( – סמסטר א' תשע"ז / ד"ר אורי אהרונסון 99-206-01 סדר דין אזרחי )

כחלק ממעקבה של התנועה אחר בנייה בלתי חוקים במאחזים והתנחלויות ביש"ע הגישה בג"ץ שלום עכשיו: עתירה לבג"ץ שדרשה את ביצוע צו ההריסה שהוצא כנגד בתים במאחז עמונה הסמוך2005 ליולי 3התנועה ב

בפסק הדין ביהמ"ש דחה את העתירה מחד, ומנגדלהתנחלות עפרה, כיוון שנבנו על קרקע פרטית של פלסטינים. ביהמ"ש הוא צד שלישי ואסטרטגי, שאת פעולותיו ימים בעתירה שכלל לא דנו בה. 7דחה את צווי ההריסה ב

נכנסו כוחות2006 לפברואר 1 ימים יבוצע הצו. ב7 למעשה הוא קבע שתוך הצדדים צריכים לקחת בחשבון. הבתים שעליהם הוגשה העתירה.9יס"צ, משטרה וצבא ליישוב ולאחר מאבק קשה אלים ומתוקשר נהרסו

הטענה המשפטית זהה- העותרים טוענים כי יש לפנות את שאר היישוב עמונה המצוי באיו"ש, מאחר בג"ץ חמד: והינו מאחז בלתי חוקי שנבנה על אדמות פרטיות של פלסטינים. המשיבים טוענים שאין להורות על פינוי הישוב כולו,

משום שקיימת אפשרות של רכישת המקרקעין בהסכמה, ואף הוגשו בקשות לפירוק שיתוף שיותיר את הבנייה ים הללו. ביהמ"ש קבע שרכשית הקרקע אינה מכשירה את הבנייה בלתי חוקית שבוצעה ללא היתרים ושלאבחלק

בהתאם לייעוד המקרקעין. אומנם, פירוק השיתוף, אם יתקבל, עשוי ליצור שינוי נסיבות, אך קיים ספק האם יהיה בכך כדי אפשר את הכשרת כל הבנייה או אף את מרביתה. על כן, אין זה שינוי נסיבות משמעותי המצדיק את ביטול

התחייבות המדינה לביצוע צווי ההריסה, אלא רק עיכוב ביצוע שלה. ביהמ"ש הורה לקיים את הצו בתוך שנתייםמיום פסק הדין.

סוג של שדה מתווך בין הכוח הכופה של המדינה שפועל דרך המשפט לבין היכולות של הפרט – סדר דין אזרחי . מטרתו של תחום זה היא לווסת את הכוח של המדינה, אשר מופעל בבתי המשפט, כנגד הפרטים שהינםבמשפט

אזרחי המדינה. בצורה כזו המדינה לא יכולה לבצע פעולות מסוימות אלא באמצעות כללים מנחים, כמו צו מעצר, צו אשפוז כפוי וכדומה.

איך להפעיל את הכוח שלהעולם סדרי הדין מתווה למדינה איך להפעיל את המוסדות שלה, מצד אחד – . ההיבט החוקתיכלפי האזרח, מתי בית המשפט מוסמך להפעיל את סמכותו. היבט זה הוא

כדיסדרי הדין כארגז הכלים ומערכת האפשרויות שנתונות בידיו של הפרט, ניתן לראות בעולם מצד שני לממש את זכויותיו ולהצליח לגייס את המדינה. ברגע שהפרט שולט בארגז סדרי הדין, הוא יודע איך להשיג

. ההיבט הדמוקרטיאת כוח המדינה לצידו. היבט הזה הוא אנו נראה איך סדרי הדין פועלים בשני מישורים אלו כל הזמן ובמקביל. לנו כעורכי דין חשוב להכיר בעיקר את ההיבט השני כדי לדעת איך להפעיל את הכלים שסדרי הדין מספקים. את הדין המהותי קל להבין, אבל את הדין הדיוני חשוב להכיר. בהתחשב בכך שרוב מוחלט של הדיונים בבתי המשפט מסתיימים בפשרה ניתן להבין כי רוב האנשים מחפשים את הסעד ולא החלטה משפטית מקדמת צדק, מה שמעלה את החשיבות של הדין הדיוני, שכן

לרוב הצדדים יספיק סעד שמקורו שימוש בכללים דיוניים )ולא יחפשו סעד שמקורו בהחלטה מהותית(.

: השופט ברק מדבר על רשימת הקריטריונים לאיכות מוסרית של סדרי דיןצדק דיוני/ הליך הוגן( Due process, Fairness:יחס שוויוני לבעלי הדין וכללי צדק טבעי. מתבטא בכללים הבאים –)

זכות הטיעון חובת ההנמקה של בית המשפט איסור על ניגוד עניינים או משוא פנים

שאיפה לחשיפת האמת. בכל הקשור לחשיפת האמת אנו בעצם מתייחסים לסוגיות כמו ראיות,חשיפת האמת – הוכחות.

הליך משפטי זול ומהיר שחוסך עלויות לצדדים. היעילות היא גם לטובת האזרחים שאינם חלק מההליךיעילות – הדיוני – האזרחים במדינה שמשלמים משכורת של שופטים, מיסים שמממנים את פעילות בתי המשפט.

: הקשיים שהכללים הנ"ל טומנים בחובם – קיים מתח ברור בין הצורך להגיע לצדק מהותי לבין הצורךהמתח הכללי שבין צדק דיוני לבין צדק מהותי

לשמור על צדק דיוני. השאלה היא האם יש לשמור בדווקנות על כללי הצדק הדיוני גם אם הדבר עשוי לפגום ניתן לראות העדפות שונות אצל שופטים ומלומדים שונים ביחס להעדפת צדק דיוני אוביכולת להגיע לצדק מהותי?

. צדק מהותי נידון מקרה בו שידורי קשת ביקשו להציג תחקיר בתוכנית עובדה כנגד קופר)רשות( פרשת שידורי קשת נ' קופרב

אשר ביצע לכאורה עבירה פלילית ונמצא במעצר. קופר הגיש עתירה בניסיון למנוע שידורי תוכנית זו בהתאם לעיקרון הסוביודיצה. בית המשפט המחוזי נענה לבקשתו של קופר ונתן צו מניעה. עם זאת, בערעור לבית המשפט

העליון, הנשיא גרוניס עיין בתביעה שהגיש קופר לבית המשפט המחוזי ומצא כי קופר לא צירף תצהירים ולא שילם אגרת בית משפט. הדבר נבע מכך שלא היה מיוצג כשורה. לפיכך, בית המשפט העליון קיבל את הערעור של

שידורי קשת ולא בנימוקים מהותיים של שמירה על חופש הביטוי, אלא כדי לשמור על עקרונות של צדק דיוני. מהותיות מהכרעות להתחמק המשפט לבית מאפשרת דיוני צדק של העדפה כי לטעון נובעתניתן שאולי

כאשר בית המשפט רוצה בכך הוא יודע לתעדףממינימליזם משפטי – הימנעות מקביעה בסוגיות מהותיות. עם זאת, : את השאלה המהותית ולהתייחס אליה על אף הכללים הדיוניים

– הוגשה תביעה נגד אמא ובת. האם טענה כי לא ידעה שהוגשה נגדה תביעה, עקב שהותהפרשת צמח נ' גבאיב בחו"ל, וכי ההחלטה נגדה ניתנה בהיעדרה. לכן ביקשה לפתוח מחדש את ההליך, חרף העובדה שמדובר בפס"ד

– בקשה לביטול החלטה שהתקבלה במעמד צד אחד בלבד. התקנה לסד"א201תקנה חלוט, בהסתמך על יום מרגע ההמצאה של פסק הדין. לכאורה, לא הומצא לאישה פסק הדין. עם30מדברת על הגשת הבקשה תוך

זאת, בית המשפט מסתמך על כלל הידיעה ורואה בעצם ידיעתה של האישה על ההליך כרגע שבו נודע לה על במשפט הישראלי מהווהכלל הידיעהמשמעות ההליכים )ולא על רגע ההמצאה(, וזאת מכורח עיקרון תום הלב.

ימים, הרי שניתן30. כיוון והאישה ידעה על הדיונים ולא פעלה תוך העדפה של הצדק המהותי על פני הצדק הדיוני לטעון כנגדה טענת שיהוי ובכך שוב נעשה שימוש בכללי הצדק הדיוני. אך בית המשפט מעניק לאישה ארכה של המועד להגיש בקשה לפתיחת התיק, כדי שתהיה בתוך תחום השיהוי, ובכך שוב פעם יש העדפה של הצדק המהותי.

. לעומת גרוניס שנוטה לכיוון של צדק דיוני,זליגה מצדק דיוני לצדק מהותיהשופטת נאור משתמשת במונח של יש טענות מהותיות יש לאפשר לצד לדיוןהשופטת נאור גורסת כי כבודו של סדר הדין האזרחי במקומו מונח, אך אם

. לטעון אותן

: דרישת השוויון שנמצאת בבסיסו של הצדק הדיוני אינה בהירה – יש בעלי דין חזקים ומבוססים ויש בעלי דין חלשים. יש בעלי דין שיכולים להרשותאין שוויון אמיתי בין בעלי הדין

לעצמם סוללת עו"ד לעומת אחרים שאינם יכולים להרשות לעצמם ייצוג משפטי. יש בעלי דין שהם שחקנים חוזרים . מכאן עולההמערכת המשפטית אינה באמת שוויוניתויש בעלי דין שהם שחקנים חד-פעמיים. בהתחשב בכך,

לכאורה השאלה האם יש להעדיף בעלי דין חלשים יותר )אולם בפועל סדרי הדין דווקא מפרים את עיקרון השוויון(.

– כך לדוגמא הליך אחד יכול להתנהל בבג"צ והליך אחר העוסקמצב שבו מתנהלים הליכים דומים אבל בנפרד בעניין דומה בבית המשפט המחוזי. איך מוודאים שיש שוויון עקבי בין מתדיינים דומים בהליכים שונים? יש אפשרות

שמאפשרת לאחד תביעות דומות ולהביא בהןתובענה ייצוגיתלאתר הליכים דומים ולרכז אותם. דוגמא לכך היא , שתמנע פערים הנובעים מהביזור של המערכת. לתוצאה זהה

)כמו כאשר סכסוך במשפחה מתנהלכדי להשיג שוויון כאשר הסכסוך בין בעלי דין מתרחש בערכאות שונותבנוסף, . אם ערכאות מתנהלותמרוץ הסמכויותהומצא עיקרון גם בבית משפט לענייני משפחה וגם בבית הדין הרבני(

אחרת, התוצאה עשויה להיות שונה. כך לדוגמא ההרכב הדיוני בבית משפט לענייני עבודה כולל שני נציגי ציבור לצד שופט מקצועי אחד )אשר נמצא במיעוט(. מכאן, שאם תיק נידון בבית משפט זה ובבית משפט מחוזי בו ההרכבניהול ההליך והדבר עשוי להשפיע על הדיוני כולל רק שופטים מקצועיים, הרי שלא מתקיים פה שוויון באופן

התוצאה. לצורך כך התפתח עיקרון מרוץ הסמכויות.

האם השאיפה החברתית היא שבכל הליך יתקיימו הכללים של הליך הוגן ושבעלי הדין בהליך הספציפי יחוו הליך אולי חשוב לדאוג לחווית – בשיח הציבורי אנחנו מכירים את הטענות לגבי הצורך באמון הציבור במערכת ולכן הוגן

האם באמת חשוב כל כך להקפיד על מתן כל, נשאלת השאלה מנגד. ההליך ההוגן של הצדדים לדיון הספציפי לדוגמא: האם חשוב להקפיד על מתן הזכותהכלים הדיוניים להם זכאים בעלי דין אף אם לא תהיה להם השפעה?

לשימוע בהליך פיטורים, אף אם לא עשויה להיות לכך שום השפעה על המהלך? ממחקרים שנערכו בנושא נמצא כי אף כאשר אין לכללים הדיונים שום יכולת להשפיע על התוצאה, החוויה של בעלי הדין מההליך משתפרת אם ניתן להם לעשות שימוש בהם. לפי תפיסה זו, להליך המשפטי עצמו יש חשיבות ערכית ודמוקרטית המאפשרת לבעלי דין להשמיע את טענותיהם, אף אם אין לזכות הטיעון שלהם משמעות מעשית או שזכות זו אף עשויה לפגוע בסיכויו של אותו צד להליך לזכות במשפט )לדוגמא: כאשר הוא לא יודע לייצג את עצמו כשורה(. לכאורה ניתן לטעון כי חסימת הזכות לטיעון מסיבה זו מהווה מעשה פטרנליסטי, אולם לא יהיה זה המקרה היחידי של חקיקה

פטרנליסטית )לדוגמא: חובת חגירת חגורות בטיחות(.

– חשיפת האמת (. הדברמאזן הסתברויות+ )50%. ביחס לדיון בסוגיות אזרחיות נדרשת רמת הוכחה של 1 . מעין פשרה משפטיתנעשה בשל הכורח להגיע לתוצאה משפטית, גם כאשר ההוכחה אינה ודאית. יש כאן

ראיות. כך לדוגמא בית המשפט לא מקבל עדות מפי השמועה, ישנן ראיה קבילה. דיני הראיות קובעים מהי 2 בשל חסיונות או כי נתגלו עקב האזנות סתר לא חוקיות או שלא נשמעו נוכח עיקרון סופיות הדיון.שאינן נשמעות

אם כן, בעצם ההליך עצמו יש ויתורים על חשיפת האמת, בשל עקרונות אחרים. שמקורה במשפט המקובל. בשיטה זו ההליך מנוהל בעיקר ע"יהשיטה הדיונית היא אדברסרית. בישראל 3

הצדדים יכוליםהצדדים עצמם. השופט הוא למעשה פאסיבי, צופה ומקבל מידע ואינו מביא טיעונים משלו. לפיכך, ,מנגד. מכאן, שבשיטה אדברסרית יש קושי להגיע לחשיפה מלאה של האמת. לחסום מהשופט הגעה למידע מסוים

העימות בין הצדדים עשוי לחדד אתהשיטה האדברסרית מאפשרת לצדדים לסתור אחד את טענותיו של השני ו , בשונה מהגישה האינקוויזיטורית הנהוגה במשפט האזרחי, בה המנהל העיקרי של ההליך הוא השופט, והואהאמת

קדםאינו יכול להביא את התועלת הצומחת לחשיפת האמת מעימות בין צדדים. בשיטה הישראלית נהוג המושג של נשאלת השאלה האם דבר זה מקדם בו השופט מבקש מבעלי הדין לשתף פעולה ולמסור מידע אחד לשני. משפט

. נהוג לומר כי השיטה הישראלית מטשטשת את הגבולות בין השיטה האדברסריתאת חשיפת האמת או מונע אותו האם בהליך האזרחי אנחנו שואפים להגיע לאמת או לפיתרוןלשיטה האינקוויזיטורית. כמובן שנשאלת השאלה

לפעמים חשיפת האמת יכולה להביא להחרפת לפעמים אין חפיפה בין חשיפת האמת לסיום הסכסוך. הסכסוך? . לדוגמא: מתן פסק דין בבית משפט לענייני משפחה שיקבע כי הורה אחד עדיף על ההורה השני בגידולהסכסוך

הילד אולי יביא לחשיפת האמת בהסתמך על הראיות שהוצגו, אך עשוי להביא לפגיעה ביחסים בין ההורים ובין הילדלהוריו.

– אזרחי ישראל אוהבים להתדיין. בהקשר זה אפשר לדבר על העלות לצדדים בדמות אגרותיעילות מול איכות בית המשפט, התמשכות ההליכים ועוד. מעבר לענייני זמן וכסף יש פה גם היבטים חוקתיים – האם ניתן לומר כי יש לי זכות אמיתית אם ייקח לי כמה שנים טובות כדי לממש אותה? ניתן להתייחס גם לעלות המערכתית למדינה נוכח

השאיפהמתן השירות המשפטי. כיוון שרק מעט אנשים נהנים מהשירותים המשפטיים )ממש כמו מדינת רווחה(, יותר מדי כספים על מעט אנשים . המערכת בנתה פתרונותשלנו היא ליעילות של המערכת כדי שלא להוציא

שהוא דרג ביניים בין רשם רגיל לשופט. פתרון מערכתירשם בכירמערכתיים לשמירה על היעילות, לדוגמא בדמות המערכת יוצרת. כמו כן, חוסך בעלויות של שעות שיפוטיות אשר הינן גבוהות יותר משעות עבודה של רשמיםזה

המערכת מנסה להתאים את גובה. כך לדוגמא תמריצים לבעלי הדין כדי להשפיע עליהם בנוגע לפנייה לערכאותבנוגע לתביעות שונות. המערכת יכולה להציב אגרות גבוהות יותר למערכותהאגרות למדיניות המועדפת עליה

)כמואגרות נמוכות יותר למערכות השיפוט הפשוטות יותרהשיפוט הבכירות יותר )לדוגמא: לבית המשפט המחוזי( ו בית משפט לתביעות קטנות( אשר עלות ההתדיינות בהן למערכת נמוכה יותר, וזאת כדי לעודד פניה לערכאות

שיפוט זולות אלו.

שווי וסיכוי – עובדות, דין ודיין. ישנה עלות שקועה שלפעמים גורמת להמשיך בתביעה למרות שאיןתוחלת הרווח: מכך שום תועלת.

ניתן לראות בהתדיינות בבית המשפט כמממשת ויעילות, דיוני, חשיפת האמת היבטמעבר להיבטים של צדק – גם כשבעל דין מגיש תביעה נגד בעל דין אחר בהיבט פרטי, יש לתביעה הזאת גם היבט ציבורי. פוליטי-ציבורי

בפניה לבית המשפט, יש משום פניה למדינה )שהרי בית המשפט הוא גוף של המדינה( בדרישה להבעת עמדה ומתן סעד. ההליך האזרחי אינו רק זירה לעימות בין שני בעלי דין, אלא מקום שמזמין את הצדדים לדיון משפטי ציבורי.

והיא מאפשרת לאזרחיםערך אזרחי-דמוקרטי, אך יש לה להתדיינות המשפטיתיכול להיות שאין תועלת פרקטית מקום להשמיע את דעתם ביחס לעולם המשפטי-ציבורי.

שינויים בתחולת הדין הדיוני

בהינתן שינוי מה תהיה ברירת המחדל בנוגע לתחולה שלו? דין מהותי ילך קדימה ודין דיוני יהיה יחס אחר ושונה. במובן מסוים במובנים של התייחסות אנו רואים מסר שונה לאזרחים ביחס לשתי מערכות הדינים. לדין המהותי

אומרים לנו שיכולים להסתמך על השינויים. בתחום הדיוני המסר הוא שונה. לא בהכרח הפוך באופן מוחלט אבל שונה. כי הדין המהותי מדבר כמו בפלילי כלומר אם המעשה חוקי או לא, ואילו הליך משפטי זה דבר נמשך יש

הגשה של כתב התביעה של הטענות ויש משהו שנמשך על פני זמן. ואז השינוי בדין הדיוני נכנס באמצע. למשל מההעבירה בעת ביצוע שנים? הדין שהיה חל5הדין המהותי שחל על הליך שמתמשך למשך .

:ראינו את הטיפולוגיה שהשופטת עושה בפס״ד מלול

15-9, פסקאות 1.11.2016 מדינת ישראל – משרד הפנים נ' מלול, פסק-דין מיום 1013/15  ע"א   ברקע זה יש כמה וכמה פסיקות שניסו להתמודד עם כמה קטגוריות בזמן והגיעו לתוצאות שונות. ההחלטה הכי מפורסמת שחזרו אליה זה של ברק בעניין ארביב אולי למדנו את זה בעבר או שנעסוק בזה בסד״פ. זו החלטה

בסד״פ במסגרתה ברק ניסה לעשות סדר בשאלות מגוונות של תחולה בזמן וסיבך את החיים למשפטנים מבחינת הסוגים השונים של תחולה בזמן. השופטת ברון ניסתה לפשט את הדברים והציעה משו נוח יותר ונתנה הלכה

.שעדיף להשתמש בה

מה קורה במצב בו יש כלל לפרק זמן להגשה של כתב טענות כלשהו ובמסגרת רפורמת יעילות נגידלדוגמא: ימים מקבלת כתב התביעה שהגיש התובע5מהיום משנים את הדין הדיוני וקובעים כי חייבים להגיש כתב הגנה תוך

?בהליךשל נורמה כזאת? רק על תביעות שהוגשו מיום התביעהתחולה פרוספקטיבית א. אז איך השינוי יראה מבחינת

.ואילך יחול עליהן החוקשל הכלל? זה חל אחורנית אם לא עשית תוך פרק הזמן פספסת וחוש הצדקתחולה רטרואקטיבית ב. איך תיראה

מתקומם זכויות נפגעות וגם מבחינה כלכלית וזה לא סביר. מקרה יותר מסובך זה מקרים פתוחים שכבר הוגש כתב.הגנה

- המצבים שהשופטים ברונו מציגה שמציע חלקי פתרון לבעיות שהחלו להתעורר בנוגע לנורמות דיוניות 3 אלה ו כלומר מסתכלת קדימה וזאתתחולה פרוספקטיביתא. מה שראינו כבר תחולה קדימה. מה הביטוי המקצועי?

ברירת המחדל בדין המהותי ולא מעוררת בעקרון קשיים של הסתמכות מהסוג שתיארנו. כלומר חל רק על מצבים.שיתחרשו בעתיד אחרי חקיקת הנורמה

ב. האופציה השניה ברק קורא לזה תחולה אקטיבית משהו שקורה כאן ועכשיו על כל מה שנמצא לפנינו. השופטת תחולה על דברים שהחלו בעבר אבל עדיין איתנו וטרם הסתיימו.החלה רטרוספקטביות.ברון מציעה לקרוא לזה

למשל בהקשר של הדוגמא שלנו של הליך שמתקיים והוגש בו כתב תביעה אבל לא הוגש בו כתב הגנה. אז במקרים שלנו לא נחיל את ההלכה קדימה אלא רטרוספקטיבית כלומר שנקודת התחילה שלה מסתכלת גם על

.דברים שקרו לפניה ג. רטרואקטביות- תחולה רטרואקטיבית היא בעצם המקרה הכי קשה מבחינה מוסרית. תחולה למפרע על מצבים

.שהיו בעבר והסתיימו כבר

יש לנו עמדה עקרונית במערכת אם זיהינו שינוי בנורמה הדיונית הרי שתחול אחורה רטרואקטיבית זה בעייתית מבחינת עלות כלכלית ומבחינה מוסרית. כלומר גם לדין הדיוני אנשים מסתמכים על הבחירות שלהם אם לבחור

ימי עבודה3 ימים כתב טענות צריך לוותר על 5 ימים. זה בעייתי כי כדי לכתוב ב5 יום או 20להגיש כתב טענות תוך יום יש יותר זמן לעבוד על זה. וזה יכול בכלל להשפיע על20וצריך לעשות את החישוב. לעומת זאת אם יש

הבחירה שלי אם לנהל את ההליך או לא כלומר אם מלכתחילה אבחר להיכנס להליך. כלומר הכלל הכי פורמליסטי יכול להשפיע על הבחירה שלי אם להכנס להליך בכלל. אם כך למה שנשה דין דיוני רטרואקטיבית איזו תפיסה יש לכך? כי יש שיקולים מערכתיים. יש כמה היבטים לטענה הזאת למשל אם מחילים כלל כזה רק קדימה

אז מזכירות המשפטית צריכה לחלק תיקים לשניים תיק לפני הנורמה החדשה ותיק אחרי הנורמה והעלויות מערכות דינים יכולות להיות גבוהות מידי. ולעתים מעדיפים את לבכר את העלויות מאשר2המערכתיות על

סוגים של הליכים כל אחד לפי הדין הדיוני שחל עליו. אם יהיו עוד שינויים יצטרכו לחלק להמון2להתמודד עם .''קטגוריות כדי להבין מה חל על מה. בתחום הדין המהותי זה חשוב כי זה ה''מה'' ואילו הדין הדיוני זה ה''איך

אמנם חוסר שיוויון זו תוצאה של כל דין גם שינוי בדין פלילי במבטל עבירה למשל . כל שינוי בדין יוצר במובן מסויים

אי שיוויון על פני הזמן. אבל נכון שבתחולה הרטרוספקטיבית יש פחות אי שיוויון כל מי שבפנים יקבל אותו כלל. אבל מי שבפנים כבר הפסיד ימי עבודה למשל והוא בתוך ההליך . ולכן רטרואקטיבית זה הכי גרוע כי הליך כבר נגמר

.ועדיין יכול להיפגע משינוי הדין המהותי. פגיעה רטרוספקטיבית משפיעה על הליך אחרי שנכנסו אליו ועדיין מתקיים מה אנו יכולים להגיד לאזרחים על שיוויון והסתמכות? שיפסיקו להתלונן על תחולה רטרוספקטיבית? שיפסיקו לעשות מה? במובן מסויים תפסיקו להסתמך. אחת הדברים להבין את הבחירה של המערכת בברירת מחדל

רטרוספקטיבית של שינויים בדין הדיוני היא לשדר מסר לבעלי דין שכשמחשבים את מעשיהם שלא ייקחו בחשבון מה .יהיה בהליך ואם לוקחים בחשבון על אחריותם

אחת המטרות של השופטת ברון במבנה החדש שהיא כותבת בפס״ד מלול היא בעצם מחזקת את הנקודה

שאומרת שזה לא הוגן כלפיי אנשים שכבר הסתמכו. ברק ניסה לגרום לנו להרגיש טוב עם הגישה האקטיבית שלו שברון קוראת לו רטרוספקטיבית ואומרת שכן זה משפיע על אנשים כי עדיין מסתמכים על כל מיני דברים שיכולים

.להשתנות כמו למשל אם מישהו קונה נכס או דירה חושבים על כמה אמכור אותו עוד כמה שנים וזה קשור לשווי הכלכלי

שנים10שנותנים לנכס ברגע הקנייה וזה משפיע על כמה נהיה מוכנים לשלם. אף אחד לא יודע מה יהיה עוד בשינוי דיני תכנון הבנייה . והשופטת ברון אומרת שכן שינוי יחול אבל מסתכלת אחורה וזה באמת משפיע על

הציפיות שלנו ועל השווי הכלכלי שחשבנו שיש לנו וזה סוג של פגיעה בקניין כי מה שחשבנו שיש לנו שווה פחות אחוז30 אחוז ל20למשל אם מעלים את המיסוי וזה חלק רטרוספקטיבית. למשל מס רכישה או מס שבח שעולה מ

.זה משפיע על שווי הקניין באופן אמיתי. גם נורמות שמנוסחות רק קדימה משפיע עלינו גם בעלות בקניין היא הליך משפטי כי זה לא רק זמן הרכישה אלא כל פרק הזמן שיש לנו את הבעלות. זו תקופה

.של זמן ולא רק הרכישה עצמה

המקרים הקלאסיים בעבירה פלילית יש מעשה שתחום בזמן אבל יש דברים שיש להם עלות כמו מישהו שקנה ומכר .אז הוא סופג משהו שלא תכנן לספוג ברגע הקניה ברגע שהשתנה הדין הדיוני

כלומר צריך עמדה נורמטיבית ביחס להסתמכות על הדינים הללו לעומת התועלת החברתית של החלהמסר לא להסתמךרטרוספקטיבית על הדינים למשל כדי לא להקפיא את שוק הדירות. ואולי גם לשדר לאזרחים

על הדין הקיים ולא לקחת בחשבון מה יקרה אם וכאשר תגיעו לביהמ''ש כי אנחנו רוצים שתצייתו לנורמות מתוך

ההצדקה שלהם בקיום חוזים והימנעות מפעולות מזיקות ולא בגלל שיום אחד אולי תנהלו הליך ויהיו דברים בהליך .שיגרמו להם לשלם. אולי דווקא יש ערך באי וודאות

אם אנו חושבים על הליך השיפוטי כשירות אזרחי למשל אם יש סכסוך שניתן לפתור בדרכים פרטיות אבל המדינה מייצרת מערכת שאפשר לפעול דרכה גם ביהמ''ש אז לפי הטענה הזאת אין למדינה חובה ליצור מערכת של דינים

אזרחיים. מהצד השני אין לאזרחים זכות לקבל מערכת כזאת או הליך אזרחי במבנה מסויים במתכונת מסויימת. אנחנו החברה מטעמנו הצענו להציע את השירות הזה לבעלי דין פרטיים שלא מצליחים ליישב את הסכסוך שלהם בדרכים פרטיות. אם זה כך אז החברה שמייצרת את השירות הזה אז החברה זכאית לשנות את תנאי השירות ולכן

.אין להסתמך על תנאי ההליך .יש מובנים שאפשר לחשוב ככה על ההליך

ישראל היא לא מדינת רווחה חוקתית כמו באירופה וגם לא רווחה ליברלית כמו ארה''ב. שם בארה''ב שומעים דיונים דומים בדבר שירותי הרווחה שזה הטבה שהמדינה בחרה לתת כשתועלת ציבורית אבל זאת לא זכות שניתן

לתבוע כי הם ליברלים שם ולכן הם יכולים לוותר על חלק מענפי הרווחה. עכשיו בארה''ב יש דיון אמיתי על ביטול שירותי הבריאות שאובמה עשתה. ולכן לא ניתן לתבוע בתובענה ייצוגית לפי גישה כזאת על שינויים בדין כלומר על

.ביטול שירותי הבריאות כי בארהב רואים זאת כהטבה שהמדינה בוחרת לתת אך לא חייבת בג״צ אמר בעבר בתביעה ייצוגית וחוקתית שגם אם אכן יש זכות כללית אז אין זכות על מבנה כזה או אחר על הליך מסוים. בג״צ אמר שאין זכות לקבל משהו ספציפי המדינה יכולה לבחור איך לספק את השירותים. במובן מסוים זה משחרר את המדינה מלספק זכויות. מצד שני יש גישה שאומרת שזה כן חובה של המדינה ויש טיעון מעקרוני שחיוני

למדינה שיהיה לה הליך אזרחי ויש צורך של המדינה לעשות זאת בעצמה וזה לא רק טובה לאזרחים כמו שחייבים .צבא ומשטרה

גם יש טענה שאין שלטון חוק בלי מנגנונים שאוכפים אותו. כלומר אפילו אם יחליטו לבטל את חוק יסוד השפיטה שאפשר לעשות ברוב רגיל זה לא רק ה״איך״ אלא גם ״מה״ וזה קיומה של אכיפה של הדין המהותי. יש לנו גם

תחושה שמערכת המשפט גם בדין האזרחי שהוא לא רק יישוב סכסוכים בין פרטים אלא גם מלמדת על ערכים ציבוריים לשאר האנשים. מה זה זכות קניין מה זה שכנות טובה למשל. זה סיוע למתן הנורמות המהותיות בכל יישוב

אזרחי פרטי שתמיד מוסיף משהו לנו ביחס לערכים האזרחיים. וזה גם פיקוח על המדינה ועל הרשויות האחרות. אחת הדרכים שהגדרנו את ההליך האזרחי זה הליך שבו ביהמ״ש קובע מי יקבל את כוחה של המדינה בסכסוך בין שני צדדים. במובן הזה ההליך האזרחי אומר לנו שהמדינה בכל מקרה תבחר צד במעשה או במחדל ותמיד תיטה

את הכף . וכשביהמ״ש אומר למדינה תני את כוחך לצד או א או ב זה משפט חוקתי כי אומר למדינה זה האופן שתפעילי את כוחך או תימנעי ובמובן הזה ההליך האזרחי הוא חלק מרכזי מהביקורת השיפוטית של הפעלת כוחה

של המדינה גם אם זה סמוי ולא במודע ומטה את הכף בין סכסוכים פרטיים ואם זה כך הרי שהמשפט האזרחי הוא רקע חוקתי גם כן. וזה רקע שהוא מבקרים את המדינה עצמה את הרשות המבצעת. ולכן זה רגע שנדרש ביקורת וביהמ''ש עושה זאת אפילו אם המדינה איננה צד מפורש להליך כי היא צד במובן שהיא שחקנית הרקע שעל בסיס

כוחה כולנו פועלים ולכן גם ההליך האזרחי הוא איזו ביקורת על גבולות של פעולות המדינה ולכן היא לא יכולה .לעצב את התנאים שלה כפי שתרצה

.מחשבה אחת על הנושא כתפיסת ההליך המשפטי כמקנה זכויות לצד מסוים

כדיהנקודה השנייה זה הערעור המהותי על החשיבה שבכלל ניתן למנוע מאנשים מלהסתמך על משהו מסויים?

לעשות זאת באופן אפקטיבי צריך להסוות לגמרי את מערכת הדינים ואפילו אז אדם נורמלי יסתמך על אי הוודאות על מה יהיה הדין וזה מעלה המון קשיים. למשל מדיניות אכיפה יש דברים שלא יודעים בכוונה. כמו שלא תמיד

יודעים אם בכל קופסא כתומה בכביש מסתתרת מצלמה אמיתית או לא ויעדיפו לנסוע מתחת למהירות. אבל רוצים לפעמים שהדינים לא יהיו חלק מהשיקולים של אנשים אם להסתמך עליהם או לא ולא יהיה חלק ממערכת

.השיקולים שלהם דרכים דרך אחת אומרת שיש תפיסות של הדין הדיוני כמערכת שמטרתה כן להשיג2טענה זאת אפשר לבקר ב

מטרות מהותיות כמו תוצאות חלוקתיות. מנגד יש טענות של חוקרי משפט וכלכלה שצופים ומניחים שאדם רציונאלי יסתמך על הכל ואולי כן אפשר לייצר מערכות דיוניות שיאפשרו לאנשים לתוצאות טובות כשמסתמכים על המערכת הדיונית מחוץ להליך וזה יאפשר לנו לבקר את ההליך עצמו. דיני הגילוי המוקדם מאפשרים לשמר מידע

כי יודעים שיצטרכו להוציא אותו וזה משהו טוב ומאפשר מצד שני גם לביה''ח להשמיד מידע. יש מערכת מגוונת של דינים לא רק הגילוי המוקדם אבל אומרים אנשי הניתוח הכלכלי שהכל רלוונטי ורוצים לייצר את מערכת הדינים

.המושלמת ביחס לשימור מידע. אולי זה עובד יותר מהמשפט המנהלי ולא צריך לוותר עליו

כמובן ברקע לכל הדיון הזה הזכרנו את זה הרבה פעמים אבל לא רוצה לצאת מהשיעור בלי ציטוט של השופט ולפני שמונה20אוליבר הולמס שהיה שופט אמריקאי ידוע וחשוב מביהמ״ש העליון בשליש הראשון של המאה ה

נשא דברים בטקס סיום בלימודי משפטים בהרווארד ופרסמו את ההרצאה שלו בכתב19לעליון בסוף המאה ה ההרצאה יצאה כמאמר וזה אחד הכי, Path of the lawהעת שזאת ההרצאה הכי חשובה ומצוטטת , נקראה

מצוטטים בהיסטוריה המשפטית ואמר לבוגרי הפקולטה שם:" אם אתה רוצה לדעת את המשפט ושום דבר אחר חייבים להסתכל על זה מנקודת מבטו של האדם הרע שאכפת לו רק מתוצאות חומריות שחוק כזה יכול לנבא ולא

רק.." בתרגום חופשי זה משהו כמו אל תשאלו את האדם שיש לו נטייה לציית לנורמות כי חושב שזה ראוי ונכון כי המוסר

והמצפון שלו אומר לציית. מי יודע מהו המשפט ? מי שמפחד מהמשפט האיש הרע שלא מחשב את התוצאות החומריות של כל ההתנהגות שלו שמחליט להפר חוזה או לגנוב משהו מהחנות. נשאל לא אם ראוי לגנוב או לקיים

חוזים אלא הוא שואל מה יקרה לי אם אני אעשה את זה. ואיך נשיב על זה לפי הניתוח הכלכלי זה מה הסנקציה כנגד גניבה ומה הסיכוי שאתפס ויהיו ראיות ואיזה שופט יחליט מה. כל השאלות הללו וזה החלק הרדיקלי באמירה

שלו שזה המשפט עצמו כלומר היכולת שלנו לייצר תמריצים אצל אנשים להתנהגות מסויימת שיש מה ואיך כי לאחד יש כוח מוסרי ולאחר אין. אלה דיבורים גבוהים כי אדם רציונאלי לוקח את האיך כיותר חשוב מה''מה'' כי המה הוא

.כללי וה''איך'' יגיד לי בדיוק מה הסיכוי שאספוג ואיזו סנקציה אומר ביהמ'ש במלול ועוד מקרים אחרים להיזהר מהסתמכות תהיו יותר אנשים טובים ופחות רעים וגם לבחירה

.הזאת יש עלויות כי אנשים שונאי סיכון מתקשים להתמודד עם אי ודאויות כאלה 

: החלטה של השופט ריבלין בעניין מורהדבר האחרון שרצה להתייחס לפני שנסיים זה 25.3.2010 מור נ' ברק אי.טי.סי., פסק דין מיום 4447/07 רע"א

זה סיפור שמעסיק אותנו גם היום כמו באינטרנט שאנשים מסווים את עצמם ולא יודעים מי האדם שהתבטא. ראינו תביעה של רופא שמנסה לתבוע את מי שהכפיש אותו במסגרת לשון הרע. מה הבעיה הפרסום אנונימי ולא יודע מי זה אז מה עושים ניסה לעשות תביעה כנגד נתבע לא ידוע ומנסה להוציא מידע מספקית האינטרנט סוג של תביעה שמנסה לצרף צד ג' את הספקית שתגיד מי זה. ביהמ''ש אמר שאין הליך כנגד נתבע לא ידוע בישראל ולכן ממילא

לא ניתן למשוך לתוך ההליך הזה את הספק בהליך אזרחי. כלומר ביהמ''ש מוגבל לדינים האזרחיים וצריך תובעונתבע ואם אין נתבע ממילא לא ניתן להגיע לצד ג' .

ביהמ''ש גם אומר שאי אפשר לגשת ישירות לספק כדי שיחשוף את הדובר אבל נשים את זה בצד. זאת דעת הרובריבלין אמר שאין הליך ולכן אין לו מה לעשות.

במילים אחרות מה ההלכה של פסד נהפוך את זה מניסוח של איך לניסוח של מה? זה אומר שכל אדם יכול להכפיש אחר במצב אנונימי וזו ההלכה לכאורה. לחוק לשון הרע יש חריג שאדם אנונימי יכול להוציא לשון הרע.

?״? ביהמ״ש מכיר שיש זכות במה יש לשון הרע ודיני לשון הרע חלים עלהאם זאת תוצאה ב:״מה?״ או ב-״איך הביטוי אבל בגלל שאין לנו את ה-״איך?״ אין הליך כזה וזה מסובך מידי ובעצם נאמר אם אתה רוצה לממש את

המה שנתון לך בחוק לשון הרע חוקק הליך. הש' רובינשטיין בדעת מיעוט מסכים שאין הליך כזה אז אומר שתפקידו של ביהמ״ש זה לייצר עילה חדשה בדין

השופט מעדיף לייצר עילה חדשה בדין המהותי מאשר לייצר הליך חדש בדין הדיוני שיאפשר ליהמהותי כנגד הספק. לתבוע צד ג'.

. לכן בנסיבות שונות אנו מבינים שה-״איך?״ כבד יותר מה-״מה?״ כי יותר קל לגשת אל ה״איך״ מצד שני רואים בדעת הרוב את ההשלכה הישירה של ה-״איך?״ על ה-״מה?״ ואת חוסר האפשרות לפצל בין

.השניים בעצם זה כאילו יש היתר ללשון הרע באינטרנט באופן אנונימי כל עוד אין מצב אחר בחוק האוסר זאת. אבל האם

אפשר לטעון שמצד שני יש לביהמ״ש חובה לייצר הליך או שזו הבעיה של המחוקק? זו שאלה מוסדית שנחזור אליה, מה בעצם תפקיד ביהמ״ש בייצור הנורמות ומה המתח בשאלות כלליות של הפרדת כלליות? נשים את זה

..?בכוכבית בצד את השאלה של מי יוצר הדין כי גם הרשות השופטת היא יוצרת דין והשאלה היא עד כמה

ליום רביעי לקרוא:

IIהגישה לבית המשפט. . הגישה כזכות חוקתית           א.

1991א לתקנות תקנות בית הדין לעבודה )סדרי דין(, התשנ"ב-117תקנה .1-105, 83-59, 2-1פסקאות  ,15.1.2015 מדינת ישראל נ' דיראני, פסק-דין מיום 5698/11דנ"א .2

רשות: דעת המיעוט של השופט ג'ובראן  לפסק הדין של הנשיא גרוניס;103(2004) 865( 5 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח באסל נעים איברהים, פ"ד נח)2146/04רע"א .3

היום אנחנו מתחילים לעסוק בדינים עצמם. פרק הגישה לביהמ"ש עוסק גם בגישה לערכאות ובגישה החוקתית של .המושג הזה

: דיראני הוא מחבל לבנוני אשר נחטף ב- 15.1.2015 מדינת ישראל נ' דיראני, פסק-דין מיום 5698/11 דנ"א . 2004 ע"י סיירת מטכ"ל ושוחרר בעסקת חילופי שבויים בשנת 1994 מצד חוקריו. בין התעללות מינית תבע דיראני נזיקין נגד מדינת ישראל, בטענה שעבר שני מקרים של 2000 בשנת

של דיראני.פי הטבעתל אלה , המכונה "קפטן ג'ורג'", החדיר504יחידה השאר, גורס כתב התביעה כי רב-סרן ב , השפלות, מכות, מניעת שינה, וקשירתו בתנוחתטלטולים , הכולליםעינויים לטענת דיראני, במהלך חקירתו עבר

,504קלטות חקירה, שצולמו על ידי יחידה  כריעה למשך שעות ממושכות, ולשם השפלתו נחקר כשהוא עירום. . באחד הסרטונים נראה החוקר ג'ורג' כאשר הוא קורא לאחד2011הוקרנו בתוכנית הטלוויזיה 'עובדה' ב

החוקרים האחרים ומורה לו להפשיל בפני דיראני את מכנסיו ומאיים על דיראני באונס אם לא ימסור מידע. על , ולימים התמנה ליועץ לענייני ערבים של מפקד מחוז ירושלים2002רקע הפרשה פוטר ג'ורג' משירות קבע בשנת

.משטרת ישראל של 2004למעשה המדינה מבקשת לדחות את התביעה על הסף עוד בשלב מקדמי של התביעה – דיראני משוחרר ב

וחוזר לשורות החיזבאללה ולפעילות טרור נגד המדינה. פסק בית המשפט העליון, בדעת רוב, כי דיראני יוכל להמשיך לנהל תביעת נזיקין שהגיש נגד מדינת  2011   ביולי

ישראל, למרות שהוא מתגורר במדינת אויב, ואף חזר למעורבות בפעילות עוינת נגד המדינה. לבקשת המדינה , ובו נפסק שדין תביעתו של דיראני להימחק, בנימוק שלאחר שדיראני שוחרר ממעצר שבדיון נוסף התקיים

לשורותיו של ארגון טרור ששם לו למטרה להביא לפעול נגד המדינה ואף להביא להשמדתה, ולכן אינו רשאילעשות שימוש במוסדות המדינה לצרכיו.

התיר בית המשפט המחוזי בתל אביב לפרסם כי "קפטן ג'ורג'" הוא דורון זהבי, המשרת כסגן ניצב 2013 בדצמבר .משטרת ישראלב

21,000 דחה בית המשפט העליון את עתירתו של דיראני לביטול צו החרמה של כספים בסך   2016   בספטמברדולר שהוחרמו מביתו במהלך מבצע לכידתו.

נקודת המוצא שלהשופטת פרוקצ'יה, בדעת רוב, לא קיבלה את טענות המדינה לפיה אין לדיראני זכות לתבוע. : והיא מציעה הצדקות לגישה זו פרוקצ'יה הייתה הגישה לערכאות

)תנאי למימוש זכויות( – זוהי הדרך של האדם לממש את הזכויות המהותיות. לדוגמא: אםהצדקות פרטיות(1יענו אותו במעצר, הגישה לערכאות מאפשרת אכיפת הזכות הזו. לפי פרוקצ'יה, יש לאדם זכות שלא

. אם כן, הגישה לערכאות היא תנאיהזכויות המהותיות חסרות ערך ממשי ללא זכות הגישה לערכאותלמימוש הזכויות המהותיות.

הגישה לערכאות, פס"ד ארפל אלומיניום )תנאי לקיום השפיטה( – כפי שהסביר חשין בהצדקות ציבוריות(2 . זהו עיקרון טבעי שמרחף לדידו אפילו מעל לעקרונות החוקתיים. זהו תנאיהיא תנאי לקיום השפיטה

הכרחי לדמוקרטיה, במיוחד בהתחשב בכך שבית המשפט הוא פאסיבי ואינו יכול לפסוק מבלי שיפנו אליו. בית המשפט זקוק לפרטים שיפנו אליו בדרישה להכרעות ומכאן החשיבות של גישה לערכאות. בתפיסה של

אינטרס ציבורי שכן לא רק אינטרס לאותו פרט שמבקש לפנות לבית המשפט, אלא זכות הגישה היאחשין, . היא מאפשרת לבית המשפט לבצע את תפקידו

השופטת פרוקצ'יה גורסת כי המטרה של התביעה הזאת הוא בירור של הבעיה המוסרית שהתעוררה ביחס לדיראני ולא הטענות הכספיות. לא ברור מאיפה היא מגיעה למסקנה הזאת, אך מדובר בעצם בהצדקה נוספת לגישה

. נגזר מכך ייחוס חשיבות רבה יותרהצדקה על בסיס שלטון החוק – זכויות אדם ועקרונות מוסרייםלערכאות – לגישה לבית משפט במקרים מוסריים לעומת במקרים של תביעות כספיות.

, אשר מכורחדווקא לאדם המוחזק ברשות המדינה )אסיר בטחוני או פלילי(השופטת פרוקצ'יה גם מחדדת כי , כי חייו נתונים בידי המדינה.להעניק זכות גישה בכירה יותר לערכאותיש המציאות זכויות האדם שלו נפגעות,

כיוון והמדינה פוגעת בזכויותיו בצורה קבועה, יש לעמוד על ההצדקות שלה לביצוע הפגיעות הללו, וזאת במסגרתהגברת זכות הגישה לערכאות של אותם אסירים.

. הוא מבקש שהמדינה לא תבזבז אתדמוקרטיה מתגוננתהשופט מלצר, בדעת מיעוט, משתמש בעיקרון של משאביה לצורך ניהול הליך שמגיע מאויב של המדינה. הוא מסביר כי אומנם ייתכן ואכן הייתה פגיעה בזכויות האדם של דיראני, אבל לדעתו הפגיעה הזאת עומדת בפסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולכן מסכים

לתביעת המדינה לסילוק התביעה על הסף.

