Voces: ACCIDENTE DE TRANSITO ~ COSA RIESGOSA ~ CULPA CONCURRENTE ~ DAÑOS YPERJUICIOS ~ MEDIDAS DE SEGURIDAD ~ RESPONSABILIDAD DE LA VICTIMA ~RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ TRANSPORTEBENEVOLOTribunal: Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba(C6aCivyComCordoba)Fecha: 07/02/2012Partes: Sánchez, Luciana Laura c. Moscardo, María Jacqueline y otro s/ordinario – daños y perj. – accidentesde tránsito – recurso de apelación – expte. Nº 1336263/36Publicado en: LLC2012 (mayo), 441Cita Online: AR/JUR/6014/2012

Hechos:La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios que padeció quien era

transportado benévolamente por el demandado cuando fue lanzado del rodado al sufrir un accidente de tránsito.Contra este pronunciamiento se alzaron los demandados y la aseguradora citada en garantía. La Cámaramodificó el decisorio atribuyendo responsabilidad concurrente a ambas partes.

Sumarios:1. El conductor del rodado en que era transportado en forma benévolo el accionante y éste son responsables enforma concurrente y en partes iguales por los daños padecidos por este último al salir despedido del automóvilluego de sufrir un accidente, pues, el automovilista debe responder conforme el art. 1113 del Cód. Civil comodueño o guardián de la cosa riesgosa y, a su vez, la conducta imprudente del transportado de no llevar puesto elcinturón de seguridad posibilitó o agravó la ocurrencia de los daños padecidos

(*) Información a la época del fallo

2. La responsabilidad del transportador benévolo, al tratarse de un supuesto de daños causados por el riesgo ovicio de la cosa, es objetiva y debe regirse por el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto del Cód. Civil

(*) Información a la época del fallo

Texto Completo:2ª Instancia.— Córdoba, febrero 7 de 2012.

1ª ¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada? 2ª En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El doctor Simes dijo:

I- Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación que interpone, encontra de la sentencia dictada, el Dr. J. I. V. en su carácter de apoderado de los demandados y citada en garantía.

A fs. 803/15 corre adjunto el escrito de expresión de agravios mediante el cual se cuestiona en primer lugarla subsunción del caso en las reglas de la responsabilidad extracontractual sin tener en cuenta que tratándose detransporte benévolo se está ante un acto de buena voluntad o de generosidad que no puede ser juzgado con lamisma vara que al acto ilícito.

Considera que si bien la gratuidad no libera de responsabilidad al autor del hecho, resulta aplicable lodispuesto en los arts. 1109 y 512 del C.C. Que aplicar a estos casos las previsiones del art. 1113 del C.C. es unainterpretación antifuncional del derecho mediante la cual se castiga de igual forma al autor de un hecho ilícito,como aquel que actúa sólo con afán de lucro.

Encuadrar el caso del "transporte benévolo" como lo ha hecho el fallo de primera instancia, importa unaviolación al orden jurídico público, además de un gran retroceso en lo que hace a la organización socialsimplemente en beneficio de la reparación material de los perjuicios sufridos por alguna persona que porcircunstancias ajenas a la actitud del autor del hecho.

Subsidiariamente y para el supuesto de no compartirse la postura arriba propiciada, reitera que en el casoopera la eximente que se identifica con la culpa de la víctima.

La apelante referencia de manera pormenorizada todos aquellos elementos que permiten aseverar que la Sra.Sánchez se encontraba en el interior del vehículo al momento del hecho y que fue despedida del mismo, lo cual,lleva a concluir que no llevaba puesto el cinturón de seguridad tal como se pusiera de manifiesto al contestar lademanda.

Frente a esto no resulta válido el razonamiento de la Sra. Juez a los fines de tener por no configurada laeximente.

La Juzgadora pondera que la Señorita Verónica Arrascaeta venía en la parte de atrás del vehículo siniestrado

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junto a Luciana Sánchez, quien declaró no tener puesto el cinturón, y sin embargo sólo sufrió lesiones leves.

La Juzgadora concluye en que su parte no acreditó que el automóvil tuviera cinturones de seguridad, peroresulta que existe una ley nacional y también internacional, que obliga a las fábricas de automóviles a instalartantos cinturones de seguridad como personal puedan ser transportadas en ellos.

No se comercializan vehículos sin cinturones de seguridad y ello es públicamente conocido, lo cual exime asu parte de la necesidad de probar tal extremo puesto que sería como probar que el auto tenía un volante paraconducirlo o que contaba con ruedas para circular.

Los elementos de seguridad sirven para evitar daños en determinadas circunstancias, pero la lógica no diceque si no se utilizan los elementos de seguridad, necesariamente se van a producir los daños que se previenen.Es decir, la falta de utilización de los cinturones de seguridad no quiere decir que necesariamente se vayan aproducir daños.

Dicho de otra forma, dos personas que circulan sin utilizar el cinturón de seguridad, puede sufrir daños dediversa naturaleza y de distinta gravedad, o inclusive puede uno de ellos sufrir daños y el otro no sufrirlos, locual no justifica suponer, como lo hace la Jueza, que porque Arrascaeta no sufrió ningún daño, el hecho de queSánchez no haya utilizado cinturón no haya tenido incidencia ninguna en los daños sufridos.

Es de toda evidencia, que la falta de utilización del cinturón de seguridad por parte de la actora haconcurrido a producir, o por lo menos agravar los daños, aunque Arascaeta no haya sufrido ningún daño.

Se agravia de lo afirmado en la sentencia respecto a que su parte nada probó con relación a la eximenteinvocada pues surge fehacientemente acreditado que la Sra. Sánchez no utilizaba el cinturón de seguridadprovisto por el automóvil por lo que la resolución no se ajusta a la realidad de los hechos ni a las constancias deautos.

Cuando una persona sale despedida de un automóvil sufre traumatismos de todo tipo en razón de quenormalmente es aplastada por el vehículo al momento de dar los tumbos, que es lo que ocurrió en el caso deautos.

Ello así, los daños guardan adecuada relación de causalidad con dicha circunstancia.

Seguidamente la apelante cuestiona la indemnización derivada de la incapacidad de la actora por cuanto laactora reclama utilizando la llamada fórmula Marshall con fundamento en que reclamó los importes que dejó depercibir y los que iba a dejar de percibir en el futuro por encontrarse incapacitada para hacerlo.

Ello presupone la existencia de una actividad laboral lucrativa que con motivo de la incapacidad se veimpedida de continuar, pero resulta que no se acreditó que la actora haya estado percibiendo ingreso alguno nirealizado actividad lucrativa alguna por lo cual el reclamo de lucro cesante debe ser rechazado.

Que mediante la mala utilización del principio "iura novit curia" se ha mudado el reclamo hacia otro nosolicitado, cual es el pago de la indemnización derivada de la posible chance pérdida.

Esa mutación en la demanda no responde al principio de congruencia al admitir un reclamo respecto del cualsu parte no ejerció ninguna defensa.

Se agravia de la imposición costas a la demandada pues se ha rechazado un importantísimo rubro reclamadobajo la denominación de "Daño al proyecto de vida".

Por otro lado, se omitió discriminar a cargo de quién está el pago de las costas de cada uno de los abogadosde las distintas partes que han actuado como demandados en los presentes.

La omisión adquiere especial relevancia respecto de la compañía citada en garantía que representa ya que lasentencia dispone hacer extensiva la condena a dicha aseguradora sin aclarar que los honorarios de los letradoscontratados particularmente por Moscardo y Haniewicz son a cargo de quien ha contratado sus servicios.

Por último cuestiona el rechazo de los argumentos vertidos en el alegato por los cuales se cuestiona laprocedencia de los gastos de cirugía estética atento lo informado por el perito contraloreador, Dr. D.

Solicita en definitiva se acoja el recurso, con costas a la contraria.

II- Corrido el traslado del art. 372 del C.P.C., es evacuado a fs. 817/826.

Dictado el decreto de autos queda la cuestión en estado de ser resuelta.

III- Ingresando al análisis del primer agravio, la parte apelante fustiga la atribución de responsabilidad,concretamente, el fundamento de la responsabilidad. En el caso estamos en presencia de daños causados duranteun transporte benévolo, el cual ha sido definido como "aquel que se produce cuando el conductor o responsablede un vehículo invita (propiamente dicho) o acepta (complaciente) conducir a una persona o a un objeto de unlugar a otro, por simple acto de cortesía y sin que se otorgue, se realice, o se abstenga de hacer algo como forma

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de contraprestación por el traslado" (Sagarna, F., Responsabilidad civil por el transporte terrestre de personas,Depalma, Bs. As., 1997, p. 2).

Una de las cuestiones que más ha dividido a la doctrina en relación al transporte benévolo, es la delfundamento de la responsabilidad. El tópico se resume en la siguiente pregunta: La responsabilidad deltransportista benévolo: ¿es subjetiva u objetiva?

Al respecto, compartimos plenamente la postura según la cual la responsabilidad del transportador benévolo,al tratarse de un supuesto de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, es objetiva y debe regirse por el art.1113, segundo párrafo, segundo supuesto del Código Civil (en este sentido: Kemelmajer de Carlucci. A.,Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo, en Revista de Derecho de Daños N° 7,"Daños en el transporte", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 67; Pizarro, R. D., Responsabilidad civil porriesgo creado y de empresa, T. III, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 318; Mosset Iturraspe, J., ¿El transportadogratuitamente viaja a riesgo y ventura? (La asunción o aceptación del riesgo como una falacia jurídica), nota afallo, LL, 1991 – E, 440; Brebbia, R., Transporte benévolo (Teoría del riesgo. Neutralización de riesgos.Relación de causalidad. Concausa. Valor económico de la vida humana), nota a fallo, LA LEY, 1990-C, 523;Viramonte, C., Responsabilidad civil por daños en el transporte terrestre de personas, segunda parte, LexisNexis Córdoba 2008, N° 7 (Julio), (p. 736).

No puede encuadrarse en la normativa del art. 1109 del Cód. Civil, ni analizarse la culpa en que pudierehaber incurrido el conductor del vehículo, sino que el caso debe quedar comprendido en la regulación del art.1113 del mismo cuerpo legal.

Josserand explicaba que la responsabilidad por el hecho de las cosas (art. 1384 Código Civil Francés, similara nuestro 1113) juega también con relación al transportista benévolo, por estas razones:

a) Porque si no es contratante [el viajero], necesariamente es un tercero, y tiene, por tanto, derecho a laprotección que la ley acuerda a las víctimas de accidentes por el hecho de las cosas, sin que sea dable distinguirentre el viajero que paga, el transportado benévolamente y el transeúnte o verdadero tercero;

b) Porque no cabe suponer una aceptación de riesgos de transporte, de parte del ocupante gracioso, lo que escontrario a la realidad de los hechos, ya que más bien es lógico pensar que antes de aceptar eso, el transportadohabría preferido abstenerse del viaje o bien pagar el servicio; c) Porque, por interesar al orden público, no esfacultativo de los individuos renunciar por adelantado, sea a la indemnización a que daría derecho a un dañosobrevenido a la persona física, sea a los medios legales puestos a su disposición por el legislador en vista deeste resultado; d) Porque fundada esta especie particular de responsabilidad en la idea de poder y dirección, elconductor es quien los ejercita, debe responder en sus relaciones con el viajero transportado benévolamente, enigual forma que con los no ocupantes: los principios deben ser los mismos en ambos casos; y e) Porque laaplicación pura y simple de la presunción de culpa, no obstante el carácter gratuito del transporte, no repugna ala idea de justicia, desde que siempre podrán los jueces moderar la indemnización, sea mediante prueba de laculpa de la víctima, sea en razón de la naturaleza de las relaciones existentes entre transportador y transportado,al tiempo del accidente (Cfr. Josserand, Le transport bénevole et les accidents d'automobile, en DallozHebdomadaire, T. 1926, Sección Croniques, p. 22 y ss.).

La circunstancia de que el daño se haya producido durante un transporte benévolo carece pues de virtualidadpara que deje de ser imputado jurídicamente al dueño o guardián del vehículo, que asume ese riesgo por el solohecho de poner en circulación el automotor (Cfr. Brebbia, R., Transporte benévolo (Teoría del riesgo.Neutralización de riesgos. Relación de causalidad. Concausa. Valor económico de la vida humana), nota a fallo,LA LEY, 1990-C, 523).

Es la solución que recepta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha sido claraal respecto, al afirmar que "por tratarse de un daño generado por la participación de una cosa riesgosa, basta alafectado probar el perjuicio y su relación de causalidad, quedando a cargo del dueño acreditar la culpa de lavíctima o de un tercero" (CS, 23/10/2001, "Melnik de Quintana, Mirna E. y otro c. Carafi, Juan M. y otross/rerc. de hecho deducido por: Prats, Gustavo A." RCyS 2002, 763).

El Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia adhiere a esta tesis. Ha dicho categóricamente que "eldamnificado en un transporte de complacencia puede prevalerse de la presunción de responsabilidad instituidapor el art. 1113, 2° parr., 2° supuesto, del Código Civil contra el dueño o guardián del automóvil" (T.S.J. Cba.,Sent. N° 78 del 15/08/2000, "Aguilera Silvia del Valle c/Jorgelina Zulma Belen", Semanario Jurídico N° 1341,del 17/05/2001, p. 632).

La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires sustenta este criterio desde 1940 (SCJBA, 24/09/1940, "DelCurto c. Tornese", LA LEY, 20-434). Esta orientación es la que de manera progresiva se impone en lajurisprudencia (Por citar algunos precedentes: CS, 23/10/2001, "Melnik de Quintana, Mirna E. y otro c. Carafi,Juan M. y otros s/rerc. de hecho deducido por: Prats, Gustavo A." RCyS 2002, 763; ídem: 08/05/2001, "Pardo,Rodolfo O. y otros c. Doscientos Ocho Transporte Automotor y otro", Publicado en: LA LEY, 2001-E, 853, J.

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Agrup. ; ídem: 30/04/1996, "Tettamanti, Raúl O. y otros c. Baccino, Orlando A. y otros", LA LEY, 1996-D, 274- DJ 1996-2, 198; SCJBA, 24/09/1940, "Del Curto c. Tornese", LA LEY, 20-434, ídem: 05/07/1996, Ac.56.514, cit. por Kemelmajer de Carlucci, A., Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transportebenévolo, ob. cit, p. 67, nota 71; C..C.C Cba, 7aNom, 08/05/2000, "I., L. F. y otros c. R., A. J. y otro", LLC2001-940; Cam. 6° C.C. Cba., 19/10/2005 "Sánchez, Patricia A. v. Torres, Alejandro y otros", Lexis NexisCórdoba 2006-1; Cam. Apel. Noreste del Chubut, Sala B, 24/02/2005, "Sandoval, Néstor Fabián c. MuñozCheuque, Rafael y otros" LLPatagonia 2006 (febrero), 131; CCC Mar del Plata, SalaI, 01/06/2006, "Cruz,Amanda y otros c. Eguilior, Carlos M." LLBA 2006 (setiembre), 1081; CCC de Mercedes, sala II, "Rasente,Luis J. c. Padilla, Jorge N. y otros y Forastieri, Julio T. c. Padilla, Jorge N. y otros", 2000/02/01, LLBA 2000,493; CNCiv, SalaD, 06/12/2005, "Ayala Rodríguez, Wilma S. c. Wilchez, Nilo E.", La Ley Online; CNCiv,Sala A, 30/06/1986, "Coronel, Aída R. c. Machadinho, Manuel", JA 1987-II-297, C1ªCC Córdoba, Sentenciadel 7/VII/90 en "Gallopa, Oscar A. c. Naumic, Pedro", LLC, 1991-226; ídem, "Bazán, Clemente c. Héctor J.Ninci - Ordinario", Sentencia N° 61, 26/5/92, inédito; ídem "Roleter de Branca, Elsa y otros c. Rubén FranciscoDurando y otros", Sentencia N° 172 del 17/03/94, Semanario Jurídico N° 986 del 26/051994, p. 576; ídem,Sentencia N° 22 del 10/3/92, "Cardozo, Orlando c. Carlos Alberto Biasoni - Ordinario", LLC, 1992-1011; ídem,"Danessa, Irma M. c. Ruggieri, Rubén y otro - Ordinario", Sentencia N° 28 de fecha 07/05/01, inédito; ídem,"Lloves, Gerardo c. Oscar L. Bauk - Daños y perjuicios", Sentencia N° 97 del 8/VII/02, LLC, 2002-1037; ídem,"Basualdo, Luis A. c. Horacio Eduardo Antonelli - Ordinario", Sentencia N° 124 dictada el 26/09/02, inédito;ídem, "Gambarte, Mario Carlos c. Roberto Ramón Flores - Daños y perjuicios", Sentencia N° 148 del 28/XI/02,inédito; ídem, "Chiavari, Ana Gabriela c. Venturini, Gustavo Daniel y ot. Ordinario", Sentencia N° 153 del06/10/2003, inédito; ídem, "Pasero, Mario Eduardo c. Dominga Zabala de Romero - Ordinario", Sentencia N°16 del 17/III/03, inédito; ídem, "Fernández, Mario Julio c. Mangiaterra, Rubén Hernán y otro - Ordinario",Sentencia N° 12 del 23/03/2004; entre otros).

El criterio interpretativo que alega el quejoso no resiste una interpretación gramatical y sistemática del art.1113. Desde una perspectiva gramatical, la norma no distingue entre damnificados, abarca a todos, no diferenciaentre los que estén "dentro" o "fuera" de la cosa riesgosa, hayan participado o no en el uso de la cosa. Todosestán amparados por la presunción legal. Desde una perspectiva sistemática, el único modo de entender que eltransportado, por el solo hecho de ser tal, ha contribuido o participado en la creación del riesgo es adhiriendo ala tesis de la causalidad sine qua non, por cuanto si él no hubiese subido al vehículo no hubiese corrido ningúnriesgo. Tal interpretación no tiene sustento en nuestro ordenamiento normativo (Cfr. Kemelmajer de Carlucci.A., Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo, en Revista de Derecho de DañosN° 7, "Daños en el transporte", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 65, y Pizarro, R. D., Responsabilidad civilpor riesgo creado y de empresa, T. III, ob. cit., p. 314).

No hay razón alguna que tenga basamento en nuestro ordenamiento para diferenciar al transportadorbenévolo de cualquier conductor (dueño o guardián) de un automóvil que causa un daño con la cosa. Nitampoco para distinguir entre el transportado benévolamente y el peatón. Rige en nuestro caso el art. 1113 delCódigo Civil.

Por otro lado, decir que el viajero ha contribuido o participado en la creación del riesgo lleva a considerar altransportado una suerte de coguardián de la cosa, ficción inaceptable. El guardián es y sigue siendo eltransportador benévolo, él no ha transferido la guarda. El viajero usa la cosa, pero no tiene su dirección, nocontrola ni la estructura ni el comportamiento del automóvil en el que viaja (Cfr. Kemelmajer de Carlucci. A.,Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo, en Revista de Derecho de Daños N° 7,"Daños en el transporte", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 65).

Tampoco la interpretación según la cual el transportado acepta el riesgo tiene sustento normativo, y esapartada de la realidad.

El viajero nunca aceptaría que el viaje le produzca daños. Acepta que se lo lleve, pero no que será dañado.

Lo que sí puede darse es la culpa de la víctima, cuando la conducta del viajero ha tenido incidencia causalen la producción del daño, pero nunca aceptación de riesgos.

La tesis de la asunción de los riesgos ha sido expresamente rechazada por nuestra Corte Suprema de Justiciade la Nación, que ha dicho claramente que "el riesgo que asume el transportado benévolamente no alcanza al deperder la integridad física o la vida, a menos que, debido a las particulares circunstancias de hecho del casoconcreto, esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitiría entoncesuna asimilación a la culpa" (CS, 07/07/1992, "Tomassetti de Bonicelli, María y otra c. Empresa FerrocarrilesArgentinos" LA LEY, 1992-D, 550 - DJ 1993-2, 289. Igual criterio siguió el Máximo Tribunal de la Nación el30/04/96, in re "Tettamanti, Raúl O. y otros c. Baccino, Orlando A. y otros", LA LEY, 1996-D, 274 - DJ1996-2, 198. En el mismo sentido: CCC Cba, 7aNom, 08/05/2000, "I., L. F. y otros c. R., A. J. y otro", LLC2001, 940; Cam. Apel. Noreste del Chubut, Sala B, 24/02/2005, "Sandoval, Néstor Fabián c. Muñoz Cheuque,Rafael y otros" LLPatagonia 2006 (febrero), 131; CNCiv, SalaK, 22/08/2005, "V., M. S. c. Luna, Eduardo A. yotro", La Ley Online; C. Civ. y Com. Junín. LA LEY, 1999-D, 808 - LLBA, 1999-24; Cam. 6° C.C. Cba.,

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19/10/2005 "Sánchez, Patricia A. v. Torres, Alejandro y otros", Lexis Nexis Córdoba 2006-1; entre otros).

Más categórico ha sido el Máximo Tribunal de la Nación cuando sostuvo que "es arbitraria, a los fines delrecurso extraordinario, la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios entablada contra elpropietario del vehículo en el que era transportado benévolamente el hijo del actor al tiempo de accidente, consustento en que el mismo había participado en la creación del riesgo, toda vez que ello importa crearpretorianamente una causal de exoneración de responsabilidad no contemplada en la ley, en tanto por tratarse deun daño generado por la participación de una cosa riesgosa, basta al afectado probar el perjuicio y su relación decausalidad, quedando a cargo del dueño acreditar la culpa de la víctima o de un tercero" (CS, 23/10/2001,"Melnik de Quintana, Mirna E. y otro c. Carafi, Juan M. y otros s/rerc. de hecho deducido por: Prats, GustavoA." RCyS 2002, 763).

Es esclarecedora la siguiente sentencia, donde se dijo que "la circunstancia de que la víctima asumiera elriesgo de ser transportada en un automóvil —cosa riesgosa— no implica exoneración de la previsión contenidaen el art. 1113, apartado 2° del Cód. Civil, no sólo por ser esta una conducta de cotidiana normalidad sinoporque en ningún lado la ley elimina de responsabilidad a quien ostente la titularidad registral del vehículo portal circunstancia, salvo que el conocimiento de la peligrosidad de las cosas o su utilización riesgosa provenga deuna actitud atribuible a la víctima, a título de culpa" (CCC Cba, 7ª Nom, 08/05/2000, "I., L. F. y otros c. R., A.J. y otro", LLC 2001, 940).

Por las razones expuestas surge que la Juez a quo encuadró correctamente el caso, y que el apelante no logradesvirtuar lo resuelto. La atribución de responsabilidad es correcta, por lo que debe confirmarse. Tampoco asisterazón al apelante en que debe morigerarse la indemnización —punto VI de la expresión de agravios—, pues esecriterio no encuentra sustento en el principio de la reparación integral y plena derivado de los contenidosconstitucionales que atienden al derecho de propiedad. Máxime teniendo en cuenta el carácter reparatorio de laindemnización, el cual tiene como norte resarcir el daño y no sancionar la conducta del responsable.

IV- Despejado el tópico vinculado a la atribución de responsabilidad, cabe ingresar al análisis del agraviopor el cual se cuestiona el hecho de no haberse otorgado incidencia causal en la producción del daño padecidopor la Sra. Luciana Laura Sánchez a la conducta por ella asumida al momento del siniestro y que se identificacon el hecho de no haber utilizado el cinturón de seguridad.

Interpuesta la eximente al contestarse la demanda, la Juzgadora considera al resolver, que de la pruebaaportada por la demandada no surge que el auto tuviere cinturones de seguridad, ni que en caso de tenerlos, losmismos estuvieren en condiciones de funcionalidad, como así tampoco, que la persona que fuera asistida en ellugar del hecho, a unos 20 mts. haya sido la actora puesto que el funcionario policial que acudió primeramenteen ningún momento identifica a esa persona, ni surge del informe del Servicio de ECCO donde se encontraba ofue asistida la Señorita Sánchez al momento que llegó la ambulancia (ver los términos de la sentencia a fs. 768vta.). Luego de revisadas las probanzas adjuntadas al proceso se infiere que los argumentos que esgrime lajuzgadora a los fines de concluir que no existen fundamentos válidos para determinar culpa alguna de la víctimaen la producción y/o agravamiento de los daños no se condicen con lo que evidencia la prueba rendida en lacausa.

En primer lugar, resulta un hecho por todos conocidos que los vehículos que se comercializan debennecesariamente contar con los pertinentes cinturones de seguridad, como así también, que es responsabilidad delpropietario y/o conductor que al tiempo de circular se encuentren en buenas condiciones de mantenimiento ycon todas aquellas medidas de seguridad previstas en la norma legal a los fines de resguardar la vida de laspersonas que se encuentran en su interior.

Es responsabilidad del conductor hacer cumplir lo que la ley determina. El art. 40 inc K de la ley nacionalNº 24.449 dispone entre los requisitos para circular que los ocupantes usen los correajes de seguridad en losvehículos que por reglamentación deben poseerlos.

En este marco, y para el caso de considerar que posiblemente el vehículo no contara con los cinturones oque los mismos no se encontraran en buenas condiciones de funcionamiento, ello importa un hecho que denotauna falta de diligencia de la parte demandada que por lo tanto, gravita negativamente en su contra.

No obstante lo expuesto, considero que el análisis de la cuestión debe efectuarse bajo el supuesto deconsiderar que el vehículo de la parte demandada contaba con los pertinentes cinturones de seguridad y queellos no fueron utilizados por las personas que eran transportadas en el asiento trasero.

De la testimonial rendida por la Sra. Cintia Verónica Arrascaeta (fs. 446) se infiere que ella venía sentada enel asiento trasero, detrás de la conductora, que iba dormida y cuando se despierta ya se había producido elaccidente. En lo que respecta al cinturón de seguridad dice que supone que el vehículo los tenía pero que ella nose encontraba usándolo al momento del siniestro.

En lo atinente a la Srta. Luciana Laura Sánchez declara que se encontraba detrás del asiento delacompañante y las probanzas adjuntadas a la causa llevan a concluir que tampoco tenía colocado el cinturón de

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seguridad pues salió despedida del rodado.

Cabe aclarar, que si bien es cierto, la Sra. Arrascaeta no tenía el cinturón y no salió despedida, ello obedecea una contingencia que puede o no suceder, pero la realidad indica, que con el cinturón puesto, se evita laconsecuencia referida.

La Juzgadora achaca a la demandada el haber rendido prueba insuficiente a los fines de tener pordebidamente probada la eximente invocada y en esa línea destaca que no existen elementos probatorios queautoricen a tener por cierto que la persona encontrada a 20 mts. del vehículo siniestrado fuera la actora, lo cual,sumado a lo arriba referido en el sentido que no se acreditó que el vehículo tuviera los cinturones de seguridad yque estuvieran en condiciones, impide tener por configurada la eximente que se identifica con la culpa de lavíctima.

No se comparte la conclusión pues resulta indiscutido que la actora viajaba en el asiento trasero del vehículosiniestrado como así también que salió despedida conforme ella misma le informa al perito oficial al efectuarleel relato de los hechos (fs. 236).

