوق قيمة ووجودًا، األمر اإىل املؤسسات، وينجم عن ذلك استيالء الالستقرار يؤثر على تصورات الناس وقناعاتهم لالحتماء بأنفسهم، بداًل من االلتجاء

.والفوضى على اجملتمع

2102جلامعة التنمية البشرية/نيسان رابع قدم هذا البحث يف املؤمتر العلمي الدولي ال *

أ. م. د. إسماعیل نامق حسین االستقرار القانوني التطبیق االنتقائي للقانون وتأثیره على

40

واجملتمع الكوردستاني بات هذا النوع من التطبيق للقانون مشكلة عويصة عانت منها جمتمعات كثرية وال تزال تعاني، حاله حال تلك اجملتمعات، مبتلى بهذا الداء واملشكلة اخلطرية، لكن ما يبعث القلق واخلوف، هو أن االنتقاء هنا يكاد يصبح أصاًل،

ء وحيل حمل التطبيق اجملرد، وما يرتب ذلك من آثار هدامة للمؤسسات ومستقبل القانون وسيادته يف هذا اجملتمع، وكذلك على بقا .الضعفاء

فهذا التطبيق السيء للقانون مشكلة حبد ذاتها، تتطلب جهودًا مضنية للتوقف على أسبابها وأبعادها، والتفكري يف معاجلتها .معاجلة عقلية وواقعية

حنن من خالل هذا البحث نركز جهودنا لبيان مفهوم التطبيق االنتقائي للقانون وحاالته، واهلدف من ورائه، إذ يكون دف منه تقديم منفعة لألصدقاء، أو يكون إحلاق مضرة باألعداء، ثم نستعرض عرضًا وافيًا تأثري هذا التطبيق على االستقرار اهل

القانوني وثبات األوضاع. وهدفنا من هذا البحث هو اإلسهام بعرض املشكلة واالقرتاح حللها، يف اجلهود اخلرية اليت تبذل هنا .القضاء عليها، ومن ثم أن يطبق القانون كما أراده الشعب واملشرع، وليس ما رآه وما أراده املطبق وهناك، من أجل احليد منها أو

ومنهجنا يف البحث يعتمد على التحليل باألساس، وإن تطلب األمر أن نستدل مبواقف قانونية خمتلفة فال نبخل، خدمة .للبحث وغرضه

:إيفاءًا بالغرض، نقسم خطة البحث كاآلتي

بحث األول: ماهية التطبيق االنتقائي للقانونامل

.املطلب األول: مفهوم التطبيق االنتقائي للقانون

.املطلب الثاني: حاالت التطبيق االنتقائي للقانون

.املبحث الثاني: تأثري التطبيق االنتقائي للقانون على االستقرار القانوني

.املطلب األول: تأثري التطبيق االنتقائي للقانون على العقيدة القانونية

.املطلب الثاني: تأثري التطبيق االنتقائي للقانون على سيادة القانون

85-33: ص ص 2102 زیرانح 2.العدد 3.مجلدالمجلة جامعة التنمیة البشریة /

e-ISSN: 2411-7757, p-ISSN 2411-7765

41

املبحث االول ماهية التطبيق االنتقائي للقانون

يكون مصدر هذه الدوافع فعل شر أحيانًا، وجيوز أن يكون مرده تقف وراء التطبيق االنتقائي للقانون دوافع ذاتية، قد اسداء خري، لكن تظهر تلك الدوافع فى احلالني فى صور وأشكال شتى. فنحاول من خالل هذا املبحث، أن نبني أواًل مفهوم التطبيق

ي:االنتقائي للقانون، ثم سنتعرض اىل تناول حاالت التطبيق االنتقائي للقانون، وذلك كاآلت املطلب االول: مفهوم التطبيق االنتقائي للقانون.

املطلب الثاني: حاالت التطبيق االنتقائي للقانون.

املطلب االول مفهوم التطبيق االنتقائي للقانون

باديء ذي بدء جيب أن نشري إىل انه بصورة عامة توجد فى علم القانون املعاصر نظريات عدة بصدد تطبيق القانون، :(1)تلخيصها يف ثالث نظريات كاآلتيميكن

النظرية األوىل: النظرية التحليليةتفرتض هذه النظرية انتفاء الثغرات والتناقضات يف القواعد القانونية، فاذا استجدت أية قضية، ميكن إجياد حل هلا من

ليلها، ومن ثم تكييفها وتطبيقها على القضية خالل تفسري القواعد املوجودة أو من خالل اإلملام باألحكام والقرارات املوجودة وحتاملعروضة، اذ يكون قوام هذه النظرية افرتاض بعض مقدمات منطقية من خالل القضايا واألحكام السابقة ومتسكًا بالقواعد السائدة،

فانطالقًا من هذه املقدمات يتوصل املطبق اىل حكم مالئم للقضية.

ية النظرية الثانية: النظرية التارخيحتاول هذه النظرية أن تطبق القانون من خالل البعد والفهم التارخيني له، فالقاضي إثر االستقصاء التارخيى للقانون السائد وكذلك استنادًا اىل املصادر التارخيية له والشروحات واملعاني اليت اعطيت له واستقر القانون تارخييًا عليها يتوصل اىل حكم للقضية،

يق هنا الخيتلف اطالقًا عن ذلك املتبع فى النظرية التحليلية، فهو اسلوب منطقي حمض ينطوي على معرفة انطباق الوقائع فمنهج التطبعلى األحكام القانونية، فعندها جيد القاضي عن طريق االستقصاء التارخيي للقاعدة القانونية، فما عليه سوى تطبيقها سواء أكانت

النتيجة عادلة أم غري عادلة._____________________________________________________________________________________________

(1) .22ـــ 2٧، ص 1691نشر، روسكوباوند، مدخل اىل فلسفة القانون، املؤسسة الوطنية للطباعة وال


42

النظرية الثالثة: نظرية االنصاف مبوجب هذه النظرية ان األمر االساس فى تطبيق القانون هو إجياد حل عادل ومعقول لكل خالف على حدة، فالقاعدة القانونية دليل يسرتشد به القاضي من أجل الوصول اىل نتيجة عادلة، وجيب أن يكون القاضي حرًا يف حل كل قضية وذلك من أجل

مبتطلبات العدالة بني اخلصوم، ومن أجل التوافق واإلنسجام مع منطق االشخاص العاديني وحاستهم األخالقية. الوفاء ان تطبيق القانون ليس عملية آلية اذ ان هذا التطبيق ال يتضمن املنطق فحسب بل ينطوي على إصدار أحكام أخالقية

متام التماثل، وأحكام احملاكم تنضوي على ادراك وفهم مبين على على السلوك البشري فى ظروف خاصة ال ميكن هلا أن تتماثلاخلربة وال ينبغي هلا أن تصدر على شكل قواعد قانونية ثابتة وحمددة، فيجب حتقيق املالءمة بني القاعدة القانونية والقضية املطروحة،

أي أن تكون القاعدة مالئمة للقضية وليست القضية للقاعدة.إن القانون مل يسن لتطبق بنوده كلها، صحيح جيب أن يطبق كل حكم يرد فيه، لكن يف الواقع ال يطبق ليس غريبًا القول

بعض أحكامه، ويكون السبب وراء عدم التطبيق هذا رمبا يكمن يف ظروف تطبيقه وشروطه، إذ ال تتأتى أحيانًا ظروف تطبيق بعض يتأثر القانون بهذا النوع من عدم التطبيق، ال من حيث الصحة وال من حيث النصوص القانونية، أو رمبا ال تتوفر شروط تطبيقها، فال