לביהמ"ש יש תפקיד לשמור על החוקה, על שלטון החוק אך בניגוד לשתי הרשויות האחרות הוא לא יכול לפעול טוען שרשות שופטת חייבת בגישה לערכאות, וזוהי הבטחהחשיןמיוזמתו. ביהמ"ש בהגדרה כנתון מוסדי הוא פסיבי.

לשלטון החוק. מערכת חוקתית שיש בה את הרשויות המחוקקת השופטת והמבצעת יש בה גם גישה לערכאות. בוחרגרוניס בדעת המיעוט, ג'ובראןכמובן שאין זכויות מוחלטות ולגיטימי לטעון טענה של איזון ביחס אליהן.

חושבת שתביעתו של דיראני היא לא תביעת אויב רגילה, אלאפרוקצ'יהלשמע את פס"ד זה ברגע הפרישה שלו. אחת מיוחדת, עם טענה חזקה לגישה לערכאות מתביעות אזרחיות אחרות. כיוון שהוא היה שבוי מלחמה של

ישראל, כעציר. לדעתה תביעות של אסירים ועצירים אלו תביעות שעלינו להיות זהירים במיוחד בהגבלת הגישה לערכאות, כיוון שעצם האוכלוסייה היא בהגדרתה נמצאת בהגבלת חירות והגבלת כבוד. הם חשופים למערכת

בקרה/פיקוח שהיא היררכית וכוחנית, ולכן אומרת פרוקצ'יה שיש לנו חשש מיוחד ביחס לגישה לערכאות. אנחנו צריכים לדרוש מעצמו רמה גבוה של פיקוח מפני שימוש לרעה בכוחה בנסיבות שמזמינות שימוש לרעה בכוח.

₪ )איזון מיוחד בין התובע לנתבע, בין פרט למדינה(. עוד חשוב לציין שמשנה לנו76האגרה לעתירה של אסיר היא כלמה הטענה שעולה – האם אונס? עניין כלכלי? הפרת זכות?. גרוניס חושב שזכויות אסירים חשובות ויכולות לחול

אבל כיוון שהוא כבר לא אסיר, וכבר לא בארץ – יש לדחות את העתירה. המרצה טוען שזהעוד הוא אסיר בארץמעלה את השאלה האם זה בסדר לאנוס אסירים אם הם כבר לא בארץ?

זוהי זכות אדם, הנוכח בישראל ברגע יצירת ההליך. הגישה לערכאות היא חיונית בכדילמי יש גישה לערכאות? לאפשר לאדם להגן על זכותו. מנק' מבט ציבורית מנסיבות מגוונות ניתן לחשוב שהתביעה האזרחית היא הכלי הטוב

והרצוי )בין אם מלבדו ובים עם כלים אחרים( לפיקוח על ההתנהגות של שחקנים שונים פה במדינה. לפעמיםהמנגנונים לא מספיקים.

ערובה להבטחת הוצאות לאור זכות הגישה- מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח באסל נעים איברהים 2146/04 רע"א לערכאות.

בית-המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקשת-המדינה לחייב את המשיבים בהפקדת ערובה להוצאותיה בתביעה שהגישו נגדה. ביהמ"ש העליון קיבל את ערעור המדינה, בפוסקו כי אמנם הזכות לפנות לערכאות היא זכות

, תשמ"ד-תקנות סדר הדין האזרחי)א( ל519קונסטיטוציונית מן המעלה הראשונה, אולם ביהמ"ש הוסמך בתקנה לצוות על תובע לתת ערובה לתשלום הוצאותיו של נתבע, ןזאת בכדי למנוע תביעות סרק ובעיקר להבטיח1984

את תשלום הוצאותיו של הנתבע, במיוחד כשנראה שסיכויי התביעה נמוכים. עם זאת, אין חוסמים את דרכו של התובע חסר האמצעים אל שערי ביהמ"ש, והאיזון בין זכות הגישה לבין המטרה

של חובת תשלום האגרה נמצא בדמות הפטור מאגרה הניתן לבעלי-הדין הזכאים לחסות בצלו, והוא מבטיח כי הינה רחבה,519חובת תשלום האגרה לא תהווה מחסום בפני הגשת תביעות. סמכותו של ביהמ"ש לפי תקנה

ובמסגרתה על ביהמ"ש, מחד, להעמיד לנגד עיניו את מטרות התקנה – הבטחת תשלום הוצאות הנתבע שהתביעה נגדו נדחתה וכן צמצומה של האפשרות להגיש תביעות סרק, ומאידך, לאפשר את הגישה לבתי-המשפט לשם הגנה

על זכויות.

ערובה לתשלום הוצאות: שופט בית הדין או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע לתת ערובה לתשלום כלא. )א(117

הוצאותיו של נתבע.

ניתן למנות מספר הצדקות לזכות הגישהזכות הגישה לערכאות היא נושא המופיע בכל שיטות המשפט המודרניות. : לערכאות

בית המשפט, לטובת מימושאכיפה של הזכויות המהותיות של הפרט.1 ע"י גיוס המדינה, באמצעות הזכויות של הפרט.

)כפי שמסביר חשין בפרשת ארפל( וקיום השפיטהמימוש אינטרס ציבורי כללי – .2 פיקוח על רשויות )כפי שמסבירה פרוקצ'יה בפרשת דיראני(. החוק

האפשרות של הפרט לטעון טיעון – לפי גישה זו, עצם מימוש החובה של המדינה לתת כבוד לאדם.3 ולבקר את רשויות המדינה היא כשלעצמה זכות שיש להגן עליה, וזאת ללא קשר לזכויות המהותיות אשר

את מימושן הוא דורש.

מעמדה החוקתי של הגישה לבית המשפט כזכות יסוד בא לידי ביטוי בפרשת דיראני זה עם התעוררות השאלות :הבאות

?כן. האם לכל אדם זכות גישה לערכאות , וזאת כנגזרת שללכל אדם קיימת זכות הגישה לערכאות עיקרון כבוד האדם, אך בתנאי שיש לו זכות מהותית לתבוע בגינה.

?כל כן. ובלבד שהמשפט הישראלי מכיר בעילה עבורו. האם גם לתושב חוץ יש זכות גישה לערכאות . הוא יכול להיותאדם שנמצא בישראל יכול ליצור דיון, והוא לא חייב להיות בישראל במשך כל הדיון כולו

נוכח גם באופן קונסטרוקטיבי. מכאן שהחסם שדיראני אינו נמצא בארץ לא מונע ממנו להיות תובע.

: תהיות נוספות באשר לזכות הגישה לערכאות ?לרוב מבין בעלי הדיןזכות הגישה היא גם לנתבעניתן לטעון כי האם זכות הגישה היא רק לתובע –

התובע הוא זה שדורש את זכות הגישה לערכאות, כיוון שהוא היוזם. לעיתים גם הנתבע יכול לתבוע אתהזכות – היכולת שלו להתגונן.

?אם בעל דין תובע בעל דין אחר רק כדי לטרטר אותו, האם ישהאם יש זכות לא לגשת לבית המשפט זכות לבקש מתן פסק דין ולא להיסחב עם התביעה?

לאן? האם גם דיון בפני רשם או בורר מקיים את זכות הגישה? זכות הגישה – האם במסגרת תובענות ייצוגיות ממומשת זכותהאם מישהו אחר יכול לגשת לערכאות בשם אחרים ?

הגישה לערכאות של כל האנשים המיוצגים בתובענה הזו? אותו נציג שתובע בשם הקבוצה מביא לכך שהואמייצג קבוצה רבה של אנשים, אף שהם לא הסמיכו אותו לכך ואולי אף לא יודעים שההליך מתקיים.

הרי שבמציאות יש חסמים רביםעל אף הגישה שעולה מפס"ד דיראני בדבר החשיבות של זכות הגישה לערכאות, : לזכות הגישה

נורמטיבי –חסם – והתיישנותשני סוגי חסמים . פסק הדין ממחיש את כמות החסמים של זכות הגישהשיהוי מעבר לחסם של התיישנות, גם שיהוי של אדם בהגשת תביעה יכולשהמשפט רווי בהן. השופט ברק קובע כי

. להגביל את זכות הגישה, בשל עיקרון תום הלב מוצג חסם כלכלי לזכות הגישה בדמותפס"ד מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח באסל נעים איברהיםב – חסם כלכלי

, בשונה מהחסם של(Ex-anteחסם לפני המשפט )תשלום אגרת בית משפט לצורך ניהול ההליך. זהו בעצם מאפשרת לדרוש הפקדת ערבות 519תקנה . (Ex-Postחסם אחרי המשפט )הוצאות בית משפט המהווה

. במקרה שלפנינו, המדינה היאבהליכים שונים לצורך הבטחת תשלום ההוצאות לצד שכנגד במקרה של הפסד שמבקשת את מימוש התקנה כאשר לכאורה המקרה הקלאסי לשמו נועדה התקנה הוא הגנה על אדם פרטי

יש להחיל אתשהוצאות המשפט יצאו מכיסו, בעוד המדינה היא מפזרת נזק. עם זאת, עדיין השופט גרוניס גורס כי , שכן מי שנושא בהוצאות הם האזרחים. ניתן לראות פסיקה עקבית של ביתהתקנה גם במקרה בו המדינה נתבעת

המשפט כי תביעות נזיקין של תושבי חוץ שאין להם נכסים בישראל )כמו במקרה הנידון( יצטרכו לעמוד בחסם טוען כי כאשר בית המשפט דן בשאלה האם לחסום גישה שלהמלומד קרייניהכלכלי הזה של הפקדת עירבון.

. הטענה מיוחסת לתביעותהאם קיים פורום משפטי מתאים יותר לצורך ניהול הדיוןבעל דין, עליו לשאול בינלאומיות, כאשר עשוי להיות פורום משפטי במדינה אחרת שידון בתביעה. עם זאת, במקרה של איברהים לא ניתן

לקיים את ההליך ברשות הפלשתינית, שכן לא ניתן לתבוע שם את ישראל, ולפי קרייני על בית המשפט היה לדוןבשיקול הזה, בטרם קיבל את החלטתו.

ב. סמכות שיפוט ,לשופטים במערכת המשפטית יש את היכולת להביא במילים שהם כותבים להוציא לפועל מעשים חסרי-תקדים

מהוצאת ילד מחזקת הוריו ועד להוצאה להורג של אדם. כאשר יש לגיטימציה להחלטות השיפוטיות, רשויות שלמות

מבצעות את פסקי הדין של המערכת השיפוטית, בעוד כאשר אין לגיטימציה, המילים עשויות להישאר מילים )כפי כאשר היו מי שסירבו לממש את החלטת בית המשפט להפסיק את ההפרדה בבתיBrownשקרה בהקשר של פס"ד

הספר( והדבר מערער על הסמכות השיפוטית.

המערכת אלא המשטרה, הוצאה לפועל ובתי הסוהר. השופטים לא מוציאים לפועל את החלטותיהםחשוב לזכור כי השיפוטית למעשה הפרידה בין הפונקציה שאומרת את המילים לפונקציה שמוציאה אותן לפועל ובכך יצרה הליך

דן באופן שבו מילים באות לידיRobert Cover. המלומד האמריקאי מתוחכם שמקל על הצדדים להפעיל אלימות הוא מדגיש את הפיצול בין השחקנים במשפט – ביןViolence and the wordביטוי בהליך המשפטי. במאמר שלו

המילים שנאמרות על ידי השופט למילים שמיושמות ע"י המשטרה, בתי הסוהר ורשויות אחרות. הוא השווה בין מערכת היחסים של השופט והמוציא לפועל לבין מערכת היחסים שבין המשתתף בניסוי לפרופסור שנותן הוראה

(. במסגרת הניסוי, הייתה דמות סמכותית )כמו השופט( שנתנה הוראות1964 )שהתרחש בשנת ניסוי של מילגרםב לנסיין )כמו המוציא לפועל( להעביר זרם חשמלי לאדם שעונה תשובות לא נכונות. בגלל הפיצול הזה בין התפקידים – המוציא לפועל וכן הנסיין – מבצעים את הוראות הדמות הסמכותית אשר הם יודעים שיש לה סמכות לגיטימית לתת הוראות, ובכך מפעילים אלימות תוך מעין "הצדקה" לכך. גם אייכמן ביקש לטעון במשפטו כי הוא רק "מילא

פקודות".

. אם אדם מבקש להגישאם לבית משפט אין סמכות שיפוט, הדבר עשוי להוות חסם נוסף בפני הגישה לערכאות תביעה ונאלץ לנסוע לחיפה כי לבית המשפט בתל אביב אין סמכות שיפוט או אם בית המשפט קובע כי רק לבית משפט באיטליה יש סמכות שיפוט, הדברים הללו עשויים להוות חסמים כבדים על הגישה לבית המשפט. חסם אחר הוא אם בית משפט מסוג מסוים )לדוגמא: בית משפט מחוזי( קובע כי רק בית משפט מסוג אחר )לדוגמא: בית דין

רבני( הוא בעל סמכות השיפוט בעניין שעל הפרק.

אם נקבע שאין סמכותשאלה ראשונה שנידונה כיום במסגרת ההליך המשפטי היא סוגיית סמכות השיפוט, כאשר . ניתן לטעון שזה בעייתי כי בית המשפט ששאלת הסמכות שלו היא על הפרק,שיפוט, התביעה מסולקת על הסף

הוא זה שמכריע בשאלת סמכותו. נכון שיש מקרים שבהם דנים בשאלה הזו בפורום אחר, כמו במקרה של בית דין מיוחד, אבל מדובר בפורום חריג שגם כמעט ולא מתכנס. אכן, בית המשפט יכול להחליט שהוא מוסמך כאשר הוא רוצה מאוד לדון בסוגיה או להחליט שהוא לא מוסמך כאשר הוא מעוניין שלא לדון בתביעה, אך זוהי בעייתיות

מובנית במערכת.

: יש שני סוגי סמכויות הנדרשים לצורך סמכות שיפוטית– שואלת את השאלה האם בית המשפט מוסמך לדון בעניינו של בעל הדין שכנגדסמכות על האדם.1

)הנתבע(? השאלה אינה נשאלת לגבי יוזם ההליך, שכן מעצם פנייתו לבית המשפט הוא קיבל על עצמוממילא את הסמכות של בית המשפט. בהקשר זה יש שני סוגי סמכויות:

האם לפורום הישראלי יש סמכות ביחס לנתבע? לדוגמא: הליך דיוני יכול להתבצע גם סמכות בינ"ל – למי מהמדינות יש את הסמכות על הנתבע?בישראל וגם בצרפת, והשאלה היא

סמכות מקומית – לדוגמא: האם ההליך הדיונילאיזו ערכאה באותה מדינה יש סמכות על האדם? יתקיים בפני בית משפט בחיפה או תל-אביב? הסמכות המקומית מתייחסת למקום שבו ינוהל ההליך.

שעל הפרק?סוג ההליךהאם לבית המשפט יש סמכות לדון ב – השאלה הנשאלת היא סמכות על העניין.2 לבתי משפט שונים הוקצו נושאים שונים לדיון, כמו נושאי הגירושין והנישואין שאמורים לידון רק בבית דיןלענייני בתי המשפט ובין בית הדין הרבני בין זה באופן מתמיד, כמו בעניין חילוקי דעות קיימים רבני.

משפחה. כדי שלבית משפט תהיה סמכות שיפוט, הוא צריך להחזיק גם בסמכות בינ"ל, גם בסמכות מקומית וגם בסמכות

( שאלת הסמכות הבינלאומית )ובדרך כלל היא נפתרת בקלות שכן לרוב מדובר1. סדר השאלות שנשאל: עניינית ( שאלת הסמכות העניינית )כדי להכריע לאיזו סוג ערכאה הדיון מתאים( ולבסוף2בסכסוך בין שני ישראלים(, אח"כ

( הסמכות המקומית )שתכריע רק על המיקום בו יתנהל ההליך – אם לדוגמא יוכרע בשאלת הסמכות העניינית3שהדיון יתנהל בבג"צ, מן הסתם מתייתרת שאלת הסמכות המקומית שכן יש רק בג"צ אחד ומיקומו בירושלים(.

X2לקרוא ליום רביעי: נגב נ' דויטש

השלמה מרועי:

. סמכות שיפוט בינלאומית והפורום הנאות1 – ב. סמכות שיפוט העובדה שמערכות יחסיםשאלת סמכות השיפוט הבינלאומית היא שאלה מודרנית )ממאתיים השנים האחרונות(.

, כי לעסקה מסחרית יכולות להיות זיקותיכולות לחצות גבולות מעוררת את שאלת סמכות השיפוט הבינלאומית– הפורום המשפטיהבסיס לשאלת סמכות זו מבוסס על עיקרון טריטוריאלי נוקשהליותר מפורום משפטי אחד.

תופס סמכות ביחס לאנשים / נכסים הנמצאים בתחום השיפוטי שלו. הרעיון הזה הוא רעיון פוליטי. יש לו גם היבט מעשי – אפשר להורות על רשויות האכיפה להפעיל את סמכותן רק לגבי אנשים או נכסים הנמצאים בטריטוריה של

המדינה, וגם היבט מוסרי-פוליטי – לגיטימציה לנהל את מה שקורה בתוך הגבולות הטריטוריאליים של המדינה.

אם נדבק בעיקרון הנוקשה המסורתי,אנחנו רואים בהמשך פירוק של הדוקטרינה הזו וקירבה לגישה יותר ממתנת. )גם כשלפורום אין באמת הצדקה או אינטרס לדון בהם, מעין "פורום שופינג"תפיסת יתראנו עלולים להביא ל

)פספוס תיקים הרלוונטיים לפורום כי הגבולות הטריטוריאליים לא מאפשריםתפיסת חסראו שיבזבז משאבי ציבור( לבית המשפט "לתפוס" סמכות עליהם(. לכן, התפתחו דוקטרינות שמטרתן למתן את העיקרון הנוקשה ע"י יצירת

או "הפורום הלא נאות" – בית המשפט עשוי"הפורום הנאות"לפיתרון תפיסת היתר נוצר עיקרון מנגנון סינון. תקנהלפיתרון תפיסת החסר נוצרה להגיד שאומנם יש לו סמכות, אך זהו אינו הפורום הראוי לניהול התביעה.

שמאפשרת לפורום להפר את עיקרון הסמכות הטריטוריאלית500 יד ארוכה" של מערכת המשפט , "לשלוח לטריטוריה זרה, ולתפוס סמכות ביחס למישהו מחוץ לטריטוריה של הפורום. תחום הסמכות הבינלאומית משתייך

לתחום המשפט הבינלאומי הפרטי, אשר לו שני ענפים: סמכות פורום וברירת דין. : בניהול הליכים בינלאומיים המציאות של מערכות יחסים בינלאומיות מעוררת שני אתגרים נוספים

עלות ההכרעה מיהו הפורום ככל שמרחיבים את מספר השחקנים והפורומים הרלוונטיים לזירה – זהו: הצבת "תנית שיפוט" בחוזההפיתרון, ויש לכך השלכות כלכליות משמעותיות. המתאים גם כן עולה

,שבא לקבוע איזה פורום ידון בתיק במידה ויתעורר סכסוך בינלאומי בין הצדדים )מראש( Ex-anteפיתרון המחשה, לשם עליה. להתנות שניתן סמכות היא הבינלאומית והסמכות מאחר אפשרי המשפטוהוא

העיקרון כאשר גם תביעה, על בינלאומית שיפוט סמכות להקנות צדדים של ביכולת מכיר הישראלי במסגרתו הצדדים בוחרים איזה פורוםפורום שופינג )מתאים לעיקרון הטריטוריאלי לא חל על התביעה

יהיה להם טוב יותר(. oיתר – תפיסת יתר , כמו במצב שבו מדוברמנקודת מבטו של הפורום הדבר עשוי להביא לתפיסת

בסכסוך עסקי אשר גם פורום ישראלי וגם פורום סיני יכולים לדון בו, אבל הצדדים הציבו תנית שיפוטית

חוזית שבכל סכסוך ביניהם ידון בית משפט אמריקאי בדלוור, אשר באופן עקרוני אינו מעוניין לדון בתיקכזה.

oלדוגמא:הדין הישראלי לא מאפשר לבעלי דין להפקיע מהפורום הישראלי את הסמכות – ברירת דין . צדדים יכולים לקבוע בחוזה שלבית משפט ישראלי לא תהיה סמכות שיפוט בסכסוך ביניהם, אבל אם הסכסוך מתפתח בארץ ומגיע לבית המשפט, אי אפשר לשלול את סמכותו של בית המשפט הישראלי. אפשר להקנות סמכות אבל לא לשלול סמכות. עם זאת, בית המשפט יכול לכבד את ההסכמה החוזית ולשלוח את הדיון בתיק לבית משפט אחר. במילים אחרות, בית המשפט לא ידון בתיק כדי לא להפר את

החוזה ולא בשל חוסר הסמכות שלו לדון בתיק. אין יכולת למנוע מבעלי דין להגיש תביעותסתירה ותיאום בין הפורומים השונים שרשאים לדון בתיק –

באותו נושא ליותר מפורום משפטי אחד. בתוך ישראל פנימה יש אפשרות לעשות זאת, כי יש היררכיה שיפוטית בישראל, אך בעולם אין פירמידה משפטית. הרבה מהפורומים מזהים את הקושי הזה, מבקשים

"כיבוד ערכאות"לכבד את הפורומים האחרים ומנסים להימנע מהתדיינות שיפוטית לשווא. הדבר נקרא ועומד" ביטוי בעקרונות כמו "הליך תלוי יכול להראות שלפני שתביעה הוגשהשבא לידי דין . אם בעל

בישראל הוגשה תביעה בפורום זר, זו יכולה להוות סיבה עבור הפורום הישראלי שלא לדון בתביעה, לא עיקרון זה מביא את ביתבשל חוסר סמכות, אלא מתוך כיבוד הפורום הזר, וזאת עד להכרעה בפורום הזר.

. הכלל בהקשר של הליך תלוי ועומד הואהמשפט המקומי להמתין עד שתתקבל הכרעה בתיק בפורום הזר. התביעה שהוגשה קודם היא זאת שתידון קודםהעיקרון הכרונולוגי –

לפורום הישראלי? איך מקנים סמכות בינלאומית מדובר בשני שלבים שנבנים אחד על גבי השני. הראשון הוא קניית סמכות, אך לא די בו ומיד אחריו מגיע שלב

יכול להפעיל שיקול דעת, בשאלת היותושיקול הדעת של בית המשפט. גם אם נרכשה סמכות, בית המשפט . הפורום הנאות, ולהחליט לא לדון בתביעה

נידון בקניית הסמכות הטריטוריאלית לבית המשפט ביחס לנתבע. שלב קניית הסמכות.1 – בהקשר זה התובע כבר הקנה סמכות לבית המשפט עם הגשת התביעה. דרכי קניית הסמכות הטריטוריאלית במשפט

הישראלי: 475תקנה : המצאהא.

מתן כתבי בית-דין לנתבע, כאשר ההמצאה – פיתוח ישראלי – מדובר על המצאה לנתבע בארץ )אפילו אם כתב התביעהצריכה להתרחש בטריטוריה הישראלית כדי שתהיה סמכות בינלאומית

נמסר בנתב"ג במסגרת עצירת ביניים(. גם אם לאחר שהוגש לו כתב בית-הדין הנתבע החליט לעזוב את ישראל, כל עוד הוגש לו כתב בית הדין במסגרת שהותו בישראל, אפילו ברגע קטן שתפסו אותו,

(.477תקנה הסמכות נקנתה לישראל )כאשר היא צריכה מאפשרת המצאה מחוץ לתחום השיפוט500תקנה – המצאה לנתבע בחו"ל ,

לעמוד במספר תנאים. זהו המסלול המורכב יותר. . הדין הישראליאם הצדדים מקנים סמכות שיפוט לישראל, בית המשפט יקנה סמכות – הסכם שיפוטב.

סוגים של תניות2מכיר בתנית שיפוט בהסכם כמקנה סמכות לבית משפט ישראלי לדון בתיק. קיימים שיפוט:

ייחודית )ומוציאה סמכות שיפוט של פורומיםתנית שיפוט – מקנה שיפוט רק לפורום מסוים אחרים(.

מקנה שיפוט ליותר מפורום אחד )מוסיפה פורום חדש שאין לו סמכותתנית שיפוט מקבילה – שיפוט טבעית על המקרה הנידון(.

הנטייה של בית המשפט הישראלי כיום היא לקבוע כי חובה על הצדדים להוכיח שמדובר בתנית שיפוטשאינה ברורה, בצורה כזאת תניה לנסח עליהם כזאת, שיפוט בתנית מעוניינים הם ואם ייחודית,

משתמעת לשתי פנים. כלאין באמת חוק שמדבר על הקניית סמכות, ודיני המשפט הבינלאומי הפרטי הם משפט מקובל ולא חוק.

. ההמצאה צריכה להיות מוגשת לנתבע או למורשה מטעמו. מה שיש לנו זה דיני המצאה – האם מדובר בפורום הראוי שיפעיל את הסמכות שלו או שישנו שיקול דעת של בית המשפט לדון בתיק.2

החשיבות של שאלה זו: כדי שלא יתחילו סתם דיון ויבזבזו משאבים. בנוסף, ישפורום אחר מתאים יותר. לבחון פה מהו הפורום הנאות, הראוי ביותר בגלל ההיבט של גישה לבית משפט – שאנשים יזכו לממש את הזכות הזו בצורה המלאה ביותר – אי אפשר להגיד למתדיין שאין פורום מתאים וזהו, צריך לבחון ולבדוק

מיהו הפורום הנכון כדי לא לשלול ממנו את הגישה לבית משפט.

א. המצאת כתבי בית דין– דיני ההמצאה מצויים רק בהמצאה לנתבע . פרק "המצאת כתבי בי-דין" אינו עוסק רק475-503תקנות

זימון לבית משפט לצד בהמצאה לתחילת הליך, אלא גם בהמצאות במהלך הדיון בתיק. המצאה היא הגשת הנתבע:

ניתן להמציא כתב בית דין לנתבע בכמה אמצעים: נתבע בישראל – o(.477תקנה )"לתפוס" פיזית את הנתבע: נוכחות פיזית

oנוכחות קונסטרוקטיבית : ( – אדם שיש לו ייפוי כוח לקבלת478תקנה )להמציא את התביעה למורשה מטעמו של הנתבעא.

כתבי בית-דין מהנתבע. כבר בכך יש "טשטוש" על עיקרון הסמכות הטריטוריאלית – גם אם הנתבעאינו נמצא בארץ, אך מורשה מטעמו כן נמצא – זה מספיק להחלת הסמכות.

– להמציא את התביעה למורשה בהנהלת עסקים של הנתבעב. מאפשרת המצאה482תקנה למורשה בהנהלת עסקים. במקורה היא עוסקת בגישור הנוגע לסמכות מקומית, אך היא הפכה כדוקטרינה לתפיסת נתבע מחוץ לטריטוריה, באמצעות הרשאה למורשה בהנהלת העסקים. לא מדובר במורשה שקיבל ייפוי כוח מטעם הנתבע לקבל כתבי בית דין, אלא אדם שהמציאות העסקית

כזהמראה שמתנהלים קשרים עסקיים בינו לבין הנתבע. המורשה בהנהלת עסקים צריך להיות מאפשרת להגיע לנתבעים בחו"ל, באמצעות482תקנה . שעוסק בעבודה שבה עוסק הנתבע

מורשים מטעמם שעוסקים באותה עבודה בישראל. אפשר לתפוס את הנתבע בחו"ל רק בהקשרשל העבודה שבה עוסק המורשה מטעמו בישראל.

פס"ד נייגל נ' בDeutsche Telekom הוגשה התביעה למנכ"ל חברה זרה שנמצא בישראל, ובית תקנה. לדעת המרצה, מדובר בפירוש לא מדויק של המשפט הכיר בו כמורשה מטעם החברה

, שכן המנכ"ל הגיע לישראל לצורך השתתפות בועידת הנשיא בירושלים, ולא ביצע באותה482עת בישראל את העבודה שעושה החברה הזרה בחו"ל.

פס"ד בSpiegelגיל קופטש תבע עיתון גרמני בשל תמונה שלו שהופצה ליד כתבה נ' קופטש נמצא התאגיד הרע. לשון בגין פיצויים תבע הוא לנאצי(. אותי )דימו שמו את שהכפישה בגרמניה, אבל קופטש ביקש לקנות סמכות באמצעות הגשת כתב בית דין לעורך של העיתון,

אינו מורשה לפי . אולם,482תקנה עיתונאי שנמצא בארץ. העיתון הגרמני טען שהעורך די שאותו אדם לו הומצאה התביעההשופט קיבל את ההמצאה, אף שלא הוגשה למנהל וקובע

. עוסק באותה עבודה של הנתבע פס"דGeneral Electricנ' מגדל עסק בשאלה איך נדע שהאדם מורשה בעשיית העסקים.

אם נראה שיש קשר אינטנסיבי בין המורשה. מבחן אינטנסיביות הקשרלצורך כך מנוסח הדבר יספיק כדי, ולפיכך הגיוני שהמורשה יעביר את כתב התביעה לנתבע, בארץ לנתבע בחו"ל

. 482תקנה שאותו אדם ייחשב "מורשה בעשיית עסקים" לפי לדעת המרצה, יש בכל המקרים האלה גישה שבאה למסמס את העיקרון הטריטוריאלי, אשר יש

. יש481תקנה אשר עוגנה בהמצאה לבן משפחה של הנתבעלה גם ניצנים בחקיקה, כמו בדמות ומאפשרת המצאה גם גישה פרגמאטית, שמורידה מה"קדושה" של העיקרון הטריטוריאלי, פה

כאשר הנתבע עצמו בחו"ל. ,השופט רובינשטיין מדבר על שינוי העיתים הטכנולוגי שבעצם מאפשר לנתבע זר לנהל תביעה בישראל ולפיכך אין צורך להתעקש על העיקרון הטריטוריאלי. מנגד, לא ברור מדוע שינוי העיתים הטכנולוגי צריך לחול רק על הנתבעים ולא על התובעים. אם כל כך קל לנהל הליך בחו"ל, למה שהתובע לא יגיש את

. כךהפורום הישראלי מבקש להקל על תובעים להגיש את תביעותיהם בישראלהתביעה בחו"ל? נדמה כי , מדובר היה על עוולה שבוצעה נגד ישראלי בבית מלון טורקי. ביתפס"ד אורי ארבל )רשות(לדוגמא ב

וזאת )בית המלון(, דרך הנציג בארץ שמשווק את שירותי המלון, המשפט התיר "לתפוס" את הנתבע . יש פה התרחקות נוספת בקשר בין הנתבע למורשה מטעמו, שהרי מדובר על שני482תקנה באמצעות

עסקים נפרדים לחלוטין – משווק בארץ ומלון בחו"ל – אבל עדיין בית המשפט מוצא לנכון להיטיב עם התובע שמחפש מקום להתדיין בו. בית המשפט מחפש לתת גם פורום נוח, נעים ומוכר לאותו לקוח ישראלי

שסבל בעת שהותו בחופשה. יצרה הסדר מיוחד המאפשר לתבוע אדם שאינו נמצא בטריטוריה ישראלית500תקנה – נתבע בחו"ל .

עיקרון ההמצאה מתקיים, אלא שההמצאה מתרחשת מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל. התובע , ולפיכך ההליך מתחיל בישראל, אךהיתר המצאה מחוץ לתחום השיפוטמגיש בקשה לבית המשפט ל

חלופות משנה והתובע צריך להראות שהמקרה שלו "נופל"10התקנה קובעת מתרחש במעמד צד אחד. . במידה ותובע מצליח, בית המשפט רשאי להפעיל שיקול דעת האם להתירלאחת מתוך החלופות הללו

גם אם התובע הוכיח כי המקרה שלו נופל לאחתלתובע המצאה מחוץ לתחום השיפוט. במילים אחרות, . שיקול שבית, לא בהכרח יינתן לו היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט500תקנה החלופות של 10מתוך

"עילההמשפט יביא בחשבון הוא עיקרון הפורום הנאות. כדי לקבל היתר המצאה מחוץ לתחום, יש להוכיח . קרי, להוכיח שלא מדובר בתביעה סתמית, וזאת כדי לא להפר לשווא את עיקרון הריבונות. תמידטובה"

יש אפשרות לבקש ביטול להמצאה מחוץ לתחום. כמובן שזו פיקציה, כי אם הנתבע הגיע לארץ אפשר כבר להגיש לו המצאה בישראל. לכן, בדרך כלל הנתבע ישלח מורשה מטעמו לו יעניק ייפוי כוח רק לצורך

נטל ההוכחה על התובע גדול יותר כשהואהגשת בקשה לביטול המצאה מחוץ לתחום. חשוב להבין כי . 500תקנה מבקש מבית המשפט לאשר לו המצאה לפי

ב. הסכם שיפוט– בפס"ד ראדא המערערת הגישה תביעה נגד המשיבים וקיבלה היתר המצאה מחוץ לתחום כנגדפס"ד ראדא

המשיבה, אך ההיתר בוטל לבקשת המשיבה לאור קיומה של תנית שיפוט בהסכם בין הצדדים, לפיה סמכותכדי500תקנה השיפוט נתונה לבית המשפט בפלורידה. בית המשפט העליון אומר שהוא מוסמך להפעיל את

לרכוש סמכות על הנתבע, אבל בכך הוא יקנה בידי התובע את האפשרות להפר את החוזה שלו עם הנתבע. בית

יש נתבע שרוצים להוסיף והוא נמצא, כשאז הליך שמתקיים בישראל שעניינה ב(10)500המשפט מזהה את עילה יידונו בפורום זר. בחו"ל בעל הדין הזה הוא בעל דין דרוש, אבל בגלל שיש הסכם שיפוט שקבע כי סכסוכים

עדיף לאכוף את החוזה ולאפשר לנתבע ליהנות מתנית השיפוטית הייחודית בהסכם,)במקרה הזה – בפלורידה(, – אחד בישראל ואחד בפלורידה. למעשה, בית המשפט מוכן לפיצול התביעות,אף שיתנהלו שני תיקים במקביל

שכן קיים הסכם שיפוט ששולח את הצדדים, בהתאם לבחירתם, להתדיין בפני פורום אחר. הסכם השיפוט לא שולל את הסמכות מישראל, אלא רק מקנה סמכות לפורום נוסף, בפלורידה. ההחלטה של בית המשפט לא לדון בתיק נובעת משיקולי פורום נאות. עם זאת, בית המשפט בפלורידה יוכל לכבד את ההליך הישראלי, בשם העיקרון "הליך

תקנהתלוי ועומד", ולהמתין עד למתן הפסיקה בבית המשפט הישראלי. פסק הדין הזה מבטא את השילוב בין , פורום נאות והסכם שיפוט. 500

שקול דעת - פורום נאות כל פעם שישנה חלופה לניהול הליך משפטי בפורום אחר, ישדוקטרינת הפורום הנאות מפותחת בהיבט הבינלאומי.

, הישראלי. בהקשר זה בית המשפט מביא בחשבון מספרלבחון האם הפורום האחר ראוי יותר מהפורום המקומישיקולים:

מיקום העדים, מיקום בעלי הדין, העלויות לבעלי הדין, הצורך בתרגום בבית המשפט ועוד. שאלת נוחות – ציפיות סבירות – ציפייה הייתה לפני הפעילות שהובילה לסכסוך, לצדדים החוזה, כריתת בעת האם

. שאלה זו הינה שאלה נורמטיבית, הנבחנת מנקודת מבט סובייקטיבית.שסכסוך ביניהם ידון בפורום מסויםנ' קופטשSpiegelפס"ד ב העיתון ביקש לטעון כי הכתבה פורסמה בגרמנית ולפיכך ציפו לתביעות רק

בגרמניה, אולם בית המשפט מסביר כי כיוון והכתבה פורסמה באינטרנט, אמורה להיות לעיתון ציפייהלתביעה מכל מקום בעולם.

דן בתביעות מסוימות, אינטרס ציבורי בית משפט מקומי – כאשר הציבור המקומי חווה את הפרשה . לעיתים, לבית המשפט המקומי חשוב גם שההליך יתנהל בתוך תחומי ישראל, מסיבות שונות.הנידונה

יש תחושה חזקה כי השופט חושב שדימויים נאצים ביחס ליהודיים צריכים להיות נ' קופטשSpiegelפס"ד ב . בדרךרק שופט ישראלי יוכל לחוש את ההרגשה של התובענידונים בפורום ישראל. אולי מתוך תחושה כי

כלל, אנחנו רגילים ששופטים ישראלים מנסים לצמצם את מספר התיקים שהם דנים בהם, אך בהקשר זהנראה כי בית המשפט הישראלי דווקא מבקש לדון בתיקים נוספים, מאינטרסים ציבוריים כאלו ואחרים.

הפורום הישראלי מוכן לקחת את התיק בתנאי שפורום זר מקביל יהיה מוכן לקחת תיקים דומים– הדדיות . המתרחשים בשטח שלו

לפעמים כשבעלי דין בוחרים לעצמם דין מסוים שיחול על הסכסוך, זה יכול להוות ראייהברירת הדין – מסוימת לגבי הפורום הנאות. הדבר נובע משיקולים של נוחות ויעילות.

מבחן מירבמעל כלל השיקולים האלו, הדבר הראשון שבית המשפט ישאל בהקשר לשאלת הפורום הנאות הוא – לאיזה פורום יש את מירב הזיקות לתיק הנידוןהזיקות . רק לאחר מבחן זה, יישקלו יתר השיקולים המנויים

. מבחן הפורום הטבעימעלה. חלק מבתי המשפט מציינים את המבחן הזה בדרך אחרת –

נ' קופטשSpiegelפס"ד ב לניהול ההליך השלם העיתון הנתבע השקיע רבות בהליך המקדמי כדי לא להגיע רואים שנתבעים מנסיםבישראל. אולי הדבר נובע מחשש מפסיקה ישראלית בסוגיה שעל הפרק. באופן כללי,

. הדבר נובע גםלהימנע מלהיתבע בפורום זר ומעדיפים באופן מובהק להתדיין בערכאה שיפוטית הקרובה אליהם משיקולים מהותיים )חשש מהשיקולים הנורמטיביים של שופטים זרים, כמו במקרה של שופטים ישראלים שידונויותר להתדיין בחו"ל(. לפיכך, בעלי דין בדרך כלל, לאחר יקר )זה וגם משיקולים כלכליים בהקשרים נאציים(

במידה ונקבע כי ההליך יתנהל בחו"ל, הנתבע עשוי להציע פשרההחלטה בעניין הסמכות עשויים להגיע פשרות. . אם כן, לא ברור שהליברליות של בתי המשפט בהקשר לסוגית שינוירק כדי להימנע מניהול הליך משפטי בחו"ל

העיתים הטכנולוגי ערה להשפעות החלוקתיות שיש לקביעה כי הליך משפטי יתנהל בפורום אשר הינו רחוק ממקוםמגוריו / עסקיו הטבעי של הנתבע.

טוען המערער כי תביעתו התיישנה בגרמניה וכי בתי המשפט באנגליה נעדרי סמכות לדון :2014תוספת מנוב' בתובענה. נוכח זאת, ועל אף מה שנאמר מעלה בדבר היות הפורום הישראלי פורום לא נאות לבירור התובענה, עולה השאלה האם נכון יהיה למחוק את העתירה על הסף מחמת פורום לא נאות, כאשר אין זה ברור כי פורום

אחר יוכל לדון בה. כפי שצוין, דוקטרינת הפורום הלא נאות מתבססת על ההנחה כי ישנו פורום היכול בפועל לדון בתובענה והוא המתאים לכך, ולכן, במקרים בהם ישנה מניעה מעשית או חוקית שהתביעה תתברר בפורום הזר, ייטה בית המשפט .לא לסלק את התביעה על הסף, אף שמבחני דוקטרינת הפורום הלא נאות מצביעים על כך שעליו לעשות זאת

יחד עם זאת, נראה שרובן המוחלט של הזיקות העולות מן המקרה מצביעות על הפורום הזר, והללו הקושרות את קשה לראות בבחירת המערער להגיש את תביעתו בישראל,התביעה לפורום הישראלי הן מעטות ורחוקות. לפיכך,

צעד העולה לכדי התנהלות סבירה. בחר המערער להגיש את התביעה בישראל, שעה שידעלכך מצטרפת העובדה, שנטענה גם על ידי המשיבה, לפיה

.שאם לא יפעל באותה עת לשם הבטחת זכויותיו בגרמניה, תינעל בפניו הדלת לעשות זאת בשלב מאוחר יותרכיון לפיכך, להתנהלותו; מספק הסבר להציע המערער הצליח לא ובדיון, הטענות בסיכומי שבתיק, בחומר

אין מקום להתערבותשהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות, ולא נמצא הסבר נאות לדרך שבה פעל המערער, בהכרעתו של בית המשפט קמא.

: שאלת סמכות השיפוט הבינלאומית ושאלת הפורום הנאות הן שתי שאלות נפרדות, אך יש בהן זליגהלסיכוםנורמטיבית.

יש לו סמכות בינלאומית לדון במקרה, ואם כן הוא עובר לשאלה האם הפורום על בית המשפט לברר האם . הפסיקה קבעה כי נטל ההוכחה בשאלת הפורום הנאות נגזר משאלתהישראלי הוא הפורום הנאות לדון במקרה

: הדרכים באמצעותן ניתן לרכוש סמכות בינלאומית הינןהסמכות. כפי שראינו, מכוח הסכמה )באמצעות הצדדים( .1 )המצאה לאדם בטריטוריה( 477-482תקנות מכוח .2 )המצאה מחוץ לתחום השיפוט – חריג( 500תקנה מכוח .3

: לעניין נטל ההוכחה, הפסיקה קבעה כי( 477-482תקנות אם הסמכות נקנתה מכוח המצאה במקום השיפוט)הנטל להוכחה כי הפורום –

)כי הסמכות נקנתה לפי העיקרון הטריטוריאלי הקלאסי(. אינו נאות הוא על הנתבעהנטל על התובע המפר את עיקרון הטריטוריאליות – (500תקנה אם הסמכות נקנתה מכוח החריג )ו

. לבסס כי הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות

בקשה לעיכוב הליכים עקב קיום תניית שיפוטדן בתוקפה של תניית השיפוט- : נ' דורון Nantucket 8135/12 רע"א עליהםזר להקשות בכדי מלאכותי באופן תאגידים למס' פוצלו הנתבעים כי טוענים )התובעים( המשיבים .

ולא מקבילה, אשר ייחודיתמדובר בתניית שיפוט )התובעים( לעמוד על זכויותיהם. ביהמ"ש העליון קבע כי זו עוסקת בשני מישורים: ברירת הדין )התאילנדי יחול על ההסכם( וסוגיית הפורום )סכסוכים יתבררו בפני ערכאות

אין בעצםהשאלה הניצבת בפני בית המשפט אינה קיומה או העדרה של סמכות לדון בתובענה, שהרי בתאילנד(. בית המשפט יטה לכבד. עם זאת, קיומה של תניית שיפוט זר כדי להפקיע את סמכותו של בית המשפט המקומי

, ועל בעל דין המבקש להשתחרר מהוראות ההסכם בו נקשר לשכנע את בית המשפטהסכמים שבין הצדדיםיביא בדרך כלל. בקיומם של טעמים המצדיקים בירור התובענה בישראל פיצול הדיון עקב צירוף נתבעים לא

. ביהמ"שלהתעלמות מתניית שיפוט זר. ברם, כאשר מדובר בצירוף שאינו תכסיסני, עשוי הדבר להוות שיקול ענייני קבע כי צירוף המבקשות כנתבעות לכתב התביעה נבע משיקולים ענייניים )תביעות דומות מצד משקיעים דומים נגדלהתברר ממילא עתידות הנדון זה מלבד הפרויקטים יתר בגין התביעות פרויקט כאשר אותו בגין המבקשות בישראל(, ואין הוא נחזה כתכסיסני כלל וכלל. בכך, כאמור, יש כדי להוות שיקול ענייני, גם אם לא בלעדי, לסוגיית

כיבוד )או אי כיבוד( תניית השיפוט. , מפורשת וברורה בנוסחו של ההסכם", ואיןעל תניית שיפוט זר להיות "חד-משמעיתבנוסף, כתנאי לתוקפה,

. להסיק על קיומה מבין השיטין או על יסוד משמעות מכללא

. תרשים זרימה להלן

סמכות השיפוט לניתוח: הבינלאומית

. סמכות מקומית2 – ב. סמכות שיפוט לאחר שצלחנו את שאלת הסמכות הבינלאומית ואנחנו יודעים שלבית המשפט הישראלי יש סמכות לדון בתיק, נשאל באיזו ערכאה יש לנהל את התיק – בית המשפט לענייני משפחה, בית דין לענייני עבודה וכדומה. לאחר שיודעים איזו ערכאה צריכה לדון בתביעה, יש להחליט באיזור אזור בישראל ידון התיק, שהרי ישראל מחולקת

למחוזות שיפוט.

: מחוזות שיפוט 6 קיימים בישראל נצרת(מחוז צפון( מחוז חיפה לוד(מחוז מרכז( מחוז תל-אביב מחוז ירושלים מחוז דרום

בתי משפט מחוזיים בישראל6ישנם ( בכל מחוז( ובתוך כל אחד מהמחוזות הללו יש כמה בתי משפט שלום1 יש נשיאששייכים לאותו בית משפט מחוזי. כמו כן, יש בית משפט עליון אחד שיושב בירושלים ויש לו סמכות ארצית.

)משמע סה"כ לכל בתי משפט שלום במחוז נשיאי בתי משפט שלום(, 6 )סה"כ נשיא לכל בית משפט מחוזי 6) נשיאים בבתי המשפט האזרחיים בישראל(. אם התביעה אמורה להיות13 )קרי, יש ונשיא בית משפט עליון אחד

מוגשת בבית משפט שלום ולפי דיני הסמכות המקומית היא שייכת למחוז דרום, התובע רשאי לבחור להגיש אתבין דיני הסמכות המקומית עוסקים רק בהבחנה 6התביעה בכל אחד מבתי משפט השלום המצויים במחוז.

המחוזות בישראל )ולא בהבחנה בין בתי משפט שלום באותו המחוז(.

