'-/ '0' . " "-' '-

'--. f'

, ., : '.

..- ~_...

.,. '"..

.... ' .

UNIVERSITY PRESSOXFORD

J. Eduardo Andrade SnchezUNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

L~re~o,-- -- - ..

I constitucional

sr:o1--1965, pg. 70.

TEORA CONSTITUCIONAL .------__-'

1.2. Empleo del trmino constitucin para aludira la organizacindel gobierno de una comunidad poltica

3

Ya dijimos que en el orden jurdico-poltico, ste es uno de los sentidos ms im-portantes en -el que se usa la palabra constitucin. Es necesario hacer notar que laorganizacin de un gobierno supone un conjunto de instituciones y las interrela-ciones, tanto de funcionamiento como de jerarquia, que se dan entre ellas, as comolas normas que regulan la accin del conjunto. Estas normas pueden ser de carcterconsuetudinario y, sin embargo, operar regularmente en una colectividad dada.Puede ocurrir que algunas sean escritas, pero que estn dispersas. De hecho, en laAntigedad la palabra Ilositeia que se traduce normalmente como constitucin,2en su sentido jurdico-poltico, no conllevaba la idea de un conjunto codificado denormas, ni aluda en primera instancia a las reglas de convivencia, podra decirseque la presencia de stas era subyacente, quedaba entendida en el modo de ser delas instituciones y en la operatividad de las mismas.

En las autocracias antiguas nadie hubiera comprendido una pregunta que in-quiriese sobre la "base constitucional" del poder del monarca y el catlogo de susfacultades. La norma que por herencia reconoce al monarca su derecho a gober-nar no est escrita en ninguna-parte. Podramos decir que est inscrita en el almacolectiva del pueblo, el cual obedece este sistema de gobierno sin necesidad deque exista un precepto grabado en una piedra o dibujado en un papiro. Lo mismopuede decirse de una comunidad que se gobierna mediante las resoluciones de unaasamblea pblica de ciudadanos, como ocurri en la Atenas clsica.

En las traducciones de los textos griegos antiguos, la palabra constitucin'aparece referida a cuerpos de normas expedidas por legisladores de gran autori-dad, como Dracn, Saln o Clstenes, y parecia existir una opinin en el sentidode que estas legislaciones tenan el carcter de normas supremas, de jerarquamayor que las leyes comunes y corrientes; de ah que existiera incluso un recursopara verificar si las disposiciones emitidas por la Asamblea estaban conformesa esas normas supremas, lo que se asemeja a un moderno control de constitu-cionalidad' Exista entonces "la dstincin entre un poder legislativo, ordinario(asamblea, o ecclesia) y un poder legislativo superior, encarnado en ciertas nor-mas de mayor jerarqua (p. ej., las leyes de Saln, Dracn y Clstenes), con la

2 Vasepgina web http://ec.europa.eu/translation/huUetins/puntoycoma/84/pyc844_es.htm3 Politeia. Aristtelesen la Poltica distingue la nocin de ley (nomos)de la constitucin (politea).En

el Libro Segundo de esta obradice: "Otros en cambio,han sido legisladores,ya en su propiaciudad,ya en alguna ciudad extranjera cuyo rgimen han organizado. Y de stos a su vez unos han sidoslo artfices de leyes particulares y otros tambin de laconstitucin, como Licurgo y Saln, queinstauraron tanto leyes como constituciones:'De lo anteriorse desprende que el concepto de poli-teia, traducido como constitucin comprende una legislacin bsica que da forma a la comunidadpoltica reguladapor ella. Aristteles, Poltica, versin espaola, notas y trad. de Antonio GmezRobledo, UNAM, Mxico, 1963,pg. 63.

4 Vaseel apartado 12.1.

r6 ,'-__-- DERECHO CONSTITUCIONAL

la vida colectiva, as como decisiones del Concejo que rega la ciudad. Se conocenfueros de esta naturaleza que datan del siglo XI, como el de Len (1017), el de Jaca(1064) yel de Seplveda (1076).

Los fueros territoriales eran recopilaciones de normas aplicables en el terri-torio del reno correspondente. En ellos se incluan normas que hasta entonceshaban sido meramente consuetudinarias, fallos judiciales, privilegios y diversasdisposiciones legales. Cabe mencionar el Fuero de Len de 1017 -que contena14 disposiciones, cuyo objeto principal era la organizacin judicial y el estableci-miento de un recurso de apelacin ante el tribunal del rey-, el Fuero General deNavarra del siglo XIII, el Fuero Real de Castilla de 1255 y los Fueros de Aragnde 1247. En este reino, el rey se comprometa, mediante juramento, a convocarregularmente a las Cortes, nombre que se daba a la asamblea de nobles, la cual pre-sentaba sus quejas y agravios al rey, quien deba darles satisfaccin antes de ser es-cuchado l mismo, presentando sus peticiones ante dichas Cortes. El rey tena quelograr el consentimiento de las Cortes no slo para obtener recursos econmicos,sino tambin para poder efectuar otras acciones. Es evidente que estamos ante unaforma de limitacin del poder absoluto.10

En Inglaterra es bien conocida la clebre Carta Magna firmada por el rey Juansin Tierra en 1215, la cual era un documento suscrito por el soberano para apaciguarla rebelin de los nobles terratenientes y de los dignatarios eclesisticos, quienes seoponan al intento del rey de gravarles con excesivas cargas econmicas. Al frentede los nobles y eclesisticos se puso el Arzobispo de Canterbury en 1213 y se exigial rey que de manera solemne garantizara los derechos de los nobles y del clero. Enla Carta Magna se plasmaron por escrito concesiones que se haban otorgado a lanobleza con anterioridad y se aluda tambin a exigencias especificas al rey. Su con-tenido comprende cinco apartados: el primero estableca la libertad de la Iglesia;el segundo determinaba las relaciones entre el rey y sus barones y preservaba losderechos de stos; el tercero de tipo administrativo, se centraba en la organizacinde la vida econmica; el cuarto haca referencia a la reforma de las leyes y la justicia,y el ltimo aluda a asuntos concretos del momento, como la disolucin del cuerpode mercenarios del rey. Una disposicin final garantizaba la vinculacin del mo-narca con la Carta y estableca que un Consejo de 25 barones tendra el derecho, enltimo trmino, a declararle la guerra si la Infringa."

Con motivo de la revolucin burguesa ocurrida en Inglaterra en el siglo XVII,aparecen documentos que tienen ya el carcter de normas constitucionales moder-nas: el Agreement of the People de 1647 y el lnstrument of Government de 1653, elcual es considerado por Jellinek como "la primera y nica Carta Constitucional que

,'-----!O Ren Fdou, ElEstadoen la EdadMedia,EdafEdiciones, Madrid, 1977, pg.226.11 Enciclopedia Hispnica. Encyclopedia Britnica Publishers Ine.. t. III, pg. 399.

,1

TEORA CONSTITUCIONAL -------", 7ha tendo Inglaterra" 12 En este documento se creaban tres rganos de goberno: elLord Protector, el Consejo y el Parlamento Unicamaral, y contena tambin algunosderechos personales. Su vigencia fue de solamente cuatro aos.

Otros documentos constitucionales ingleses que han tenido decisiva influen-cia en el constitucionalismo occidental son la Petition of Rights de 1620, el Bill ofRights (Declaracin de Derechos) de 1689 y el Act ofSettlement (Acta de Estableci-miento) de 170l. Otra decisin parlamentaria importante en cuanto a la proteccinde los derechos individuales fue el reconocimiento del Habeas Corpus en 1679.Estadenominacin latina hace referencia a una ley que garantiza la libertad individualfrente a privaciones de la libertad efectuadas de manera ilegal.

El desenvolvimiento del constitucionalismo britnico tiene como motor la ac-cin del Parlamento, cuyos orgenes se remontan al siglo XIII, en que los noblesdespus de triunfar sobre Juan sin Tierra continuaron reunindose y constituyeronun cuerpo que dara lugar a la Cmara de los Lores. A fines del mismo siglo, el reyEduardo 1 ntrodujo la representacin de las ciudades, con lo que abri paso a laactividad poltica de los burgueses, es decir, artesanos, comerciantes y pequeosindustriales de los centros urbanos que no posean ttulos de nobleza ni propie-dades territoriales. De esta representacin surgiria la Cmara de los Comunes. Enel siglo XIV, Eduardo III formaliz la existencia de ambas Cmaras, con lo que seconsolida como institucin el Parlamento brtnico.

En el pensamiento jurdico ingls el poder legislativo de que dispone estecuerpo colegiado es prcticamente ilimitado. Sus facultades derivan de una largaevolucin que interpreta la idiosincrasia del pueblo ingls. No es un rgano quederive de un acto fundacional que lo haya creado como rgano encargado de legis-lar, ni un poder constituido por otro anterior que le diera origen, sino que l se vaconstituyendo a s mismo y las leyes que emite son todas de carcter supremo. Losingleses no distinguen entre un Poder Constituyente como originario y los Poderesconstituidos como derivados. Podra afirmarse que el Parlamento britnico es unaespecie de Poder Constituyente en permanente accin. Su poder es supremo, tan esas que existe una mxima poltica entre los ingleses que afirma: "El Parlamento lopuede todo, menos convertir a un hombre en una mujer:' Es evidente que quienesacuaron esta frase desconocan las capacidades de la ciruga del siglo XX y la posi-bilidad de regular el transexualismo, con lo cual incluso aquello que crean impo-sible para el Parlamento, ahora ya no lo es.

Si bien en la prctica las normas que organizan el gobierno y protegen losderechos individuales son, por su materia, tpicamente constitucionales, en el sis-tema ingls quedan inmersas en la produccin legislativa general y no tienen uncarcter especfico de Norma Suprema ni estn codificadas en un determinadotexto, incluso algunos aspectos del constitucionalismo ingls obedecen a normasconsuetudinarias.

12 VaseNstor PedroSags, op. cit., t. 1,pg. 3.

8 , DERECHO CONSTITUCIONAL

En ocasiones se dice que Gran Bretaa no posee una Constitucin escrita.En rigor esto es inexacto pues, como hemos visto, buena parte de su normatividadconstitucional ha sido expedida mediante leyes surgidas del Parlamento; por ejem-plo' en materia de derechos humanos en 1998 se expidi la Human Rights Act queentr en vigor el 2 de octubre de 2000. En todo caso, puede decirse que se trata deuna Constitucin no codificada, como veremos ms adelante. La nocin de unanormatividad constitucional no es ajena a la terminologia del Derecho pblico bri-tnico, as, para referirse a la modificacin de reglas fundamentales de su sistemapoltico emplean la expresin reforma constitucional. 13

1.5. Distincin entreconstitucin material y constitucin formalPara entender la vida constitucional de un pais se necesita hacer una distincinterica entre constitucin material y constitucin formal. No nos referimos aqu alsentido ms amplio de la palabra constitucin que dimos en el primer apartado, sinoa su concepcin en el mbito jurdico-poltico como conjunto de normas; as pues,partiremos de la base de que tanto la constitucin material como la constitucinformal son conjuntos de normas; ambas son nociones jurdicas.