النجاعة، اذ تبقى تلك النصوص غري املطبقة ذات صحة وجناعة وفاعلية كلما كانت ظروف تطبيقها مؤآتية.تطبيقها عليهم، فالقاعدة القانونية عندما تتصف بالعمومية والتجريد، توحي بأنها سنت ملن الذين تتوفر فيهم شروط

أو أي قيد أو إطالق تطبيقي إضايف غري مسوغ تشريعًا، أو (1)وتطبق فعاًل كلما كانت شروط تطبيقها متوفرة، فأي استثناء تطبيقية أية جتزئة ألحكامه عند تطبيقه تؤثر على الرتابط بني النصوص القانونية والتأثري والتأثر فيما بينها، وهذا يؤدي اىل انتقاص اإلراد

التشريعية والنيل من إرادة الشعب، وترجيح رغبة املطبق على تلك االرادات. هناك متييز بني التنفيذ والتطبيق، اذ التنفيذ هو اإلعالن عن دخول القانون يف حيز النفاذ، فتكون التصرفات مطابقة

ن تصرفاتهم طبقًا ملقتضياته، أما اذا مل تقتف ألحكامه بعد ذلك االعالن، أي يطلب القانون من املخاطبني به ويفرض عليهم أن تكوتصرفاتهم مقتضياته فتدخل املطبق وطبق القانون عليهم، فتكون مرحلة التطبيق مأتية بعد مرحلة التنفيذ، فالتطبيق إذن، إما أن يكون

. ويف احلالني إما أن جيري من قبل السلطات القضائية، وإما أن جيري من (2)توكيدًا وتثبيتًا للتنفيذ، وإما أن يكون جزاءًا لإلخالل بهقبل السلطات غري القضائية. فاملعنى الواسع للتطبيق، هو مباشرة تنفيذ القانون من قبل السلطة العامة قضائية كانت أم غري قضائية،

ئية فحسب. يرتبط قصدنا بالتطبيق يف هذا البحث، التطبيق أما املعنى الضيق له، فيتم مبوجبه حصر مباشرة التنفيذ يف السلطة القضا مبعناه الواسع، وليس املعنى الضيق له.

_____________________________________________________________________________________________ (1)

أي االستثناء الذي خيلقه املطبق، بينما جيب أن يكون االستثناء بإرادة التشريعية. (2)

.513، ص1699حول هذا املعنى، ينظر: د. مسري عبدالسيد تناغو، النظرية العامة للقانون، منشأة املعارف، األسكندرية،


e-ISSN: 2411-7757, p-ISSN 2411-7765

43

. فالتطبيق االنتقائي هو اختيار بعض (1)واالنتقاء من النقي، وهو االصطفاء، واالختيار على اساس التفضيل والتحسني معينة، وجتاهل املنطق القانوني السليم الذى يستلزم النظر اىل النصوص على أساس التفضيل والتحسني املصلحي لتطبيقها يف ظروف

القانون عند تطبيقه كوحدة واحدة غري قابلة للتجزئة واالفتئات والتشتت. وتلك املصلحة التى يتم التفضيل والتحسني على أساسها قد تكون مصلحة ذاتية وقد تكون مصلحة مجاعية.

لتطبيق االنتقائي للقانون ال يتحقق اال اذا توفرت الشروط اآلتية:ارتباطًا مبا سبق، ميكننا القول إن اان يتم اختيار بعض النصوص أو القواعد وترتك االخرى وتتجاهل، وقد يكون االختيار منصبًا على قانون أو قرار (1

معني ككل بالنسبة حلالة معينة وتركه يف حالة أو حاالت أخرى.

كم أو احكام مبنيًا على أساس التفضيل املصلحي، ومقدرًا من املطبق ان يكون اختيار حكم معني أو جتاهل ح (2 نفسه.

أن يكون االنتقاء عمديًا، مبعنى ان يكون التفضيل أو الرتك مقصودًا، أما إذا مل يكن التفضيل أو الرتك بقصد، (5 فليس باإلمكان اعتبارهما تطبيقًا انتقائيًا للقانون.

او جتزئة تطبيقه يف ظروف معينة وحمددة بالذات أو ألشخاص معينني أن يكون التفضيل فى تطبيق القانون (4 بالذوات، حبيث تتأثر معها خصيصة العمومية والتجريد.

يبد انه اذا مت استبعاد تطبيق قواعد قانونية قى ظل ظروف معينة، أو استثين أشخاص بأوصافهم وليسوا بذواتهم من وكذلك اذا استثنيت حاالت معينة من حكم قواعد قانونية، فال تعترب كل تلك أحكام قواعد معينة حتت حجج ومربرات معقولة،

تطبيقًا انتقائيأ للقانون، وامنا من دواعي التطبيق اجملرد له.اذن التطبيق االنتقائي يعاكس التطبيق اجملرد، ففي التطبيق االنتقائي ينظر اىل ذات الشخص أو صفته الشخصية أو ينظر

الذات ال بالوصف، اما يف التطبيق اجملرد فيعامل االشخاص واحلاالت على أساس االوصاف والشروط، فإن اىل حاالت معينة ب توفرت طبق القانون كما جيب أن يكون وإن ختلفت مل يطبق.

_____________________________________________________________________________________________ (1)

.4011، ص4، ج2003، 1ينظر: ابن منظور، لسان العرب، مؤسسة األعلمي للمطبوعات، بريوت، ط


44

املطلب الثانى حاالت التطبيق االنتقائى للقانون

اذا نظر اىل التطبيق االنتقائي من حيث الغاية التى يرمي املطبق حتقيقها، ميكن التوقف على حقيقة وهي إما أن يكون هذا النوع من التطبيق من أجل حتقيق مصلحة ذاتية يريد املطبق كسبها، وإما تكون الغاية منه حتقيق املصلحة العامة، وبالتالي التوصل اىل

العدالة. ه، ميكننا أن نقسم حاالت التطبيق االنتقائي اىل ما يأتي: بناءًا علي

احلالة األوىل: التطبيق االنتقائي الرامي اىل حتيقيق مصلحة خاصة

هنا يريد املطبق من وراء هذا النوع من التطبيق أن يكتسب مصلحة خاصة لنفسه، وتتخذ هذه احلالة صورًا شتى، إذ قد يكون نفعيًا، أو يكون تطبيقًا خمتلطًا من االنتقام واالنتفاع، نفصلها أدناه: يكون التطبيق هنا انتقاميًا، وقد

قد يطبق املطبق القانون حرفيًا وبشكل ظامل على شخص معني كرهًا له، أو انتقامًا منه، أو إضرارًا به، اذ يطبق عليه (1ذاته، بشكل مغاير على شخص آخر، حبيث يكون هذا حيز القانون القاسي، أو يفسره هكذا ليطبقه عليه، وفى املقابل يطبق القانون

التطبيق أكثر مرونة مما جيب أن يكون، وحيدث هذا األمر عندما تتداخل مصاحله مع مصاحل املطبق عليه، وتتشابك، تقربًا اليه رعاية ملصاحله.

أي يطبق بعض بنوده، قد يطبق املطبق قانونًا معينًا بأكمله على أشخاص معينني أو على حاالت معينة، وجيزئه، (2 بالنسبة حلاالت أخرى أو أشخاص آخرين، وذلك من أجل كسب منفعة مادية.

حيدث أن يطبق املطبق نصًا ما على شخص، ويتجاهل تطبيقه بالنسبة لشخص آخر، بينما هما يتماثالن فى (5لكن يفرق املطبق بينهما ألسباب ال الشروط والظروف، األمر الذى جيب أن يكونا متساويني من حيث تطبيقه عليهما من عدمه.

مربر هلا.