Esto resulta corroborado por lo constatado en la inspección ocular realizada por el Sargento Daniel EfraínEchazu (fs. 634) quien deja sentado en el acta que: "que se divisa en el sentido al sud-oeste, un auto destruido yabollado en diversas partes, de color azul, dominio FAT 497, a unos 20 mts. al este se observa una personafemenina, con signos de vida, en cubito dorsal, a la altura de la cabeza y al costado hay sangre, que luego dedirijo al oeste, casi al frente se divisa un paragolpe delantero azul, a uno (tres) mts. de éste se observa unaóptica.....".

A fs. 637 corre agregada la declaración testimonial rendida por el Sr. Del Pozo por ante la Policía de laProvincia, quien se encontraba en el interior del vehículo siniestrado y relata que la Sra. Luciana Sánchez saliódespedida del auto y que fue asistida por una ambulancia de ECCO.

Es decir, la realidad de los hechos demuestra que la Srta. Sánchez se encontraba en el vehículo siniestrado,que salió despedida del mismo sin que lógicamente se pueda suponer que el cuerpo encontrado en el lugar delhecho fuera de una persona diferente a los fines de concluir en el sentido expuesto por la Juzgadora.

Así, del análisis de la prueba se inferir que la persona de sexo femenino encontrada a 20 mts. del vehículoera ella y que salió despedida del vehículo atento no haber contado con el cinturón de seguridad.

Una conclusión diferente resulta reñida a las reglas de la lógica, de la experiencia y de las constanciasobrantes en autos.

Cabe recordar que el Juez debe evaluar la prueba y los hechos de la causa conforme a las reglas de la sanacrítica. "Las reglas de la sana crítica, aunque no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principiosgenerales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidadabsoluta del juzgador. Se trata, por un lado, de los principios de la lógica y, por otro lado de las máximas deexperiencia, es decir de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano"(Palacio - Alvarado Velloso: "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. 8, pág. 140). Como vemos,"la sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todohombre se sirve en la vida" (Couture; "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", pág. 272, n° 173).

En esta inteligencia, resulta demostrada la conducta impropia asumida por la víctima, restando dilucidar sidicho comportamiento ha tenido la virtualidad de posibilitar la ocurrencia de los daños por ella padecidos y/o suagravamiento.

Recuérdese que dichas eximentes se configuran cuando aparecen circunstancias inevitables o hechos deterceros o de la propia víctima que desvían la cadena causal y determinan que no pueda atribuirse fácticamenteel resultado dañoso a la persona demandada.

No obstante el hecho de que la actora no haya usado en ocasión del siniestro el cinturón de seguridad, ellono configura por sí sólo una circunstancia capaz de eximirla total o parcialmente de responsabilidad.

Cuando el transportado benévolamente incurra en una falta, entonces ésta podrá incidir en su contra, perosiempre y cuando la misma guarde el adecuado nexo de causalidad con la entidad del daño provocado y laslesiones sufridas. Es decir, esa falta debe haber tenido incidencia en la producción del perjuicio, caso contrariola eximente no se configura.

La disminución de responsabilidad puede resultar de la existencia de culpa del viajero, que obligaría deacuerdo al art. 1111 del C.C. a una distribución de responsabilidades entre damnificado y responsable. La culpade la persona transportada podría configurarse en el hecho de subir a un vehículo con un conductor ebrio o enun automóvil notoriamente en mal estado, pero el viajar sin cinturón de seguridad constituye una imprudenciaque lo hace pasible de cierto grado de culpa, siempre que el daño tenga relación causal con el hecho imprudente.

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En el caso, el informe emitido por el perito oficial (fs. 318/324) y la historia clínica de fs. 160/209 dancuenta del tenor de los daños sufridos.

La lógica y la experiencia indican que el salir despedida del un vehículo en movimiento expone al cuerpohumano a un alto impacto, lo que sin duda posee la virtualidad de producir y/o agravar los daños.

En el presente proceso se advierte que tanto la conductora, que no impuso a los transportados de lanecesidad de que se colocaran los cinturones de seguridad de manera previa al inicio de la marcha, cuanto la dela propia víctima que no procuró la realización de aquella acción tendiente a resguardar su vida, tuvieronincidencia en la producción del daño finalmente sufrido.

Esta concurrencia de culpas adquiere relevancia, en el caso, cuando gravita en las consecuencias padecidaspues la previsión o cuidado de cualquiera de ellos hubiera bastado para excluir la posibilidad de la produccióndel daño en la medida señalada.

En este marco, considero que corresponde acoger el agravio vertido por la apelante y tener por configuradala eximente alegada, concluyendo en que el accionar de la víctima tuvo una incidencia causal del 50% en laproducción de los daños.

V- Despejado el tópico vinculado al grado de responsabilidad que cabe endilgar a la parte demanda, he deingresar al análisis de la queja por la cual se señala la violación al principio de congruencia, al encuadrar elreclamo indemnizatorio efectuado bajo el rótulo "lucro cesante" como una "pérdida de chance".

En el caso, la actora al demandar reclama una indemnización a raíz de las secuelas incapacitantes sufridas,lo cual le ha hecho perder las potencialidades futuras, debiendo tenerse en cuenta a esos fines sus condicionespersonales.

Señala que si bien los arts. 1084 y 1086 concordantes del C.C. establecen que el juez deberá fijar laindemnización conforme el prudente arbitrio, referencia la recomendación del T.S.J., de utilizar formulasmatemáticas para su determinación.

Así, referencia su edad al tiempo del siniestro, los ingresos presumibles, el grado de incapacidad, todo sujetoa lo que se determine en la etapa probatoria.

Los términos de la demanda dan cuenta de una pretensión resarcitoria cuya génesis se conecta con losperjuicios que las secuelas incapacitantes producen en la vida cotidiana y cuya cuantificación se realiza en basea ponderar diferentes aristas del damnificado que tienen que ver con su edad, con la actividad productiva quedesarrollaba o que iba a desarrollar en el futuro, con las ganancias con las que contaba al tiempo del hecho, ocon las que era dable presuponer según el curso normal y ordinario de las cosas, como así también con laposibilidad de que se le frustren oportunidades.

En estos términos se intentó la demanda y se trabó la litis.

La accionada al evacuar el traslado pone de manifiesto aquellos argumentos defensivos por los cualesconsidera que la pretensión es improcedente, pero siempre argumentando en relación a un reclamoindemnizatorio en base a una incapacidad psico-física sin referirse de manera específica a un lucro cesante.

En este orden el encuadre jurídico del reclamo y las pautas tenidas en cuenta por la Juzgadora en modoalguno violan la congruencia ni atentan contra el derecho de defensa del demandado pues sólo dan cuenta de lasrazones tenidas en miras al momento de cuantificar las consecuencias disvaliosas, que en el ámbito patrimonial,se infieren de la incapacidad física padecida, todo lo cual integra la litis sometida a conocimiento de laJuzgadora.

Se recuerda que conforme a la plataforma fáctica denunciada por el actor, corresponde al Tribunal efectuarel encuadre jurídico y determinar si correspondía acoger o no la acción intentada por la actora.

La doctrina judicial ha sostenido que los valladares que impone el principio de congruencia, no alcanzan alas motivaciones jurídicas, terreno en donde el Juez desempeña un papel activo, pudiendo aplicar normas dederecho diversas a las invocadas por las partes en virtud del principio "iura novit curia". Ello por cuanto elencuadramiento legal se corresponde con el poder-deber del Tribunal de formular la afirmación del derechoaplicable al caso.

En consecuencia, dicha máxima viene a erigirse como una excepción al principio de congruencia toda vezque autoriza el papel activo del Tribunal en la calificación jurídica de los hechos, en la medida que no altere lacausa de la pretensión, extremo que no se verifica en autos (conf. T.S.J. in re "Kenny, Enrique Amado y MaríaMercedes Kenny de Sierra c. Miguel Omar Moreda - Acción de Nulidad instrumental - medida de no innovar-Anotación de la litis e indisponibilidad - Rec. Directo", A.I. 845 del 04/12/96).

El agravio se rechaza.

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VI- Cuestiona el rechazo, por parte de la Juzgadora, de los argumentos esgrimidos por su parte en el alegatoa los fines de restar valor convictivo al dictamen del perito oficial respecto a los gastos de cirugía estética.

Aduce la apelante que no se dan los motivos por los cuales la pericia de control realizada por el Dr. D. nodebe ser valorada, al igual que los cuestionamientos realizados al informe psiquiátrico por el contraloreador, Dr.T.

Así planteado el tema, cabe decir que la queja denota un simple disconformismo con lo resuelto puesto queen el fallo dictado se explicitan las razones legales por las cuales las objeciones formuladas no merecen acogidafavorable.

La conclusión arriba referida no sólo encuentra respaldo en el dictamen emitido por los técnicos sorteados,quienes por cierto, ofrecen mayores garantías de imparcialidad, sino que como bien se pone de manifiesto en laresolución, los asertos se corroboran con las demás probanzas rendidas, como ser las constancias que se infierende la Historia clínica Nº 700220 elaborada por el Hospital de Urgencias y por el testimonio del Sr. Díaz de fs.233 vta. quien llegó al nosocomio en forma inmediata al accidente y describió el estado en el cual se encontrabala víctima.

En este orden, el agravio se rechaza por cuanto el fallo referencia los motivos por los cuales se desestimanlas impugnaciones y esos precisas razones no han sido debidamente cuestionadas en esta instancia.

VII- El agravio vinculado a la imposición de costas no corresponde ser tratado a la luz de las razonesesgrimidas por el apelante pues atento al nuevo resultado del juicio, las mismas se dejan sin efecto y deben serimpuestas nuevamente.

Se ha reconocido que "El régimen de costas establecido en nuestro sistema procesal recepta, como regla, elprincipio objetivo de la derrota, según el cual la parte vencida será condenada al pago de los gastos del juicio(art. 130 CPC).

Siguiendo el mismo postulado, el art. 132, Cód. cit, reglamenta el supuesto de vencimientos recíprocos,disponiendo que: "Si el resultado del pleito fuese parcialmente favorable a ambas partes, las costas seimpondrán prudencialmente en relación con el éxito obtenido por cada una de ellas".

De tal modo, la aplicación del principio objetivo de la derrota, propone como actividad esclarecedora delproblema de la imposición de costas, reparar en la dirección que han tenido las pretensiones esgrimidas por laspartes, y confrontarlas con el resultado final de la controversia, para así conocer cuál de ellas, y en queproporción, ha tenido éxito en el ejercicio de la gestión judicial (Banco Feigin S.A. c/Comedi Ana Rosa -ejecutivo - rec. de casación", - "B" 48/99).

En el particular supuesto de la acción de daños y perjuicios, esta Cámara ha dicho en el precedente:"Munhoz c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba" Sentencia N° 153 de fecha 25/11/2004, queconforme lo admite gran parte de la doctrina y jurisprudencia, las costas forman parte de la indemnización pordaños respondiendo al principio de reparación integral, no es menos cierto que tal premisa no es de aplicaciónirrestricta ni permite en todos lo casos, dejar de lado las claras directrices que imperan en la temática de lascostas.

Por ello, en el estudio de la carga de las costas deben ponderarse las particulares circunstancias del caso, loséxitos obtenidos por cada parte, sin perderse de vista determinadas cuestiones que llevan a justificar unaimposición de costas no estrictamente aritmética a las resultas del pleito como lo establece el art. 130 delC.P.C.C. El hecho de que se trate de un juicio de daños, no importa ni justifica sin más el apartamiento de ladirectriz impuesta por nuestro ordenamiento procesal, pero sin duda requiere un análisis integral del caso puestratándose de un juicio de daños la distribución no obedece a una simple operación matemática deproporcionalidad. Situaciones como la presente han llevado a la jurisprudencia a sostener que "La distribuciónde las costas no significa una proporción aritmética en relación a las pretensiones y defensas esgrimidas yreceptadas en la sentencia, sino que debe imponerse sobre la base de un criterio de equidad, debiendo valorarselos elementos que inciden en todo ello." (C2a.CC Cba., 13/03/1992, "Peretti, María T. c/Vega, Ramón A.",Semanario Jurídico nro. 891, Tomo 65, Pág. 242); y "En lo que respecta a la imposición de costas, debenconfrontarse los rubros de la demanda con el resultado económico obtenido en la sentencia, pero sin que ellosignifique una interpretación y valoración estrictamente matemática del caso, pues, como también lo sostiene ladoctrina del T.S.J., la pauta objetiva cuantitativa admite atenuaciones en función de ese ámbito de reserva quetiene el Juez: la prudencia." (C7a.CC Cba., 16/06/1992, "Ferreyra, Roberto H. c/Giménez de Maria, Juan C.",Semanario Jurídico nro. 903, Tomo 66, Pág. 238). Por último se ha dicho también que "Siendo el resultado delpleito parcialmente favorable al actor, la imposición de costas no debe valorarse sólo cuantitativamente, sinofundamentalmente en forma cualitativa. Deben examinarse qué pretensiones han prosperado y cuáles no,debiendo tenerse en cuenta un criterio jurídico más que matemático. En el supuesto de que todos los rubrosreclamados hayan prosperado pero por períodos y cifras distintas a las reclamadas, el TSJ tiene predicado enjurisprudencia de aplicación obligatoria que "toda variación del resultado objetivo de la proporcionalidad

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exigirá una consideración razonada de las circunstancias que expliquen vencimientos no puramente numéricos"y "la exigencia de proporcionalidad se satisface con la ecuación matemática, confrontando los rubros de lademanda con el resultado económico obtenido en la Sentencia" (C7a.CC Cba., 06/04/1998, "Marin, Carlosc/Martin, Juan A.", Semanario Jurídico nro. 1195, Tomo 78, Pág. 673). En el caso el reclamo de la actora resultaatinado en relación a la responsabilidad objetiva que le cabe a la demandada por los daños sufridos por eltercero transportado.

No obstante ello, la demanda prospera parcialmente por cuanto la conducta de la víctima tuvo virtualidad enla producción de los daños padecidos, motivo por el cual, la responsabilidad por las consecuencias dañosas seimpone en un 50% a cargo de cada parte. El reclamo vinculado a la incapacidad psicofísica mereció acogidafavorable como así también el relacionado con los gastos terapéuticos, de cirugía estética y daño moral.

En lo atinente al reclamo efectuado bajo el rótulo "proyecto de vida" cabe decir que si bien no fue acogidocomo rubro independiente, la Sentenciante lo valora y lo subsume en el daño moral.

Teniendo en cuenta que en el caso no opera un criterio netamente matemático a los fines de la distribuciónde costas y que resulta un imperativo constitucional preservar el principio de reparación integral, considero quelas costas deben imponerse en un 70% a la demandada y en un 30% a la actora atento las razones arribaexpuestas y al resultado arribado. VII- Por último resta tratar lo pretendido por la parte apelante en relación alcargo de las costas correspondientes a los honorarios de la Dra. G. A. S. por la contestación de demandaefectuada en su carácter de patrocinante del co-demandado, Sr. Daniel Alejandro Haniewicz.

En el fallo recurrido se establece que deben ser afrontadas por los demandados y citada en garantía y aquí sedispone su distribución en un 70% a cargo de los apelantes y en un 30% a cargo de la actora.

En el caso, el co-demandado Haniewicz comparece y contesta la demanda con el patrocinio de la letradareferida para luego dar poder al Dr. J. I. V. (fs. 73), quien por su parte ya había comparecido al proceso enrepresentación de la demandada, Sra. Moscardo y de la citada en garantía. Del escrito de expresión de agraviosobrante a fs. 803/815 se advierte que el Dr. V. interpone el recurso en su carácter de apoderado de losdemandados y de la citada en garantía, lo cual le impide formular el planteo por el cual pretende eximir a laaseguradora de la obligación de abonar los honorarios de la Dra. S. y endilgarle su cumplimiento al Sr.Haniewicz, por cuanto ejerce la representación de ambos litigantes. Así se advierte que sus representadosposeen intereses contrapuestos en lo que respecta al punto del fallo que pretende aclarar. Lo expuesto priva alSr. Haniewicz de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa en juicio mediante el resguardo del debidocontradictorio.

La pretensión debió ser intentada por la citada en garantía y anoticiarse al co-demandado Haniewicz, lo cualno aconteció en el presente proceso por las razones arriba apuntadas, motivo por el cual se rechaza el agravio.Así voto.

El doctor Zarza dijo:

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta porcompartir los fundamentos.

La doctora Palacio de Caeiro dijo:

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuestapor compartir los fundamentos.

2ª cuestión.— El doctor Simes dijo:

Corresponde: 1) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los demandados y citada engarantía, revocar parcialmente la sentencia dictada. Atribuir la responsabilidad por las consecuencias dañosas enun 50% a cargo de cada parte, debiendo en consecuencia condenar a los Sres. María Jacqueline Moscardo yDaniel Alejandro Haniewicz, a abonar a la actora, en el término de diez días, la suma de pesos Cuatrocientosveintisiete mil ochocientos ochenta y dos con cincuenta centavos ($ 427.882, 50), con más los intereses fijadosen la sentencia. Hacer extensiva la condena en costas a la citada en garantía "La Segunda Cooperativa Limitadade Seguros Generales" en los términos y alcances de la ley 118 de la ley Nacional 17.418. Dejar sin efecto laimposición de costas dispuesta en la instancia anterior e imponerlas en un 70% a cargo de la parte demandada yen un 30 % a cargo de la actora. Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada, la que deberá adecuarsea lo resuelto en el presente decisorio. II) Establecer las costas por los trabajos realizados en esta instancia en un70% a cargo de los apelantes y en un 30% a cargo de la actora, debiendo estimar los honorarios de los letradosintervinientes conforme las pautas dadas en los arts. 36, 37 y 40 de la ley 9459 sobre lo que fue motivo deagravio.

El doctor Zarza dijo:

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por

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compartir los fundamentos.

La doctora Palacio de Caeiro dijo:

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuestapor compartir los fundamentos.

Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede, se resuelve: I) Acoger parcialmente el recurso deapelación interpuesto por los demandados y citada en garantía, revocar parcialmente la sentencia dictada.Atribuir la responsabilidad por las consecuencias dañosas en un 50% a cargo de cada parte, debiendo enconsecuencia condenar a los Sres. María Jacqueline Moscardo y Daniel Alejandro Haniewicz, a abonar a laactora, en el término de diez días, la suma de pesos Cuatrocientos veintisiete mil ochocientos ochenta y dos concincuenta centavos ($ 427.882, 50), con más los intereses fijados en la sentencia. Hacer extensiva la condena encostas a la citada en garantía "La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales" en los términos yalcances de la ley 118 de la ley Nacional 17.418. Dejar sin efecto la imposición de costas dispuesta en lainstancia anterior e imponerlas en un 70% a cargo de la parte demandada y en un 30 % a cargo de la actora.Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada, la que deberá adecuarse a lo resuelto en el presentedecisorio. Confirmar en lo demás. II) Establecer las costas por los trabajos realizados en esta instancia en un70% a cargo de los apelantes y en un 30% a cargo de la actora. III) Estimar los honorarios de los Dres. C. D. S.y R. A. B. en el 35% del punto medio de la escala del art. 36 de la ley arancelaria, en conjunto y proporción deley, y los del Dr. J. I. V. en el 30% del mínimo de la escala arriba referida, con más el porcentajecorrespondiente al I.V.A. Protocolícese, hágase saber y bajen.— Walter Adrian Simes.— Alberto F. Zarza.—Silvia B. Palacio de Caeiro.

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Voces: ACCIDENTE DE TRANSITO ~ AUTOMOTOR ~ CONSENTIMIENTO ~ COSTAS ~ COSTAS PORSU ORDEN ~ CULPA DE LA VICTIMA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ GUARDIAN DE LA COSA ~PASAJERO ~ POLIZA DE SEGURO ~ RAZON PROBABLE PARA LITIGAR ~ RESPONSABILIDADCIVIL ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ SEGURO ~ SEGURO DE AUTOMOTOR ~ SEGURO PORCUENTA AJENA ~ TRANSPORTE BENEVOLOTribunal: Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba(C6aCivyComCordoba)Fecha: 10/03/2010Partes: Salas, Juan Carlos y otro c. Rovelli, Carlos Armando y otrosPublicado en: LLC2010 (julio), 671Cita Online: AR/JUR/1665/2010

Hechos:Los padres de un menor por sí y en representación de su hijo iniciaron acción de daños y perjuicios contra el

conductor y propietario del automóvil que los transportó gratuitamente y contra su cónyuge, a cuyo nombre seencontraba la póliza de seguro del vehículo, por las lesiones recibidas con motivo del accidente de tránsitoocurrido. El juez a quo admitió la demanda. La sentencia fue apelada y la Cámara la modificó.

Sumarios:1. La responsabilidad del transportador benévolo por los daños sufridos por un pasajero a raíz de un accidentede tránsito, debe encuadrarse en el art. 1113 del Código Civil, por cuanto el viajero necesariamente es un terceroy tiene derecho a la protección que la ley acuerda a las víctimas de accidentes por el hecho de las cosas, sin quesea dable distinguir entre quien paga, el transportado benévolamente y el transeúnte o verdadero tercero.

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCámara en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala II, “Sandu, Natalia Valeria c. García, Marcelo Gustavo y otra”, 10/06/2009,LLNOA 2009 (octubre), 863, AR/JUR/19359/2009; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación deSantiago del Estero, “Gómez, Olga Vianey c. Díaz, Bruno Oscar y otros”, 15/02/2008, LLNOA 2008 (junio), 500,AR/JUR/2167/2008.

(*) Información a la época del fallo

2. Resulta responsable es transportador benévolo por los daños sufridos por un pasajero cuando el vehículo enque viajaban participó de un accidente de tránsito, en tanto no cabe suponer una aceptación de riesgos detransporte de parte del ocupante gracioso, máxime si, por estar en juego el orden público, no es facultativo delos individuos renunciar por adelantado a la indemnización que le correspondería de sobrevenir un daño

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienJuzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 110, “Salvador, Fernando Ezequiel c. Godoy, Pablo Roberto y otro”,20/12/2007, La Ley Online, AR/JUR/6206/2007; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, “Bongiovanni, JuliánJavier c. Renault Argentina S.A. y otros”, 11/12/2007, AR/JUR/10410/2007.

(*) Información a la época del fallo

3. La circunstancia de que la víctima asumiera el riesgo de ser transportada en un automóvil, no implicaexoneración de la previsión contenida en el art. 1113 apartado 2 del código civil para el transportador benévolo,respecto de los daños que sufrió el viajero a raíz del accidente de tránsito ocurrido, pues en ningún lado la leyelimina la responsabilidad a quien ostente la titularidad registral del vehículo por tal circunstancia, salvo que elconocimiento de la peligrosidad de las cosas o su utilización riesgosa provenga de una actitud atribuible a lavíctima a título de culpa.

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienJuzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 110, “Salvador, Fernando Ezequiel c. Godoy, Pablo Roberto y otro”,20/12/2007, La Ley Online, AR/JUR/6206/2007; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, “Bongiovanni, JuliánJavier c. Renault Argentina S.A. y otros”, 11/12/2007, AR/JUR/10410/2007.

(*) Información a la época del fallo

4. El hecho de que el codemandado tenga asegurado a su nombre el automotor de propiedad de su cónyuge nolo convierte en guardián de dicho vehículo en los términos del art. 113 del Código Civil, pues no se sirvió deéste ni ejercitó un poder de control y gobierno en el accidente de tránsito ocurrido.

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I, “Parma, Luis A. c. Calderón, Luis G. y otros”,28/06/2004, LLBA 2004, 891, AR/JUR/1893/2004; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, “Correa, Mario R. c.Carbonetto Kolln, Devora J”, 26/05/1995, AR/JUR/170/1995.

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(*) Información a la época del fallo

5. El tomador del seguro por cuenta ajena no resulta responsable por los daños y perjuicios derivados delaccidente en el que intervino el vehículo asegurado, pues su situación jurídica no lo hace partícipe de ningunaresponsabilidad civil por daños respecto de terceros, desde que su vinculación se relaciona directamente con elasegurador con quien mantiene derechos y obligaciones, según lo establecido en la respectiva póliza.

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I, “Parma, Luis A. c. Calderón, Luis G. y otros”,28/06/2004, LLBA 2004, 891, AR/JUR/1893/2004; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, “Correa, Mario R. c.Carbonetto Kolln, Devora J”, 26/05/1995, AR/JUR/170/1995.

(*) Información a la época del fallo

6. Las costas derivadas de la intervención del tomador del seguro por cuenta ajena, en la acción de daños yperjuicios derivados de un accidente de tránsito, deben ser impuestas por su orden aún cuando se hayadesestimado la acción en su contra, pues la especial modalidad del seguro, sus características, naturaleza yausencia de una regulación legal clara, pudo inducir al actor que sufrió lesiones al ser transportadogratuitamente en ocasión del accidente de tránsito ocurrido, a confusiones respecto de la situación jurídica deltomador, por lo que existió una probable razón fundada para litigar en los términos del art. 130 del CódigoProcesal.

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, “Sotillo, Amanda Leonor c. Telefónica de Argentina S.A. y otros”,02/10/2008, La Ley Online, AR/JUR/18905/2008.

(*) Información a la época del fallo

Texto Completo:2ª Instancia.— Córdoba, marzo 10 de 2010.

1ª ¿Es ajustada a derecho la sentencia recurrida? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— La doctora Palacio de Caeiro dijo:

I) La parte apelante expresa agravios a fs. 742/745. Sus quejas merecen el siguiente compendio:

a) En primer lugar se queja en cuanto el Juez aplicó en el caso, que se trata de un transporte benévolo, el art.1113 C.C.

Sostiene que el beneficiario del transporte benévolo sólo podrá acceder a la indemnización de los dañossufridos si se determina la actuación culposa del transportista. Afirma que en el caso es aplicable el art. 1109C.C., y que en autos se ha probado que Rovelli no fue culpable del accidente.

Añade que aun si fuera aplicable el art. 1113, se equivocó el Juez en encuadrar el caso en el segundosupuesto del segundo párrafo (daño causado por el riesgo o vicio de la cosa) sino que es aplicable el primersupuesto (daño causado con la cosa), en el cual el demandado se exime probando la no culpa; y en autos se haprobado que Rovelli no fue culpable.

Apoya su postura en el testimonio del Sr. Salas al declarar en el sumario penal, donde dijo que Rovellitransitaba a velocidad normal.

Que el A quo consideró, aun desde la perspectiva del art. 1109 C.C., que Rovelli tuvo culpa, apoyándose enla requisitoria fiscal y en el dictamen producido en el proceso penal.

Aduce que ambas pruebas carecen de peso para considerar que hubo culpa por parte del demandado, pues larequisitoria fiscal nada prueba y el dictamen fue realizado sin control de su parte y además porque la velocidadaproximada de 47,16 km/h calculada, no parece una velocidad tan alta que permita ignorar la declaración del Sr.Salas en el sentido de que Rovelli circulaba a velocidad normal.

Agrega además que quien acepta ser transportado desinteresadamente en un automóvil, acepta también elriesgo que supone tal tipo de transporte.