Esta distincin consiste en percatarnos de que el concepto constitucin ma-terial es ms amplio que el trmino constitucin formal. Aqul comprende unconjunto de normas de distinta naturaleza que, como el caso ingls, pueden serconsuetudinarias, tener un rango legal comn y corriente o no requerir de deter-minadas formaldades para expedirse o modificarse. En cambio, entendemos comoconstitucin formal al conjunto de normas codificadas a las que se atribuye el rangode supremas y se las rodea, para su creacin y modificacin, de un marco de forma-lidades especiales.

Ntese que, en consecuencia, Gran Bretaa tiene una constitucin material,pero no una constitucin formal. Por otro lado, los pases que tienen una constitu-cin formal codificada cuentan tambin con una constitucin material que va msall del texto plasmado en un cdigo y comprende normas legales que se refieren ala organizacin del gobierno ya otras materas propiamente constitucionales, comoveremos despus, e incluso normas consuetudinarias que tambin son esencialesaunque no se encuentren escritas en un texto.

Esta diferenciacin se aparta de la que establece Kelsen entre constitucin ensentido material y constitucin en sentido formal, ya que segn este autor, la consti-tucin' materialmente hablando, slo se refiere a las normas que regulan el procesode creacin de las normas legislativaso, en todo caso, a aquellos aspectos que orga-nizan al gobierno y atribuyen facultades a los rganos del mismo, y considera queexisten otras normas en los textos constitucionales relativas a diferentes materias,

,'------l.' Vase Robert Blackburn yRaymond Plant, Constitutionoi Reform, AllD.1SDn"Nes\eyl..ongmanLur-

ted, Reino Unido, 1999.

TEORA CONSTITUCIONAL ---__, 9

que por determinada razn el Constituyente consider necesario incluir dentro delCdigo Supremo, pero que esas normas referidas a materias distintas a la regula-cin del proceso legislativo y de atribucin de facultades a los rganos estatales notienen un carcter materialmente constitucional." En esta concepcin, el sentidomaterial de la constitucin es ms reducido que el texto formal, a diferenciade la que planteamos, en la cual la constitucin, materialmente hablando es msamplia que la constitucin formal.

En el constitucionalismo contemporneo es evidente que las normas de ran-go supremo incluidas en el cdigo constitucional tienen por objeto ya no sola-mente la organizacin gubernamental, sino tambin la regulacin de una serie detareas que corresponden al Estado o la normacin de realidades sociales conside-radas de tan elevado nivel, que es preciso darles un tratamiento constitucional yson materias que corresponden a la constitucin en su sentido actual. Quiz paraKelsen, influido por los contenidos de las primeras constituciones, era vlida ladivisin que estableca entre constitucin en sentido material y constitucin ensentido formal, pero en nuestro tiempo la realidad nos muestra que las materiaspropiamente constitucionales se han ampliado en forma considerable, como loveremos ms adelante."

1.6. La codificacin de las normas constitucionalesYa hemos visto que pueden existir normas constitucionales sin que se integren enun cdigo especfico. No obstante, las materias originalmente consideradas de ca-rcter constitucional, es decir, las que se refieren a la organizacin del gobierno y alos lmites de ste frente a los particulares, empezaron a sistematizarse por escritodesde tiempo atrs, como ya constatamos al hablar de los fueros que existieron enel territorio hispnico durante la Edad Media. Sin embargo, aquellos documentoslimitaban la autoridad del rey dentro del sistema feudal, en tanto que la idea moder-na de constitucionalismo tiende a rescatar la voluntad popular como fuente de laaccin gubernamental y a garantizar la igualdad y libertad de todos los hombres, ascomo su derecho de propiedad y otros derechos inherentes a la persona que debenser respetados por el Estado.

La tendencia moderna es codificar este tipo de normas que fundamentalmen-te se establecieron en las colonias inglesas del territorio norteamericano. Suelencitarse como documentos que fueron consolidando esta tendencia: el Pacto del May-flower, de 1620, en el cual los peregrinos que viajaron en ese barco hacia Norte-amrica suscribieron una especie de contrato social por escrito, y las ResolucionesFundamentales de Connecticut del 24 de enero de 1639, que parecen constituir

,'------14 Vase Felipe Tena Ramrez, Derecho constitucional mexicano, 24 ed., Porra, Mxico, 1990,

pgs. 22 a 24.15 Vanse los apartados 1.13 y 1.14.

10 ,'--_--- DERECHO CONSTITUCIONAL

el primer compendio escrito de normas de carcter constitucional. En este lti-mo documento, los habitantes de la colonia de Connecticut establecan las basesde su gobierno; organizaban la existenca de dos asambleas generales o Cortes;fijaban reglas para la eleccin de sus miembros; indicaban la manera como susresoluciones deban publicarse y darse a conocer a la comunidad, y establecan laexistenca de un gobernador y el orden que deba seguirse en las discusiones de lasasambleas. Es sta una muestra de la tradicin de autogobierno y de la tendenciaa fijar claramente las reglas por escrito, que son caractersticas del Derecho cons-titucional moderno.

Posteriormente, aparecera en 1776 la Constitucin de Virginia, que es un do-cumento ms acabado, y por ltimo la primera Constitucin propiamente dicha deun Estado democrtico liberal, que es la estadounidense de 1789.16

Desde 1774 se haba reunido en Filadelfia un Congreso extraoficial en el queparticiparon representantes de 12 de las colonias estadounidenses, slo falt Geor-gia. Despus, ellO de mayo de 1775 se constituy formalmente el Congreso Conti-nental, en Filadelfia, en el cual a partir de septiembre ya estaba integrada tambin larepresentacin de Georgia. Este Congreso condujo prcticamente la guerra contraInglaterra, a partir de la Declaracin de la Independencia estadounidense, apro-bada el4 de julio de 1776.

Las I3 colonias originales convertidas en estados independientes aprobaronlos artculos de la Confederacin y Unin Perpetua emitidos por el mencionadoCongreso Continental en 1777. Los diferentes estados concluyeron la ratificacinde estos artculos en 1781. ste es un antecedente de la Constitucin estadouniden-se, aunque en esa fase los estados no llegaban a fundirse en una Unin Federal, sinosimplemente constituan una Confederacin, a la cual ya se denominaba EstadosUnidos de Amrica.

Una vez concluida la guerra y reconocida la independencia de las antiguas co-lonias por Inglaterra, se hizo evidente la necesidad de fortalecer un gobierno centralque uniera con mayor solidez a los estados recientemente independizados. El Con-greso Continental dej en libertad a las diferentes legislaturas para que iniciaran lasacciones tendientes a esta finalidad. En enero de 1786,el estado de Virginia desgnalgunos representantes que se reunieron con delegados de otros estados y finalmen-te acordaron convocar a una Convencin cuyo propsito sera la elaboracin deuna Constitucin, para crear un gobierno federal adecuado a las exigencias de la

,'------16 Si bien ste es eldesarrollo en el mundo occidental, Karl Loewenstein seala una curiosidad que

pareceraotorgarel privilegio de la primeraconstitucin escritaa los japoneses. Segn M. Anasaki,existi el texto de una constitucin en 17 artculos. emitida por elprncipe Botoku en el ao 604 a.e.Vase Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, Ariel,Barcelona, 1970,pg. 158. En relacin conlas Resoluciones Fundamentalesde Connecticut yel Pactodel Mayf1ower, stos pueden ser consul-cecios en Angel Moyano Pahissa y Jess Velasca Mrquez, EUA. D\)~:i\m?-'hiD~ e s"u 'yll;)~D7in pD)~nCU,Instituto de Investigaciones Dr. JosMaraLuisMora,Mxico, 1988.

TEORA CONSTITUCIONAL -- , 11

Unin. Los delegados eran representantes de los estados a los que pertenecan, perono provenan de una eleccin popular.

Esta Convencin se reuni el14 de mayo de 1787bajo la presidencia de Geor-ge Washington y trabaj hasta septiembre, cuando qued concluido el texto cons-titucional que se remiti a los estados para su ratificacin. Se determin que eranecesaria la ratificacin de nueve de los 13 estados para poner en vigor la constitu-cin. El noveno estado que la ratific fue New Hampshire el 21 de junio de 1788;sin embargo, el gobierno declar formalmente en vigor la Constitucin hasta el4 de marzo de 1789. sta es la Constitucin escrita vigente ms antigua del mundo.Su texto original slo se refera a la organizacin del gobierno y no contena uncatlogo de derechos individuales, stos se adicionaron mediante las primeraslO enmiendas, conocidas como el Bill01Rights, las cuales entraron en vigor el15 dediciembre de 1791.

En esa Constitucin se estableci una clara separacin de poderes, el PoderEjecutivo se encomend a un presidente electo mediante una eleccin indirecta. Elpueblo en cada estado elegira a un nmero de electores y stos a su vez al presiden-te. ste sigue siendo el sistema actual, de manera que el presidente de los EstadosUnidos de Amrica no es resultado de una eleccin directa, y en algunos casos hallegado a ocurrir que la mayora del voto popular no corresponde a la mayora delos electores que eligen al presidente."

El Poder Legislativo qued depositado en dos cmaras, una conocida comoCmara de Representantes, electa por todo el pueblo, dividido en distritos electora-les segn la cantidad de poblacin, y el Senado, en donde los estados cuentan conuna representacin paritaria: dos senadores por cada uno, electos originalmentepor las legislaturas estatales. El Poder Judicial se deposita en una Corte Supremacon amplsima facultad para interpretar la Constitucin. Por primera vez en la his-toria se adopt un rgimen federal en el que se deja una cierta esfera de decisionespara cada estado, dentro de la cual actuara con plena autonoma y se reservan otrasmaterias a la competencia al gobierno de la Unin.

El siguiente documento constitucional codificado aparecera en la Franciarevolucionaria, cuyos escritores haban impulsado la corriente liberal desde aosatrs. El absolutismo monrquico haba entrado en crisis en la segunda mitad delsiglo XVIII, la situacin financiera del rey Luis XVI era muy endeble y requera denuevos impuestos que eran rechazados por la nobleza. En mayo de 1789 se decidiconvocar a los Estados Generales. Se llamaba as a una antigua Asamblea de origenfeudal en la que estaban representados tres estamentos: el clero, la nobleza y el Es-tado llano o tercer Estado."

12 ,'-__-- DERECHO CONSTITUCIONAL

En esta reunin de los Estados Generales, celebrada en Versalles, el tercerEstado se opuso a que se votara por estamento, lo cual garantizaba el triunfo de lacoalicin entre la nobleza y el clero; entonces se produjo una ruptura que concluyen la decisin de constituirse como Asamblea Constituyente, el 9 de julio. Aqu ve-mos ya la influencia del proceso norteamericano y la creacin de un rgano espec-fico que habra de elaborar la Constitucin, si bien ste no provena de una eleccinespecficamente hecha para tal efecto, ni de la designacin de delegados enviadospor gobiernos locales, como los que acudieron a la Convencin de Filadelfia.