بصورة عامة ميكن وصف هذه احلالة للتطبيق االنتقائي للقانون بأنها حالة غريبة، تنشأ وتنمو يف ظل غياب سيادة القانون وضعف الرقابة على تطبيقه، وعدم قدرة املؤسسات على أداء دورها رغم وجودها اهليكلي والشكلي.

يف حالة كهذه تضعف جناعة القانون شيئًا فشيئًا، ويتخذ القانون وتطبيقه وسيلة لرعاية منفعة األصدقاء، وبعبارة موجزة وإحلاق املضرة باألعداء، فبداًل من أن يصبح عاماًل لالستقرار يتحول أداة للصراع والالستقرار.


e-ISSN: 2411-7757, p-ISSN 2411-7765

45

عامةاحلالة الثانية: التطبيق االنتقائي للقانون من أجل حتقيق املصلحة ال

قد تعرتض املطبق فى طريقه لتطبيق القانون حاالت جيد انه اذا قاسها على حالة مماثلة هلا حتقق الظلم، فيضطر أن ال يطبق أن تلك القاعدة ويعدل عنها، تقديرًا منه أنه جيب أن يكون احلل عاداًل ومعقواًل، فأخالقه تدفعه ليكون انتقائيًا، فيطبق نصًا ال ينبغي

ال يطبق نصًا جيب أن يطبقه، وبفعلته هذه خيالف التطبيق اجملرد، لكن غايته من وراء كل ذلك هي حتقيق العدالة ورعاية يطبقه أو املصاحل األجدر بالرعاية.

غري أن التساؤل املطروح هنا، هل جيوز للمطبق اإلقدام على مثل هذا النوع من التطبيق؟يز بني ما اذا كان التطبيق جيري خارج القضاء، وبني التطبيق الذي يكون يف لإلجابة على هذا التساؤل، من املفروض أن من

القضاء، فإذا كان التطبيق إداريًا، أي كان العامل اإلداري فى التطبيق له دخل أو حتى كان طاغيًا، فيكون مطلوبًا من املطبق أن يف ظل هذا التطبيق نادرًا تتماثل فيما بينها متام التماثل، فليس يراعي العدالة أواًل، وال يتجاهل العدل، ومبا أن احلاالت اليت حتصل

ز إضرارًا بالقانون، إن كان تطبيقه انتقائيًا، لكن بشرط ان يكون مقرونًا بتحقيق العدالة، أما إذا متاثلت احلاالت فيما بينها، فلم جي .(1)نا أوىل من حتقيق العدالةالتطبيق االنتقائي، بل جيب أن يكون التطبيق جمردًا، ألن رعاية العدل ه

اما إذا كان التطبيق قضائيًا، فمن حيث املبدأ جيب أن يراعى العدل أواًل، أما إذا كان هناك حيز لتحقيق العدالة فال ضري حلاالت وعدم فى حتقيقها، سيما يف ظل القواعد التى تتسم باملرونة وتفسح جمااًل للقاضي ليتحرك يف دائرتها ويأخذ يف احلسبان فرقة ا

متاثلها.استنادًا اىل تلك احلقيقة، جيوز هنا أن يكون التطبيق انتقائيًا أيضًا لكن بشرطني، أوهلما، أن يكون هذا التطبيق مقرونًا

بتحقيق العدالة، وثانيهما، أن يكون فى نطاق احلدود املرسومة له قانونًا.

_____________________________________________________________________________________________ (1)

ان، يتوافقان، تستحق اإلشارة إىل أن العدل والعدالة ليسا نقيضان ال يتوافقان وال جيتمعان، وإمنا مشتقان من مادة واحدة وهي ) عَدَل (، فكما خيتلف استجابة املصاحل األكثر احرتامًا، وحققت التسوية بني املتماثلني والتفرقة بني املختلفني، توافق العدل والعدالة، أما إذا فاملساواة احلسابية إذا أدت إىل

وكذلك إذا عن العدالة، تعارضت املساواة احلسابية مع املصاحل األوىل بالرعاية، ومل تنجم عنها التسوية بني املتماثلني والتفرقة بني املختلفني، افرتق العدلفرقة بني املختلفني، استجابت املساواة التناسبة، أو العدل التبادلي، أو العدل اجلماعي للمصاحل األحق بالرعاية، وجنمت عنها التسوية بني املتماثلني والت

غايتها التخفيف من شدة العدل، لكي تتقوى وشائج فالعدالة والعدل توافقا، وإال افرتقا. والعدالة إضافة أو زيادة على العدل، يف احلاالت اليت يفرتقان فيها،وام واإلطالق، فكما األخوة والتعاون بني أفراد اجلماعة، حتى أن يكون العيش ممكنًا. والقانون ال حيبذ العدل على الدوام، وكذلك ال حيبذ العدالة على الد

جيوز أن يطبق العدل يف كل احلاالت، وكذلك ال جيوز أن تسري العدالة يف كل حيبذ العدالة يف حاالت، حيبذ العدل يف حاالت أخرى. غاية القول إنه ال، دار الكتب القانونية، احلاالت، ألن غاية القانون كما تتحقق بالعدل تتحقق بالعدالة أيضًا. ينظر: امساعيل نامق حسني، العدالة وأثرها يف القاعدة القانونية

وما بعدها. 93، ص2011مصر،


46

احلالة الثالثة: التطبيق املزاجييطبق املطبق القانون أحيانًا تطبيقًا كاماًل، وأحيانًا أخرى يطبقه نقصانًا، فيجزئه، فرمبا يأتيه شخص ويطبق يف هذه احلالة

ا عليه القانون تطبيقًا انتقائيًا، ويأتيه ذات الشخص تارة أخرى فيطبق عليه القانون النافذ تطبيقًا جمردًا، إذ أن هواه تتحكم به، فإذ تطبيقه للقانون وتأثرت بالتالي حقوق الناس. كان مزاجه متقلبًا تأثر معه

بيد ان السؤال الذي ميكن أن يثار هنا، يوجه إىل طبيعة هذا النوع من التطبيق، من حيث إمكانية توصيفه باالنتقائي، فهل يدخل يف نطاق التطبيق االنتقائي أم يدور يف فلك التطبيق اجملرد؟

غاية املطبق، فإن كانت غايته كسب مصلحة خاصة اصبح التطبيق انتقائيًا لكنه لإلجابة على هذا التساؤل، جيب النظر اىل بصورة مؤقتة، فإن تكرر هذا النوع من التطبيق اضحى دائميًا، أما اذا مل تكن غايته حتقيق مأرب شخصي، بل كان التطبيق بتلك

ي عامل ذاتي آخر غري مقرون بغاية نفعية مل يكن الشاكلة جاء على اثر عدم التبصر أو قصور فى الفهم أو تقلب يف املزاج أو أ باإلمكان وصفه باالنتقائي.


e-ISSN: 2411-7757, p-ISSN 2411-7765

47

املبحث الثاني تأثري التطبيق االنتقائي للقانون على االستقرار القانوني

عقيدتهم يؤثر التطبيق االنتقائي للقانون على االستقرار القانوني من حيث اضعاف ثقة العباد بالقانون وبنجاعته، فتختلالقانونية وال جيدون من القانون وسيلة اليتاء حقوقهم والذود عنها، واحلال هذه تتأثر معها مؤكدًا سيادة القانون. بيانًا لتلك

التأثريات، نقسم هذا املبحث اىل مطلبني كاآلتي:

املطلب األول: تأثري التطبيق االنتقائي للقانون على العقيدة القانونية. -

ي: تأثري التطبيق االنتقائي للقانون على سيادة القانون.املطلب الثان -

املطلب األول تأثري التطبيق االنتقائي للقانون على العقيدة القانونية

اقرتنت القاعدة القانونية باجلزاء ضمانًا لتطبيقها وعدم االخالل بها، لكن ليس شرطًا أن يكون االلتزام بالقانون ناجتًا عن ًا، اذ احلالة الغالبة هي أن اجلزاء هو الذي يدفع املخاطبني حبكم القانون لاللتزام به، غري أن جبانب تلك احلالة اخلوف من جزائه دوم