Solicita en definitiva que se revoque la sentencia y se rechace la demanda.

b) Subsidiariamente sostiene que por tratarse de un transporte benévolo, el Juez debió morigerar elresarcimiento, tal como se puso de resalto al contestar la demanda, lo cual no fue tratado en la sentencia.

Alega que quien es transportado por cortesía, asume en mayor o menor medida una cuota de responsabilidadpor las consecuencias que puede sufrir.

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c) En tercer lugar se queja de la indemnización acordada por incapacidad. Sostiene que la sentencia esinjusta al calcular la indemnización tomando como base mensual los ingresos facturados por el actor, o sea,ingresos brutos, sin deducir los costos de obtenerlos. Que ello es erróneo, pues si lo que se quiere determinar eslo que dejará de ganar en el futuro, el cálculo debe hacerse tomando como base sólo lo que el actor ganaba, osea, lo facturado menos los costos.

También se queja del grado de incapacidad tomado para el cálculo (70%) ya que para ello se tomó laincapacidad física y la psíquica, pero el actor no ha invocado en la demanda que la incapacidad psíquica leimpidiera obtener ingresos, pues lo reclamó en otro rubro y por una suma fija. Sostiene que debe tomarse entodo caso sólo la incapacidad física (57,25%).

d) Finalmente se agravia de la condena a Ivana Roxana Villarreal, pues ella no es ni dueña ni guardiana delautomóvil.

Critica que el Juez se haya apoyado en que tenía asegurado a su nombre el vehículo, lo que indicaría que eraposeedora o usuaria permanente del vehículo y que ello la obligaría como guardián.

Que el A quo se equivoca al suponer una situación familiar que no está acreditada.

Que el hecho de que Villarreal figure como asegurada en la póliza no puede seguirse sin más que searesponsable por los daños causados con la cosa. Que la circunstancia de que la esposa del dueño del vehículotenga contratado un seguro no puede indicar coposesión, uso familiar o guarda; que el seguro pudo haber sidocontratado para cubrir el daño al automotor (por ser bien ganancial en el que, como tal, tiene interés) y tambiénpara cubrir la eventual responsabilidad de su esposo que podría efectivizarse sobre los bienes gananciales.

También se queja en cuanto el Juez se apoyó en la presunción de que es poseedora o guardián del vehículopara atribuirle una responsabilidad objetiva.

II) Corrido el traslado en los términos del art. 372 del C.P.C., es evacuado por la parte actora a fs. 748/751,escrito que se tiene por aquí reproducido en honor a la brevedad. A fs. 753/754 contesta el traslado la Sra.Asesora Letrada. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta.

III) Ingresando al análisis del primer agravio, la parte apelante fustiga la atribución de responsabilidad,concretamente, el fundamento de la responsabilidad.

En el caso estamos en presencia de daños causados durante un transporte benévolo, el cual ha sido definidocomo "aquel que se produce cuando el conductor o responsable de un vehículo invita (propiamente dicho) oacepta (complaciente) conducir a una persona o a un objeto de un lugar a otro, por simple acto de cortesía y sinque se otorgue, se realice, o se abstenga de hacer algo como forma de contraprestación por el traslado"(Sagarna, F., Responsabilidad civil por el transporte terrestre de personas, Depalma, Bs. As., 1997, p. 2).

Una de las cuestiones que más ha dividido a la doctrina en relación al transporte benévolo, es la delfundamento de la responsabilidad. El tópico se resume en la siguiente pregunta: La responsabilidad deltransportista benévolo: ¿es subjetiva u objetiva?

Al respecto, compartimos plenamente la postura según la cual la responsabilidad del transportador benévolo,al tratarse de un supuesto de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, es objetiva y debe regirse por el art.1113, segundo párrafo, segundo supuesto del Código Civil (en este sentido: Kemelmajer de Carlucci A.,Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo, en Revista de Derecho de Daños N° 7,"Daños en el transporte", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 67; Pizarro, R. D., Responsabilidad civil porriesgo creado y de empresa, T. III, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 318; Mosset Iturraspe, J., ¿El transportadogratuitamente viaja a riesgo y ventura? (La asunción o aceptación del riesgo como una falacia jurídica), nota afallo, LA LEY, 1991-E, 440; Brebbia, R., Transporte benévolo (Teoría del riesgo. Neutralización de riesgos.Relación de causalidad. Concausa. Valor económico de la vida humana), nota a fallo, LA LEY, 1990-C, 523;Viramonte, C., Responsabilidad civil por daños en el transporte terrestre de personas, segunda parte, LexisNexis Córdoba 2008, N° 7 (Julio), p. 736).

No puede encuadrarse en la normativa del art. 1109 del Cód. Civil, ni analizarse la culpa en que pudierehaber incurrido el conductor del vehículo, sino que el caso debe quedar comprendido en la regulación del art.1113 del mismo cuerpo legal.

Josserand explicaba que la responsabilidad por el hecho de las cosas (art. 1384 Código Civil Francés, similara nuestro 1113) juega también con relación al transportista benévolo, por estas razones:

a) Porque si no es contratante [el viajero], necesariamente es un tercero, y tiene, por tanto, derecho a laprotección que la ley acuerda a las víctimas de accidentes por el hecho de las cosas, sin que sea dable distinguirentre el viajero que paga, el transportado benévolamente y el transeúnte o verdadero tercero;-

b) Porque no cabe suponer una aceptación de riesgos de transporte, de parte del ocupante gracioso, lo que es

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contrario a la realidad de los hechos, ya que más bien es lógico pensar que antes de aceptar eso, el transportadohabría preferido abstenerse del viaje o bien pagar el servicio;

c) Porque, por interesar al orden público, no es facultativo de los individuos renunciar por adelantado, sea ala indemnización a que daría derecho a un daño sobrevenido a la persona física, sea a los medios legales puestosa su disposición por el legislador en vista de este resultado;

d) Porque fundada esta especie particular de responsabilidad en la idea de poder y dirección, el conductor esquien los ejercita, debe responder en sus relaciones con el viajero transportado benévolamente, en igual formaque con los no ocupantes: los principios deben ser los mismos en ambos casos; y

c) Porque la aplicación pura y simple de la presunción de culpa, no obstante el carácter gratuito deltransporte, no repugna a la idea de justicia, desde que siempre podrán los jueces moderar la indemnización, seamediante prueba de la culpa de la víctima, sea en razón de la naturaleza de las relaciones existentes entretransportador y transportado, al tiempo del accidente (Cfr. Josserand, Le transport bénevole et les accidentsd"automobile, en Dalloz Hebdomadaire, T. 1926, Sección Croniques, p. 22 y ss.).

La circunstancia de que el daño se haya producido durante un transporte benévolo carece pues de virtualidadpara que deje de ser imputado jurídicamente al dueño o guardián del vehículo, que asume ese riesgo por el solohecho de poner en circulación el automotor (Cfr. Brebbia, R., Transporte benévolo (Teoría del riesgo.Neutralización de riesgos. Relación de causalidad. Concausa. Valor económico de la vida humana), nota a fallo,LA LEY, 1990-C, 523).

Es la solución correcta que recepta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que hasido clara al respecto, al afirmar que "por tratarse de un daño generado por la participación de una cosa riesgosa,basta al afectado probar el perjuicio y su relación de causalidad, quedando a cargo del dueño acreditar la culpade la víctima o de un tercero" (CS, 23/10/2001, "Melnik de Quintana, Mirna E. y otro c. Carafi, Juan M. y otross/rec. de hecho deducido por: Prats, Gustavo A." RCyS 2002, 763).

El Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia adhiere a esta tesis. Ha dicho categóricamente que "eldamnificado en un transporte de complacencia puede prevalerse de la presunción de responsabilidad instituidapor el art. 1113, 2° parr., 2° supuesto, del Código Civil contra el dueño o guardián del automóvil" (TSJ Cba.,Sent. N° 78 del 15/08/2000, "Aguilera Silvia del Valle c/Jorgelina Zulma Belen", Semanario Jurídico N° 1341,del 17/05/2001, p. 632).

La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires sustenta este criterio desde 1940 (SCJBA, 24/09/1940, "DelCurto c. Tornese", LA LEY, 20-434). Esta orientación es la que de manera progresiva se impone en lajurisprudencia (Por citar algunos precedentes: CS, 23/10/2001, "Melnik de Quintana, Mirna E. y otro c. Carafi,Juan M. y otros s/rec. de hecho deducido por: Prats, Gustavo A." RCyS 2002, 763; ídem: 08/05/2001, "Pardo,Rodolfo O. y otros c. Doscientos Ocho Transporte Automotor y otro", Publicado en: LA LEY, 2001-E, 853, J.Agrup.; ídem: 30/04/1996, "Tettamanti, Raúl O. y otros c. Baccino, Orlando A. y otros", LA LEY, 1996-D, 274- DJ 1996-2, 198; SCJBA, 24/09/1940, "Del Curto c. Tornese", LA LEY, 20-434, ídem: 05/07/1996, Ac.56.514, cit. por Kemelmajer de Carlucci, A., Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transportebenévolo, ob. cit, p. 67, nota 71; C. C.C. Cba., 7aNom., 08/05/2000, "I., L. F. y otros c. R., A. J. y otro", LLC2001, 940; Cam. 6° C.C. Cba., 19/10/2005 "Sánchez, Patricia A. v. Torres, Alejandro y otros", Lexis NexisCórdoba 2006-1; Cam. Apel. Noreste del Chubut, Sala B, 24/02/2005, "Sandoval, Néstor Fabián c. MuñozCheuque, Rafael y otros" LLPatagonia 2006 (febrero), 131; CCC Mar del Plata, SalaI, 01/06/2006, "Cruz,Amanda y otros c. Eguilior, Carlos M." LLBA 2006 (setiembre), 1081; CCC de Mercedes, sala II, "Rasente,Luis J. c. Padilla, Jorge N. y otros y Forastieri, Julio T. c. Padilla, Jorge N. y otros", 2000/02/01, LLBA 2000,493; CNCiv., Sala D, 06/12/2005, "Ayala Rodríguez, Wilma S. c. Wilchez, Nilo E.", La Ley Online; CNCiv.,Sala A, 30/06/1986, "Coronel, Aída R. c. Machadinho, Manuel", JA 1987-II-297, C1ª CC Córdoba, Sentenciadel 7/VII/90 en "Gallopa, Oscar A. c. Naumic, Pedro", LLC, 1991-226; ídem, "Bazán, Clemente c. Héctor J.Ninci - Ordinario", Sentencia N° 61, 26/5/92, inédito; ídem "Roleter de Branca, Elsa y otros c. Rubén FranciscoDurando y otros", Sentencia N° 172 del 17/03/94, Semanario Jurídico N° 986 del 26/051994, p. 576; ídem,Sentencia N° 22 del 10/3/92, "Cardozo, Orlando c. Carlos Alberto Biasoni - Ordinario", LLC, 1992-1011; ídem,"Danessa, Irma M. c. Ruggieri, Rubén y otro - Ordinario", Sentencia N° 28 de fecha 07/05/01, inédito; ídem,"Lloves, Gerardo c. Oscar L. Bauk - Daños y perjuicios", Sentencia N° 97 del 8/VII/02, LLC, 2002-1037; ídem,"Basualdo, Luis A. c. Horacio Eduardo Antonelli - Ordinario", Sentencia N° 124 dictada el 26/09/02, inédito;ídem, "Gambarte, Mario Carlos c. Roberto Ramón Flores - Daños y perjuicios", Sentencia N° 148 del 28/XI/02,inédito; ídem, "Chiavari, Ana Gabriela c. Venturini, Gustavo Daniel y ot. - Ordinario", Sentencia N° 153 del06/10/2003, inédito; ídem, "Pasero, Mario Eduardo c. Dominga Zabala de Romero - Ordinario", Sentencia N°16 del 17/III/03, inédito; ídem, "Fernández, Mario Julio c. Mangiaterra, Rubén Hernán y otro - Ordinario",Sentencia N° 12 del 23/03/2004; entre otros).

El criterio interpretativo que alega el quejoso no resiste una interpretación gramatical y sistemática del art.1113. Desde una perspectiva gramatical, la norma no distingue entre damnificados, abarca a todos, no diferencia

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entre los que estén "dentro" o "fuera" de la cosa riesgosa, hayan participado o no en el uso de la cosa. Todosestán amparados por la presunción legal. Desde una perspectiva sistemática, el único modo de entender que eltransportado, por el solo hecho de ser tal, ha contribuido o participado en la creación del riesgo es adhiriendo ala tesis de la causalidad sine qua non, por cuanto si él no hubiese subido al vehículo no hubiese corrido ningúnriesgo. Tal interpretación no tiene sustento en nuestro ordenamiento normativo (Cfr. Kemelmajer de Carlucci.A., Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo, en Revista de Derecho de DañosN° 7, "Daños en el transporte", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 65, y Pizarro, R. D., Responsabilidad civilpor riesgo creado y de empresa, T. III, ob. cit., p. 314).

No hay razón alguna que tenga basamento en nuestro ordenamiento para diferenciar al transportadorbenévolo de cualquier conductor (dueño o guardián) de un automóvil que causa un daño con la cosa. Nitampoco para distinguir entre el transportado benévolamente y el peatón. Rige en nuestro caso el art. 1113 delCódigo Civil.

Por otro lado, decir que el viajero ha contribuido o participado en la creación del riesgo lleva a considerar altransportado una suerte de coguardián de la cosa, ficción inaceptable. El guardián es y sigue siendo eltransportador benévolo, él no ha transferido la guarda. El viajero usa la cosa, pero no tiene su dirección, nocontrola ni la estructura ni el comportamiento del automóvil en el que viaja (Cfr. Kemelmajer de Carlucci, A.,Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo, en Revista de Derecho de Daños N° 7,"Daños en el transporte", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 65).

Tampoco la interpretación según la cual el transportado acepta el riesgo tiene sustento normativo, y esapartada de la realidad.

El viajero nunca aceptaría que el viaje le produzca daños. Acepta que se lo lleve, pero no que será dañado.

Lo que sí puede darse es la culpa de la víctima, cuando la conducta del viajero ha tenido incidencia causalen la producción del daño, pero nunca aceptación de riesgos.

La tesis de la asunción de los riesgos ha sido expresamente rechazada por nuestra Corte Suprema de Justiciade la Nación, que, al revocar el fallo antes citado de la Cámara Federal de Mendoza, Sala B, ha dichoclaramente que "el riesgo que asume el transportado benévolamente no alcanza al de perder la integridad físicao la vida, a menos que, debido a las particulares circunstancias de hecho del caso concreto, esa consecuenciahubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitiría entonces una asimilación a la culpa"(CS, 07/07/1992, "Tomassetti de Bonicelli, María y otra c. Empresa Ferrocarriles Argentinos" LA LEY,1992-D, 550 - DJ 1993-2, 289. Igual criterio siguió el Máximo Tribunal de la Nación el 30/04/96, in re"Tettamanti, Raúl O. y otros c. Baccino, Orlando A. y otros", LA LEY, 1996-D, 274 - DJ 1996-2, 198. En elmismo sentido: CCC Cba., 7ª. Nom., 08/05/2000, "I., L. F. y otros c. R., A. J. y otro", LLC 2001, 940; Cam.Apel. Noreste del Chubut, Sala B, 24/02/2005, "Sandoval, Néstor Fabián c. Muñoz Cheuque, Rafael y otros"LLPatagonia 2006 (febrero), 131; CNCiv., Sala K, 22/08/2005, "V., M. S. c. Luna, Eduardo A. y otro", La LeyOnline; C. Civ. y Com. Junín. LA LEY, 1999-D, 808 - LLBA, 1999-24; Cam. 6° C.C. Cba., 19/10/2005"Sánchez, Patricia A. v. Torres, Alejandro y otros", Lexis Nexis Córdoba 2006-1; entre otros).

Más categórico ha sido el Máximo Tribunal de la Nación en un reciente fallo, en el que sostuvo que "esarbitraria, a los fines del recurso extraordinario, la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuiciosentablada contra el propietario del vehículo en el que era transportado benévolamente el hijo del actor al tiempode accidente, con sustento en que el mismo había participado en la creación del riesgo, toda vez que elloimporta crear pretorianamente una causal de exoneración de responsabilidad no contemplada en la ley, en tantopor tratarse de un daño generado por la participación de una cosa riesgosa, basta al afectado probar el perjuicioy su relación de causalidad, quedando a cargo del dueño acreditar la culpa de la víctima o de un tercero" (CS,23/10/2001, "Melnik de Quintana, Mirna E. y otro c. Carafi, Juan M. y otros s/rec. de hecho deducido por: Prats,Gustavo A." RCyS 2002, 763).

Es esclarecedora la siguiente sentencia, donde se dijo que "la circunstancia de que la víctima asumiera elriesgo de ser transportada en un automóvil —cosa riesgosa— no implica exoneración de la previsión contenidaen el art. 1113, apartado 2° del Cód. Civil, no sólo por ser esta una conducta de cotidiana normalidad sinoporque en ningún lado la ley elimina de responsabilidad a quien ostente la titularidad registral del vehículo portal circunstancia, salvo que el conocimiento de la peligrosidad de las cosas o su utilización riesgosa provenga deuna actitud atribuible a la víctima, a título de culpa" (CCC Cba., 7ª Nom., 08/05/2000, "I., L. F. y otros c. R., A.J. y otro", LLC 2001, 940).

Por las razones expuestas surge que el Juez ha encuadrado correctamente el caso, y que el apelante no logradesvirtuar lo resuelto. La atribución de responsabilidad es correcta, por lo que debe confirmarse. Tampoco asisterazón al apelante en que debe morigerarse la indemnización, pues ese criterio no encuentra sustento en elprincipio de la reparación integral y plena derivado de los contenidos constitucionales que atienden al derechode propiedad.

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IV) Corresponde ahora tratar el agravio referido al cálculo de la indemnización.

Sostiene el apelante que debe tomarse para el cálculo el ingreso neto y no el bruto, esto es, debe descontarselos gastos.

El Juez tomó como ingreso base del cálculo la suma de $ 3.500 basándose en la información de laMunicipalidad de Villa Allende (fs. 162/163) y el testimonio del Ingeniero E. L. G. (fs. 175), de lo que surgeque el actor dirigía con su esposa una pequeña empresa de trabajos de albañilería y que realizaba tales labores afavor de la Municipalidad de Villa Allende habiendo facturado la suma de $ 16.305 en el lapso comprendidodurante el 20/12/2005 y el 27/03/2006. El testigo mencionado afirmó que Salas era contratista de laMunicipalidad y que los ingresos eran fluctuantes pero que podía estimarse en $ 3.500 mensuales.

El cálculo está correctamente efectuado. No corresponde realizarlo teniendo en cuenta los ingresos netos,como postula el quejoso, pues los gastos profesionales son gastos fijos que el actor, como todos losprofesionales liberales, debe afrontarlo haya o no tenido ganancias.

Mediante la indemnización del lucro cesante futuro, se intenta determinar la pérdida de ganancias futuros araíz del daño causado. Para ello, la jurisprudencia local pacíficamente aplica la fórmula matemática conocidacomo "Fórmula Marshall", en la cual debe tomarse como base del cálculo el ingreso del damnificado. En el casoel A quo, tomó un ingreso promedio teniendo en cuenta la prueba aportada, lo cual luce correcto. Losargumentos del quejoso no brindan ninguna razón que desvirtúe lo resuelto al respecto, pues como se dijo, nohay motivo alguno para descontar los gastos fijos.

Respecto al grado de incapacidad tomado para el cálculo, el Juez ha aplicado el método residual y determinóuna incapacidad del 70,07%.

Si bien es cierto que el actor reclamó la incapacidad psíquica en forma autónoma, el Juez ha rechazadodicho rubro porque dicha incapacidad fue tenida en cuenta para calcular el lucro cesante, lo cual es correctoporque el daño psíquico no es un rubro autónomo en nuestro sistema sino que debe indemnizarse segúnrepercuta perjudicialmente en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial de la víctima.

"El art. 1086 del Código Civil nos brinda las pautas acerca del daño resarcible en materia de lesiones a laintegridad psicofísica de la persona. La norma dispone que "si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, laindemnización consistirá en el pago de todos los gastos de curación y convalecencia del ofendido, y de todas lasganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento". Hay consenso en el sentido deque la locución "heridas u ofensas físicas" abarcan no solamente el daño corporal causado por herida, sinotambién los menoscabos de orden psíquico. El bien jurídico protegido en este caso es la integridad psicofísica dela persona y el derecho a la salud, el cual goza de amplia tutela constitucional e incluso supraconstitucional"(Viramonte, C., El daño resarcible en caso de incapacidad", en Revista La Instancia Judicial. Daños, López –Moreno Editores, Córdoba, 2009, p. 88).

Para calcular el daño patrimonial, concretamente el lucro cesante, debe indagarse el daño en la integridadpsicofísica del damnificado. Para ello debe averiguarse la incapacidad total con una visión de conjunto, teniendoen cuenta todas las disminuciones según las distintas especialidades, y, aplicando el sistema residual, se obtieneel porcentaje de incapacidad que debe tomarse para el cálculo de la indemnización.

El Juez ha procedido de esa manera, lo que es correcto. Los argumentos del quejoso no logran destruir elrazonamiento efectuado, por lo que debe rechazarse.

V) Resta analizar el agravio relativo a la condena a la Sra. Ivana Roxana Villarreal.

El Juez ha considerado que, en razón de que la codemandada tenía asegurado a su nombre el vehículo depropiedad de su marido Sr. Rovelli, es guardián a los fines del art. 1113 C.C.

De las constancias de autos surge que la Sra. Villarreal es la contratante del seguro respecto del vehículo queha protagonizado el siniestro de autos (ver póliza a fs. 73/88), cuyo titular registral y conductor en el hecho es sumarido y demandado en autos, Sr. Carlos Rovelli.

El hecho de que la Sra. Villarreal haya contratado el seguro en cuestión, hace posible considerar que se tratade un seguro por cuenta ajena, el que se encuentra regulado en los arts. 21 y ss. de la ley 17.418, en el cual eltomador del seguro contrata un interés ajeno.

En el seguro por cuenta ajena la nota característica es la posición de las partes; el asegurado como sujeto delos riesgos, y el tomador del seguro como contratante del asegurador, el rasgo esencial es que el tomadorasegura a nombre propio intereses ajenos. Se trata realmente de un contrato a favor de tercero, determinado odeterminable, en el que el tomador es el promisorio, el asegurador el promitente, y el tercero, asegurado, elbeneficiario (Halperin, I. – Barbato, N., Seguros, 3ª ed. Actualizada y ampliada, Lexis Nexis, Buenos Aires,2003, p. 941 y 943).

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La circunstancia de que la Sra. Villarreal sea la tomadora del seguro no la torna ni "dueña" ni "guardián" enlos términos del art. 1113 C.C.

Para la ley argentina guardián de la cosa es tanto quien se sirve de ella como aquel que, de maneraautónoma, ejercita un poder de control y gobierno de ella, aunque no pueda llegar a servirse de ella (Pizarro, R.,Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo II, cit., p. 95).

Y esa calidad de guardián debe guardar relación causal adecuada con el daño producido.

En el caso, la calidad de contratante del seguro no importa ser guardián del vehículo que ha causado el daño,pues la Sra. Villarreal no se sirvió del vehículo ni ejercitó un poder de control y gobierno de él en el accidenteen cuestión.

Asiste razón al apelante en sus críticas al razonamiento del Juez, pues el hecho de ser la contratante delseguro y la situación familiar de ser la esposa del titular registral y conductor del vehículo, no la tornanresponsable civilmente en el hecho que aquí se discute.

Es menester a tales fines examinar las condiciones estipuladas en la respectiva póliza cuya copia obra a fs.73/85, concertada entre la Sra. Villarreal y la compañía de seguros demandada, en la que si bien aquella resultala tomadora, específicamente en el Capítulo "A" —Responsabilidad civil hacia terceros transportados y notransportados—, en el art. 2°, que la aseguradora se obliga a mantener indemne al Asegurado y/o la persona quecon su autorización conduzca el vehículo objeto del seguro (en adelante el Conductor), por cuanto deban a untercero como consecuencia de los daños causados por ese vehículo o hechos acaecidos en el plazo convenido, enlas condiciones concertadas. Se deja sentado que el asegurador asume esa obligación únicamente a favor delasegurado y del conductor, por daños corporales ocasionados a personas transportadas y no transportadas.

Por la especial modalidad que posee el seguro por cuenta ajena según los arts. 21 y ss. de la ley 17.418, en elseguro de daños por responsabilidad civil hacia terceros, al resultar asegurado el propietario y/o conductor delvehículo, que resultan los beneficiarios del seguro, la finalidad de la cobertura se halla destinada a resguardar omantener la indemnidad del asegurado (no tomador) y/o conductor en las condiciones señaladas por el art. 109del régimen legal.

La situación jurídica del tomador del seguro por cuenta ajena, no lo hace partícipe de ningunaresponsabilidad civil por daños respecto de terceros, desde que su vinculación se relaciona directamente con elasegurador, con quien mantiene derechos y obligaciones según lo establecido en la póliza respectiva.

De allí —entiendo— que es improcedente hacer extensiva la condena en su contra por carecer delegitimación pasiva en los términos de la póliza concertada y del art. 1113 del Código Civil, correspondiendorevocar en este punto la sentencia y rechazar la demanda en contra de la Sra. Ivana Roxana Villarreal.

No obstante lo resuelto, con relación a la imposición de costas por este agravio referido a la condena encontra de la Sra. Villarreal, cabe señalar que la especial modalidad del seguro por cuenta ajena, suscaracterísticas y naturaleza, bien pueden inducir a terceros damnificados en un evento dañoso por laintermediación de un vehículo, a confusiones respecto a la situación del tomador del seguro.

En este estado, observo que la aplicación del art. 21 y cc. de la Ley de Seguros es factible de inducir aconfusiones en el caso del seguro de riesgos por automotores tomado por cuenta ajena cuando el tercerodamnificado demande por los daños sufridos.

En ese orden, estimo que frente a la ausencia de una regulación legal clara respecto al seguro de automotorespor cuenta ajena, propicio que las costas por este agravio se impongan por su orden en mérito a que encuentro lapresencia de una probable razón fundada para litigar en los términos del art. 130 del C.P.C.

VI) Con relación a los demás agravios, debe imponerse las costas a la parte apelante (art. 130 C.P.C.).

Los honorarios en esta sede se estimarán de conformidad a lo dispuesto en los arts. 36, 39 y 40 de la ley9459.

Así voto.

El doctor Simes dijo:

Que adhería a lo expresado por la Sra. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta,ya que comparte los fundamentos.

El doctor Zarza dijo:

Que adhería a lo expresado por la Sra. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestiónpropuesta, ya que comparte los fundamentos.

2ª cuestión.— La doctora Palacio de Caeiro dijo:

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Corresponde: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, revocar la condena en contra de la Sra.Ivana Roxana Villarreal, y confirmar en lo demás. II) Las costas respecto de la condena a la Sra. Villarreal seimponen en ambas instancias por el orden causado. Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada enprimera instancia, la que deberá efectuarse nuevamente de conformidad a lo aquí resuelto. III) Las costas desegunda instancia respecto de los demás puntos de apelación, se imponen a la apelante perdidosa (art. 130 delC.P.C.), a cuyo fin se estiman los honorarios de segunda instancia del Dr. C. F. A. L. en el 35% del términomedio de la escala del art. 36 de la ley 9459.