Los acontecimientos se aceleraron, el 14 de julio de 1789 se dio la Toma de laBastilla, que se considera el inicio formal de la Revolucin Francesa, y el 26 deagosto de ese mismo ao la Asamblea aprob la Declaracin de los Derechos delHombre y del Ciudadano, documento constitucional fundamental en cuanto a lalimitacin del poder pblico frente a los individuos. Se plasmaba ahi la ideologaliberal individualista que haba venido madurando a lo largo de las obras de autorescomo Voltaire, Diderot, D'Alembert, Montesquieu, Rousseau, etc. Del trabajo de

. la Asamblea Nacional surgi el 3 de septiembre de 1791 la primera Constitucinfrancesa, en la cual se adoptaba una monarqua limitada, con la existencia de unaAsamblea que representara a la nacin. Se eliminaba el sistema de justicia feudalpara que la administracin de la misma quedara a cargo directamente del Estadocentral; se elevaba la propiedad al rango del derecho inviolable, y se dividia a losciudadanos en activos, que eran los propietarios quienes tendran derecho a votar, ypasivos, considerados una especie de cuarto estado, que por no ser propietarios, notendran derecho de sufragio.

La Asamblea Constituyente, al igual que la Convencin en Estados Unidos deAmrica, se disolvi una vez concluida su tarea y se procedi a la eleccin de unaAsamblea Legislativa, que se reuni en octubre de 1791.

Esta Constitucin tuvo una vida breve ya que fue suspendida el 10 de octubrede 1793. El Comit de Salud Pblica bajo la influencia de Robespierre, emiti unanueva Constitucin en la que se reconoca el sufragio universal masculino y sepromovan medidas de apoyo econmico para los ms pobres. Despus de la deca-pitacin de Robespierre y el regreso al primer plano revolucionario de la Conven-cin Nacional, que se haba constituido el 20 de septiembre de 1792, sta redactuna nueva Constitucin en 1795, conocida como la Constitucin del Ao II!. Seestableca una clara separacin de poderes y se divida el Poder Legislativo en doscmaras: la Cmara Baja o Consejo de los 500 y la Cmara Alta o Consejo de losAncianos, que elegiran al Directorio formado por cinco miembros, en el cual sedepositara el Poder Ejecutivo.

Las constituciones estadounidense y francesa se convirtieron en modelos delconstitucionalismo, ya consagrado como un elemento de la nueva organizacin es-tatal surgida del triunfo de las revoluciones burguesas. La esencia del constituciona-lismo es la limitacin del poder del Estado, de modo que ste queda distribuido endistintos rganos a los que se atribuyen facultades es')tl:.\l\"o, '! 0\ -rrsmo 'errrpose instaura un catlogo de derechos individuales que deben ser respetados por la

TEORA CONSTITUCIONAL -- , 13

autoridad. La Constitucin escrita se convierte as en la frmula que recoge esta nor-matividad esencial y,en su origen, se entiende que es la materia bsica que regul~r.No obstante, la evolucin posterior de las constituciones escritas ha ido ampliandoel contenido de las mismas a materias de carcter social, econmico o cultural, quese consideran fundamentales por la sociedad en cuanto a su regulacin y porello se estima que deben tener el carcter de normas supremas consagradas en elcdigo constitucional, como lo veremos en los apartados 1.13 y 1.14.

1.7. Irrelevancia de la distincin entreconstitucionesescritas y no escritas

La doctrina constitucional ha mantenido esta antigua clasificacin para distinguirentre el constitucionalismo britnico que, como ya hemos dicho, tiene una grancantidad de normas escritas, pero no est codificado en un solo cuerpo normati-vo, y el constitucionalismo estadounidense y francs que iniciaron la pauta de lasconstituciones escritas, la cual se ha mantenido como la norma general en todoel mundo. De hecho, slo las constituciones de Gran Bretaa y de Nueva Zelandano estn codificadas. Sin embargo, en este ltimo pas se emiti en 1986 un Actade Constitucin que declara formalmente su estructura constitucional. Incluso Es-tados bajo sistemas socialistas cuentan con una Constitucin escrita, de ah queparezca ya muy poco til mantener esta distincin, absolutamente innecesaria paracomprender los documentos constitucionales actuales, si bien tuvo relevancia his-trica en su momento.

1.8. La idea de Poder ConstituyenteLas particulares condiciones histricas existentes en Estados Unidos de Amrica yen la Francia revolucionaria dieron lugar, en el primer caso, a la convocatoria paracrear un rgano especfico y, en el segundo, a la conversin de uno ya existente,como eran los Estados Generales, en uno de nuevo tipo: la Asamblea Constituyente.La misin de estas instituciones fue construir un orden nuevo y generar un rgimende gobierno que habra de entrar en accn una vez concluida la labor de tales rga-nos constituyentes. Como hemos visto, en Inglaterra no ocurri as porque en esepas la evolucin fue muy lenta, a lo largo de muchos aos, y el propio Parlamentoasumi el carcter de rgano constituyente durante todo el tiempo.

De cualquier modo, la impronta que dejaron los procesos estadounidense yfrancs llev a la conceptualizacin del Poder Constituyente como la expresin dela soberana popular en un momento determinado.

Tal soberana crea las bases de todo un orden jurdico, establece un sistemade gobierno, asigna facultades a los rganos en los que se deposita la autoridad ylos limita de manera que no puedan ir ms all de aquellas atribuciones que les haconferido el Poder Constituyente.

14 ,'--__--- DERECHO CONSTITUCIONAL

Aqu valdra la pena reflexionar sobre un punto en el que a veces se cae enconfusiones. Se dice, por ejemplo, que "lo que no est prohibido est permitido':pero esto no es vlido, por supuesto, para los rganos del Estado, porque lo que noles est expresamente permitido por el Poder Constituyente, les est prohibido.

Aunque tampoco debe llevarse al extremo esta interpretacin puesto que debeentenderse que hay facultades, como las facultades implcitas, que veremos en elcaptulo 9, las cuales se sobreentiende que estn comprendidas en aquello que tieneposibilidad de realizar el rgano; si no, quedara imposibilitado para alcanzar susfines. En cambio, los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no les pro-hbe, pero no los rganos del Estado. La Constitucin federal mexicana no contieneuna declaracin explicita de este prncipio jurdico, pero algunas constitucionesestatales s lo incluyen en su texto, como es el caso de la de Aguascalientes cuyoart. 3 dispone: "El poder pblico solamente puede actuar en uso de facultades ex-presas mientras que los particulares pueden hacer todo lo que las leyes federales ylocales no lesprohiban." Disposiciones similares, aunque menos completas, se con-tienen en las constituciones de otros estados de la Repblica mexicana como BajaCalifornia y Baja California Sur.

En cuanto a las caractersticas del Poder Constituyente, se trata de un Podercuya funcin es establecer las normas fundamentales y una vez concluida su tarea,desaparece. Es temporal y le corresponde distribuir las facultades entre los diferen-tes rganos del Estado de modo que stos quedan limitados por el Poder Consti-tuyente. En trminos de teora constitucional se dice que los poderes constituidosderivan del Poder Constituyente; es decir, ste es originario, aqullos son derivados,y su accionar est limitado por las disposiciones del poder originario.

De acuerdo con Tena Ramrez," el Poder Constituyente es el nico podersoberano puesto que acta en un momento dado a nombre del pueblo y no tieneninguna limitacin jurdica, aunque admite la existencia de otro tipo de limita-cienes." En consecuencia, podramos decir que es un Poder soberano, originarioy temporal. En nuestro pas hemos seguido de manera fiel el modelo de los Pode-res Constituyentes, desde la Constitucin de Apatzingn, pasando por las de 1824,1857 Y1917, todas surgidas de Congresos especialmente convocados para hacer untrabajo constituyente, si bien el de 1917 se supona que tena por objeto modificarla Constitucin de 1857,era un rgano de carcter especial convocado despus de laRevolucin para la tarea especificamente constituyente.

1.9. Constituciones rgidas y flexiblesEsta distincin tambin resulta poco til en la actualidad, pues en la prctica coin-cide con la diferenciacin entre constituciones escritas y no escritas. Yamenciona-

,'------

19 Felipe Tena Ramirez, op. cit., capitulo 1.20 Vase el apartado 12.7.

TEORA CONSTITUCIONAL ~----' 15mas que en los casos excepcionales que an quedan de estas ltimas, las normasconstitucionales surgen del procedimiento legislativo normal y, en consecuencia,no requieren de algn procedimiento especial para su modificacin. Es importantesealar que en donde existen las leyes constitucionales no escritas tampoco se hacela distincin entre Poder Constituyente y poderes constituidos, y en virtud de queel Parlamento acta permanentemente con un carcter Constituyente y no aplicaformalidades especiales para modificar las normas constitucionales existentes, sedice que en tales casos la Constitucin es flexible.

Por el contrario, en donde se distingue entre un Poder Constituyente, que en unacto inicial genera a la Constitucin, y los poderes constituidos, ninguno de los cualespuede por s solo modificar el texto de la misma," se establece en la propia Constitu-cin un procedimiento especial con un mayor grado de dificultad, con formalidadesms rgidas, la participacin de diversos rganos y, en ocasiones, el transcurso deciertos plazos, para poder introducir reformas a los preceptos constitucionales. Sellama a stas constituciones rigidas, por la aplicacin de exigencias mayores para refor-mar la Constitucin, de aquellas que se aplican en el proceso legislativoordinario.

Adems, en la experiencia prctica, la diferencia entre la rigidez y la flexibili-dad de una Constitucin debera sustentarse en la facilidad o dificultad que existepara introducir reformas y no tanto en el procedimiento que se prev formalmenteen la propia Constitucin para su realizacin. Analicemos los casos de las constitu-ciones estadounidense y mexicana: en trminos formales, las dos son igualmente r-gidas, pues sus textos sealan un procedimiento muy similar para su modificacin(aprobacin en ambas cmaras por mayora calificada de las dos terceras partes yaprobacin de la mayora de las legislaturas de los estados en el caso de Mxico y delas tres cuartas partes de dichas legislaturas en Estados Unidos de Amrica). Noobstante, en sus ms de 200 aos de vigencia, la Constitucin estadounidense hasufrido, mediante el empleo de este procedimiento, slo 27 enmiendas, en tanto quela Constitucin mexicana se ha modificado ms de 400 veces entre 1917 y 2007.

En esta parte de la teora constituconal es preferible adoptar un anlisis po-litolgico que nos permita explicarnos el por qu de fenmenos tan diferentes yrechazar todo prejuicio que d por sentado que una realidad es mejor que la otra,sin preguntarnos: mejor, con respecto a qu? Digo esto porque en nuestro pas esfrecuente que se critique la facilidad con que se reforma la Constitucin y se admirecomo digno de imitarse el modelo estadounidense en el que han existido aparente-mente tan escasas reformas.