– "מקום השיפוט" 3-7 תקנות עוסקות בשאלה היכן על תובע להגיש את תביעתו. אלו תקנות הסמכות המקומית. כמו בסמכות3-7תקנות

גם אם. אם התנאים מתקיימים, הסמכות נקנתה. הסמכות המקומית נרכשת ברגע של הגשת התביעהבינלאומית, . הסמכות נשארת )לדוגמא: הנתבע שינה מקום מגורים( בהמשך יש שינוי בנסיבות

: שני עקרונות טיפוסיים לקביעת הסמכות( 3תקנה התיק הולך אחר הנתבע)איפה שהנתבע נמצא שם הסמכות המקומית. הרציונאל הוא שאם –

התובע גורר את הנתבע לתביעה, אז לפחות שלנתבע תהיה הפריבילגיה לקבוע איפה התיק יידון. ( ו-3תקנות מבחני זיקה אובייקטיביים – מבחני זיקה המתבססים על מיקום הקונפליקט, מקום(4

יצירת ההתחייבות, מקום הנכס וכדומה. בהינתן אחת מהחלופות הללו, התובע יכול לבחור איפה להגיש אתהתביעה, ולפיכך על אף העיקרון הקודם, הדבר מקל על התובע.

: )חריגים לעקרונות( 3-4 סטייה מתקנות הסכמת הצדדים – מוסיפה מנגנון נוסף להקניית סמכות מקומית )שהכרנו מתחום הסמכות5תקנה

. צדדים יכולים להסכים על הקניית סמכות מקומית לבית משפט מסויםהבינלאומית( והוא מנגנון ההסכמה. בתוך דיני החוזים האחידים יש התייחסות למקום השיפוט. תניה מקפחת בחוזה אחיד – (9)4חזקה

קובעת כי לחוק החוזים האחידים . עםכל תניה על מקום שיפוט בחוזה אחיד מוחזקת כתניה מקפחת בית המשפט מרכך את הנוקשותבפס"ד מפעל הפיסזאת, הפסיקה לא תמיד מקבלת את החזקה הזאת.

הזאת ואומר שאין באמת הבדל מהותי במרחק בין באר שבע לתל-אביב, ולכן התיק יתנהל בבאר שבע. , בית המשפט קובע כי לשון הרע באינטרנט בעצם מתבצע בכל המדינה ולכן תהיהפס"ד יעקובוביץ'ב

סמכות מקומית לכל המחוזות בישראל.

? למה בכלל יש סמכות מקומית בישראל

לא ליצור נקבע שהרציונל של סמכות מקומית הוא ניתוב תיקים: בפס"ד מפעל הפיס – נוחות בירוקרטית . עומס על איזור אחד לעומת איזור אחר

אפשר ליצור מערכת של בתי משפט שפזורה ברחבי הארץ, כאשר בעלי הדין יבחרו איפהמנגנון שוקי – רוצים להתדיין. בצורה כזו נוצרת תחרות של אספקת שירותים ציבוריים, מה שמוביל למצב של שיפור

דין מסוימים,השירות מצד בתי המשפט. למרות היתרונות של פתרון כזה, החשש שעולה הוא שבעלי מתוחכמים שיודעים איזה פורום הוא המתאים להם ביותר ופחות טוב לבעל הדין השניים, יעשו את בחירת

. דוגמא מקבילה בהקשר זה היא פתיחת רישום הנישואין לכל המועצותהפורום בהתאם )פורום שופינג( המקומיות בישראל. לכן, יש להציג בפני בית המשפט סיבה מספיק טובה כדי להחליף את סמכות השיפוט

השיטה הישראלית בעצם בחרה פיתרון ביניים – קבעה סמכות שיפוט, אבל נתנה לצדדים ברירההמקומית. . לאן ללכת במקרים חריגים

גם בישראל הקטנה, ניתן לייחס חשיבות לזיקה של המקום לתביעה. ניתן לטעון כי יש פעררקע מהותי – תרבותי בין איזורים שונים במדינת ישראל, שיכולים לתת הצדקה נוספת לדיני הסמכות המקומית. כך לשם המחשה בבית המשפט בירושלים יש יותר שופטים דתיים ובבית המשפט בנצרת יש יותר שופטים נוצריים משיעורם באוכלוסייה. בית המשפט מבטל את השיקול הזה )ושם דגש על עניין העומס(, אבל המרצה

מבקש להמשיך לשים את השיקול הזה על השולחן.

– הסמכות השיורית היא לבית המשפט המחוזי6תקנה לא חלות נפנה ל3-4תקנות כאשר אין הסכם שיפוט או ש. בירושלים

.בפסיקה יש מגמה יחסית עקבית להפחית בחשיבות של התקנות האלה ולהקל על מעבר בין מחוזות השיפוט הפסיקה מתאימה עצמה לגרסה הבינלאומית לפיה הפיתוחים הטכנולוגיים הביאו למצב של קיצור זמני ההגעה בין

, השופטת פורת קובעת כי הברירה המוענקת לתובע היכן להגיש אתפס"ד הסנהמקומות, וכך גם בישראל. ב יש לאפשר לתובע להחליט איפה להגיש את התביעה, במידה ויש כמה מחוזותתביעתו מתפרשת על דרך ההרחבה ו

אם יש כמה עילות, התובע יכול לבחור למקם את התביעה באחד המקומות שמתאימים לעילות. שיפוט אפשריים . הפסיקה בנושא זה גמישה ומאפשרת לתובע להגיש את התביעה גם אם לא מדובר ביחסי שליחות אמיתייםהללו

אלא מעין יחסי שליחות. לדוגמא: גופי המדינה שמחזיקים במשרדים במחוזות שונים. זה מאיין את היכולת שלהנתבע לקבל עדיפות לגבי מקום התביעה.

הרחיב את המגמה לעיל בעניין הסמכות המקומית. המדובר על נכס מקרקעין הנמצא בגבעתיים,פס"ד לוי נ' פולג כאשר התביעה מתנהלת בירושלים. לכאורה, היינו חושבים שהזיקה המקומית של התביעה היא לגבעתיים. אבל בית המשפט שמבקש לסיים דיונים של שנתיים רק סביב שאלת הסמכות המקומית מוצא דרך להוביל את התביעה לירושלים. השופט לוין, במסגרת מלחמתו העקבית בדיני הסמכות המקומית, קובע כי התובעת נמצאת בירושלים, ואם היא תזכה בתביעה היא תהיה זכאית לפיצוי על נזק שנגרם לנכס, והפיצוי צריך להינתן בירושלים. לוין מתייחס

לחוק החוזים44לסעיף ולפיו החוזה יקוים במקום מגוריו של הנושה, אלא אם צוין אחרת. כדי להגיע לחוק ב להשתמש יש החוזים61סעיף החוזים לחוק )בשינויים)ב( חלות החוזים חוק של ההוראות כי הקובע

המתחייבים( גם על חיובים שאינם מכוח חוזה. הרעיון הוא להזרים עקרונות מחוק החוזים לדיני חיובים אחרים. לכן,חל על חובה משפטית לתשלום פיצויים, ו44סעיף השופט לוין אומר כי כיוון והתובעת גרה בירושלים שם יהיה

. מקום ההתחייבות

מאפשר,44סעיף – במקום שלנתבע תהיה עדיפות במקום ניהול המשפט, מתוכן(1)א()3תקנה מעקר את זה לחייב את הנתבע להתדיין במקום מגוריה של התובעת, בירושלים. במילים אחרות –)ב( 61סעיף באמצעות

, ולא לנתבע. הרציונל של ביתלתובע יש אפשרות לקבוע איפה יתנהל המשפט, באמצעות מקום המגורים שלו המשפט מתייחס למרחקים הקצרים במדינת ישראל בין ישובים ולתחבורה ציבורית מסודרת שמאפשרת הגעה בזמן

סביר ממקום שיפוט אחד לאחר.

שבאה להתמודד עם מצב בו תאגיד אשר לו סניפים(1)א3תקנת משנה אחרי פסק הדין, המחוקק הוסיף את כאשרבכל הארץ יגרור לקוחות מסכנים לתביעה במקומות המרוחקים ממקום מגוריהם. לכן, התקנה קובעת כי

.מדובר בתאגיד שיש לו סניפים בכל הארץ, עליו להגיש את התביעה במקום הקרוב למקום מגוריו של הנתבעשמוסמסה ע"י בית המשפט בפס"ד לעיל. 3תקנה הדבר מכונן מחדש את

. מדובר במקרה שבו יש הסכם בחוזה לגביבפס"ד מפעל הפיסהתחנה הבאה שמשקפת את אותו המהלך היא . מדובר היה בתיק של(9)4סעיף מקום השיפוט והיא מעוררת את השאלה של חוזים אחידים ותנית קיפוח שב

תאגיד מול זכיינים ולא מול לקוחות מסכנים. בית המשפט מנסה לצמצם את אפשרות הקיפוח בחוזה אחיד וקובע תנית שיפוט בלתי סבירה צריכה להיות כזאת שתגרור פגיעה משמעותית בתובע, פגיעה שעולה לכדי מניעת גישהכי

כך שלא יוכל לממש זכויותיו. לבית המשפט באופן מהותי

קבע כי רק קביעת מקום שיפוט "בלתי( בחוק החוזים האחידים9)4סעיף גם כאן הייתה תגובה חקיקתית. סביר" תיחשב כתניה מקפחת. הבעיה היא שבישראל כמעט אין תנית שיפוט שקובעת מקום שיפוט בלתי סביר.

כיום, כל התניה לעניין מקום השיפוט בחוזה אחיד נחשבת כתניהלפיכך, המחוקק הוריד את המילים "בלתי סביר".

. יש פה מגמה של המחוקק להחזיר אחורה את בית המשפט ולצמצם את המגמה המרחיבה שלהם ביחסמקפחתלסמכות השיפוט המקומית.

מתייחס לסוגיית האינטרנט וסמכות השיפוט המקומית. מדובר היה בפרסום לשון הרע באינטרנט.פס"ד יעקובוביץ' השופטת נאור קובעת כי ברגע שהפרסום פורסם באינטרנט, מדובר על מקור מידע שמגיע לקהל יעד גדול מאוד.גבולות שיפוט כיוון שאין כללית, בכל הארץ, היא לגביו כמי שסמכות השיפוט נתפס באינטרנט מי שמפרסם

וזאת למרות שהפרסום בוצע ממחשב פרטי שבעליו ישב בירושלים. יש פה טשטוש שלטריטוריאליים באינטרנט הגבולות הטריטוריאליים. גם ביחס לטענה של הנתבע לפיה הפרסום היה מיועד להיות לקהל בחו"ל, השופטת נאור קובעת שמרגע שפורסם באינטרנט אין הגבלה לקהל היעד ומן הסתם גם אנשים בארץ יכולים לראות את הפרסום.

משיכה נוספתהיא אף מתעצבנת על כך שהעסיקו את בית המשפט בשאלת הסמכות המקומית בעניין הזה. יש פה . של בית המשפט לכיוון הרחבת המגמה של סמכות השיפוט המקומית

נידון מקרה של הפרת קניין רוחני של חברת דובלה ע"י העירייה.בתיק עיריית באר שבע נ' דובלה למען הסביבה חברת דובלה תבעה את העירייה במחוז מרכז, אך העירייה ביקשה להעביר את התיק למחוז באר שבע. התובעת טענה כי כיוון והסימן המפר מופיע באינטרנט, יש פה הפרה של זכויות היוצרים בכל מקום בארץ )אם לא בעולם(,

מדובר בתביעה של קניין רוחניולכן היא חופשייה לתבוע בכל מקום בארץ. עם זאת, השופטת גרסטל קובעת כי . ההפרה של זכויות היוצרים הייתה בבאר-שבע, השימושולא של לשון הרע, ולכן הלכת יעקובוביץ' לא חלה כאן

ידון בבאר שבע. ולכן התיק לתושבי באר שבע מיועד היה דובלה היבטבמסרים של חברת למרות שיש פה ולכן התביעה צריכה להידון בבאר-שבע. יש פה אינטרנטי, אנחנו יכולים לאפיין את המקומיות של הסכסוך חזרה

)שמגיעה הפעם מכיוון בית המשפט ולא מהמחוקק(. אחורה לעיקרון הקלאסי של מקומיות הליטיגציה

: תחום דינים שעוסק בהעברות של תיקים ממחוז אחד לאחר מדברת על מצב שבו כמה עניינים הוגשו במקומות שיפוט שונים, אבל יש זיקה עניינית ביניהם,7תקנה –

סמכות לנשיא בית המשפט העליון לקחת תיקים שהוגשוויש אינטרס לנהל אותם במשותף. לפיכך, יש . המטרה היא לייעל את ההליך, והסמכות ניתנת רק לנשיא ביתבפורומים שונים ולרכז אותם במקום אחדהמשפט העליון כדי למנוע ניגוד אינטרסים.

520תקנה – בית משפט בית משפט את האפשרות לאחד תובענות שהוגשו באותו .מעניקה לנשיא לדוגמא: אחרי שנשיא בית המשפט העליון העביר כמה תיקים למחוז באר שבע, נשיא בית המשפט שם יכול

לאחד אותם. מסמיך את נשיא בית המשפט העליון להעביר תיק ממקום שיפוט אחד – לחוק בתי המשפט78סעיף

. למקום שיפוט אחר מסמיך את נשיא בית משפט השלום להעביר תיק מבית משפט שלום אחד – לחוק בתי המשפט49סעיף

)מטעמי נוחות, עומס וכדומה(. זה לא פוגע בסמכות המקומית כי זה באותובמחוז לבית משפט אחר במחוזהמחוז.

להעביר )פונקציה ניהולית ולא שיפוטית( מסמיך את מנהל בית המשפט – א לחוק בתי המשפט78סעיף וגם ממחוז שיפוט אחד לאחר, בכפוףנתח של תיקים מבית משפט אחד לאחר , באותו מחוז השיפוט

ק"מ על העברת התיקים. לדוגמא: העברת כל התיקים שהוגשו בחודש האחרון60למגבלת מרחק של ממחוז מרכז למחוז לוד.

א)א( לפקודת62סעיף – בני סלע אחרי שהפסיק להיות אנס סדרתי הפך להיות עותר סדרתי. פס"ד בני סלעקובע כי הסמכות המקומית לעתירת אסיר תהיה במחוז השיפוט בו ממוקם בית הסוהרבתי הסוהר . מסתבר

שבשב"ס התפתחה פרקטיקה שהאסיר מגיש את התביעה למחוז השיפוט של בית הסוהר, ואם השב"ס לא מרוצה מההרכב השיפוטי הוא מעביר את האסיר לבית סוהר אחר, מודיע לבית משפט שהאסיר לא נמצא במחוז ולכן

קובע כי אם יש לבית לחוק בתי המשפט79סעיף הסמכות הופקעה, ועליו להעביר את התיק למחוז המוסמך. 101תקנה . המשפט אפשרות לא לסלק את התביעה אלא להעביר אותה לבית משפט אחר, עליו לעשות זאת

קובעת כי אם בית המשפט יכול לעשות זאת, הוא חייב לעשות זאת. זה נותן יתרון לשב"ס כי כך הם יכולים למנוע את האפשרות שתיקים מסוימים ידונו אצל שופטים מסוימים וכן לעכב התדיינות בתיק או לסרבל את ניהול ההליך. זהו בעצם פורום שופינג מצד הנתבע )השב"ס( כיוון והוא שולט בתובע, ולפיכך שולט איפה יידון התיק. השב"ס אף

פעם לא הודה שזו הסיבה שהוא עושה זאת, אבל העניין צף פעם אחר פעם בבית המשפט העליון.

פעמים ומבטל כך3 – השב"ס מעביר את האסיר רע"ב מגאדבה )לא בסילבוס!(בהחלטה קודמת לעניין בני סלע, פעמים. בעניין הזה, בית המשפט העליון אומר שהתיק יכול לעבור רק פעם אחת. זאת3את הסמכות המקומית

הקובע כי אם תיק הועבר מבית משפט אחד לאחר מטעמי חוסר סמכות, בית המשפט הנעבר,)ב(79סעיף לפי . (עיקרון "לא יעבירנו עוד"שאליו הגיע התיק לא יכול להעביר שוב את התיק )

בהחלטה בעניין בני סלע, השופט רובינשטיין קובע כי כל בתי המשפט ששיתפו פעולה עם המדיניות הזאת של שב"ס אם הנסיבות שהקימו את הסמכות משתנות תוך כדי ההליך,שגו, כי הסמכות המקומית נקנית ברגע הגשת התביעה.

. כך לדוגמא גם אם נתבע עובר דירה, התיק ימשיך להתנהל באותו ביתזה לא משפיע על הסמכות שכבר נרכשה בית המשפט המקומימשפט. גם אם האסיר עובר בית מאסר, ההליך צריך להמשיך להתנהל באותו מחוז שיפוט.

. במקרה של בני סלע, בית המשפטלא איבד את הסמכות המקומית שלו, גם אם האסיר עבר מחוץ לאיזור השיפוט

אליו הוגשה העתירה היה בעל סמכות, ולכן לא היה נכון להעביר את התביעה. העניין הזה פתר את הפרקטיקה המעוותת של השב"ס. למרות כל זאת, רובינשטיין מחליט להשאיר את התיק של בני סלע באותו המקום במקום

. אולי כי מדובר בבני סלע ויש חשש"לא יעבירנו עוד" שקובע )ב(79סעיף להחזיר לבית המשפט הקודם, על אף , השופט רובינשטיין מסביר כי אם רוצים לסטות מהעיקרוןעם זאתמהניוד שלו בארץ, אחרי שכבר ברח פעם אחת.

השב"ס יכול להעביר את התביעה למקום אחר, אם יזכהשהסמכות המקומית נקנית ברגע הגשת התביעה, . זה לא ברור שאחרי שההליך החל, אפשר להעביר את התיק לאזור שיפוט אחר. הרי, אנחנולהסכמה של האסיר

לא מעוניינים שפורום שופינג ייעשה אחרי שההליך החל. יש פה בזבוז משאבים, ועם זאת זה המצב.

מהו הבסיס הרעיוני לקביעת הסמכות המקומית : גלובס נ' רשות המיסים בישראל 27344-03-13 עת"מ )ת"א( במשפט המנהלי, ומתי ראוי כי הפרקליטות תעמוד על טענה זו במסגרת עתירה מנהלית, אלו השאלות המתעוררות

בערעור המדינה על עתירת גלובס:

בקשת המשיבה )המדינה( לסילוק העתירה על הסף מחמת העדר סמכות מקומית ולחילופין – להעברתה לבית במקרה הנידון לא היה מקום להעלות טענת סמכות מקומית משני טעמיםהמשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

מצטברים. הראשון, נוגע לעובדה שהבקשה הוגשה לאחר שנקבע המותב שידון בעתירה )של גלובס(, והשנייה כי מועד בירור העתירה לגופה הוא חשוב במקרה זה, ולא היה מקום להעלות טענה שתגרום בדחיה בדיון בנושא לגופו של עניין. אין הכוונה בהחלטה זו לייתר את התקנה בעניין הסמכות המקומית בעניינים מנהליים ולאפשר לעותרים להגיש עתירה בכל מקום שיחפצו. אולם במקרים גבוליים בהם העתירה הוגשה בתום לב לבית משפט מסוים כאשר העותר הראה טעם, כמו במקרה שלפניי, מדוע הגיש את העתירה במקום שהגיש, אל לה למדינה לעכב את הדיון בעתירה לגופה בשל טיעונים על הסמכות המקומית. כך ככלל, כך כאשר עומד נושא עקרוני לדיון

הבקשה לסילוק העתירה על הסף ולחילופין להעברתה לביתכמו במקרה זה מידע מטעם רשויות המס. המשפט לעניינים מנהליים בירושלים– נדחית.

. סמכות שיפוט עניינית3 – ב. סמכות שיפוט : משפחה, עבודה וכו'. אנחנו נעסוק בשאלות של סמכותסמכות עניינית עוסקת בהבחנה בין בתי משפט שונים

עניינית בבתי המשפט האזרחיים, ובעיקר בהבחנה בין בית משפט שלום לבין בית משפט מחוזי. הסמכות הענייניתהענפים השונים של השפיטה. הכוח הכופה של המדינה, באמצעות בארגון יש כמהעוסקת עניינית לסמכות

: השלכות– הדין הוא שקובע לאיזה בית משפטצדדים לא יכולים להסכים או להתנות על סמכות עניינית.1

סמכות לדון בתיק. צדדים לא יכולים להתנות על סמכות עניינית. הם לא יכולים לבחור שבית משפט מיליון ₪. 10לענייני משפחה יגרש אותם או שבית משפט שלום יידון בתביעה של

– התפיסה היא שבית המשפטבית המשפט יכול לעורר את הטענה של היעדר סמכות מיוזמתו.2 צריך לשאול את עצמו האם יש לו סמכות עניינית לדון בתיק ולא לחכות לטענה כזאת מן הצדדים. זאת בשונה מהסמכויות האחרות, אז אם הנתבע לא מעורר טענות לגבי הסמכות משמע שהוא מסכים לכך. בעניין הסמכות העניינית, השתיקה של הנתבע לא יכולה לעורר את הסמכות, אם לבית המשפט אין

סמכות עניינית לדון בתיק. – טענת סמכותטענה של היעדר סמכות עניינית לבית המשפט יכולה לעלות במהלך כל המשפט.3

עניינית יכולה להגיע בתחילת ההליך, אך גם במהלכו ואפילו בשלב הערעור. לפי העיקרון הבסיסי, אםלא הייתה סמכות עניינית מלכתחילה היא לא יכולה להתעורר גם בדיעבד.

– בכל מצב שבו במסגרת הליך שעוסק בנושאיכולת לעורר טענת היעדר סמכות בתקיפה עקיפה.4 אחד, אנחנו מעוררים טענה נגד תוקף של הליך חיצוני להליך בו נמצאים )המשפיע עליו(. העניין יכול להתעורר כאשר מבקשים לאכוף את פסק הדין באמצעות הפניה להוצאה לפועל. הנתבע יוכל לטעון כי פסק הדין ניתן בהיעדר סמכות עניינית לבית המשפט. תהיה זו תקיפה עקיפה במסגרת הליך חיצוני, וההוצאה לפועל תהיה רשאית להכריע האם הייתה סמכות עניינית לבית המשפט שדן בתביעה או לא.ע"י תידון כעת שוב לא היא בבית המשפט, כמובן שאם התעוררה כבר שאלת הסמכות העניינית

ההוצאה לפועל. – כיוון שמדובר בעיקרון היסוד של חלוקת הסמכויות בתוך המערכת, יוצר הדין.5 סמכות זו מעוגנת

. קביעת הסמכות העניינית נקבעת ע"י המחוקק הראשי. בחקיקה ראשית

התועלת בכך שיש לנו סוגים שונים של בתי משפט? מה – התפיסה היא שכאשר אנחנו מפצלים את ענייני השפיטה לערכאות שונות, אנחנו יכוליםהתמחות / מקצועיות.1

להביא להתמחות או התמקצעות של בתי המשפט בנושאים אלו, ולהביא לדיוק בתוצאה. . העצמה של קבוצות מסוימות או תפיסות אידיאולוגיות מסוימות – היבט פוליטי.2

.בית המשפט לענייני משפחה – הבחירה פה היא לא רק של התמקצעות, אלא באה לשקף גם פלורליזם בית המשפט לענייני משפחה הוא שהוא עוצב בצורה שונה: דלתיים סגורות, חשאיות מה שמייחד את

. הדבר בא במטרה לקבל שפיטה מסוג אחרההליך, אפשרות לוותר על דיני הראיות הכלליים.

בית הדין לעבודה – בתי הדין לעבודה הוקמו כדי להעצים את זכויות העובדים. הראיה הכי חזקה לטיעון הזה אידיאולוגית למען מוטים הדין לעבודה, בטענה שהם בתי לסגור את הייתה הצעה של משרד האוצר

העובדים ומביאים להוצאות תקציביות שהמדינה אינה יכולה לעמוד בהן. נקבע כי לבית הדין הרבני מותר לדוןפס"ד סימה אמיר )רשות(בתי הדין הדתיים מול בתי הדין האזרחיים – ב

רק במה שהחוק הסמיך אותו לעשות. פסק הדין הזה נתפס ככזה שמשנה את הסטאטוס-קוו החילוני-דתי במדינת ישראל. לוויכוח בנושא הזה היה היבט פוליטי מובהק, אבל הוא התנהל סביב שאלת הסמכות

העניינית. – פערי כשירות.3 יותר בערכאה מסוימות . המטרה היא לכוון תיקים פשוטים לשופטיםמיקום שופטים איכותיים

.לכוון תיקים מורכבים יותר לשופטים שרמת הכשירות שלהם גבוהה יותרשרמת הכשירות שלהם נמוכה יותר, ויידון ע"י שופט עם כשירות גבוהה יותר, וזאת משום ש"עלות הטעות" לדוגמא: תיק שהשווי שלו גבוה יותר

.הדיפרנציאציה הזאת קיימת בחלוקה בין בתי משפט שלום ובתי משפט מחוזייםבמקרה כזה תהיה גבוהה יותר. , אם כי לא בהכרח זה משפיע ויש גם אפשרות להגיע לתפקידותקכשירות גבוהה יותר יכולה להתבסס על

שופט בית משפט מחוזי או עליון מחוץ למערכת.

: סוגים של הסמכות בחקיקה 3 הסמכות העניינית מוסדרת בחקיקה ראשית, ויש לנו ענייניתהסמכה נקודתית.1 חוקים ספציפיים שקובעים סמכות – לדוגמא: לנושאים מסוימים. חוק בית

. חוק חוזים אחידים, משפט לענייני משפחה– הסמכה כללית.2 . יש לציין כי החוק כולל גם שעוסק בבתי המשפט השלום והמחוזיחוק בתי המשפט

חלקים המתייחסים לבתי משפט נקודתיים )הסמכה נקודתית(. , גם בשבתו הקובע את הסמכות העניינית של בית המשפט העליוןחוק יסוד: השפיטה– הסמכה חוקתית .3

כבג"צ. בבג"צ חירות, המדינה טענה כי בג"צ אינו מוסמך לדון בתביעה, בטענה שחוק הבחירות לכנסת אומר שעל החלטות ועדת הבחירות לכנסת אין ביקורת שיפוטית, למעט בעניינים הקבועים באופן מפורש. הנושא של איסור תשדירים אינו קבוע באופן מפורש, ולכן אין סמכות לבג"צ לבקר את החלטת וועדתיכול הבחירות. בית המשפט העליון פוסק כי חוק הבחירות לכנסת הוא בגדר חקיקה ראשית ולכן הוא לשלול את כל הסמכויות של בתי המשפט האחרים, מלבד בית המשפט העליון שסמכותו קבועה בנורמה

מדרג גבוה יותר – חוק יסוד. בית המשפט בעצם מבטל חלק מחוק הבחירות לכנסת.

: המסלול לקביעת הסמכות העניינית )לאיזה בית משפט לפנות(– האם העילה נופלת לגדר הסמכות של אחד מבתי המשפט הייחודיים.האם יש חקיקה מסמיכה נקודתית?.1

. דוגמאות: של התביעהעניין או על העילהכלל ההגדרה של הסמכות מבוססת על הבדרך קובע כי הסמכות לבית המשפט לענייני משפחה בסכסוך לחוק בתי המשפט לענייני משפחה1סעיף

בתוך המשפחה. .בית המשפט המוסמך לענייני פשיטת רגל הוא בית המשפט המחוזי בשופט אחדקובע הסמכה של המחלקה הכלכלית על עניין כלכלי. חוק החברות

יש ענייןאלו בעצם קריטריונים מהותיים – לפי העילה של הסכסוך מוצאים את הפורום הספציפי. אבל גם כאן – לדוגמא: מתי סכסוך הוא סכסוך בתוך המשפחה. נניח שיש זוג שהתגרש ויש בינם סכסוך כלכלי שלאפרשני

. מעורר גם שאלה של מדיניותקשור להיותם זוג. זה בעצם

? קודם כל בודקים אם הסמכות היא של בית – האם הסמכות היא לבית משפט שלוםכשאין הסמכה ספציפית.2: קובע את הסמכות של בית משפט השלום לחוק בתי המשפט 51 סעיף משפט שלום.

מיליון ₪.2.5 – תביעות כספיות עד הגבלה בסכוםא.

מיליון ₪ 2.5תביעות ששוויון עד ב. – המשמעות היא שווי התביעה ולא תביעה לתשלום הסכום. ישנן מיליון ₪ – המונח המשפטי הנכון הוא 'שומה'. 2.5תביעות שאם נעריך את שוויון הסכום יהיה עד

– וכן שיתוף-חלוקה במקרקעין, ללא הגבלת שווי )גם אם השוויתביעות בגין החזקה ושימוש במקרקעיןג.מיליון ₪(. 2.5שלהן מעל בית משפט השלום לא ידון בתביעות בגין חכירה לדורות,הסייג לסמכות זו:

. רציונל זה, בו מוגשותתביעות בעלות לא יגיע לפתחו של בית משפט השלום, אלא לבית המשפט המחוזיו מיליון ₪ ובגין בעלות מצביע על רציונל המומחיות )של שופט המחוזי2.5תביעות למחוזי במקרקעים מעל

ביחס לשופט השלום(.– תביעה שכנגד לתביעה אזרחית שנושאה אחד. תביעה שכנגד היאתביעות שכנגד לתביעה אזרחיתד.

פעולה שיוזם הנתבע, ומרגע שהוא מגיש תביעה-שכנגד זו תביעה לכל דבר ועניין. הנתבע הוא גם תובע והתובע הוא גם נתבע. בתביעה שכנגד אין הגבלת שווי. המגבלה היא רק שזה צריך להיות במסגרת אותן

יש פה הגמשה של עיקרון הסמכות העניינית, מאחר ובית משפט השלוםנסיבות של התביעה הראשונית. . הרצון להעניק לבית המשפט לראות את התמונה מיליון 2.5₪חורג מהסמכות שלו לדון בתביעות של עד

הכוללת ואת כל האינטרסים של בעלי הדין מביא להגמשה הזו, וכאן ניתן לראות שההצדקות האלו מקבלותמשקל גבוה יותר מעניין סכום השווי של התביעה.

, התביעה51סעיף – במידה והתביעה לא הצליחה להיכנס לסמכות של בית משפט השלום לפי סמכות שיורית.3 מפרט 40 סעיף . מבטא את הסמכות השיורית של בית המשפט המחוזי40סעיף תעבור לבית משפט המחוזי.

: את הסמכויות של בית המשפט המחוזי לדון בתביעות שונות-מיליון ₪. 2.5תביעות בשווי מעל ל .תביעות העוסקות בחכירה לדורות

.)תביעות שלא ניתן לכמת אותן מבחינה כלכלית )לדוגמא: מטרד הנגרם מרעש חזק ,ואפילולא באותו נושא מדובר במספר נושאים וגם אםביחס לתביעה שכנגד – תביעה בכל תחום שהוא ,

בתחום מיליון ₪(. אם כן, 2.5אם זה במסגרת סמכות בית משפט השלום )לדוגמא: סכום התביעה נמוך מ-, על חשבון ההתמחות והבחנת הסמכויות. התביעות שכנגד, יש העדפה של איחוד ההליכים

לסדרי הדין 9 תקנה – בהליך של הגשת כתב תביעה, התובע חייב לפרט את הסעד שהוא מבקש ואת שווי . במסגרת ייזום ההליך, יש לכלול בכתב התביעה נתון שמשקף את הסמכות העניינית. יש פטור מפירוט שלהתובענה

נזק, כאשר מדובר בנזק עתידי, אבל אם מגישים את התביעה בבית משפט השלום, בית המשפט יוכל לפסוק פיצוי מיליון ₪ בלבד. 2.5של עד

מבחן הסעדהפסיקה פיתחה מנגנון כדי לגלות שהתביעה נכנסת לאחד מהנושאים בסמכות בית משפט השלום – ועניין. המבוקש יש בכך סטייה מהמבחנים של עילה ./ איך נדע מהו שווי התביעה, על מה התביעה )שימוש

קובע זאת במפורשׂ. פסק הדין דןפס"ד טובי נ' רפאלי )רשות(. אחזקה(? לפי הסעד המבוקש בכתב התביעה 3 בעלי הקרקע דרשו בעסקת קומבינציה שהסתבכה. בעלי הדין הם בעל הקרקע מצד אחד והקבלן מצד שני.

: סעדים – תביעה של בעל הקרקע שהקבלן יסלק את חפציו והנכס יוחזר לבעלי הקרקע. הסמכות כאןסילוק יד.1

היא של בית משפט השלום מאחר וזה החזקה ושימוש במקרקעין. מיליון ₪ ולכן הסמכות היא של בית משפט השלום. 2.5 – המדובר היה בסכום הנמוך מ-פיצויים.2 – לא מדובר באופן מובהק באחזקה או שימוש ולכן מפעילים את ההיבט השיורי, לפיובטלות ייפוי כוח.3

הסמכות היא של בית משפט המחוזי.

ולכן אין לו סמכות יד התביעה הוגשה לבית המשפט המחוזי, אך הוא קבע שהתביעה עוסקת בעיקר בסילוק עניינית, והתביעה הייתה צריך להיות מוגשת לבית משפט השלום. בית המשפט המחוזי מוחק את התובענה ובעל

הקרקע מערער על כך לעליון: ולפי זה לקבוע את דעת המיעוט יש להסתכל על כתב התביעה ולאתר שם מה מעסיק את התובע, :

הסמכות העניינית. אם העניין האמיתי עוסק בבעלות – הסמכות תהיה לבית משפט מחוזי, ואם העניין עוסקבסילוק יד – הסמכות תהיה לבית משפט השלום.

מבקשת ללכת לפי מבחן טכני – איך שהתובע ניסח את התביעה: לא מקבלת את הגישה הזאת ו דעת הרוב. אם התובע ניסח את התביעה כתביעה לסילוק יד – הסמכות תהיה לבית משפט השלום. המבחן הזה יכול לפספס את ניסיון ההבחנה בין בתי המשפט. יש פה בעצם הזמנה לתאם פורום שופינג של סמכות עניינית.

. פסק הדין בעצם הטיל עונש על התובע על כךערעור הגישה המהותית ודבקות בפן טכני יותרמדובר ב שניסח את התביעה בצורה לא נכונה, אבל מה שפסק הדין יוצר הוא עידוד לתובעים לעשות מניפולציה, ע"י ניסוח כתב התביעה לפי ההעדפות האינטרסנטיות של התובע. המטרה העקרונית היא ליצור דרך ברורה

בית המשפט מוכן להתפשר על עוצמת ההבחנה בין שלוםומהירה להכריע בשאלת הסמכות העניינית. . השיקולומחוזי, ובלבד שתהיה לנו הבחנה ברורה ומהירה כדי להכריע לאיזה בית משפט הסמכות העניינית

הוא שיקול יעילות מובהק, על חשבון העצמה של התובע. אנחנו רואים כאן גם רמז לגישת בית המשפט שההבדלים בין השלום והמחוזי הם לא כאלה גדולים, ומה שחשוב יותר הוא שההבחנה שיצר המחוקק בין השלום למחוזי תתופעל באופן מהיר. זה גם מעיד שעניין הכשירות הוא לא כזה משמעותי וממוסמס ע"י

המערכת המשפטית.

: מבחן הסעד הולך על פישוט של גישת הסמכות, אבל מבחן הסעד כשלעצמו מעורר קשיים – הסמכות העניינית נגזרת מכתב התביעה, בעת הגשת התביעה. אבל מה קורה אם במהלךבעיית הזמן.1

ההליך משהו משפיע על הסמכות? הוגשה תביעה בבית משפט השלום, ובהמשך התובע מגלה ששווי התביעהפס"ד ספקטור )רשות(ב

מיליון ₪. בית המשפט קבע כי 2.5גבוה יותר מ- כאשר השתנו הסמכויות והופקעה סמכותו של בית משפט השלום, על בית משפט השלום להעביר את התביעה לבית המשפט המוסמך לדון בתביעה – בית

. המשפט המחוזי( התעוררה השאלה מהכיוון ההפוך. התביעה החלה בבית המשפטפס"ד רובין נ' אפלבוים )רשותב

המחוזי והיה שינוי בסכום כך שהוא קטן. מה התמריץ לבעל דין לתקן תביעה בצורה כזו שתעביר אתזה מקטין את סכום האגרה שעליו לשלם. לכאורה, ע"פ פס"ד הדיון מבית משפט מחוזי לשלום? ספקטור, היה על המחוזי להעביר את התביעה לשלום. יחד עם זאת, בית המשפט קובע כי פס"ד ספקטור שהתייחס להגדלת סכום התביעה שבגינה הסמכות הועברה למחוזי אינה עובדת בכיוון ההפוך.

כאשר התביעה התחילה בבית משפט המחוזי ובהמשך התגלה ששווי התביעההשופט ריבלין מסביר כי ולא תועבר לשלום, שכן אם בית המשפט המחוזי יכולנמוך יותר, התביעה תישאר בבית המשפט המחוזי

לדון בסכום מסוים, הוא בוודאי יכול לדון בסכום שקטן ממנו. יש פה התייחסות גם לעניין המומחיות של השופטים במחוזי – וותיקים יותר ובעלי ניסיון רב יותר, לעומת השופטים בבית משפט השלום. גם אם בחלוף הזמן השתנו הנתונים שקבעו את הסמכות, בית המשפט המחוזי יוכל להמשיך לדון בתביעה.

פס"דהכלל הוא שהסמכות נקנית ביום הגשת התביעה ולא משתנה, ולמעשה, פס"ד רובין קובע כי . הוא החריגספקטור

סעדים. דעת המיעוט גרסה כי יש לפנות למהות של3 – בפס"ד טובי נ' רפאלי היה מדובר על ריבוי סעדים.2הסכסוך, לסעד שמבטא את המהות בצורה הטובה ביותר. מבחן הסעד לא מבטא את המהות הזאת.

נ' עקריש )רשות(ב לוי כי פס"ד נקבע יש לפצל את התביעה ריבוי סעדים – הסעדיםבמצב של והסעדים לבית משפט השלום, יוגשו בתביעה ופיצויים( יד )סילוק לבית משפט השלום הרלוונטיים הרלוונטיים לבית משפט המחוזי )בטלות ייפויי כוח( יוגשו בתביעה לבית משפט המחוזי. מדובר בהלכה

שמצוטטת עד היום. הבעיות שיכולות להתעורר כתוצאה מכך הן החלטות1958ישנה מאוד משנת סותרות ועניינים דומים שמתבררים בשני בתי משפט שונים )לא יעיל(.

נידונה תביעה שעסקה בקניין רוחני. לרוב בתביעות בתחום הזה מעברפס"ד הפדרציה הישראליתב בית המשפט קבע כי הדיון בפיצויים חייב להיות בביתלסעד הפיצויים יש בקשה לצו מניעת פרסום.

. משפט השלום, בעוד בבקשה לצו מניעה ידון בית המשפט המחוזיחוק בתי המשפטבעקבות פס"ד הפדרציה הישראלית נעשה תיקון מעניין ל – מבצע(4)40סעיף

החרגה בתביעות של קניין רוחני, ולפיו ניתן להגיש גם את תביעות הפיצויים בקניין רוחני לבית משפט , אפילו אם מבחינת הסכום, הסמכות היא של בית משפט השלום. עד שכבר הכנסת מתגייסתהמחוזי

כדי לתקן את הבעיה, היא פותרת רק עניין קטן מאוד, וזאת עקב לחץ של לוביסטים בנושא. אבלהמחוקק לא התמודד עם הבעיה באופן כוללני.

יש חזרה לפס"ד בר-עוז נ' סטר )רשות(ב , מה שממחיש שההבחנה בדין קיימתפס"ד לוי נ' עקריש ומחייבת לפצל את התביעות בלא מעט נסיבות.

)הלכת הסעד הטפל קבע שכאשר יש מספר סעדים יש לפצל את התביעה.פס"ד לוי נ' עקריש )רשות כאשר ניתןההלכה קובעת כימנסה להתמודד לפחות עם חלק מהבעיות שיוצר פיצול סעדים הזה.

התביעה תוגש לבית המשפט אשר לו הסמכות לתת את הסעדלזהות סעד ראשי לעומת סעד טפל, . לא מדובר פה במבחן מהותי. הסעד הטפל הוא סעד שנגזר באופן הכרחי מהסעד העיקרי. זהוהעיקרי

מצב שבו מעצם הענקת הסעד העיקרי, יהיה צורך להעניק גם סעד טפל. עם זאת, ההלכה הזאת לא פס"ד לוי נ' עקריש )רשות( הייתה תביעת בעלות שבצידה סעד כספי. אם התובע זוכהמסייעת תמיד. ב

, ואת זה הוא יצטרך להוכיח בנפרד. לתביעת בעלות, זה לא בהכרח אומר שהוא יהיה זכאי לפיצוייםנידונה תביעה בדבר שכירות, כאשר מלבד התביעה לאכיפת חוזהפס"ד קלקודה נ' אגד )רשות(ב

בית המשפט קבע כי אם ישהשכירות, היה צורך ברישום שלה שכן היה מדובר בשכירות ארוכת טווח. לתובע זכות לשכירות, ממילא יש לו זכות שהרישום יבוצע, ולכן הבקשה לרישום הנכס הינה סעד טפל

. דוגמא קלאסית נוספת היא תביעה לאכיפת העברת בעלותלסעד העיקרי שהוא אכיפת חוזה השכירות שבצידה גם תביעה להעברת החזקה. הבעיה כאן שתביעה לבעלות אמורה לידון בבית המשפט המחוזי, בעוד תביעה לחזקה אמורה לידון בבית משפט השלום. באופן טיפוסי, אם אדם יהיה זכאי לבעלות, ממילא הוא יהיה זכאי להחזקה בנכס, ולכן ההחזקה בנכס תהיה הסעד הטפל לסעד העיקרי שהוא הבעלות, וסעד החזקה יוכל להינתן בנוסף ע"י בית המשפט המחוזי, אף שאין זו סמכותו המקורית לדון

בכך. אם כן, יש מצבים שבהם ברור שיש סעד טפל )רישום לעומת חוזה שכירות ארוכת טווח(, אבל יש

מקרים שלא )כמו סעד פיצויים במקביל לתביעת בעלות(, וזה יכול להשפיע מאוד על ההתנהלות של והיא מבטאתהלכת הסעד הטפל מהווה כרסום נוסף בעקרונות של הסמכות הענייניתהתהליך. אבל

את הנכונות של בתי המשפט לעסוק בתיקים שהסמכות בהם נתונה לבית משפט אחר. – לא תמיד ברור מה זה החזקה ושימוש במקרקעין. בתי המשפט מתחבטים במושגים האלו.בעיית הסיווג.3

כאן מתחילה להישאל השאלה מה קורה כאשר יש עמימות בנושא הזה. ( 1956פס"ד מילוא נ' סיני)!כל תביעה שעילתה מטרד ליחיד, הסמכות העניינית עליה – , לא בסילבוס

. התחושה היא שמדובר בתיקים קטנים יותר ושהם עוסקים בעיקר בענייניםהיא לבית משפט השלום של החזקה ושימוש, אם כי לא בהכרח. אבל אלו סיבות לכך שבית משפט השלום קיבל את הסמכות

, שכן יש פה חיפושסטייה מובהקת ממבחן הסעדעל התיקים מהסוג הזה. זהו פיתרון מסוים שמהווה של עילה מהותית. יצחק כהן הסביר כי כיוון ומטרד היחיד כולל בפקודת הנזיקין את המילה "שימוש",בענייני החזקה דן בהיותו לבית המשפט השלום, הזאת העילה וקשר את בית המשפט התבלבל

ושימוש. )!ית המשפט קבע כי תביעה שעניינה – בפסק הדין, בשמש נ' מפעל המים כפר סבא )לא בסילבוס

. אם הסעד המבוקש יגרום לכךשימוש יכולה להיות רק שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס שהנכס ייעלם )לדוגמא: צו הריסה לנכס( לא יהיה מדובר בשימוש והחזקה, ולכן סמכות בית משפט

. אולי אז בשנתלכן, כל תביעה לצו הריסה במקרקעין תלך לבית המשפט המחוזיהשלום לא חלה. חשבו שתביעה לצו הריסה היא תביעה משמעותית, שכן עלות הטעות שלה גבוהה יותר מתביעה1959

כמו סילוק יד )קשה להחזיר את המצב לקדמותו(. לאורך השנים זה הטיל עומס משמעותי מאוד על בתי המשפט המחוזיים, כשכל תביעה הנוגעת לצו הריסה אף שהשווי הכלכלי שלה מאוד נמוך ואףהרב העומס בהינתן המחוזי. לבית המשפט הגיעה בהכרח, גבוהה הייתה לא שלה שהמורכבות שההלכה הביאה על בית המשפט המחוזי וההתנגדות לו בערכאות הנמוכות, היה ניתן לצפות שבית המשפט ישנה את ההלכה באיזשהו שלב, אבל פעם אחר פעם בית המשפט העליון השאיר אותה על

. 2013כנה, על אף הטרדות שהיא ייצרה, וזאת עד שהיא התהפכה בשנת )תביעה להסרת פרגולה, בעילת מטרד ליחיד, כאשר הסעד המבוקש הואפס"ד ג'מיל נ' לוי )רשות –

צו הריסה. השופט ריבלין קובע שהשווי הכלכלי נמוך ולבזבז זמן של בית משפט מחוזי על כך זה דבר

מיותר. ריבלין אומר באוביטר כי בעבר הייתה אמונה שלשופטי בית משפט שלום יש כשירות נמוכה יותר ומכאן שקיבלו לסמכותם תיקים פשוטים יותר, אבל התפיסה הזאת אינה קיימת עוד. הוא גם מסביר כיבמקרקעין בלבד ושימוש בהחזקה לדון השלום בית משפט של הסמכות את שתוחמים הכללים

. יש בכך קריאה מובהקת למחוקק לפתור אתמסרבלים את הדיון ומונעים מהמערכת לפעול ביעילותהמערכת המשפטית מההבחנה המיותרת הזאת.

הביטוי "סעד שאינו תוך שמירה על גוףבית המשפט מבטל את הלכת שמש – פס"ד בר-עוז נ' סטר . נמחק, והחזקההנכס" שימוש בהן תביעות שרואים הן הריסה במקרקעין לצו תביעות גם והיום

. והולכות לבית משפט השלום)מזכירהנטייה לפקפק בהבחנה בין סמכויות השלום והמחוזי דיבר על השופט סולברג )רשות ,

את הפסיקה ומאזכר את ועדת החקירה אור שהמליצה לבטל את הבדלי הסמכותפס"ד ג'מיל נ' לוי )רשות(ב

בין בתי משפט השלום ובתי משפט המחוזי. סולברג אומר כי הפיתרון האמיתי הוא פיתרון חקיקתי,יכולים לעשות הוא לבטל את הלכת שמש. לדבריו, יש להעביר את כל תביעות וכל שהשופטים

מיליון ₪( לסמכות בית משפט השלום. ביטול2.5המקרקעין )אולי מלבד אלו שהשווי שלהן מעל הלכת שמש יסייע אך לא יביא לפתרון כל הבעיה.