الغالبة قد توجد حاالت رمبا ليست بقليلة يلتزم فيها املخاطبون بالقانون به عن قناعة وليس خوفًا من اجلزاء، وهذا االقتناع الذاتي سواء وجد اجلزاء أم مل يوجد، وجيوز أن يكون اجلزاء مؤثرا فى تكوين هذا االقتناع فى مرحلة من املراحل، ميليهم لاللتزام بالقانون

لكنه يرتسخ فيما بعد يف ذاكرة املخاطب بالقانون مبنآي عن التفكري فى اجلزاء.أن القواعد القانونية مل تشرع سوى ارتباطًا مبا سبق، ميكننا أن نرسم العقيدة القانونية بأنها إميان املخاطبني بالقانون ب

ملصاحلهم، ولطاملا القانون يسهر على احملافظة على كيانهم اجلسدي وعلى حقوقهم ومنافعهم، والجيوز هلم ان يعيشوا من غري وجود دم احليد عن حدوده.القانون وااللتزام به، لذلك يرسخ لديهم هذا اإلميان الدافع االقتناع واالعتقاد الذاتيني لاللتزام بالقانون وع

وتتكون العقيدة القانونية حتت تأثري جمموعة من العوامل، ميكن إمجاهلا فيما يأتي:أواًل: العوامل األخالقية، تؤثر هذه العوامل من دون ريب يف تكوين العقيدة القانونية، فاجملتمعات اليت تتحكم بها األخالق

وهذا احلكم ينطبق على الفرد أيضًا، ألن األخالق تسهم يف تكوين االميان الدافع يزيد فيها االلتزام بالقانون، والعكس بالعكس، لاللتزام بالقانون اسهامًا فعااًل.


48

، إذ أن هذه القواعد قبل (1)فاألخالق هي املعرب اليت تعرب منه بعض القواعد من قواعد غري قانونية اىل قواعد قانونيةأخالقيتها، فلرمبا مل تكن توجد حاجة لتقنينها أصاًل، هذا من جهة، من جهة ثانية حتث األخالق تقنينها اذا ما مت االلتزام بها بدافع

املخاطب بالقانون االلتزام بقواعده، حتى تلك التى ال تتوافق كل التوافق مع األخالق، فسقراط مثاًل كان يقدر على أن يفر من . (2)لى ذلك، لكن أخالقه مل تسمح له، فلم يفعلالقوانني اليت أودت حبياته، وكان هناك من يعاونوه ع

ثانيًا: العوامل النفسية والرتبية، قيل إن الرتبية اجليدة تنشيء املواطن الصاحل، والرتبية الرديئة تؤثر سلبًا على سلوك الفرد، ندما يربى الطفل على ان احلياة ال فغرس احملبة واالحرتام وتقبل اآلخرين يف نفوس الفرد منذ البداية، يعكس يف سلوكه وتصرفاته، وع

تدوم بدون القانون، وان القانون شرع من أجله، فعليه احرتامه وااللتزام به، ألن أي اخالل به خيتل معه نظام احلياة، ويسود القلق يف اميانه بالقانون، واعتباره والالطمأنينة شعور اجملتمع وأفراده، فرتبية الفرد بهذه الروح وعلى هذه القيم ترتك ال حمالة آثار اجيابية

الوسيلة املثلى للتمتع حبقوقه، ويسهم هذا اإلميان النابع من الرتبية الصحيحة يف تكوين العقيدة القانونية يف اجملتمع.ثالثًا: العوامل األيدولوجية، تعمل األيدولوجيا على سلوك الفرد من خالل توجيه خطاب معني اىل فكره وذاكرته،

ا بغض النظر عن مصدرها تهتم بفكر االنسان أواًل، وحتاول ان تظهر تأثرياتها فى سلوكه وتصرفاته.فاأليدولوجيوالقانون كأبرز ظاهرة اجتماعية اسهمت العوامل األيدولوجية فى تكوينه وأثرت على تطبيقه، مثاًل الفكر الديين له نظرته

فروق، من حيث جناعة القانون ورجاحته، وكذلك من حيث التوجيه والتفعيل، اىل القانون تكوينًا وتطبيقًا، وما بني األديان تباين و، وكذلك األفكار الوضعية ختتلف فيما (5)ألن من األديان ما يعتمد على التوجيه اكثر، ومن بينها ما يعتمد على التوجيه والتفعيل معًا

عدالة شرطًا جوهريًا لاللتزام بالقانون، ذاهبة اىل القول إن القانون بينها فيما يتعلق بالقانون، وبالعقيدة القانونية، إذ تشرتط بعضها الاذا مل يكن عاداًل، فاملواطن فى حل من االلتزام به، وتقابل هذه األفكار أفكار أو أيدولوجيات أخرى حتظر خمالفة القانون بذريعة

.(4)خاطب على االلتزام به عاداًل كان أم غري عادلجمافاته العدالة، فالقانون عند أنصار هذه األفكار جيب أن يفرض وجيرب املحنن ال نريد أن نسهب الكالم يف مسألة تأثري األيدولوجيا يف تكوين القاعدة القانونية، لكن ما ينبغي أن نبينه هنا، هو دور

األيدولوجيا يف تكوين العقيدة القانونية.

_____________________________________________________________________________________________ (1)

من التفصيل حول صلة القانون باألخالق، ينظر: عبدالباقي البكري، املدخل لدراسة القانون والشريعة اإلسالمية، مطبعة اآلداب، النجف للمزيد 136، ص1، ج1612ومابعدها؛ د. عبد احلي حجازي، املدخل لدراسة العلوم القانونية، مطبوعات جامعة الكويت، 139، ص1، ج1612األشرف، ومابعدها.

(2) .30، ص1666ينظر: د. سليمان مرقس، فلسفة القانون، مكتبة صادر، بريوت،

(5)شّدد على سبيل املثال يعتمد الدين النصراني على التوجيه األخالقي أكثر من اعتماده على ترتيب األحكام على املسالك، أما الدين اإلسالمي ف

الوقت ذاته حاول جاهدًا أال يهمل التوجيه األخالقي.كثريًا على العقاب والثواب الدنيوي واألخروي، لكنه يف(4)

للمزيد من التقصيل ينظر كل من: د. ثروت أنيس األسيوطي، فلسفة القانون يف ضوء التاريخ االقتصادي واالجتماعي، مطبعة التحرير، بغداد، وما بعدها؛ د. السيد عبد احلميد فوده، جوهر 23، ص1661 وما بعدها؛ د. منذر الشاوي، مذاهب القانون، دار احلكمة، بغداد، 9، ص5، ج1619

وما بعدها. 505، ص2003القانون بني املثالية والواقعية، دار الفكر اجلامعي، األسكندرية،


e-ISSN: 2411-7757, p-ISSN 2411-7765

49

عوبة مبكان أن يصدر فيه قانون مستمد من إحياءات أيدولوجية ان اجملتمع الذي يكون حمكومًا بأيدولوجيا معينة من الصأخرى، وإذا صدر، يواجه ال حمالة معارضة شديدة من قبل املخاطبني، مثاًل يف البلدان اإلسالمية من الصعب أن يصدر قانون متأثر