El doctor Simes dijo:

Que adhería a lo expresado por la Sra. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta,ya que comparte los fundamentos.

El doctor Zarza dijo:

Que adhería a lo expresado por la Sra. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestiónpropuesta, ya que comparte los fundamentos.

Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede, se resuelve: I) Hacer lugar parcialmente alrecurso de apelación, revocar la condena en contra de la Sra. Ivana Roxana Villarreal, y confirmar en lo demás.II) Las costas respecto de la condena a la Sra. Villarreal se imponen en ambas instancias por el orden causado.Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada en primera instancia, la que deberá efectuarsenuevamente de conformidad a lo aquí resuelto. III) Imponer las costas de segunda instancia respecto de losdemás puntos de apelación, a la apelante perdidosa (art. 130 del C.P.C.), a cuyo fin se estiman los honorarios desegunda instancia del Dr. C. F. A. L. en el 35% del término medio de la escala del art. 36 de la ley 9459.—Silvia B. Palacio de Caeiro.— Walter A. Simes.— Alberto F. Zarza.

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Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD SUBJETIVA~ TRANSPORTE BENEVOLO ~ VALOR VIDATribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba(C1aCivyComCordoba)Fecha: 03/12/2009Partes: Vildoza, Feliciano Domingo y otro c. Ferreyra Cravero, Walter Nicolás y otroCita Online: AR/JUR/66560/2009

Sumarios:1. El damnificado en un transporte de complacencia puede prevalerse de la presunción de responsabilidadinstituída por el art. 1113, 2° parr., 2° supuesto, del Código Civil contra el dueño o guardián del automóvil,quien únicamente puede eximirse de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima -u otra causa exterior alvehículo- que rompa el nexo de causalidad, la cual no se configura por el solo hecho de aceptar el transporte.

Texto Completo:En la Ciudad de Córdoba, a tres días del mes de diciembre del año dos mil nueve, siendo las diez horas y

cuarenta y cinco minutos, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara deApelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, Dres. Mario Sársfield Novillo, Julio C. SánchezTorres y Guillermo P. B. Tinti, a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: "VILDOZA,FELICIANO DOMINGO Y OTRO C/ FERREYRA CRAVERO, WALTER NICOLAS Y OTRO-ORDINARIO-DAÑOS Y PERJ.-ACCIDENTES DE TRÁNSITO-RECURSO DE APELACIÓN-", expte nº612392/36, procedentes del Juzgado de Primera Instancia y Cuadragésimo Cuarta Nominación Civil yComercial, por haber deducido recurso de apelación en contra de la sentencia número cuatrocientos cuarenta yseis de fecha 28 de noviembre de 2008 (fs.333/345), por la Sra. Juez Dra. Alicia Mira, que resolvía: "...I. Hacerlugar a la demanda entablada por el Sr. Feliciano Domingo Vildoza y la Sra. Argentina del Valle Moreno; enconsecuencia condenar al Sr. Walter Nicolas Ferreyra Cravero y Sr. Pascual Ernesto Ferreyra (hoy su sucesión)al pago de la suma de pesos sesenta mil ($60.000) a cada uno de los actores, con mas los intereses previstos enel considerando XII. II. Imponer las costas a los demandados, a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. DiegoA. Bobatto en la suma de pesos veintiún mil seiscientos setenta y dos ($21.672) y en la suma de pesos cuatromil quinientos cincuenta y uno ($4.551) en concepto de IVA; los honorarios del Dr. Gabriel L. J. Barrios en lasuma de pesos cuatro mil setecientos sesenta y siete ($ 4.767). Protocolícese..."

El Tribunal se planteo las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Procede el recurso de apelación?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley resulto que los Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: MarioSársfield Novillo, Julio C. Sánchez Torres y Guillermo P. B. Tinti.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SEÑOR VOCAL MARIO SÁRSFIELD NOVILLO, DIJO:

I. El demandado, apeló la Sentencia de la Inferior que admitió la pretensión de reparación del dañoextrapatrimonial reclamada por los Sres. Feliciano Domingo Vildoza y Argentina del Valle Moreno con motivodel fallecimiento de su hijo Mauricio Alejandro Vildoza, producido en un accidente de tránsito cuando eratrasladado por el codemandado recurrente Walter Nicolás Ferreyra Cravero -entonces menor- en la motocicletamarca Honda, modelo XR-250, dominio BPP-056. La acción también fue dirigida en contra de los progenitoresdel nombrado.

Concedido el remedio, las actuaciones se radicaron en esta Sede en la que el apelante que a fs. 359/362expuso sus quejas las que fueron refutadas por el apoderado de los accionantes a fs. 365/366. La Señora AsesoraLetrada de Sexto Turno, Dra. Liliana Beatriz Vargas, en representación de los herederos de don Pascual ErnestoFerreyra, codemandado fallecido, contestó el traslado que le fuera conferido a fs. 368 manifestando en términossimilares a los utilizados por el Sr. Ferreyra Cravero que el remedio debe ser rechazado.

La reclamación dirigida en contra de la Sra. Cleider Beatriz Cravero, también fallecida, fue desistida a fs.93.

II. El accidente de tránsito donde perdiera la vida Mauricio Alejandro Vildoza, se produjo el dieciséis deenero de mil novecientos noventa y siete, aproximadamente a las cinco y treinta, cuando era transportado en lamotocicleta más arriba descripta conducida por el Sr. Walter Nicolás Ferreyra Cravero, al intentar transponer laavenida Fuerza Aérea en su intersección con calle Brown, en esta Ciudad de Córdoba, colisionaron con eltrolebús marca ZUY, chasis número 1743, conducido por la Sra. Norma Cristina Narváez.

El pronunciamiento opugnado de fs. 333/345, contiene una adecuada relación de causa que junto a losescritos de las partes a los que se ha hecho referencia, se da por reproducida para satisfacer la exigencia del art.329 del C. P. C. C.

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III. El embate recursivo, reprocha al decisorio el apartamiento de los términos de la demanda y de la traba dela litis. Destaca como error que la a quo afirme que el vehículo menor realizó una maniobra impropia y que elobrar imprudente y negligente del conductor permite imputarle responsabilidad, para luego encuadrar laconducta de Ferreyra Cravero en la hipótesis -no fijada en la demanda- del art. 1.113 del Código Civil. Señalaque para esa conclusión se buscó apoyo en los elementos de prueba colectados en el expediente penal, donde suparte no intervino.

Indica que la víctima fallece por el impacto que le produce el rodado mayor -trolebús- y que en materia deriesgo el que lo engendra en mayor grado es el vehículo de transporte público frente a la moto que tieneprioridad de paso por presentarse por la derecha.

Critica que se le atribuya responsabilidad subjetiva sobre la base del testimonio del Sr. Landriel prestado ensede penal "no ingresado legalmente al proceso" que dice "... realizó una maniobra totalmenteantirreglamentaria (Willy) que denota un nivel de imprudencia grave ...".

Por último cita en su apoyo el dictamen de la Sra. Asesora Letrada expuesto en su alegato de fs. 324/326, enorden a la imposibilidad de valorar la prueba rendida en el proceso penal.

IV. El occiso fallece cuando era conducido por el codemando. Ello obliga a realizar un encuadramientojurídico de la situación.

En doctrina, Fernando Alfredo Ubiría -para quien el transporte benévolo es un contrato unilateralinnominado- ha sintetizado que "Según la teoría contractualista, la relación que entablan transportador amistosoy transportado amistosamente tiene naturaleza convencional, por lo que se encuentra comprendida en el art.1137 y concs. del código de Vélez (Para llegar a esta importante conclusión, realizan por lo pronto unainterpretación amplia de la norma citada en cuanto prescribe, con toda latitud, que existirá contrato cuando ladeclaración de voluntad común se destine a reglar derechos, y de la misma manera se apoyan en el art. 944 encuanto otorga al acto jurídico el fin de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (MOSSETITURRASPE, JORGE, Contratos, edición actualizada, Bs. As.-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, pág. 20, entreotros). Sus sostenedores discrepan no obstante a la hora de determinar qué tipo de contrato resulta, el abanicoque aquí se abre es grande y las diferencias, en algunos casos, importantes. Para la teoría extracontractualista, encambio, en el transporte de cortesía no se perfecciona contrato alguno y, por lo tanto, en caso de producirsedaños durante su ejecución resulta aplicable el sistema de responsabilidad aquiliana. Esta es la tesis que hamerecido el apoyo mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia (En lo sustancial, se entiende que ello se debe aque la actitud complaciente del conductor o propietario del automóvil y la aceptación del viajero no reúnen lascondiciones que exige el art. 1137 del cód. civil para que haya contrato. No sólo no hay contrato sino dicentampoco existe acto o negocio jurídico, pues el acto voluntario lícito no se realiza con la finalidad inmediata decrear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, requisito éste indispensable para que exista tal categoría deactos a tenor de lo prescripto por el art. 944 del Código de Vélez. Por lo demás y según JOSSERAND, mientrasque el transporte benévolo es totalmente desinteresado, el contrato de transporte entra en la categoría de loscontratos a título oneroso por ser un elemento tipificante al precio en dinero (JOSSERAND, LOUIS, Letransport bénévole et les accidents dautomobile, Dalloz, Chronique, 1926, pág. 21 y ss), (cf.: autor citado, "Ladebatida -naturaleza jurídica- del transporte benévolo. Interés e importancia que presenta su determinación en elactual Derecho de daños", ED, 204-751).

V. Este Tribunal -con composición distinta y mediante el voto de la Dra. Alvarez de Varas al que adherí-, serefirió al tipo de transporte realizado con simpatía, por afecto o por buena voluntad hacia las personas diciendoque ... 3. Sin entrar a considerar en sí mismo si el transporte benévolo produce los efectos liberatorios deresponsabilidad que le ha atribuido el a quo, lo cierto es que la resolución cae en el defecto de incongruenciaporque no resuelve conforme a los extremos de la litis.

En la sentencia se ha cambiado la plataforma fáctica, la causa petendi, al considerarse una circunstanciafáctica no aducida, y que conforma un hecho de naturaleza jurídica distinta a la que ha motivado la pretensión.

Ni la demandante, ni la demandada han basado la acción o la defensa en el transporte "benévolo" delvehículo policial. La accionada no adujo tal circunstancia fáctica, limitándose al contestar la demanda a haceruna negación simple de algunos aspectos de la pretensión. Recién invoca esa característica del hecho en elalegato; por estar vedado cambiar los extremos litigiosos en esa oportunidad.

La circunstancia de que el transporte fuese "benévolo" es un hecho impeditivo o modificativo de laresponsabilidad civil por daños -al menos según el criterio sostenido por la juzgadora-. Dentro de la doctrinaaplicada por el juez opera como excepción de derecho sustancial, por ser una defensa específica impeditiva oque desvirtúa los efectos jurídicos del hecho constitutivo de la demanda. Tan es así que el juez ha consideradoque el transporte por un acto de gracia hace desaparecer la responsabilidad civil que por culpa o riesgo de lacosa hubiese correspondido aplicar al conductor o al dueño del vehículo. Otro elemento demostrativo de loexpresado, es que la "benevolencia" del transporte es una circunstancia fáctica que debería haber sido materiaprobatoria; su introducción fuera de la oportunidad procesal correcta coloca en estado de indefensión a la actora,

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que no ha podido ofrecer pruebas al respecto.

Las defensas del derecho de fondo son tantas como supuestos impeditivos, extintivos o modificatorios hayancreado las leyes. Y aun cuando en el caso no hay una norma específica que así lo disponga, el a quo hainterpretado que la ley excluye del sistema de responsabilidad el transporte benévolo, lo cual en definitiva seasienta en un criterio (opinable) respecto de la disposición normativa que rige el caso.

Las excepciones sustanciales procesalmente sólo pueden ser opuestas por el demandado al contestar lademanda; de lo contrario no integran la litis. Al no haber opuesto esa defensa al contestar la demanda, el juez nopuede extralimitarse resolviendo en razón de una excepción recién introducida en el alegato. Se afecta elderecho de defensa del contrario que no ha podido probar en relación a ese hecho.

4. Es necesario también dejar claro que el transporte benévolo no tiene relación alguna con la culpa delconductor del automóvil en el accidente. La benevolencia es un carácter del transporte que determina lanaturaleza jurídica del mismo. La culpa del conductor se refiere a la conducta humana; es culpable quien actúacon negligencia, impericia o imprudencia causando el hecho que produce daño. El transportador, cualquiera seael carácter en que transporte, puede obrar con culpa y producirse un accidente. Hay una confusión al respecto enel fallo ...

... 6. Responsabilidad. La demandante pretende ser indemnizada por los daños producidos a causa de unaccidente de automóvil, que ocurrió cuando era transportada en el vehículo de la Policía de la Provincia.

El hecho generador de responsabilidad es el accidente, y lo que motiva el reclamo en la alzada es que no seha considerado que se habría producido el hecho por el mal estado de los frenos del coche; es decir, sostiene lademandante que el daño fue debido al vicio de la cosa.

No discuten las partes que el automóvil estaba en movimiento. Siendo así, es evidente que estamos frente auna cosa riesgosa, siendo innecesario analizar si además, padecía vicios ... El vehículo que interviene en elhecho que produce daño es cosa riesgosa, y además padecía los defectos referidos siendo aplicable ladisposición del art. 1113, parte 2ª del Cód. Civil, que hace responsable al dueño o guardián, de no mediar algunade las eximentes previstas, las que no han sido invocadas, ni resulta de los hechos expuestos, (cf.: Cámara deApelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de Córdoba, 12/04/1999, "Vacca, Dalmi G. c. Provinciade Córdoba, LLC 2000, 1070).

VI. Más adelante, al expedirme en "Lloves" -pleito originado en el reclamo de un damnificado cuando eratransportado en forma benévola-, sostuve que En tal supuesto, opera a mi juicio la norma que atribuyeresponsabilidad objetiva fundada en el riesgo de la cosa con la que se ocasiona el perjuicio (cf.: mi voto enCámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de Córdoba, 08/08/2002, "Lloves, Gerardo c.Bauk, Oscar L.", LLC 2002, 1037) y en ese orden de ideas, invariablemente mantuve el criterio de quetratándose de un automóvil en movimiento el que participa en la producción del evento dañoso, siendoconsiderado éste, unánimemente, como cosa riesgosa o peligrosa por la potencial inseguridad que su utilizaciónencierra, resulta de aplicación pertinente el texto que plantea el segundo párrafo, segunda hipótesis, primersupuesto, del art. 1.113 del Código Civil.

En otras palabras, "si el daño hubiere sido causado por el riesgo 'o vicio' de la cosa, 'el dueño o guardián'sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero porquien no debe responder". Claro está que como toda obligación, también debe admitirse como excusa el casofortuito o la fuerza mayor.

El precepto citado, establece una presunción de responsabilidad objetiva -no de culpabilidad- que recae en elpropietario o guardián de la cosa riesgosa que ocasiona el perjuicio.

El sistema instituido, impone al damnificado la carga de demostrar la intervención de la cosa en laproducción del daño, mientras que al requerido le exige la clara acreditación -demostración, verificación,prueba, evidencia- de algún hecho o circunstancia que lo exima o exonere de la responsabilidad objetivamenteatribuida, (conf. en C1ªCC Córdoba, Sentencia del 7/VII/90 en "Gallopa, Oscar A. c. Naumic, Pedro", LLC,1991-226; "Bazán, Clemente c. Héctor J. Ninci - Ordinario", Sentencia N° 61, 26/5/92, "Roleter de Branca, Elsay otros c. Rubén Francisco Durando y otros", Sentencia N° 172 dictada el 17/III/94, publicada en SemanarioJurídico N° 986 del 26 de mayo de 1994, p. 576; "Fernández, Mario Julio c. Mangiaterra, Rubén Hernán y otro -Ordinario", Sentencia N° 12 del 23/03/2004, entre muchas otras).

VII. El más Alto Tribunal de Justicia de la República, sentenció:

7. Que en efecto, esta Corte se ha expedido en materia de transporte benévolo en el sentido de que laasunción de los riesgos normales del viaje no es causal de supresión ni de disminución de la responsabilidad porlos principios que emanan de los arts. 1109 y 1111 del Cód. Civil, como también acerca de que el riesgo queacepta la víctima no alcanza al de perder la integridad física o la vida, a menos que debido a las circunstanciasparticulares del hecho esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitiría

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una asimilación a la culpa (Fallos: 315:1570 y 319:737).

8. Que el argumento dado por el a quo para eximir a la propietaria del vehículo importa crearpretorianamente una causal de exoneración de responsabilidad no contemplada en nuestro ordenamientojurídico pues, por tratarse de un detrimento generado por la participación de una cosa riesgosa, basta que elafectado demuestre el daño sufrido y su relación de causalidad con aquélla, quedando a cargo del dueñoacreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder. La supuesta participación en lacreación del riesgo del transportado no implica -salvo circunstancias excepcionales no demostradas en el caso-la culpa de la víctima, ni constituye una causa o concausa adecuada en la producción del daño que permitaexcluir la atribución objetiva de responsabilidad que el ordenamiento impone del dueño o guardián.

9. Que asimismo, el razonamiento que excluye el factor de atribución basado en el "riesgo de la cosa" conrespecto al transportado, resulta censurable en el estricto plano de la responsabilidad objetiva porque constituyeuna clasificación del riesgo no contemplada en el art. 1113 del Cód. Civil que desvirtúa y torna inoperante dichotexto legal (Fallos: 317:1139 -La Ley, 1995-A, 445; DJ, 1995-1-614; DT, 1995-1-942-).

De ahí que el fallo recurrido no constituye una derivación razonada del derecho vigente en cuanto concluyeen el rechazo de la demanda incoada contra la propietaria del vehículo debido a la falta de invocación de suposible negligencia, lo cual justifica la descalificación del pronunciamiento en este punto sobre la base de ladoctrina de la arbitrariedad, (cf.: Corte Suprema de Justicia de la Nación, 23/10/2001, "Melnik de Quintana,Mirna E. y otro c. Carafi, Juan M. y otros/rec. de hecho deducido por: Prats, Gustavo A.", RCyS 2002, 763).

VIII. En idéntica dirección, se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquénde este modo:

... 4) Que el transporte benévolo o "gracioso" o "amistoso" o "solidario" o "de favor", o "de cortesía", segúnlos variados apelativos con que se lo designa, se da cuando una persona conductora de un vehículo, ofrece oacepta llevar en su automóvil a otra persona -o cosa-, sin costos ni carga para ésta; cuando el conductor delvehículo invita a viajar a una persona, o acepta llevarla, por simple acto de cortesía o con la intención de hacerleun favor, sin que el viajero se encuentre obligado a retribución alguna por el transporte. (Cfr. Romero Acuña,María del Carmen nota al fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín 1998/05/07"Surace, Pablo E. c. Bengoechea, Roberto F. y otros". LLBA 1999, 23). Y no muta su calificación, por lacircunstancia de que el transportado compartiera los gastos de transporte con su transportador (cfr. MINAGLIA,Fernando Luis c/DITZEND, Rodolfo Andrés s/DAÑOS Y PERJUICIOS 31/05/94 C. I08483 Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Civil - Sala I) o que, en algunos tramos, la víctima maneje el rodado a fin de permitir queel conductor descanse durante el decurso de un prolongado viaje, circunstancia que ha sido caracterizada, poralgunos fallos, como transporte gratuito (Cfr. JA 2001- I- Síntesis).

5) Que la doctrina y jurisprudencia nacionales no son unánimes en cuanto al encuadre jurídico de esteinstituto en la órbita de la responsabilidad contractual o extracontractual, ya que autores de la talla de Alterini,Borda, Brebbia, Bustamante Alsina, Llambías, Trigo Represas, entre otros, se enrolan -cada uno con susfundamentos- en la postura extracontractualista. En cambio, Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci, Lópezde Zavalía, consideran que la relación que se entabla se enmarca dentro de la figura del contrato.

6) Que, sin perjuicio de las distintas posiciones doctrinales sobre el tema, es mayoritaria la que consideraque se trata de un supuesto de responsabilidad aquiliana.

7) Y en lo que respecta a la carga probatoria, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y lajurisprudencia bonaerense que la sigue, ha afirmado que en el campo extracontractual la responsabilidad deldueño o guardián de la cosa riesgosa es objetiva, y que el art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil, nocontiene distinción alguna para el supuesto de transporte benévolo. Se ha superado así una inveteradajurisprudencia que afirmaba que el transportado benévolo se ubica en el art. 1109 y que no podía invocar en sufavor la inversión de la carga probatoria prevista en el art. 1113 del Código Civil.

8) La Suprema Corte de Justicia de la Nación acompaña esta postura cuando sostiene que: "por tratarse deun detrimento generado por la participación de una cosa riesgosa, basta que el afectado demuestre el dañosufrido y su relación de causalidad con aquélla, quedando a cargo del dueño acreditar la culpa de la víctima o deun tercero por quien no debe responder. La supuesta participación en la creación del riesgo del trasportado noimplica -salvo circunstancias excepcionales no demostradas en el caso- la culpa de la víctima ni constituye unacausa o concausa adecuada en la producción del daño que permita excluir la atribución objetiva deresponsabilidad que el ordenamiento impone del dueño o guardián. Que asimismo el razonamiento que excluyeel factor de atribución basado en el "riesgo de la cosa" con respecto al transportado, resulta censurable en elestricto plano de la responsabilidad objetiva porque constituye una clasificación de riesgo no contemplada en elart. 1113 del Código Civil que desvirtúa y torna inoperante dicho texto legal" (Cfr. C.S.J.N. FALLOS 324:3618)"Melnik de Quintana, Mirna Elena y otro c/ Carafi, Juan Manuel y otros", Bs. As. 23/10/2001).

9) Que, en el sub-examine, los progenitores del occiso demandan directamente al Sr. Leonardo Santos

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Saccomano, titular registral del rodado que lo trasportaba. Y éste responde por su calidad de tal, a la luz del art.1113 del Código Civil, por ser el automotor una cosa riesgosa. Esta atribución de responsabilidad estádesconectada de la conducta y opera a la manera de garantía que la ley les da a las víctimas. Se ha dicho que:"El automotor es una cosa riesgosa, y cuando con él se provocan daños, el dueño o guardián debe responderobjetivamente, conforme la norma aplicable a los casos de colisión de automotores que consagra una atribuciónde responsabilidad a cargo del propietario por los daños ocasionados a las víctimas" (Cf. LLC 1997-319).

"No existe norma alguna que excluya al automóvil que transportaba gratuita o benévolamente a personas dela calificación de cosa riesgosa, y -por consiguiente- de la atribución a su dueño o a su guardián de laimputación objetiva de responsabilidad por los daños causados por ella (Cfr. Cam. Civ. y Com. de Morón, sala2da., 17-10-95 "Zurita, Carla c/ La Porta, Vicente s/ daños y perjuicios" L.L. Buenos Aires 1996-205 citado enRevista de Derecho de Daños, Daños en el Transporte Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé 2000, pág. 411).

10) Que al quedar el supuesto aprehendido en la regulación del art. 1113 del C.C., al trasportado o susherederos les bastará con probar: el transporte, el hecho dañoso y la relación causal entre el vehículo quegratuitamente lo transportaba y el daño sufrido, (cf.: trib. cit., "Nemcek, Pablo José y otro c. Saccomano,Leonardo Santos y otro s/ daños y perjuicios", 13/3/2007, Cita: MJJ10571).

IX. Nuestro más Alto Tribunal Provincial, ha dicho sobre el punto:

... Ahora bien, corresponde determinar a propósito de este problema si la sola circunstancia de que lavíctima haya sufrido el daño en ocasión de aprovecharse del transporte que se le ofrecía, vale decir de queconcientemente se haya expuesto a los peligros que el automotor en circulación supone, constituye o no unacausa de eximición que excluya la responsabilidad objetiva del art. 1113, 2° parr., 2° supuesto. A mi juicio estacuestión debe responderse negativamente. Sólo si en función de las particularidades del caso la aceptación deltransporte ponga de manifiesto una culpa del damnificado cuya eficacia causal sobre el perjuicio desplace totalo parcialmente la intervención dañosa del rodado en el cual se transportaba, quedará entonces excluida laresponsabilidad del dueño o guardián. Fuera de este supuesto que descarta al automóvil como factor causantedel daño, es de entender que el solo conocimiento de la peligrosidad propia de los automotores en general y elhecho de someterse no obstante a la eventual contingencia de sufrir un perjuicio en el viaje no elimina por ciertoel carácter riesgoso que por su propia naturaleza reviste el vehículo ni suprime, por añadidura, la atribución deresponsabilidad que sobre esa base objetiva efectúa la ley respecto del dueño o guardián, quien en consecuenciaqueda obligado a resarcir los daños y perjuicios que la cosa riesgosa cuyo señorío ejerce ha causado en tercerosinocentes. Así lo ha declarado incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que en dos oportunidades haanulado por arbitrariedad sentencias donde contrariamente se entendió que el mero aprovechamiento, sinninguna otra circunstancia adicional, de un transporte benévolo autorizaba a liberar de responsabilidad civil. Elmáximo tribunal del país señaló en tales ocasiones que el riesgo que asume el transportado benévolamente noalcanza al de perder la integridad física o la vida a menos que, debido a las particulares circunstancias del casoconcreto, esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitiría entoncesuna asimilación a la culpa (Fallos 315:1570 y 319:737). Quiere decir entonces que tampoco desde este punto devista el transporte benévolo ofrece al intérprete particularidades que justifiquen apartarse de la norma generalque capta los infortunios ocasionados por cosas riesgosas.

Ello no implica ignorar que quien aborda un automóvil afronta un riesgo propio del transporte automotor,pero otro tanto ocurre con quien circula en su propio vehículo y resulta víctima del daño causado por otro, sinque por ello el sistema atenúe la responsabilidad de éste, en comparación con que corresponde ante el dañocausado a un peatón.