מסכים לביטול הלכת שמש, אבל מנימוקים שונים. בעוד סולברג אמר שמי שגרםהשופט גרוניס לבלגאן הם

לדעת גרוניס מי שגרם לתוהו ובוהו הם שופטי הערכאות הנמוכות,שופטי בית המשפט העליון, שערערו על הלכת שמש, פיתחו חריגים לה, השתמשו בהלכת הסעד הטפל, ואפילו פסקו לעיתים

)כמו השופט יצחק עמית שהגיע לימים לבית המשפט העליון אשר בפס"ד קעדאן התעלםבניגוד להיוצרת בזבוז זמן של שופטי המחוזי(. לדבריו, חשוב לשמור על במופגן מהלכת שמש, שכן היא

ובכלעיקרון התקדים המחייב שהוא עיקרון מרכזי במערכת המשפט הישראלית ששומר על יציבות, יש פה הכרה של בית המשפט העליוןזאת הוא ניאות לבטל את הלכת שמש . לדעת המרצה,

יש ולא רק ההפך. גם מלמטה למעלה וביכולת ההשפעה של המערכת במגבלות הכוח שלו, ( ואת הערכאותPrinicipalתיאוריות שמכנות את הערכאות הגבוהות כמי שקובעות את הכללים )

(, בעוד בפסק הדין הזה המציאות מעט מתהפכת, ונשיא בית המשפטagentהנמוכות כסוכנים )העליון מוכן לקבל את הדרישה מלמטה.

גרוניס מדבר על החסרונות של הלכתמעבר להתמודדות עם התוהו ובוהו שיצרה הלכת שמש, : הסעד הטפל

– מבחן הסעד המבוקש נועד כדי לצמצם את הדיונים המקדמיים שמוביליםבזבוז משאבים.1 ככל שמכניסים הליכים מורכבים כמו הלכת הסעד הטפל, אנחנו מאריכים אתלהליך המהותי.

לפניהדיונים המקדמיים עוד הלגיטימציה המקדמית את הניתן ככל לצמצם היא . המטרה שמגיעים לדיון בסכסוך עצמו.

. הלכת הסעד הטפללפעמים לא ברור מהו הסעד העיקרי ומהו הסעד הטפל – קושי בהבחנה.2 יכולה לעזור במקרים כמו כאשר יש בקשה לצו הריסה ובקשה להפסקת המשך הבניה, אבל

לא תסייע כאשר מדובר בתביעה שכוללת סעד של הריסה עם סעד של החזקה ושימוש. כן, היא שניאלץ להשתמש בה כמהאם והשאיפה נגד ההלכה הזאת לנו הטיה להיות צריכה

. הדרך הטובה לפתור אותנו מהלכת הסעד הטפל היא פיתרון חקיקתי כפי שנעשה בענייןשפחות תביעות קניין רוחני. כיוון וזה לא נעשה, ניתן לבטל את הלכת שמש. הביטול של הלכת שמש יעורר בעיות חדשות של פיצול סעדים, כמו תביעה לסעד בעלות ותביעה לסעד הריסה ששוב פעם תגרוריפתור את מרבית הבעיות. גרוניס מאמין שהביטול של ההלכה זאת, בין הערכאות. עם פיצול הבחירה שלו היא להעדיף כלל פשוט יותר )כל תביעה להחזקה ושימוש כולל הריסה תידון בבית משפט השלום( וכן להרחיב את סמכות בית משפט השלום, וכאן הוא פוגש את סולברג שמטשטש

את ההבחנה בין סמכויות בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי.

ובית המשפט בית משפט השלום בין סמכויות )ויוצרים טשטוש נוספים שמכרסמים בסמכות העניינית מנגנונים (: המחוזי

אם יש עניין שהובא בפני בית המשפט קובע כי לחוק בתי המשפט76סעיף – סמכות נגררת )אגבית(.1 , רשאי בית המשפטלצורך אותו עניין, שאלה שהכרעתה דרושה דרך אגבשהסמכות היא שלו והתעוררה בו,

. לדוגמא: בית משפט לענייני משפחה מוסמך לדון בשאלתלדון בה גם אם הסמכות היא לבית משפט אחר המזונות ולהכריע, כדרך אגב, אם הזוג היה נשוי או לא, אף שזוהי שאלה שאמורה לידון בבית דין רבני. הדבר נעשה כדי לייעל את ההליכים. הסמכות הנגררת רלוונטית גם ליחסים בין בית משפט שלום ובית משפט מחוזי. לדוגמא: בתחום של מקרקעין – אם יש תביעה לחזקה ושימוש במקרקעין )סילוק יד של משכיר( בבית משפט השלום ועולה דרך אגב שאלת הבעלות )השוכר טוען שבכלל לא מדובר בבעלים(, יש לבית משפט השלום את הסמכות להכריע בשאלת הבעלות, לצורך אותו עניין בלבד )קביעה זו לא משנה משהו ביחס למעמד של התובע כבעלים על הנכס, שזה בסמכות בית המשפט המחוזי לקבוע(. אם לא הייתה סמכות נגררת, בית משפט השלום היה צריך בעניין הזה להפנות שאלה לבית המשפט המוסמך. בשביל היעילות, יש פה כרסום בעקרון הסמכות העניינית, בדמות של הסמכת בית משפט שאין לו סמכות

. הערה: ישבאותו עניין, לקבל סמכות, לצורך הכרעה בשאלה שצצה דרך אגב בתיק, ובכך להביא לפתרונו לשים לב להבדל המהותי בין סמכות נגררת להלכת הסעד הטפל. הסעד הטפל עוסק בסעד שאינו נמצא

בסמכות של בית המשפט )ועולה בכתב התביעה(, בעוד הסמכות הנגררת עוסקת בשאלה )שעולה בכתב ההגנה( ואשר ההכרעה בה בעיקרון אינה בסמכותו של בית המשפט, אך בית המשפט נדרש אליה בדרך

, ההצעה היא שכאשר עולה, דרךחוק יסוד: החקיקה: בתזכיר הערהלמתן סעד שנמצא בסמכות שלו. אגב, שאלה חוקתית, ערכאת הדיון תצטרך להפנות את השאלה לסמכות הרלוונטית )בית המשפט העליון(.

בית משפט השלום מוסמך קובע כי ( לחוק בתי המשפט4)א()51סעיף – סמכות ביחס לתביעה שכנגד.2

שעל הפרק, יהיה שווין אשר יהיהבאותו הנושא של התביעהלדון בתביעות שעוסקות )אפילו מעל 2.5 פס"ד רובינשטיין נ' רון )רשות(. זוהי עוד פירצה בסמכות העניינית. אם מדובר בתביעה שכנגדמיליון ₪(

נ' הקרן הקיימת לישראל )רשות(ו עוסקים בסמכות ביחס לתביעה שכנגד. בפס"ד עיזבון נאסר פס"ד יש ניסיון לברר האם המילים "יהיה שווי של נושא התביעה שכנגד אשר יהיה"רובינשטיין נ' רון )רשות(

מיליון ₪ )ולא2.5מכוון לכך שהסמכות של בית משפט השלום הינה רק לתביעות בסכום אשר שוויו מעל הסמכות של בית משפט שלום לדון בתביעות שכנגדלדוגמא לתביעות בנושא בעלות(, והקביעה היא ש

שהוגשו כל התביעותמתייחסת ל והן בסמכותו המקורית של בית המשפט המחוזיבאותו הנושא . יש פה בתביעה שכנגד. המטרה מדובר כאשר עצמו, החוק במסגרת העניינית הסמכות של מוחלטת פירצה

המובהקת היא יעילות. – לדוגמא: בבית משפט נטענת טענה של חוסר סמכות עניינית והוא מוצא כי אכןסעד בשל חוסר סמכות.3

קובעת כי בית המשפט רשאי לדחות בכל( לסדר דין אזרחי2)א()101תקנה אין לו סמכות לדון בתיק. עת תובענה בשל מעשה בית דין, חוסר סמכות או עילות נוספות. אם כן, בית משפט שרואה כי הוא חסר

)א(79סעיף מפנה ל)ב( לסדר דין אזרחי101תקנה סמכות רשאי לדחות על הסף את התובענה. אבל שקובע כי אם אין לבית המשפט סמכות עניינית, אבל יש בית משפט אחר שניתןלחוק בתי המשפט

להעביר אליו את הסמכות, יש להעביר לו את הסמכות. מתי האופציה של העברת תיק לבית משפט מוסמך )ב( לחוק79סעיף לא אפשרית? כאשר מדובר בסמכות בינ"ל שנקנתה ע"י בית משפט מחוץ לישראל.

קובע כי כאשר הגיע תיק לבית משפט מערכאה אחרת, לא יוכל להעביר הוא שוב את התיק. בתי המשפטעברה הסמכות מבית משפט שלום אחד לאחרפס"ד שור נ' בן-יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מב ,

מה קורה אם ההעברה הייתה לבית משפט שגםמחמת היעדר סמכות מקומית, אבל אז נידונה השאלה בית המשפט מפרש את הביטוי "לא יעבירנו עוד" וקובע כי גם במקרה כזה, אין להעבירלו אין סמכות?

מחמת היעדר סמכות מכל סיבה לחוק בתי המשפט79סעיף צו העברה שניתן לפי את התיק עוד. שהיא, מקנה לבית המשפט את הסמכות לדון בתובענה, אף אם גם לו לא הייתה סמכות מקורית לדון

קובע גבול טכני כזה, גם)ב(79סעיף . יש גבול לכמה אפשר להתעסק בשאלות של סמכות ובתיקעניינית. במקרה של סמכות וגם בשאלות של סמכות מדובר בשאלות של סמכות מקומית כאשר מקומית קל יותר להבין את זה, וההרחבה היא שהסעיף רלוונטי גם בהקשר של סמכות עניינית. יצוין כי, עצם זה שהטענה של הנתבע לחוסר סמכות עניינית מגיעה רק לאחר שהתיק כבר עבר לבית משפט אחר, יכולה להעיד על חוסר תום לב מצידו. אומנם בהקשר של סמכות עניינית אנחנו זוכרים שלא חייבים לעורר אותה בהזדמנות הראשונה, אבל פה יש בעצם עידון של הכלל הזה. עיקרון תום הלבהסמכות לתוך גם כאן לחלחל לאופן ההעלאה של טענות סמכות מתחיל הביקורת על כאמצעי העניינית, ומערער על העקרונות שלה. בית המשפט מתחיל לשאול שאלות של תום לב גם בהקשר של

סמכות עניינית. – הסמכות העניינית ועיקרון תום הלב.4 מטרתו של עיקרון תום הלב להקשות על העלאת טענת חוסר

. נקודת המוצא הייתה שניתן להעלות טענת חוסרסמכות עניינית כאשר זו מועלה בשלב מאוחר של ההליך סמכות עניינית בכל שלב בהליך, בעוד לאורך הדרך עלו טענות בפסיקה שיש לצמצם את פרק הזמן שבו

ניתן להעלות את הטענה, נוכח עיקרון תום הלב. השופטת בייניש דנה במקרה של העלאת טענת חוסר סמכות עניינית רקפס"ד אלעוברה נ' אלעוברהב ,

בשלב הערעור. השופטת בייניש מסבירה כי אין להשאיר פתח להעלאת טענת חוסר סמכות כאשר . אםהמערכת השיפוטית הרגילהההליך התברר במלואו בפני בית משפט הנמנה עם בתי המשפט של

. עיקרון העלאת תום הלב צריך לדחות את טענת היעדר סמכות עניינית לפחות בשלב הערעורכן, בפס"ד הזה, טענת חוסר סמכות עניינית עלתה כ-פס"ד כלפה נ' זהבי – שנים לאחר שהתיק3.5

התחיל את דרכו, והשופט טירקל דוחה את טענת חוסר סמכות עניינית בשל חוסר תום לב. טירקל . ניתןעקב שיהוי ממושך בהעלאת טענת חוסר סמכות עניינית מדובר כאן בחוסר תום לבמסביר כי

ללמוד מכך כי, ככל שבעל דין משתהה עם העלאת טענת חוסר הסמכות העניינית, הוא מסתכן שביתהמשפט ימצא חוסר תום לב בהתנהלות שלו.

המדינה ביקשה להעביר תיק שעוסק בחבות מס של מחקשוויליפס"ד מחקשווילי נ' רשות המיסים – , לחוק בתי המשפט78סעיף מבית המשפט המחוזי בחיפה לבית משפט המחוזי בתל-אביב, מכוח

מסיבות של נוחות. נשיאת בית המשפט העליון נעתרה לבקשת המדינה. או אז, אנחנו רואים העלאה מאוחרת של טענת חוסר סמכות עניינית, כאשר כשנה אחרי שהמדינה הגישה כתב הגנה, היא מגישה בקשה לסילוק התובענה על הסף, בטענה כי לבית המשפט המחוזי אין סמכות עניינית לדון בה )שכןהרבה היו למדינה כי טוען מחקשווילי חיצוני(. מנהלי הליך במסגרת להתנהל אמורה התובענה הזדמנויות קודם לכן לטעון את טענת חוסר הסמכות העניינית. אך השופטת דפנה ברק ארז מבחינה בין

אין עוד התעמקות בתיק ולכן הגיוני שהפרקליטות78סעיף השלבים ומסבירה כי במסגרת בקשה לפי לא שמה לב בשלב זה שאין לבית המשפט סמכות עניינית. אבל כאשר מגישים כתב הגנה כבר אמורים

טענת היעדר סמכות עניינית לא חייבת להיות מוצגתלשים לב לפרטי התיק, ובכל זאת היא קובעת כי

במסגרת כתב הגנה. עם זאת, האיזון בא במסגרת פסיקת ההוצאות, כאשר אם הטענה הועלתה בשלב . לכן, למרות שהמדינה מנצחת בתיק היא לאמאוחר, לא ייפסקו הוצאות משפט לצד שתתקבל טענתו

זוכה להוצאות משפט. לדעת המרצה, על המדינה ראוי היה להטיל נטל מוגבר, בעוד בפסק הדין הזה אנחנו רואים שמקלים עימה. על המדינה חלים לא רק עיקרון תום הלב אלא גם עיקרון הסבירות

פסק הדין למעשה חוזר לטענה המקורית של הסמכות העניינית שיכולה לעלותוהימנעות משרירותיות. בכל שלב במשפט, אחרי התהליך שקדם לפסק הדין שהעלה את עיקרון תום הלב והגביל את מועד

. טענת חוסר הסמכות הענייניתבהקשר זה מעניין לציין את הצעתו של השופט אור כי פס"ד דור אנרגיה נ' חמדן – ככל שמדובר

במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל, שלאחר שבית משפט דן בעניין ונתן פסקו, שוב לא מה הוא לא דורש כדי לחסום. תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות העניינית בכל שלב נוסף של הדיון

חוסר תום לבאת הטוען מלטעון את הטענה? . הוא מציע כלל רחב – אין לאפשר טענה של חוסר סמכות עניינית בשלב מאוחר. בפס"ד הזה, לא הייתה בעיה של חוסר תום לב, שכן הנתבע העלה אתבית ורק ביקש לערער על החלטת בזמן טענת חוסר הסמכות העניינית כבר בבית המשפט קמא המשפט לדחות את טענתו. ועדיין אומר השופט אור כי לא צריכה להיות אפשרות לערער על החלטות מקדמיות כאלה, משיקולים מערכתיים. ההליך כולו התנהל וזוהי לא סיבה מספיק טובה לפתוח אותו

מחדש.

: אפשר להציג גם היום טיעון למה בכל זאת יש לשמר הבחנות כלשהן בין בית משפט שלום לבית משפטהערהיותר, מחוזי. זו טענה נפוצה במדינות גדולות, שלערכאות הנמוכות יש תרבות שונה מאשר לערכאות הגבוהות בהיותן מחוברות יותר לשטח. אם מסתכלים קצת על אופן ההתנהגות של הערכאות הללו, כמו בית משפט שלום בקרית-גת או בצפת )ופחות בתל-אביב וירושלים(, ניתן לראות אותם כמוסדות שמתפתחים עם תרבות משפטית שונה. כך לדוגמא בית משפט שלום בקרית-גת נמצא בבניין קטן שמתחתיו קפיטריה, כאשר מספר השופטים דללהיות שונה באופן שמשפיע על התוכן של בו השפיטה מתבצעת שם עשויה יכול להיות שהאופי לכן, מאוד. שחקנים אפילו חוזרים, שחקנים כולם שונה. התיקים של הדחיפות ורמת כולם את מכירים כולם המשפט. חד-פעמיים. אפשר להתרעם שאין כאן שוויון בין המתדיינים, ומצד שני ניתן לטעון שיכול להיות שאנחנו רוצים

מי שמאמין באופי יותר מקומי, נבדל ופלורליסטי של השפיטה שמקבל את ה"צבע" שלשפיטה בעלת אופי מקומי. מי שמאמין בגישה. המקום שבו הוא מתנהל, עשוי להירתע מההבחנה בין בית משפט שלום לבית משפט מחוזי

כזאת, עשוי להעדיף שמירה על בתי משפט קטנים )כמו בתי משפט השלום המקומיים( שמובחנים מבתי משפט . לכן, לא כדאי לשכוח גם את ההיבט התרבותיגדולים )כמו בתי משפט השלום הגדולים ובתי המשפט המחוזיים(

שאולי נעלם מהגישה של בית משפט העליון שמטשטש יותר ויותר את ההבחנה בין ערכאות המשפט השונות, הןבהיבט של סמכות מקומית והן בהיבט של סמכות עניינית.

השלמה מאור:

ג. מעשה בית דין בניגוד לסמכות שאין הליך שלא צריך לעבור את משוכת הסמכות, מעשה בית דין הוא חסם שמתעורר רק במקרים

. זוהי משוכה נוספתמעשה בית דין מהווה חסם במשפט השני, כאשר התנהל כבר משפט ראשון בענייןמסוימים.

שניצבת בפני הפרט בדרך הגישה שלו לבית המשפט. הספר של נינה זלצמן מהווה מקור ראשון בנושא מעשה בית דין. עם זאת, אין לנו חקיקה שמסדירה את הדוקטרינה של מעשה בית דין. בעיקר מה שיש לנו זה דוקטרינה שניזונה מדיני היושר של המשפט המקובל ובאה לשקף תכליות כלליות של המערכת, ולכן דיני מעשה בית דין, בהגדרתם, הם דינים עם גבולות קצת עמומים )שאפשר "לעגל פינות" בהם יותר בקלות מאשר לדוגמא בהקשר

לענייני הסמכות(.

– משנתן בית משפט מוסמך פסק דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקיםמעשה בית דין )מהספר של נינה זלצמן( פסק הדין מחסום דיוני המונע התדיינות נוספת בין אותם בעלי דין או חליפיהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק

במשפט אחד. מעשה בית דין משקף את הרעיון של סופיות הדיוןהדין הראשון. לפי הגדרה זו, : מושגים בעלי זיקה למעשה בית דין

השתקRes judicata הדבר שפוט, כבר נשפט בעבר – Estoppel לקוח מהמילה( השתק – stop .)Preclusionלחסום מישהו, למנוע אותו. / מניעות –

: שני סוגים של מעשה בית דין – לא ניתן לתבוע בשנית בגין עילה שנתבעה כבר במשפט הקודם ונסתיימה שם בהכרעת דין. השתק עילה.1– לא ניתן לעורר בשנית מחלוקת עובדתית )או מחלוקת עובדתית-משפטית( שהוכרעההשתק פלוגתא.2

במשפט הקודם. יכולה להיות עילה אחת שמעוררת הרבה מחלוקות.

: היתרונות של עיקרון סופיות הדיון אם יש סופיות לדיון, ניתן להסתמך על פסק הדין שהתקבל ולהיאחז – וודאות + מימוש זכויות משפטיות.1

פגומה.בו בזכות הדין, מדובר הזכות המשפטית שזכיתי לה בפסק . אם בכל שלב אפשר לערער על הסופיות מאפשרת את הממשיות של זכות שנאכפת בהליך המשפטי. יש פה גם שמירה על האינטרס של

. ביטוי של התפיסה של המשפט כמממש זכויות ומאפשר לעשות בהן שימושבעל הדין וגם יש אינטרס – כל אחד זכאי ל"סיבוב אחד" של הליך משפטי, שכן המשאבים השיפוטיים מוגבלים. יעילות.2

ולפגוע נושא, שכן הדבר עשוי להעמיס על המערכת ושוב על אותו דיונים שוב יתקיימו מערכתי שלא , השופט אור מדבר על היתרונות של סופיות הדיון בשני היבטים: פס"ד זלסקי. בביעילות שלה

– במובן של הוגנות, מונע מצב שצד ייגרר שוב ושוב לבית המשפט. היבטים פרטייםא.

– במובן מערכתי, יש גבול לכמות השירות שצריך לתת לציבור התובעים. היבטים ציבורייםב. . דווקא מכיוונים של צדק, יש מקומותעם זאת, יהיו מקומות שבהם המשפט מאפשר לפתוח את הדיון בתיק מחדש

שמחריגים אותם ומאפשרים לדון בנושא שוב פעם.

דיוני דין מהווה מחסום דין אינה מאיינת את הזכותמעשה בית ולא מחסום מהותי. העובדה שיש מעשה בית המהותית של בעל דין. היא רק שוללת את היכולת שלו לאכוף את הזכות הזאת במשפט השני. החשיבות העיקרית

אם בעל הדין לא מעלה את הטענה של מעשהשל כך היא שהעלאת הטענה "מעשה בית דין" תלויה בבעלי הדין. . ממש כמו סמכות מקומית, אשר אם בעל דין לא מעלה את טענה בעניינהבית דין, הוא נתפס כמי שויתר עליה

בשלב הראשוני, הוא נתפס כמי שויתר עליה. יש פה העדפה של אינטרסים פרטיים על פני אינטרסים ציבוריים, שכן . יש לציין כי הפקדתאם בעלי הדין מסכימים שהטענה תתעורר מחדש, בית המשפט מאפשר להליך להתנהל שובהכוח בידי הצדדים עשויה להוביל לבעייתיות שבית המשפט לא ידע בכלל שהתנהל הליך קודם.

:אתמול נכנסו תיקונים חדשים לתקנות סד"א. מדובר בתיקונים לא מהפכניים, אך נתייחס לכמה מהם התיקון המרחיב ביותר( – בעוד בעבר בעל דין נדרש לצרף מסמכים שהוא מסתמך75תקנה תיקון(

עליהם, בלי שננקטה לשון המחייבת אותו לצרף כל מסמך כזה, בא התיקון ומרחיב את חובת הגילוי, תוך מסמך / תעודה שהוא מאזכר בכתב הטענות, בין אם הוא מסתמך עליו אוכלשהוא קובע כי בעל דין יצרף

לא. מבהיר את הדין. המורשה שאליו ניתן להמציא צריך להיות מורשה שעוסק4– סעיף 482 תקנהתיקון

בעסקים שבעניינם מוגשת התביעה. התקנה כעת אומרת בצורה מפורשת את שנקבע בפסיקה – המורשהעוסק באותו עסק או אותה עבודה.

אין שינוי חדש ומהותי אבל בעניין סמכות בינלאומית עלול להיות מצב פיקטיביא503תקנה תיקון נוסף ל – כי כדי לכפור בסמכות צריך להתייצב בה ולטעון כנגדה אבל אז ברגע שאתה מתייצב אפשר "לתפוס" אותך

מאפשרת לנתבע להתייצב ולכפור בסמכות מבליעל מנת לקנות סמכות. התקנה החדשה מסדרת את זה ו . התקנה מגבילה את זה עד להחלטת בית משפט בענייןשתהיה אפשרות לתפוס אותו כדי לרכוש סמכות

זה.

ג. מעשה בית דין )המשך( מעשה בית דין מתייחס לשני הליכים משפטיים, כאשר מדובר באותם בעלי דין )או חליפיהם(. הידיעה שיכול להיות מעשה בית דין בעתיד, במידה ויהיה משפט שני משפיעה על הטיעונים שלי )לדוגמא: בקשה לפיצול סעדים כבר

במשפט הראשון(.

:סוגי מעשה בית דיןלא ניתן לתבוע בגין אותה עילה שנידונה במשפט הראשון. – השתק עילה.1לא ניתן לעורר בשנית מחלוקת שהוכרעה כבר במשפט הראשון. – השתק פלוגתא.2

יש זיקה ביניהם, אך נראה כי ישנם מספר מבחנים שצריכים להתקיים על מנת שיקום כל סוג של מעשה בית דין.ספרה של נינה זלצמן הוא המקור להכרעה בין הסוגים.

והשתק פלוגתא – התנאים שצריכים להתקיים במשפט הראשון כדי שיקום התנאים המשותפים להשתק עילה : מעשה בית דין

)סיים אתהמשפט הסתיים ובית המשפט שנתן אותו כבר לא יכול לשנות אותו – דרישה לפסק דין סופי.1 מלאכתו(. שונה מפסק דין חלוט )שכבר אין כבר אפשרות לערער עליו(. בית המשפט הראשון כבר לא יכול

לחזור לעניין זה. – בית המשפט מוסמך.2 )בית המשפט שדן במשפט הראשון, היה בית משפט מוסמך ניתןסמכות עניינית

לתקוף בתקיפה עקיפה גם כשיש מעשה בית דין, בשונה מסמכות מקומית ובינלאומית שלא ניתן להעלות בכל שלב, והסמכות הזו נקנית על ידי הסכמת הצדדים(. במשפט השני מופיעים אותם בעלי דין מהמשפט

הראשון. קשה לחשוב על נסיבות בהן הטענה הזו תתעורר כי בעל הדין ניהל משפט שלם בהסכמה. – מעשה בית דין הוא סיפור של שני בעלי דין שמנהלים משפט אחד ואז מנהלים משפט שני.זהות הצדדים .3

מעשה בית דין קם רק אםבפועל מדובר בפרקטיקה נפוצה של סכסוכים נמשכים )ליטיגציות סדרתיות(. – ניתן לעורר טענה של מעשה בית דין רקעקרון הדדיותבמשפט הראשון והשני מופיעים אותם בעלי דין –

. ניתן לחסום באופן דיוני את הצד השני רק אם היית יכולאם במקרה ההפוך אני הייתי יכול לחסום אותך . כלומר אם יש במשפט השניהרציונל הוא הגינות בין צדדיםלהיחסם על ידו אם התוצאה הייתה הפוכה.

צדדים נוספים )צדדים שלישיים( אז מעשה בית דין לא יחול עליהם )למעט חריגים שנדבר עליהם כמו השתק פלוגתא שעשוי לחול גם על צדדים שלישיים, תוך ויתור על עיקרון ההדדיות אך תוך מימוש תכליות

אחרות(. )עקרון הקרבה המשפטית– קירבה )חליפים = נכנס בנעליו = יורש/ קונה נכס / חברת ביטוח –

היורש / עיזבון גם כן יהיה חסום בשל קיומו של עקרון ההדדיות. לדוגמא: שני שכנים הסתכסכו אחד עם השני. אחד מהם מכר את ביתו וכעת הקונה רוצה לתבוע את השכן חרף העובדה שהשכן שמכר את

עקרון ההדדיות אומר כי לא משנה מי הצד שזכה אנו רוציםהנכס הפסיד כבר במשפט על בניית גדר. )חליפו – נכנס בנעליו של אחד הצדדים( ולא משנה מי זה – המנצחשיהיה כבול וגם מי שיבוא במקומו

או המפסיד. לקונה של הנכס יש אינטרס זהה לשכן שמכר. בבסיס העניין, הפעלה של מעשה בית דין מתבססת על קירבה אך יש מקרים חריגים.

השתק עילההשתק עילה פשוט להפעלה ומעורר מעט קשיים.

: )מעבר לשלושה הקודמים( מבחנים נוספים לקיום השתק עילה העילה שנטענת במשפט השני הינה אותה עילה שהועלתה ונדחתה במשפטיש להראות כי – זהות העילה.1

. את העילה מעורר התובע במשפט הראשון. אם התובע מנסה לעורר את אותה עילה במשפטהראשון ישהשני, הנתבע מעלה טענת השתק עילה כטענת הגנה כנגד התובע. איך נזהה כי מדובר באותה עילה?

שהגיש התובע בכל אחד מן ההליכים. כתב התביעה מבטא אתלהשוות את הסעד המבוקש בכתב התביעה לעומת מבחן הסעד העיקרי. ביתעם זאת, המבחן הוא מבחן מהותיהעילה שהועלתה בתביעה הראשונה.

המשפט מסתכל על הסיפור בכללותו ולא רק על הסעד המבוקש. אם המבחן היה טכני, כל מה שהתובע היה צריך לעשות הוא לנסח את התביעה השנייה בצורה אחרת. לכן, המבחן הוא מהותי.

הקבלן התרשל בבנייה של תשתית מים בבניין ונתבעפס"ד אריה חברה לביטוח בע"מ נ' סקום בע"מ – בגין אותה עילה בכמה תביעות שונות. לפיכך, טען להשתק עילה. יש כאן גם הכוונת התנהגות של

תובע שלא כלל בתובענה )ב(44תקנה יעילות כך שכל הטענות ירוכזו בכתב תביעה אחד. בהתאם ל . מדובר במעשה בית דין בדמות שלחלק מהסעד או ויתר עליו, לא יגיש אחרי כן תובענה בשל חלק זה

מי שזכאי למספר סעדים בשל עילה אחת, ולא תבע את, 45תקנה השתק עילה. בנוסף, בהתאם ל . עם זאת, ישנו פתח והוא לבקש מביתכולם, לא יתבע בהמשך כל סעד שלא תבע במשפט הראשון

המשפט בהליך הראשון לפצל סעדים. במילים אחרות, אם עילה מצמיחה לתובע מספר סעדים, חייב הוא לבקש את כולם במשפט הראשון או לחילופין לבקש פיצול סעדים במשפט הראשון. אחרת, לא יוכל התובע לשוב ולדרוש את הסעדים הנוספים בגין אותה עילה במשפט שני. מדובר במעשה בית דין

בדמות של השתק עילה, אך תוך מתן פתח לפיצול סעדים, באישור בית המשפט. – צריך להתקיים דיון לגופו של עניין בעילה. אך מה קורה כאשר התביעה הסתיימהדיון לגופו של עניין.2

, כאשר העילה לא התבררה לגופה, מסיבות שונות: דחייה על הסףבהתובע יגיש תביעה שנייה והנתבע יבחן אתהתביעה נדחתה מחוסר סמכות והוגשה שוב – חוסר סמכות .

כל המבחנים שפירטנו לעיל ויגלה שכל התנאים מתקיימים וקיים השתק עילה, אבל הקושי הוא שלא היה דיון בעילה במשפט הראשון )לדוגמא: התביעה נדחתה על הסף בשל חוסר סמכות בינלאומית(. יש

אם זה לא נובעתחושה שהעילה מיצתה את עצמה מבלי שלתובע הייתה אפשרות להציג את טענתו. . מחוסר תום לב, לא ברור בכלל שהוא יהיה מושתק

בהקשרים מסוימים אי התייצבות התובע לדיונים יכולה להביא לדחיית התביעה. אי התייצבות תובע – לפיכך, התחושה היא שדחיית התביעה על הסף במשפט הראשון הינה מוצדקת, ומהווה מעין הטלת סנקציית עקב התרשלות התובע. אחד התפקידים של המשפט הראשון הוא למנוע את התביעה השנייה.

. אם התרשלת ולא ניהלת הליך כראוי – כעת לא נאפשר לך הזדמנות שנייה להגיש תביעה חדשה

: נסיבות מורכבותנינה זלצמן מדברת על מצב של מחיקת תביעה – מחיקת תביעה בשל בעיה אובייקטיבית. במצב כזה,

. לדוגמא: כאשר אין לבית המשפט אליו הוגשהנאפשר לתובע להגיש את התביעה שוב בגין אותה עילה תביעה סמכות לדון מבחינה עניינית – בית המשפט אמור להעביר את התביעה לבית משפט בעל סמכות

. בפועל, בית המשפט לא מממש את סמכותו ובוחר לדחות לחוק בתי המשפט101סעיף עניינית, לפי את התביעה על הסף. התובע צריך אומנם להגיש את התביעה מחדש ולשלם שוב אגרה, אבל מחיקתה של

דין. בית כי 527תקנה התביעה לא תיחשב למעשה נובע יוצרת הסדר שלילי ממנו מחיקת תובענה , בשונה מדחייה על הסף. )מסיבות אובייקטיביות( אינה מהווה מעשה בית דין

למשל: בפיצול הסעדים לא נגרם עקב העדפתו של התובע אלא בגלל הדין – פס"ד לוי נ' עקריש כאשרנקבע שאין ברירה אלא להגיש שתי תביעות בגין אותה עילה )צו הריסה, החזקה ושימוש, פיצויים(.

. לדוגמא: הגשתי תביעה לאכיפת הסכם מכר )חוזי( לבית המשפט המחוזיהפיצול כפוי אין מעשה בית דיןמיליון ₪, מה שמתאים לבית משפט שלום. האם אני2והיא נדחית. כעת, אני רוצה לתבוע פיצוי בגובה

בגלל שאני רשאי לתבוע פיצויים עדחסום בשל השתק עילה? באופן עקרוני הדין כפה עליי את הפיצול. )יכולתי לדרוש פיצוי של שלושה מיליון ₪ ובעלות באותו הזמן, אבל בחרתי לנסות לתבוערמת הסמכות

זו. פער הזמן יכול לעורר תחושה של חוסר תום לבבמחוזי בעלות ואם לא אצליח לבקש פיצויים בשלום( – . שאלה שמענייןלא רוצים שתובעים ינצלו לטובתם את הפיצול שהדין כופה עליהם – גישה של הגינות דיונית

לשאול אותה: איך בית המשפט אמור לפסוק בנושא? אולי ללחוץ על המחוקק לבצע שינוי ו/או הגדרתמדיניות, מאחר ויש תחושה של ניצול לרעה של הדין שהמחוקק כפה על הצדדים.

לדוגמא: פנייה לבית המשפט על מנת לקבלבמשפט הראשון הוגשה תביעה לסעד הצהרתי בלבד – סעד הצהרתי – שיצהיר / יודיע כי הנתבע הפר את החוזה או כי יש לתובע זכות מסוימת. יש לנו פרקטיקות

אם התובע ניצח, אך הנתבע לאשבהן התובע מגיש תביעה רק לצו הצהרתי ואז ממתין לראות מה קורה. – דוגמת פינוי הנכס.מקיים את הזכות יכול התובע להגיש תביעה של סעד אופרטיבי / סעד של ממש

השופטת ארבל מפנה להחלטות קודמות שהתירו לתבוע סעדפס"ד הכהן נ' מלונות הים התיכון )רשות(ב פס"ד לופוהצהרתי ובהמשך לתבוע סעד אופרטיבי, מבלי לבקש היתר לפיצול סעדים. לעומת זאת, ב

נפסק כי יש להגיש הכל בתביעה הראשונה ואין להגיש סעד לצו הצהרתי בלבד.פס"ד ביריאן )רשות(וב . לדעתעל התובע לשכנע כי קיים אינטרס לגיטימי לקיום כפל התדיינויותבמקרה של תביעת סעד הצהרתי,

המרצה, יש הצדקות לתביעה לסעד הצהרתי בלבד בשלב הראשוני. – יש תחומים שאנו מעוניינים להשאיר בהם פתח להתדיינותאנו לא מעוניינים שיהיה השתק עילה

ומונעחוזרת. לדוגמא: בדיני משפחה. יעילות קיים אינטרס ציבורי אחר שגובר על העובדה של חוסר . הפעלת השתק עילה

השתק פלוגתא . בעוד במקרה של השתק עילה מדבריםהשתק פלוגתא זה מניעה מלהעלות מחלוקת שהוכרעה כבר בהליך קודם

תשובה והיא מחייבת עליה ניתנהעל כך שעילה "פוקעת", במקרה של השתק פלוגתא המחלוקת לא נעלמה אלא . את הצדדים בהליכים הבאים

: )מעבר לשלושה הקודמים( תנאים החייבים להתקיים על מנת להקים השתק פלוגתא : השוואת מסמכים – פסק הדין שלהמבחן. צריך שתתעורר אותה שאלה בשני ההליכים – זהות הפלוגתא.1

המשפט הראשון מול כתבי הטענות של המשפט השני. המבחן הזה יחסית פשוט. נבדוק האם השאלהשמופיעה בכתב הטענות הוכרעה כבר במסגרת פסק הדין במשפט הראשון.

– קיום התדיינות.2 בין בעלי הדין ביחס לפלוגתא במשפט הראשון די שהייתההתקיימה התדיינות . לא הכרעה, אלא גם שהצדדים טענו ביחס אליה. "היה לו יומו" – לבעלי הדין, באופן כללי, וספציפית לבעל הדין שאותו מבקשים להשתיק, הייתה כבר הזדמנות לטעון טענות ביחס לפלוגתא הזו. כששאלנו את זה ביחס להשתק עילה, ראינו שלמרות שלא הייתה הזדמנות לטעון אותה, השתק עילה יכול לקום. למעשה,

זו. ב ויתר על הזדמנות ייקבע כאילו ניצל את ההזדמנות לטעון, פס"ד בנקגם אם באשמתו אדם לא ויינשטיין בית המשפט קבע קביעה שביחס אליה לא ניתנה לצדדים הזדמנות לטעון אותה.הפועלים נ'

לפיכך, אין להסתפק רק בקריאת פסק הדין אלא יש לחפש זאת גם בכתבי הטענות של הצדדים. )ולא רק הניח הנחה לצורך הדיון(. באמירתבית המשפט הכריע הכרעה ישירה בנושא – ממצא פוזיטיבי.3

הנחה אין קביעה פוזיטיבית שהייתה פגיעה בזכות. .יש צורך שההכרעה בנושא הייתה חיונית – לא די שבית המשפט דן בנושא בצורה אגבית, אלא ממצא חיוני.4

אם אנחנו רוצים להתיר לבעל דין להשתיק את בעל הדין שכנגד, אנחנו רוצים לוודא שבית הדין דן בנושא הרלוונטי במשפט הקודם במלוא הקשב והרצינות. אנחנו נפעיל השתק פלוגתא רק בעניין שבית המשפט דן בו כי היה חייב להכריע בו במסגרת התיק. רק אז, יהיה זה הוגן להשתיק בעל דין באמצעות השתק פלוגתא.

. אנחנו רואיםאנחנו רואים שבית המשפט מקל בדרישות של התנאים האלו, בעיקר בהקשר של קיום התדיינות מצבים שבהם בית המשפט מתיר להשתיק בעל דין גם אם לא התקיימה התדיינות בפועל, אבל לבעל הדין הייתה

. יש פה העצמה של היבט ההגינות על פני היבטמבחן ההזדמנותהזדמנות לטעון את הטענה והוא לא עשה זאת – הדיוק של ההחלטה. מדוע? אם לא הייתה התדיינות בפועל, יש סיבה לחשוש שהאיכות של ההחלטה פוחתת. אבל

אנחנו רואים את בית המשפט קובע שנסתפק בהחלטה שיש סיכוי שהיא ירודה יותר, בשם ההגינות. ויינשטיין בית המשפט חסם את הוועדה מלטעון טענה כי הייתה לה הזדמנותבפס"ד בנק הפועלים נ'

לעשות זאת קודם ולא עשתה זאת. עם זאת, השופטת נאור ניסתה לאזן ולהגיד שלא כל פעם שבעל דין לא השופטת נאור בעצם מעבה דרישות אחרות )ממצא פוזיטיביניצל את ההזדמנות יתקבל השתק פלוגתא.

. היא דורשת מהבנק עמידה משמעותית יותר בדרישותוממצא חיוני( כדי להגמיש את מבחן קיום ההתדיינות לממצא פוזיטיבי )לראות שבית המשפט ממש הכריע בנושא הזה באופן ספציפי( ולממצא חיוני )הכרעה

שבלעדיה אין(. וקובעת כיפס"ד ויינשטיין השופטת גורן מרחיבה את ההלכה מפס"ד גורה נ' בנק לאומי לישראל )רשות(ב

. גם אם הייתה לבעל דין הזדמנות להעלות את הטענה והוא רק התרשל, עשוי להתקבל השתק פלוגתאהשופט דרורי מדבר על מצב של קביעה שלא ניתן היה לערערפס"ד באדר נ' בנק דיסקונט )רשות(ב ,

. לא יתקבל השתק פלוגתא ולכן הזדמנות אמיתית להעלות את הטענהלמעשה לא הייתה עליה, שאז נקבע כי לא ניתן לתבוע פיצויים בבג"צ ולכן היה צריך לפצל את הסעדים )צופס"ד איזוטסט)רשות(ב

סבירות חוסר של בטענה פלוגתא להשתק טענה המדינה התביעות. בהגשת למחוזי( ופיצויים לעליון מנהלית. עמדת בג"צ הייתה שההחלטה שהתקבלה סבירה למדי, בתחום המקצועי של הרשות. איזוטסט גם

2קיים פה מצב שבו טענה לרשלנות והמבחן בהקשר זה הוא מבחן הזהירות שנמדד ע"י סבירות. אז בעצם לכן, המדינה טענה להשתק פלוגתא עוסקים בסבירות במעשיה של המדינה. ביתהתיקים זאת, . עם

ברור שיש פה השתק ולכן לא הן שונות והסבירות במשפט המנהלי בנזיקין המשפט אמר שהסבירות פלוגתא. במקרה הזה, היה מדובר באותה פלוגתא ולכן בית המשפט קיבל את השתק הפלוגתא. אבל זה לא ברור מאליו. בית המשפט נוגע גם בשאלת ההזדמנות, כלומר איזוטסט יכולה לטעון שלא באמת הייתה לה הזדמנות לטעון כי אופן ההוכחה של הסבירות בבג"צ שונה מאופן ההוכחה של סבירות בבית המשפט )למשל: אין שמיעת עדים בבג"צ( ולכן כשהעניין נידון בבג"צ, לא ברור שלאיזוטסט הייתה אפשרות לבסס את טיעוניה, כשכל מה שניתן לה הוא דיני הראיות המצומצמים של בג"צ שמניחים כי הצדדים דוברים אמת

ברור שהייתהויש הסכמה על העובדות. אם כן, אולי לאיזוטסט הייתה הזדמנות להעלות טענה, אך לא , ובית המשפט לא דןהזדמנות לאיזוטסט לסוג ספציפי של הליך הוכחתי, אפילו אם מדובר באותה פלוגתא

בנושא הזה באופן מספק.

נוספת ביחס להפעלת תנאי הדרישה לזהות הצדדים בהשתק פלוגתא – מדובר בעצם בכך קיימת התפתחות שעיקרון ההדדיות נסוג קצת, ובתי המשפט מפתחים משהו נוסף ביחס לזהות הצדדים בהשתק פלוגתא:

השתק פלוגתא הגנתי לא-הדדי אדם הלך ברחוב ונפל בגלל בור פעור במדרכה. הוא מגיש תביעות נפרדות נגד הקבלן ונגד העירייה. קודם

הוא תובע את הקבלן ואח"כ תובע את העירייה. : בתביעה נגד הקבלן, הקבלן טוען שיש אשם תורם. בתביעה זו, בית המשפט קובע שאין אשם1משפט תורם.

: בתביעה נגד העירייה, העירייה גם טוענת לאשם תורם. התובע טוען להשתק פלוגתא בשל2משפט שלא היה אשם תורם. 1העובדה שכבר הוכרע במשפט ה-

: טענה כזו לא תתקבל מהסיבות הבאות– לא הוגן להכשיל את העירייה בשל הפסד של הקבלן, כי מדוברזהות הדדים ועיקרון ההדדיותא.

בצדדים לא זהים. העירייה לא השתתפה בהליך הזה. – לעירייה לא היה יומה בבית המשפט. היא לא צריכה להיות כפופה להפסד של הקבלןקיום התדיינותב.

שלא ברור מה הייתה איכות טיעוניו. יש לאפשר גם לה לטעון את טענותיה, שייתכן וגם יהיו חזקות יותר.נגד ואח"כ תביעה נפרדת ונפל בגלל בור במדרכה. הוא מגיש תביעה נגד הקבלן האדם הלך ברחוב

העירייה. : בתביעה נגד הקבלן, הקבלן טוען שיש אשם תורם ובית המשפט מקבל את טענתו. 1משפט : בתביעה נגד העירייה, העירייה רוצה לטעון השתק פלוגתא. התובע כבר ניהל הליך ובו נקבע2משפט

שיש לו אשם תורם. : טענה כזו עשויה להתקבל מהסיבות הבאות

– לא מתקיים כיוון שיש פה בעלי דין שונים. זהות הצדדים ועיקרון ההדדיותא.

– התובע קיבל את יומו בבית המשפט. הייתה לו הזדמנות לטעון את טענתו. קיום התדיינותב.

בית המשפטפס"ד פיכטנבאום. ביוצא שבית המשפט יתעדף לעיתים תנאי של קיום התדיינות על זהות הצדדים קובע כי העובדה שהתובע הפסיד בטענתו כנגד גורם אחד תעמוד לרעתו גם בתביעה כנגד גורם אחר. אנחנו מוותרים על הדדיות ומדגישים את עיקרון ההזדמנות. הוא לא יכול לטעון שלא קיבל את ההזדמנות לטעון. עם זאת, אפשר לבקר את ההלכה הזאת. מה בכל זאת יכול התובע לטעון? התובע בוחר לרכז את המאמצים שלו במשפט ביחס לזהות הנתבע. התובע יוכל לטעון כי נגד הקבלן הוא לא ירכז את המאמצים שלו כי ברור לו שיצטרך להשקיע

השתק פלוגתא הגנתי לא-הדדיההלכה הזאת יוצרת יותר מאמצים מול העירייה שלה יהיו עו"ד טובים יותר.

. השתק פלוגתא הוא הגנתי כאשר הנתבעומהווה תמריץ לתובעים להשקיע את עיקר המשאבים במשפט הראשון )השני( טוען זאת וכאשר התובע ניסה לטעון את אותה טענה במשפט השני ולא הצליח )לכן זה לא הדדי(.