األمر ذاته على تلك اجملتمعات احملكومة بتلك بأيدولوجيا ليربالية أو اشرتاكية أو حتى مـتأثرًا بدين آخر مثل الدين اليهودي، وينطبقااليدولوجيات، إذ من الصعب فيها صدور قانون مستوح من الشريع اإلسالمية، وإذا ما صدر مثل هذا القانون، سيواجه معارضة

سنحت ملخالفته، رمبا ال شديدة، فحتى لو نفذ ذلك القانون بتأثري اجلزاء ال يكون ذلك التنفيذ عن االقتناع الذاتي، فأية فرصة إذا يضيعها املخاطب به. أما القانون املستمد من األيدولوجيا التى تتحكم مبجتمعه فيطبقه عن اقتناع وطمأنينة، وذلك حتت مفعول اميانه

.(1)الذاتي باأليدولوجيا اليت يقتنيهاكبرية ومؤثرة يف تكوين العقيدة إذن، يظهر الوضع التحليلي، وكذلك الواقع العملي، أن األيدولوجيا هلا ارهاصات

القانونية فال ميكن جتاهلها البتة، وإمنا ينبغي بناء الفروض واحلكم عليها.رابعًا: العوامل السياسة: مما ال شك فيه ان القانون والسياسة تداخال فيما بينهما، تداخاًل يصعب فصلهما عن بعضهما،

والقانون يقوي السياسة ويثبتها، ويصدقها إن امكنه تنفيذ السياسة املؤثرة فيه، فالسياسة توجه القانون مؤثرة فى شكله ومضمونه، .(2)ويكذبها ان اخفق يف تنفيذها

وفيما يتعلق بالعقيدة القانونية، فالنظام السياسي وكذلك املمارسة السياسية ان كانت صاحلة وجرت على وجه صحيح، دة القانونية يف ظلها، والعكس بالعكس.فاإلميان بالقانون يتقوى، وبالتالي تنمو العقي

واالنظمة السياسية التى تقيم وزنًا إلرادات أفراد اجملتمعات اليت تتحكم بها، وتتبلور إثر تفاعل سليم بني ارادة القابضني مسه ارادة احلكام، على السلطة وارادة احملكومني، فمن دون ريب تكتسب تقديرًا واحرتامًا من ارادة احملكومني، فهم يلتزمون مبا تر

ومن بني تلك االلتزامات، التزامهم بالقوانني عن رضى وقناعة.أما اذا كان النظام السياسي أو املمارسة السياسية مبنية على التسلط وفرض االرادة، وجتاهل ارادة ورغبات احملكومني،

يف احلقيقة هذا النوع من املمارسات السياسية معرض فهي قد تكسب تقيدًا وقتيًا بها وبقوانينها، خوفًا من بطشها وجربوتها، لكن للمخالفة واإلخالل به على الدوام.

اذن يستطيع النظام السياسي أن يكسب قناعة احملكومني والتزامهم به، اذا راعى رغباتهم واراداتهم، أما اذا جتاهلها، فاختل اقتناعهم والتزامهم به.

_____________________________________________________________________________________________ (1)

العراق، واجه صعوبات واعرتاضات شديدة من قبل -يف إقليم كوردستان 2011لسنة 9مثال ذلك صدور قانون مكافحة العنف األسري رقم و اج املثلي، أعدد غري قليل من أفراد اجلماعة. تصور ماذا حيدث يف جمتمع كاجملتمع السعودي أو حتى كاجملتمع العراقي لو يصدر فيهما قانون جييز الزو

يصدر يف السويد مثاًل قانون يبيح تعدد الزوجات. (2)

.12ينظر: د. عبد احلي حجازي، املدخل، املصدر السابق، ص


50

لرشيدة تؤثر فى تفكري اجملتمع وفى قناعات أفراده، ومن ثم تسهم يف تكوين عقيدة بناءًا عليه، ميكن القول ان السياسة ا قانونية فاعلة، جتعل االلتزام بالقانون من اساسيات احلياة ومقدساتها.

كان خامسًا: العوامل املتعلقة بالقانون ذاته وتطبيقه، القانون مهما كان حمتويًا على ارادات املخاطبني به ورغباتهم، ومهما تطبيقه سليمًا، اكتسب رضاهم وقناعاتهم قبل مسالكهم، فالقانون الذي يناصر طبقة ضد طبقة أخرى مثاًل، أو الذي يتجاهل املساواة

وقيت ويشجع الظلم، ال ميكنه أن خيلق لدى املخاطب به اميانًا ذاتيًا، يدفعه لاللتزام به، والتزامه النابع عن خوفه من اجلزاء، هو التزام رض لإلخالل متى كانت فرصة االخالل به ساحنة.يتع

وكذلك التطبيق السليم للقانون خيلق استقرارًا يف نفوس املخاطبني به فيما خيص حقوقهم، ومينحهم أمانًا وطمأنينة، ويرتتب على ذلك اال يفكروا بااللتجاء اىل غري القانون يف استيفاء حقوقهم واستحقاقاتهم.

عوامل املؤثرة يف تكوين العقيدة القانونية ليس منبتة الصلة فيما بينها، وإمنا هي حمكومة بعاملي التأثري جتدر االشارة اىل ان المل والتأثر فيما بينها، مثاًل الرتبية مؤثرة يف األخالق ويف العوامل األخرى، وفى الوقت ذاته متأثرة بها، وينطبق احلكم نفسه على العوا

األخرى. التطبيق االنتقائي للقانون على العقيدة القانونية، فمن الضروري التمييز ما بني اذا كان االنتقاء نامجًا أما فيما يرتبط بتأثري

عن كسب منفعة خاصة أو نامجًا عن ترجيح مصلحة عامة، وكذلك جيب التمييز ما بني إن كان التطبيق االنتقائي اداريًا وما بني إن ل أن نستعرض أدناه تلك التفصيالت:كان التطبيق االنتقائي قضائيًا، فنحاو

أواًل: تأثري التطبيق االنتقائي الناجم عن كسب منفعة خاصة على العقيدة القانونيةهذا النوع من التطبيق سواء جيري يف شكله االداري أم يف شكله القضائي، يؤثر تأثريًا سلبيًا على العقيدة القانونية، فتختل

عليها تلك العقيدة، ألن العوامل التى تسهم يف تكوين العقيدة القانونية تؤكد فى جمملها على املساواة العوامل والقيم اليت تؤسس يف املواضع التى حبذها القانون نفسه، أما إذا مت جتاهل املساواة والتطبيق اجملرد للقانون ، وحتقيق العدالة(1)والتطبيق اجملرد للقانون

ذات مردود عكسي، فاملربي باألمس كان يربي من حتت يده على احرتام القانون وااللتزام به، صارت تلك العوامل املؤثرة باألمس ألنه كان يؤمن به بنفسه، لكنه عندما جيد واقعًا معاكسًا يستحيل أن يستمر على الرتبية ذاتها، واحلال ذاتها بالنسبة للعوامل األخرى،

ث الناس باألمس لاللتزام بالقانون، أما اليوم فيجد املخاطب تعارضًا ّبينًا بني اخلطاب فاألخالق والسياسة واأليدولوجيا مثاًل، كانت حتاألخالقي أو السياسي أو األيدولوجي من جانب، وبني الواقع العملي من جانب آخر، فتظل تلك اخلطابات من غري تأثري أو ذات

تأثري زهيد.