En lo concerniente a la gravitación que pueda tener sobre la responsabilidad del propietario o guardián delautomóvil el hecho de que el daño se haya producido durante un transporte prestado por pura cortesía ysolidaridad en favor de quien resultó luego damnificado, corresponde efectuar las siguientes consideraciones.Aunque en el sublite la demandada era la conductora del vehículo y fue quien en efecto transportóbenévolamente a la accionante, ello no empece a la responsabilidad civil que la ley le impone. Como quiera queella era también propietaria del automotor su obligación resarcitoria deriva del riesgo ínsito en este tipo decosas, y desde que este factor de atribución de responsabilidad es de índole estrictamente objetiva y extraño atoda idea subjetiva, fundado pura y exclusivamente en la peligrosidad que el automóvil entraña para losterceros, es claro que la circunstancia de que ella hubiese prestado un favor desinteresado a quien después fueradamnificado no enerva en absoluto el carácter riesgoso y potencialmente dañoso que el vehículo no obstantemantiene. En una palabra, pese a la gentil invitación efectuada, el riesgo propio del automóvil subsiste incólumey, con él, la responsabilidad plena que con arreglo a la ley le incumbe al dueño o guardián. Para advertir lapertinencia de esta apreciación, piénsese en el supuesto -distinto del caso particular- de que quien conduzca yacepte transportar a la otra persona no sea a su vez el dueño o guardián del vehículo, y se comprenderáclaramente que ninguna razón impide reconocer a la víctima el derecho de reclamar indemnización de estaúltima, con quien ningún lazo de gratitud por el hecho del transporte la liga. Se subraya que el factor deatribución es el riesgo creado, el cual existe con abstracción de cualquier vínculo personal que pudiera existir

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entre las personas que compartieron el uso del automóvil. En coincidencia con esta tesitura KEMELMAJER DECARLUCCI señala que las razones morales o de equidad que imponen tratar con moderación a un individuoque no ha hecho más que cumplir un acto de pura generosidad no existen respecto del propietario del vehículo,con quien no hay ningún lazo de gratitud directo ni indirecto (su artículo "Nuevamente sobre los daños causadosen el llamado transporte benévolo", publicado en Revista de Derecho de Daños n° 7, pág. 80). Laresponsabilidad por el riesgo creado se funda en el aprovechamiento habitual que el dueño o guardián hace de lacosa riesgosa, no en el particular uso que de él se hacía en ocasión del accidente. Así como la responsabilidadque la ley impone al propietario es ajena a su culpa en la producción del siniestro, del mismo modo son inocuaslas valoraciones positivas que puedan formularse sobre su proceder en la emergencia. Sólo liberan deresponsabilidad el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño, o la quiebra que en la relacióncausal entre el riesgo y el daño causan la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder (art.1113 C.C.).

Termino, entonces, ratificando la conclusión provisional anticipada al comenzar el tratamiento de estecapítulo del recurso, esto es, que la situación del damnificado en un transporte benévolo se rige por losprincipios generales propios de la responsabilidad por el riesgo de las cosas ...

... En definitiva y como consecuencia de las consideraciones efectuadas, me parece correcta la interpretaciónde la ley efectuada en la sentencia impugnada, en cuanto se entendió que el art. 1113, 2° parr., 2° supuesto, delCódigo Civil incluye el supuesto de daños causados durante un transporte benévolo, de modo que corresponderechazar en este punto el recurso de casación articulado por la parte demandada. En efecto, allí se estimó enconsonancia con las ideas precedentemente desenvueltas, que el damnificado en un transporte de complacenciapuede prevalerse de la presunción de responsabilidad instituída por el art. 1113, 2° parr., 2° supuesto, delCódigo Civil contra el dueño o guardián del automóvil, quien únicamente puede eximirse de responsabilidadacreditando la culpa de la víctima -u otra causa exterior al vehículo- que rompa el nexo de causalidad, la cual nose configura por el solo hecho de aceptar el transporte. Bien entendido que de esta manera el Tribunal se limitaa considerar exacta la doctrina legal sentada en el fallo, sin abrir juicio acerca de la calificación jurídica que a laluz de esa doctrina pudieran merecer los hechos concretos discutidos en el juicio, por ejemplo para determinar simedió o no culpa de la víctima que exima de responsabilidad a la demandada, materia cuyo conocimiento esprivativo de los jueces de la causa y ajena a la competencia extraordinaria que inviste este Alto Cuerpo por lavía utilizada ..., (cf.: TSJ, Sala en lo Civil y Comercial, "Aguilera, Silvia del Valle c. Jorgelina Zulma Belén y/otitular dominial del vehiculo - Demanda ordinaria - Daños y perjuicios - Recurso de casación", ("A" - 24/99),Sentencia nº 78, 15/08/00. Magistrados: Adán Luis Ferrer, Domingo Juan Sesín, Berta Kaller Orchansky,Jurisprudencia citada en "Creación del Riesgo - I" en Revista de Derecho de Daños de Rubinzal Culzoni,Editores, 2006-3, pág. 385 y siguientes, Santa Fe, 2.007).

X. Fijado el marco conceptual de la cuestión a dirimir, sin perder de vista la queja por el factor de atribuciónde aplicación al caso, el reclamo del apelante no puede ser atendido.

Soy de opinión de decidir desde la perspectiva que proporciona el art. 1.113 del Código Civil a mérito de lacosa riesgosa en la que era transportado el fallecido.

Ocurre que aun cuando se pensara que la responsabilidad del demandado resulta del análisis de su conductay que aquella deriva de su culpabilidad, no es suficiente decir que la muerte reconoce como causa generadora elgolpe que recibiera Vildoza del Trolebús, toda vez que no hay elemento de convicción propuesto por elinteresado que acredite la falta de culpa de Ferreyra Cravero. Esta afirmación viene a cuento, pues el alegato debien probado del apelante hace mérito de las constancias del expediente penal para demostrar la mecánica delaccidente, la prioridad de paso invocada y la ausencia de alcohol o drogas en su persona que coadyuvara a"maniobras riesgosas" de su parte (ver fs. 278).

El testimonio brindado por el Sr. Gonzalo Javier Esteban Ramírez a fs. 259, propietario de la moto Honda,aporta datos sobre los momentos anteriores y posteriores al accidente mas nada sobre el hecho mismo.

Nada se agregó acerca de la diligencia del conductor en la emergencia, por lo tanto, no tiene eximente.

Mucho más embarazosa es la situación del accionado recurrente para liberarse de la responsabilidad objetivaque corresponde endilgarle.

Nada aportó para demostrar la fractura del nexo adecuado de causalidad que vincula la intervención de lacosa riesgosa -Moto Honda XR 250R- conducida por el Sr. Ferreyra Cravero transportando al Sr. Vildoza, conel resultado letal conocido.

En síntesis, nada hizo el codemandado para exhibir su carencia de responsabilidad civil por lo que laSentencia debe confirmarse.

XI. Las costas deben ser soportadas por el recurrente vencido.

XII. Este es mi voto.

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A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, DIJO:

Por considerar correctos los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal Dr. Sársfield Novillo, me expido enigual sentido.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO P. B. TINTI ,DIJO:

Adhiero a la solución propuesta por el Sr. Vocal Dr. Sársfield Novillo, expidiéndome en análogo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL MARIO SÁRSFIELD NOVILLO,DIJO:

Propongo que se rechace el recurso de apelación articulado por el Sr. Walter Nicolás Ferreyra Cravero y, porconsiguiente, se confirme en todas sus partes el decisorio opugnado, con costas a cargo del recurrente vencido, yse regulen los honorarios del Dr. Diego O. Bobatto en la suma de nueve mil setecientos quince pesos ($ 9.715 )equivalente al cuarenta por ciento del punto medio de la escala legal aplicada sobre lo que ha sido materia dediscusión en la Alzada, debiendo adicionársele la suma de pesos dos mil cuarenta con quince centavos ($2040.15) en concepto de Impuesto al Valor Agregado, art. 130 del C. P. C. C. y 26, 36, 39, 40 y conc. de la ley9.459.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES,DIJO:

Por considerar correctos los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal Dr. Sársfield Novillo, me expido enigual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO P. B. TINTI, DIJO:

Adhiero a la solución propuesta por el Sr. Vocal Dr. Sársfield Novillo, expidiéndome en análogo sentido.

Por lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE:

I) Rechazar el recurso de apelación articulado por el Sr. Walter Nicolás Ferreyra Cravero y, porconsiguiente, confirmar en todas sus partes el decisorio opugnado.

II) Costas a cargo del recurrente vencido. Regular los honorarios del Dr. D. O. B. en la suma de nueve milsetecientos quince pesos ($ 9.715 ) equivalente al cuarenta por ciento del punto medio de la escala legalaplicada sobre lo que ha sido materia de discusión en la Alzada, debiendo adicionársele la suma de pesos dosmil cuarenta con quince centavos ($ 2040,15) en concepto de Impuesto al Valor Agregado; art. 130 del C. P. C.C. y 26, 36, 39, 40 y conc. de la ley 9.459.

III) Protocolícese y bajen.

Mario Sársfield Novillo Julio C. Sánchez Torres

Vocal Vocal

Guillermo P. B. Tinti

Vocal

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Voces: DAÑO ESTETICO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ EXIMICION DE RESPONSABILIDAD ~INDEMNIZACION ~ TRANSPORTE BENEVOLOTribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 7a Nominación deCórdoba(CCivyComCordoba)(7aNom)Fecha: 08/05/2000Partes: I., L. F. y otros c. R., A. J. y otroPublicado en: LLC2001, 940Cita Online: AR/JUR/1654/2000

Sumarios:1. Tratándose de un daño causado por el riesgo de la cosa -art. 1113, apartado 2°, párrafo final del Cód. Civil-,basta al afectado demostrar el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo del dueño o guardiánacreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.2. La circunstancia de que la víctima asumiera el riesgo de ser transportada en un automóvil -cosa riesgosa- noimplica exoneración de la previsión contenida en el art. 1113, apartado 2° del Cód. Civil, no sólo por ser estauna conducta de cotidiana normalidad sino porque en ningún lado la ley elimina de responsabilidad a quienostente la titularidad registral del vehículo por tal circunstancia, salvo que el conocimiento de la peligrosidad delas cosas o su utilización riesgosa provenga de una actitud atribuible a la víctima, a título de culpa.3. Es procedente la indemnización en concepto de daño estético a la víctima de un accidente automovilístico -enel caso, se le desfiguró el rostro-, toda vez que ocasiona un daño cierto a la víctima, que disminuye "in genere"sus posibilidades económicas.

Texto Completo:Los actores víctima de un accidente automovilístico demandan a la conductora y al propietario del rodado

indemnización por los daños y perjuicios sufridos. En primer instancia el "a quo" hace lugar a la demandacontra la conductora pero no así contra el propietario del rodado en tanto sostiene que al tratarse de untransporte benévolo corresponde desvincular de responsabilidad indemnizatoria al titular dominial del vehículo.Los actores apelan la resolución. La Cámara admite el recurso extendiendo la responsabilidad por los daños alpropietario del automotor.

2ª Instancia. - Córdoba, mayo 8 de 2000.

1° ¿Es justa la sentencia apelada? 2° En su caso ¿Qué corresponde decidir?

1ª cuestión. - El doctor González dijo:

La sentencia dictada en primera instancia (fs. 688/725 del I cpo. de los autos Iturri) ha hecho lugar a lademanda fallando la causa del modo como "supra" se ha copiado en su segmento resolutivo condenando a laaccionada a abonar a los actores y haciendo extensiva la condena a la citada en garantía la suma de $96.244,70en concepto de resarcimiento por daños ocasionados en un accidente automovilístico de autos, además de loshonorarios devengados en el presente juicio.

Tal solución es resistida vía de apelación por la parte actora, demandada y por la citada en garantía, quienespuntualizan sus agravios de la siguiente manera:

A) A fs. 774/786 comparece la apoderada de los actores A. M. G. y E. C., quien expresa agravios señalandoque en la sentencia dictada en primera instancia, la "a quo" rechaza la demanda intentada en contra delpropietario del automóvil, en tanto al fijar el "factum" sostiene que se trató de un transporte benévolo, y asídesvincula de responsabilidad indemnizatoria al titular dominial del vehículo; agrega que la parte actoraacreditó haber efectuado contraprestaciones económicas por el transporte brindado por A. R., como solventar lacarga de combustible, y extraeconómicas como la compañía brindada a la demandada. En este sentido alega quela demandada, quién debía probar si el transporte era gratuito o benévolo, no aportó prueba ninguna fehaciente.Así también, se agravia porque -según afirma- la doctrina del fallo dada por la juez, carece de sustento legal. Ensegundo lugar, se queja respecto de la base para cuantificar el lucro cesante pasado y futuro sufridos por A. M.G. como secuela del accidente, en un salario mínimo vital y móvil que asciende a $200 mensual. Asimismo, eltercer agravio -exclusivo de A. M. G. y de E. C.- se refiere a la indemnización del daño estético resultante delevento dañoso, englobándolo como daño moral; entiende la apelante que el fallo omite el análisis de lascircunstancias indemnizatorias propuestas por la actora. También destaca un error conceptual del fallo en laevaluación del certificado expedido por la Dirección de Bomberos. Pide se haga lugar a la apelación.Seguidamente a fs. 802/805 contesta agravios el apoderado de la citada en garantía.

A fs. 796 y 802 evacuan el traslado de la expresión de agravios los demandados y la citada en garantíamediante sus respectivos apoderados.

B) A fs 807/814 el apoderado de la parte demandada doctor A. L., expresa agravios señalando que lasustancia de la apelación intentada es la atribución de la responsabilidad que efectúa la "a quo" en cuanto a la

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apreciación de la prueba y criterio de determinación de la carga probatoria, así también la judicante sostiene quela norma a aplicar al caso de transporte benévolo es el art. 1109 del Cód. Civil, tema por el que se agravia estaparte apelante. Así también se agravia afirmando que en autos no hay ningún elemento de prueba directaconcreta que amerite la atribución de culpa a la demandada, o que indique que A. R. obró con negligencia oimpericia. Como integrante de sus agravios la parte demandada señala que en cuanto a la condena de dañosrespecto de A. M. G. en concepto de gastos de medicamentos debe ser rechazada, por no integrar parte de la litisal no haber sido específicamente demandados. A ello agregan como agravio, que por vía de aclaratoria el "aquo" agregó la suma de $2.500 a la condena inicial por previsión de circunstancias médicas futuras, entendiendo-según dice- que esta aclaratoria es antijurídica por agregar rubros en la condena, resultando extra petita porhaberse reclamado sólo $10.000. En otro orden pide sea desestimado el rubro incapacidad laborativa y lucrocesante por no surgir en autos que G. no pueda o se vea imposibilitada de ser ama de casa; asimismo se queja yaque la juez da por cierto que la actora tiene contratado personal de servicio doméstico, señalando que la pruebaaportada es ineficaz e insuficiente. Además, en relación al rubro gastos de locomoción sostiene que la decisiónes arbitraria y antojadiza por carecer de fundamento. En lo que respecta al rubro daño moral y estético, elquejoso afirma que es excesiva sosteniendo que si bien la actora padeció lesiones y fue sometida a operaciones,lo que debe condenarse es la resultante de un criterioso razonamiento que con un marco resarcitorio cubra laangustia de la lesión sufrida. Respecto de los rubros mandados a pagar en relación al actor C., la partedemandada se siente agraviada en razón de que la incapacidad producida es de un 36% -según pericia-, sinhaber demostrado que sus ingresos hayan disminuido luego del accidente; en relación a C. la sentenciantesostiene que es imposible que el mismo no pueda tener más ascensos y luego establece una condena de $6.000por la pérdida de chance para obtener un ascenso en su trabajo. Agrega la parte demandada apelante que los$10.000 mandados a pagar en concepto de daño estético y moral, no parecen ser el producto de un razonamientoadecuado, ni constituyó la pretensión del actor en la demanda.

Pasando a los agravios de la demandada por lo contemplado en la sentencia respecto del actor I., se queja entanto fija la suma de $1.500 por gastos de medicamentos y material descartable, en tanto que I. posee obra socialque cubrió todas las prestaciones y no existe prueba que demuestre que existieron erogaciones; siguesosteniendo que tampoco se acreditan en autos los montos por gastos de kinesiología y transporte, lo que -segúnseñala- era muy fácil de acreditar para la actora, salvo que la obra social se hiciera cargo de ellos. Otro puntopor el que se agravia la demandada, es la suma condenada a pagar en el rubro incapacidad laborativa, ya quedicha incapacidad no le genera pérdida o disminución en sus ingresos; tildando al pronunciamiento de falto defundamentación; también denuncia de excesiva la condena por daño estético y moral de I. Seguidamente solicitaque se admita el recurso y se rechacen las demandas de los actores, acogiendo los agravios respecto de losmontos de la condena, como así también pide imposición de costas.

A fs. 837 comparece el doctor A. Z., apoderado de L. F. I., adhiriéndose en todos los términos a los agraviosvertidos a fs. 774, en su primer apartado "Primer agravio general de los actores".

A fs. 816 y 828 contestan los agravios vertidos por la parte demandada los actores A. M. G.y E. G. C. y L.F. I.

A fs. 840 y 847 evacua el traslado de la expresión de agravios del actor L. F. I. la parte demandada y lacitada en garantía.

C) Corrido traslado para que exprese agravios la citada en garantía, ésta lo evacua a fs. 851/859 mediantesus apoderados J. L. A. y C. M. F. D. agraviándose en los mismos términos que la demandada según lo tratadoen el punto III de la presente y adhiriéndose expresamente a lo expuesto por la accionada (v. fs. 358). En otroorden se agravian los apoderados de la citada en garantía, en relación a la resolución aclaratoria por la que seprocede a regular los honorarios de los citados letrados, sosteniendo que los montos regulados resultanincongruentes, equívocos y contradictorios con la normativa consignada en la sentencia, pretendiendo que serevoque dicha resolución en lo atinente a este rubro y se proceda a una nueva regulación. Solicita imposición decostas.

A fs. 861 y 865 contestan los agravios vertidos por la citada en garantía los actores. A fs. 870 contestadichos agravios la parte demandada señalando ser compartidos por su parte no teniendo que objetar nada.

Dictado y consentido el decreto "autos a estudio", queda la causa en condiciones de ser definitivamenteresuelta (Certificado de Secretaría de fs. 876).

Motivos de orden metodológicos ponen de resalto la necesidad del tratamiento prioritario de los reparosesgrimidos por los recurrentes en orden a la responsabilidad que incumbe al propietario del automóvil, A. E. R.en su condición de titular registral del Volkswagen Dominio X 473192, cuanto la correspondiente a laconductora de la precitada movilidad A. R, quien como ha quedado ya establecido lo hacía en compañía de G.C., L. F. I. y A. M. G. de regreso de un viaje que efectuaran a la provincia de Catamarca.

Con particular referencia a la que cupo al primero de los mencionados la juez de la anterior instancia consignificativa precisión y estudio ha destacado las posiciones antitéticas imperantes en orden a la exclusión de la

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presunción contenida en el art. 1113 del Cód. Civil para el supuesto del "transporte benévolo" donde encasilla elsupuesto, inclinándose -tras el repaso de la doctrina que no comparte- por la que afirma que aquélla no juega enesa hipótesis porque, según opinión de Acuña Anzorena que reproduce, "la víctima se ha asociado de algúnmodo al guardián o dueño corriendo en común los riesgos que le son propios", fs. 702 vta.

La pulcritud del tratamiento impreso por la sentenciante sobre el punto impone coincidir en que resultaparticularmente exacto que existe una escisión respecto de la posibilidad de atención de la pretensiónresarcitoria del daño causado por el riesgo de la cosa en el caso del transporte benévolo excluyéndola de laprevisión resarcitoria del nuevo art. 1113, Cód. Civil, segunda parte, señalándose en tal dirección que lareparación no tiene base en la culpa del dueño o guardián de la cosa de la cual provino el daño, sino en el hechode la creación del riesgo en cuyo hecho ha participado conjuntamente con el transportador, el transportado, dedonde no se podría reclamar reparación de un daño que éste ha contribuido a causar.

Jorge J. Llambías, autor de la doctrina transcripta (Tratado de Derecho Civil "Obligaciones", t. III, p. 584,Ed. Abeledo-Perrot, 1977) añade además que la clave de la interpretación reside en el carácter de extraño dellesionado... en la llamada responsabilidad por riesgo de la cosa, ella compromete al creador del riesgo medianteel empleo de una cosa, frente a los extraños que soportan una contingencia de daño a la cual han sido ajenos:"pero el lesionado por un transporte benévolo no es ajeno al riesgo inherente a ese hecho con respecto al dañoque finalmente hubiese sufrido, puesto que fue su solicitud o su aceptación de ese transporte el acto creador deriesgo del cual resultó víctima; no es pues un extraño que pueda acogerse a un sistema de reparación de dañosconcebido exclusivamente a favor de extraños al hecho dañoso" (p. 585 autor y obra supra citados).

La construcción intelectiva elaborada por el prestigioso maestro del derecho civil no es pacífica y noobstante la indiscutida autoridad de su exponente, no constituye una osadía afirmar que ella no ha logrado unadifusión y respaldo unánime, de modo similar a lo acontecido con su conocida y ya superada posición respectodel resarcimiento del daño moral, francamente minoritaria en la actualidad.

Es así que si bien el recaudo de "ajenidad" o "extraneidad" no jugaría en la causa aquí debatida el rol claveasignado respecto al demandado propietario del automóvil creador del riesgo, no lo sería de igual modo conrelación a la Cía. Aseguradora del mismo obligada a resarcir daños a terceros, con lo cual para ésta resultaría deaplicación la tesis desenvuelta. De igual modo "si debe probarse que el transportador ha sido culpable del hechodañoso no puede admitirse una asunción de riesgo por parte de la víctima al funcionar en sistemas distintos"culpa" y "riesgo" ni puede compensarse o equipararse éstos ni constituir uno en el factor de exoneración de unaresponsabilidad fundada en el principio opuesto (Brebbia, "Problemática Jurídica de los Automotores", t. I, p.350, y fallo publicado en Comercio y Justicia 1991-C, t. 62, p. 56, donde se afirma esta posición "maxime alabrirse paso la doctrina que elimina la compensación de riesgos...".

Como ya lo tiene dicho por unanimidad este tribunal, la asunción de un riesgo normal como subirse a unautomóvil, o efectuar un viaje a una provincia vecina no puede constituirse jamás en motivo de supresión deresponsabilidad; lo tiene así decidido la CS en "Tomasetti de Bonicelli c. Ferrocarriles Argentinos", diario LALEY del 8 de octubre de 1992, al predicar que el mero aprovechamiento de un transporte benévolo no puede enmodo alguno asimilarse a una culpa los efectos de constituir causa o concausa en la producción del daño (fallode este tribunal recaído en "Puga de Castellanos c. Bortoluzzi de Gatica - ordinario", sentencia N° 17 del26/03/96 donde se debatía un supuesto análogo al presente).

En ese mismo precedente citábamos la opinión de nuestro Daniel Pizarro quien coincidentemente adoctrina,con la claridad de siempre, que el conocimiento que una persona tiene del peligro o riesgo a que se expone noimporta su aceptación salvo que haya habido culpa en su conducta (no puede haberla nunca en el hecho deefectuar un viaje para promesar a la Virgen del Valle); es de allí inútil, carente de sentido, la aceptación delriesgo por la víctima la cual debe ser rechazada de pleno pues conduce en la mayoría de los casos a solucionesreñidas con la justicia y equidad; lleva asimismo la semilla de las denominadas cláusulas de irresponsabilidad,implícita en el caso, que no surgiría de las palabras sino de los comportamientos (autor citado en"Responsabilidad Civil por Riesgo o Vicio de la Cosa", E.U., ps. 473/74, 1983).

Con todo el material desplegado puede establecerse entonces el nítido colofón, que no importa exoneraciónde la previsión contenida en el 2° apartado del art. 1113 del Cód. Civil la circunstancia que la víctima asumierael riesgo de ser transportado en un automóvil -cosa riesgosa- no sólo por ser esta una conducta de cotidiananormalidad sino porque en ningún lado la ley elimina de responsabilidad a quien ostente la titularidad registraldel vehículo por tal circunstancia, salvo que el conocimiento de la peligrosidad de las cosas o su utilizaciónriesgosa provenga de una conducta atribuible a la víctima a título de culpa de la misma como lo sería "exempligratia" subir a un automóvil que guía una persona en estado de ebriedad.

Sentada como ha quedado la posición distinta a la afirmada en el fallo en el punto culminante del ilícitorespecto a la exclusión supra tratada, queda enervada en lo absoluto la queja común que vierten A. R. por sí y enrepresentación de su hermano, codemandado en autos, en calidad de titular registral y de la aseguradora citadaen garantía, cuanto reprochan al fallo la atribución de responsabilidad a la conductora pues, según dicen, no

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media en autos elemento convictivo alguno en función del art. 1109, Cód. Civil para endilgarse culpabilidadninguna a la misma.

Es así que lo antes opinado al considerar la responsabilidad de A. R. vuelve de aplicación la jurisprudenciade este tribunal que "tratándose de un daño causado por el riesgo de la cosa, art. 1113, ap. 2°, párrafo final, Cód.Civil, bastaba al afectado demostrar que el daño causado y el contacto con aquélla quedando a cargo de sudueño o guardián acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder" (autos: GonzálezEstraton, Luis V., c. Ferrocarriles Argentinos), que reproduce el fallo de la CS del 13/10/94 publicado en JA,I-290-1995); importa entonces un apartamiento a esa directiva y a la preceptiva indicada la pretensión de losrecurrentes de intentar colocar en cabeza de los damnificados la carga probatoria de la existencia del riesgo.

Con palmaria elocuencia se advierte en el "sub litem" tal apreciación, tan pronto se repare en la excusaabsolutoria emitida por R. para justificar el accidente, rotura imprevista del palier del Volkswagen que dirigía;la mera invocación de esa circunstancia, ya que no se ha traído la prueba idónea tendiente a acreditarla, resultaineficaz para lograr la exoneración de la responsabilidad tanto y más sino se configuran con ella los extremospropios del caso fortuito que atañen a la imprevisibilidad e inevitabilidad del hecho, porque el riesgo bien pudoprovenir de la naturaleza de la cosa, o de su defectuosa utilización.

Ergo si para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad estableciendo suconexión causal con el acto antijurídico, esto es, que si en el caso el efecto dañoso obedeció a una situaciónimprevista como afirman los recurrentes y no se ha acreditado la misma, es por demás obvio que suprimida esaalternativa se deduce que la demandada actuó con culpa en la emergencia dado que no se explica entonces comosi transitando normalmente por una ruta, despejada con buena visibilidad ni vehículos desplazándose por lamano opuesta u obstáculos de importancia perdió el dominio sobre su conducido; cuando menos puedeimputársele por ello y ante la contingencia una absoluta impericia por falta de capacidad técnica suficiente parasuperarla atendiendo a las condiciones de lugar y tiempo descriptas o bien, si no se admite la calificacióninsinuada, a una severa distracción en el gobierno del Volkswagen.

Desbrozado como ha quedado el tópico concerniente a las responsabilidades estudiadas corresponde horaingresar a los diversos agravios formulados por las partes relativos al capítulo indemnización de los diversosdaños que la sentencia ha omitido u ordenado pagar, esto es: a) exigüidad de un salario mínimo vital y móvilpara cuantificar el lucro cesante causado a la actora A. M. G., y en la determinación que ordena indemnizar eldaño estético inferido en la mínima suma que por daño moral se manda a oblar a la misma, aspecto este últimoque también se reclama para el actor C.; b) la representación letrada de Alicia Roteda cuestiona los gastos demedicamentos, materiales descartables, tratamiento fisiokinesiológico, transporte, lucro cesante pasado y futuro(incapacidad laborativa), gastos de persona asistente, gastos de locomoción, daño moral que incluye dañoestético ordenados pagar a la actora G.; con relación al demandante C. impugna este último rubro, laincapacidad laborativa y la pérdida de chance, y con respecto al actor L. F. I. cuestiona los gastos demedicamentos, material descartable, tratamiento kinesiológico y transporte, y los rubros incapacidad laborativay daño estético y moral condena esta última que se estima excesiva; c) la compañía aseguradora citada engarantía al perseguir el mismo propósito que la codemandada Roteda, hace suyos las objeciones por ellasformuladas efectuando sólo una breve síntesis en pro de fastidiosas iteraciones y de la autonomía recursiva quereclama para su libelo.