השתק פלוגתא התקפי לא-הדדי נתבעים סדרתיים יש לנו 2במקום תובעים נגד נתבע אחד. שני הולכי רגל נופלים לבור ותובעים את2

הקבלן בתביעות נפרדות בגין התרשלות. : הולך הרגל הראשון מפסיד ונקבע שהקבלן לא התרשל. 1משפט : הולך הרגל השני תובע את הקבלן, והקבלן מצידו טוען להשתק פלוגתא – כבר הוכרע בתביעה2משפט

קודמת שלא התרשל. נניח שהתוצאות היו הפוכות. אם התובע הראשון היה מנצח והיה נקבע שהקבלן התרשל. הולך הרגל השני

יומו בבית המשפט, הייתה לו הזדמנות לטעון ונקבע היה טוען להשתק פלוגתא. הקבלן כבר קיבל את שהוא התרשל. הוא יבקש ליהנות מההצלחה של התובע הקודם ולא להידרש להוכיח את רשלנותו של

השתק פלוגתאהטענה היא להקבלן מחדש. לכאורה, צריך להחיל פה שוב את הלכת פיכטנבאום. כאן . התובע השני מנסה ליהנות מההתקפה של תובע שקדם לו. התקפי לא הדדי

האם כשהצדדים מתהפכים ותובע מנסה ליהנות מההצלחה של תובע שקדם לו, תחול הלכת פיכטנבאום?כי כאשר מנסים לטעון את הטענה הזאת פס"ד אספןב – השופט דנציגר אומר ל פס"דאין סימטריה מלאה

: משיקולי המדיניות הבאים צריך שלא הכיר בהשתק פלוגתא התקפי לא-הדדי. פיכטנבאוםo"החצנה של עלויות על מישהו אחר – כדי ליהנות אחר כך מההצלחה שלו. אם נכירתופעת "טרמפיסט –

בהשתק זה, התובע השני יחכה שמישהו אחר יישא בעלויות התביעה, ואז מבלי להתאמץ יקבל את הפיצוי. oככל שהזמן עובר קשה יותר להכריע כי ראיות נשחקות. עיכוב בהכרעה – oאתה לא משקיע את ההשקעה שאתה צריך להשקיע כדי ליהנות מפסק הדין. חוסר תום לב – oתביעות ויקבע שלא היה רשלן ובשמינית יפסיד. עכשיו הפס"ד הזה7 – הקבלן יכול לנצח ב-חוסר הגינות

יותר חזק מכל יהיה יוכלו7הבודד )שיכולים להיות רבים( הניצחונות שלו, וכעת כל התובעים הבאים להסתמך על ההלכה נגדו. אפשר לדבר גם על חוסר ההגינות ביחס בין התובע הראשון לתובע השני, כאשר

האחרון יכול ללמוד מטעויותיו של הקודם. oבעוד במקרה הקודם קל יחסית לדרוש מהתובע לרכז את הנתבעים יחד, הריחוסר יכולת לרכז תובעים –

שנתבע לא תמיד יכול לדעת מי כל הניזוקים שלו ולרכז אותם. אולי אם מעביד פגע בעובדיו, הרי שהוא יודעמי הם וניתן יהיה לקבל במקרה כזה השתק פלוגתא התקפי. אבל כשלנתבע ניזוקים לא וודאים, אז לא.

oנתבע לא יכול לצרף תובע, בעוד תובעים יכולים להתאגד בתביעה ייצוגית משותפת. תובענה ייצוגית –

. יכול להיות שנכיר במצב כזההשתק פלוגתא התקפי לא הדדיבית המשפט נרתע, באופן כללי, מהחלת לכן, במקרה חריג כמו מזיק שיש לו קבוצה קטנה של ניזוקים או כאשר מדובר בניזוקים שמכירים זה את זה, אבל אלו

חריגים. לפיכך, לכאורה למרות שמדובר בעניין סימטרי, במקרה אחד נכיר ובמקרה שני לא.

ראינו שיש יחס לא אחיד להשתק פלוגתא הגנתי לא-הדדי ולהשתק פלוגתא התקפי לא-הדדי ועמדנו על הסיבות יהיו מקרים חריגים בהם נכיר בהשתק פלוגתאלכך. צריך לזכור שהשופט דנציגר אומר שהדלת לא נעולה לגמרי ו

. לדוגמא: כאשר יש קבוצה סגורה של תובעים שיכולים לזהות זה את זה. אופציה אחרתהתקפי לא-הדדי שמאפשרת לרכז תובעים היא תובענה ייצוגית. הכלי של בג"צ במתן תקדים מחייב בעצם גם מהווה איזשהו כלי

מוסדי שמרכז תביעות וכמו יוצר השתק פלוגתא. חשוב להבין כי מעשה בית דין פוגע בעותרים מאוחרים, כיוון ויכוללהיות שהיו להם טענות טובות אך הן לא ישמעו כי לפניהם היה עותר לא רציני.

, כך שייתכן והפסיקה הזאתמעניין לראות כי בעלי הדין שנהנו מפסקי הדין פיכטנבאום ואספן הן רשויות של המדינה נובעת מאינטרסים ציבוריים. היינו יכולים לחשוב שבית המשפט יטה להעצים את הכלים של הפרטים כנגד המדינה

, שניפס"ד אספןויאפשר לאדם לטעון כנגד רשויות ציבוריות אפילו פעמיים, אבל בית המשפט לא הולך לשם. ב קבלנים תובעים את המדינה על אותה חוזה. המדינה הפסידה במשפט הראשון לקבלן אחד, ובמשפט השני היא

מבקשת כי תוכח אשמתה שוב. היינו מצפים שתחול על המדינה חובת השוויון וחובת ההגינות, ואם היא נדרשה לשלם לקבלן מסוים, היא תידרש לשלם לקבלנים נוספים במצבו. אבל זה לא המצב, וכך יוצא, לדעת המרצה,

שמדינת ישראל מוצאת את עצמה נוהגת במדיניות לא שוויונית.

המדינה גם יכולה לערער על המשפט הראשון ובמידה ויתקבל הערעור, ידחו הטענות של התובעים האחרים. אבל לא לערער, כדי שהפסיקה לא תיהפך להלכה, וכך היא תוכל להמשיך "לאכול את הצפרדע" והמדינה מעדיפה

תובעים נוספים כנגדה באותו עניין יצטרכו, שכן לא יתקבל השתק פלוגתא התקפי לא-הדדי, ובאותה מדיניות . מכאן, עולה השאלה האם לא נכון ליצור אפליה בעניין השתק פלוגתא בין בעלילהוכיח מחדש את הטענות נגדה

דין רגילים ובין המדינה.

)כמו בפס"ד פיכטנבאום ובהקשר של תובענה ייצוגית(,ככל שהשיטה מתחילה להכיר יותר בהשתקים לא-הדדיים זכות חובת ההגינות, כמו )אנחנו נחשפים לערעור עמוק של התכליות הקלאסיות של ההליך המשפטי האזרחי

, סיום מהיר שלכמו יעילות )מתכליות אחרות הנתפסות חשובות יותר ו"היה לו יומו"(. ייתכן והדבר נובע הטיעוןהליכים(.

כדי לדעת האם הפשרה – האם פסקי דין על דרך פשרה מקימים מעשה בית דין? פסק דין על דרך הפשרה . בעלי דין יכולים להסכים עלשמסיימת את המשפט הראשון יוצרת מעשה בית דין צריך לדעת מה היה תוכן הפשרה

עובדות, להתפשר על קבלת התביעה / דחייתה. האופן שבו הצדדים מנסחים את הפשרה שלהם מביא בחשבוןבראש ובראשונה את האופציה של פתיחת הסכסוך בהמשך:

o .אם הצדדים קבעו בפשרה שהתביעה תימחק – לא יווצר מעשה בית דיןo .אם במסגרת הפשרה תידחה התביעה – זה ייצור השתק עילהo .אם יירשם שבית המשפט דן במחלוקת ובטענות הצדדים – יווצר השתק פלוגתא

לפעמים נתבע מוכן לשלם יותר במסגרת פשרה, ובלבד שיקום השתק עילה ולא יתבע מחדש. נשאל את עצמנוהאם הצדדים שניסחו את הפשרה קבעו אם יוכל להתקיים משפט נוסף.

השפעה של הליך פלילי על הליך אזרחי מתי יתעורר הליך אזרחי בעקבות הליך פלילי? עקב עילה נזיקית בין נפגע העבירה לפוגע. די בכך שאמרנו את זה

כדי להבין שמעשה בית דין לא אמור להתקיים כאן. המשפט הפלילי הוא בין המדינה לפוגע, בעוד במשפט האזרחי הוא בין הפוגע לנפגע ולכן אין זהות של הצדדים. אבל יש חריג לעניין ההשתק הקובע נסיבה יחידה שבה הכרעה

במשפט פלילי יכולה להשפיע על משפט אזרחי: – במקרה שמשפט פלילי הסתיים בהרשעה של נאשם ופסק הדין כבר חלוט )לא א לפקודת הראיות 42 סעיף

יוכלו לשמש ראיה לאמיתות תוכנם גם בהליך )ולא מגזר הדין( ממצאים ומסקנות מהכרעת הדיןניתן לערער עליו(, . אזרחי שעוסק באותן פלוגתאות

? בהליך פלילי נדרש נטל הוכחה מאוד גבוה לעומת הליך אזרחילמה זיכוי לא יכול להתאים לצורך מעשה בית דין אם נקבל את)ספק סביר מול מאזן הסתברויות(. נאשם יכול לצאת זכאי בפלילי, אבל באזרחי הוא יצטרך לפצות.

העובדה שהוא זכאי כמעשה בית דין, לא נאפשר את הפיצוי לניזוק, גם אם מגיע לו לפי נטל ההוכחה של המשפט. האזרחי מופיעה בתחילת המשפט השני ומהווה חסם. מדובר במחסום דיוני במשפטהדוקטרינה של מעשה בית דין: תזכורת – האופן שבו בעלי דין עושים פשרה, פיצוליש לו השפעה על התנהגות הצדדים כבר במשפט הראשוןהשני ש

סעדים )מה כוללים בתביעה ומה מוציאים ממנה(, הטענות שבוחרים להעלות או לא להעלות, הבחירה את מי לתבוע ראשון, כמה משאבים מושקעים לאיתור תובעים – וזאת מתוך אפשרות לקיומו של משפט שני )או יותר(.

התמריץ העיקרי שזה עושה הוא לרכז את מירב המאמצים והטענות במשפט הראשון. הבעיה היא שאם אדם כל כך מתאמץ במשפט הראשון, הוא דוחף את כל הטענות האפשריות, לרבות כאלו חלשות מאוד, וזאת רק מתוך חשש שתימנע ממנו הזכות לטעון אותן בהמשך. בנוסף, בעלי דין משתהים בהגשת התביעות מתוך רצון שעילות יתגבשו

במלואן.

)קשור לנושא, אך אין כאן מעשה בית דין!( השתק שיפוטי שולל, בנסיבות מסוימות, מבעלי דין לעורר טענות סותרות הוא השתק שהומצא ע"י שופטים והוא השתק שיפוטי . לדוגמא: אם אדם הופיע במשפט אחד וטען טענה מסוימת, תימנע ממנו האפשרות לטעון טענהבהליכים שונים

הפוכה במשפט אחר )כאשר אז האינטרסים שלו משתנים(. הדבר קורה באופן טיפוסי כאשר יש זהות של הצדדים, שכן אז הצד שכנגד מודע לטענה הסותרת שנטענה ע"י בעל הדין היריב. ההשתק השיפוטי דורש מבעלי הדין מידה

, השופט זילברטל מסכם אתפס"ד הפניקס נ' המוסד לביטוח לאומי )רשות(מסוימת של קוהרנטיות ותום לב. בהנסיבות שבהן יקום השתק שיפוטי.

המשותף לסמכויות ומעשה בית-דין האופן שבו סמכויות ומעשה בית-דין מתבצעיםשני חסמים מרכזיים שדיברנו עליהם הם סמכויות ומעשה בית-דין.

כשמגיע הרגע בו החסם נטען בבית המשפט, השאלה אם. מבוסס על דבר שאירע בעבר, ביחסים בין הצדדים: יתקבל נשענת על נתונים שהתרחשו בעבר

מה שיכריע את הטענה הוא מה שהתרחש לפני המשפט: איפה התרחשהטענת חוסר סמכות מקומית – העוולה, הסכם מקום שיפוט בין הצדדים וכדומה.

ההחלטה בטענה הזאת נגזרת מהשאלה מהי העילה, מה היה כתוב בכתבטענת חוסר סמכות עניינית – התביעה, מהו הסעד המבוקש. דברים שכבר אינם בשליטת בעלי הדין ברגע שהעילה מוצגת.

מה שמכריע בעניין במסגרת המשפט השני הוא טענות הצדדים או החלטת ביתטענת מעשה בית דין – המשפט במשפט הראשון.

היכולת לעורר את החסמים הללו תלויה באופן שבו הצדדים התנהגו בעבר, ולכן יש בכך משהו מאוד אובייקטיבי.

מצד שני, עד שהטענה מתעוררת יש הרבה מאוד שליטה בסיכויי ההצלחה של הטענה הזו )לדוגמא: איפה מיקמת המערכת פיתחה חסמיםאת העסק שלך, איך התנהלת במשפט הראשון – פיצלת סעדים או עשית פשרה(. אם כן,

. יש בכך מעין הזמנה לבעלי הדין לעצב אתאובייקטיבים, אך הם נתונים למניפולציה או שליטה של הצדדים עצמם סדרי הדין נראים כמערכת כללים מאוד כופה, אך הם גם מאפשרים לבעלי דין לעצבהאסטרטגיה שלהם בעצמם.

. את המציאות בדרך המתאימה להם

( lis alibi pendens . הליך תלוי ועומד ) 1 ד. חסמים הליכיים אחרים – – הוזכר בהקשר של סמכות בינלאומית, אז יש אפשרות שהליך יתנהלהליך תלוי ועומדחסם נוסף בשיטה שלנו –

בשתי מדינות שונות. ציינו כי בית המשפט יכול לחכות עד להכרעה במשפט האחר ואז לדון רק בנושאים שנשארועדיין פתוחים ולא הוכרעו. כעת, נדון במקרה של הליך דומה המתנהל בבתי משפט בישראל.

: אל עוקבי נ' מינהל מקרקעי ישראל9/75ע"א

.תביעה שהוגשה, כאשר הנתבע טוען שתביעה העוסקת באותן שאלות מתנהלות כבר בפורום אחרהמדובר על הצד שיטען את טענת הליך תלוי ועומד הואלפיכך, הוא מבקש מבית המשפט החדש שלא לדון בתביעה החדשה. . הרציונאלים של חסם זה הם יעילות, מניעתהנתבע שמבקש לעצור את התביעה, עד להכרעה בתביעה הראשונה

הכרעות סותרות וכיבוד הדדי בין פורומים.

בדרך כלל ערכאות מכבדות אחת את השנייה ומקבלות את החסם הליך תלוי ועומד. מעניין לראות מקרים בהםערכאות לא מקבלות את החסם, משיקולים אידיאולוגיים-תחרותיים וכו', אבל מדובר בדבר נדיר.

יש דיון ממצה בחסם של הליך תלוי ועומד. המדובר היה בסיטואציה מורכבת יותר, במסגרתהפס"ד קולומביהב שמורה על לחוק הבוררות5סעיף ההליך התלוי ועומד היה בוררות ולא הליך משפטי רגיל. בית המשפט מתייחס ל

. הוא מטיל חובה, כמעט מוחלטת, להפנות תיקבית המשפט לעכב הליכים, אם מתנהל בין הצדדים הליך בוררות לבוררות אם בין הצדדים יש הסכם בוררות. מדובר בצו עיכוב הליכים, עד להכרעה בבוררות, שאז תעלה השאלה

כמו שהליךהאם יש צורך עוד להכריע בתביעה. ברגע שיינתן פסק הבוררות, הוא יראה כמעשה בית דין. אם כן, . המורכבות בפסק הדין הייתה שהנתבע שלח הודעות צדמשפטי יכול לעכב הליך משפטי אחר, כך גם הליך בוררות

ג' לצדדים שלישיים )כדי לגלגל את חובותיו כלפיהם( והסכם הבוררות היה בין צד ג' לבין התובע )ולא בין התובע . כעת, הנתבע טען להליך לחוק הבוררות5סעיף לנתבע(. הוא ביקש לעכב את ההליכים כלפיו, בהסתמך על

תלוי ועומד, באומרו כי הבוררות בין צד ג' לתובע עשויה להשפיע על ההליך המשפטי בינו לתובע. השופט דנציגר אםאומר שצד ג' לא יכול להשתמש בעיכוב הליכים מכוח סעיף זה, אבל הוא יכול להשתמש במעשה בית דין. הרי,

הנתבע יכול, הדבר מקים מעשה בית דין כנגד התובע, וצד ג' מנצח את התובע בבוררותתיק הבוררות מסתיים ו . לכן, השופטבהתאם להשתק פלוגתא הגנתי לא-הדדי להסתמך על פסק הבוררות וליהנות מההצלחה של צד ג'

דנציגר מקבל את טענת הליך תלוי ועומד ומעכב את התביעה של התובע, לבקשת הנתבע, עד להכרעה בהליך באמצעות ההבאה של צד ג' אשר לו הסכם בוררות עם התובע, הצליחהבוררות בין התובע לצד ג'. למעשה,

. הנתבע לעכב את ההליך, בטענת הליך תלוי ועומד

. תניות שיפוט ובוררות 2 ד. חסמים הליכיים אחרים – : ( A.D.R ) יישוב סכסוכים בדרכים חלופיות מחסום נוסף שיכול להפריע להגשת תביעה הוא

אומרתA.D.Rהמדובר על תיקים שנשלחים להכרעה בזירה חלופית להליך השיפוטי. התפיסה הקלאסית של גישת שמערכת בתי המשפט לא מסוגלת לספק את השירות אשר לשמו נועדה )הזמן והעלות בה גבוהה( ולכן יש להציע

: A.D.R הענפים הקלאסיים של מנגנונים חלופיים ליישוב סכסוכים. – מבנה של "משולש" )שני בעלי-דין ובורר(. התוצאה של הליך בוררות היא פסק, כאשר היא ניתנתבוררות.1

ע"י הגורם החיצוני לבעלי הדין – הבורר, מה שמזכיר את ההתנהלות בהליך שיפוטי רגיל. עם זאת, מי שקבע את סמכויות הבורר הם הצדדים. משמע, ברקע של הצדדים יש חוזה בין הצדדים )הם לדוגמא יכולים

,חוק הבוררותלקבוע בחוזה שפסק הבוררות יהיה מחייב או שלא(. אבל אנחנו יודעים שעל הדין הזה חל שמכתיב כללים שונים.

– מבנה של "משולש" )שני בעלי-דין ומגשר(. תפקידו של המגשר לנסות להביא את הצדדים לעמקגישור.2 השווה וליצור חוזה מחייב שמהווה פשרה. עם זאת, המגשר לא יכול לכפות על הצדדים הגעה להסכם.

למעשה, גישור הוא מו"מ באמצעות עזרה, כאשר התוצאה היא זהה. – רק שני הצדדים. גם התוצאה של מו"מ היא חוזה מחייב. מו"מ.3

יחס מערכת המשפט לשדה החלופות ליישוב סכסוכים ככל ששולחים יותר אנשים ליישוב סכסוכים בדרכים חלופיות, מקלים על העומס במערכת המשפטית. עם זאת,

מערכתהדבר מעלה את השאלה מה צריך להיות היחס של מערכת המשפט לשדה החלופות הזה. בעשור האחרון, המשפט מאמצת אותן באופן די נלהב ובונה שורה של מנגנונים, שאפשר להתייחס אליהם כחסמים, שתפקידם

)והדברישנה גם חקיקה שמאמצת מנגנונים חלופיים ליישוב סכסוכיםבנוסף, . לשלוח בעלי דין אל מחוץ למערכתנובע מן המחשבה שיש הליכים שנכון יותר לנהל במנגנונים חלופיים(:

אומר שאם יש הסכם בוררות, בית המשפט לא ישמע את התיק עד למתן פסק לחוק הבוררות5סעיף בוררות.

מתיר לבית המשפט להעביר עניין להליך משפטי חלופי )בוררותג לחוק בתי המשפט79ב ו-79סעיפים או גישור(, וזאת בהסכמת הצדדים )הדבר יכול להיעשות תוך הפעלת "כוח רך" באמירה לצדדים שכדאי

להם לנהל מו"מ ביניהם(. מאפשרות לחייב את הצדדים לפגוש מגשר לפנייא )תקנות מהות( לסדר דין אזרחי99א-99תקנות

קיום הליך משפטי.

ולא ברור מה יעלה בגורלה. ההצעה ביקשההצעת חוק בתי המשפט )בוררות חובה(לאחרונה עלתה להעביר נתחים מסוימים של תיקים ישירות לבוררות, כאשר הם יהיו מחויבים בהליך בוררות ופסק הבוררותשיתקיימו שופטים(, ולא עו"ד )שהינם בוררים ע"י שיוכרעו בהליכים יהיה את הצדדים. המדובר יחייב במשרדים ולא בבתי משפט )בהיעדר פומביות(. הדבר נובע בעיקר מתון רצון להגביר את היעילות, למנוע סחבת ולצמצם בעלויות השיפוטיות. ההצעה עוררה ביקורת רבה ע"י נשיאי בית המשפט העליון. הנשיאה בייניש טענה שיש בכך משום הפרטה של השירותים השיפוטיים. בהתחשב בכך שנתנה פסק דין בו ביטלה

את הפרטת בתי הסוהר, הדברים שלה מקבלים משנה תוקף. השאלה היא איך אנחנו תופסים את תפקיד השפיטה. האם אנחנו מעוניינים לפתור סכסוכים )ואז נכון לקבל את

( או שמא חשוב לנו יותר עשיית משפט ופיתוח הלכות משפטיות )ואז נכון לנהל הליכים במסגרת הליךA.D.Rגישת שיפוטי(. עם זאת, נציין כי גישת הגישור מאמינה מבחינה אידיאולוגית בצורך לפתור סכסוכים בצורה נעימה יותר מאשר זו המתרחשת בבתי המשפט, ולפיכך השאיפה להפנות יותר תיקים לגישור, לפי גישה זו, אינה נובעת רק

מסיבות של יעילות, אלא גם מסיבות אידיאולוגיות. . היא מאפשרת לצדדים לדבר ביניהם תוך כדי ההליך ולהגיע לביתפשרה היא סוג נוסף של הליך אלטרנטיבי

המשפט עם הסכם פשרה שמטרתו לסיים את ההליך. הנטייה הטבעית של בתי המשפט היא לאמץ פשרות כמוצאי שלל רב. עם זאת, לפעמים יש תביעות שיש להן היבט ציבורי משמעותי ולכן בית הדין יכול לקבוע שהפשרה תתקבל

רק אם תיחשף לציבור. מתחילים לראות אמירות של בית המשפט שיש לבדוק היטב לפני שמאמצים פשרות.

קובע כי בית דין רשאי עושה שימוש במושג הלכתי – פסק דין על דרך הפשרה, וא לחוק בתי המשפט79סעיף . בעלי הדין בעצם מסמיכים את בית המשפט להכריע על דרך שללפסוק בדרך של פשרה, בהסכמת הצדדים

באופן טיפוסי, פסקיפשרה, רק בהסתמך על הנתונים שלפניו, ומבלי להיעזר בראיות, חוות דעת של מומחים ועוד. , ונקבע בהם גובה פיצוי שהינו איפשהו באמצע בין דרישות הצדדים.דין על דרך הפשרה ניתנים ללא הנמקות רבות

, כי מדובר בפסקכשצדדים מסכימים ללכת לפי מסלול זה, הם בדרך כלל מנטרלים את האפשרות להגיש ערעור דין לא מנומק. עם זאת, צדדים יכולים לבקש מבית המשפט להכריע בהסתמך על ראיות מסוימות ולנמק את

הכרעתו לפיהן, ואז האפשרות לערער תהיה גבוהה יותר, אך אופציה זו פחות שכיחה. בפרשת עמנואל עלתה השאלה האם האפליה של הבנות הספרדיות מקימה פיצוי נזיקי. בית המשפט הציע לצדדים

והצדדים הסכימו, ולכן סעיף זה שימש כדי לפתור את החברה מהליךא לחוק בתי המשפט79סעיף להכריע לפי משפטי כואב מבחינה ציבורית. כולם העדיפו ללכת לכיוון בו יקבע פיצוי בגובה מסוים ע"י בית המשפט, וימנע עימות

ציבורי כואב.

ה. חסמים מעשיים: )ולא מחסמים פורמאליים( על חסמים שבעלי דין חווים הנובעים מהמאפיינים האישיים שלהם המדובר

oכדי לנהל הליך משפטי צריך לשלם גם לעו"ד שייצג אותך וגם אגרה לבית המשפט. היבט כלכלי – oלבעלי דין שונים יש הבנה משפטית נמוכה יותר או חסמים תרבותיים מגישה לביתהיבט אישי-תרבותי –

המשפט. יש אנשים שיש להם כישורים גבוהים יותר לכתוב כתבי טענות. oההליך האזרחי מתנהל בעברית. לא כל בעלי הדין דוברים עברית. יש פההשפה שבה מתנהל הדיון –

חסם מעשי לכל דבר ועניין. לעיתים ניתן להיעזר במתורגמן אבל זו גם עלות בפני עצמה. הוא אחד הטקסטים המשפטייםהמאמר "מדוע 'אלה שיש להם' נוטים להצליח" של מארק גאלאנטר )רשות(

התובנה שלו היאהקלאסיים המתייחס לשחקנים במשפט שיש להם כסף וכישורים אישיים ומצליחים יותר עקב כך. : קטגוריות של שחקנים בבית המשפט 2 שקיימות

רוב האנשים הפרטיים שלא מגיעים בדרך כלל יותר מפעם אחת לבית המשפט. שחקנים מזדמנים – שחקנים חוזרים( RP – repeat Player .תאגידים או המדינה – )

: לשחקנים חוזרים יש יתרונות, מכמה סיבותהתנהגות אסטרטגית – ההליכים לפי גם אסטרטגיה בונה הוא ליטיגציה, מנהל חוזר שחקן כאשר

.זאת בשונה משחקן מזדמן אשר כל מה שחשוב לו הוא התביעה הספציפית. המשפטיים העתידים לבוא לשחקן מזדמן יש אינטרס גבוה יותר להתפשר, כי אם הוא יפסיד הוא יוותר בלי כלום. לעומת זאת, השחקן החוזר אינו חושש עד כדי כך מהפסד במקרה ספציפי, שכן הוא יכול לנצח במשפטים אחרים. השחקן החוזר יכול לבחור את התיק שבו ירצה להתמקד, בעוד לשחקן המזדמן יש רק תיק אחד שבו הוא יכול להשקיע. השחקן החוזר גם יכול להשפיע על ההלכה, שכן הוא יכול להחליט מתי הוא רוצה להגיש את התיק לערעור

כדי ליצור הלכה מחייבת. עו"ד של שחקנים – עורכי דין של השחקנים החוזרים חייבים להתנהל באופן אסטרטגי על פני תיקים

, אחרת ייתבעו על רשלנות מקצועית. לכן, הם עשויים לדוגמא לא לערער בתיק בו הפסידו, כדישונים לעומת זאת, עורכי דין של שחקנים מזדמנים צריכים להגן על האינטרסים שללמנוע יצירת הלכה מחייבת.

)רק כי הם מייצגים לדוגמא מספר לקוחות שתובעיםכל לקוח, ואינם יכולים לפעול באופן אסטרטגי מקיףבאותה עילה בתביעות נפרדות( שכן אז הם מפרים את כללי האתיקה של עורכי הדין.

נטען כי נוכחמאמר "מעבר לאזרחי ולפלילי: סדר חדש לסדרי הדין" של יששכר רוזן-צבי וטליה פישר )רשות(ב זו, גישה לפי בהתאם. ענפי המשפט את לסווג יש החוזרים, לשחקנים בין השחקנים המזדמנים ישהפערים

. להשתחרר מהאבחנה המסורתית בין המשפט האזרחי לפלילי, בעיקר בכל הנוגע לדיני ראיות וסדי דין – זהו הליך שבו מכניסים אדם בניגוד לרצונו למוסד סגור. במשפט הישראלי, הדבר נעשהאשפוז כפוי. 1: דוגמאות

במסגרת הליך אזרחי. עם זאת, מבחינה מהותית יש דמיון לפלילי, הן מבחינת הסנקציה והן בכך שהמדינה פועלת .2מול אותו בן אדם. אם כן, יכול להיות שצריך לקבוע נטל הוכחה גבוה יותר כדי לשלוח אדם לאשפוז כפוי.

– קשה לחשוב על מייקרוסופט כנאשםהאישום הפלילי נגד מייקרוסופט בגין הפרת דיני הגבלים עסקיים שצריך להגן עליו מהמדינה ולפיכך להציב נטל הוכחה גבוה )כפי שנהוג במשפט הפלילי כדי להגן על הנאשם הקטן מפני הכוח הדורסני של המדינה(. מדובר בתאגיד שהיכולת הכלכלית שלו חזקה יותר מהרבה מדינות. לכן, אולי יש

לעבור לנטל ראייתי נמוך יותר, במונחים של משפט אזרחי. המאמר לוקח את המושגיות המסורתית הנהוגה במערכת המשפט, מבקש להשתחרר ממנה, ולגזור את סדרי הדין

שרק מעלה ביקורת אך לא מציע הצעה לפיתרון. המאמר של גאלאנטר )רשות(הראויים. זאת בשונה מ*********************

. הגישה למשפט3א. פתיחת ההליך

– כאשרעוברים לדון בשלב הגישה למשפט עצמו )סמכויות, מעשה בית דין( לאחר שצלחנו את החסמים הראשוניים (2( שלב ההכנה למשפט. 1כבר התחיל המשפט. כשמדברים על ההליך האזרחי, אפשר לחלק אותו לשני שלבים:

שלב המשפט עצמו.

– . שלב ההכנה למשפט1 , עוד מבליבעלי הדין – כתבי תביעה והגנה. פעולה אוטונומית המבוצעת ע"י הצדדים, הגשת כתבי הטענותא.

שבית המשפט התייחס לשאלות הסמכות או סיכויי התביעה. בשלב כתבי הטענות מוצג הסיפור העובדתי ואיןטיעונים משפטיים או אזכורי פסיקה.

ב קדם משפטב. ישיבה שמתנהלת כינוי לתקופת ההכנה שלקראת המשפט, שכוללת גם – בית המשפט שנקראת "קדם משפט" וגם פעולות נוספות שנעשות מחוץ לכותלי אולם בית המשפט. הדרך לערער על החלטות שניתנות בשלב קדם המשפט היא רשות ערעור. למעשה, יש צורך לקבל רשות מערכאת הערעור

כדי לערער על החלטת ביניים. – גילוי מוקדםג. מנהלים אינטראקציה בינם לבין עצמם, שמטרתה לחשוף זה כלפי זה ראיותבעלי הדין

כתבי אחרי שלב זאת הפעילות המרכזית שמתבצעת עצמו. בהליך השני את שישמשו אחד ומסמכים יש חוסר הסכמה ביחס לשאלות כמו האם צריך להעביר את המידע המסוים או לא, הטענות. כאשר

מחלוקות כאלו יוכרעו בליטיגציה קטנה בבית המשפט. , והוא קיום מו"מ בניסיוןבעלי הדין – כאשר מתעורר ההליך, צץ רכיב נוסף של פעילות שמתרחש בין מו"מד.

להגיע לפשרה. מהתיקים מסתיימים עוד90% – אחרי שמסתיים שלב ההכנה, מגיע שלב המשפט עצמו. כ-. שלב המשפט עצמו2

ו מהתיקים בישראל מגיעים לשלב המשפט עצמו10%רק כ-לפני שמתחיל המשפט, . השלבים העיקריים של משפטים שמתקיימים:

. כמו כן, מובאים מומחים מטעם בעלי הדין, ובית המשפטבעלי הדין – חקירת עדים, בשליטת גביית ראיותא. צריך להעריך את מהימנות וחוזק הראיות. בעלי הדין מחליטים אילו ראיות ועדים להביא, באיזה סדר הם יובאו ואיך להציג את הראיות או לשאול את העדים. לפעמים השופט מבקש לשאול בעצמו שאלות את

העדים והדבר מעיד על זליגה של מאפיינים אינקוויזיטורים, להליך שהוא אדברסרי בעיקרו. להציג לבית המשפט טיעון סדור ביחס למה שהיה במשפט.בעלי הדין – ההזדמנות האחרונה של סיכומיםב.

בכתבי טענות כוללים בעיקר טענות עובדתיות וכמעט ולא טענות משפטיות. השלב הראשון שבו מציגים בעלי הדין טענות משפטיות הוא שלב הסיכומים. בסיכומים מציינים מדוע בהינתן העובדות שהצגתי, המשפט מקנה לי את הזכות אותה תבעתי. למעשה, מסתמכים על הטענות העובדתיות שהוצגו במשפט, לצורך

טיעון הטענות המשפטיות. פוסק את פסק הדין. אחרי שלב זה יכול להגיע ערעור בזכות. בית המשפט – פסק הדיןג.

כמעט ולא נעסוק בשלב המשפט עצמו, אלא בעיקר בשלב ההכנה למשפט.

הגשת כתבי הטענות . כתב תביעה הוא האמצעי השיורי לפתיחת ההליך האזרחי. אם אין דין ספציפי שאומרהליך נולד ע"י כתב התביעה

שהליך אזרחי צריך להתחיל בדרך אחרת )לדוגמא: המרצת פתיחה(, הוא יתחיל ע"י כתב תביעה. בשלב הבא, מגיש הדברים שלא יחפפו בכתבי. כתבי הטענות בעצם קובעים את גדר המחלוקת בהליך המשפטיהנתבע כתב הגנה.

שתידון בבית המשפט. המחלוקת ביחס לפרשנות של הדין המהותי אינההמחלוקת העובדתיתהטענות יהוו את גדר מעוצבת בשלב כתבי הטענות. המחלוקת העובדתית היא מה שבית המשפט יצטרך להכריע בעניינה.

במידה וכל הטענות העובדתיות של התובע נכונות, עדיין עשוי הנתבע להתבסס על נתונים חיצוניים לעובדות כמו כאשר הצדדים מסכימים עלטענה שהחוק שהתובע מתבסס עליו אינו חוקתי או שלנתבע יש פטור / צידוק.

, לא יהיה צורך בשלב גביית הראיות. מצב כזה מאחד את שלב ההכנה ושלבהעובדות והמחלוקת משפטית בלבד. פסק הדין יגיע מיד אחרי שלב ההכנההמשפט.

.שלב כתבי הטענות הוא השלב שבו מציגים את הנרטיב העובדתי, מבלי לכלול טיעונים משפטיים, ראיות ותצהירים אם כן, ניתן לטעון שכתבי הטענות מאפשרים לצדדים לשקר, כי רמת ההוכחה הנדרשת מהם בשלב הזה אינה

, במסגרתה כל צד רשאי להגיע עם הנרטיב שלו ולהתעמתמדובר בגישה האדברסרית הקלאסיתמספיק גבוהה. עם הצד השני, תוך שבית המשפט אמור להכריע ולקבוע לאיזה צד הא מאמין יותר. בשלב כתבי הטענות, כל אחד

מהצדדים מורשה "לירות את כל הכדורים במחסנית שלו", כאשר רק בהמשך יוטלו עליו מגבלות בהצגת טיעוניו,כאשר הוא יידרש לגבות את גרסתו באמצעות תצהירים, עדויות וראיות.

– היום המשפט הישראלי הוא כבר לא במצב האדברסרי הקלאסי הזה. עדיין לא כולליםכרסום בעיקרון האדברסרי התקנות כוללות היום חובה על בעלי דין לציין ולצרף מסמכיםטיעונים משפטיים וראיות בשלב כתבי הטענות, אבל

. הדבר נובע מגישה שאי-אפשר להעלות סתם טענות, ומשקף זליגה של דרישות הוכחהשעליהם הם מסתמכים משלב המשפט עצמו לשלב ההכנה. הדבר נועד כדי שגדר המחלוקת בשלב ההכנה יזוהה בצורה טובה יותר, כדי

שיקוצר ההליך המשפטי בהמשך. התקנות עדיין מנוסחות בשפה האדברסרית הוותיקה, אבל מתחילים לזלוג לשלב ההכנה מאפיינים שבעבר היו חלק משלב המשפט. אין בכך רק אפקט של יעילות אלא גם דרישה לתום לב

. מוטלת למעשה חובת הגינות על בעלי הדין כבר בשלבי ההכנה המוקדמים)שמקורה במשפט האינקוויזיטורי(.

? מה הסיכונים שבעלי הדין נוטלים על עצמם בשלב כתיבת כתבי הטענותמורגנשטרן יצא כנגד תאגיד המחזור בטענה שכלפס"ד )מחוזי( מורגנשטרן נ' תאגיד איסוף מכלי משקהב –

עניין מחזור הבקבוקים אינו מקדם את איכות הסביבה, וכי משפחות הפשע השתלטו על הפרויקט הזה. התאגיד תבע אותו בתביעת דיבה אחת על חמישה פרסומים שונים. בית משפט השלום הטיל על מורגנשטרן חבות רק על אחד וחצי מהפרסומים, הטיל עליו פיצויים ודרש ממנו להתנצל בפני התאגיד בעיתון יומי. בית המשפט המחוזי הסכים שהיה לשון הרע, אך ביטל את החבות על אחד הפרסומים וצמצם את הפיצוי על

10,000₪פרסום אחר. התוצאה הייתה שקמה על מורגנשטרן חבות, אך הפיצוי שנדרש לשלם ירד ל-בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור על ההוצאות, תוך שהוא מתייחס לחוסר הזהירות של בלבד. התאגיד בכתיבת כתבי הטענות. התאגיד הגיש תביעה מאוד רחבה, תוך התייחסות לחמישה פרסומים שונים, מה שגרם למורגנשטרן להתייחס לפרסומים רבים, אף שברובם בכלל לא היה לשון הרע. בגלל שהתובע

ית המשפט מטילהתרשל בניסוח כתבי הטענות, הוא משלם על כך בפיצוי נמוך יותר מצד הנתבע, ובנוסף ב₪ עקב הפרזה בכמות הטענות שהציג45,000על התאגיד התובע חובה לפצות את הנתבע בסך של

התביעה( )ניפוח התביעה כתב אתבמסגרת לפצות נדרש שהתאגיד היא הסופית התוצאה לפיכך, . מורגנשטרן. מי שאפשר למורגנשטרן לנהל את ההליך, בלי לשאת בעלויות שלו, היא הקליניקה לאיכות סביבה באוניברסיטת תל-אביב. פסק הדין הזה מזכיר לנו כי להתנהלות שלנו בכתבי הטענות עשויות להיות

השלכות בשלב מאוחר )כמו פה כשהסנקציה מגיעה בשלב הערעור(. התובע הגיש תביעה עם דרישת סעד לסכום נמוך, כדי לשלם אגרה נמוכה יותרפס"ד מגדל נ' מיפרומאלב ,

לבית המשפט. בפרק העובדות תואר נזק בגובה מסוים, בעוד הסעד המבוקש היה נמוך יותר. הנתבע טען כי בשל היבטי יעילות דיונית וחסכון משאבים, אין סיבה שהתובע יוכיח את גובה הנזק הגבוה, כאשר הסעד שיכול להינתן נמוך יותר. השופט ריבלין לא מקבל את טענת הנתבע, ואומר כי הנתבע יכול לתכנן את ההגנה שלו בהתאם לידיעתו כי הסעד שעשוי להיפסק כנגדו יהיה נמוך מגובה הנזק שהתרחש בפועל.

השופט ריבלין מאפשר לתובעים להגיש את מלוא התביעה ולהוכיח את מלוא הנזקים שנגרמו להם,בעצם אך אומר כי. ריבלין מתייחס לסיכון לניפוח התביעה, גם אם לא יצליחו לזכות בפיצוי על הנזקים במלואם

כמו פסיקת הוצאות מוגברות EX-POST התובע עשוי לשאת בעלויות, שכן ניתן להשתמש כנגדו בסנקציות או שעניינה גרימת הארכה שלא לצורך של הדיון 514תקנה לקופת המדינה ולידי הנתבע ע"י שימוש ב

. אם כן, ריבלין מאפשר519תקנה )בידי בית המשפט( ע"י שימוש בהפקדת ערובה על הוצאות הנתבע לצדדים לנהל את התביעה במלואה, אך אם יעלה כי התובע ניהל את התביעה בצורה רשלנית תוך ניפוח

. EX-POSTהתביעה, ניתן יהיה להפעיל כנגדו סנקציות

– מרגע שהמחלוקת נקבעת בשלב כתבי הטענות היא גם מתקבעת. אם בעל הדין לא העלה משהוהרחבת חזית העלאת טענה נוספת בהמשךבכתב הטענות שלו, הוא מושתק מלהעלות טענה נוספת בשלבים מתקדמים יותר.

. והיא מחייבת אישור של בית המשפט"הרחבת חזית"המשפט שלא הועלתה בכתב הטענות נקראת אבלאם הצדדים יסכימו ביניהם להרחבת החזית, בית המשפט לרוב ייטה לקבל אותה – הסכמה מפורשת .

בעל הדין שכנגד רשאי להתנגד לתוספת טענות לכתבי הטענות. מה קורה אם נעשית הרחבת חזית ע"י שאילת שאלות במסגרת חקירת העדים אוהסכמה שבשתיקה –

פס"דתוספת טיעונים בשלב הסיכומים, כאשר הצד שכנגד אינו מתייחס לכך? הדעות בנושא חלוקת. ב . השופטמחדל של הצד שכנגד אינו יכול להתפרש כהסכמה להרחבת החזית, השופט הנדל טוען כי ליפץ

הנדל מסביר כי הגישה שלנו אדברסרית ואם התובע רוצה לבצע הרחבת חזית, הוא צריך להודיע על כך בצורה מפורשת. הוא לא יכול "להגניב" טענות, ובית המשפט לא צריך להגן על תובע שלא הרחיב חזית

בצורה הראויה לכך. זאת, הסכמה במעשה – לעומת דין שמשתף פעולה עם הרחבת החזית ומתייחס בדבריו בשלבבעל

נוספות שהועלו ע"י הצד שכנגד, גביית הראיות לטענות או נראה כמסכים להעלאת טענותהסיכומים

. זהו למעשה שיתוף פעולה באופן מעשי עם הרחבת החזית שנעשתה ע"י הצד שכנגד, ולכן הדברהחדשות נחשב להסכמה עם המהלך. מכאן, שיש לזכור תמיד מה גדר המחלוקת ולשים לב שהצד שכנגד לא

"מגניב" טענות נוספות.

. כאןדרך המלך לשנות את גדר המחלוקת לאחר שהתקבעה בשלב ההגשה היא לבקש תיקון של כתבי הטענות הצד שכנגד כבר יכול לטעון כנגד, ובית המשפט יכריע האם לקבל את התיקון או לא, תוך שהוא מסתמך על

מאפשרת לבית המשפט להתיר92תקנה העוסקות בתיקון כתבי טענות. לסדר הדין האזרחי91-96תקנות השיקול שיכריע הוא האם תוספת הטענות תסייע להכריעתיקון של כתבי הטענות בכל שלב במהלך ההליך.

. באופן כללי, הנטייה של בית המשפט היא ליברלית כן לקבל תיקון של כתבי הטענות, כדי לאפשרבמחלוקת לצדדים למצות את ההליך המשפטי. כאשר בית המשפט מאשר את התיקון של בעל דין אחד הוא מאפשר ארכה לבעל הדין השני לענות על טענה זו או לתקן את כתב הטענות שלו בעצמו. צריך לזכור שברקע תמיד התובע חשוף

, כיוון ולא ניסח כשורה את כתב הטענות מלכתחילה. אך בהינתן כמות הבקשותEX-POSTלסיכון של סנקציות הגבוהה לתיקון כתבי טענות, פסיקת הוצאות לוקה בחסר, מה שאומר שכלי האיזון הזה לא מיושם מספיק.

הנשיא גרוניס מסביר כי העיזבון אינו אישיות משפטית ולכן הוא אינו רשאי לתבוע, אלא רקפס"ד עזבון אשתייהב היורשים. מדובר במקרה שאינו טיפוסי בתחום של כתבי טענות, אך נוצרת דינמיקה בין בעלי הדין במסגרתה לא כל היורשים של המנוח, מגישים את כתב התביעה. המנוח הוא פלסטיני שנפגע מפעולות צה"ל ונפטר. ברקע יש את

לחוק הירושה122סעיף שקובע כי בתביעה שעניינה העיזבון של המנוח, חייבים כל היורשים להיות רשומים. המדינה מנצלת את זה שלא כל היורשים חתומים על כתב התביעה ומבקשת לדחות את התביעה על הסף. היורשים

לסדר דין127תקנה מבקשת תיקון של כתב התביעה כדי להוסיף את יתר היורשים שאינם מנויים בכתב התביעה. שעוסקת בהוספת בעלי דין אומרת כי לא תיפגע תובענה בשל כך שצורפו או לא צורפו בעלי דין. יש בכךאזרחי

היא התקנה הכללית, בעוד הסעיף בחוק127תקנה . הנשיא גרוניס אומר כי לחוק הירושה122סעיף סתירה ל היא הגוברת. הוא מתיר את תיקון כתב הטענות, כדי לאפשר לתובעים127הירושה הוא ספציפי, ובכל זאת תקנה

לנהל את התביעה.

. אם רק חלק מהיורשים היו מופיעיםהמדינה טענה כי נוכח תיקון כתבי הטענות היא נחשפת כעת לסיכון גדול יותר אולם בית המשפט מסביר כי החבותבהליך, הסעד שהיה עשוי להיפסק לטובת התובעים היה עשוי להיות נמוך יותר.

, ולכן אם הייתה מפסידה הייתה נדרשת לשלם את אותו סכום בשניהנזיקית של המדינה היא ביחס לעיזבון בכללותו המקרים. לכן, בית המשפט לא מאפשר למדינה להתגונן מאחורי הרשלנות של התובעים. בית המשפט מתיר

ומחייב את התובעים להפקיד ערובה )מאחר והםהלכת איברהיםלתובעים לתקן את כתב התביעה, אך מחיל את פלסטינים ואינם גרים בגבולות המדינה(.

מדובר בתביעת נזיקין. בתביעות כאלו, לפניפס"ד מרקט-פלייס במתי בית המשפט לא יאפשר תיקון כתב טענות? בירור הנזק שנגרם לתובע מתבררת בבית המשפט השאלה האם ישנה אחריות / חבות של התובע. הדבר נובע מהסיבה שרק אם יש אחריות יש טעם לדון בנזק, וכן משום שבירור האחריות זול בעוד שלב בירור הנזק שמצריך הבאת מומחים וחוות דעת רפואיות הוא יקר. במקרה הזה, התובע הגיש תביעה על סכום מסוים, תוך שהוא ציין בכתב הטענות שהסכום המוצג הוא מטעמי אגרה בלבד. לאחר שבית המשפט בשלב הראשון קבע שיש אחריות, התובע ביקש לשנות את כתב התביעה ולהגדיל את הסכום של התביעה. הבעייתיות מצד הנתבע היא שאם הוא היה

בעל דין לא רשאי לשנותיודע את הסכום הגבוה מלכתחילה הוא היה נלחם בצורה חזקה יותר בבית המשפט. לכן, מצד התובע. חוסר תום לב. השופט רובינשטיין מדבר על את סכום התביעה לאחר שהאחריות כבר הוכרעה

– עלויות תיקון כתבי טענות יש להגיש בקשה לבית המשפט, אשר מגובה כאשר מבקשים תיקון כתבי טענות שמגבה את הטענות. בעצם, כאשר מבקשים לתקן כתב טענות, הדרישות עולות. ניתן לראות בכך הפרהבתצהיר

נוספת של עיקרון האדברסריות שאמור לאפשר לצדדים להעלות את כל הטענות שלהם. כמו כן, תיקון של צד אחדמקים אפשרות לתיקון ופתיחת חזית גם לצד השני.