_____________________________________________________________________________________________ (1)

على أن: )) العراقيون متساوون أمام القانون دون متييز بسبب اجلنس أو العرق أو القومية 2003من دستور مجهورية العراق لعام 14نصت املادة منه نصت على أن: )) 16اللون أو الدين أو املذهب أو املعتقد أو الرأي أو الوضع االقتصادي أو االجتماعي ((؛ والفقرة سادسًا من املادة أو األصل أو

لكل فرد احلق يف أن يعامل معاملة عادلة يف اإلجراءات القضائية واإلدارية ((.


e-ISSN: 2411-7757, p-ISSN 2411-7765

51

هم بالقانون، بل تتضاعف ثقتهم به شيئًا فشيئًا، رمبا تصل حلد واملخاطبون يف ظل وضع كهذا ال يتصور أن يزيد اميانالفقدان الكلي، وما يزيد الوضع سوءًا أن تتكون لدى املخاطب قناعة بأن القانون ال حيميه بل يضره، فهذه القناعة تدفع به اىل عدم

آلن يقتنع اقتناعًا كليًا، بأنه عليه أن يأخذ ويسرتجع االلتزام بالقانون، فكان يؤمن باألمس أن القانون يأخذ له حقه واستحقاقه، لكن ا . (1)حقه بنفسه، ويف نهاية املطاف رمبا ترتسخ لديه مقولة: )) ومن ال يظلم الناس يظلم ((

استنادًا اىل تلك املعطيات، جيوز القول ان التطبيق االنتقائي الناجم عن كسب منفعة، يؤدي اىل نسف العقيدة القانونية، الستقرار القانوني للخطر، ورمبا يؤدي اىل استيالء اجملتمع الفوضى والالنظام، وقد يعود به اىل حالته األوىل حبيث تنعدم الثقة ويعرض ا

بالقانون، وحياول الفرد أن يأخذ حقه بنفسه، وما يرتتب على ذلك من آثار سيئة تتعلق بالتصادم االجتماعي واالنتقام الفردي وسريان الناس.الرعب فى نفوس

ثانيًا: تأثري التطبيق االنتقائي الناجم عن ترجيح املصلحة العامة أو مصلحة خاصة أجدر بالرعايةمبا أن املطبق من خالل هذا التطبيق ال يتبع منفعته الشخصية، بل يريد أن يرجح املصلحة العامة اليت ينبغي ترجيحها، فال

انونية، وإن يبدو يف الظاهر انه اخالل بالقانون، ورمبا تتأثر به آراء بعض املخاطبني، لكن نعتقد انه يرتك تأثريًا سلبيًا على العقيدة القعندما يدرك القصد الواقف وراءه ويتضح شكل االنتقاء، تكشف تلك الظنون وتتالشى. ومثال هذا النوع من التطبيق، عدم تطبيق

، حيث تدور القضية حول املادة الثانية 1699ملانية يف قرار اجلنسية لعام النص القانوني اجلائر، كما ذهبت اليه احملكمة الدستورية االكانت تنص وألسباب عنصرية 23/11/1641للقانون املدني للرايخ ) االمربطورية االملانية( الصادرة بتأريخ 11من الالئحة رقم

تورية االحتادية حرمان احملامي اليهودي الذي هاجر اىل ، وكان على احملكمة الدس(2)على حرمان اليهودي املهاجر من اجلنسية األملانية، ومل تطبق ذلك النص (5)هولندا اثر ترحيله قسريًا، لكن خلصت احملكمة اىل ان احملامي املذكور مل يفقد جنسيته االملانية على االطالق

العامة ودفاعًا عن القيم واالفكار االنسانية.الوارد فى الالئحة ردًا للظلم وحتقيقًا للعدالة، وكالهما ناجتان عن ترجيح املصلحة مايبدولي ان هذا التطبيق يزيد من االميان بالقانون والعقيدة القانونية، سيما إن كان يف شكله االداري، ألن التطبيق

ويصعب عادة الفصل اإلدارى للقانون ينجم عنه الظلم أحيانًا، وذلك لسببني، أوهلما، ان هذا التطبيق يستلزم الولوج يف التفاصيل،التام بني احلقوق يف التفاصيل، أما السبب الثاني، فهو مكمل للسبب األول وهو ان التطبيق االداري يفرض على املطبق السرعة

_____________________________________________________________________________________________ (1)

ميالدي، وقال يف معلقة ) أمن أم أوفى دمنة مل تكلم (: 921ميالدي وتويف يف 350لد يف هو قول زهري بن أبي مسلى أحد الشعراء اجلاهلية و ة، بريوت، ومن مل يذد عن حوضه بسالحه ومن ال يظلم الناس يظلم. ينظر: ديوان ابن أبي سلمى، شرح وتقديم، علي حسني فاعور، دار الكتب العلمي

. 111، ص1699، 1ط(2)

مبجرد العمل بهذه الالئحة، إذا كانت إقامته املعتادة عند العمل بهذه -1ة من الالئحة على أن: )) يفقد اليهودي اجلنسية األملانية تنص املادة الثاني نقاًل عن: روبرت مبجرد حصوله على اإلقامة املعتادة يف البلد األجنيب، إذا اختذ الحقًا يف البالد األجنبية مكان إقامة معتادة ((. -2الالئحة يف بلد أجنيب.

.24، ص2009، 1ألكسي، فلسفة القانون، تعريب كامل فريد السالك، منشورات احلليب احلقوقية، بريوت، ط(5)

.24روبرت ألكسي، فلسفة القانون، املصدر السابق، ص


52

والفصل املبكر ما بني احلاالت أو احلقوق، وهذا األمر يتطلب أن يكون املطبق حاذقًا ملمًا، ويف الوقت ذاته حذرًا لكي ال يقع يف ظلم، واذا ما استدعت املصلحة العامة ان يكون انتقائيًا، فيجوز أن يكون انتقائيًا بالشروط اآلتية:ال

أن يكون االنتقاء مستندًا اىل املصلحة العامة فحسب. (1

أن يكون االنتقاء يف حدود ضيقة، وال يتوسع فيها، لكي ال حيل التطبيق االنتقائي حمل التطبيق اجملرد. (2

مسببًا، ويكون سببه مدركًا وموضحًا، كي ال يشوبه الظن وال التهمة. أن يكون االنتقاء (5

أما اذا مت االنتقاء من غري هذه الشروط، فتتأثر معه العقيدة القانونية من غري ريب تأثرًا سلبيًا.

ثالثَا : تأثري التطبيق املزاجي على العقيدة القانونية

للقانون كذلك، ألن املخاطبني يقلقون من مراكزهم وحقوقهم، وهناك خمافة أخرى تتأثر العقيدة القانونية بالتطبيق املزاجى من هذا التطبيق، تتعلق باحتمال وقوع االسغالل بسببه، اذ حيتمل أن يستغل املزاج املتقلب للمطبق من أجل منفعة شخصية أو

لالنتقام من الغري.


e-ISSN: 2411-7757, p-ISSN 2411-7765

53

املطلب الثاني للقانون على سيادة القانونتأثري التطبيق االنتقائي

إن سيادة القانون أصل من أصول الدستورية، يرتتب على هذا األصل عدم إمكان السلطات العامة يف بلد ما ان متارس سلطتها إال وفق قوانني مكتوبة صادرة وفق اإلجراءات املتفق عليها من الشعب، وذلك محاية ضد األحكام التعسفية يف احلاالت

.(1)الفردية مما الشك فيه ان مبدأ سيادة القانون يشكل أحد عناصر الدولة القانونية، وهذا املبدأ يتجسد خبضوع كل السلطات يف الدولة من ) تشريعية وتنفيذية وقضائية ( ملبادئ القانون، وميتد هذا اخلضوع التزام األفراد حبدود القواعد القانونية حيث ال جيوز

.(2)حلكم القانون، ويرتتب على ذلك التزام كل فرد يف اجملتمع مبراعاة حقوق اآلخرين ممارسة أي عمل إال وفقًافهذا املبدأ إذن يقتضي أمرين، األمر األول هو خضوع السلطات يف الدولة للقانون دون استثناء غري تشريعي يف احلاالت،