En varias de las impugnaciones que se efectúan contra la condena ordenada a favor de A. M. G. larecurrente se ha limitado sólo a discrepar con los montos asignados a la víctima, empero sin suministrar laconcreta razón del dicenso, conducta que implica tanto como sostener que no existe en rigor en esos desarrollosuna auténtica expresión de agravios, porque esa actividad que sólo sostiene un punto de vista distinto alafirmado en la sentencia sin indicar donde radica el error de la "a quo" no supone crítica razonada delpensamientos de ésta, que es lo que se encuentra en rigor controvertido en la alzada, debiendo superarnecesariamente al mismo y a sus conclusiones para que la queja sea admitida.

Tal es lo que ocurre con relación a los "gastos de medicamentos"; fijados éstos en $3.500 el apelante hacircunscripto su alegación al hecho que la condena no debe ser excesiva la cual "le parece" desmesurada sinaportar razones de la demasía, o del porqué es inaplicable la jurisprudencia que cita la juez al caso de autos.

Es inexacto que los "gastos por medicamentos futuros" no fueran motivo litis o que constituya un errorhaberlos admitido en la aclaratoria de la sentencia; Con razonamiento inimpugnado en la alzada, la sentencianteha detectado la necesidad de realizar intervenciones quirúrgicas estéticas mejoradoras según presupuesto de fs.191 conforme asevera a fs. 735 vta.; estando acreditado el extremo no es dudosa su habilidad; con buen tino yhaciendo uso de la facultad que le es inherente en la evidencia de efectuar consultas antes y después de laintervención señalada y la poca factibilidad de establecer su regularidad, prudencialmente, en correlación altratamiento indispensable para superar la afección, lo ha establecido en $2500; no se trata entonces como maldenomina el quejoso "gastos de medicamentos futuros" ni de una condena extra petita como suponeindebidamente.

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El "lucro cesante futuro" de A. M. G. en su condición de ama de casa en relación al cual el apelante señalano existe prueba ni siquiera indiciaria que vaya a dejar de serlo, o que sufra pérdida alguna luego de larehabilitación constituye otro claro ejemplo representativo de ausencia de crítica eficaz a la sentencia queimposibilita la admisión del reparo; a más abundamiento señalo que la rehabilitación de la actora no constituyeun óbice a la indemnización pretendida desde que la variable en estudio es sólo una pauta para medir lasignificación del daño inferido, tanto y más en el caso donde la magnitud de la incapacidad según pericia queanaliza la sentencia (48%) es notoriamente suficiente para denotar que las lesiones inferidas incidennegativamente como para presumir una probable y correlativa merma de ingresos futuros "habida cuenta que laincapacidad resarcible del daño material no es sólo la laborativa 'stricto sensu'" correspondiendo computar todoslos ámbitos de desenvolvimiento productivos del sujeto, incluidos actos cotidianos, que generan bienestar oproporcionan servicios a sí mismo y eventualmente a otros (C.C. 7°,. Fallo "supra" citado Foro de Cba. N° 35,p. 224).

Los "gastos de locomoción" han sido en mi opinión evaluados con manifiesta generosidad: la actora solicitópor ese concepto $20.000 y no obstante la duda de la juez relativa a la necesidad de traslación en taxis "o remis"de modo continuo la fija en $5.000; tal cifra no aparece razonable si se tiene presente la vacilación referida, elhecho de posesión de locomoción propia los $1.045 concedidos por transporte por rehabilitación, y lacircunstancia de no estar acreditada inhabilidad ulterior alguna para la conducción de aquélla; es de allí quepropicie la exclusión de tal indemnización a la luz de tales parámetros ante la inexistencia cierta del perjuicio,rayando la sentencia en este aspecto en lo conjetural, lo cual se traduce en la reparación de un daño meramenteeventual esto es aquel al cual le falta certeza.

Relativo a los "gastos de persona asistente" por propio reconocimiento de la actora A. M. G. efectuada en elalegato fs. 582, surge que hasta ocurrir el accidente la misma tenía contratado personal doméstico una o dosveces a la semana el que coadyuvaba en esas tareas extremo que lleva a considerar que la única variacióneconómica para la actora fincaría en la consideración de la profundización de la mencionada "ayuda"; dos vecesa la semana o encuadramiento de la misma en la sexta categoría del dec. N° 3922/75 la más baja del convenio;la aplicación de lo expuesto lleva a estimar que aquel incremento debe fijarse sólo en base a cuatro días y mediode trabajo más a la semana, y no de lunes a sábado con retiro al mediodía puesto que como se ha dicho estáadmitido aquella asistencia por lo menos dos días a la semana; por este motivo y ante la diversidad detestimonios prestados sobre el punto caviloso la aplicación incuestionada de la fórmula de observación a lahipótesis arroja $12.346 en los cuales debe quedar fijado el rubro materia de agravio.

Finalmente el recurrente tilda al daño moral estimado para la actora A. M. G. como excesivo representandouna multa abultada; está antes sentado que tal ataque a la indemnización sub estudio no es idóneo para recibirloen cuanto se limita a protestar por suma tan elevada; en tal tesitura la alzada no puede avocarse a revisar elmonto fijado por la "a quo" si el apelante no impugnó ninguna de las valoraciones y fundamentos que in extensocontiene el resolutorio a fs. 710 vta., a fs. 712 y se redujo como reitero a protestar por la cuantía sin suministrarargumento alguno que evidencia que el establecimiento de esa suma es injusto y porqué lo es.

Como agravio exclusivo la actora A. M. G. solicita se modifique la cuantificación del lucro cesante pasado yfuturo para cuyo cálculo la juez ha tomado como dato para su estimación un salario mínimo vital y móvil $200;es acertado el reclamo de la recurrente pues si la sentenciante a mérito de los elementos de convicción queexamina tuvo por acreditado que la mencionada era repostera, que vendía productos "Avon" y que se ocupabade las tareas de la casa, la conclusión lógica que se imponía es la presunción que bien pudo por los trabajos derepostería y de venta de artículos de belleza y perfumería ingresar un "plus" sobre el umbral inferior deretribución de la ocupación más humilde que asigna a la actividad doméstica; es justo así asignar otro mediosalario mínimo vital para los otros trabajos que se ha probado desempeñaba la actora ya que no es un obstáculoa su andamiento la falta de precisión de ese nivel de ingresos porque el tribunal se encuentra facultado a fijarprudencialmente su monto cuando la duda recae sobre la cuantía del daño que se reclama (arg. art. 335 delC.P.C.). En función de lo dicho el cálculo de la variable en cuestión se deberá efectuar sobre $300 e ingresarlapor ese monto a la fórmula de rigor, representa $24.583.

Como agravio sólo también para A. M. G. la recurrente accionante reprocha al fallo el error de entender quese ha agotado el tratamiento del daño estético desde el punto de vista patrimonial al reconocer la procedencia deindemnización del daño emergente por cirugía estética ya que aquel perjuicio, según dice, genera un dañoindemnizable derivado del lucimiento del cuerpo de la víctima el que aparece relevante para el desempeño delas tareas de la víctima (repostería y venta de productos Avon); es cierto que la incidencia perjudicial de lalesión estética en la actividad laboral debe analizarse en función de las posibilidades económicas de la lesionadaprecisando si existe daño en su actividad actual o futura o respecto de las alternativas económicas o de chancecomo lo tiene predicado este tribunal en su anterior composición, voto del doctor Abriola en "González Ricardoc. Pcia de Córdoba" sentencia N° 82 del 16/4/88); en el caso la minusvalia inherente a la normal conformaciónfuncional de las piernas no existe daño en el sentido precisado para las tareas de repostería, no solamente porquela misma no requiere del lucimiento del cuerpo como afirma la actora, véase que la actividad se cumplía "intramuros" fs. 577, sino porque en todo caso la pérdida denunciada para la labor ha sido ya reparada con la

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admisión de la incapacidad laborativa; por el contrario la desfiguración del rostro, cicatriz naso frontal,afeamiento del rostro, etc. ocasiona un daño cierto a la víctima que disminuye "in genere" sus posibilidadeseconómicas que para esta particular especie debe quedar fijado en el 3% de lo que resulte en concepto dedisminución de la capacidad laborativa según pauta establecida en el precedente arriba citado.

Incumbe ahora proporcionar respuesta a los agravios formulados por el actor E. G. C. exactamente igual alantes tratado de la actora G. (daño estético inferido por el daño evento dañoso englobándolo en el exiguo dañomoral que manda a pagar a la perdidosa) cuanto los de la demandada orientados a cuestionar la incapacidadlaborativa del mismo, pérdida de chance y reparación por daño moral y estético que le ha concedido lasentencia.

A la queja por el último ítem relacionado convienen por analogía las consideraciones ya efectuadas al tratarigual cuestión respecto de la actora A. M. G. dado que exponer "la falta de fundamentos científicos de rigor parala condena de $10.000 no parece ser el producto de un razonamiento adecuado" no es expresar válidamenteagravios tanto y más cuando para el daño en cuestión no es menester el escrúpulo al cual acude el apelante altratarse de una daño "in re ipsa loquitur" demostrable por el hecho mismo del accidente.

Respecto de la incapacidad laborativa, y la circunstancia que no exista prueba alguna que acredite ladisminución de sus ingresos le resulta aplicable por añadidura la doctrina del fallo de este tribunal antesmemorado el publicado en Rev. "El Foro de Córdoba" N° 35, agregando ahora que para el andamiento de laindemnización tampoco es necesaria la exigencia que sostiene la apelante desde que "es suficiente que laslesiones incidan negativamente en la aptitud laboral, pues tal merma es bastante para presumir una probable ycorrelativa de ingresos futuros" y que los ingresos "lo productivo no se limita a lo laboral en el sentido esteúltimo de actividad que permite obtener réditos, dineros o a la que se despliega a cambio de una indemnizaciónsino que cobra significación económica la aptitud requerida para desenvolverse materialmente en otros ámbitosde la vida" (conf. M. Zavala de González "Doctrina Judicial de Casos", 2° ed. actualizada de Alveroni, p. 179 ysigtes., 1988).

Por lo que concierne a la pérdida de chance -sin expresar dónde ha reproducido la tesis que expone- lasentenciante pie juntilla copia lo sentado por la autora precedentemente aludida en la obra mencionada la quecasualmente proporciona adecuada respuesta a la queja en examen; poco o nada importa que el damnificado C.obtuviera un ascenso luego del accidente o que sea imposible vaticinar que pueda lograr alguno más porque "eldaño indemnizable no consiste en la privación del beneficio mismo sino en la oportunidad que se tenía delograrlo, ello implica un resarcimiento más reducido pues nadie sabe, ni sabrá jamás, si la ventaja se habríalogrado (otra más en el supuesto); el hecho se ha detenido de manera irreversible el curso de losacontecimientos donde reposaban las expectativas del interesado (libro citado p. 197).

Congruente con el razonamiento realizado al estudiar la que de A. M. G. en la idéntica vertida por C. elperjuicio sufrido por éste ha tenido la magnitud suficiente como para provocar disminución de posibilidades deobtener ingresos de la víctima, en el caso, en su condición acreditada de profesor rentado de volley ball en elClub Alas Argentinas; aparece como incuestionable, así que la deformación del hombro, la clavículalevantada... lesión en el hombro (fs. 259, 251 y dictamen pericial de fs. 204/210 representan circunstancias quemás allá de la disvaliosidad en los sentimientos por el dolor físico o espiritual padecido resultan idóneas paraprovocar una merma en las posibilidades laborales del nombrado habida cuenta que la armonía y perfecciónfísica perturbadas aparecen como un recaudo propio de la actividad donde el lucimiento del cuerpo es muyimportante; de modo similar a lo acontecido con la actora G. estimo la indemnización del acápite en un 3% de laincapacidad laborativa asignada esto es $2.571,44.

Resta sólo abordar el cuestionamiento de la demandada y cía. aseguradora citada en garantía a lasindemnizaciones concedidas a L. F. I., quien ha adherido al agravio general de los otros actores en relación a laresponsabilidad que le cupo por el accidente de marras al titular registral.

Al tratarse los reparos referidos a "incapacidad laborativa", "daño estético y moral", a situaciones análogas alas desenvueltas y examinadas con relación a los actores G. y C., resulta de toda pertinencia remitirse a lo allíexpuesto para rechazarlos tornándose inane toda otra acotación sobre el particular ya que nada novedoso puedeagregarse a su respecto.

El hecho que exista una cobertura médica del actor (IPAM) no elimina de por sí los gastos de medicamentosy material descartable que hubo de erogar, porque son resarcibles esos desembolsos en la parte no cubierta porla obra social, a cuyo fin, atendiendo a las lesiones experimentadas por el accionante que guardan relación conaquello, es bastante que emerja convicción que se hicieron sin que sea indispensable la prueba directa; esinexacto que la "a quo" no valorara la existencia de la precitada cobertura social pues ella está explícitamentealudida a fs. 720 de autos; aun cuando no estuvieran reconocidos los respectivos recibos donde constan lascompras de elementos por parte del actor tampoco constituye ello una razón para desestimar de modo absolutoel reintegro de esos importes en la medida que la naturaleza de la afección y sus secuelas autoricen a inferirlospresuntivamente (conf. JA, "Repertorio General", p. 441, sumario 273, 1995).

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Los gastos de tratamiento kinesiológico y de transporte han sido merituados con prolijidad llamativa porparte de la "a quo" a fs. 720, "in fine", 721, desarrollo que ni imaginativamente puede ser conmovido por las doso tres subjetividades que desliza la quejosa en orden a que no surge acreditado que recibieran los montos queexpresan las documentales suscriptas por las personas que aparentemente actuaron en la rehabilitación de I., oque la cifra correspondiente a transporte sea inverosímil; para el agravio de mención corresponde unacontestación igual a la expuesta en el apartado precedente, debiendo, sólo afirmarse que "los gastos de trasladono requieren una prueba fehaciente de recibos para su procedencia sino que se deducen de las lesiones sufridaspor el damnificado y de la atención médica por éste requerida" (p. 441, N° 276 de la Rev. Jurisp. citada).

La expresión de agravios de la aseguradora citada en garantía reproduce con matices semejantes las quejasde la codemandada Alicia Roteda y merece por tanto la contestación suministrada para las mismas, con la soladiferencia del agravio vinculado a los honorarios regulados a los letrados apoderados de la compañía aludidaquienes aducen que los mismos resultan irrisorios, incongruentes y contradictorios con la normativa citada porla juzgadora (art. 36, L.S.); tal modo de cuestionar los precitados emolumentos no constituye crítica fundadadebiendo desestimarse sin más el reparo no sólo porque no se ha señalado en qué fincaría la contradicciónatribuida al fallo o dónde radica el error en la aplicación de ley que permita repararlo en esta sede sino porquecomo tiene dicho este tribunal la regulación practicada por los jueces de 1ª. Instancia debe ser respetada cuandoello se ha cumplido dentro de los parámetros máximos y mínimos y no conducen a un resultado disvalioso queexhorbite la equidad que debe presidir toda estimación (Codes de Giurda c. Pcia. de Cba. - Ordinario - sent. N°14 del 27/3/95); a más abundamiento no debe olvidarse que no siendo el tribunal de alzada un órgano deconsulta no tiene porqué señalar de oficio los defectos de las resoluciones de los jueces inferiores según afirmala doctrina del TSJ expuesta en "Francucci c. Torre" A.I. 574 del 12/12/86.

Del modo como ha quedado consignado en la exposición que precede me expido a la cuestión que inquiereacerca de la justicia del fallo apelado.

El doctor Mooney dijo:

Respecto a la disidencia del doctor Flores sobre el daño estético, debo reiterar lo dicho en anterior carátula(Carranza c. Gianico del 02/11/93): Cabe entender que en rigor hay tres daños bien diferenciables, decimosdiferentes, no necesariamente opuestos.

El daño patrimonial, que recibe una compensación económica por el daño cuantitativo que recae sobre elpatrimonio de una persona, por el accionar doloso o culposo de una conducta determinada.

El daño moral, el cual según ha dicho la jurisprudencia "es la lesión de los sentimientos que produce dolor,sufrimiento físico, inquietud espiritual, agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase depadecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria ("Morelli G. c. Maiocci").

Y por último el daño estético.

La jurisprudencia ha sido en general adversa al mismo. Así se ha dicho: "No cabe considerar como dañopatrimonial la lesión estética, si carece de influencias sobre las posibilidades económicas o laborales de lavíctima" ("Morelli G. c. Maiocci").

Y se ha dicho también que: "No resulta procedente el reclamo por lesión estética, aunque quedaran restosdel accidente -cicatriz extendida-, si no se aprecia que la figura externa y visible fuera utilizada como fuente delucro, pudiendo considerarse el nuevo mal aspecto soportado como algo que incide sobre el daño moral" (Ayala,Luis, c. Maldonado de Urquiza, A,.- CNCiv., sala C, 29 de octubre de 1990).

En cambio otra jurisprudencia ha dicho: "La lesión debe ser claramente diferenciada del daño moral, ya quemientras la primera constituye un daño material derivado de la desfiguración permanente e incide sobre lasfuturas posibilidades económicas de la víctima y sobre la vida de relación, el segundo consiste en elresarcimiento de la lesión a las afecciones íntimas del damnificado y se encuentra circunscripto al planoespiritual" (H. Daray, p. 289).

Creo que la primera jurisprudencia era ortodoxa ciertamente y respondía a una categoría de daños clásica oprestigiosa, pero ha sido derogada por los tiempos que corren.

En la actualidad, el aspecto físico, la belleza son factores de posibilidad laboral y de ascenso social. Vivimostiempos de hedonismo del cuerpo humano. Se exalta el cuerpo, la gimnasia y los métodos de belleza hasta elhastío por doquier. La belleza femenina -y en parte la masculina también- es un enorme pasaporte deposibilidades.

En medio de este marco social, decir que la lesión estética está englobada en otra categoría, es desatender elmarco social donde vivimos y la evolución de la jurisprudencia.

Esta tabla de valores -o de disvalores como se quiera- hoy vigente, no gozan de mi simpatía personal, peroson hoy el escenario donde el derecho se aplica, también el derecho civil, desde luego.

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Ha señalado una jurisprudencia que el daño estético sólo cabe para actores, actrices o gente del arte. Elargumento es endeble y pleno de flancos vulnerables. Una maestra de Saldán tiene en su bello rostro su carta depresentación que hace a su menester algo similar a una artista, sólo que ésta es una artista del aula.

Una lesión estética es la pérdida de posibilidades económicas, sentimentales, sociales y que hacen a sufelicidad personal. Este es un daño cierto, presente, real y que da un "handicap" social a la vida. Es unadesventaja notoria en la lucha por vivir.

No en vano la República Argentina ha subido a los topes más altos de instituto de belleza, consumo deproductos estéticos, institutos de cirugía estéticas, etc. La lesión estética está ligada, además a que hay en laConstitución Nacional un "derecho a la felicidad", que es también un "derecho no enumerado", pero no menosvigente. Todo daño estético mutila esta oportunidad de vida.

El derecho a la armonía estética, está ligado al "derecho de una calidad de vida" y al "derecho a la felicidad",porque todos configuran el entramado del derecho a una plenitud de vida.

La damnificada en este juicio es una mujer de edad mediana, separada, que ha pasado los 40 años, tratandode recuperar su vida afectiva. Es una mujer sin fortuna. Tenía trabajo, su salud y su presencia, como únicosbienes. Las lesiones sufridas recortan dramáticamente su perspectiva afectiva futura.

Pienso que este daño, está más aquí y más allá de lo patrimonial. Es una zona específica propia, que debe serreceptada como daño propio, porque el derecho a la felicidad, el derecho a la armonía etc., son todas variantesfenoménicas donde aflora el primero de todos los derechos: "el derecho a la vida". Por otro lado, la lesióncorporal, hiere la armonía estética; lesiona el derecho a una armonía estética, ataca el derecho a un desarrollopleno de la persona en sus ámbitos sentimentales, afectivos, culturales, económicos y sociales.

El derecho a la plenitud estética está imbrincado entre los derechos no enumerados de la ConstituciónNacional, que se encuentran normados en el art. 33 de la misma, y que fueron tomados como fuente de laConstitución de Estados Unidos. Y en la Constitución Provincial está normado en el art. 19, inc. 1 que dice:"Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten suejercicio:

1. A la vida desde la concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la seguridad personal.

Y en cuanto al Derecho Civil cuando razonando sobre el art. 1078 y concordantes dice el talentoso Brebbiaque "los daños morales, los derechos personalísimos y los bienes personales protegidos por éstos forman unatrilogía indisoluble que constituye el núcleo de la teoría de los agravios extrapatrimoniales..." ("La lesión delpatrimonio moral", Brebbia, Roberto, "Derecho de daños", p. 236, Editorial La Roca, Buenos Aires, 1991).

Creo que es un flanco vulnerable el de una doctrina que encapsula en el lecho de procusto del daño moral, aldaño estético, que es un daño autónomo, igual que los otros en su jerarquía jurídica; y superior a los otros en sujerarquía axiológica, porque se edifica sobre el respeto a la vida, que en la ideología iusnaturalista de laConstitución Nacional, es el valor primigenio por excelencia y primero en la tabla axiológica de los valores queprotege la Constitución Nacional.

Proteger el patrimonio económico y no proteger la vida es un "contradictio in adjectio" axiológico, porque lavida y sus derivados constituyen el valor supremo por excelencia, ha quedado también subsumido dentro delamplio espectro del daño a la salud.

En suma, la lesión estética es un daño material, es un daño patrimonial. Es un daño moral en forma genérica,pero en forma específica es un daño autónomo.

A pesar de la jerarquía intelectual del autor, no coincido con Bustamante Alsina quien considera que el dañoestético no es un "tertius genus resarcitorio" ("Responsabilidad Civil", t. II, p. 76).

Me resulta penosa una profusa jurisprudencia que se podría sintetizar en el fallo que dice ..."la lesión estéticapuede o no constituir un daño patrimonial, lo será si repercute en el futuro sobre la capacidad de continuardesarrollando una actividad productiva, como lo serían el caso de un actor de cine, una azafata aérea, un modelopublicitario, etc."...("Lazarczuk N. c. Fernández José", 9/10/89, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil).

Este criterio, que sólo los miembros del jet set de la farándula merecen esta reparación, me parece un casodramático de cholulismo jurídico. El país se compone de gente común, no de jóvenes galanes y de platinadasestrellas. Esta gente común tiene en su armonía estética una de sus armas en la lucha por la vida y en la vida derelación es su plenitud estética.

Por eso la jurisprudencia europea ha ido avanzando en este tema. Así se dice en trabajo reciente: ("Revistade Derecho Privado y Comunitario" N° 1, p. 8 "Daños de la Persona"). Desde hace años, la jurisprudenciaitaliana viene incluyendo el daño estético dentro del daño a la vida en relación. Así por ejemplo, la Corte deApelación de Bolonia, en sentencia del 14 de junio de 1968, dijo que el daño estético (consistente en el caso de

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una cicatriz permanente en la cara) se resuelve en un daño a la vida de relación, porque pone al sujeto encondiciones de inferioridad en cuanto a sus vinculaciones con el mundo externo, impidiéndole la libre expresiónde su personalidad con el consiguiente perjuicio económico.

Igual posición tomó el tribunal de Nápoles en un fallo de 11 de diciembre de 1981: "el daño a la vida enrelación consiste en la imposibilidad o en la dificultad, por haber sufrido una disminución física, de insertarse enlas relaciones interpersonales conexas a la vida socioafectivas (en el caso, el conocimiento para un joven, de serportador de una dentadura no sana que puede hacer dificultoso el insertarse en las relaciones interpersonalesconexas a la vida escolar).

Consecuentemente, la doctrina italiana mayoritaria es conteste en que el daño estético, la "capitis diminutio"social que implica un daño estético, debe ser en conclusión indemnizable en forma autónoma, porque quita lacalidad de vida. Aunque no quitara años en el mezquino cálculo de años de vida posible y de ingresoseventuales, quita la alegría de vivir, amputa a la vida sus horizontes más logrados, nos permite "durar", pero nosimpide "vivir", nos dificulta "vivir" en la plenitud óntica del concepto. El daño estético, podría acaso, noquitarle años a la vida, pero es seguro le quita vida a los años, y este es el valor supremo por excelencia. Losdemás valores, derivan de su respeto a la vida, que es el cilindro axil axiológico que corona el "techoideológico" de la constitución argentina y de los códigos y leyes dictadas en su consecuencia, que deben seguirla virtualidad jerárquica del art. 31 de la Constitución Nacional. (Carranza c. Giannico" 2/11/93).

Debo añadir a lo dicho en la anterior carátula lo que he sostenido ("Estructura de la constitución", p. 116,Alveroni, 1996) que de acuerdo al art. 33 de la C.N. hay un derecho a la belleza que es un derecho noenumerado de la C.N.

Si bien en la sentencia "Carranza c. Gianicco" el reclamo de daño estético era de una mujer y en estacarátula es de un hombre y una mujer, el fondo del tema en debate es el mismo, a saber: hay un escenariohedonista en esta cultura pos moderna. Como señala el filósofo y ensayista Gilles Lipovettsky ("La terceramujer", Ed. Anagrama, 1999) "hay un marketing del cuerpo en la sociedad contemporánea". No sólo hay unauge de la exaltación estética en la mujer, hay al decir del psiquiatra español Enrique Rojas la vigencia del"hombre light" en el cual el hedonismo y el narcisismo físico son dos notas relevantes.

El daño estético es tan daño patrimonial en un sexo como en otro, porque limita la disponibilidad futura desu desempeño laboral.

El daño moral es aflicción que mora en la intimidad de la persona y que requiere una sutil interpretaciónjudicial. Hay una diferente "ratio" en ambas categorías.

El daño estético está a la vista o tapado púdicamente por la ropa.

El daño estético es una cruz limitante que lleva cada persona en su cuerpo macerado con graves eimprevisibles repercusiones psicológicas. La belleza y lo estético es ahora un pasaporte para vivir, mi ex alumnade Ciencia Política quemada en el accidente de LAPA que lleva 60 operaciones en su piel lacerada, no hasufrido un solo daño físico, ni sólo un daño patrimonial, ni sólo un lucro cesante, ni sólo la mortificación de undaño moral, la tragedia aérea incineró entre las llamas la primavera restallante de su piel, ese horizonte donde lavejez se demoraba y la fealdad se detenía.

A un hombre elegante y a una mujer hermosa ¿quién les devolverá el silencio admirativo que despierta loestético cuando entran a una sala?

El daño estético lo aleja de los deportes, de la ropa de playa y de sport y casi siempre produce severaslimitaciones a la vida sexual de las personas. El tema pasa por el derecho civil, pero lo excede. La ideologíaiusnaturalista, humanista y personalista de la Constitución coloca la persona en el centro de la escena jurídica("La ideología de la Constitución Nacional", Alfredo E. Mooney, tesis doctoral, 1968).