Si bien es deseable una cierta permanencia de las disposiciones constitucio-nales a fin de preservar la estabilidad jurdica en el Estado," es evidente que la

21 En realidad,como veremos despus, se dancasos en los que el PoderJudicial, por medio de la inter-pretacin,efecta verdaderas reformas a la Constitucin al modificarel sentido de las palabras. Asha ocurrido con frecuencia en Estados Unidos de Amrica.

22 Vase Francisco Fernndez Segado, Elsistemaconstitucional espaol, Dykinson, Madrid, pgs. 65y siguientes.

16 ,'-__--- DERECHO CONSTITUCIONAL

dinmica de la vida colectiva exige adaptar las normas a las circunstancias que cam-bian constantemente. De ah que tampoco sea adecuado un respeto reverencial ala Constitucin, que la haga intocable e impida adecuarla a las condiciones de larealidad. En consecuencia, la reformabilidad de la Constitucin es una necesidadinsoslayable, pero cada pueblo emplea diferentes mtodos y la lleva a cabo segnciertas creencias y costumbres.

Quienes sostienen que la Constitucin estadounidense ha sido muy poco re-formada, nicamente atienden a una parte de la realidad, ya que si bien el pro-cedimiento de carcter legislativo con la exigencia de requisitos especiales se hausado slo 27 veces, existe otra va que ha permitido cambiar el sentido de laConstitucin sin alterar su redaccin literal: la interpretacin judicial realizada porla Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica. En varios asuntos vitales para lanacin estadounidense, como la discriminacin racial o la actitud hacia e! aborto,por ejemplo, en el siglo XIX la Corte Suprema, basada en e! mismo texto constitu-cional vigente, consider que la segregacin de estudiantes en escuelas, para negrosunas y para blancos otras, no violaba la igualdad como derecho consagrado en suConstitucin. En la segunda mitad del siglo XX la Corte reinterpret e! texto cons-titucional y entonces consider que la igualdad s se vea afectada por la segregacinracial y estim constitucionalmente vlido e! proceso de integracin, incluso por lafuerza, de estudiantes blancos y negros en las escuelas estadounidenses.

Asimismo, acerca de la interrupcin de! embarazo, la Corte Suprema, sin queel asunto haya sido tratado especificamente en e! texto constitucional, se ha pro-nunciado algunas veces liberalizando la actitud judicial ante esta prctica y otrasveces endurecindola, segn considere que ciertas leyes de los estados referentes alasunto estn o no de acuerdo con las disposiciones constitucionales.

Podemos apreciar que e! procedimiento formalmente establecido no es e! ni-co que se emplea para modificar una Constitucin, incluso debemos aceptar que demanera paralela a estos dos procedimientos, uno por va legislativa y otro por vajudicial, ambos con validez jurdica, se dan en la prctica cambios constitucionalesde carcter consuetudinario que amplan el contenido de la Constitucin real y enalgunos casos llegan a modificarlo o a derogarlo.

Ocurre en ocasiones que el sentir popular admite un cierto comportamientoconsuetudinario, que se refiere a cuestiones tpicamente constitucionales. En Esta-dos Unidos, por ejemplo, se haba estimado como especie de regla no escrita lano extensin del ejercicio presidencial por ms de dos periodos de cuatro aos.El presidente Franklin D. Roosevelt se reeligi para un cuarto mandato y si bienesto no constitua una violacin formal a la Constitucin, el pueblo estadounidenseapoy una enmienda que limitara expresamente a dos periodos el tiempo mximode ejercicio para un presidente.

En Mxico, en cuanto a las relaciones entre el Estado y las iglesias, segn eltexto constitucional de 1917, se prohiba a stas una serie de conductas que, en larealidad, se efectuaban sin queelEstado aplicara las sa\\"i.\)\\'t'b"'''''''~'';?\)n~'~n~~ e. 't-\\.entre las autoridades ni entre la mayora de la poblacin parecia existir un desagrado

TEORA CONSTITUCIONAL ~- , 17

expreso con ese orden constitucional real consuetudinario, que se contrapona altexto expreso de la Constitucin.

A diferencia del pueblo estadounidense, el mexicano no crea indispensableadaptar la letra constitucional a la prctica existente. Hasta 1993, en el rgimen delpresidente Salinas de Gortari, ms por una decisin del propio gobierno que poruna movilizacin popular, se modific el arto 130 para reconocer la personalidadjurdica de las iglesias y autorizarles formalmente una serie de actividades que yavenan realizando pese a lo que hasta entonces haba dispuesto el mencionadoartculo.

La formacin de un buen jurista debe fincarse no solamente en el conocimien-to de la ley escrita sino tambin, sobre todo, en lo que est detrs de dicha ley, ensus fundamentos sociolgicos y las consecuencias pragmticas de una disposicinlegal. Por ello, la teora constitucional no puede prescindir del anlisis de estos fe-nmenos. Independientemente de que desde el punto de vista tico-jurdico puedarepugnamos la nocin de usos contrarios a la Constitucin (contra constitutionem),stos existen y deben ser analizados para, en su caso, encontrar las vas legales quelos supriman o las que permitan darles un cauce reconocido por el Derecho.

Por otro lado, del anlisis que hemos venido efectuando resulta que las cons-tituciones se reforman de diferente manera segn las circunstancias en que operan.En Mxico, por ejemplo, se da la paradoja de que nuestra cultura jurdica es msproclive a la redaccin clara en los textos legales, de los asuntos que deben regularse,y por ello en muchas ocasiones se exige que las reformas se introduzcan en la letrade la Constitucin y no se dejen a la interpretacin judicial, legislativa o, eventual-mente, administrativa. No obstante, se critica despus que existan tantas reformas

.constitucionales, cuando es evidente que no le resulta fcil al medio jurdico mexi-cano aceptar un intenso procedimiento de interpretacin judicial que modifique elsentido del texto de la Norma Suprema, aunque desde los ltimos aos del siglo pa-sado la Suprema Corte de Justicia de Mxico empez a asumir un papel ms activoen el proceso de interpretacin constitucional con efectos modificatorios.

No tiene sentido preguntar qu es mejor? Lo mejor es lo que responde a lasnecesidades de cada pueblo y cada cultura jurdica. Es probable que en nuestropas haya habido una exageracin en el nmero de reformas y que algunas fueranirrelevantes o hasta innecesarias," pero ello ha respondido a la necesidad de adapta-cin -acelerada en una sociedad tan cambiante y de crecimiento tan rpido como lanuestra-, la cual hemos preferido que se d por la va de incluir expresamente en eltexto constitucional lo que queremos que diga, sin aceptar que la legislacinordinariadesenvuelva algunos aspectos que podran considerarse implicitos en la Constitu-,

23 Por ejemplo, cuando en 1981 se modific la expresin Consejo de Ministros, que exista en el art. 29para el caso de la suspensin de garantas y que estaba perfectamente regulado en algunos artculosde la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, la cual interpretaba el sentido de dicha expresin yse refera a los funcionarios que deberan considerarse como integrantes de dicho Consejo, y en unprurito de excesivo rigor jurdico, se incluy toda esa lista en el propio texto constitucional.

18 < -- DERECHO CONSTITUCIONAL

cin O que los jueces tengan un margen ms amplio para interpretarla. Empero, apartir de las reformas constitucionales de diciembre de 1994, que fortalecieron elpapel de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin como tribunal constitucional,se ha incrementado la intervencin del Poder Judicial en esta materia dado que lafuncin de dicha Corte es en la actualidad casi exclusivamente de interpretacinconstitucional. Estamos, pues, en proceso de incorporar elementos de la frmulaestadounidense -la cual requiere tambin cautela y prudencia en nuestros mxi-mos jueces- de manera que la Constitucin evolucione y se modifique por la ac-cin de la Suprema Corte, sin alterar el texto si no se estima indispensable.

De las reflexiones anteriores podemos distinguir cuatro formas reales de mo-dificacin constitucional:

1. La va legislativa ordinaria, en el caso de las constituciones denominadasflexibles.

2. La va legslativa con requisitos especales, que corresponden a las llama-das constituciones rgidas.

3. La va jurisdiccional, por virtud de la cual los rganos judiciales realizancambios en el fondo aunque permanezca la forma intocada.

4. La va consuetudinaria, en la que la colectividad asume y acepta conductasdistintas a las constitucionalmente previstas.

Igualmente, podemos distinguir entre sistemas constitucionales que propen-den a la reforma por va legislativa y sistemas constitucionales que propenden a lareforma por va jurisdiccional.

Esta clasificacin dicotmica parte de la idea de que jurdicamente slo sonaceptables estos mecanismos ya que la va consuetudinaria es comprobable de ma-nera emprica, pero no puede acreditarse como un procedimiento jurdico de refor-mabilidad, pues aun en el caso de que el uso contrario a la Constitucin se emplearacomo justificacin para desobedecerla, slo el rgano jurisdiccional facultado parainterpretar tal Constitucin podra dar por vlido dicho argumento, en cuyo casole dara fuerza jurdica.

Algunos autores aluden al concepto de mutacin constitucional para caracte-rizar ciertos cambios drsticos que abarcan prcticas que no vulneran formalmentela Constitucin pero regulan realidades paralelas a ella, como el caso de la limita-cin reeleccionista en Estados Unidos antes de que se formalizara en una enmen-da.Tambin caen en esta categora las mutaciones por desuso, prcticas polticascontrarias al texto constitucional o procesos interpretativos que modifican radical-mente el sentdo original de la norma."

24 Consltese Jos Asensi Sabater, ConstitucionalismoJ Derecho constitucional, Tirant Lo Btan.c.h., v~_lencia, Espaa, 1996, pg. 208.

1.10. El constitucionalismo

TEORA CONSTITUCIONAL ,~--__.-:' 19

De lo que llevamos estudiado se desprende que a lo largo de varios siglos se fue de-sarrollando la idea de expresar por escrito los derechos de grupos o personas frenteal poder absoluto, obligando a ste a limitar su accin, sometindola a un marcojurdico reconocido por toda la comunidad. Karl Loewenstein lo expresa de estamanera: "La historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el hombrepoltico de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del po-der, as como el esfuerzo de establecer una justificacin espiritual, moral o tica dela autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la autoridad exstentc.?"

A partir del siglo XVIll esta tendencia se afirma y se generaliza presentndosecomo "un proceso poltico jurdico que en su versin inicial... tuvo por objetivo es-tablecer en cada Estado un documento legal-la Constitucin- con determinadascaractersticas";" a dicho proceso lo denominamos constitucionalismo o movimien-to constitucionalista.