أن يكون كاملوت الذي ال يستثين أحدًا . األمر الثاني خضوع األفراد للقانون، فالقانون كما قال مونتسكيو جيب ولضمان هذا التطبيق السليم للقانون، فالبد من وجود أرضية مالئمة لكي يؤتي هذا املبدأ مثاره، ويتعلق توفري هذه

نفسه، والعوامل األرضية املالئمة بعوامل داخلية وأخرى خارجية، نعين بالعوامل الداخلية هنا، هي تلك العوامل اليت تتعلق بالقانون . (5)اخلارجية هي اليت تقع خارج القانون واليت تساعد على حتقيق مبدأ سيادة القانون حتقيقًا سليمًا

من املسلم به ان عدالة القانون تؤدي إىل إطمئنان الناس حبكمه ومن ثم حتول دون معارضته، إلن خمالفة القانون ترجع إىل يف القانون وهو ظلمه، وإما خيالف لعيب يتعلق بالشخص املخالف، الذي ينحرف بسلوكه من أحد األمرين، فإما خيالف لعيب موجود

املعتاد الذي أتفق الناس عليه، فالقانون إذا روعي فيه عامل العدالة أمكن بقدر كبري ضمان احرتامه، ولرعاية هذا العامل اجلوهري يف ، ألن االتفاق على حل مرٍض للكل أو حتى (4)ًا صادقًا عن شعور األمة القانون، من األهمية مبكان أن يكون القانون ذاته تعبري

لألغلبية، فيه جانب كبري من العدالة، فإذا كان األمر كذلك، فال مناص من اخلضوع الطوعي ألحكام القانون، فإن حصلت أية ى تطبيق القانون، وهنالك وسائل أخرى خمالفة له يكون باإلمكان معاجلتها عن طريق عوامل أخرى مثل وجود جهاز فعال يسهر عل

تضمن منذ البداية احرتام مبدأ سيادة القانون، وهي وسائل خارجة عن ماهية القانون ، منها الفصل بني السلطات التشريعية والتنفيذية . (3)والقضائية، وتنظيم الرقابة القضائية واستقالل القضاء، وكذلك حتقيق النظام الدميقراطي يف الدولة

_____________________________________________________________________________________________ . 19، ص1619مسري خريي توفيق، مبدأ سيادة القانون، منشورات وزارة الثقافة والفنون، اجلمهورية العراقية، (1) . 254، ص 2009د. حافظ علوان، حقوق اإلنسان، جامعة بغداد، بغداد، (2)

(5) .56، ص2012د. إمساعيل نامق، املصاحلة الوطنية بني التحدي والتحقيق، أكادميية التوعية وتأهيل الكوادر، السليمانية، . 249د. السيد عبداحلميد فوده، جوهر القانون، املصدر السابق، ص (4) . 12، ص 1691طعيمة اجلرف، مبدأ املشروعية وضوابط خضوع الدولة للقانون، مكتبة القاهرة احلديثة ، القاهرة ، (3)


54

إذ ال ميكن إنكار الدور الذي يلعبه مبدأ الفصل بني السلطات يف حتقيق مبدأ سيادة القانون، وقد تكلم جيمس ماديسون عن الفلسفة اليت تكمن وراء مبدأ الفصل بني السلطات الثالث هذه قائاًل؛ إن الضمان الكبري للوقوف ضد التمركز التدرجيي هو يف

طة، الوسائل الدستورية الضرورية ليقاوموا أي تدخل أو تعٍد يصدر عن هذه السلطة على تلك، اعطاء أولئك الذين يديرون كل سلفاإلنسان نزاع اىل الشر كما انه نزاع اىل اخلري، ومن الواجب واحلالة هذه اختاذ مثل التدابري الضرورية للحد من نزعته الشريرة اليت

وإيقاع الضرر باملواطنني، ان هذه التدابري تبدو مع ضرورة االلتزام بها معقولة قد تدفع املسؤولني اىل التعسف يف استعمال سلطاتهم. فاحلكومة ما وجدت اال للحد من نزعة الشر املوجودة يف النفس البشرية، ووجودها ال (1)ومتفقة مع الغرض من وجود احلكومة

معها من قبيل الضرورات امللحة على النوازع البشرية حيقق هذا الغرض بشكل سليم اال مع وجود مبدأ الفصل بني السلطات، فهو .(2)الشريرة، ولو كان الناس مالئكة ملا كانت هناك حاجة لقيام احلكومات وال ملبدأ الفصل بني السلطات

ذلك فإذا متت مراعاة مبدأ سيادة القانون حتققت بذلك املساواة بني األفراد، وساد التطبيق اجملرد للقانون، وما يرتتب على من آثار إجيابية خادمة للمجتمع.

أما التطبيق االنتقائي حباالته الثالث اليت سبق فصل الكالم فيها، فيتعارض تعارضًا كليًا مع سيادة القانون، ألن مبدأ سيادة أو حتى ألشخاص يطبق القانون يستوجب أن يكون تطبيق القانون تطبيقًا جمردًا، يف حني أن املطبق يف التطبيق االنتقائي، يقيم حلاالت

عليهم القانون اعتبارًا ال ينبغي له أن يقيمه، بينما ال يقيمه فعاًل حلاالت أخرى وألشخاص آخرين.ويف ظل التطبيق االنتقائي تكثر االستثناءات اليت مل يسغها القانون، ويفقد مبدأ املساواة معناه احلقيقي، وحتل الالمساواة

أن جيعل إرادته بديلة عن اإلرادة التشريعية لتحل حملها، األمر الذي يتضرر مبدأ الفصل بني السلطات حمل املساواة، وحياول املطبقوخيتل، ويصبح من بيده أمر تطبيق القانون أن تكون له الكلمة العليا، من حيث اعطاء املعنى للقواعد القانونية تفسريًا وتطبيقًا، بل

صبح اإلرادة التطبيقية هي األهم، أما اإلرادة التشريعية فال تستطيع أن تتحرك ساكنة إال ان حتى إضفاء النجاعة عليها من عدمه، إذ تتتقبل الوضع الذي فرضته عليها اإلرادة التطبيقية، وحتد احلال هذه باإلرادة التشريعية أن تظهر كإرادة صورية خاضعة لإلرادة

التطبيقية.يف حدود وضوابط، لرمبا أن يزداد الوضع سوءًا، وتتفرغ سيادة القانون من فإذا مل يتم صد اإلرادة التطبيقية ومل توضع

كامل معناها، وبالتالي يصبح القانون وسيلة بيد املطبق لتقوية نفسه من مجيع النواحي واضطهاد األخرين، واملساس حبقوقهم، وهذه ه واملطبق، ومآل ذلك رمبا ينتهي بأن تسود اجملتمع حالة الفرضية إن حدثت فليس مستبعدًا أن جيري الصراع اخلشن ما بني املطبق علي

_____________________________________________________________________________________________ حلياة، القاضي وليم أو. دوكالس، احلرية يف ظل القانون، ترمجة، د. إبراهيم إمساعيل الوهب، مراجعة، د. حممد نوري كاظم، منشورات دار مكتبة ا (1)

. 10دون سنة النشر، ص بريوت، . 11املصدر ذاته، ص (2)


e-ISSN: 2411-7757, p-ISSN 2411-7765

55

الفوضى والالستقرار، وتكون القوانني يف مهب ريح ذلك الصراع، ويتعرض وجودها وفاعليتها للزوال والتعطيل على الدوام، ويرتتب على ذلك أن األوضاع القانونية تواجهها حالة القلق والالستقرار.