El daño estético merece un tratamiento autónomo, por que no es subsidiario de nada, ni debe regir sólo parala gente de la farándula. Vivimos bajo el paradigma de lo estético. Hoy se borra del cuerpo toda seña del pasodel tiempo. No sólo, no hay que tener cicatrices, no hay que envejecer.

Por ello toda cicatriz -la más leve- es un disvalor social difícil de superar en el mercado fashion quevivimos.

Debo tener en cuenta además, que en los circuitos amatorios y laborales la contraseña es ser joven, sinsecuelas de ningún orden, con el cuerpo "trabajado" con horas de barra y gimnasia.

Lo estético cotiza en la bolsa de la atracción moderna.

Hay una cultura del cuerpo. Bajo el paradigma de Fausto de la eterna juventud, está vedado envejecer ytener lesiones estéticas visibles u ocultas.

El cuerpo y la vida están trabajados en función del mercado feroz. Hoy se "fabrica" un cuerpo con glúteos

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endurecidos con horas de gimnasio y senos de siliconas.

Los argentinos tenemos el sexo en los ojos, al conjuro de la época "fashion" que supimos conseguir, en estearcadia feliz del primer mundo, en esta estación terminal de la historia, donde agonizan las ideologías y reinanlas mallas de baile y los equipos de gimnasia.

La Constitución no es un metaderecho, es la norma suprema que en forma panteísta recorre todo el derechopositivo y debe ser aplicada allí donde el choque de normas inferiores arroje dudas en la doctrina o en lajurisprudencia. Además sostengo en un trabajo en prensa ("Tratado de Derecho Constitucional", t. II) que todainterpretación jurídica debe tener una mirada constitucional y desde allí recorrer la pirámide kelsenianaperfilada por Merkl.

A veces la referencia es inmediata, en otras mediata.

A la luz de esta carátula cabe pensar ¿de dónde saca la doctrina y la jurisprudencia que la propiedad merecemás protección que el propio cuerpo?

El cuerpo es sólo el soporte óntico de la persona, es su mismidad diferenciada, es su carta de presentaciónsocial en esta empresa de ser hombre al decir de Lain Entralgo.

No entenderlo así, sería cegar la fuente ideológica de la norma suprema. Por ello concluyo que con muchamás razón que en 1993, en esta carátula en el año 2000, reitero lo dicho sobre el daño estético con el agregadodel marco sociológico donde estamos inmersos, lo cual no puede ser ajeno a la valoración judicial.

Se cruzan en este tema razones de axiología constitucional, de derecho civil y de axiología social.

El doctor Flores dijo:

Adhiero al voto que propicia el doctor González, con la salvedad de que, conforme lo tengo expuesto enpronunciamientos anteriores, la lesión estética sólo puede constituir daño patrimonial en caso de afectar uninterés económico o patrimonial del damnificado, esto es, si se infiere un perjuicio consistente en laimposibilidad de continuar en una actividad productiva -en la que se supone esa circunstancia estética tienedirecta o indirectamente alguna influencia- (verbigracia: el caso de una modelo, actriz u actor de cine,televisión, etc.). Pero en defecto de esa situación, la lesión estética importa siempre un agravio moral, y no cabe-a mi criterio- la distinción entre la lesión estética y el daño moral; afecta un interés extrapatrimonial deldamnificado, es decir; las afecciones legítimas de orden espiritual en las que se incluye la integridad corporal yla salud -entre otras-. Estos bienes jurídicos expresan intereses legítimos de afección, y su menoscabo noagravia la esfera de pertenencias al patrimonio (sólo indirectamente en algunos supuestos) sino la esferaexistencial de la persona, como lo enseña Zannoni. En esa idea, como agrega este prestigioso jurista, el cuerpo,la corporeidad, es un bien espiritual. Desde este punto de vista: el hombre no tiene un cuerpo, sino que es sucuerpo; las lesiones duelen o afectan físicamente al lesionado, pero no es sólo su cuerpo el que sufre, sino laproyección existencial de la persona a partir o desde su cuerpo, que lo expone estéticamente lesionado (cfr. Mivoto y cita doctrinaria allí señalada, "in re": "Carranza, Emma M. c. Giannico, Ignacio G. - Ordinario, sent. N°120 del 2/11/93).

De ahí, que al no haber quedado comprobado en el juicio la repercusión concreta que la lesión estéticaproduce en las posibilidades económicas tanto de Ana M. Gómez como de Ceballos, es que -a mi juicio- debedesestimarse la pretensión resarcitoria independiente al lucro cesante, sin perjuicio de encuadrarse y evaluarsedentro del daño moral como lo hace la juez de Primera Instancia; para lo cual, por esa circunstancia, adhiero aque se mantenga en el importe indemnizatorio dispuesto en la sentencia.

2ª cuestión.- El doctor González dijo:

Atendiendo al modo como ha sido contestada la anterior cuestión correspondería:

1°. Admitir el recurso de apelación de la parte actora extendiendo la condena al titular registral de la cosariesgosa Andrés E. Roteda; Determinar en relación a Ana M. Gómez que el lucro cesante debe calcularse enfunción de un salario y medio mínimo vital y móvil $300 y que la lesión estética debe ser indemnizada con el3% de la suma establecida para la incapacidad laborativa; con respecto al actor Ceballos este último conceptodebe resarcirse del mismo modo con el 3%.

2°. Admitir de modo parcial la apelación de la demandada y aseguradora citada en garantía eliminando de lacondena los gastos de locomoción de la actora Gómez fijando el concepto "gastos por persona asistente" en$12.346, y rechazarla en todo lo demás que contiene.

3°. Confirmar la sentencia en lo demás que decide con costas en esta instancia atendiendo al modo comoprosperan los recursos en un 5% y 95% para actora y demandada respectivamente.

4°. Regular los honorarios de los doctores Florencia M. Allende Pinto y Alejandro Zeverín Escribano -enconjunto y proporción de ley- en el 35% del punto medio de la escala del art. 34, ley 8226; y los delos doctores

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Alejandro Laión, Jorge L. Arrigoni y Carlos M. Ferrer Deheza -en conjunto y proporción de ley- en el 30% -acada uno- del punto medio de la escala del art. 34, ley 8226.

El doctor Mooney dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones arribados por el vocal preopinante, votando en consecuencia enidéntico sentido.

El doctor Flores dijo:

Dejando a salvo mi opinión personal sobre la improcedencia del daño por lesión estética independiente deldaño moral, voto en igual sentido que la mayoría conforme lo impone el art. 382, última parte, del C.P.C.

Por el resultado de la votación que antecede y por mayoría el tribunal, resuelve: 1°. Admitir el recurso deapelación de la parte actora extendiendo la condena al titular registral de la cosa riesgosa Andrés E. Roteda;determinar en relación a Ana M. Gómez que el lucro cesante debe calcularse en función de un salario y mediomínimo vital y móvil $300 y que la lesión estética debe ser indemnizada con el 3% de la suma establecida parala incapacidad laborativa; con respecto al actor Ceballos este último concepto debe resarcirse del mismo modocon el 3%. 2°. Admitir parcialmente la apelación de la demanda y aseguradora citada en garantía eliminando dela condena los gastos de locomoción de la actora Gómez fijando el concepto "gastos por persona asistente" en$12.346, y rechazarla en todo lo demás que contiene. 3°Confirmar la sentencia en lo demás que decide concostas en esta instancia atendiendo al modo como prosperan los recursos en un 5% y 95% para actora ydemandada respectivamente. 4°. Regular los honorarios de los doctores Florencia M. Allende Pinto y AlejandroZeverín Escribano -en conjunto y proporción de ley- en el 35% del punto medio de la escala del art. 34, ley8226; y los de los doctores Alejandro Laión y Jorge L. Arrigoni y Carlos M. Ferrer Deheza -en conjunto yproporción de ley- en el 30% -a cada uno- del punto medio de la escala del art. 34, ley 8226. - José E. González.- Alfredo E. Mooney. - Jorge M. Flores.

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Voces: ACCIDENTE DE TRANSITO ~ ACCION CIVIL ~ CONTESTACION DE LA DEMANDA ~ DAÑOSY PERJUICIOS ~ DECLARACION INDAGATORIA ~ EXCEPCION PERENTORIA ~ EXCEPCIONES ~NULIDAD PROCESAL ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ TRANSPORTE BENEVOLOTribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación deCórdoba(CCivyComCordoba)(1aNom)Fecha: 12/04/1999Partes: Vacca, Dalmi G. c. Provincia de CórdobaPublicado en: LLC2000, 1070 - RCyS2000, 881Cita Online: AR/JUR/3743/1999

Sumarios:1. La declaración de nulidad de la indagatoria en la causa penal no afecta la validez en la causa civil de actosque, derivados del mismo proceso criminal no tienen conexión o no dependen de aquélla, como puede ser unapericia técnica.2. La benevolencia es un carácter del transporte que determina la naturaleza jurídica del mismo y como tal notiene relación con la culpa del conductor del automóvil en el accidente, pudiendo el transportador, cualquierasea el carácter en que transporte, obrar con culpa y producir un accidente quedando obligado por ello aindemnizar los daños ocasionados aún al transportado benévolamente.3. Las excepciones sustanciales procesalmente sólo pueden ser opuestas por el demandado al contestar lademanda, de lo contrario no integran la litis.

Texto Completo:2ª Instancia.- Córdoba, abril 12 de 1999.

1ª ¿Es procedente el recurso de apelación? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.- La doctora Alvarez de Varas dijo:

1. La parte actora deduce recurso de apelación que es concedido por el inferior. En la alzada expresaagravios a fs. 240/256 contestando la demandada a fs. 257/8. Dictado y firme el proveído de autos y estudiada lacausa, queda en condiciones de dictar sentencia.

2. La accionante acusa que el a quo se aparta de los términos de la litis porque en ésta no se mencionó lacuestión del transporte benévolo, y mucho menos se planteó por la demandada como eximente total o parcial deresponsabilidad; que al introducir el juez ese concepto comete arbitrariedad; que no está dentro de las facultadesdel juez de aplicar el principio "iuria curia novit"; que además, no está reglado en ninguna ley el transportebenévolo. Que el vehículo de la accionada estaba conducido por un dependiente y le provocó daños; que el falloinfringe la identidad que debe guardar con la relación jurídico procesal. Que la demandada se refirió altransporte benévolo en el alegato para pedir la morigeración y no el rechazo de la demanda, por lo que, tambiénse ha excedido la sentencia al rechazar la acción en base a ese argumento. Que además, el juez no haconsiderado que el actor adujo que el accidente se produjo por deficiencia del móvil de la policía por falta defrenos adecuados; que esto no fue negado al contestar la demanda por lo que no necesitaba ser acreditado. Queno puede considerarse transporte benévolo en el caso, por cuanto el vehículo policial que transportaba a laaccionante no lo hacía por cortesía, sino que estaba en funciones y actuó dentro del marco del servicio públicoque presta la institución policial; que por otro lado, entre la policía y el ciudadano existe una relación jurídicaque está dentro del mandato que ejerce el gobierno; que hay una contraprestación por el pago de impuestos; quela policía no puede dejar de brindar servicio a una persona que lo requiere en caso de extrema urgencia ynecesidad, como el que obligó a Vacca a subir al móvil; que el conductor debía trasladar a la actora porqueestaba comandando un móvil policial prestando un servicio público a la comunidad, velando por la seguridad eintegridad de los ciudadanos. Se agravia porque se aplica el art. 1109 Cód. Civil y no el art. 1113 Cód. Civil,que corresponde al caso por las razones que expone; que no se ha acreditado eximente legal; que el daño fuecausado por el riesgo de la cosa porque el coche estaba en movimiento, y que se ha probado también el vicio;que no hubo culpa de la víctima, ni de un tercero; que además, el transporte benévolo no libera deresponsabilidad según jurisprudencia que expresa. Que el transporte sea gratuito no da vía libre para que lospasajeros benévolamente transportados puedan ser lesionados. Que Vacca subió al móvil por un problema desalud; que no tenía el dominio del vehículo ni de los riesgos. Se queja porque el juez ha considerado que nohabía pruebas; dice que no se ha referido a las pruebas de los autos "Juncos, Miguel A. p.s.a. lesiones culposas",sino que ha ofrecido ese expediente como prueba. Que ofrecieron las copias autenticadas de ese expediente, ypidieron que se librara exhorto al Juzgado Correccional para requerirle la prueba documental que estabareservada, a fin de que fuera reconocida en sede civil; que no se ofrecieron esos autos "ad effectum videndi";que eso dispuso la propia sentenciante como medida para mejor proveer; que el juez ha tomado esos autos sólocomo referencia, y no como prueba ofrecida. Que el doctor J. C. B. declaró como testigo reconociendo querepresentó en la causa penal a la Provincia de Córdoba, y reconoció el contenido y firma de la documental quese le exhibió; que dijo que no existía nulidad, por lo que las actuaciones sumariales son válidas y aceptadas por

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las partes; por lo tanto, igualmente lo son en los presentes y deben considerarse plena prueba. Que la demandadano impugnó la validez de la documental ofrecida como prueba y acompañada a la demanda, lo que debió hacer atenor del art. 182 del Cód. Procesal Civil. Que en la causa penal declara a fs. 25 Abregú; que su aseveración fuereconocida tanto en su contenido como en su firma en los presentes, a fs. 128; señala el informe técnicomecánico donde dice que en el freno pedal las pastillas delanteras derechas de la parte interna están totalmentegastadas; que el conductor reconoció los desperfectos mecánicos a fs. 52/53 de ese ex-pediente; sobre laresponsabilidad del conductor está la testimonial de Ceballos, fs. 22 y Abregú a fs. 24 y Juncos en la indagatoriade fs. 52; Abregú a fs. 54. Que la juzgadora interpreta equivocadamente la resolución dictada en la causa penalal referirse a la prejudicialidad penal; lo cual no impide que esas actuaciones sirvan como elementosprobatorios; que el informe de fs. 30 se tramitó en etapas anteriores a la nulidad, y los testimonios ante laFiscalía. Que los daños sufridos por Vacca están acreditados. Por tanto pide se haga lugar al recurso con costas.

La parte demandada al contestar pide el rechazo del recurso por las razones que da.

3. Sin entrar a considerar en sí mismo si el transporte benévolo produce los efectos liberatorios deresponsabilidad que le ha atribuido el a quo, lo cierto es que la resolución cae en el defecto de incongruenciaporque no resuelve conforme a los extremos de la litis.

En la sentencia se ha cambiado la plataforma fáctica, la causa petendi, al considerarse una circunstanciafáctica no aducida, y que conforma un hecho de naturaleza jurídica distinta a la que ha motivado la pretensión.

Ni la demandante, ni la demandada han basado la acción o la defensa en el transporte "benévolo" delvehículo policial. La accionada no adujo tal circunstancia fáctica, limitándose al contestar la demanda a haceruna negación simple de algunos aspectos de la pretensión. Recién invoca esa característica del hecho en elalegato; por estar vedado cambiar los extremos litigiosos en esa oportunidad.

La circunstancia de que el transporte fuese "benévolo" es un hecho impeditivo o modificativo de laresponsabilidad civil por daños -al menos según el criterio sostenido por la juzgadora-. Dentro de la doctrinaaplicada por el juez opera como excepción de derecho sustancial, por ser una defensa específica impeditiva oque desvirtúa los efectos jurídicos del hecho constitutivo de la demanda. Tan es así que el juez ha consideradoque el transporte por un acto de gracia hace desaparecer la responsabilidad civil que por culpa o riesgo de lacosa hubiese correspondido aplicar al conductor o al dueño del vehículo. Otro elemento demostrativo de loexpresado, es que la "benevolencia" del transporte es una circunstancia fáctica que debería haber sido materiaprobatoria; su introducción fuera de la oportunidad procesal correcta coloca en estado de indefensión a la actora,que no ha podido ofrecer pruebas al respecto.

Las defensas del derecho de fondo son tantas como supuestos impeditivos, extintivos o modificatorios hayancreado las leyes. Y aun cuando en el caso no hay una norma específica que así lo disponga, el a quo hainterpretado que la ley excluye del sistema de responsabilidad el transporte benévolo, lo cual en definitiva seasienta en un criterio (opinable) respecto de la disposición normativa que rige el caso.

Las excepciones sustanciales procesalmente sólo pueden ser opuestas por el demandado al contestar lademanda; de lo contrario no integran la litis. Al no haber opuesto esa defensa al contestar la demanda, el juez nopuede extralimitarse resolviendo en razón de una excepción recién introducida en el alegato. Se afecta elderecho de defensa del contrario que no ha podido probar en relación a ese hecho.

4. Es necesario también dejar claro que el transporte benévolo no tiene relación alguna con la culpa delconductor del automóvil en el accidente. La benevolencia es un carácter del transporte que determina lanaturaleza jurídica del mismo. La culpa del conductor se refiere a la conducta humana; es culpable quien actúacon negligencia, impericia o imprudencia causando el hecho que produce daño. El transportador, cualquiera seael carácter en que transporte, puede obrar con culpa y producirse un accidente. Hay una confusión al respecto enel fallo.

5. A pesar de considerar que la sentencia no se ha pronunciado con arreglo a los hechos expuestos en losescritos de demanda y contestación cayendo en incongruencia, estimo que el defecto aun cuando sea formal, esreparable en la alzada, por lo que no es necesario anular la sentencia.

6. Responsabilidad. La demandante pretende ser indemnizada por los daños producidos a causa de unaccidente de automóvil, que ocurrió cuando era transportada en el vehículo de la Policía de la Provincia.

El hecho generador de responsabilidad es el accidente, y lo que motiva el reclamo en la alzada es que no seha considerado que se habría producido el hecho por el mal estado de los frenos del coche; es decir, sostiene lademandante que el daño fue debido al vicio de la cosa.

No discuten las partes que el automóvil estaba en movimiento. Siendo así, es evidente que estamos frente auna cosa riesgosa, siendo innecesario analizar si además, padecía vicios. Sin embargo, también esto estádemostrado, ya que del informe técnico mecánico de fs. 30 del expediente "Juncos Miguel A. -p.s.a. lesionesculposas", traído "ad effectum videndi"- resulta acreditado que las pastillas del freno pedal delantero derecho,

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parte interna, estaban totalmente gastadas, teniendo desgastados los neumáticos traseros un cincuenta por ciento.

El vehículo que interviene en el hecho que produce daño es cosa riesgosa, y además padecía los defectosreferidos siendo aplicable la disposición del art. 1113, parte 2ª del Cód. Civil, que hace responsable al dueño oguardián, de no mediar alguna de las eximentes previstas, las que no han sido invocadas, ni resulta de los hechosexpuestos. No es tema controvertido que la demandada es propietaria del vehículo de que se trata, por lo queresulta responsable del daño ocasionado a la actora.

Al analizar las pruebas dejo sentado que la declaración de nulidad de la indagatoria en la causa penal noafecta la validez de actos que no tienen conexión con ella, como la pericia técnica referida, porque no dependede ella; lo mismo ocurre con las pruebas que más adelante se valoran que no están directa, ni siquieraindirectamente vinculadas a la declaración del imputado.

7. Daños. La actora ha ofrecido como prueba la que fuera producida en la causa "Juncos Miguel Angelpsa-lesiones culposas"; tratándose de prueba diligenciada con la intervención de las dos partes en aquel procesoy en éste de este juicio, es posible el traslado de esa prueba a esta causa ("Teoría general de la prueba" -t .1,Capítulo XV- Devis Echandía). Por otro lado, esa prueba no es dependiente de la nulidad de la indagatoriadeclarada en sede penal, por lo que no le alcanza esa invalidez. De conformidad a ello la prueba de la causapenal puede perfectamente ser valorada a fin de acreditar los daños en este juicio.

7. a) Daño Emergente: La demandante reclama el reembolso de gastos médicos y farmacéuticos por la sumade $ 9364,55 por internación, especialistas, estudios radiográficos, farmacológicos, fisioterapéuticos,rehabilitación, psicoterapia, enfermería domiciliaria.

Ha quedado demostrado que la actora padeció lesiones serias a raíz del accidente de tránsito (informeMédico Policial de fs. 47); que fue internada y asistida en la Clínica Privada Cristo Obrero durante varios días(informe de esa entidad a fs. 33 a 45 de la causa penal referida), y luego fue intervenida quirúrgicamente en elHospital Italiano de esta ciudad por la lesión en columna (Historia clínica fs. 121 a 141 causa penal).

A fs. 93 del expediente penal se acompaña factura del Sanatorio Privado Cristo Obrero SRL por la suma de$ 2517,50 y a fs. 92, recibo de honorarios médicos por $ 440; ambos fueron reconocidos por el testigo Carlos A.Veglia (fs. 46 de estos obrados). A fs. 80 de la causa penal obra recibo del doctor O. C. por $ 150, reconocido afs. 51 de éstos. A fs. 86 -penal- obra el recibo del doctor N. J. E. por tratamiento psicoterapéutico por $ 800;reconocido a fs. 56 de éstos. A fs. 89 -causa penal- consta recibo por honorarios médicos por intervenciónquirúrgica por $ 380, reconocido por la anestesista J. I. P. fs. 69 de éstos. A fs. 87 -causa penal- obran dosrecibos por atención personal de la damnificada; el de $ 1.410 fue reconocido por C. J. M. de G.; y el de $ 1200por María Candelaria Calderón. A fs. 81 a 84 de la causa penal, obra factura, recibo y rendición de cuentas delHospital Italiano por $ 848,96; fue reconocida a fs. 108 por el doctor Giovagnoli. A fs. 88 recibo por $ 350 delInstituto Ortopédico San Juan S.H., reconocido a fs. 108 vto por Bistocco. A fs. 94 y 95, factura y recibo delCentro Privado Tomografía Computada Córdoba SA de fecha 20 de julio de 1992 por estudio de columna, por$600, y a fs. 96, 97 y 98 recibo y facturas del mismo Centro por $ 715; fueron reconocidos en este juicio a fs.152.

La demandante concreta en los alegatos su pretensión por este rubro a la suma de $ 8913, lo que quedaampliamente demostrado con las pruebas precedentemente señaladas, por lo que debe hacerse lugar por estasuma.

7. b) Lucro cesante. La actora dijo en la demanda que a raíz del accidente deja de trabajar; que sedesempeñaba como socia gerente de Fiva S.R.L., administrándola, y que no pudo trabajar durante el período deconvalecencia. Que dejó de ocuparse de la oficina de gestoría de calle Eladio Diez, La Calera, estando inscriptacomo gestora nacional Nº X1014 para realizar trámite en el Registro del Automotor, jurisdicción Villa Allende,trámites jubilatorios y liquidación de impuestos nacionales y provinciales. Que era propietaria de una boutiquede indumentaria masculina y femenina y que percibía a raíz de todas esas actividades $ 4500, a promedio de $1500 por cada actividad, por mes. Presentó trámites de jubilación por invalidez a raíz del accidente; tuvo quevender su participación en la fábrica en octubre de 1992; la tienda también la tuvo que transferir, y dejó lagestoría por no poder conducirse por medios propios. Que durante el lapso de 5 meses, de junio a octubre, lapérdida concreta de ganancias fue de $ 22.500, que reclama. Pide también ser indemnizada por lucro cesantefuturo; dice que la jubilación es de $ 146 de la Caja de Autónomos; estima la incapacidad sobreviniente en un75%; que la pérdida mensual resulta así de $ 3.229. Por aplicación de la fórmula del caso "Marshall...", teniendoen cuenta que tenía 52 años, y hasta los 70, y con interés del 6% anual, reclama $ 444.720,86.

7. b.1- Entrando a considerar las pruebas aportadas, nos encontramos a fs. 26 con un acta de una sociedadFiva S.R.L. en la que se designaría en el área de administración de personal, la cual no aparece reconocida. Elactor, en su alegato, dice que ese documento al no haber sido impugnado, ni reargüido de falsedad, hace plenafe. Sin embargo, no se trata de un instrumento público dado que no está comprendido en la enumeración del art.979 del Cód. Civil; se trata de un instrumento privado que para su validez probatorio debe ser reconocido enjuicio. Por otro lado, al contrario no le es requerible impugnación porque a él no se le atribuye el documento, y

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mal podría dársele por reconocido. El informe del Registro General de la Provincia da cuenta de la existencia dela razón social Fiva SRL; sin embargo y de que Dalmi Gloria Vacca es "socia integrante", lo cual no acreditaque desempeñara la función de gerente; con esto no se prueba la actividad gerencial, ni por tanto ingreso porello. El testigo Mugna dice que Vacca tenía una fábrica de soda con varios empleados. No puede saberse si lafábrica es de nombre "Fiva"; si así lo fuese, no se acredita tampoco con este testimonio que la actora a más desocia desempeñase alguna actividad que no hubiese podido continuar por su incapacidad. Esto es así porque unacosa es ser socia de una sociedad y percibir ingresos por ello, lo cual no mermará por incapacidad; otra cosasería desempeñar una actividad que ha debido dejarse a raíz de ella. Este daño no está probado. Los testigosGioppo, Alarcón de Atencio saben que Vacca tenía la fábrica y que era importante, pero no deponen sobre suactividad personal.

7. b.2- Con respecto al desempeño como gestora, obra a fs. 36 un certificado de la Cámara de Mandatario yGestores de Córdoba, reconocido a fs. 110 por Adolfo P. Correa (marzo 1997), quien sostiene que un gestor quetrabaja regularmente obtiene mensualmente entre $ 1800 a $ 2000 mensuales. El testigo Rubén G. Mugna dacuenta de que la actora se desempeñaba haciendo gestiones de distinto tipo, y estima sus ingresos entre $ 1500 a3000 / fs. 116. Esta actividad, además, queda acreditada con los testimonios de fs. 56 vto., 56/57, 61 y 62.Habiendo estimado la actora en la demanda que sus ingresos en esta actividad eran de $ 1500, con la pruebareferida quedan probados los mismos.

7. b.3- Con respecto a la actividad comercial de indumentaria, se acredita que la actora estuvo inscriptacomo contribuyente hasta diciembre de 1992 en el rubro Indumentaria en la Municipalidad de La Calera y en laDirección Gral. de Rentas de la Provincia, fs. 131 y que dio de baja el negocio el 21/12/92. De ningún elementosurge que la actora tuviese ganancias de este negocio y menos que fuesen las que pretende; tampoco que elnegocio fuese atendido por ella de tal manera que hubiese cesado la actividad por su incapacidad.

7.b.4- De lo referido en los puntos precedentes queda como probado únicamente que la actora percibía comogestora la suma de $ 1500, lo cual es lo único que considero puede tenerse como ingreso perdido a raíz delaccidente. En base a ello se hará la estimación de la indemnización por lucro cesante.

8. Lucro cesante pasado. El actor ha entendido mal la forma de computarlo, dado que el "pasado" es lapérdida de ganancias desde la fecha del hecho hasta la sentencia, porque hasta ese momento es posible sudeterminación histórica; el lucro cesante futuro es a partir de este momento y por el tiempo de vida útil.