En esta ltima fase, el constitucionalismo es el producto de la ideologa li-beral que coloca al individuo como base y objeto de todas las instituciones so-cales," al tiempo que lo convierte en el creador del Poder pblico al concederlemediante el voto -expresin de su libertad poltica- la facultad de elegir a susgobernantes.

El constitucionalismo se plantea como meta la determinacin, en un cdigojurdico supremo, de las reglas que permitan garantizar: a) que efectivamente el po-der pblico surja de la voluntad popular y est al servicio de la misma; b) que elejercicio de dicho poder est delimitado de manera clara, sujeto a facultades que nopueda rebasar y distribuido entre diversos rganos que se controlen recprocamen-te, y e) que haya un catlogo de derechos humanos que todas las autoridades debenrespetar y un procedimiento tendiente a asegurar dicho respeto. En resumen, elconstitucionalismo liberal desarrolla tres principios fundamentales del liberalismo:la soberana popular, la divisin de poderes y la proteccin de los derechos humanos.

Desde un punto de vista formal, el constitucionalismo se sostendr en losprincipios siguientes: carcter normativo de la Constitucin y supremaca de la Cons-titucin. El primero significa que el texto constitucional es un conjunto de normasjurdicas de observancia obligatoria y no un mero catlogo de principios o reco-mendaciones. El segundo alude a la naturaleza especfica de tales normas, a las quese les asigna el rango de supremas; es decir, no pueden existir normas por encima deellas y todo el rgimen jurdico debe ajustarse a lo estatuido por la norma suprema yno contradecir su letra ni su espritu. Estos principios estn en intima relacin conel problema de la interpretacin constitucional, ya que la Constitucin como nor-ma, formalmente considerada, debe interpretarse a la luz de los principios bsicos

25 Karl Loewenstein, op.cit.,pg. 150.26 Nstor Pedro Sags, op.cit.,pg. 1.27 Justamente, sta es la expresin que aparece en el arto 10 de nuestra Constitucin de 1857.

20 t'--__-- DERECHO CONSTITUCIONAL

materiales de su contenido, y todo el resto del orden jurdico que deriva de ella debeinterpretarse en concordancia con el texto constitucional.28

1.11. Constituciones impuestas, pactadas yotorgadasEl proceso tendiente a llevar a la prctica los principios sealados anteriormente hatranscurrido por diversas vas, segn las condiciones histricas de cada pas, perosiempre aparece como una lucha contra el poder absoluto encarnado por el mo-narca, cuya legitimidad se afirmaba en el creencia de que el poder le era otorgadopor Dios. La manera como se obtienen la limitacin de dicho poder y el reconoci-miento de la voluntad popular como fuente suprema de la legitimidad del gobierno,dio lugar a la clasificacin que distingue entre constituciones impuestas, pactadas yotorgadas.

Se considera que una Constitucin es impuesta cuando el pueblo impone suvoluntad al monarca y ste se ve obligado a aceptar el texto constitucional.La sumisin monrquica frente a los impulsores del movimiento constitu-cionalista puede derivar de una presin econmica o poltica que no llegue alempleo de la violencia, pero tambin puede proceder de acciones revolucio-narias, ms o menos cruentas, que en ocasiones culminan con la muerte delrey. En esta categora de constituciones a veces se menciona la Carta Magnaque contra su voluntad tuvo que firmar Juansin Tierra en 1215. En un sentidomuy amplio podra aceptarse esta idea, pero debe tenerse presente que no setrataba de una Constitucin moderna basada en la soberana popular, sino deun documento que otorgaba privilegios al clero y a la nobleza.

En cambio, me atrevera a considerar el Instrument DI Government deOliverio Cromwell como una autntica Constitucin impuesta a partir de ladecapitacin del monarca ingls Carlos 1. Por supuesto, las constitucionesfrancesas de 1791, 1793 Y1795 entraran en esta categora, dentro de la cualse considera tambin a la Constitucin de Cdiz de 1812 que Fernando VII sevio obligado a jurar despus del alzamiento liberal encabezadopor Rafael delRiego. Igualmente, pueden quedar incluidas aqu las constituciones derivadasde movimientos de independencia nacional logradas por medio de la guerra,como la Constitucin mexicana de 1824.

Por Constitucin pactada se entiende aquella en que tanto el pueblocomo el monarca coinciden en el propsito de establecerla e interactan paralograr ese objeto. Se menciona como un ejemplo de ellas el Estatuto Real de1834, en el que particip la regente Maria Cristina, viuda de Fernando VII.En este mismo rubro cabe incluir la Constitucin espaola de 1978, que auncuando no se da con la participacin de un monarca absolutista, indiscutible-

28 Vase un desarrollo ms amplio de estos principios en elcaptulo 3.

TEORA CONSTITUCIONAL ~--__, 21

mente el rey Juan Carlos actu, de manera decidida, a favor de la democrati-zacin de la vida espaola y de la adopcin de esta Constitucin.

En esta categora se consideran tambin las constituciones surgidas porel pacto entre varios estados soberanos. Tal es el caso de la Constitucin fede-ral suizade 1874 y el de la Constitucin estadounidense de 1789. Escierto quelas colonias de Norteamrica se independizaron mediante una guerra, pero suindependencia fue reconocida por Gran Bretaa desde noviembre de 1882.

En nuestra poca, Peter Haberle ha recuperado la expresin constitu-cin pactada para referirla a los acuerdos entre distintos grupos sociales quecaracterizan el pluralismo de las sociedades democrticas modernas, de ma-nera que las modificaciones constitucionales frecuentemente surgen de estos

arreglos."

1.12. Concepto de Derecho constitucionalEl Derecho constitucional primigenio del siglo XVIII poda describirse en formarelativamente sencilla diciendo que ste era el conjunto de normas que establecen losderechos inalienables del individuo y regulan la formacin de los rganos de gobierno,as como el ejercicio de las atribuciones que se les confieren. En este punto hay queaclarar que la expresin Derecho constitucional tiene dos acepciones: una, comoconjunto de normas, a la cual acabamos de aludir, y otra, como disciplina jurdica,es decir, la rama del Derecho que tiene como objeto el estudio de dicho conjuntode normas.

El Derecho constitucional como conjunto normativo no es nicamente eltexto de la Constitucin sino tambin, como ya dijimos, todas las normas que se re-fieren a los asuntos l'undamentales del Estado, estn o no codificadas en un solotexto, sean escritas o consuetudinarias y tengan o no el rango formal de normassupremas. Con esto ltimo queremos decir que el Derecho constitucional abarcareglas que estn establecidas en el plano de ley ordinaria o de costumbres, pero quese refieren a dichos asuntos fundamentales del Estado.

AS, hemos llegado a descubrir la nocin de asuntos fundamentales del Estadocomo una clave para definir al Derecho constitucional. Sibien es una expresin conun alto grado de abstraccin, en trminos generales incluye todo tema que puedaser materia de regulacin constitucional: desde los primeros y originales relativos ala organizacin del gobierno y a la preservacin de las libertades individuales, hastalos de reciente adopcin en las normas supremas. En este ltimo caso encontramos:garantas establecidas a favor de grupos de personas, principios reguladores de laactividad econmica, principios en que se fundan las relaciones con los dems Es-

22 ,'-__-- DERECHO CONSTITUCIONAL

tados, ampliacin de los derechos humanos, incluyendo los que derivan de la solapertenencia a la sociedad, como el derecho a la educacin, a la salud o al medioambiente sano y, en fin, todos los temas que actualmente forman parte de los textosconstitucionales y que veremos con detenimiento ms adelante.

El razonamiento que nos ha trado hasta este punto se sustenta en la considera-cin siguiente: si un asuntohasidoconsiderado por una comunidadestatalcomodignode serregulado en elms altonivel, esporqueelEstado, entendidoen su dimensinqueincluye a la comunidad humana y a quienes la gobiernan, ha estimadoque tal asuntoesfundamental para dichoEstado. Por eso reiteramos que elDerecho constitucional esel conjuntode normas que regulan losasuntosfundamentales de un Estado.

1.13. Distincin entre partedogmtica yparteorgnicaLa teora constitucional ha clasificado tradicionalmente el contenido de las consti-tuciones en dos partes: una dogmticay otra orgnica. La parte dogmtica contienelas normas relativas a los derechos individuales y la orgnica est compuesta pornormas que aluden a la organizacin del Estado.

Esta distincin se justificaba en las primeras constituciones escritas, que efec-tivamente presentaban en su composicin estos dos tipos de normas de diferentenaturaleza. No obstante, el desarrollo del constitucionalismo moderno ha intro-ducido una gran cantidad de temas que se consideran asuntos fundamentales delEstado y por ello tiene un rango normativo constitucional.

En el campo de los derechos de las personas se aprecia un movimiento pro-gresivo, iniciado en torno a los derechos esenciales del individuo que deben serrespetados por el Estado -los cuales aparecen en la Declaracin de losDerechos delHombrey delCiudadano de 1789 o en las primeras 10 enmiendas de la Constitucinestadounidense- para avanzar hacia la proteccin de derechos que se adquierenpor pertenecer a grupos especficos, como los derechos del trabajador, los de loscampesinos y los de miembros pertenecientes a minoras tnicas. El siguiente pasoha sido la proteccin de derechos como la salud, la educacin, la vivienda digna oel medio ambiente sano.

Como vemos, el contenido de la parte dogmtica, que en un principio pretendafrenar al Estado a fin de que no incurriera en abusos en contra del individuo, se plan-te despus formas de proteccin en las que el Estado deba intervenir para regularlas condiciones desiguales en las relaciones entre diversos grupos de la sociedad eincluso, con posterioridad, le asign al poder pblico acciones postvas que hicieranposible la proteccin de derechos sociales, como los referentes a la educacin o a lasalud, para lo cual en lugar de abstenerse, el Estado est obligado a actuar.

Debo aclarar aqu que, a mi juicio, es evidente que la distincin entre parteorgnica y parte dogmtica no puede partir de un criterio formalsta, segn el cualuno debe atenerse al lugar del texto en que el Constituyente incluy determinadanorma. Por ejemplo, con una visin equivocada, el constitucionalismo mexicanobaconsiderado slo como parte dogmtica el contenido de los primeros 29 articulos

TEORA CONSTITUCIONAL ,---__....J' 23

que constituyen e! capitulo de las garantas individuales, y a todo e! resto le ha atri-buido el carcter de parte orgnica.

Si algn sentido ha de tener esta clasificacin, debe ser e! de orientarse poruna conceptualizacin de fondo. As, las normas dogmticas se identifican por re-ferirse a principios fundamentales o a la declaracin de derechos concretos referidosa personas o grupos, ya que ese es e! sentido de la palabra dogmtica: conjunto denormas o principios de una doctrina. En cambio, la parte orgnica se refiere a laorganizacin y, por extensin, al funcionamiento de los rganos de! Estado.