*******************************ב. סדר דין מקוצר, המרצת פתיחה, סדר דין מהיר

השונים מהליך השיורי שנפתח ע"י כתב תביעה: תובענות מסוגים מיוחדיםיש . סדר דין מקוצר1

חברת ארדה נ' כץ 236/64 ע"א רותם חברה לביטוח נ' כוכב 410/88 ע"א

כאשר יש בסיס להניח שלתביעה יש סיכוי גבוה וכן כאשר קל )או זול( להוכיח אותה, התובע מקבל יתרון משמעותי . כתב התביעה בסדר דין מקוצר ייראה רגיל,על פני הנתבע באמצעות האפשרות לתבוע בהליך של סדר דין מקוצר

. אם תובע ניצל202תקנה רק שיהיה כתוב בו שכתב התביעה "בסדר דין מקוצר". הוא מוגש בהתאם לכללים ב לרעה את האופציה לפנות להליך של סדר דין מקוצר, בית המשפט יהיה רשאי להטיל על התובע הוצאות לקופת

המדינה.

לנתבע אין אפשרות להתגונן מפני תביעה בסדר דין מקוצר, אלא אם יקבל רשות מבית – בקשת רשות להתגונן צריכה להיות מגובה בתצהיר, בטענה כי יש לנתבע הגנה טובה, 204תקנה , לפי בקשת רשות להתגונן. המשפט

)ואם הנתבע יקבל רשות, התצהיר יהפוך לכתב הגנה(. גם אם תינתן לנתבע רשות להתגונן, והדיון בהליך יעבור לסדר דין רגיל, התבצעה למעשה פגיעה בנתבע, שכן הוא נדרש לטעון בשבועה. זוהי הפרה של עיקרון ההגינות

מקנה לבית97תקנה , אולם אם לא ניתנת רשות להתגונן, יינתן פסק דין בהיעדר הגנההדיונית והצדק הטבעי. המשפט שיקול דעת לחייב את התובע להוכיח את התביעה שלו.

– עורכי דין של נתבעים הבינו שכאשר הם מגישים בקשת רשות להתגונן, שכוללת כאמורבקשה למחיקת כותרת יש לנתבע אפשרות להגיש בקשה למחיקת כותרת, כדי לפסולתצהיר, הם חושפים ראיות כבר בכתב ההגנה. לכן,

.מראש דיון בסדר דין מקוצר , ההעדפהלדבריו לפרקטיקה הזו של הגשת עילת סף למחיקת כותרת. השופט גרוניס מתייחס פס"ד בובלילב

צריכה להיות שלשופט יהיה כמה שיותר מידע כאשר הוא מכריע האם התביעה מתאימה להליך של סדר דין מקוצר, . מדובר בריאקציה שמבקשת להחזיר את המצב לבקשת רשותיש עדיפות להגשת בקשת רשות להתגונןולכן

להתגונן, אולם עדיין מוגשות כיום בקשות למחיקת כותרת.

כמה ליברליים אנחנו רוצים להיות בגישה של תובעים למסלול של שנמצאת ברקע העניין היא שאלת המדיניות . אם ניתן להרבה מאוד אנשים להגיש תביעות בסדר דין כזה, יהיו יותר מדי הליכים בצורה הזאתסדר דין מקוצר

: התנאים שבגינם ניתן להגיש תביעה בסדר דין מקוצר הוגדרו מראש והתור שלהם לא יתקצר. לכן, שמתייחס לחוזה או התחייבות + ראייה בכתב. סכום קצוב.1סכום קצוב מכוח חיקוק. .2סכום קצוב בתביעות של רשות. .3 סילוק יד ממקרקעין – אולם יש כיום הליך מיוחד למקרים כאלו, אשר מייתר את הצורך בהליך סדר דין.4

מקוצר.

השחקנים הטיפוסיים שמקבלים את היתרון בהגשת תביעה בסדר דין מקוצר הם השחקנים החוזרים, כמו רשות באופןרשומות מוסדיותמקומית או גופים שעובדים באופן קבוע עם חוזים )כמו בנקים או חברות ביטוח שמייצרים

קבוע(. אם כן, ניתן לראות במנגנון של סדר דין מקוצר כמעצים דווקא את השחקנים החזקים, בדרך כלל.

?ואין צורך להוכיח יותר מדי את גובה הפיצוי. נזקי תביעה בסכום שנקצב מראש מהי תביעה לסכום קצוב , גוף או תביעות שאינן פיצויים ותביעות מסווג צווים לא ייחשבו כתביעות סכום קצוב. כיוון וקל מאוד להוכיח

היה מדובר ברכב שנגנבפס"ד רותם חברה לביטוח נ' כוכבתביעות כאלו, הן נכנסות לסדר דין מקוצר. ב . במצב כזה, אין סכום ברור, אבל יש דרך פשוטה לחשב את שווי הרכב שנגנב )והיאtotal lostוהוכר כ-

קבועה בפוליסה( ובית המשפט קובע שזה מספיק כדי שהתביעה תיחשב בסכום קצוב. זוהי הגמשהמסוימת.

כדי להיכנס להליךהתובע צריך רק להציג ראייה כלשהי שאפשר לבסס עליה את טענותיו – דרישה בכתב , מדובר בתביעת תשלום חוב קלאסית של בנק כנגד לקוח שלו. הבנקפס"ד הילוליםשל סדר דין מקוצר. ב

רק מציג תדפיס שמראה שבעל החשבון נמצא בחוב. הבנק לא מציג את חוזה ההלוואה, אלא רק את הרשומה המוסדית שמעידה כי ללקוח יש חוב. מדובר בהגמשה נוספת של בית המשפט לתנאי הזה, שמהוה

הקלה על הגשת תביעה בסדר דין מקוצר. ההנחה היא שאם רשות תובעת, היא – מדוע ניתן לרשות לתבוע במסגרת סדר דין מקוצר? תביעות רשות

. יש פה מאפיינים של המשפט המנהלי. עושה זאת כי יש לה ראיות טובות לכךיש כוח מסוים לתביעה מכוח חיקוק שמצדיק תביעה בסדר דין מקוצר – תביעה מכוח חיקוק .

חוק הטבת נזקי מדובר בעובד שנפגע במקום העבודה ואינו יכול לעבוד. פס"ד מנורה חברה לביטוח נ' אל-עלב מאפשר למעביד להמשיך לשלם לעובד שכר )על אף שהפסיק לעבוד(, ומקנה לו בכך זכות ישירה לתבוע אתגוף

מי שאמור לשלם לניזוק את הנזק שנגרם לו )בין אם זה המזיק או חברת הביטוח(. נשאלת השאלה האם מדובר בתביעה מכוח חיקוק. לכאורה כן כי החיקוק הוא זה שיוצר את הזכות של המעביד לתבוע. גם מדובר בסכום קצוב

שקל מאוד להוכיח אותו – שכר העובד. השופט גרוניס מתייחס להחלטה של טירקל בעניין אריאל, שעשה וקבע כי כל תביעת השבה היא מכוח חיקוק. הוא סבור כי טירקל הלך לחוק החוזים61סעיף מניפולציה דרך

חוק הטבת נזקירחוק מדי ואומר כי יש להראות חוק ספציפי שמקנה את זכות התביעה. כאן יש אומנם חוק כזה – : סיכוי טוב של התובע לנצח ושקל202תקנה . עם זאת, גרוניס חוזר לתכליות של סדר דין מקוצר המופיעות בגוף

יהיה לתובע להוכיח את תביעתו. במקרה שלפנינו, יידרש בירור רשלנותו של העובד, שהוא בכלל לא צד להליך. כדי להיכנס להליך של סדר דיןכיוון וצפוי הליך הוכחתי כבד, התביעה לא מתאימה לסדר דין מקוצר. אם כן,

מקוצר, לא מספיק לעמוד בתנאים הפורמליים )סכום קצוב וכו'( ויש לעמוד גם בתכליות של סדר דין מקוצר )סיכוי. טוב לנצח וקלות הוכחה(

לפעמים כשמסתכלים על השיח של עורכי דין ושל בתי המשפט, רואים שמדברים על הזכות של גישה לסדר דין מקוצר, כאילו הייתה זו זכות גישה לבית המשפט, אף שבפועל מדובר בהכרעה מה יהיה סוג ההליך ולא האם

ההליך יידון בבית המשפט.

. המרצת פתיחה2

. מדובר בזכר לסוג הליך שהיה יותר שכיח בעבר.248-258תקנות ההסדר בנוגע להמרצת פתיחה מופיע ב בתקופה שבה ההליך האזרחי התנהל רבות בע"פ, ההליך הקלאסי שבאמצעותו בעלי דין הפנו בקשות לבית

. המרצה הייתה סוג של הודעה לבית המשפט שבעל דין מבקש להניע את בית המשפטהמשפט נקרא המרצה עםלפעולה מסוימת, מעין הכנה של בית המשפט והצד השני על טענות שעתידות להיטען בע"פ בישיבה הבא.

. המעבר של סדר דין אזרחי להתנהלות רבה יותר בכתב, כך התפקיד של מוסד ההמרצה הלך ונשחק

שמסדיר את הפרוצדורה בה יש לנקוט לצורך כל240-246תקנות היום יש את פרק הבקשות בכתב שמעוגן ב )סעד זמני, עיכוב הליכים, הוספת ראיה / פסילת ראיה, בקשה להארכת מועד(. כל סוגי הבקשות הללובקשה

הצד המבקש מגיש בקשה בכתב והצד המשיב מגישמתבצעות באותה פרוצדורה שכלולה בפרק הבקשות בכתב. , ורק לאחר מכן בית המשפט מחליט, בין אם תוך דיון בע"פ ובין אם בלעדיו. היום, כל הבקשות בכתבתשובה בכתב

עם זאת, סוג אחד שלמבוססות תצהירים. עם זאת, הצדדים יכולים להגיע להסכמה ואז אין צורך בתצהירים. . המרצה לא בוטל והוא המרצת פתיחה

המרצת פתיחה היא המרצה שפותחת הליך. אבל אם מסתכלים על התיקים שמתאימים להמרצת פתיחה, אלו לא )לדוגמא:בדרך כלל המרצת פתיחה היא הליך שכולל בקשה לבית המשפט למשהו כלפי התובעתביעות רגילות.

סעד הצהרתי, הנחיה, קביעת הסמכויות של התובע בעניין מסוים וכו'(, שיסדיר את יחסיו בהמשך עם הנתבע. זהמזכיר בקשה לצו.

: מסדירה את סוגי הזכאים לבקש מבית המשפט המרצת פתיחה 248 תקנה מנהלי עיזבונו של נפטר נאמנים ע"פ שטר קניין או מסמך אדם הטוען שהוא מעוניין בסעד המבוקש בחזקת נושה או יורש, או נהנה ע"פ תנאי שטר קניין או מסמך אפוטרופוסים שנתמנו לפסולי דין, ואם הפסול דין הוא קטין – גם הוריו

: קובעת את השאלות שבהן ניתן לבקש המרצת פתיחה 249 תקנה שאלה הנוגעת בזכות או בטובת הנאה (1קביעת סוגם של נושים / יורשים (2חיובם של מנהלי עיזבון או נאמנים להגיש חשבונות מסוימים (3חיובם של מנהלי עיזבון או נאמנים לשלם לקופת בית המשפט כספים שבידיהם (4מתן הוראות למנהלי עיזבון (5הכרעה בכל שאלה הנובעת במישרין מתוך הנהלת העיזבון או הנאמנות (6הכרעה בכל שאלה הנוגעת לענייני פסול דין (7אישור מכירה, קנייה, פשרה או עסקה אחרת (8

מבחינה מבנית אובאופן טיפוסי המרצת פתיחה צריכה להתאים להליכים שהם יחסים פשוטיםמבחינת ההליך, ראייתית. בית המשפט אומר שהמרצת פתיחה מתאימה להליכים שכוללים ראיות בכתב ושאין צורך בהעדת עדים.ההבדל בין המרצת פתיחה לסדר דין מקוצר הוא שבסדר דין מקוצר אמור להיות סיכוי גבוה לניצחון של התובע.

– השופט גרוניס עושה סקירה היסטורית של המוסד המרצת פתיחה. הוא מסביר כיפס"ד ספדיה נ' גלעד )רשות(ב רק "הרוצה להגיש תשובה" יעשה זאת. משיב לא חייב להגיש תשובה, ורשאי להתייצב לדיון ולהתגונן בע"פ. עדיף

א256תקנה . לאחר פסק הדין נחקקה 256תקנה לשופט שתהיה תשובה, אבל המשיב לא חייב להשיב לפי . שעדיין אפשרה למשיב שלא להשיב, אבל היא קובעת כי בית המשפט יכול לפסוק גם מבלי תשובת המשיב

במסגרת המרצת פתיחה, הצדדים צריכים לצרף את כל המסמכים לבקשות שלהם, כבר בשלבים הראשונים של . זה מזכיר את האופן שבו מתנהל הליך בבג"צ והליכים מנהליים שם כתבי הטענות מוגשיםהחלפת כתבי הטענות

בהתחלה ומגובים במסמכים ותצהירים, וזה אמור להספיק כדי לבסס את ההחלטה של בית המשפט.

עוסקת בסכסוכים בין מוכר וקונה מקרקעין שלא עוסקים בתוקף חוזה המקרקעין אלא בפרשנות של250תקנה אם ישחוזה מכר המקרקעין. ברגע שהמחלוקת עניינה תוקף החוזה ממש, יש להגיש תביעה אזרחית רגילה. אבל

וכל השאלה היא לגבי הפירוש שלו, אפשר להגיש )ואין מחלוקת אם החוזה תקף או לא( מחלוקת ביחס לחוזה. המרצת פתיחה

מדברת על תובענה לסעד הצהרתי גרידא. המדובר בהליך שבו מבקשים מבית המשפט צו הצהרתי ותו253תקנה לא.

יש תביעה לסעד הצהרתי שעניינה תוקף של חוזה מקרקעין )בקשה לסעד הצהרתי שהחוזהפס"ד חיים נ' אביובב . בית המשפט עושה מאמץ כדי לאפשר להליך הזה להיכנס253תקנה ל250תקנה בטל( ומתעוררת סתירה בין

למסגרת של המרצת פתיחה. אם אנחנו יודעים שיוזם ההליך יזם אותו כהמרצת פתיחה, ברור לנו שהתובע נהנה מזה. מעניין האם באופן טיפוסי תובעים במקרה של המרצות פתיחה במצב של חוזי מקרקעין הם קבוצה שאנחנו

רוצים להיטיב עימה או לאו. אבל בפסק הדין הזה בית המשפט עושה מאמץ כדי להישאר במסגרת המרצת פתיחה, די בצו הצהרתי כדי להיכנס להמרצת פתיחה, גם אם הוא ולפיכך, 250תקנה גוברת על 253תקנה וקובע כי

. עוסק בתוקף חוזה מקרקעין

. זה לא משהו כל כך קובעת כי בכל שלב של הדיון רשאי בית המשפט לבטל את המרצת הפתיחה258תקנה מתי בית המשפט רשאי להעביר תיק לתביעה רגילה?רציני, שכן אפשר להעביר את התיק לתביעה אזרחית רגילה.

כאשר המחלוקת גדולה, כאשר התיק מסובך, כאשר חשיפת הראיות בהתחלה תפגע בצד המשיב, כאשר הגילוי המוקדם מורכב יותר וכו'. כמובן שסיבת הבסיס היא אם בית המשפט מבין שההליך אינו מתאים להמרצת פתיחה,

האופציה הזאת, ולפיכך בעצם העותר שגה בהגשתו את התיק במסגרת המרצת פתיחה. 248-253לפי התקנות . יש פה כר לליטיגציה מקדמית רק סביב השאלהיוצרת למשיב תמריץ לדרוש העברת התיק להליך אזרחי רגיל

האם התיק מתאים לסוג ההליך הזה. זו המקבילה לבקשה למחיקת כותרת בסדר דין מקוצר. ומעבר לסדר דין רגילפרקטיקה של דחיית המרצת פתיחה – השופט גרוניס התייחס לפס"ד בובליל נ' אינדיגב

)ואומר שזה חל גם על בקשה למחיקת כותרת בסדר דין מקוצר(. המבקש רוצה להעביר את התיק לפסים רגילים, משיבים נוהגיםמבלי שיצטרך לחשוף את ההגנה שלו במסגרת ההליך של המרצת פתיחה. גרוניס מדבר על כך ש

. אם הבקשה למחיקתלהגיש בקשה למחיקת כותרת ובמקביל בקשה להארכת מועד לבקשת רשות להתגונן כותרת נדחית, החשש הוא שיעבור למשיב הזמן עד להגנה. לכן, הוא מגיש בד בבד גם בקשה להארכת מועד

לרשות להתגונן.

האינטרס של השופט הוא שיהיה לו כמהגרוניס מסביר כי כשעומדת בפני שופט בקשה לגבי האופי של ההליך, . הוא צריך לדעת האם זה תיק מסובך ומה סוג הראיות שיידרשו. הדרך לקבלת תשובהשיותר מידע לגבי התיק

יש פיצול בין האינטרס הפרטיטובה היא אם תהיה לו תשובה של המשיב, ואז הוא יוכל להחליט כמו שצריך. לכן, של בעל הדין לא לחשוף את התשובה בשלב הראשוני, לבין האינטרס הציבורי שהמידע הזה ייחשף בהתחלה, כדי

. שהיעילות השיפוטית תגברשההחלטות יהיו מדויקות יותר, נכונות יותר ו

בשיטה אדברסרית קלאסית, השליטה היא של בעלי הדין. האינטרסים הפרטיים שלהם הם שדוחפים את ההליך בהנחיה של גרוניס, כי עדיף שתוגש תשובה להמרצת פתיחה יחד עם הבקשה לדחייה עללמסלול שהם בוחרים.

עם זאת,. יש ערעור על ההנחה האדברסרית היסודית )והעברה להליך אזרחי רגיל( הסף של המרצת הפתיחה נסכים לפטור את הנתבע מחשיפת ההגנה האמיתית שלו וניתן לו ארכה להגשתגרוניס מסביר כי במצבים חריגים,

: טענותיו, וזאת כאשר מתקיימים שני תנאים מצטברים . במיליםיש סיכוי סביר לטענה הדיונית המקדמית – נראה על פני הדברים שטענת הסף מאוד חזקהא.

אחרות, התובע הגיש תביעתו במסגרת המרצת פתיחה כדי להקשות על הנתבע. הנתבע צריך להסביר שחשיפת – במקרה כזה, הנתבע יידרש להשקיע משאבים רבים להבאת הראיותב.

, שאינם פרופורציונאליים בנסיבות העניין, על מנת להתגונןההגנה שלו תצריך השקעת משאבים רבים ביותרלגופם של דברים.

. הוא מבקש הארכת מועד וצריך לקוות שהוא יקבל אותה, במקרה שבקשת הסף שלוהסיכון כאן הוא על המשיב , ובית המשפט יוכל לזכות את התובע מבליאם הטענה שלו לא תתקבל הוא עשוי להישאר בלי הגנהלא תתקבל.

הגנה של הנתבע.

יש פה למעשה גם את הפער בין האינטרס הציבורי לאינטרס הפרטי וגם עימות בין הגישה האדברסרית לגישההאינקוויזיטורית. יש פה גם ריבוי של הליכים אזרחיים, וניסיון של בית המשפט להציב גבולות גזרה להליכים השונים.

. סדר דין מהיר3 . מדובר על האצת טיפולטז214א-214 ומוסדר בתקנות 2001סדר דין מהיר הוא הסדר יחסית חדש שנוצר בשנת

₪ יכולות להיכנס למסלול של סדר דין מהיר. עם זאת, יש אפשרות75,000בתיקים מסדר גודל נמוך. תביעות עד להעביר את התיק למסלול של תביעה רגילה. המטרה שהתביעות בסכום נמוך יידונו בסדר דין מהיר היא התאמה

של שווי ההליך לעלות ההליך.

בהליך סדר דין מהיר יש קבועי זמן ספציפיים וקצרים, ישיבות מתנהלות לא יותר מיום אחד ותמיד יש ישיבה מקדמית )רוב התיקים מסתיימים בישיבה מקדמית(. מדובר בשורה של מנגנונים שהמטרה שלהם היא לפשט, לקצר ולהוזיל

. הגילוי המוקדם נכנס לתוך שלב כתבי הטענות. לפיכך, זהומדובר במשחק מלא ב"קלפים פתוחים"את ההליך. שלא מאפשר הגנות אדברסריות קלאסיות ומשחקים אסטרטגיים. כל מה שהשופט חושב שראויהליך גלוי וחשוף

לעשות כדי להאיץ את הטיפול בתיק מותר לו לעשות. לשופט יש בעצם סמכויות שיפוט נרחבות כדי להאיץ את ההליך. ברגע שהשופט יודע שהוא פטור מחשיפה לראיות פסולות, של בדיקת אפשרויות פשרה, הדבר הזה מוביל

לכך שהשופט מנסה לפתור את ההליך כבר בישיבה המקדמית, ולהוביל לכך שההליך לא יגיע למשפט. עם זאת, גם יום, פסק דין שלא יהיה יותר מדי14אם ההליך יגיע למשפט תתנהל רק ישיבה אחת והשופט ייתן פסק דין אחרי

מנומק. סדר דין מהיר מנסה לגרום להליך להסתיים כמה שיותר מהר.

שנידון בבית משפט השלום בירושלים, השופטת מיכל אגמון-גונן מעוררת אתפס"ד עיריית ירושלים נ' מחמדב . היא דנה באופן מאוד רחב ביחס לזכות הגישה לביתהאם ההסדר הזה של סדר דין מהיר הוא חוקתיהשאלה

, כופים על הצדדים לנהל הליך מהיר שלאהגבלה על השופט לתת פסק דין לא מנומק ובמהירותהמשפט. יש כאן ביקורת שיפוטית מאודמאפשר לברר את הראיות באופן מלא, ולמעשה נפגעת זכות הגישה לבית המשפט. יש פה

. יכול להיות שהשפיע עליה התיק בו דנה, של תביעהתקיפה על כל ההסדר והזמנה של היועמ"ש להתייחס לסוגיה נגד העירייה. אבל לא הצדדים מעוררים בעיה חוקתית, אלא השופטת עצמה. בתגובה, היועמ"ש מביא את העניין

לבית המשפט המחוזי וטוען כי לבית משפט השלום לא הייתה סמכות לעורר טענה בדבר חוקיות ההסדר הזה, השופטת לא יכלה לעורר את הטענה זו מיוזמתה, מסביר כי זה הסדרהמחוזי אומר כיכשהצדדים לא עוררו אותה.

מאוזן שיש לו יתרונות. נכון שסדר דין מהיר מגביל את שיקול הדעת השיפוטי, אבל אם נקרא את כל התקנות נראה שיש הרבה הגבלות על שיקול הדעת השיפוטי גם במקרים אחרים. לא ניתן להגיד שזה פוגע בזכות להליך הוגן או

. אי אפשר להגיד שמבחינה מערכתית ההליך הזה לא מסוגל לעמודבזכות הגישה לערכאות.

לכאורה, יש לא מעט שסתומים שמאפשרים לבית המשפט לפתור בעיות של אי-צדק. לדוגמא: סמכות כללית (. בית המשפט מוסמך להאריך מועדים אם יש טעמים שמצדיקים זאת. אם בית528תקנה להארכת מועדים )

ימים כדי לכתוב פסק דין, הוא יכול לקחת זמן לעשות זאת. בית המשפט המחוזי אומר14המשפט זקוק ליותר מ- היא לצדדים – לאפשר להם יותר זמן, ולא שהשופט יוכל528תקנה שזו לא תשובה מספיק טובה כי הכוונה של

להאריך לעצמו מועדים, כי הוא לא מצליח לעמוד בפרק הזמן. לכן, בית המשפט המחוזי קורא למחוקק המשנה ימים, אבל בפועל זה לא קרה. כלומר, הבעיות14לאפשר לשופט להאריך את משך הזמן במידת הצורך ליותר מ-

בית המשפט המחוזי רקהחוקתיות שבית משפט השלום מציג בעניין הפגיעה בשיקול הדעת השיפוטי לא נפתרות. . גם לבית המשפט, אבל זה לא נעשה528תקנה קורא למחוקק המשנה לייחס את

ראינו כאן שלושה הליכים מיוחדים שמפצלים את השדה הפרוצדוראלי. הם לא הענפים היחידים. יש גם בית משפט את הביזור הזה, ₪. הכוונה היא לכוון את התובע להליך שיצדיק את התביעה. 30,000לתביעות קטנות של עד כ-

. לדוגמא: אם בעבר היה לנובעיקר ברמות הנמוכות, אנחנו רואים משתכפל גם לביזור בסוגי הסמכויות השיפוטיות זהושופט ורשם, היום יש לנו מוסד של רשם בכיר. כך היום תביעות של סדר דין מהיר מתחילות אצל רשם בכיר.

, כניסיוןהצעת חוק בתי המשפט )בוררות חובה(. זה מזכיר לנו גם את ניסיון נוסף לכוון את סוג ההליך לשווי שלוליצור סוג נוסף של שפיטה אחרת.

. המשפט4א. ריבוי בעלי דין

מהמודל הקלאסי של תובע מול נתבע, אנחנו עדים היום לכל מיני הליכים שמערבים יותר משני בעלי דין )הדוגמא. יותר ויותר אנחנו רואים הליכים שבהם יש ריבוי של בעלי-דיןהכי קלאסית היא תובענה ייצוגית(.

: הסיבות למעבר למודל של יותר משני מתדיינים

– המערכת המשקית-תעשייתית מתנהלת היום מול הרבה מאוד משתתפים. שינויים בשוק הכלכלי.1 – למערכת המשפט קשה להתמודד עם כמות גדולה של הליכים קלאסייםהעומס במערכת המשפטית.2

של שני בעלי דין. לפיכך, המערכת מנסה לקבץ הליכים שונים שיש להם מכנה משותף או אינטרס משותף. כך לדוגמא, הדין הישראלי מכיר בהשתק פלוגתא הגנתי לא הדדי מתוך רצון לתמרץ תובעים לרכז נתבעים.

– כך לדוגמא מוסד ידיד בית המשפט מאפשר למיהרחבת זכות הגישה לערכאות לא רק לבעל דין אחד.3שאינו צד ישיר לסכסוך לסייע לבית המשפט בסוגיה כלשהי.

– יש מערכות יחסים משפטיות רחבות יותר, כמו בדיני הנזיקין. לדוגמא: תובענה ייצוגית. הדין המהותי.4

מנחות את בעלי הדין איך לנהל תביעה כאשר רוצים להתדיין מול יותר משני בעלי21-24תקנות – צירוף בעלי דין צריכה להיותדין. בשלב הגשת התביעה, צדדים יכולים להתאגד ביחד ולהגיש תביעה ביחד וכך מצרפים אחד לשני.

, מבחינתנדרשת זיקה עניינית. לא צריכה להיות עילה משותפת אלא זיקה כלשהי בין בעלי הדין המצורפים מסמיכה את בית המשפט לצרף מיוזמתו בעל דין דרוש. אם בית המשפט לומד מן הראיות24תקנה העובדות.

שכדאי שיהיה בעל דין נוסף שיסייע, הוא יכול להוסיפו. לצדדים תינתן זכות טיעון לעניין הצירוף של אותו אדם, אבלזה בסמכות שיקולו של בית המשפט.

ג. הודעת צד שלישי וטען ביניים . הוא מותנה כיוון ורק אם ייקבעכתב תביעה מותנה, שמגיש הנתבע נגד גורם חיצוני – מדובר במעין הודעת צד ג'

שהנתבע חייב, תקום מערכת היחסים התביעתית בין הנתבע לצד השלישי. צד ג' מוזמן להליך בתחילתו, ולכן הודעה המנגנון הראשי שבאמצעותו נתבע יכול להוסיף בעלי דין להליך,לצד שלישי תצורף בסמוך לכתב ההגנה. זהו

לצד. בדרך כלל חברות ביטוח מצורפות לתביעות נזיקיות. שלדעתו גם הוא )או רק הוא( אמור לשאת בנטל החבות 216-223תקנות , שכן אם הנתבע יפסיד הוא עשוי לשאת בנטל. ג' יש אינטרס לשפר את ההגנה של הנתבע

קובעות את הנסיבות בהן ניתן להגיש הודעת צד ג'. צד ג' יכול להוסיף בעצמו צד ד' לתביעה, מה שיסבך את שרשור האחריות, ובית המשפט יצטרך לסדר את ההליך כך שיהיה אפקטיבי ויברר את שאלות החבות בצורה

הראויה ביותר. לצד ג' כל הזכויות הדיוניות כמו בעל דין, וגם הוא נדרש להגשת כתב הגנה.

יש בעל דין שיודע שהוא חייב ועוסק בסיטואציה ובה 224-233תקנות – הסדר שקבוע ב ( interpleader טען ביניים ) אותו בעל דין לא. לא יודעים למי נגרם הנזק ואבל אינו יודע למי, שכן יש יותר מאדם אחד שתובע ממנו את החבות

. זהו הליך יזוםנתבע פונה לבית המשפט ביוזמתו כדי שזה ינחה אותו איך לשלם את החבות שלו. אותו כופר בחבות ע"י הנתבע והוא מאוד נדיר. המטרה היא לחסוך התדיינויות כפולות של אותו נתבע מול מספר תובעים, להקדים

תרופה למכה. לדוגמא: מקרה של נאמן שלא כופר בחבותו לשלם את הירושה, אך מבקש מבית המשפט להכריעבמחלוקת בין היורשים למי צריכה להגיע הירושה ובאילו אחוזים.

ד. התובענה הייצוגית

לפסק-הדין של83-26, בדגש על פס' 9.12.2015 רדיו קול ברמה נ' קולך, פסק-דין מיום 6897/14 רע"א :  השופט דנציגר

האם מדיניותה של תחנת רדיו לפיה לא תושמענה נשים בשידוריה מקימה עילה להגשת תובענה ייצוגית? ובאילו נקבע, כי המדיניות בה נקטה תחנת הרדיו מהווה הפליה מגדרית תנאים יהיה רשאי "ארגון" להגיש תובענה כאמור?

בוטה לעניין חוק איסור הפליה, ולכן קיימת עילה לבירור התובענה כייצוגית. עוד נקבע, כי התובענה מעוררת שאלות משותפות לכלל חברות הקבוצה; כי היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת; כי קיימת אפשרות

סבירה שהיא תוכרע לטובת חברות הקבוצה; וכי סביר להניח שהיא תיוצג ותנוהל בדרך הראויה. כלפי החלטה זוהוגשה בקשת רשות הערעור דנא.

כי על המבקש לאשר תובענה ייצוגית להוכיח מספר תנאים(א(8(א( ו-3חוק תובענות ייצוגיות קובע בסעיפים )א( תנאי אחד הוא שעילת התביעה תהא מנויה על העילות המאפשרות הגשת תובענה ייצוגית; )ב(מצטברים:

תנאי שני הוא שהתובענה תעורר שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וכי קיימת אפשרות סבירה שהן תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה; )ג( תנאי שלישי הוא שתובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת; )ה( תנאים רביעי וחמישי הם שקיים יסוד סביר להניח שעניינם של כלל חברי הקבוצה

ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

)א(, שבתחום אחת המטרות3ארגון בתביעה או בענין כאמור בסעיף - )3(א()4פרשנותו של סעיף הציבוריות שבהן עוסק הארגון – בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה, ובלבד שבית המשפט שוכנע כי,

(1בנסיבות הענין, קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם כאמור בפסקה )

תאגיד, למעט תאגיד שהוקם על פי דין, או הקדש, הקיים ופועל באופן סדיר וממשי במשך שנה"ארגון" – לפחות לקידום מטרה ציבורית, אחת או יותר, ושנכסיו והכנסותיו משמשים להשגת המטרות הציבוריות בלבד, ובלבד שפעילותו אינה מטעם מפלגה או גוף פוליטי אחר או בזיקה למפלגה או לגוף כאמור או

לשם קידום מטרותיהם;

לגבי פרשנות המונח "קושי", בית המשפט עמד על כך שדרישה זו מעידה כי המחוקק לא ביקש לפתוח שער רחב שיש לנקוט גישה מצמצמת וזהירהיתר על המידה להגשת תובענות ייצוגיות בידי ארגונים. גישתי העקרונית היא

. הסרת החסמים הפרוצדוראליים באופן בלתי זהיר, שיאפשר לארגונים )לחוק3(א()4בשאלת פרשנות סעיף להגיש בקשות לאישור תובענות ייצוגיות ללא מגבלות, עלולה להגדיל את היקף התופעה של הגשת תביעות סרק,

גם במקרים שבהם לכאורה לא קיימת בעיה ממשית להגיש את אותן הבקשות בידי תובעים בעלי עילת תביעה חשש נוסף הוא שהסרת החסמים תתמרץ גורמים מסוימים להתאגד אך ורק כדי להקל על עצמם להגיש. אישית

תובעות ייצוגיות.

את המונח "ארגון" יש לפרש באופן צר: רק לפי הגדרתו בחוק תובענות ייצוגיות ולא לפינקודת מוצא נוספת היא ש הגדרתו בחוקים אחרים-

(א( לחוק איסור הפליה קובע כי תאגיד העוסק בהגנה על זכויות יכול להגיש תביעה אזרחית7כך לדוגמה סעיף עמדתי כאמור בשל עוולה לפי החוק, גם כאשר העוולה בוצעה כלפי אדם בודד, ובלבד שאותו אדם הסכים לכך.

חוק. היא שאין להקיש מהמעמד אותו קיבל ארגון מכוח חוקים חיצוניים לעניין מעמדו לצורך הגשת תובענה ייצוגית תובענות ייצוגיות קובע משוכות ותנאים כלפי ארגונים אשר לא קיימים בחוקים החיצוניים, כגון הדרישה לפעילות

סדירה וממשית במשך שנה לפחות. יש לזכור שהמחוקק ביקש לרכז את מכלול ההיבטים הדיוניים הקשורים להגשת.תובענה ייצוגית תחת חוק אחד

הסעיף קובע שעל הארגון להוכיח כי הוא תאגיד אשר פועל באופן סדיר וממשי, כי פעילותו צברה כברת דרך כלשהי ובוצעה במשך שנה לפחות, כי מטרת פעילותו היא מטרה ציבורית, וכי נכסיו והכנסותיו משמשים באופן בלעדי

. כפי שצוין לעיל, תנאים מקדמיים אלו הקבועים בסעיף ההגדרות לחוק תובענות ייצוגיותלהשגת המטרה הציבורית מעידים כי המחוקק ביקש לפתוח את השער להגשת תובענות ייצוגיות אך ורק לארגונים פעילים שהוכיחו את עצמם

בתחום פעילותם, אשר אופיים הוא ציבורי במובהק, ואשר לא התאגדו אך ורק לצורך הגשת התובענה הייצוגית.

קיומם של שני התנאים המרכזיים לעניין כשירותו, הם התנאים הקבועיםהמשוכה הבאה שניצבת בפניו היא הוכחת התובענה היא בתחום אחת מהמטרות. ראשית, על הארגון המבקש להוכיח כי ) לחוק3(א()4במסגרת סעיף

. גם הגבלה זו מעידה על רצונו של המחוקק לאפשר הגשת תובענות ייצוגיות בידי ארגוניםהציבוריות שבו הוא עוסק במשורה, באופן שיבטיח כי הארגון אמנם מתאים לנהל את התובענה הייצוגית בשם הקבוצה, בין היתר בשל

. שנית, וזהו ככל הנראה התנאי המהווה את המשוכה העיקרית הניצבת בפני הארגוןבקיאותו ומומחיותו בתחומה המבקש, הארגון נדרש לשכנע את בית המשפט כי קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם בעל עילת תביעה

. תנאי זה מלמד על העדפה ברורה מצד המחוקק להגשת תובענה ייצוגית שלא בידי ארגון, אלא בידי תובעאישית בעל עילת תביעה אישית, הניזוק הישיר עצמו. זאת מתוך הבנה כי יש ערך בכך שהניזוק הישיר הוא שעומד על

זכויותיו.

)חסרון כיס, פערי ידעמקובלת עלי הגישה הפרשנית שלפיה את המונח "קושי" יש לפרש בכל עניין לפי נסיבותיווחסמים תרבותיים(.

)לחוק תובענות ייצוגיות אינו כולל תנאי של זהות או חפיפה3(א()4כפי שצוין בהחלטת בית המשפט המחוזי, סעיף ) לחוק מתמקד בשאלה האם התובענה3(א()4סעיף בתפישת העולם של הארגון עם כל תובעת בקבוצה הנפגעת.

, ובמקרה דנן ניתן לומר במובהק כי עמותת קולך הציבה לה למטרה לקדםעוסקת במטרות הציבוריות של הארגון.את מעמד האישה בקהילה הדתית ובחברה הישראלית

למי לכאורהשאלה אחרת ולא פחות חשובה, המשתלבת עם שאלות נוספות ובפרט עם הגדרת הקבוצה, היא . ניתן לטעון כי בענייננו נגרם נזק רק לנשים אשר פעלו באופן אקטיבי וביקשו לעלות לשידור אך סורבו.נגרם הנזק

בה נקטה התחנה הסבה נזקים גם לנשים נוספות, אף אם הן לא ניסו לקחתהמדיניות המפלהואולם, דומה כי חלק בשידורים ורק האזינו להם. הפגיעה בנשים אלה היא קודם כל הפגיעה הנפשית הגלומה בעצם הידיעה כי רק

בשל היותן נשים הן אינן רשאיות להשתתף בשידורי התחנה. ידיעה זו היא פוגענית, מנמיכה ומשפילה, ודי בה כדי הערה אחת היא כי צודקת תחנת הרדיו בטענה שהעלתה כלפי קביעת בית. ללמד על הפגיעה באותן נשים

בסעיףהמשפט לעניין היעדר האפשרות לפסוק פיצויים "ללא הוכחת נזק". בהקשר זה חוק תובענות ייצוגיות קובע "בית המשפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה, וכן לא יפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק, למעט כי: (ה(20

. בתוספת השניה, ואולם אין באמור כדי למנוע פסיקת פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון"9בתביעה כמפורט בפרט , וזאת חרף האפשרות לעשות כן לפישלא קיימת אפשרות לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק בנסיבות הענייןמכאן

חוק איסור הפליה כאשר אין מדובר בתובענה ייצוגית.

)לחוק תובענות ייצוגיות מחייב שתהיינה "שאלות משותפות" לחברות1(א()8התנאי הראשון הקבוע בסעיף – הקבוצה

בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל(1)

חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;(2)וינוהל בדרך(3) ייוצג כלל חברי הקבוצה ענינם של כי להניח יסוד סביר קיים

הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.(4)

הטענות שהעלתה תחנת הרדיו בהקשר זה מתעלמות מכך שההפליה במקרה דנן הייתה עניין שבמדיניות, וכי אירועי ההפרה שבוצעו במסגרת תקופה. אך, עובדה זו היא הנותנת כי חברות הקבוצה חולקות שאלות משותפות

בה לא הייתה מדיניות תחומים בזמן ובמקום, ומהווים סטייה מהפרקטיקה באותו הזמן.

)לחוק תובענות ייצוגיות מחייב להוכיח כי קיימת "אפשרות סבירה" שהשאלות1(א()8התנאי השני הקבוע בסעיף כאשר תכליתו העיקרית היא למנוע מצבים שבהם מוגשות בקשות המשותפות תוכרענה לטובת חברות הקבוצה,

מתוך רצון למנוע את הסיכון הבלתי מוצדק שנגרם לנתבעים בשללאישור תובענות ייצוגיות אף שסיכוייהן נמוכים, כך. איני סבור כי המקרה שלפנינו הוא ממין המקרים שבהם יש מקום לחשש כאמור. התועלת בבירור התנהגות

עוולתית זו במסגרת של תובענה ייצוגית עולה בהרבה על התועלת שבבירור פרטני על ידי הגשת תובענות אישיות. במקרה הנוכחי הגשת התובענה הייצוגית תימנע "דילול" של זכויות התובעות הפוטנציאליותבנוסף, אני סבור כי

, כך שבאישור התובענה כייצוגית תושגנה מטרותאשר סביר להניח שחלקן לא היו פונות לבתי המשפט לקבל סעד ההרתעה והפיצוי באופן טוב יותר מאשר בדרכים דיוניות אחרות. יתכן כי דווקא ניהולה של התובענה כייצוגית

תאפשר דרכי הוכחה וסעדים אשר אינם אפשריים בתביעות אישיות.

בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים(1)ג()8 (, אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה4( או )3בסעיף קטן )א()

בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת; אישר

יתן בהחלטתו הוראות זו, ייצוגית בהתאם להוראות פסקה בית המשפט תובענה לשם הבטחת ייצוג וניהול ענינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב כאמור

באותו סעיף קטן. מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן )א(, ואולם לא(2)

(, לפי הענין, יאשר בית3( עד )1)א()4מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג.

חוק תובענות ייצוגיות קובע כי ככל שהבקשה לאישור תובענה ייצוגית עומדת במבחנים הנדרשים, אזייש לזכור כי . לחוק4בית המשפט יכול לאשרה גם במקרה שבו הגורם המבקש אינו עומד בתנאים הנדרשים ממנו לפי סעיף

)לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי בית המשפט יוכל לאשר את התובענה "אם מצא כי ניתן להבטיח1(ג()8כך, סעיף את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת", וסעיף

)לחוק קובע כי: "מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן )א(, ואולם לא מתקיימים2(ג()8 ,)לפי הענין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה3 )עד )1(א()4לגבי המבקש התנאים שבסעיף

במילים אחרות, קביעה שלפיה ארגון אינו עומד בתנאים שנקבעו בסעיףבהחלטתו על החלפת התובע המייצג". )לחוק אינה שוללת מניה וביה את התובענה עצמה, וניתן להמשיך לבררה בדרך של החלפת הגורם3(א()4

. כך למשל, אם הארגון לא עמד בתנאי החוק מכיוון שקיים תובע בעל עילת תביעה אישית – אפשרהמבקש להחליף את הארגון באותו התובע ולהמשיך בבירור התובענה. באותו האופן, אם הארגון לא עמד בתנאי החוק

מכיוון שלמשל מטרתו הציבורית שונה מתחום התובענה – אפשר והוא יוחלף בארגון אחר שתחום התובענה הולם.את מטרותיו

ביהמ"ש דחה את הערעור מלבד לתקופות בהן ההפליה לא הייתה מדיניות ולכן לא היו שאלות משותפותלחברות הקבוצה.

תובענה ייצוגית רלוונטית כאשר יש תובעים רבים, נתבע אחד ושווי התביעה עבור כל אחד מהתובעים נמוך . למעשה, לתובעים יש עילה משותפת שהיא יחסית קטנה בשווימההשקעה הנדרשת עבורם לצורך ניהול התביעה

שלה עבור כל אחד מהם, ולכן לא כדאי להם להגיש תביעה פרטית. התגבשות הדוקטרינה של תובענה ייצוגית נועדה למקסם את שווי העילה שלהם. בדרך כלל, הנתבע יהיה גוף גדול והתובעים יהיו קטנים. לדוגמא: מערכות

יחסים צרכניות, מזיקים גדולים לאיכות הסביבה הגורמים לניזוקים רבים. התובענה הייצוגית עוזרת לאזן בין התובעהחזק לנתבעים החלשים.

למעשה, יש בעיית תמריץ לתובעים לתבוע כל אחד מהם לבד – התועלת שלהם מהתביעה היא לרוב נמוכה מההשקעה שלהם בתביעה )ניהול התביעה(. הדבר בעייתי במובנים של הרתעה, צדק מתקן והיעדר יכולת מניעה

סעיף. חשוב להבין כי המטרה היא ריכוז של כל העילות לתביעה אחת, אותה ינהל נציג של הנתבעיםשל נזקים. פעילותו )אלא אם נקבע אחרת( ולכן, תובענה ייצוגית מקימה מעשה בית-דין קובע כי לחוק תובענות ייצוגיות24

)אלא אם ביקשו להוציאם ממסגרת התובענה(. הסתירה – עיקרון היסוד שלשל הנציג התובע מחייבת את כולם מעשה בית-דין הוא כי יתרחש רק כאשר לתובע היה יומו בבית המשפט, ואילו בתובענה ייצוגית רוב התובעים לא

מקבלים יומם בבית המשפט, שכן רק הנציג מדבר בשמם.

: – המגדיר את מטרת החוק 1 סעיף בעל סעיף תכלית – 2006 – חוק יחסית טרי משנת חוק תובענות ייצוגית– ישנן תביעות שלא תוגשנה ללא הכלי הזה. מנגנון המאפשר גישה לבית המשפט .1 – במקום ניהול הליך בודד, מרכזים מספר תובעים שיש להם עילה משותפת וחוסכים זמןיעילות למערכת.2

לבית המשפט. – תובענה ייצוגית היא כלי קריטי המרתיע את החברות הגדולות מפני הפרת הדין כנגד אזרחיםהרתעה.3

פרטיים. העלות הגבוהה של הגשת תביעות פרטיות כנגד תאגידים כאלו מרתיעה מצד אחד את האזרח ומצד שני "מעודדת" באיזשהו אופן הפרת הדין מצד אותן חברות. ברגע שקם לתובעים הכלי של תובענה

ייצוגית – הדבר מאפשר להטיל איום ביחס להתנהגויות אלו מצד החברות. – תובענה ייצוגית מאפשרת לתובעים לממש את הזכות שלהם ולקבל פיצוי בהתאם לנזק שנגרםפיצוי.4

להם.