نتقائي على سيادة القانون، إذا ما كان االنتقاء نامجًا عن ترجيح ملصلحة عامة، بشرط أن يعرض رمبا خيف تأثري التطبيق االسبب االنتقاء وغايته عرضًا واضحًا يفهمها املخاطب ويتقبلهما، لكن مع ذلك يتضرر مع هذا التطبيق أيضًا مبدأ سيادة القانون، ألن

فيما جيب تطبيقه، أو جيزأ قانون من حيث ال جيوز جتزئته، وهلم جرا. بيد أنه فيه يطبق نص فيما ال جيب تطبيقه، أو ال يطبق نص مادامت غايته مشروعة، رمبا مل يكن إنكارًا للمنطق والواقع إن كان مساغًا عند توفر شروطه.


56

اخلامتة توصلنا من خالل هذا البحث إىل النتائج واالقرتاحات اآلتية:

النتائجأواًل:

توصلنا إىل النتائج اآلتية:يتخذ التطبيق االنتقائي للقانون صورًا شتى، إذ قد يكون االنتقاء بأن جيزأ املطبق قانون معني إىل أجزاء، فيطبق (1

بعضها، ويتجاهل بعضها األخرى، أو قد يكون يف شكل تطبيق قانون معني حبذافريه على شخص أو حالة، وعدم تطبيقه البتة على آخر أو حالة أخرى. شخص

الغرض من التطبيق االنتقائي قد يكون منفعة ذاتية، وهو غري مشروع، فينبغي منعه ورده من حيث مل يتحقق، وقد (2 يكون مصلحة عامة أو جديرة بالرعاية، مما يقتضي رعايتها وفق ضوابط وأصول تدرأ عن رعايتها التهم والظنون.

غري مشروع، يؤثر على كل من العقيدة القانونية وسيادة القانون، ورمبا التطبيق االنتقائي إذا كان وراءه غرض (5 يؤدي إىل خلق نوع من الالمباالة وعدم االكرتاث بالقانون وأحكامه.

يتضرر اجملتمع بأكمله من التطبيق االنتقائي غري املشروع للقانون، لكن إن ظهر تأثري هذا الضرر بالنسبة (4 فمن احملتوم أنه سوف يظهر على قابضي السلطة يف املستقبل، ورمبا يكون بوقع أشد وأكرب. للمحكومنب والضعفاء يف احلال،


e-ISSN: 2411-7757, p-ISSN 2411-7765

57

ثانيًا: االقرتاحات نقرتح ما يلي:

مواجهة التطبيق االنتقائي غري املشروع للقانون، من قبل األفراد قبل املؤسسات، ليكون كل فرد رقيبًا على تطبيق (1يريده املطبق، بل عليه أن يكافح من أجل أن يفرض على املطبق لتطبيق القانون كما أراده املشرع القانون، وال يرضى مبا

واإلرادة الشعبية.

تفعيل دور املؤسسات الرقابية على تطبيق القانون، تفعياًل حيد بها لتؤدي دورها احلقيقي املناط بها ومسؤوليتها، (2ام، مثل جهاز اإلدعاء العام، وكذلك تشديد الرقابة على التطبيق اجملرد وفرضه كما ينتظرها احملكومون، وليس كما يطلبها احلك

على مطبقي القانون، وتوجيه اجلزاء الالزم إىل كل مطبق يثبت أنه عبث بالقانون، ملنفعة شخصية.

ن التعيني استبعاد اجلهاز القضائي من التدخل احلزبي، من رئيسه األول إىل آخر موظف تابع له خيدم فيه، وأن يكو (5وتقليد املنصب يف هذا اجلهاز على أساس الكفاءة ومعايري علمية ومهنية صحيحة وسليمة. وأن يكون تعيني رئيسه األول مبوافقة ومساندة السلطة التشريعية ليكون اجلهاز القضائي قويًا جتاه السلطة التنفيذية، وال تتجرأ هذه األخرية جتاوزه وتفرض إرادتها

من أجل أن يظل القضاء رمزًا إلحقاق احلق، ألنه هو امللجأ األخري الذي يتم اللجوء إليه حلسم النزاعات عليه. وكل ذلك والفصل بني احلقوق واملصاحل، فال بد أن يبقى مأماًل ملن ال جيد أماًل إال فيه.

التسليم بواقع ال يرضاه يف جيب النظر إىل الذين ال يطبقون القانون تطبيقًا سليمًا بعني اإلزدراء، وال ينبغي ألحد (4 قرارة نفسه، أي على كل من يناسب له، أن يكون مانعًا أمام التطبيق االنتقائي، ال مساعدًا له.

إيالء عناية أكرب باملنظمات واملؤسسات غري احلكومية اليت تعمل يف جمال سيادة القانون، والرقابة على تطبيقه، وال (3والدول املتقدمة اليت بلغت يف هذا الشأن لدرجة كبرية من الرقي والتحضر، وكذلك ضري هنا االستفادة من جتارب األمم

االستعانة باخلربات الدولية للحفاظ على التطبيق السليم للقانون.


58

املصادر .4، ج2003، 1ابن منظور، لسان العرب، مؤسسة األعلمي للمطبوعات، بريوت، ط (1

.2011وأثرها يف القاعدة القانونية، دار الكتب القانونية، مصر، امساعيل نامق حسني، العدالة (2

.2012د. إمساعيل نامق، املصاحلة الوطنية بني التحدي والتحقيق، أكادميية التوعية وتأهيل الكوادر، السليمانية، (5

.1619بغداد، د. ثروت أنيس األسيوطي، فلسفة القانون يف ضوء التاريخ االقتصادي واالجتماعي، مطبعة التحرير، (4

.2009د. حافظ علوان، حقوق اإلنسان، جامعة بغداد، بغداد، (3

. 1699، 1ديوان ابن أبي سلمى، شرح وتقديم، علي حسني فاعور، دار الكتب العلمية، بريوت، ط (9

.2009، 1روبرت ألكسي، فلسفة القانون، تعريب كامل فريد السالك، منشورات احلليب احلقوقية، بريوت، ط (1

.1691د، مدخل اىل فلسفة القانون، املؤسسة الوطنية للطباعة والنشر، روسكوباون (9

.1666د. سليمان مرقس، فلسفة القانون، مكتبة صادر، بريوت، (6

.1619مسري خريي توفيق، مبدأ سيادة القانون، منشورات وزارة الثقافة والفنون، اجلمهورية العراقية، (10

.1699قانون، منشأة املعارف، األسكندرية، د. مسري عبدالسيد تناغو، النظرية العامة لل (11

.2003د. السيد عبد احلميد فوده، جوهر القانون بني املثالية والواقعية، دار الفكر اجلامعي، األسكندرية، (12

. 1691طعيمة اجلرف، مبدأ املشروعية وضوابط خضوع الدولة للقانون، مكتبة القاهرة احلديثة ، القاهرة ، (15

.1، ج1612املدخل لدراسة العلوم القانونية، مطبوعات جامعة الكويت، د. عبد احلي حجازي، (14

.1612د. عبدالباقي البكري، املدخل لدراسة القانون والشريعة اإلسالمية، مطبعة اآلداب، النجف األشرف، (13

.1661د. منذر الشاوي، مذاهب القانون، دار احلكمة، بغداد، (19

ترمجة، د. إبراهيم إمساعيل الوهب، مراجعة، د. حممد نوري كاظم، منشورات دار مكتبة وليم أو. دوكالس، احلرية يف ظل القانون، (11 احلياة، بريوت، دون سنة النشر.

. 2003دستور مجهورية العراق لعام (19

يف إقليم كوردستان. 2011لسنة 9قانون مكافحة العنف األسري رقم ( 16

*ينوناقلا رارقتسلاا ىلع هيرثأتو نوناقلل...

Documents