Desde este punto de vista, e! arto 123 de la Constitucin mexicana debe con-siderarse como integrante de la parte dogmtica aunque no est en e! captulo delas garantas individuales, e igualmente dogmticos sern los preceptos en los quese declara la soberana popular, la divisin de poderes o e! carcter democrtico,representativo y federal del Estado mexicano, as como los principios que orientana ste en materia econmica, incluidos en los arts. 25 a 28, que s estn formalmenteen la parte dogmtica.

Por otro lado, es claro que la llamada parte dogmtica, restringida a los pri-meros 29 artculos, no incluye slo garantas individuales, sino tambin principiosbsicos en materia educativa o econmica, es decir, dogmas entendidos como "fun-damentos o puntos capitales de todo sistema"."

Dos cosas quedan evidenciadas despus de lo ahora expuesto: 1. El conceptode parte orgnica no es equivalente a captulo de garantas individuales, ni la parteorgnica es todo lo que no est en los primeros 29 artculos, ya que existen disposi-ciones dogmticas dispersas por todo e! articulado. Adems, hay algunos preceptosorgnicos en e! captulo "De las garantas individuales", por ejemplo, la frace. VllIde! arto 3, que se refiere a la facultad de! Congreso de la Unin para dictar leyes enmateria educativa. 2. La separacin conceptual entre parte orgnica y parte dog-mtica es ya insuficiente, poco clara y casi intil para explicar e! contenido de lasconstituciones contemporneas.

,As lo ha entendido e! constitucionalismo alemn que opt por ampliar la cla-sificacin de las normas constitucionales segn su contenido materia!. Con base enesta tendencia, e! espaol Rubio Liorente distingue los tipos de normas sguientes:a) derechos fundamentales, b) garantias institucionales, e) mandatos al legislador yd) principios fundamentales y fines de! Estado. A esta tipologa Fernndez Segadoaade: e) normas orgnicas yf) normas atributivas de competencia."

Los derechos fundamentales se identifican con los derechos individuales tra-dicionales. Las garantas institucionales salvaguardan la esencia de una determinadainstitucin, en Mxico, por ejemplo, e! municipio libre. Los mandatos al legisladorson rdenes que e! Poder Constituyente impone al Poder Legislativo ordinario para

,'------30 Vase la tercera acepcin de la palabra dogma en el Diccionario de la lengua espaola de la Real

Academia Espaola.31 Vase FernndezSegado, op. cit., pg. 71.

. .

24 t~__-- DERECHO CONSTITUCIONAL

que legisle en determinadas materias. Los principios fundamentales del orden jur-dico poltico son, por ejemplo, los que describen las caractersticas del Estado cornodemocrtico, representativo, etc. Si bien son declaraciones generales, tienen un va-lor interpretativo, lo mismo que los preceptos que sealan fines del Estado, tambinllamados normas programticas. En la Constitucin espaola, por ejemplo, hay uncaptulo referido a los principios rectores de la poltica social y econmica. Aunqueen la Constitucin mexicana no estn sistematizados, tambin encontrarnos estosprincipios en artculos corno el 3, 4, 25, 26, 27 Y28. Las normas orgnicas descri-ben la integracin de los rganos del Estado y las interrelaciones que existen entreellos, y las normas atributivas de competencia sealan las facultades que se asignana dichos rganos."

1.14. Tipologa de las normas contenidasen la Constitucin mexicana

Los tipos de normas a los que aluden los autores espaoles, anteriormente citados,constituyen un avance terico que nos permite distinguir entre diversas clases depreceptos constitucionales a fin de entender mejor el contenido de las constitucio-nes actuales. Al aplicar una metodologa similar podemos realizar un anlisis deltexto constitucional mexicano y elaborar una tipologa an ms amplia que abarquelos tipos de normas constitucionales siguientes:

Normas esenciales. Regulan la forma de Estado y la forma de gobierno. En ellasel Constituyente declara cul es la esencia del Estado en sus aspectos econmico,social, poltico e ideolgico.

Normas orgnicas. Fijan la estructura de los rganos de gobierno. Aqu conside-rarnos las normas relativas a la configuracin de los rganos establecidos en laConstitucin. Por ejemplo, la existencia de un Poder Legislativo unicamaral'o bi-camaral; la forma corno se compone el Poder Judicial; el reconocimiento o no deun Poder electoral, etc. Tambin se incluyen las normas que regulan los procedi-mientos en el interior de los rganos, las relaciones entre stos y los requisitos parasu integracin.

Normas electorales. Son las reglas bsicas para la formacin de los rganos degobierno y para la transmisin del poder. Quedan aqu inmersas las disposicio-nes en materia electoral, muchas de ellas incluso de rango legal ordinario. Vea-mos un ejemplo: el texto constitucional seala que la eleccin del Presidente de

32 Ibidem, pgs. 71 y siguientes.

TEORA CONSTITUCIONAL ---__, 25

la Repblica" ser directa y en los trminos que disponga la ley electoral. El nicorequisito constitucional para esta eleccin es que sea directa, lo cual quiere decirque el Presidente surgir de la votacin emitida por el pueblo en las urnas direc-tamente y sin ningn intermediario. Esto implica la no participacin de electoresintermedios, como en Estados Unidos de Amrica. Sin embargo, no expresa si serequerir un tipo especifico de mayora para declarar electo al Presidente, comoocurre en algunas otras constituciones -por ejemplo, en Francia- donde paraelegir al presidente se requiere de una mayora absoluta y si hay varios candidatosy en una primera vuelta ninguno logra dicha mayora, se tiene que recurrir a unasegunda vuelta en la que slo participan los dos que hubiesen obtenido la mayorvotacin.

Salta a la vista el hecho de que la decisin sobre si la mayora que debe apoyarla gestin presidencial es mayoria relativa o absoluta, y ello significa una cuestinfundamental del orden constitucional. Independientemente de que nuestro textosupremo remita a la ley ordinaria para definir este punto, es claro que el art. 9 delCdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales al establecer el principiode mayora relativa, por lgica en una sola vuelta, es tambin una norma consti-tucional aunque se encuentre en una ley ordinaria. Los preceptos contenidos enla Constitucin referentes a los partidos polticos y a la mecnica de eleccin dediputados y senadores quedan incluidos en este rubro.

Normas competenciales. Son las que atribuyen facultades a los rganos de go-bierno. Caben aqui todas las disposiciones en las que se fijan las atribuciones quecorresponden a los diferentes rganos establecidos en la Constitucin, los cualesestn lmitados al ejercicio estricto de dichas facultades y no pueden abarcar lo queno les est expresamente conferido. Aunque este principio no est contenido demanera formal en el texto constitucional, sabemos que es un presupuesto bsicodel constitucionalismo moderno; podramos decir que es una norma constitucio-nal consuetudinaria (cabra plantearse si se trata de una norma preconstituconal oforma parte del conjunto de normas hipotticas fundamentales, si pluralzamos laexpresin de Kelsen).

Por otro lado, la limitacin estricta de facultades a los rganos de gobierno nodebe llevarse a extremos que dificulten o incluso paralicen su accin. Es evidenteque hay un margen razonable de lo que se denominan facultades implcitas, queson aquellas indispensables para hacer posible el ejercicio de las explcitas, y que,en algunos casos, es necesario extender una facultad para cumplr con el principioconstitucional que le dio origen.

33 Entendemos que el trmino tcnico para referirnos al Titular del Poder Ejecutivo es el de Presidentede los Estados Unidos Mexicanos pero, para facilitar la lectura y en un sentido terico aceptable,emplearemos tambin la expresin Presidente de la Repblica e incluso slo la de Presidente cuandosea evidente que nos referimos al Titular del Ejecutivo Federal.

26 DERECHO CONSTITUCIONAL

Una interpretacin demasiado restrictiva de la limitacin de facultades puedellevar a soluciones absurdas. Por ejemplo, la oposicin que se dio en ciertos crculosjurdicos de nuestro pas a la posibilidad de facultar al Ministerio Pblico para queconcediera libertades bajo caucin en determinados casos. Dicha facultad se ma-nifestaba en la ley correspondiente sin que existiese una atribucin especfica en eltexto constitucional. El razonamiento constitucionalista correcto parta del supues-to de que la obtencin de la libertad bajo caucin es una garanta individual que laley no puede limitar ms all de los requisitos que la Constitucin seale, pero spuede ampliarla, y si la autoridad ante quien se encontraba detenida la persona erael Ministerio Pblico yno el juez, resultaba congruente con el espritu constitucionaly con un principio de economa procesal a favor de la libertad individual, facultarpor ley al Ministerio Pblico para otorgar dicha libertad sin necesidad de una refor-ma constitucional. Finalmente se acept este criterio, pero la resistencia surgida deun formalismo intransigente muestra las dificultades a las que se ha enfrentado laevolucin constitucional por vias distintas a la reforma legislativa formal.

Normas controladoras de la funcin pblica. Regulan las responsabilidades de losservidores pblicos. ste es un grupo de normas de naturaleza especial que cons-tituyen el correlato de la limitacin de atribuciones a las autoridades constituidas,dado que tienden a garantizar que se exija una responsabilidad al funcionario quetransgrede dichas limitaciones. En nuestra Constitucin se establecen en el ttulocuarto, art. 108 Ysiguientes, pero otras pueden ser encontradas en distintos lugares,por ejemplo, los arts. 62, 63, prrafo cuarto, 64 y 93, prrafos segundo y tercero,contienen este tipo de normas.

Garantas individuales. Son las normas que establecen limites a la accin del go-bierno frente a los gobernados, tambin llamadas derechos pblicos subjetivos oderechosfundamentales o derechos humanos. Se caracterizan por obligar a las auto-ridades constituidas a no interferir ciertas acciones derivadas de la libertad humana,ms que en los casos expresamente permitidos y con las condiciones y los requisitosfijados al respecto. Tal es el caso de articulas como el 20 de nuestra Constitucin que,aun cuando no declara un derecho individual bsico, si establece los requisitosque deben cumplirse para llegar a privar de la libertad a quien es presunto respon-sable de haber cometido un delito.

Garantas grupales. Son normas que regulan derechos de los miembros de deter-minados grupos sociales. Ya indicamos que la evolucin constitucional llev a fijarnormas del ms alto rango para proteger los derechos de personas que quedaban encondiciones desiguales frente a otros grupos sociales, por ejemplo, los trabajadoresfrente a los patrones o los campesinos frente a los hacendados, y en nuestro pas,ms recientemente, Jos indgenas frente a mestizos y criollos' ~u.e ,\\'Ce..t..e..,,",-d.e.."\."\.. ;"."""-'--ponerles usos y costumbres. En los dos primeros casos Mxico fue un importante

TEORA CONSTITUCIONAL --__-', 27

precursor en la consagracin de tales derechos al incluirlos por primera vez en sutexto constitucional de 1917. La naturaleza de estas normas consiste en limitar elli-bre juego de factores econmicos o compensar las desigualdades sociales existentes,fijando condiciones a las que no puedan renunciar los miembros de esos grupos yque deben cumplirse por mandato legal.