לסדר29תקנה – בחלק מפסקי הדין הדנים בנושא של תובענה ייצוגית ישנה התייחסות לההיסטוריה של החוק קבוצה יכולה להסמיך נציג שעליה נתלו התביעות הללו עד חקיקת חוק תובענות ייצוגיות. לפי התקנה – דין אזרחי

. התקנה מאוד קצרה ותמציתית ולא מבטאת את מגוון הכוחות הפועלים בשדה שלשייצג אותה בבית המשפט – ישנה90תובענות ייצוגיות. לכן, בתי המשפט הוסיפו תנאים שונים לצורך הגשת תובענות ייצוגיות. החל משנות ה-

כוללים התייחסותחוק ניירות ערך וחוק החברותהסדרה של תובענות ייצוגיות בחוקים ספציפיים )לדוגמא: לתובענות ייצוגיות. מה שמאפיין בעיות של התנהלות בחברות – בעיית הנציג – קיים נציג שיכול לעוול בהתנהגותו

ולפגוע בבעלי המניות וכיוב'. חוקים אלו מאפשרים לתבוע בגין התנהגויות אלו בהסדרים של תובענה ייצוגית(. בשנת –2006 נחקק חוק מודרני מאוד. החוק מבטא באופן מובהק את הפרשנות השיפוטית בישראל. החל משנת 2006

הייתה שורה של פסיקות ביחס לנושא של תכלית התובענה הייצוגית. ישנה ליברליזציה של הדין ביחס לקבלתן של

נוכח היותו הליךתובענות ייצוגיות. כיום, יותר ויותר מתחילים לראות בהליכים של תובענה ייצוגית כבעלי אופי מיוחד. . מיוחד הוא זכה לחוק ספציפי: השחקנים בתובענה הייצוגית

– קבוצה של בעלי דין בעלי עילה משותפת. התובעים.1 – בדרך כלל חברה גדולה. הדין רואה את הנתבע כנתבע ייחודי במובן זה שהוא נחשף לסיכוניםהנתבע.2

. יחס נפרד מנתבעים רגיליםמיוחדים ועלויות גבוהות, ולכן הוא צריך לקבל – מייצג את קבוצת התובעים. אנחנו צופים שהתנהלותו תהלום את האינטרסים של התובעים. אךנציג.3

לפעמים, נוכח בעיית הנציג, אנחנו רואים שהוא פועל באופן שמתחבר לאינטרסים של הנתבע.

: האינטרסים השונים (. לחוק24סעיף – מה שעשוי להטריד אותם זה שתובענה ייצוגית מקימה מעשה בית דין )לפי התובעים.1

מצד אחד, מישהו פועל עבורם והם עשויים להרוויח מבלי להתאמץ, ומצד שני הם לא מיוצגים בהליך אך הפתרונותנדרשים לקבל את תוצאותיו. הדבר עשוי להוות פגיעה בזכות הגישה של התובעים השונים.

: לחשש לעיל( – הנציג, שחייב להיות אחד מחברי הקבוצה לחוק8 ו-4, 3סעיפים ) אישור להגשת תובענה ייצוגית

ובעל עילה משלו, מחויב לקבל אישור לשמש כנציג, מאחר ובית המשפט חייב לברר שהוא הנציג הראוי לייצג באופן הנאמן ביותר את קבוצת התובעים. זהו הליך שנועד להגן על חברי הקבוצה מפני

ייצוג לא תקין. – אפשרות יציאה opt out ( התובע יכול לבחור שהוא מחוץ לתובענה הייצוגית. לחוק11סעיף – )

ברירת המחדל היא שכל מי שיש לו עילה, הוא חלק מהקבוצה. אופציה אחרת היא להצהיר באופן אפשרות זו מעודדת את הכלי של תובענה ייצוגית כיווןאקטיבי שהוא מעוניין להיות מחוץ לקבוצה.

. אפשרות היציאה מבטאת את הטיית הסטטוס קוו –שמבקשת מתובע לצאת מהתביעה באופן אקטיבי לפיה אנשים מעדיפים להישאר במצב העניינים הנוכחי, לפיו הם חלק מהתביעה ולא מחוצה לה.

ההנחה היא שרוב האנשים לא ינצלו את אפשרות היציאה שעומדת להם. – אפשרות כניסה opt in ( כל מי שרוצה להצטרף לקבוצת התובעים ולתובענה לחוק12סעיף – )

בית המשפט יכול לבקש מתובעים להצהיר, 12סעיף הייצוגית – חייב להצהיר שהוא מעוניין בכך. לפי . בנסיבות מיוחדות,זוהי לא ברירת המחדל מבחינת החוק, אלא חריג. כי הם רוצים לקחת חלק בתביעה

בית המשפט יכול להחליף את ברירת המחדל. לדוגמא: במקרים שבהם שווי התביעה לכל אחד מהתובעים יכול להיות מאוד גבוה, לא רוצים לכבול אותם לתובענה הייצוגית ולכן נוקטים בחריג זה

שמצריך מהם לבקש את הצטרפותם להליך באופן אקטיבי. לחבר הקבוצה יש עילה והוא רשאי להגיע לבית המשפט ולטעון( – לחוק15סעיף ) זכות השתתפות

. זהו היבט של הגישה לערכאות אבל יש להבין כי לרוב, חברי הקבוצה לא ינצלו זכות זו ולא יביעואותה את קולם האישי, אף אם הם לא מרוצים מהייצוג של הנציג. לדוגמא: במקרה של כימיקל שהשתמשו

בו בויאטנם ואשר פגע בבריאות החיילים, הוגשה תובענה ייצוגית, ובית המשפט נדד למקומות שוניםבארה"ב כדי לאפשר זכות השתתפות במשפט לחיילים.

– באופן טיפוסי, דיני התובענות הייצוגיות מגנים על הקבוצה. בשנים האחרונות יש הכרה הולכתהנתבע.2 וגוברת שהכלי של תובענה ייצוגית יוצר סיכונים לנתבעים פוטנציאליים, ולכן ישנה הגנה גם על אינטרסים

החשש של הנתבע מקורו בין היתר בשווי תביעה גבוה למדי שעשוי הוא להידרש לשלםשל הנתבע בהליך. . בהינתן השווי הגדול של התובענה הייצוגית – הנתבע גם חושש מכך שהוא צריך להתגונןבסוף ההליך

רגע אישורבאופן מיוחד. כמו כן, יש חשש לפגיעה קשה במוניטין ולפגיעה בשווי המניות של החברה. לכן, . בנוסף, כיוון והכלי של תובענה ייצוגית עוסק בהתנהלותהתובענה הייצוגית עשוי להוביל אוטומטית לפשרה

חברה ביחס ללקוחותיה או ביחס לאיכות סביבה, עשוי הוא להיתפס ככלי מניפולטיבי לחשיפת ההתנהלות התובעים יכולים לבקש גילוי מסמכים מהנתבע, לאחר הגשת התובענה ועוד לפניהעסקית של הנתבע, שכן

. לפעמים, הגשת התובענה הייצוגית נועדה רק כדי לחלץ מידע מהנתבע, אף כאשר ברוראישור ההליך שהתביעה הייצוגית לא תצלח או אפילו לא תאושר. למידע שנחשף עשוי להיות ערך כלכלי-חברתי-פוליטי,

גם בלי אישור התובענה הייצוגית. התובע חושש גם מסיכוני התביעה עצמם וגם מההליכים המקדמיים: החוק מאפשר הגנה על האינטרסים של הנתבעים בתובענות ייצוגיותבגינה. לכן,

( – יש רשימה שמגבילה את העילות שבגינן ניתן להגיש תובענה לחוק8 ו-4, 3סעיפים ) הגבלת עילות ייצוגית.

( – האישור, שחשבנו עליו תחילה כדרך להגן על התובעים ביחס לנציג, לחוק8 ו-4, 3סעיפים ) אישור כולל גם היבטים שמשקפים את האינטרס של הנתבע, ומגנים עליו מפני ניצול לרעה של הליך התובענה הייצוגית. דיני אישור הנציג עונים על חשש קבוצת התובעים וגם על חשש של הנתבע ביחס לנציג שרוצה

להזיק לו. ( – הגנה על נתבעים כאשר צדדים שלישיים עשויים)ב( לחוק8סעיף ) הגנה על נתבעים מיוחסים

להיות חשופים לנזקים עקב התובענה הייצוגית. המדובר בדרך כלל בתאגידים גדולים או חברות פנסיה החוק לקידום התחרות ולצמצוםענקיות שהקריסה שלהם עשויה לסכן את החברה בכללותה.

מבקש למנוע מצב של שחקנים כל כך גדולים שהכלכלה תהיה תלויה בהם. ישנם גם חסמיםהריכוזיותשבאים למנוע הגשת תובענה ייצוגית כנגד המדינה.

כמובן שהחסמים האלו מונעים רק הגשת תובענה ייצוגית, ולא תובענה פרטית. לכן, קשה לתפוס אתההגנות הללו כהגנות דיוניות ששוללות את זכות הגישה.

חשוב שנעודד אנשים – מצד אחד, אם אנחנו מוצאים יתרונות רבים בהגשתן של תובענות ייצוגיות הנציג.3: לקחת על עצמם את המשימה של ייצוג קבוצות

( לחוק 22 סעיף גמול לתובע הנציג ) – אם הוגשההנציג מקבל מעין שכר על כך שניהל את התובענה . תביעה על סך מיליון ₪ אזי התובע יקבל יותר מכל אחד מחברי הקבוצה. המשמעות – כל אחד מחברי

הקבוצה יקבל אוטומטית פחות. גם אם אושרה פשרה – יכול הנציג לזכות בגמול. כמו כן, הנציג יכול לזכות לגמול גם כשהתובענה לא אושרה, כי הוא חשף נזקים שגרם הנתבע ויכול להיות שסייע לתובעים

הפרטיים בהגשת תביעות אישיות. ( לחוק 23 סעיף שכר-טרחה לבא כוח המייצג ) ,זהו תמריץ לנציג לתבוע ולהשקיע משאבים לשם כך –

, והנציג לא יישא בעלות הזושכירת עורך דין, שכן מי שישלם לו את שכר הטרחה זו קבוצת התובעיםע"י לבד.

התובענה הייצוגית הכי עתיקה בישראל. הסתיימה עם פסיקה לטובתפס"ד עזבון שמש נ' רייכרט – שכר הטרחה ייגבה מתוךהתובעים. השופט גרוניס מתייחס לחישוב של שכר הטרחה. גרוניס קובע כי

. המשמעות היא שעורך הדין של הנציג לא ייעלם לאחר קבלת פס"ד ע"י הנתבעשולם בפועלהכסף ש שמזכה את קבוצת התובעים וזאת מאחר ושכר הטרחה שלו ישולם לו מתוך קרן התשלום שתשולם לתובעים. השופט גרוניס בונה סדרי דין כל אימת שהדין לא נותן לנו תשובה – הפסיקה הזו שלו היא

חקיקה לכל דבר ועניין. הוא משאיר בצריך עיון איך ישולם שכר הטרחה בתובענות ייצוגיות בהן מבוקש סעד לא-כספי. פסק הדין מדבר על האפשרות של פיצול אינטרסים בין הנציג לעורך הדין ולא רק בין

הנציג לקבוצה. כנגד ניגודי אינטרסים אלו. הנציג גם מתנהל מול הנתבע ויכולים לצוץ ניגודי אינטרסים בשל כךמצד שני,

: וכדי לפתור את בעיית הנציג, קבע הדין פתרונות( – הנציג שהוא גם חלק מקבוצת התובעים עשוי לקבל הצעה לחוק54סעיף ) אישור הסתלקות

בית המשפט חייב לאשר אתלסכום כסף מהנתבע כדי לצאת מהתביעה ובכך להפילה. לכן, . המשמעות היא שלא רק הנציג מייצג את הקבוצה אלא גם בית המשפט שומר עלההסתלקות הזו

האינטרסים של התובעים מפני נציג שלא עושה עבודתו נאמנה. בית המשפט יכול לאשר זאת אבל להתנות זאת בהחלפת נציג למשל. זה שהנציג רוצה להסתלק זה לא אומר אוטומטית שהתביעה

נופלת. ( – גם כאשר הנציג מגיע לפשרה עם הנתבע, הדבר מחייב את לחוק16-19סעיפים ) אישור פשרות

אישור בית המשפט, כדי לוודא שהפשרה שומרת על האינטרסים של התובעים. הרוב המכריע של תובענות ייצוגיות מסתיים בפשרה, מה שאומר שרוב הפשרות מאושרות. לפי סעיפים אלו, בית המשפט ממנה אדם מטעמו שבודק את הפשרה – האם היא עונה על הצרכים של התובעים, האם היא מספקת

ומממשת את האינטרסים שלהם באופן כזה שלא כדאי להמשיך בניהול ההליך. הדבר מעיד על כךשבניגוד להליכים רגילים בהם בית המשפט אוהב פשרות, פה הוא חושש מהן.

הנתבע יכוליכול להיות מצב בו נתבע ינסה "לקנות" את הנציג עוד לפני שהאחרון הגיש את התביעה. לפנות לתובעים הרלוונטיים, להציע להם איזושהי הטבה ובתמורה להחתים אותם על כך שלא יתבעו אותו.

. למנוע את הגשת התביעה הייצוגיתex-anteזהו למעשה ניסיון

. בית המשפט הואהמשותף לרוב הפתרונות הוא שיקול דעת משמעותי של בית המשפט באיזון בין הגורמים השונים שחקן מאוד משמעותי, החל משלב האישור וגם כאשר התובענה הייצוגית מתנהלת. כל החלטה אמורה לאזן בין

האינטרסים של השחקנים השונים. כאשר בית המשפט מחליט בתובענה ייצוגית הוא גם צריך להבין שיש לכךהשפעה על נציגים פוטנציאליים אחרים.

אישור תובענה ייצוגית . יש תובענות ייצוגיותהרגע המשמעותי הוא אישור התובענה הייצוגית, מאחר ובשלב זה גם מאושרת לרוב הפשרה

שממשיכות בהתנהלות עד סוף המשפט, אך זה רק המיעוט שבהן. היום אנחנו רואים יותר ויותר אישור של תובענות כתב התביעה נראה כמו כתב תביעה רגיל, כאשר לצידו בקשה לאישורייצוגית, מה שאומר שהכלי הזה מתעצם.

. גם אם התביעה נדחית, זה לא מונע מהתובעים להגיש תביעה עצמאית. ההליך לאישור הוא הליךתביעה ייצוגית עוסק בתהליך האישור ומתייחסת להרבה מן המבחנים בתוך החוק. הואפס"ד הפניקס נ' עמוסימורכב ומסועף.

. מדובר בהלכה מאוד ליברלית שמעודדתפס"ד עזבון שמש נ' רייכרטהחליף את ההלכה המנחה שהייתה עד אז מהגשה ואישור של תובענות ייצוגיות.

: קיימים מספר תנאים מצטברים החייבים לחול כדי לקבל אישור לתובענה ייצוגית ( – מדובר בסוגי תביעות שניגש להגישן כתובענות ייצוגיות )לדוגמא: תביעות לחוק3סעיף )עילה מנויה.1

ויש לוודא שעילת התביעה המדוברת מנויהמדובר ברשימה סגורהצרכניות, בנקאיות, סביבה(. מצד אחד, ברשימה זו. מצד שני, זו רשימה די ארוכה. הגבלת העילות נתפסת כאמור כדרך הגנה על הנתבעים.

. ביחסהנציג, חייב להיות חבר בקבוצת התובעים ובעל עילת תביעה אישית( – לחוק4סעיף )עילה אישית.2 לתכליות של התובענה הייצוגית, לא ברור מדוע יש למנוע תובענות ייצוגיות אופורטוניסטיות גם ממי שאינו חבר בקבוצת התובעים. הרי אין חשיבות אמיתית לזהות הנציג, אלא להגנה על האינטרסים של התובעים

מזכיר קצת את סוגי הביקורת על עניין זה ומתיר בהקשרים מסוימים הגשת תובענה4סעיף הניזוקים. ייצוגית ע"י ארגון ציבורי, בתנאי שקיים קושי לאתר חבר מקבוצת התובעים שיהיה מוכן לשמש כנציג. יש גוף

אחד שזכה בחוק ליכולת להגיש תובענה ייצוגית ללא עמידה בתנאי הנ"ל והיא המועצה הישראליתלצרכנות.

לחוק כולל את המבחנים המצטברים אשר בהם צריכה לעמוד תובענה 8 סעיף לאחר עמידה במבחני הסף לעיל, : מתייחס אליהם( פס"ד הפניקס נ' עמוסי לצורך אישור כתובענה ייצוגית )

– החוק קובע כי השאלות המתעוררות בתביעה( לחוק1)א()8סעיף – שאלות מהותיות משותפות.1 די בכך שיהיו שאלות מבטא הגמשה וקובע כי פס"ד הפניקס נ' עמוסיתהיינה זהות לכל חברי הקבוצה.

, שכן אחרת כל התביעות יפלו. יכול להיות שהנזקמשותפות כלשהן ולא מחייב שכל השאלות יהיו משותפותשנגרם לכל אחד מהתובעים יהיה שונה, אבל השאלה המשפטית תהיה משותפת.

התובע הנציג צריך להראות שזו תביעה שיש בגינה – ( לחוק1)א()8סעיף – סיכוי סביר לתביעה.2 . במובנים רבים, זה המבחן המרכזי לאישור התובענה הייצוגית.אפשרות סבירה שתוכרע לטובת הקבוצה

חשוב שתהיה הצדקה לקיום התביעה. דרישה זו מטרתה להגן על הנתבע – רוצים לוודא שאכן לתביעה יש סיכוי ושזו לא סתם תביעה קנטרנית שגוררת אותם לעלויות גבוהות של ניהול הגנה. בשונה מתביעה רגילה

שם כדי להימנע ממחיקה על הסף, המבחן שהתובע צריך לעבור הוא שבמידה ומה שטען נכון קמה לו ודורש אפשרות סבירההרף הנדרש מהתובעים גבוה מאודעילת תביעה, הרי שבמקרה של תביעה ייצוגית,

אומר השופט ריבליןפס"ד הפניקס נ' עמוסי)ולא סתם בדל סיכוי( שהתביעה תסתיים בניצחון התובעים. ב בפועל בתיכי צריך להיזהר מהפרקטיקה של הקדמת המשפט לשלב של אישור התובענה הייצוגית. אולם,

, עד שממש ניתן לדמות את ההחלטה בענייןהמשפט נכנסים בשלב הזה לעובי הקורה בהיבטים המשפטייםאישור או דחיית התובענה הייצוגית כמעין פסק-דין.

– בגלל שיש ליטיגציה מקדמית שעוסקת בראיות של בעלי הדין, יתנהל בשלב האישור, הליךגילוי מוקדם . מכאן, שביתהסיכון הוא חשיפת מידע על הנתבעים, עוד לפני שהתובענה הייצוגית אושרהשל גילוי מוקדם.

המשפט לא צריך לנטות לאשר גילוי מוקדם בתובענה ייצוגית. אולם, לפעמים דרושות ראיות רלוונטיות שמצויות אצל הנתבע )כמו מידע על אופי פעילות עסקית(. אבל הגילוי מוקדם יכול לפעול בשני הכיוונים,

גילוי מוקדם יכול לגלות שאין עילה אישית לנציג והוא לא באמת זכאיולסייע גם לנתבע. כך לשם המחשה, . לתבוע

בהינתן כל נסיבות התיק, התובענה הייצוגית היא הדרך – ( לחוק2)א()8סעיף – דרך יעילה והוגנת.3. הנכונה לניהול ההליך

: נסיבות שיכולות להשפיעכמות השאלות המשותפות – אם מדובר בכמות קטנה מאוד של שאלות משותפות ואילו כמות גדולה של

אם השאלותשאלות אחרות יצטרכו לברר בנפרד, התובענה הייצוגית אינה הכלי המתאים. לעומת זאת, . המשותפות מקיפות את עיקר השאלות של התובעים – התובענה הייצוגית מתאימה

.ככלגודל קבוצת התובעים – ככל שהקבוצה קטנה יותר, הכלי של תובענה ייצוגית פחות מתאים , וכן במידה וקשה לחברי הקבוצה להתאגד יחד ולתבוע בתביעה קבוצתיתשהקבוצה גדולה יותר

)לדוגמא: לקוחות סלקום או עוברי אורח שאינם מכירים אחד את השני(, התובענה הייצוגית מתאימהיותר.

– כך ניטה לאשר תובענה ייצוגית, כי החשש הואככל ששווי העילה האישית נמוך יותרשווי התביעה שחברי קבוצת התובעים לא יגישו תביעה באופן עצמאי.

מורכבות התיק – שאלות שמסבכות את הבירור ומביאות לכך שתובענה ייצוגית אינה מתאימה יביאו לדחיית הליך של תובענה ייצוגית, ולהפך.

. המבחןהאם הנציג ועורך הדין שלו ייצגו את הקבוצה באופן הולם – ( לחוק3)א()8סעיף – ייצוג הולם.4 בא להגן על קבוצת התובעים, ובית המשפט אמור להגן בהחלטתו על האינטרסים של התובעים. הרעיון

)מעשה בי-דין(. התנאי הזה בודק בין היתר את כשירות24סעיף הוא שלא רוצים לכפות על הקבוצה את הנציג – זמינות, השכלה, היכולת הכלכלית שלו לנהל את התביעה, היכולת שלו להשיג עו"ד מספיק טוב.

במידה והנציג אינו מאושר, בית המשפט יכול למצוא נציג חלופי. על התובע הנציג לפעול בתום-לב. צריך לוודא שאין זיקה בין – ( לחוק4)א()8סעיף – ייצוג בתום-לב.5

צריך לברר כי התובענה אינה על התובענה. בנוסף, הנציג לבין הנתבע או שהנציג אינו מעוניין רק בגמול . המטרה של המבחן היא להגן על קבוצת התובעים, אך ברור שלנתבע ישבאה רק כדי להטריד את הנתבע

גם עניין בכך, כי הוא רוצה למנוע תביעות מיותרות נגדו. בשנים האחרונות, קמו בישראל חברות שייעודן למצוא קבוצות תובעים בעלי עילה משותפת לטובת תובענה ייצוגית. הן מסייעות לקבוצת התובעים

בהשקעה לצורך איתור הראיות, ודורשות חלוקה בשווי הכספי, במידה והתביעה תזכה. מצד אחד, זה מקל על התובעים שלפעמים מתקשים לאתר כסף לצורך התביעה, ומנגד הנוכחות של כסף יכולה להוות כוח

משחית ולעודד תובענות ייצוגיות מיותרות )הדבר מאוד שכיח בארה"ב(.

מעמד המדינה בחוק תובענות ייצוגיות ניתן לתבועדיברנו על "נתבעים מיוחסים" שמקבלים הגנה מיוחדת. המדינה מקבלת הגנות מיוחדות. הכלל הוא ש

: את המדינה בכפוף למגבלות שונות( – לדוגמא: המדינה לא מנעה)א( לחוק3סעיף )אי אפשר לתבוע את המדינה בגין כשלי פיקוח

פעילות מסוכנת, רגולטורים של המדינה לא מנעו פעילות עוולתית. זהו חסם משמעותי ביחס לתובענהייצוגית נגד המדינה.

לדחות הגשת תובענה ייצוגית כנגד המדינה,( – בית המשפט יכול לחוק8סעיף )הגנה כנתבעת מיוחסת ויגרום לנזק כלכלי חמור לציבור. מחשש שהדבר יטיל עלויות גבוהות על המדינה

( – לדוגמא: אם המדינה גבתה סכום לא נכון באמצעות רשויות המס. לחוק9סעיף )תביעות השבה למדינה יש ארכה במסגרתה היא יכולה להפסיק את הגבייה הבלתי-חוקית, ואז בית המשפט יכול לבטל את

ולמנוע את הפיצוי. החשש הוא שהמדינה תהיה חשופה לצורך להשיב הרבה כסף )וזאתהתובענה הייצוגיתאף שהכסף נגבה שלא כדין(.

– המדובר היה בתובענות ייצוגיות נגד תאגידים פרטיים,פס"ד אביב שירותים משפטיים ופס"ד שטנדל שבעקבות הגשתן התאגידים הפסיקו את הפעילות הבלתי-חוקית. לכאורה, כיוון וההתנהגות הבלתי-חוקית

הופסקה, היה אפשר לדחות את אישור התובענה הייצוגית, אבל בית המשפט הסביר שזה עשוי ליצור הפסקת פעילות בלתי-חוקיתתמריץ לתאגידים לפעול באופן לא חוקי ואז להפסיק את הפעולה הזאת, ולכן

. לעומת זאת, ביחס למדינה הדבר מתקבל, וזאתלא תהווה עילה לביטול תובענה ייצוגית )נגד תאגיד פרטי(מתוך ההנחה שרשויות המדינה אינן פועלות באופן זדוני.

סעד של השבה כנגד( – 21סעיף המאושרות ע"י בית המשפט )סעד של השבה בתובענה ייצוגית , ולא יוחזר כל הסכום שנגבה שלא כדין. המדינה מוגבל לשנתיים אחורה של הגבייה הלא חוקית

למדינה היה חשוב להגן על עצמה מפני ניהול הליך של תובענה ייצוגיתעם כל החשיבות שיוחסה לתובענות ייצוגיות, , הוגשה עתירה חוקתית כנגד כל ההגנות לעיל, בטענה שמדובר בשלילה של זכותבג"צ כהן נ' יו"ר הכנסת. בכנגדה

הגישה לערכאות, שכן אם לא ניתן "להגיע" למדינה דרך תובענה ייצוגית, אין דרך "להגיע" אליה בשום צורה אחרת. השאלה היא האם הגישה לערכאות כוללת גם גישה לערכאות במסגרת תובענה ייצוגית. השופטת בייניש

, ובמקרה הזה לא נשללתזכות הגישה לערכאות אינה זכות גישה להליך מסוים, אלא היכולת להגיש תביעהקבעה ש היכולת להגיש תביעה אישית כנגד המדינה, גם אם לא מדובר בתביעה משתלמת. פסק הדין הולך בכיוון שמצמצם

את זכות הגישה בהקשר הזה, תוך הסבר כי נוכח קיומם של מנגנוני תביעה חלופיים נגד המדינה, אין לקבוע כי הוראות החוק פוגעות בזכות הגישה לערכאות, פגיעה המצדיקה הכרזה על בטלות הוראות החוק החלות על

המדינה.

11.12.2008 אביב שירותים משפטיים נ' בנק הפועלים, פסק דין מיום 10262/05 ע"א

21.4.2009 מעדניות האחים בכבוד נ' גן צבי, פסק דין מיום 7956/08 רע"א

29.12.2013 פירט נ' אקסלנס נשואה, החלטה מיום 1792/09 ת"א )ת"א(

38-29 , פסקאות 29.8.2011 כהן נ' יו"ר הכנסת, פסק דין מיום 2171/06 בג"ץ

ערעור, גילוי מסמכים וסעדים זמניים.

. גילוי מוקדם 2 ג. הליכים מקדמיים – הכי האסטרטגית ההתנהגות את מחייב הוא – למשפט ההכנה במסגרת ביותר הסבוך לשלב עוברים אנחנו

נותן פתח להפעלה של אסטרטגיה כלפי הצד השני. והוא בגילוי מוקדם שלב הכנהמתוחכמת רואים אנחנו למשפט, אבל הוא נתפס ע"י בעלי דין כמשחק אסטרטגי משל עצמו – זירה שבה הצדדים מתגוששים כדי להשיג

. יתרונות שמשפיעים על המשפט ומעבר לו

– המדובר בשני גופים שאחד נוטה יותר לימין ואחד לגוש השמאל, ואשר עוסקים בדבריםפס"ד אלעד נ' עיר עמים שקשורים לירושלים. אלעד עוסק בהיבטים תכנוניים, עיר עמים מתעסקים יותר בהסברה. המדובר היה בתביעת לשון הרע, כאשר עיר עמים מפרסמת על פעילות של אלעד כאילו היא מושחתת, כאשר עיר עמים מתגוננת ע"י

הצדדים צריכיםההגנה "אמת דיברתי". מוגש כתב ההגנה ולאחריו מתנהל השלב של גילוי מוקדם. בשלב הזה . יש כמה דרכים של העברת מידע:לתקשר זה עם זה ולהעביר מידע אחד לשני ביחס לליטיגציה שהולכת להתנהל

להעביר שאלון ולבקש תשובות, לבקש מסמכים שקשורים לתביעה וכו'. בפועל, עיר עמים הנתבעת בתיק מבקשת מאלעד לענות על כל מיני שאלות ולהעביר הרבה מאוד מסמכים. בסוף, עיר עמים נסוגה קצת ומבקשת מענה רק על חלק מהשאלות ונוכח הוויתור הזה, בית משפט השלום דורש מאלעד להשיב על השאלות. עם זאת, אלעד לא מסכימים להשיב על השאלון בטענה שהשאלות לא רלוונטיות, ומערערים לבית המשפט המחוזי שדוחה את דרישת

.חושף את האופן שבו גילוי מוקדם יכול להציף אסטרטגיה בעייתית מקבל את הערעור ובית המשפט המחוזיהגילוי. השאלות שעיר עמיםהוא אומר שאם עיר עמים אכן דיברה אמת, זה אומר שיש לה ראיות להתבסס עליהן מראש.

מבקשת מענה עליהן במסגרת גילוי מוקדם קשורות לידיעה שהיא פרסמה על אלעד. אם אין לעיר עמים תשובות . זה קצת מזכיר אתוראיות לגבי השחיתות של אלעד עליה פרסמה, היא לא הייתה אמורה לפרסם את הידיעה

העיקרון של "המוציא מחבריו עליו הראיה". עם זאת, מדובר במקרה חריג, שכן במקרים אחרים, הראיות עשויותלהימצא אצל הצד השני, ואז נרצה לאפשר גילוי מוקדם שלהן.

: היבטים אסטרטגיים בהתנהלות של עיר עמים – ע"י דרישת הגילויביסוס המידע שברשותה באמצעות הגעה למידע שנמצא אצל בעל הדין שכנגד.1

המוקדם. – עיר עמים מגישה לאלעד בקשת גילוי ואלעד קופצת וטוענת שזה לא רלוונטי.יצירת תחושה של פשרה.2

אפשר למעשהלכן, עיר עמים מצמצמת את השאלות, ובית המשפט מסיק מזה כאילו היא מתפשרת. . הדבר הזה באמתלעשות תרגיל כזה של ניפוח שאלות, כדי אח"כ לצמצם אותן וליצור תחושה של פשרה

עבד על בית משפט שלום, אבל בית המשפט המחוזי מזהה את זה. – עיר עמים נתבעת על הוצאת דיבה בכך שהציגה את הקשרהשגת הגילוי המוקדם היא היעד האמיתי.3

נניח שעיר עמים מצליחה לגלות את המידע הזה במסגרת הגילוי המוקדם.בין אלעד לעירייה כשחיתות. . אם כן, שלב הגילוי המוקדם שאנחנו רואים בו שלבמבחינתה היא ניצחה. זה מה שעניין אותה מהתחלה

התחלתי הוא שלב שיכול להיות בעל השלכות משמעותיות על בעל הדין המגלה גם מחוץ להליך המשפטי. חשיפתההפרדה הזאת שאנחנו אוהבים לדמיין בין העולם של המשפט לעולם שמחוץ למשפט לא אמיתית.

. התכלית של עיר עמים לאו דווקא הייתה לנצח במשפט, אלא לחשוף מידעמידע היא היעד לפעמים שיעזור לה בהמשך מחוץ למשפט, כדי לחשוף את השחיתויות של אלעד. אם כן, גילוי מוקדם עצמו יכול

להיתפס כסוג של סעד.

התובנה שצריכה להיות לבעל דין היא שמרגע שהוא נכנס להליך שיפוטי, הוא מאבד שליטה על האינטרסים שלו. תובע שגורר צד להליך, מאבד שליטה על האינטרסים ועשוי להיגרר לפשרה או לגילוי מוקדם. כך אלעד שתבעו על

לשון הרע יכולים היו להיגרר לגילוי מוקדם שהיה מאוד פוגע בהם.

נ' שר המשפטים האמריקאי )פס"ד אמריקאי(Iqbalפס"ד – התובע היה אחד מבין מהגרים רבים ממוצא ערבי והושם במאסר כליאה וטען שעבר עינויים. בארה"ב אפשר לתבוע2001בארה"ב שנעצר במעצר המוני בספטמבר

, את שר המשפטים, את השומרים ואתFBIאת הפקידים ספציפיים בטענה לפגיעה בזכויות. הוא תבע את ראש ה- רצה להכניס את שרIqbal מגיש בקשה לגילוי מוקדם לכולם. Iqbalכל מי שרק היה אפשר. מוגש כתב הגנה, ואז

המשפטים לחקירה ולשאול אותו שאלות )וכמובן גם את האחרים(. זה הדבר היחידי שהוא רצה. לשאול אותו ואתלעשות את זה, אבל ביתIqbalהאחרים שאלות שאח"כ יהיה אפשר לפרסם. שתי ערכאות שיפוטיות התירו ל-

הגילוי המוקדם מהווההמשפט העליון מנע זאת לבסוף. עם זאת, זה היה קרוב מאוד לקרות. זה מראה עד כמה . סעד בעצמו, מבלי קשר להליך המשפטי

במה עוזר גילוי מוקדם? – אנחנו רוצים שלבעלי דין יהיה כמה שיותר מידע על סיכויי התביעה ואם שווהכלי קלאסי להשגת פשרה(1

להם להמשיך. יותר מידע מביא להערכת סיכויים מדויקת יותר וכך הסיכויים לפשרה עולים. – מונע פערי כוחות בין הצדדים. אם יש צד שיש לו קושי והוא נעדר משאבים לגיוסשוויון בין בעלי דין(2

מידע, שלב הגילוי המוקדם עוזר "להשטיח" את הפערים בין הצדדים. – אם נחשפות ראיות מסוימות, עשויים להבין שיש פחות מחלוקות. בנוסף, בשיטהצמצום עלויות ההליך(3

האדברסרית הקלאסית, יש את רעיון ה"הפתעה" והפתעה מייקרת את ההליך. לאחר הפתעה, צד אחרמבקש דחייה כדי לאפשר לו להיערך. כשאין הפתעות, אפשר להיערך לכל מראש.

. חייבת להיות שבו צדדים שהם ניצים צריכים לתקשר זה עם זה – תהליךאינטראקציה בין הצדדים(4 ביניהם אינטראקציה לא מתווכת ע"י בית המשפט, ויש לכך ערך, אפילו אם היא לא תעזור ליישוב הסכסוך.

רק כשיש מחלוקת לגבי הגילוי המוקדם היא מגיעה לבית המשפט. מרגילים אנשים לדבר, לחשוף.

: חסרונות להליך גילוי מוקדם לפני שהמשפט מתחיל– במקום שכבר נגיע לבית המשפט וננהל את המחלוקת, אנחנו משקיעים זמן בהליך הכנה. לאעלות(1

בטוח שהחיסכון ששלב ההכנה הזה יוצר משתלם בהתייחס לעלויות שלו. – ניסיון לביסוס הטיעונים ע"י חדירה למידע של האחר, סיכון למניפולציה לרעההזמנה לחוסר תום לב(2

במסגרת הגילוי המוקדם. הגילוי עצמו יכול להוביל לסוג של שיבוש ראיות. אדם יכול לספר סיפור חדש,לאחר שנחשף לראיות שיש אצל הצד האחר.

– מידע שנחשף יכול להיות קשור לצדדים שלישיים, שעשויים להיפגע כתוצאהפגיעה בצדדים שלישיים(3 מהליך גילוי מוקדם, כאשר נחשף עליהם מידע.

. יש גם הסדרים קטנים נוספים הקשורים לתחום102-122תקנות ההסדר העיקרי הנוגע לגילוי מוקדם נמצא ב: יש למעשה מספר סוגים של גילוי מוקדם. 65-66תקנות הזה שמצויים ב

– האם אתה בעל הדין מודה בכך? זה מאפשר לפתור חלק מהמחלוקת באמצעות הודיות הדדיותהודיות.1על דברים מסוימים.

– בירור של עניינים מגוונים ביחס לתביעה, אשר לא הופיעו באופן מפורט בכתבי הטענות. כלישאלונים.2בעייתי כי ככה אני יכול לנסח את התשובה באופן עמום.

(. היתרון של גילוי מסמכים הוא שבעל דין לא יכול112-118תקנות – הכלי הכי שכיח )גילוי מסמכים.3גילוי מסמכים מורכב מ-לנסח אותו מחדש. זה מאפשר לגשת לראיות אמיתיות שנמצאות אצל הצד שכנגד.

: חלופות 3 ( – העברה של מסמכים כלליים, בקשה כללית מצד בעל דין לבעל דין השני.112תקנה גילוי כללי )א.

החיסרון הוא שבעל הדין שחושף את המסמכים "מטביע" את הצד השני בהרבה מסמכים שבהם יהיהקשה למצוא את החומר הרלוונטי.

( – בקשה למסמך מאוד מסוים. 113תקנה גילוי ספציפי )ב.

( – הצד המבקש מציין ברשימה את המסמכים המבוקשים והצד המעביר מציין איזה114תקנה עיון )ג.מסמכים יש לו ואיזה אין לו.

אםבשלב זה יש אינטראקציה מאוד ברורה בין בעלי הדין. בנוסף, כל הודעה לגבי גילוי מוקדם מוגשת עם תצהיר. לבעל דין יש טענה כלפי צד שני שהוא לא מגלה כראוי, אפשר להגיש צו גילוי ואז זה הופך להוראה של בית משפט

, בית משפט השלום נתן צו גילוי לאלעדאלעד נ' עיר עמים. כך במקרה של לבצע את הגילוי כמו שהוא מורה)שאותו אח"כ ביטל בית המשפט המחוזי(.

, העומד ביסוד דיני הגילוי. מה שתוחםמבחן הרלוונטיותהמבחן המרכזי לבחינה אם יש לגלות את המסמכים הוא את הגילוי הוא גדר המחלוקת שהתגלתה בכתבי הטענות, ובמילים אחרות המסמכים הנוגעים לעניין הנדון )כעולה

מאפשרת לפנות לבית המשפט בבקשה למתן צו)ב(120תקנה (. אם סבורים שהגילוי אינו מספק, 112תקנה מישנה פסיקה מגוונת שעוסקת בסיטואציות בהן בוחן ביתגילוי דיון הוגן או כדי לחסוך הוצאות". "כדי לאפשר

המשפט אם להעניק את הצו.

:מצבים בהם הליכי הגילוי המוקדם יכולים לעורר בעיות המבטחת מודה שיש בידיה תמליל של הודאה מוקלטת של המבוטחפס"ד סוויסה – ב חשש לשיבוש ראיות.1

סוויסה, אך לא רוצה לאפשר לו לעיין בזה מחשש שישחזר את זכרונו ויתאם את העדות שהוא עתיד למסור במשפט. זו טענה אדברסרית קלאסית ובית המשפט העליון מקבל אותה. זאת בדיוק המטרה של חקירות

מסביר כי השופט לויןמוקלטות כאלה בחברת ביטוח – לתפוס את המועל במילה. אם יש חשש סביר . יש הצדקה שלא לאפשר גילוי )ולמניעת חשיפת האמת(, שהגילוי עצמו יוביל לשיבוש ראיות

– ב הכבדה על הצדדים.2 היה מדובר על תאגיד שמכר ציוד שעוקל מאנשים )הוצאהפס"ד מחסני ערובה לפועל( – הוא גבה מס על המוצרים הללו והתובע ביקש להגיש תובענה ייצוגית נגד זה. בקשת הגילוי של התובע הייתה לגלות את החשבוניות של העסקאות בהן נגבה אותו מס אסור. הנתבעת, מחסני ערובה,

השופטטענה שזה מאוד מכביד עליה להוציא את כל המסמכים הללו ויגרום לה עלויות גבוהות מאוד. דורשים השקעתגרוניס ושאינם אותם קיימים, שקל להפיק הגילוי חלה על מסמכים חובת כי מסביר

רבים. לגלות אתמשאבים מי שאמור עבור את הפעולה מייקר מאוד מוקדם גילוי של כאשר ההליך ייטה להתגמש בצו הגילוי בית המשפט – בין הגילויהמסמכים יחד עם זאת, חשוב להבין את ההבדל .

העובדה כי מחסני ערובה פטורה מחובת הגילוי,המוקדם לבין המשפט עצמו והעובדות המהותיות שיעלו בו. – אם מחסני ערובה לא שמרו על המסמכים הםאין פירושה כי תהא פטורה מחובה בגין התרשלות ראייתית

גרמו נזק ראייתי וזו עילה לתביעה נזיקית. בענייננו, למחסני ערובה לא הייתה בעיה לספק גילוי כללי, אךהגילוי הספציפי הוא אשר עורר את הקושי.

– ב פגיעה בפרטיות.3 מדובר היה בתביעת לשון הרע ופגיעה בפרטיות.פס"ד ידיעות אחרונות נ' מירב לוין התובעת, ידוענית מהצפון בשם מירב לוין, תבעה את העיתון בשל פרסום על בריאותה הנפשית. העיתון

עצםהתגונן בהגנת 'אמת דיברתי' וביקש במסגרת הגילוי מוקדם לקבל את התיק הרפואי שלה. אם כן, . בהליכים אזרחיים, יש חובות גילוי גבוהות, דרישההגשת התביעה חושפת את התובע בפני גילוי מוקדם

לשיתוף פעולה בין הצדדים ובדיקה של אפשרות גישור. בתביעות לשון הרע, הסתירה קיצונית במיוחד, שכן מוגנת בחוקהזכות לפרטיות – השופט ג'ובראןדיני הגילוי המוקדם מאפשרים את המשך הפגיעה בפרטיות.

, ובעצם מרחיבה את עיקרון ההכבדה. מהווה שיקול בכל הנוגע לחובת הגילוייסוד, ולפיכך היא – יש לחשוב על דרישת ההכבדה לעומת דרישת הרלוונטיות ביחסעיקרון יחס המקביליותגו'בראן מציג את

פחות ונתחשב גילוי יותר נדרוש כך לתביעה, יותר רלוונטי לגלות שמבקשים שהמידע ככל מקבילית. בהכבדה, ולהפך. אותו הדבר בהקשר לפגיעה בפרטיות ורלוונטיות. ככל שהמידע רלוונטי יותר, נדרוש יותר

. ככל שהפגיעה בפרטיות גבוהה יותר, כך ערך הרלוונטיות ירדגילוי ונתחשב פחות בפגיעה בפרטיות, ו כיוון והתובעת היא שיזמהכמו כן, יש לבחון האם בעל הדין המבקש למנוע את הגילוי הוא התובע או הנתבע.

.את ההליך, יש בעצם בחירתה לפתוח בהליך ויתור מסוים על פרטיותה ומכאן הרחבה של חובת הגילוי התובעת לא יכולה לגרור את הנתבע לבית המשפט ולחסום ממנו את האפשרות להתגונן. יש עליה למעשה נטל מוגבר להיחשף. זו אמירה בעייתית לפיה אם רוצים לגשת לערכאות יש לכך מחיר – ויתור מסוים על

שליטה ועל פרטיות. עסק ברצח שני צעירים במועדון 'בר נוער'. אחד הצעיריםפס"ד בוקס )רשות( – השפעה על צדדים שלישיים.4

שנפצעו באירוע תבע את רשויות המדינה על כך שלא מנעו את הרצח. במסגרת בקשת הגילוי הוא מבקש מידע על כל החקירות שהמשטרה ניהלה בשנים האחרונות ביחס לפשעי שנאה נגד הומוסקסואליים. הוא רוצה להראות התרשלות של המשטרה ביחס לפשעים אלו. המשטרה והמדינה מתנגדות שכן מדובר במידע

שלא קשורים ישירות לפשעי השנאה. משפיע על זכויותיהם של נחקרים אחריםרב ש המקרה מעלה את השאלה עד כמה הזכות של בעל דין לקבל מידע רלוונטי גוברת על זכותם של צדדים חיצוניים להליך שלא

בית המשפט מורה למשטרה להעביר אליו את המסמכים וחומרי החקירה, הוא יברור את החומרלהיחשף?הרלוונטי, שלא מערב צדדים שלישיים, ויעביר לתובע רק את המידע הרלוונטי לרצח בבר-נוער.

בית המשפט רשאי לעיין במסמכים המבוקשים בעצמו ולמייןכפי שניתן לראות, לצורך מבחן הרלוונטיות, . בעצמו – מה ניתן יהיה לגלות ומה לא

לאורך כל הפסיקה לעיל אנו רואים כי בסופו של דבר, בגלל שהגילוי נוגע לכל כך הרבה אינטרסים, על השופט להפעיל שיקול דעת בניהול הליך הגילוי – חשיפה בדלתיים סגורות, ברירת המידע הרלוונטי, דירוג הגילוי )קודם צד

לבית המשפט שיקול דעתא' יגלה מידע, לאחר מכן צד ב' וכך הלאה(, הוראה על גילוי ראשוני וכדומה. אם כן, . רחב מאוד במטרה לאזן את האינטרסים בגילוי מוקדם

מכירה בחיסיון של119תקנה . זהו ענף של דיני הראיות. בפרק של גילוי מוקדם יש דיון ספציפי בנושא של חסיונות )לדוגמא: חיסיון עו"ד-לקוח, חיסיוןמאפשרת לבית המשפט לדחות בקשת גילוי נוכח קיומו של חיסיוןדיני הראיות ו

פסיכולוג-מטופל, חיסיון עיתונאי-מקור, חיסיון רופא-מטופל ועוד(. אם יש ראיה שבסוף לא תיחשף במשפט – אזי איןמקום לחשוף אותה אף בגילוי המוקדם. בית המשפט רשאי לעיין במסמך כדי להחליט אם הוא אכן חסוי.

השופט עמית מבצע ניתוח בהיר לאופן בו דיני החיסיון פועליםפס"ד ליפניצקי )רשות(: ב חיסיון רופא-מטופל סביב שאלת נסב והדיון רופא-מטופל בחיסיון מדובר היה הנידון, הגילוי המוקדם. במקרה בשלב של

חסיונות אינם מוחלטיםהרלוונטיות של הראיה לעומת הפגיעה באינטרס של המטופל. עניין זה מלמדנו כי וניתן להסירם.