Garantas sociales. Estas normas establecen los derechos de las personas por elsolo hecho de ser miembros de la sociedad. Aunque algunos autores se han referidoa las garantas clasistas o grupales reseadas en el prrafo anterior corno derechossociales, es ms propio reservar esta denominacin para las normas a las que ahoranos referirnos, ya que son derechos que el Estado debe garantizar a todos los miem-bros de la sociedad por el solo hecho de pertenecer a sta, independientemente delgrupo o la clase social en la que se encuentren. Entre stos aparecen el derecho ala educacin, a la salud, a la vivienda digna, al medio ambiente sano o al trabajosocialmente til. Es obvio que estos derechos se encuentran en una dimensin decarcter declarativo a modo de fines programticos a los que el Estado desea llegar,pero en la prctica se dificulta su exigibilidad jurdica. Sin embargo, deben servircorno guas interpretativas para calificar la accin del gobierno y, en su caso, tornarlas medidas legales o jurisdiccionales que tiendan a la consecucin efectiva de di-chas finalidades."

Normas territoriales. Regulan la extensin fsica del poder del Estado. En ellasse fijan la extensin y los lmites del territorio nacional y la manera corno ste sedivide. En este grupo de normas encontrarnos tambin preceptos constitucionalesque pueden quedar fuera del texto de la Constitucin, principalmente los tratadosde lmites yaguas, que son normas territoriales fundamentales y por tanto Derechoconstitucional derivado de pactos con otros Estados soberanos.

Normas poblacionales. Rigen los vnculos entre el Estado ylos seres humanos que seencuentran en su territorio. Aqu tenernos otro caso de normas que muy difcilmen-te encuadrarian en la clsica distincin dual entre parte dogmtica y parte orgnica.Empero, estas normas definen cuestiones tan importantes corno quin es nacionaly quin es extranjero; quin tiene derechos polticos con el carcter de ciudadano yquin no los tiene, y cules son los derechos y las obligaciones de los nacionales y delos ciudadanos en relacin con la comunidad poltica a la que pertenecen.

Normas econmicas. Fijan las bases de la actividad econmica. Constituyen lo quese ha dado e~ llamar el captulo econmico de las constituciones contempornea" el

34 Una interesante referencia a los derechos sociales, tambin llamados de tercera generacin, la en-contramos en Mara Elisa Carri et al., lnterpretando la Constitucin, Ediciones Ciudad Argentina,Buenos Aires, 1995.

28

TEORA CONSTITUCIONAL ---__, 29

Normas modificatorias. Son las reglas para modificar la Constitucin. Ya indica-mos que las constituciones escritas suelen contener un mtodo para su modificacinque resulta ms dificil que el que se aplica para expedir la legislacin ordinaria. Lasnormas que a ello se refieren tienden a conciliar la necesidad de adaptacin cons-tante de los textos constitucionales a la realidad, sin necesidad de que se rompa elorden jurdico; de ah que para cambiar los preceptos constitucionales se establez-ca un procedimiento con la intervencin de diversos rganos y el cumplimientode ciertas formalidades. En ciertos casos se considera que algunas normas, aundentro de la propia Constitucin, tienen un carcter fundamentalsimo y su pro-cedimiento de reforma se hace an ms complicado o se exige la participacinde la voluntad popular mediante un referndum. En otros sistemas, cualquiercambio constitucional por va legislativa tiene que ser ratificado mediante refe-rndum para entrar en vigor. En nuestro pas no contamos con esta institucindemocrtica en el plano federal, si bien existe en algunas constituciones estatalescomo la de Veracruz.

1.15. Constitucin jurdica V5. realidad polticaSi bien ste no es un tema de teora constitucional en sentido jurdico, debe serabordado para poder comprender la dinmica del constitucionalismo y la vigenciaefectiva de las constituciones escritas. En realidad, se trata de un anlisis politolgi-co: determinar qu tan efectiva es una Constitucin, es decir, en qu grado se cum-pie, porque en la prctica encontramos que, en mayor o menor medida, la realidadpoltica puede apegarse o no al texto constitucional. Prcticamente desde el mo-mento en que el constitucionalismo fue considerado un mtodo deseable y legitimopara cualquier tipo de rgimen, empez a ocurrir que se dictaban disposicionesque tenan un contenido formal ajeno a las prcticas reales del Estado del que setratase. Puede haber distintos fenmenos que den lugar al desfase entre el texto dela Constitucin y su cumplimiento efectivo, es decir, su vigencia real. En este senti-do, el anlisis de Fernando Lasalle es muy revelador." En sus clebres conferenciasen torno a qu es una Constitucin, dictadas en 1862, planteaba la teora de quela Constitucin no era una mera hoja de papel, sino que contena el resultado de lainteraccin de los distintos factores reales de poder. Entonces, se preguntaba: si setuviera que hacer una nueva Constitucin de un pas en el que hubieran desapare-cido todas las constituciones existentes, el Constituyente podra poner lo que le vi-niera en gana en aquella Constitucin?, Yse contestaba diciendo que era imposibledesconocer derechos ya adquiridos por grupos sociales, o a las fuerzas especficasrepresentadas en los rganos de poder y todo aquello que efectivamente suceda enla prctica poltica, a lo que denomina factores reales depoder.

35 Fernando Lasalle, Qu es una Constitucin?, traduccin y preparacin: Wenceslao Roces, Ariel,Mxico, 1984.

30 < -- DERECHO CONSTITUCIONAL

Entonces, el primer problema en cuanto al cumplimiento de una Constitucines si efectivamente su contenido refleja el equilibrio de los factores reales de poder.La Constitucin mexicana de 1917, quiz en el momento de su redaccin corres-ponda a una cierta situacin de estos factores, sin embargo, la evolucin polticava haciendo no slo en Mxico, sino en todas partes, que algunos sectores obten-gan ms poder que otros y que en la prctica dejen de cumplirse las disposicionesconstitucionales. Esto lo analizamos ya en relacin con la iglesia catlica en Mxico,pero ocurre tambin en el Derecho laboral donde, pese a la existencia de normasespecficas que sealan que la jornada mxima no ser mayor de ocho horas, enrealidad se den jornadas mayores o casos de dobles jornadas que van en contra delespritu de la Constitucin. La acumulacin de tierra por quien puede tener parce-las a nombre de distintas personas tambin afect el cumplimiento del art. 27. Lainterrelacin concreta de los factores existentes al interior del aparato gubernamen-tal, y en torno a ste, genera disfunciones entre lo que dice la Constitucin respectoal equilibrio entre los poderes y lo que ocurre en la prctica."

1.16. Constituciones normativas, nominales y semnticasPara abordar el problema terico de la tensin entre la realidad poltica y el contenidoescrito de las constituciones, Loewenstein ha elaborado una clasificacin de dichosdocumentos, que denomina ontolgica, y as distingue la Constitucin normativa enla que aprecia una concordancia entre las normas constitucionales y la realidad delproceso de poder. Este autor observa que el cumplimiento de la Constitucin depen-de en mucho de la actitud de quienes detentan el poder. Si no hay una costumbreestablecida a lo largo de muchos aos de limitacin de dicho poder y cumplimientode las normas constitucionales, puede desequilibrarse la relacin entre la realidadpoltica y el texto constitucional. Cuando ocurre esta discordancia, encontramosun alejamiento entre las normas expresamente previstas en el texto y la realidad.A las constituciones que muestran esta caracterstica las denomina constitucionesnominales. "Lo que la constitucin nominal implica es que los presupuestos socialesy econmicos existentes -por ejemplo, la ausencia de educacin en general y, enparticular, de educacin poltica, la inexistencia de una clase media independientey otros factores- en el momento actual operan contra una concordancia absolutaentre las normas constitucionales y la exigencia del proceso del poder?"

,

36 Un interesante estudio sobre actitudes, percepciones y valores que tiene que ver con el cumplimien-to efectivo de la Constitucin mexicana lo encontramos en Cultura de la Constitucin en Mxico,que registra los resultados de una encuesta al respecto efectuada por el Instituto de InvestigacionesJurdicas de la UNAM, bajo la conduccin de Hugo Concha, Hctor Pix-Pierro, Julia Flores y DiegoValads. La publicacin patrocinada por elTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, laComisin Federal de Mejora Regulatoria y elpropio instituto, fue editada por este ltimo en febrerode 2004.

37 Karl Loewenstein, op. cit.,pgs. 218 y siguientes.

TEORA CONSTITUCIONAL /-- J 31

Un tercer tipo es lo que llama constitucin semntica, trmino con el que serefiere a las constituciones que simplemente ratifican o confirman la posicln au-tocrtica de los detentadores del poder. Las normas constituclonales dan una apa-riencla de frmula democrtica, pero en realidad permiten la perpetuacln de losdirigentes que impiden la realizacin de efectivos procedimientos de equilibrio depoderes y de particlpacln colectiva. En estos casos, Loewenstein coloca constitu-clones corno la de los napoleones, la Constitucin cubana del dictador FulgencloBatista, constituciones de los Estados islmicos y la Constitucln de la desaparecidaUnin Sovitica.

Desarrollo constituc101IMJ,~mextcuno

2.1. La Constitucin espaola de CdizLa Constitucin de la monarquia espaola, promulgada en Cdiz el 19 de marzode 1812, tuvo una breve vigencia en el territorio de la entonces Nueva Espaa, endonde fue jurada el30 de septiembre del mismo ao. El virrey Venegas la suspenditemporalmente y fue restablecida por el virrey Calleja en 1813. Su vigencia terminel 17 de septiembre de 1814.\ En 1820 se restableci a partir del 31 de mayo por elvirrey Apodaca, despus de que en Espaa Fernando Vll haba aceptado sometersea dicha Constitucin. En nuestro pas, aun antes de que Apodaca jurara respetarla,Campeche y Veracruz ya se haban adherido a ella.

De esta manera, en el transcurso del movimiento de independencia, iniciadoen 1810, y hasta su consumacin el 27 de septiembre de 1821, la Constitucin es-paola de Cdiz se aplic en la Nueva Espaa, particularmente en lo relativo a laselecciones tanto de ayuntamientos como de miembros de las juntas provinciales yde diputados a las Cortes espaolas, y tambin para la organizacin de los tribuna-les que sustituiran a las antiguas Audiencias, como lo indica Felipe Tena Ramirez.Este documento constitucional es importante por la influencia que ejerci sobre lasinstituciones constitucionales mexicanas.

La ideologa liberal se manifiesta en el Cdigo de Cdiz desde sus primerosartculos, en los que consideraba a la nacin espaola como la reunin de todoslos espaoles de ambos hemisferios y entenda por espaoles a todos los hombreslibres, nacidos y avecindados en los dominios de las Espaas y los hijos de stos.Incluso los libertos, es decir, los esclavos que hubiesen obtenido su libertad, pasa-ran a ser espaoles. Esto muestra que aunque se segua admitiendo la esclavitud, elprincipio de igualdad haba sido adoptado de manera considerable, ya que, por lo

1 Felipe Tena Ramrez, Leyesfundamentales de Mxico 1808-1994, 18a. ed., Porra, Mxico, 1994.

34 ,'-__-- DERECHO CONSTITUCIONAL

menos en el papel, todos los nacidos en territorio americano adquiran el rango deespaoles. Si la Constitucin trataba en plano de igualdad a los originarios de losdominios espaoles, mantena una diferenciacin expresa al decir que los "habidosy reputados por originarios del frica les queda abierta la puerta de la virtud y delmerecimiento para ser ciudadanos en su consecuencia) las Cortes concedern cartade ciudadano a los que hicieren servicios calificados a la patria, o a los que seanhijos de legtimo matrimonio de padres ingenuos, de que estn casados con mujeringenua, y avecindados en los dominios de las Espaas, y de que ejerzan algunaprofesin, oficio o industria til con un capital propio':

Ingenuo, en el sentido usado en esta Constitucin no significa inocente ocandoroso, sino haber nacido libre y no haber perdido la libertad. Como puedeapreciarse, no resultaba nada fcil para los negros el convertirse en ciudadanos es-paoles.

Segn la Constitucin a la que nos referimos, la soberana reside esencialmen-te en la nacin y sta no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona.Es claro que rechaza la soberana del monarca y aunque no se acoge expresamentea la idea de soberana popular, se acerca bastante a ella dado que define a la nacincomo el conjunto de todos los espaoles.

Al referirse al territorio de las Espaas, as en plural, enumera las provin-cias de la Pennsula y dems posesiones de frica, los territorios de la Amricaseptentrional, de la Amrica meridional y a las Filipinas en Asia. En el art. 11 seindicaba que por una ley constitucional se hara una divisin ms conveniente delterritorio espaol luego que las circunstancias politicas de la nacin lo permitieran.Esta misma tcnica enumerativa de las partes del territorio pas a la Constitucinmexicana, sin que hasta ahora haya una ley que se refiera con precisin a las partesdel territorio nacional.'

La fuerza de la religin catlica resisti el embate del liberalismo, ya que no seadmita la libertad de cultos y se establecia como nica a la religin catlica, prohi-bindose el ejercicio de cualquier otra.

En cuanto a la forma de gobierno, se declaraba como monarqua moderadahereditaria y se adopt el principio de divisin de poderes.

El Poder Legislativo se depositaba en las Cortes y el rey. Las Cortes se cons-tituan por una Asamblea nica de diputados representantes de la nacin. El siste-ma electoral era indirecto, mediante pasos sucesivos, elegan primero electores deparroquia, los cuales elegan electores de partido (partido significa aqu una cir-cunscripcin territorial y no una organizacin poltica). Las Juntas Electorales departido a su vez elegan a otras Juntas electorales de provincia y estas ltimas nom-braban a los diputados. Como puede apreciarse, era una eleccin indirecta en tercergrado, pues haba tres grupos de electores intermedios entre la voluntad inicial de

,'------2 Vase el captulo 14, relativo al territorio nacional.

DESARROLLO CONSTITUCIONAL MEXICANO ---__--', 35los ciudadanos y los diputados electos. Este mtodo trascendi a las constitucionesmexicanas de! siglo XIX.

Los diputados se renovaban totalmente cada dos aos, no podan ser reelectospara el periodo inmediato y no haba suplentes.

El periodo de sesiones de las Cortes era de tres meses y se prolongaba cuandomucho por un mes ms. Sus trabajos se iniciaban elide marzo y los diputados sereunan en junta previa el15 de febrero. Este mtodo de las juntas previas para ins-talar e! Poder Legislativo an permanece en el Reglamento de! Congreso vigente.Las Cortes calificaban la eleccin de sus propios miembros, lo cual constitua unsistema de autocalificacin que prevaleci en Mxico hasta fines de! siglo XX en elque por sucesivas reformas iniciadas en 1977 se fue modificando e! procedimientohasta llegar a la plena heterocalificacin en la reforma de 1996.3 .

El captulo que regulaba la actividad de las Cortes es prolijo en detalles queahora corresponden a los reglamentos de las Cmaras. Se referan incluso a la for-macin de comisiones para informar al rey de la constitucin de las Cortes. El reydeba asistir a la apertura de las Cortes; a la sala de sesiones deba entrar sin guardiay pronunciar un discurso en e! que propondra a las Cortes lo que consideraba con-veniente. Este acto es un antecedente de! actual informe presidencial.

Se estableca la inviolabilidad de los diputados por sus opiniones y el fueropor virtud de! cual en las causas criminales slo podran ser juzgados por e! tribu-nal de las propias Cortes. La inviolabilidad ha permanecido prcticamente en susmismos trminos hasta nuestros das y e! fuero se ha transformado en un juiciode procedencia' Es curioso observar que exista una proteccin tambin en e!mbito civil, la cual ha desaparecido: durante el periodo de sesiones los diputadosno podan ser demandados civilmente ni ejecutados por deudas. Se prohiba quelos diputados admitieran para s o solicitaran para otros empleos que concedierael rey.

Tambin se estableci un catlogo de las facultades de las Cortes y e! pro-cedimiento para la formacin de las leyes, las cuales tenan que ser sancionadaspor el rey, quien poda vetarlas en un plazo de 30 das y devolverlas a las Cortes.ste es un antecedente de! actual veto presidencial. El veto real impeda que e!asunto se volviera a tratar durante e! mismo ao, pero poda hacerse al ao si-guiente y el veto poda ejercerse nuevamente, pero si por tres aos consecutivoslas Cortes remitan la legislacin, se entenda que e! rey la aprobaba, con lo cual suveto quedaba superado. Se defina tambin la manera solemne como el rey debapromulgar las leyes. En dicha frmula haba una expresin que deca: "las Corteshan decretado..:', que parece ser el antecedente de la frmula empleada todavapor nuestro Congreso, en la que sempre se emplea e! verbo decretar aunque se

,'------,3 Respecto de los sistemas para verificar los resultados de las elecciones, vase el captulo 6, sobre el

proceso electoral.4 Para la regulacin de estas figuras actualmente, vase el captulo 17.

36 ....__-- DERECHO CONSTITUCIONAL

trate de la expedicin de una ley. La Constitucin de Cdiz no distingua entre leyy decreto, por lo que la frmula antigua no introduca ninguna confusin, pero laConstitucin mexicana s establece dicha distincin y por ello resulta confusoque al expedir una ley se emplee tambin el verbo decretar que debera ser sloaplicable a los decretos."

Durante los recesos de las Cortes se nombraba una Diputacin Permanente,precursora de io que hoyes nuestra Comisin Permanente. La institucin a la queprimero haca referencia la Constitucin, eran las Cortes y slo en el ttulo siguien-te se regulaba la figura del rey. Se establecan sus facultades y restricciones, de ahque el rgimen se denominara monarqua moderada. Los derechos fundamentalesde los individuos quedaban expresados como limitaciones al rey y las Cortes te-nan que dar su consentimiento para que contrajera matrimonio. Haba un captuloconsagrado a las reglas para la sucesin a la corona, a la cual podan tener accesotanto varones como hembras, pero con preferencia de los primeros.

Se instituan los secretarios de Estado y del Despacho, terminologa que sesigue usando en nuestro constitucionalismo. Las rdenes del rey deban ir firmadaspor el secretario del Despacho del ramo al que correspondiera el asunto. ste es elantecedente de nuestro refrendo, el cual debe ser dado por los secretarios de Estadopara que sean vlidas las rdenes del Presidente de la Repblica.'

Se estableca la responsabilidad de los secretarios del Despacho ante las Cortespor rdenes contrarias a la Constitucin o a las leyes, sin que pudieran excusarsediciendo que el rey se los haba mandado.

El rey contaba con un Consejo, denominado Consejo de Estado, formado por40 individuos, 12 de los cuales por lo menos deberian haber nacido en las provin-cias de ultramar.

Se creaba un sistema de tribunales y se prohiba tanto a las Cortes como alrey ejercer funciones judiciales, a la vez que se mantenan los fueros eclesisticosy militar. Esto quera decir que los miembros de la Iglesia seran juzgados por esamisma institucin pero de acuerdo con las leyes correspondientes. Igualmente, losmilitares seran juzgados por la propia fuerza militar nacional.

La edad mnima para ser magistrados o jueces era de 25 aos y para ser des-tituidos deba probarse una causa legal que lo justificara. La justicia segua admi-nistrndose en nombre del rey. El mximo rgano del Poder Judicial se denominabaSupremo Tribunal de Justicia. En el captulo relativo a la Administracin de la Jus-ticia Criminal se establecan garantas mnimas para el acusado, que constituyenantecedentes de nuestras garantas individuales en esta materia; por ejemplo, la deque nadie puede ser preso "sin que proceda informacin sumaria del hecho porel que merezca segn la ley ser castigado con pena corporal, y asimismo un man-damiento del juez por escrito, que se le notificara en el acto mismo de la prisin'. Se

5 Vase el captulD 7.6 Vase el captulo 10.

DESARROLLO CONSTITUCIONAL MEXICANO --- , 37

nota que era necesaria una orden de juez que deba hacerse del conocimiento deaquel que fuera a apresarse y que para poder privarlo de la libertad era necesarioque el hecho cometido mereciese pena corporal (trmino que existi en el arto 16de nuestra Constitucin hasta la reforma que se realiz el3 de septiembre de 1993,en la que se sustituy por la expresin "pena privativa de la libertad", empero en elarto 18 se ha conservado hasta principios de 2008, si bien se encuentra en procesouna reforma para modificarlol.

En los artculos de este mismo captulo se prohiban ya expresamente el tor-mento, la confiscacin de bienes y las penas trascendentales, y se prevea la sus-pensin de algunas de estas formalidades en circunstancias extraordinarias. Talsuspensin podan decretarla las Cortes por tiempo determinado. ste es un ante-cedente de nuestro actual arto 29.

En cuanto al gobierno local, el de los pueblos deba efectuarse por ayunta-mientos, los cuales surgiran de una eleccin y se supriman los regidores y demsoficiales perpetuos. La eleccin era indirecta y pblica, Deban reunirse los ciuda-danos de cada pueblo y elegir a un determinado nmero de electores, quienes a suvez elegan a los miembros del ayuntamiento.

Las provincias eran gobernadas por un jefe superior nombrado por el rey yen cada una de ellas se estableca una diputacin provincial, la cual era un cuer-po colegiado que tena funciones de supervisin y control sobre el gobierno y queconstituye un antecedente de las actuales legislaturas locales, si bien no era un r-gano legislativo. Contaba con incipientes facultades presupuestarias. La diputacinprovincial es una de las instituciones ms importantes de la Constitucin de Cdizcomo antecedente del federalismo mexicano.

Se dispona un ttulo especfico para regular las contribuciones, las cuales de-ban ser proporcionales. ste es un precedente del