עסק בחיסיון מסמכים שהוכנו לקראת משפט. ישפס"ד בנק דיסקונט נ' שירי: חיסיון מסמכים משפטיים חשש מגילוי האסטרטגיות, גילוי החלופות ועמדות הפשרה וכן נקודות החולשה בתיק. הגילוי עשוי ליצור תמריץ שלילי – להתכונן פחות וליצור פחות מסמכים, במה שיפגע בהיערכות למשפט. יש כאן היבט מערכתי

את עבודת– אנחנו רוצים שצדדים יתכוננו כמה שיותר לקראת המשפט, ועל כן בית המשפט קובע כי . ההכנה למשפט, הצדדים יכולים לשמור לעצמם

. בנק דיסקונט מרחיבה את החיסיון גם למסמכים שנערכו לקראת הליך פשרההשופטת פרוקצ'יהבנוסף, ניהל תיק השקעות של לקוחה ברשלנות, ואח"כ ביצע חקירה ביחס לתביעה שנוהלה נגדו בעניינה. התובעת ביקשה לגלות את מסמכי החקירה והבנק התנגד בטענה שהמסמך הוכן לקראת הליך פשרה. בית המשפט

חלקים: 2עיין במסמכים והפריד אותם ל-התחקיר הפנימי שכלל הפקת לקחים לגבי ניהול כללי של תיקי השקעות בבנק – הותר לגילוי. .1 המידע לגבי ניהול תיק ההשקעות של הלקוחה – הותר מוסתר )שכן מדובר בהכנה לפשרה )מה הבנק.2

חושב על חוזק התביעה שלה(. לגישתה של פרוקצ'יה, כדי לעודד הליך פשרה אין להורות על חשיפת מסמכי הכנה לפשרה שיכולים לחבל

אם רוצים לעודד את הנתבע ללכת לפשרה עם התובע, יש להבטיח לו שלא תיחשף עבודתבהגעה אליה. . הכנה שביצע לקראת הליך כזה

עסק במאושפז במחלקה פסיכיאטרית של ביתפס"ד הדסה נ' גלעד )לא בסילבוס!(: חיסיון תחקיר רפואי לחשיפת והגישה בקשה החולים בית את במהלך האשפוז. המשפחה תבעה החולים הדסה שהתאבד

בית החולים התנגד בטענה שאם בית המשפט יורה עלהתחקיר הפנימי של בית החולים הנוגע להתאבדות. לבית החולים חשיפת הדו"ח, הדבר יהווה תמריץ כאלה. הטענה הזו עולה פעמיםשלא לבצע תחקירים

דחה את הטענה הזאתהשופט ברק רבות, כאשר מוסד נדרש לחשוף הליכי חקירה פנימיים שביצע. . באומרו שקיימת חזקה על בתי החולים לחקור עצמם, גם אם הדו"ח עשוי להיחשף

סנקציות על אי-גילוי מסמכיםנשאלת השאלה: מה קורה אם בעל דין מקבל צו לגילוי מוקדם ולא מציית לו?

לא יוכל לעשות שימוש בראייה שלא הסכים קובעת כי בעל דין שלא מציית לצו גילוי מוקדם א 114 תקנה למי שקיבל צו לגלותם. מסמכים המועילים. הסנקציה הזאת רלוונטית רק לגבי לגלות

.רשאי בית המשפט למחוק את כתב הטענות שהגיש קובעת כי אם בעל דין לא מציית לצו גילוי, 122 תקנה מדובר בסנקציה לא-סימטרית, שכן מחיקת כתב תביעה אינה מהווה מעשה בית דין והתובע יכול להגיש את התביעה מחדש, בעוד שמחיקת כתב הגנה מזכה את התובע בפסק הדין. לכן, על מנת להפעיל את התקנה

הזו שגוררת סנקציה חמורה, יש להוכיח כי בעל הדין המסרב מתחמק מגילוי מוקדם ופועל כדי לייאש את הורה בית המשפט על מחיקת כתב הגנה של הנתבעים לאחר שזלזלופס"ד ג'מבו נ' מרדכיהצד שכנגד. ב

ולא עמדו בחובות הגילוי המוקדם שהטיל עליהם בית המשפט.

ו. סעדים זמניים דוקטרינה שנועדה להתמודד עם העובדה שליטיגציה לוקחתסעדים זמניים הם תחום קריטי בהליך האזרחי. זוהי

. בתקופה הזו בין הגשת תובענה לבין מתן פסק הדין, הנתבע יכול לשבש הליכי משפט או לבצע כל מיני פעולותזמן שבמידה והתובע יזכה, הוא כבר לא יוכל לקבל כלום. התנהגויות מן הסוג הזה מצד הנתבע פעמים רבות אינן

התנהגויות לא חוקיות, עד שלא התקבל פסק דין לטובת התובע. אין עבירה "שיבוש סיכויי התביעה של התובע".. האינטרס הראשון של התובע הוא למנוע מניפולציה של הנתבעלכן,

בפרשת בערעור. גם אלא הקלאסי, האזרחי בהליך רק קיים לא הזה המחוזיIDBהנושא המשפט בבית , מדנקנר לאלשטיין. דנקנר מצידו הגישIDBבתל-אביב, השופט אורנשטיין החליט על העברת השליטה בתאגיד

בקשה לעיכוב ביצוע מיידי, כדי למנוע מעבר של המניות ותחילת שימוש בהן. בהמשך, הוא חזר בו. אבל זו אופציהלעשות בה שימוש לקראת ערעור.

בהקשר לחוק המסתננים החדש, בצד העתירה החוקתית מצד הארגונים החברתיים, הייתה בקשה לצו ביניים, שהינו סעד זמני בבג"צ, בו ביקשו מבית המשפט לקבוע כי החוק לא חל, עוד לפני שקובעים אם החוק חוקתי או

לא, אבל הבקשה נדחתה.

. הבעיה היא שביתהדין מכיר באפשרות של בית המשפט, כבר בשלב מאוד מקדמי בהליך, לתת סעד לתובע המשפט נדרש להכריע בעניין קריטי, שיכול להשפיע בצורה משמעותית על זכויות וחבויות של בעלי דין, עוד לפני שנעשה עיון בראיות בתיק. בית המשפט נמצא במחסור חמור במידע, ומצוי במצב של אי-וודאות ובכל זאת הוא יכול

עם פוטנציאל אמיתיבית המשפט נדרש לאזן בין אינטרס של התובע להליך אפקטיביכבר כעת לקבל הכרעה. )הרילבין אינטרס של הנתבע לשמירה על זכויותיו)הרי אין זכות גישה אמיתית אם לא תהיה משמעות לפסק הדין(

"המוציא מחברו עליו הראיה"(. הפקעה זמנית של נכס או הטלת מגבלות על תנועה הופכות את בית המשפט . מדוברבית המשפט פוגע בזכויות של הנתבע, עוד לפני שהוא קובע כי הזכות אינה שלולמוסד שפוגע בזכויות.

באיזון מאוד מורכב עם רגישות חוקתית.

ביצועו היעיל או קיומו התקין של ההליךסעד שניתן להבטחת – תקנת ההגדרות מגדירה סעד זמני כ"1תקנה ". אלו שתי התכליות העיקריות של סעד זמני. אחרי ההגדרה הכללית הזאת גם יש רשימה שלשל פסק הדין

דוגמאות שבית המשפט יכול לנקוט בהן במסגרת סעדים זמניים: הגבלת יציאה מן הארץ, צו עשה, צו לא תעשהוכדומה.

בהינתן האפשרות לעשות שימוש בסעד זמני,אנחנו אומרים תמיד שלנתבע יש יתרון ביום הגשת התביעה. אבל , מעבר לאיום התביעה והוצאות המשפט. הלחץהתובע יכול להשיג יתרונות באמצעות הפעלת לחצים על הנתבע

אם התובע מצליחהזה יכול לבוא לידי ביטוי ע"י עיקול חשבון הבנק, מניעת שימוש בנכס של הנתבע וכדומה. בהשגת סעד זמני אפקטיבי, בדרך כלל נראה לאחר מכן משא ומתן בין הצדדים לקראת פשרה וזהו אינטרס שני

. שלו לסעד זמני . אםאינטרס שלישי שהתובע יכול לקדם מהמנגנון של סעד זמני הוא אינדיקציה או מסר לגבי הסיכויים של התביעה

בית המשפט דוחה בפשטות סעד זמני, זה יכול להיות מידע בעל ערך רב לתובע שיכול לרמוז לו שכדאי לו לסגת או לחילופין לפנות לאפיקי פשרה. זהו למעשה מבחן עבור שני הצדדים לגבי סיכויי התביעה. אם כן, מדובר בבקשה

חשובה, אבל היא גם יקרה, כי היא מוגשת בנפרד ובדרך כלל ארוכה מאוד וצריך לבסס בה את כל העילות.

: סוגי הסעדים הזמניים העיקרייםהמטרה היא להגביל את השימוש בנכס )ואז הנכס הופך להיות לא שכיר או לא סחיר(. עיקולעיקול זמני –

גם יש בנק, ביחס לחשבון דירה(. בנק, )מכונית, חשבון או מקרקעין להיות מוטל על מיטלטלין יכול אפשרות להטיל עיקול חלקי ביחס לשווי התובענה.

הוראה לבצע פעולה או למנוע ביצוע פעולה. לדוגמא: למנוע פרסום שלצו מניעה זמני / צו עשה זמני – כתבה שיש בה משום לשון הרע. מדובר בעיקר בתביעות שהסעד העיקרי המבוקש הוא צו מניעה קבוע / צו עשה קבוע. לפיכך, יכולה להיות התלכדות בין הסעד הזמני לסעד הקבוע. לדוגמא: צו עשה זמני להריסת נכס שנבנה בשטח של התובע הופך למעשה לצו עשה קבוע. לכן, בתי משפט נזהרים במתן צו מניעה זמני

או צו עשה זמני. – השופט בבית משפט מחוזי נותן פסיקה של צו עשה זמני בעניין של תשלום כספים. הוא מזההפס"ד דהן

חוסר תום לב מצד הנתבע ולכן מטיל את הצו. מדובר בצעד שעשוי להיות בלתי-הפיך כי התובע יכול לבזבז יכולה להיות התלכדות של הצו הזמניאת הכסף או להעלים אותו, ואז הנתבע לא יראה אותו חזרה. לכן,

. והצו הקבועצו קלאסי, בעקר בדיני משפחה, כאשר צריכים את ההורה או הילד שנמצאעיכוב יציאה מן הארץ –

במשמורת אצל ההורה. לדוגמא: תובע מגיש תביעה כנגד תאגיד ויש חשש שהנתבעים, המנהלים, יעלימו אתכינוס נכסים זמני –

הנכסים. מתעורר בעיקר בהקשר של חדלות פירעון. התובע יכול לבקש למנות כונס נכסים שינהל אתהנכס, מישהו חיצוני לנתבע שימשיך לנהל את הנכס תוך כדי ההליך.

צו אנטון פילר( – אם יש לתובע חשש שנכס שנדרש לצורך ההליך ילך לאיבוד או שהנתבעתפיסת נכסים( –פס"ד אנטון פילר )לא בסילבוס!(יעלים אותו וצריך אותו לצורך ההליך, אפשר לבקש תפיסה של הנכס.

פס"ד במשפט המקובל במסגרתו ניתנה האפשרות הזאת. צו מרווה( – עוסק בחשש מפגיעה או הריסה של נכס ומשתמשים בו כשתפיסתהגבלת שימוש בנכס(

נכסים או כינוס נכסים אינה אפשרית. לדוגמא: כאשר הנכס נמצא בחו"ל. לכן, אפשר רק להטיל צו אישי

על הנתבע שלא להשתמש בנכס שהתובע אינו יכול להגיע אליו. בפועל הנתבע יכול לעשות שימוש בנכס,אבל אם הנתבע מוכר את הנכס שלו בחו"ל, הוא מפר צו של בית המשפט. הצו הזה ידוע כ"צו מרווה".

הכי פחות משמעותי( – צו אישי שמונע מבעל דין להגיש תביעה אחרת. צו כזה יכול להינתן כאשרצו חוסם( יש חשש שאם אדם יגיש הליך נוסף, הוא יפגע באינטרסים של ההליך הנוכחי. לדוגמא: כאשר לנתבע יש נכסים במדינה אחרת והוא עשוי להגיש תביעה בחו"ל כדי לחסום את התובע מגישה לנכס. הנתבע אומנם יוכל לנהל שם את ההליך, אבל הוא יהיה חשוף לסנקציה. היה פסק דין בענייני משפחה שבו הוטל צו חוסם

על הנתבע, כדי למנוע ממנו להגיש תביעות נוספות כנגד אשתו.

שכותרתו "סמכות כללית לתת סעד" לחוק בתי המשפט75סעיף נקודת המוצא לדיני הסעדים הזמניים מצויה ב . הפעלה של סעד זמניואשר מעניק את הסמכות לבית המשפט שדן בעניין אזרחי להעניק סעדים זמניים שונים

מבצעת פגיעה שלטונית בזכות של בעל דין שעדיין לא הפסיד, ומכאן הצורך בהסמכה. לכאורה, היינו מצפים . בפועל, אף אחד לא בדק זאת מבחינה1992שהיקף הסעדים הזמנים יצומצם לאחר חקיקת חוקי היסוד בשנת

– שעוסקתקנות סדר הדין האזרחי – פרק כ"חנבנה פרק כללי באמפירית, אבל שיח הזכויות התחזק. כמו כן, .1. לאחר הפרק הכללי באים פרקים ספציפיים על: 360-373תקנות , וכולל את בסמכות להענקת סעדים זמניים

. מינוי כונס נכסים. עם זאת, אין פרק4. תפיסת נכסים וכינוס נכסים זמני, 3. עיכוב יציאה מהארץ, 2עיקול זמני, . אנחנו נדבר בעיקר על החלק1תקנה ספציפי לכל אחד מהסעדים הזמניים. ההגדרה של סעד זמני מופיעה ב

הכללי שנותן את המסגרת לכל הסעדים הזמניים.

ההיבטים הפרוצדוראליים של סעדים זמנייםמתי אפשר להגיש בקשה למתן סעד זמני?

. בקשה לסעד זמני מוגשת בדרך כלל יחד עם הגשת התביעה ניתן להגיש בקשה למתן סעד זמני עוד לפני שהוגש כתב התביעה, אם יש חשש )א(363תקנה עם זאת, לפי

המצב הזה. בגלל ששהנתבע ישבש הליכים, יעשה מניפולציות או יבריח נכס רק מהידיעה שהוגש נגדו כתב תביעה ימים(, אחרת הוא פוקע. 7, צריך להגיש את כתב התביעה בסמוך לאחר הבקשה לסעד זמני )עד מאוד חריג

. זה תקף במצבים שבהםיש אופציה להגיש בקשה לסעד זמני אפילו אחרי שניתן פסק הדין, ב363תקנה לפי יש בעצם חששמסיבות שונות לא ניתן לממש את הסעד באופן מיידי )לדוגמא: הנכסים בחו"ל(. הדבר קורה כאשר

. זה יותר קל מהאופציה הראשונה, כי התובע כבר ניצח ולכן הפגיעה בזכות הנתבע פחותהמעשי למימוש פסק הדיןיותר.

אופן הגשת בקשה למתן סעד זמני . התצהיר הוא הבסיס הראייתי היחיד שיש לבית המשפט כדיבקשה למתן סעד זמני מוגשת בכתב ומגובה בתצהיר

יש חריג לדון גםלקבל את ההחלטה. הכלל הוא שהדיון בסעד זמני חייב להיות במעמד שני הצדדים, אבל כמובן ש . נדרש שהתובע יצהיר על, למשל כשהבקשה מוגשת עוד לפני כתב התביעה366תקנה במעמד צד אחד, לפי

אמיתות תוכן תביעתו, כדי שהנתבע יוכל גם בהמשך לחקור נגדית את התובע )כי תצהיר זו בעצם עדות ולכן ניתן לחקור עליה(. פעמים רבות בית המשפט דן בבקשה לסעד זמני רק במעמד הצד התובע והוא עשוי לפגוע בזכות

בית המשפט מצוי במצב של חוסר מידע חמור, כאשר לנגד עיניו רק כתב התביעה והבקשה לסעד זמנישל הנתבע. . התובע מפנים את הסיכון שחל עליו, באמצעות התצהיר, וע"י הפקדתולכן מועלית הדרישה לתצהיר מצד התובע

ערובות, למקרה ויידרש פיצוי לנתבע על פגיעה בזכות שנגרמה לו שלא בצדק.

הוויתור של המערכת על הרציונל האדברסרי מתבטא בכך שהמערכת מסירה אחריות על שגיאות בתחום הסעדים הזמניים. יש בעצם מנגנון שלם שהדין דורש מהתובע לשאת על עצמו את הסיכון של החלטה שגויה בתחום הסעדים

התובע נושאהזמניים. גם באופן כללי אי אפשר לתבוע שופטים על החלטותיהם בדין המהותי. בסעדים זמניים, . בנטל הטעות אם התרחשה, וודאי שבמעמד צד אחד וגם במעמד שני הצדדים, כי בית המשפט פועל בחוסר מידע

חובה על התובע לתת ערובות להטבת נזקיו של הנתבע כתוצאה – ( 365 , 364 תקנות הפנמת הסיכון ע"י התובע ) . הרעיון הוא שאם יתברר שהסעד הזמני היה שגוי ניתן יהיה לפצות את הנתבע. מתי הסעד הזמני היהמהסעד הזמני

שגוי? כאשר התובע מפסיד במשפט, כאשר במהלך המשפט הנתבע מביא ראיה חדשה שמאירה על התביעה באופן )לקניין,הערובות מבטאות את האיזון המרכזי בין הזכות המהותית של הנתבעכזה שהתובע לא זכאי לסעד הזמני.

. לבין האינטרס של התובע להליך אפקטיביחירות וכו'( אילו ערובות התובע מתבקש להפקיד?

מסמך שבו מצוין "אני מתחייב..." – זהו מעין חוזה חד-צדדי שבו)א(364תקנה התחייבות עצמית לפי – מתחייב להטיב את כל הנזקים של הנתבע בגין אותו סעד זמני אם יתברר מבקש סעד זמני אבל התובע

והוא מפסיד. זו בטוחה שאינה מוגבלת בסכום. כדי שיעלה כדי הפרת חוזה – צריך שיהיה נזק,שהוא שגוי. ההתחייבות העצמית מקימה התחייבות חוזיתהפרה )הסעד הזמני השגוי( וקשר סיבתי בין הנזק להפרה.

החתמה של צד שלישי על ערבות. אותו צד ערב להתחייבות העצמית)א(364תקנה כתב ערבות לפי – של התובע. ממי נבקש כתב ערבות? יכול להיות מוסד בנקאי אם זו תביעה בעלת פוטנציאל ממש גדול. כאשר בית המשפט בודק את הבטוחות – הוא רוצה לבדוק שהן הולמות את הסיכון שהתובע לוקח על

ככל שבית המשפט חושש שהתובע יידרש לשאת בנזקי הנתבע )סיכוי תביעה נמוכים למשל( אזי הואעצמו. . יבקש בטוחות משמעותיות יותר

בטוחה חפצית – בדרך כלל מדובר בהפקדת כסף מזומן בידי בית המשפט.)ב(364תקנה ערבון לפי – זו הבטוחה ₪( זה יוצא מידיו. 50,000ברגע שהתובע מפקיד את הכסף אצל בית המשפט )בדרך כלל

– זו דרישה מהתובע לשאת בקניין משמעותי כדי להטיב את הנזק שנגרם לנתבע.החזקה והקיצונית ביותר אם יתברר שהתביעה הייתה מוצדקת – הוא יקבל את העירבון חזרה עם ריבית! מצב אחר – הסעד הזמני

היה ראוי אבל יכול להיות שבמהלך המשפט לא היה צורך בו יותר, אין יותר חשש למשל שהנתבע יעזוב את הארץ. במצב כזה – בית המשפט יכול לקבוע שהסעד הזמני הסתיים, אין יותר צורך בו והתובע זכאי לקבל

את העירבון אליו בחזרה. – נוכח הבלבול בפסיקה, השופט גרוניס עושה סדר וקובע כי: פס"ד אלול נ' רביב

של המבקש. זוהי אומנם בטוחה בעלת עוצמההתחייבות עצמיתבצד כל בקשה לסעד זמני תצורף בהיותה חוזית, אבל גם חלשה שכן לעיתים לתובע אין בפועל יכולת כלכלית לפצות את הנתבע.

שיבטיח את ההתחייבות. מדובר בגורם חיצוני לבעל הדין שיהיהכתב ערבותאל ההתחייבות העצמית יצורף ערב למחויבות של המבקש. צריך שיהיה מדובר בגורם עם יכולת כלכלית לגבות את ההתחייבות העצמית

)לדוגמא: בנק(. כתב הערבות בדרך כלל יוגבל בסכום מסוים. יש מצבים בהם לא יידרש כתב התחייבות)לדוגמא: כאשר מדובר במדינה או כאשר יש סיכוי חזק לתביעה, אבל למבקש אין מקורות כלכליים(.

זהו חריג שבית המשפט צריך להפעיל שיקול דעת כדי להפעיל אותו. מדוברעירבוןבטוחה נוספת מכונה . ₪(. 50,000בבטוחה חפצית – הפקדת סכום כסף בקופת בית המשפט )בדרך כלל

ערבון מוגדר בתקנות ככולל ערבות בנקאית. איך נדע אם זה ערבון או ערבות? על בית המשפט לקבוע בצורה ברורה ועל בעלי הדין לבקש הבהרה בצורה ברורה.

מימוש הבטוחות תקנה. כל הדיון בנושא הבטוחות מתנהל במהלך הקדם משפט ואילו הדיון במימוש הבטוחות מתנהל בסוף המשפט

עוסקות בנושא מימוש הבטוחות. הבטוחה הראשונה שהנתבע ירצה להגן עליה היא העירבון,371תקנה ו370 עוסקת במצבים בהם ניתן סעד זמני אבל המשפט הסתיים והתובע הפסיד. במצבים370תקנה אם הופקד כזה.

כאלו, הסעד הזמני פוקע והנתבע זכאי לבטוחות.

קובעת כי בית המשפט יכול להורות על חילוט העירבון, אם ראה שנגרם נזק בעקבות הסעד הזמני)א(371תקנה או אם הבקשה לסעד זמני לא הייתה סבירה בנסיבות העניין. כלומר, בית המשפט יכול להורות על חילוט העירבון

כדי להשיג את העירבון, על בעל הדין להוכיח כי בקשת הסעד הזמני הוגשהאם הבקשה הוגשה ברשלנות. לפיכך, . אם כן, על אף שמדובר בבטוחה הכי חזקה, קשה להשיג אותה שכן נדרשת הוכחת רשלנות מצד התובע.ברשלנות

כל עוד הבקשה לסעד הוגשה באופן סביר, הנתבע לאהעירבון פוגע מאוד בזכויות התובע ולכן הוא מוגן קצת – . יוכל לחלט את העירבון גם כשברור שהסעד שניתן היה טעות

ניתן במסגרת אותו הליך, לאחר שהנתבע ניצח להגיש מאפשרת מימוש הבטוחות ממקורות אחרים. )ב(371תקנה . במקרה כזה – יתנהל הליך בירור ביחס ליתר הבטוחות )הוכחת קשר-סיבתי למשל כדיבקשה למימוש הבטוחות

לממש את הערבות(. במידה והנתבע לא היה מודע לכל הנזק והוא מתברר לאחר שמסתיים ההליך המקורי – הוא יוכל לתבוע את הבטוחות האחרות בהליך אחר, מאוחר יותר כיוון שיש להן מעמד עצמאי שלא קשור לתביעה

ביחס ליתר הערובות, נדרשת הוכחה של הפרת ההתחייבות החוזית, גרימה של נזק לנתבע וקשרהמקורית. אם כן, . סיבתי בין מתן הסעד הזמני לנזק

– נתבע שניזוק מסעד זמני ראוי, יכול לתבוע בתביעה נזיקית בגין רשלנות על בקשת הסעד.פס"ד סחר ושירותי ים אם הסעד הזמני היה ראוי לא קמה כאשר הנתבע הפסיד והסעד הזמני היה ראוי. מתי תביעה נזיקית תוכל לעזור?

הזכות מטעם הבטוחות אבל יכול להיות שהנתבע יוכל להוכיח שהתובע התרשל בהגשת הסעד ולא היה זהיר . במקרה הנידון, התובע דרש צו עיקול זמני על נכסיה של החברה המשיבה, אף ששווי התובענה שלו היהבבקשתו

ממלאי הנכסים של הנתבעת. אף שהתובע ניצח בתביעה והיה זכאי לסעד זמני, הוא התרשל בחישוב20%בגובה נכון שהסעד היההנכסים עליהם ביקש צו עיקול זמני. בית המשפט יכול היה לאשר עיקול רק על חלק מהמלאי.

.ראוי אבל יש להבין כי אולי היה ראוי חלקית מאחר ובדיעבד התברר כי התובע יצר נזק לנתבע והתרשל כלפיו התובע ביקש סעד זמני על כל המלאים ולא בירר את שווי המלאי ואם ניתן לפצל את השווי כדי לא להזיק לנתבע

. הנטל הוא על התובע לעשות בירורבמצב כזה – לנתבע יש עילה לתביעה אזרחית בגין אותה התרשלותיותר מידי. סביר מה האופי של המיטלטלין, האם ניתן להטיל עיקול על חלק מהם, מהו היחס בין הזכות של התובע על המלאי

לכל המלאי שקיים. אי ביצוע הדברים הללו יכול להוות עילת רשלנות. חשוב להבין שהתנהגותו של התובע יכולה לנבוע מחוסר תום-לב כחלק מצעד אסטרטגי. הרי אם התובע מצליח להשיג סעד זמני שפוגע כל כך בנתבע, אפילו

לזמן קצר, הדבר יכול לקדם את הנתבע לקראת פשרה.

ההיבטים המהותיים של סעדים זמניים מאפשרת שיקול דעת רחב)א(362תקנה – השיקולים שבית המשפט מפעיל כאשר הוא נענה לבקשה לסעד זמני

מספר תנאים שחייבים התקנה כוללת לשקול את כל היבטי הצדק והתועלת שמתעוררים. מאוד לבית המשפט : להתקיים כדי לקבל סעד זמני

– בית המשפט צריך להיות משוכנע בקיומה של עילת התובענה והאם יש לה סיכוי. ביתעילת תובענה.1 המשפט כבר בשלב זה מתחיל לתת אינדיקציה לגבי סיכוי התביעה. איך בוחנים את קיומה של עילת

. התובע צריך בעצם להראות שיש לו יכולתהתביעה צריכה להיות מבוססת על ראיות לכאורההתביעה?

להוכיח את התובענה. יש פה זליגה של שאלות מהותיות לתוך השלב המקדמי הזה. יש פה חשיבות קריטיתלתצהיר שהתובע מצרף – בית המשפט צריך להיות משוכנע לפי תצהיר זה שלתביעה יש עילה.

דבר אחד אשר משותף – מעיון בפרקים הספציפיים עולה התנאים של הסעד הספציפי צריכים להתקיים.2 התובע צריך להראות שאי-מתן הסעד הזמני יכביד על האפשרות של. עיקרון ההכבדהלכל הסעדים –

)ישנם סעדים שהמשמעות שלהם היא להגן עלקיומו התקין של ההליך כשיינתן או על מימוש פסק הדין ההליך(. יכול להיות שתובע יבקש סעד ויש לו עילת תביעה טובה אבל התנאי לקיום הסעד לא מתקיים.

מעיון בפרקים הספציפיים – הנוסח של דרישת ההכבדה משתנה בין הסעדים. בחלק מהסעדים מדובר על הכבדה על ניהול ההליך )כמו תפיסת נכסים הדרושים כראיה בהליך( ובחלק הכבדה על מימוש פסק הדין

בסעדים הזמניים החמורים יותר )כמו צו עיכוב יציאה מהארץ( שהפגיעהלכשיינתן )לדוגמא: עיקול זמני(. . גם בסעדים זמניים שאין לנובזכות החוקתית גבוהה יותר – דרישת ההכבדה מתגברת יותר לגבי התובע

של1תקנה הסדר ספציפי לגביהם – דרישת ההכבדה חייבת להתקיים מאחר וסעדים אלו קיימים ב ההגדרות )לדוגמא: צו מניעה זמני, צו עשה זמני(. עם זאת, לא ברור מהי רמת ההכבדה הנדרשת לגביהם.

מצד אחד מנסים לכוון את שיקול הדעת של מגדירה את השיקולים שבית המשפט צריך להפעיל. )ב(362תקנה : בית המשפט, ומצד שני מדובר בהרבה שיקולים ואין מדובר ברשימה סגורה ולכן יש פה הרחבה של שיקול הדעת

מדובר על האיזון בין הנזק שייגרם לתובע אם לא יינתן הסעד – (1)ב()362תקנה מאזן הנוחות לפי .1 )מזכיר את מבחן המידתיות במובן הצר(. הנזקהזמני לבין הנזק שייגרם לנתבע במידה ויינתן הסעד הזמני

שייגרם לתובע בא לידי ביטוי בעיקרון ההכבדה. לצורך מתן סעד זמני יש לאזן בין סיכויי – השופטת פרוקצ'יה אומרת שפס"ד בנק מרכנתיל נ' אמר

ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לכיוונו של מבקש. התביעה העיקרית לבין מאזן הנוחות בין הצדדים , ולהפך. במקרה הנידון, סיכוי התביעה היו נמוכיםהסעד, הדרישה שסיכוי התביעה יהיה גבוה מתמתן

ומאזן הנוחות פעל לטובת הנתבעים. מדובר היה בזגו גמלאים חדלי פרעון אל מול הבנק שרוצה לממש הנזק שייגרם לבנקאת קבלת החוב באמצעות לקיחת הדירה שלהם. השופטת פרוקצ'יה קובעת כי

מעיכוב המימוש של הדירה עד לבירור הסופי הוא נמוך ביחס לנזק הגדול שייגרם לאותו זוג מלקיחת . במקרה הנידון, מאזן הנוחות פעל לטובת בני הזוג וסיכויי התביעה היו נמוכים.הדירה שבה הם גרים

. "יחס מקבילי" – בין סיכויי התביעה לבין מאזן הנוחותפרוקצ'יה מדברת שוב על או בתנאיםלבית המשפט יש גם יכולת להעניק את הסעד הזמני בהיקף מצומצם יותרבשלב הסעד הזמני,

שמבקש להגיע לחוק בתי המשפט75סעיף מסוימים. לבית המשפט שיקול דעת רחב מאוד, הנובע מלתוצאה הוגנת בנסיבות המקרה.

.1992 –– מדובר בחקיקה לאחר חוקי היסוד של (2)ב()362תקנה צדק, תום לב, ראוי, מידתיות לפי .2 יש הכרה בסמכותו של בית המשפט להתייחס למכלול הנסיבות כדי להגיע לצדק במקרה הנידון. הדבר

על השופט להסתכל על כל עובדות הפרשה ולהחליט לפי נסיבותהופך את ההחלטה להחלטה נסיבתית. . זוהי הוראה מאוד רחבה. בהקשר של תום לב, מכיוון שבית המשפט ניזון ממה שהתובע מביא לו,המקרה

כאשר תובע מבקש סעד זמני אבל לא חושף אתאנחנו רוצים להטיל נטל מוגבר של תום לב על התובע. (. זה מזכיר את עילת הסף שלפס"ד שפר )כפי שעולה מהראיות שיש לו, ניטה לא לאשר את הבקשה שלו

ניקיון כפיים במשפט המנהלי )אפשר לדחות על הסף תביעה אם התובע מגיע לא נקי כפיים ולא חושף מידע(. הדבר יוצר קשר בין הסעדים הזמניים לדיני היושר. אם מישהו רוצה להפר את הזכויות של הצד

. כל השיח החוקתי מוזרם לתוך הדיון במסגרת הפעלת השיקוליםהשני, שיבוא נקי כפיים. החלטה מאוד ידועה מלפני הקודיפיקציה של הסעדים הזמניים אבל לאחר – פס"ד וייסגלס נ' וייסגלס

חקיקת חוקי היסוד. מדובר היה בדוגמא קלאסית שבה בית המשפט שינה את הפרשנות של דיני יציאה , ביתחוק יסוד: כבוד האדם וחירותומהארץ כדי להלום את חוקי היסוד. נוכח כניסתו לתוקף של

המשפט קובע כי עיכוב יציאתו מן הארץ של תושב זר יינתן רק במקרים מיוחדים. פסק הדין הוא דוגמא. על שיקולי בית המשפט בנושא סעדים זמניים1992השפעה של חוקי היסוד משנת ל

המשמעות של התנאים הללו היא שבית המשפט חייב להפעיל המון שיקולים ופרמטרים כדי לקבוע את הזכאותלסעד המבוקש.

ה. הערעור Common Law. המערכת של ה-מוסד הערעור איננו ייחודי לישראל ושכיח בכל מערכות המשפט המודרניות

הצמידה למוסד הערעור שמאפשר לערכאה גבוהה לתקן החלטה של ערכאה נמוכה, את ההיבט של תקדים מחייב של ערכאה גבוהה שמחייב ערכאות נמוכות. אולם, ההצמדה הזאת איננה הכרחית, שכן הערעור הוא אירוע פרטני

ובקבלתו יש ביקורת על החלטה ספציפית, בעוד במקרה של תקדים מחייב יש התייחסות לעניין באופן עקרוני.

היתרונות של מוסד הערעור – לערכאת הערעור יכולת לשפר את התוצר השיפוטי ולתקן טעויותשיפור הוודאות שההחלטה נכונה.1

שנפלו בו. – מוסד הערעור יוצר תמריץ לערכאות הדיון להחליט החלטותתמריץ לערכאות הדיוניות לא לטעות.2

נכונות, מתוך ידיעה שההחלטות שלהן עשויות להתהפך ע"י ערכאת הערעור. מנגד, זה עשוי להוריד אתהאחריות של השופטים בערכאת הדיון מתוך ידיעה שיש מי שיתקן שגיאות שלהם.

– מוסד הערעור יוצר תמריץ לערכאות הדיון לכתוב פסק דיןנימוק מיטיבי בפס"ד של הערכאה הדיונית.3 מנומק, מתוך ידיעה שחוסר הנמקה יכולה להוביל לתיקון ע"י ערכאת הערעור. הדבר יכול למנוע קבלת

החלטות ממניעים פסולים )לדוגמא: אפליה עדתית או גזענות(, תוך הימנעות מהנמקה. עם זאת, יש משהו

כתב מאמר בו טען כי למשפט יש אופי שמכרסם בעצמו.רוברט קאוורבעייתי בהנמקה טובה כל כך. לדידו, כשבית המשפט מכריע הכרעה מסוימת, הוא שולל תוך כדי כך חלופות אחרות, אשר גם הן חלק מן

המשפט.

– החסרונות של מוסד הערעור – ניהול הליך בסיבוב שני מייקר את העלויות גם עבור המערכת והחברה כולה, וגםמייקר את העלויות.1

עבור בעלי הדין. – בישראל, כיוון ויש ערעור בזכות מהמחוזי לעליון, ביתבית המשפט העליון נדרש לתיקים פשוטים.2

המשפט נדרש לתיקים שהערך שלהם נמוך מבחינה חברתית. הניסיון כיום של הנשיא גרוניס הוא ליצור ערכאת ערעור נוספת בין המחוזי לעליון, אשר תוריד את העומס שמוטל

על בית המשפט העליון, נוכח כל הערעורים שמגיעים אליו. וועדת אור לעומת זאת הציעה להרחיב את סמכויות בתימשפט השלום, כך שערכאת המחוזי תהפוך לערכאת הערעור המרכזית )במקום בית המשפט העליון(.

מהי חשיבות הערעור? ברמה הבסיסית, אנו מחויבים לזכות הגישה לערכאות. השאלה היא האם אנו מחויבים לזכות לערעור, לגשת לסבב

שני של הליך משפטי. במשפט המקובל אין שום זכות ערעור. מאיפה הדבר נובע אם כך? המדינה רוצה לאפשר ארגוב )לא87/85בג"צ לאזרח למצות את זכותו לתבוע, רוצה לאפשר הוגנות מלאה בהליך המשפטי. עם זאת, ב

פלשתינאי עתר כנגד כך שבבתי המשפט הצבאיים בשטחים אין זכות ערעור. בית המשפט קבעבסילבוס!( שהמפקד הצבאי לא היה חייב להקים שתי ערכאות של בית משפט בשטחים. אולם בפועל )ובהתאם לרמיזה של

שעסק בערר בענייני מעצרים, הנשיא גרוניספס"ד שטנגרשמגר(, צה"ל הקים בהמשך ערכאת ערעור בשטחים. ב זכות הגישה לערכאות היא זכות גישה כללית להליך הוגן בבית המשפט ואינה מחייבת זכות גישה פעמיים אוקבע כי

. שלוש

?על אילו סוגי החלטות אפשר לערער בעיקרון, לפי המשפט המקובל, הערעור הוא על החלטות משפטיות. בדרך כלל, בתי המשפט אכן נמנעים

עוסקת במה מותר לערכאת 462תקנה מלהתערב בהחלטות עובדתיות, אלא במקרים של שגיאות קיצוניות. בדרך כלל, נושא הערעור יהיה שאלותהערעור לעשות ומתירה לבית המשפט להתערב בכל סוגי ההחלטות.

. משפטיות ולא שאלות עובדתיות

דוקטרינת הערעור פסק דין של בית משפט בערכאה ראשונה ניתן הקובע כי " לחוק יסוד: השפיטה17סעיף נקודת המוצא היא

"החלטה" )מלבד פס"ד של בג"צ( – זו החובה החוקתית שבמסגרתה אנו פועלים. מכאן משתמע כי לערעור בזכות . המחוקק היה יכולאחרת" שאינה מהווה פסק דין או פסק דין של ערכאה שנייה אינה מאפשרת ערעור בזכות

לחוק בתי המשפט52 ו-41סעיפים לקבוע שגם במקרים כאלו יתאפשר ערעור בזכות, אבל הוא לא עשה זאת. . לחוק יסוד: השפיטה17סעיף שעוסקים בערעור מהשלום וערעור מהמחוזי מעגנים את התובנה שעולה מ

לפיכך, ערעור על פסק דין מערכאה ראשונה נעשה בזכות, ואילו ערעור על ערכאה שנייה או על החלטות אחרותמחייב ערעור ברשות.

השאלה המשפטית המרכזית שמעסיקה את בתי המשפט היא מתי ההחלטה של בית המשפט נחשבת פסק דין ומתי אם ההחלטה מסיימת את הבירור בתובענה כולה או שהיא. המבחן הוא מהותי. היא נחשבת להחלטה אחרת

. כל מה שלא ייכנס בגדר החלטות שכאלו, לגבי אחד הסעדים שנתבעו היא תיחשב פסק דיןבאופן סופימכריעה ייחשב החלטה אחרת.

: דוגמאות – החלטה אחרתהחלטה לדחות מועד דיון . – שכן היא אינה מובילה לסיום ההליך. החלטה אחרתהחלטה לתת / לדחות סעד זמני , – החלטה אחרתהחלטה למנות מומחה . – החלטה אחרתהחלטה לפסול עד / לפסול ראיה .החלטה בבקשת רשות להתגונן )סדר דין מקוצר( – אם ניתנת רשות להתגונן ההליך רק מתחיל ולכן מדובר

. לעומת זאת, אם נדחית בקשת הרשות להתגונן, אמור להינתן פסק דין בהיעדר הגנה.החלטה אחרתב עם זאת, גם אם לא ניתנת רשות להתגונן עדיין בית המשפט צריך לבדוק את נכונות התביעה. לכן, מדובר

. החלטה אחרתבאם הבקשהפסק דיןבקשה למחיקה על הסף – אם הבקשה מתקבלת התיק מסתיים ולכן מדובר ב .

. החלטה אחרתנדחית, ההליך נמשך ולכן מדובר ב ולכן מתאפשר ערעור בזכות, אם הבקשהפסק דיןבקשה לאישור תובענה ייצוגית – אם הבקשה נדחית זה

וערעור על ההחלטה יוכל להיות רק ברשות. החלטה אחרתמתקבלת ההליך רק מתחיל ולכן זו לדוגמא: בתביעות נזיקין( – הדבר קורה כאשר קודם מבררים את שאלת האחריות ולאחר מכןפס"ד חלקי(

את שאלת הנזק. לאחר שהתקבלה ההחלטה הראשונה היא יכולה לקבל כותרת של פסק דין חלקי. במידה החלטהובית המשפט קובע שיש אחריות, מכנה אותה פסק דין חלקי וממשיך לעניין שאלת הנזק – מדובר ב

במידה ונתבעים, כי טרם התקבלה הכרעה בעניין הסעד, ולכן ערעור עליה יהיה ברשות. עם זאת, אחרת

,פסק דיןגם צו מניעה קבוע וגם פיצוים, ולאחר ההכרעה בעניין צו המניעה ניתן פסק דין חלקי – מדובר בשכן יש פה הכרעה סופית לעניין אותו סעד, ומכאן שניתן עליו ערעור בזכות.

קובעת כי פסק הדין שניתן בתום ההליך "בולע" בתוכו את כל ההחלטות האחרות שניתנו לאורכו.411תקנה בעל דין יכול להגיש בקשה לערעור ברשות עליה, או )לדוגמא: פסילת ראיה(, אם ניתנה החלטה אחרתלפיכך,

פס"ד אריה נ' ורדן. ב על אותה החלטה אחרתגםלחילופין לחכות עד שיסתיים ההליך כולו ואז לערער בזכות אין בדחיית בקשתהוגשה בקשת רשות ערעור לאחר החלטה אחרת, וזאת נדחתה. אולם, בית המשפט קובע כי

רשות ערעור על החלטה אחרת, כדי לחסום את הדרך לערער על אותה החלטה פעם נוספת, במסגרת הערעור. המוגש על פסק הדין

ערעור ברשות על החלטה אחרתבית המשפט ייתן רשות לערעור על החלטה אחרת, אם שוכנע כי אם נחכה עד הסוף:

– לדוגמא כאשר ההליך מתנהל בחוסר סמכות, וחבל שהוא מתנהל לשווא. ינוהל הליך מיותר.1 – אם החלטה אחרת פוגעת בזכות של בעל דין באופן מהותי,תתקיים פגיעה ממשית בזכויות הצדדים.2

שמצדיקה התערבות מידית של בית המשפט. צו בתי המשפט )סוגי החלטות שלא תינתן בהם רשות כשנחקקו ההנחיות בנושא, פורסם גם 2008בשנת

. המדובר בעיקר בהחלטות "טכניות" שקובע רשימה ספציפית של החלטות בהן לא תינתן רשות ערעורערעור( הנוגעות למועדים, היקף כתבי טענות, שלבי הדיון וכדומה. עם זאת, ישנן גם החלטות שאינן טכניות כמו החלטות

2סעיף , לתקנות סד"א411סעיף הנוגעות להזמנת עדים ואשר עשויות להשפיע על סיכויי התביעה. אולם, כמו קובע כי גם אם נדחתה בקשת רשות ערעור על החלטה אחרת, עדיין ניתן יהיה לערער עליה במסגרת הערעורלצו

על פסק הדין.

, השופטפס"ד אי.די.בי נ' שמיעלאחר פרסום הצו, עלתה השאלה האם מדובר ברשימה שלא ניתן לערער עליה. ב הצו מהווה מחסום דיוני מוחלט המונע כל אפשרות להגיע בקשת רשות ערעור ככל שמדוברגרוניס קבע כי

. זאת אף שבפסיקות קודמות, שופטים שקדמו לו התירו בקשת רשותבהחלטות הנמנות עם סוגי ההחלטות שבצוערעור במקרים מיוחדים שנגעו לסוגי החלטות בצו.

ערעור ברשות על פסקי דין בערכאה שנייה קריטריונים אשר בהתקיימותם תינתן רשות ערעור פס"ד חניון חיפה נ' מצת אורבהקשר זה, הנשיא שמגר קבע ב

: ב"גלגול שני"שאלות בעלות חשיבות חוקתית נושאים בהם יש החלטות סותרות של ערכאות נמוכות יותר מקרים בהם יש חשיבות עניינית לבעיה המשפטית המועליתמקרים בהם יש חשיבות ציבורית בעניין

זה מזכיר את השיקולים לפיהם בית המשפט נותן דיון נוסף )כאשר העליון עושה "גלגול שני" על החלטותיו(. בפועל, רשות ערעור ב"גלגול שני" ניתנת פעמים רבות גם כאשר בית המשפט רק חושב שבית המשפט קמא שגה

בעניין שעל הפרק.

. מדובר בתביעת פלת"ד של אטורי כנגד חברת הביטוח. התאונהפס"ד אלטוריסיכום של שני הנושאים לעיל ניתן ב , בית2002 לבית משפט השלום. באוגוסט 2001 ואלטורי מגיש את התביעה בפברואר 2000מתרחשת ביולי

המבטחתמשפט השלום קובע שאכן מדובר בתאונת דרכים. מדובר בהחלטה אחרת, כי טרם נקבע סעד. לפיכך, . בית המשפט המחוזי דן בערעור לגופו וקובע שלאמבקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי והבקשה מתקבלת

התובע מערער על ההחלטה לבית המשפט העליון וחושבמדובר בתאונת דרכים, ולפיכך מורה על דחיית התביעה. . הנתבעת, חברת הביטוח משיגה על כך שמדוברשמדובר בפסק דין. לכן, הוא מניח שמותר לו לערער בזכות

בערעור בזכות כיוון שיש פה ערעור על ערכאה שנייה. הטענה נטענת בפני הרשם )כי עולה השאלה האם התובע צריך להפקיד ערבון( והרשם דן בשאלה לגופה וקובע כי אלטורי פעל כראוי ומדובר בערעור בזכות. התיק הגיע

להרכב השופטים, וכאשר הוא רואה את התיק, הוא קובע כי מדובר בערעור ברשות, ולכן מוחק את ההליך . התובע אלטורי טוען שיש לו אישור מהרשם, שההרכב לא שם לב אליו והעניין נידון בבית המשפט.2005בפברואר . בית המשפט מכריע סופית שמדובר בערעור ברשות2005באוגוסט

בית המשפט מסביר כי ההחלטות בשתי הערכאות עסקו בנושא אחד בלבד – האם האירוע נשוא התובענה הוא

לכן, הרכב השופטים. הואיל וזו הערכאה השלישית שנדרשת לעניין, נדרשת בקשת רשות ערעורתאונת דרכים. . עם זאת, אלטורי מוזמן לגשת לרשם לבקש הארכת מועד כדי להגיש בקשה לרשותמורה על מחיקת הערעור

, מקבל את הבקשה.פס"ד חניון חיפהערעור. אלטורי מגיש בקשה והשופט ריבלין, בהתאם לקריטריונים של , בית המשפט העליון מקבל את הערער וקובע כי מדובר בתאונת דרכים. לפיכך, התיק חוזר לבית2006בספטמבר

משפט השלום כדי לקבוע בשאלת הנזק. אולם, התיק לא חזר לבית המשפט. ניתן לנחש כי הצדדים החליטו לבסוף להגיע לפשרה. הסיפור הזה אופייני במובן שההליך האזרחי כולל הרבה מאוד "התנהלות רקע" שמובילה לסיום

ההליך, אף שלא ניתנה הכרעה משפטית.