Sin embargo, el lucro cesante pasado ha de contemplarse en dos etapas:

a) Primera etapa: A partir del accidente la actora se ve privada del total de sus ingresos (me refiero a los quehe considerado probados como pérdida), ya que se encuentra totalmente imposibilitada por la inmovilizaciónmientras estuvo internada y convaleciente, no percibiendo jubilación; va desde la fecha del hecho 15/02/92hasta mediados de enero de 1993 en que cobra la jubilación. Sin embargo, la actora -que parece confundir estaetapa con lucro cesante pasado- sólo pide resarcimiento por incapacidad total durante cinco meses. Aun cuandopretende una suma mucho mayor que la que obtengo ($ 22.500), esta etapa está claramente definida en lademanda debiendo atenernos a los hechos allí descriptos y computar 5 meses de incapacidad total, sin descuentoalguno, a razón de $ 1500 por mes, lo que hace un total de $ 7500.

b) Segunda etapa: Ha dicho la actora que recibe una jubilación de $ 146 desde enero de 1993, que habrá dedescontarse a partir de ese momento a lo que se ha fijado como sus ganancias probadas, $ 1500. Quedan $ 1354.

La incapacidad física de la accionante ha sido fijada por la pericia médica en el 35% de la total obrera, y lapericia psiquiátrica, del 30%. Sumadas importa una incapacidad de un 65% de la total obrera. Aplicada al montofijado precedentemente, la pérdida probada por la demandante es de $ 880 mensuales.

Restamos los meses que van del 15 de junio de 1992, al 15 de noviembre de 1993 por haber sidocomputados en el punto anterior, y contamos los meses transcurridos desde esta última fecha a febrero de 1999,por ser aproximada a la de este fallo, contando 62,5 meses (5 años y 2 meses y medio). Multiplicado el tiempopor el monto mensual perdido (880x62,5) obtenemos el lucro cesante pasado: $ 55.000.

c) En resumen, el lucro cesante pasado asciende a la suma de $ 62.500.

9) Lucro cesante futuro.

Para calcular el lucro cesante futuro no es correcto llevar las pérdidas lucrativas de la actora hasta una edadde 70 años. Es poco común que una persona esté realizando tareas remuneradas hasta esa edad. La edad de lajubilación ordinaria de la mujer en la ley nacional es de 60 años. Es cierto que por lo magro de las jubilacionesalgunas personas continúan trabajando después; sin embargo, entre los 60 a los 65 años, en general las mujeresse han retirado de su trabajo. Es justo fijar un punto equidistante entre el máximo común y el mínimo de edadpara jubilarse, por ello, tomo como 62 años y medio la posibilidad de desempeñarse en actividad lucrativa.

Habiendo computado hasta febrero de 1999, el futuro debe computarse a partir de ese mes y hasta la edad

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fijada en el párrafo anterior. Teniendo en cuenta la partida de nacimiento de fs. 124, le faltan a la actora 48meses para los 62 y 1/2 años.

Aplicando la fórmula Marshall para obtener una suma que puesta a interés (6% anual) hasta el final de lavida útil (39 meses) garantice a la actora un ingreso de $ 880 mensuales, se obtiene la cantidad de $ 36.590,40,lo que se fija como lucro cesante futuro.

10. Daño moral: solicita la actora por este rubro la suma de $ 100.000.

Sin dudas la actora ha padecido un sufrimiento muy grande a raíz del accidente y por sus secuelas físicas ypsíquicas. Sin embargo, el monto que solicita el recurrente me parece excesivo. Bien sabemos la dificultad quenos presenta fijar el monto del daño moral, dado que cuantificar algo que en sí mismo no es material resultaimposible; pero, si pensamos que el resarcimiento debe procurar una satisfacción personal que si bien no serápropiamente compensatoria, sino contrapeso del padecimiento de la víctima, encontraremos referencias de loque lo podría producir: un viaje, una casa, su remodelación, un auto, etcétera. Volviendo al caso que nos ocupa,pienso que con la suma de cuarenta mil pesos puede contrarrestarse adecuadamente el sufrimiento padecido porla actora, que podría viajar acompañada y además, adquirir un vehículo; o modificar su casa y aun comprar undepartamento. Por ende fijo en $ 40.000 el daño moral.

En definitiva, he llegado a la conclusión de que la demandada debe responder civilmente por los dañoscausados a la actora, los que sumados ascienden a $ 148.003,40.

11. En cuanto a los intereses corresponden a partir de la fecha del hecho dañoso (mora) sobre el dañoemergente y daño moral a partir del día del accidente. Sobre el lucro cesante pasado los intereses se aplicarán apartir de que cada suma debió ser abonada. Con respecto al lucro cesante futuro, los intereses sólo correrán si nofuera cumplida la sentencia a partir de los diez días de notificación al obligado, ya que se trata de una obligacióncuyo vencimiento no se ha producido y los intereses se devengan desde la mora. En todos los casos, losintereses correrán hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la RepúblicaArgentina con más el uno por ciento mensual.

12. Sería injusto aplicar costas de modo matemáticamente proporcional al vencimiento de cada parte, puestoque la apreciación del daño moral es sumamente dificultosa y hay disímiles posiciones en la jurisprudencia,siendo justificado un pedido de la accionante como el que ha realizado; en cuanto al lucro cesante, se harealizado un pedido serio, aunque la prueba ha resultado insuficiente. Por todo ello, si bien la demanda haprosperado por mucho menos de lo que se pidió, estimo justo y equitativo cargar con las costas de un 30% a laactora y de un 70% a la demandada, difiriéndose la regulación de honorarios hasta que se obtenga la baseregulatoria (intereses). Voto en forma parcialmente afirmativa.

El doctor Sarsfield Novillo dijo:

Compartiendo los fundamentos y conclusiones a que arriba la vocal que me precede en el voto me expido enigual sentido.

El doctor Rampini dijo:

Adhiero al voto propuesto por la doctora Alvarez de Varas por lo que me expido en idéntica forma.

2ª cuestión.- La doctora Alvarez de Varas dijo:

Propugno que se resuelva hacer lugar parcialmente al recurso de apelación del actor revocando la sentenciaen todas sus partes y resolviendo condenar a la parte demandada a abonar a la actora por resarcimiento de dañosen el término de diez días la suma de $ 148.003,40. Costas en un 30% a cargo de la parte actora y en un 70% acargo de la demandada. Diferir la regulación de honorarios de los abogados intervinientes para cuando hayabase para hacerla.

El doctor Sarsfield Novillo dijo:

Compartiendo los fundamentos y conclusiones a que arriba la vocal que me precede en el voto me expido enigual sentido.

El doctor Rampini dijo:

Adhiero al voto propuesto por la doctora Alvarez de Varas por lo que me expido en idéntica forma.

Atento el resultado de los votos que anteceden, este tribunal, resuelve: I. Hacer lugar parcialmente al recursode apelación del actor revocando la sentencia en todas sus partes y condenar a la parte demandada a abonar a laactora por resarcimiento de daños en el término de diez días la suma de $ 148.003,40. II. Costas en un 30% acargo de la parte actora y en un 70% a cargo de la demandada.- Beatriz Alvarez de Varas.- Mario SarsfieldNovillo.- Jorge R. Rampini.

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Voces: ASEGURADOR ~ CITACION EN GARANTIA ~ CODEMANDADO ~ CONSTITUCIONNACIONAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEFENSA EN JUICIO ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~DERECHOS DEL ASEGURADOR ~ EFECTOS DE LA SENTENCIA ~ LEGITIMACION ~ SENTENCIA ~TRANSPORTE BENEVOLOTribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Contenciosoadministrativo de SanFrancisco(CCivComyContenciosoadministrativoSanFrancisco)Fecha: 14/09/1993Partes: B., S. J. y otros, sucs. c. M., P. J., suc.Publicado en: LLC1994, 126Cita Online: AR/JUR/2700/1993

Sumarios:1. Las sentencias no pueden, válidamente, afectar a terceros, de modo que sus efectos sólo alcanzan a las partes,entendido por tales a aquellas personas que tuvieron la oportunidad de participar en el litigio en virtud de habersido citadas. Se trata de una manifestación elementalísima de la garantía constitucional de defensa en juicio.2. Si el automotor era conducido en el momento del siniestro, por quien los accionantes sostienen era el"transportado en forma gratuita", ello implica que ni el titular del vehículo, ni quien garante daños contraterceros, pueden responder por los daños que el propio conductor se propine a sí mismo. La responsabilidad deltransporte benévolo, en último caso es el transportado en la unidad, conducido por el propietario u otra personaautorizada para conducir, pero no el propio conductor transportado.3. Según la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677), la citación del asegurador sólo puede ser pedida por la víctima opor el asegurado (art. 118), de modo que ningún otro interviniente en el proceso, p. ej. un codemandado delasegurado, goza de tal facultad.

Texto Completo:2ª Instancia.- San Francisco, setiembre 14 de 1993.

1ª ¿Procede el recurso de nulidad intentado? 2ª En su caso, ¿procede la apelación interpuesta? 3ª ¿Quépronunciamiento corresponde en definitiva?

1ª cuestión.- El doctor Blengini dijo:

Que disconforme con la sentencia dictada por el a quo la actora interpone recurso de nulidad, el queconcedido y elevadas las actuaciones ante este tribunal de alzada, se le corren los traslados y el recurrente loevacua a fs. 267 y sigts. sin que en ningún momento desarrolle la nulidad indicada por lo que sin más,corresponde el rechazo del recurso. Voto por la negativa a la primera cuestión.

El doctor Vénica dijo:

Que se adhiere al voto del doctor Blengini (art. 1334, Cód. de Proced. Civil). Voto por la negativa a laprimera cuestión.

La doctora Cantagalli dijo:

Que se adhiere al voto del doctor Blengini (art. 1334 Cód. de Proced. Civil). Voto por la negativa a laprimera cuestión.

2ª cuestión.- El doctor Blengini dijo:

Que disconforme con la sentencia opone el actor recurso de apelación y concedido el mismo, se elevan lasactuaciones a esta Cámara, e impreso los trámites de ley, a fs. 267/270 corren sus agravios, los que soncontestados por la Cía. de Seguros citada en garantía a fs. 274/278 y la Asesora Letrada a fs. 279, respondiendoel demandado a fs. 273, quedando la causa en estado de resolver.

Que los actores interponen demanda por daños y perjuicios en contra de los herederos de P. J. M. condomicilio en la localidad de Miramar (Córdoba) y/o quien resulte responsable de los daños, lucro cesante,emergente y lo que en definitiva corresponda a fijarse en la etapa de ejecución de sentencia en los términos delart. 959 del Cód. de Proced. Civil con costos y costas. Sostiene que el 6 de setiembre de 1985 su hijo J. E. B.Encontrándose en la Estación de Servicio Y. P. F. de la localidad de La Francia, donde desempeñaba sus tareas,fue invitado a subir al automotor CHEVY X-1253, 392 por P. J. M., insistiendo que lo acompañara a CarlosPaz, trasladándose ambos en el referido vehículo, cuando al llegar a unos 5 km. al Oeste de El Tío, luego devarios tumbos del automotor se estrella contra un árbol, falleciendo su hijo B. cuando era trasladado a Córdobaa consecuencia del accidente. Que al momento del fallecimiento contaba con 21 años, trabajaba y mantenía elhogar de sus padres. Fundan su derecho en la responsabilidad de los herederos de P. J. M. también fallecido ypor los arts. 1113 del Cód. Civil, siguientes y concordantes, responsabilidad derivada del riesgo de la cosa,siendo titular del dominio el nombrado P.J.M. II. A fs. 14 comparece Liliana A. del V. M. en representación desus hijos menores de edad M. del V. M. y V. T. M. como herederas de C. P. J. M. denuncia otro hijo de M. de

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nombre G. D. M. domiciliado en la Ciudad de Córdoba.

III. Que a fs. 27 comparece, por apoderado, la madre de G. D. M. y sostiene que la citación a juicio, no esprocedente pues el mismo "no es sucesor de P. J. M.". Que habiéndose separado la esposa y madre del menor deM. con sentencia judicial, se le otorga la guarda definitiva del menor. Que con la muerte de Melano no recibióel niño ningún beneficio o derecho, ni tampoco realizó ningún acto de aceptación de herencia, en consecuenciano puede ejercerse ninguna acción por cuanto en ningún momento asumió la condición de sucesor o heredero.

Que corrida vista a la actora, pide su rechazo pues no se acreditó en autos renuncia alguna a la herencia. Afs. 50 se acompaña escritura pública en donde hace expresa renuncia de la herencia de su padre (escriturapública Nº 3), que se efectúa a través de su representante legal en el ejercicio de la patria potestad. Que corridavista a las partes y a la Asesora Letrada, pide quede excluido de la presente causa el menor G. D. M. y así lodecreta el tribunal a fs. 42, el que queda firme.

IV. Que a fs. 62/64 contesta la demanda por apoderados L. A. del V. M. y sus hijos menores, luego de unplanteo de nulidad, al que el tribunal no hace lugar, contesta la demanda, dejando aclarado que tal actitud nosignifica la aceptación expresa o tácita de la herencia de C. P. J. M.

Niega todos los hechos y derechos invocados por los actores. Sostiene que M. no puede ser responsable delaccidente porque a) no es el titular del automotor siniestrado y por lo tanto no le alcanza la previsión del primerpárrafo del art. 27 del decreto 6582, modificado por ley 22.977. Como surge de autos el automotor se hayainscripto a nombre de L. A. B. Vda. de M. lo que desdice lo sostenido en la demanda de la titularidad delautomotor. No es cierto que M. invitó a subir a B. sino un simple acuerdo de ambos de trasladarlo a algún lado,sin poder afirmar a donde.

Que al momento del accidente el automotor era conducido por el J. E. B., por lo tanto si hubo falla en laconducción, debe ser adjudicada a B, resultado de aplicación la norma del art. 1111 del Cód. Civil en relación al1113 del mismo ordenamiento. Las dos situaciones de hecho, no ser titular del automotor M. ni haber conducidoel mismo en el momento del accidente, eximen de responsabilidad a M. y de sus herederos. Solicita, a mayorabundamiento la citación en garantía de la Cía. de Seguros El Norte S.A., acompañando póliza Nº 04-617.162/1de la cual surge la cobertura. Pide el rechazo de la demanda, con costas.

V. Que citada la Cía. de seguros, a fs. 78/79 evacua el traslado corrido, negando todos los hechos y derechoinvocado que pretende hacer responsable a su parte en el evento dañoso. Solicita el rechazo de la demanda concostas. Sostiene que la Cía. de Seguros El Norte S.A. contrató con L. B. de M., un seguro de ResponsabilidadCivil hacia terceros, mediante póliza Nº 04-617.162/1 amparando un vehículo marca Chevrolet modelo 1973,chapa X-253.392 con vigencia a partir del 23/10/84.

Que con fecha 7 de setiembre de 1985, la tomadora del seguro denuncia el accidente de tránsito ocurrido enla ruta 19 el día 6 de setiembre de 1985 aproximadamente a las 17 horas, en el que intervino el automotorasegurado. Que en razón del hecho, se labraron las actuaciones policiales en la localidad de El Tío (Córdoba),narrando el accidente y la muerte de los dos ocupantes, habiéndolo cruzado toda la cinta asfáltica y chocandocontra un árbol. Que conforme se relata en el acta respectiva, el automotor iba conducido por el J. E. B. yacompañado por C. P. M. Que el conductor B. no tenía carnet de conductor al tiempo de producirse el accidente.

Que atento a ello, la Cía. de Seguros El Norte S.A. procedió a rechazar el siniestro denunciado que fueraregistrado bajo el Nº 204063.

Que declina toda responsabilidad que pretenda atribuirse a la Cía. por el evento, fundado en la Cláusula I-2y 22 (apart. II) inc. g) de las Condiciones Generales de la Póliza que lo vincula a la asegurada. Que también serechaza contra el tercero, en nuestro caso, los accionantes, pues la falta de carnet del conductor es un hechoanterior al siniestro, que exonera de responsabilidad a la aseguradora.

VI. Que abierto a prueba los autos ofrecen las partes la que obran en estos actuados, y clausurado el terminode prueba, a fs. 246/247 corre el informe sobre el mérito de la probanza por parte de la Cía. de Seguros El NorteS.A. citada en garantía, a fs. 243/244 la demandada a fs. 240/242 la parte actora y a fs. 248 la Asesora Letrada.Que la a quo a fs. 249/254 dicta la sent. 39 del primero de abril de mil novecientos noventa y tres cuya parteresolutiva corre al comienzo de este fallo, sosteniendo que al analizar la situación procesal y legal de las hijasdel demandado les asiste razón de argumentar que si bien son sucesoras del causante, ello no implicanecesariamente ser herederas. Analiza el art. 3313 del Cód. Civil y el 3345 Cód. Civil, respecto a la renuncia dela herencia debe ser total y hecha en escritura pública. Que la renuncia no puede crear una situación deincertidumbre frente a terceros, es decir los autores, y el art. 3314 del Cód. Civil soluciona la situación,planteando que los que tengan interés legítimo pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en untérmino que no pasa de 30 días, si bien ello no se planteó antes de iniciar la demanda, se considera razonableque planteada esta y citados los herederos comienza a correr los 30 días de referencia, aunque aun después detodo, la herencia se presume su aceptación hecha con beneficio de inventario.

Que con respecto al otro hijo G. D. M. no corresponde hacer ninguna consideración, ya que renuncia a la

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herencia por escritura publica, así se lo admite por decreto y éste esta firme.

Que respecto del accidente en sí, atento a las pruebas aportadas por las partes, surge claro que P. J. M. invitóa B. a ir con él a Carlos Paz, que ambos subieron al automóvil que en esa oportunidad lo conducía M. Quetambién surge de la prueba documental, en especial del acta policial, de inspección y secuestro del automotordebidamente reconocido por las partes a fs. 198, que al momento del accidente, conducía B., aclarando el testigoG. que esa situación es fácil de deducir porque llegaron aproximadamente 10 minutos después del accidente, laspuertas no se podían abrir y quien estaba al frente del volante era B. En la misma posición declara el médicointerviniente A. S. quien manifiesta que al llegar él al lugar, nadie había tocado los cuerpos y el más joven delos ocupantes del automotor estaba en el volante y tenía incrustado su tórax con el volante.

Que analizada la situación fáctica, entra a decidir sobre la responsabilidad de la Cía. de Seguros citada engarantía y de los demandados. Con respecto a M. ninguna responsabilidad se le puede atribuir pues no seacreditó que fuera el propietario registral del automotor. Tampoco se probó que conducía al momento delsiniestro, sino que lo hacía B. Se trata de aplicar la doctrina de transporte benévolo donde el dueño o conductordel vehículo manifiesta su voluntad de admitir o instar a subir al vehículo a un tercero con quien no tieneninguna relación jurídica que determine la necesidad del viaje, todo ello sin que medie pago en dinero o especie.

Para que pueda proceder la indemnización prevista en el art. 1109 del Cód. Civil se debió probar la culpa deldueño o guardián del vehículo. Nada se ha probado, pues el conductor no era M. sino el conducido B. nitampoco se probó "vicios" en la cosa, por lo que no cabe responsabilidad.

Respecto a la Cía. de Seguros se acreditó que el seguro contra terceros fue contratado por L. B. de M. en sucarácter de propietaria del vehículo siniestrado esta clase de seguro cubre al asegurado o al conductor autorizado(cláusula 2) excluyéndose de la cobertura mientras sea conducido por personas que no están habilitadas para, elmanejo de esa categoría de vehículos (cláusula 22-G).

En este caso, el conductor en el momento del accidente, no era quien contrató el seguro, tampoco se probóque tenía autorización para conducirlo y más aun no tenía carnet habilitante para hacerlo. Le asiste razón a laCía. de seguros al argumentar que la asegurada no fue citada al pleito y que la citada en garantía tiene carácteraccesoria. Que por ello y lo sostenido por la Asesora Letrada, rechaza la demanda con costas a la actora.

VII. Que a fs. 267/270, corre la expresión de agravios de la parte actora sosteniendo que la sentencianteindica que "la aseguradora no fue citada a juicio y que la citación en garantía tiene carácter de accesoria". Quese agravian de esa afirmación por no haber sido opuestas al momento de la traba de la litis. Que en el punto I) delos considerandos se indica cómo se traba la litis, en contra de los hijos extramatrimoniales de M. atento a que ellegítimo renunció a la herencia, y de la Cía. de seguros citada en garantía El Norte S.A. Que al comparecer pideser parte, y contesta la demanda, por lo que la Cía. de seguros debió plantear cualquier cuestión referido a laasegurada, y no lo hizo. Que el sentenciante se expide, sobre cosas no planteadas en la instancia. Que laaseguradora ha introducido en el juicio una cuestión no planteada. Que la demanda está correctamente planteada"contra los herederos de P. J. M. y/o quien resulte responsable" el único hijo legítimo de M. G. D. renuncióformalmente a la herencia desde ese momento L. B. de M. madre de C. (art. 3580, Cód. Civil) queda "ipso iure"en situación del causante en su condición de ascendiente legítimo. La litis entonces quedo trabada en contra delos hijos extramatrimoniales, en contra de la citada en garantía aseguradora, que no se excusó de intervenir, nose excepcionó alegando que no revestía la condición de obligada y demandada, al contrario hizo suyo el juicio ylo tramitó íntegramente.

Además la Cía. de seguros tiene legitimación pasiva (art. 118, ley 17.418) quedando consagrada la accióndirecta, pide haga lugar al agravio y se declare responsable a la demandada Cía. de Seguros El Norte S.A.

Sigue diciendo el fallo que se trata de un transporte benévolo, es decir que para que prospere debe probarsela culpa del dueño o guardían del vehículo. Se ha visto que el dueño del vehículo resulta ser la madre de P. M.Que tiene 70 años, por lo que resulta tanto esta señora como la Cía. de seguros responsables del accidente por elart. 118 de la ley 17.418 y por tanto responsable directa. Que en el transporte benévolo que cita el tribunal, lacosa de la responsabilidad pasa, no por el guardián o la dependencia del tercero sino que B. estaba dentro delvehículo que le causó la muerte. Quién lo conducía, a los fines del transporte benévolo es diferente. Acá no haquedado probado que B. era quien conducía, nadie lo vio conduciendo.

Que la propietaria del vehículo la señora B. de M. también es responsable no sólo por ser titular registral,sino por habérselo dado en uso a su hijo. Luego ataca las pólizas de seguros. se excusa de la Cía. de seguros ylas posibilidades de hacerlo frente a terceros. Pide el rechazo de la sentencia y no haga lugar a la demanda encontra de los sucesores de C. P. J. M. y la Cía. aseguradora El Norte S.A. responsables material y moral. Concostas.

VIII. A fs. 272 contesta los agravios los demandados a través de su madre, los hijos extramatrimoniales deMelano, no existiendo agravios concretos contra ellos, por lo tanto el recurso debe ser desestimado. En cuanto ala madre de C. P. M. no puede ser introducida ahora como nuevo responsable, al que nunca se la citó para su

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propia defensa. Además es imposible aceptar que por la edad, la póliza de contrato era para que su hijo usara elautomotor. Pide el rechazo de los recursos.

IX. A fs. 274/278 obra la contestación de las quejas por parte de la Cía. de Seguros El Norte S.A. haciendoun enfoque preliminar respecto a lo que es el seguro contrato "Responsabilidad Civil hacia terceros". Coberturaque implica que la aseguradora se obliga a mantener indemne al asegurado y/o a la persona que con suautorización conduzca el vehículo objeto del seguro. Es decir, responde cuando el asegurado es responsable porel daño causado a un "tercero" que no lo es ni el dueño del vehículo, ni el conductor del mismo.

Luego entra a los agravios y recalca que el tribunal habla de "asegurada" y no de "aseguradora" como losostiene el recurrente, es la asegurada la que no fue citada a juicio, los actores no demandados a L. B. de M.(asegurada).

La aseguradora comparece al pleito y nada debe decir respecto a que la asegurada no fue demandada y esjustamente en dicha contestación que se pone de manifiesto como hecho la relación contractual existente, quiénes la asegurada, el riesgo cubierto, etc. La contestación se ajustó a lo demandado y a las personas demandadas ysu actuación sólo se dirigió a defender a quien se decían herederos de M. por ser quien se sostenía, conducía elvehículo. Pero quedó probado por su parte, en cumplimiento de la cláusula 2) que no era M. el conductor almomento del siniestro por lo que tampoco correspondía su responsabilidad en el evento, ni sus causa-habientes,ni la Cía. de seguros con póliza de responsabilidad contra terceros. Es incongruente pretender introducir en estainstancia a la señora de M. como nueva demandada, incluso a renglón seguido afirman concretamente que lalitis quedó trabada contra los hijos extramatrimoniales y la Cía. de Seguros El Norte S.A. Que tuvieron tiemposuficiente de en su oportunidad ampliar la demanda contra la señora de M. cuando contesta la demanda eldoctor J. y pone en conocimiento quién era la titular del seguro y del automotor.

Sostienen los apelantes que se trata de un transporte benévolo cuando en realidad la cuestión, según lapropia sentencia, es una circunstancia inexplicable a los autos, y los recurrentes soslayan la cuestión neurálgicaque desestima la demanda y es que la sentencia afirma, luego de evaluar la prueba rendida, que el automóvil enel momento de la producción del accidente era conducido por B., por lo que la responsabilidad del titular delrodado siempre estuvo fuera de la cuestión litigiosa. Así surge de la prueba y siendo el conductor el hijo de losreclamantes, en consecuencia es de entender que cada cual responde por sí mismo respecto de los daños que secause (a contrario sensu del art. 1109, Cód. Civil). Piden el rechazo del recurso. con imposición de costas.

X. Que a fs. 279 contesta las quejas la Asesora Letrada, citada a juicio por los menores demandados, y conargumentos similares a los demandados, pide el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia.

La solución: Evidentemente esta Cámara debe resolver la cuestión dentro de los argumentos esgrimidos porlos recurrentes y en todo aquello que ha sido motivo de agravios, pues lo demás queda firme y debe ser tenidocomo cosa juzgada.

Su mayor agravio y principal, es tratar de revertir la sentencia y determinar la culpabilidad en el evento de laCompañía de seguros que ha sido citada en garantía, sosteniendo que ella debe responder por el daño causado,atento al contrato de seguros que tenia la titular registral con la misma. Intenta decir que el sentenciante en suresolución al indicar que la actora no ha demandado, dentro de la trabas de la litis a la asegurada, está fallandomás allá de la cuestión planteada al demandar, pues la demanda fue correctamente planteada contra losherederos de P. J. M. y/o quien resulte responsable, que el único hijo legítimo de M. renunció a la herencia, porlo que queda como heredera forzosa y obligada su madre L. B. de M., quien resulta la titular del automotorsiniestrado, y por lo tanto la Cía. de Seguros quien contrató con dicha señora el seguro de responsabilidad civil.Que aquí se trata de un transporte benévolo, y que de acuerdo a la prueba quien conducía era M. e insistió asubir a B. Que esto sólo hace responsable a la titular del automotor.

Es evidente que en la demanda, para nada se contempla la figura de la titular del automotor registral y madredel demandado a través de sus hijos sucesores "pos morten", la acción es contra los herederos de P. J. M. y/oquien resulte responsable de los daños, y se dirige también contra la Cía, de Seguros El Norte S.A. cuandocomparecen los herederos demandados y citan en garantía a la misma.

Con motivo de ello la Cía. de seguros, sostiene al contestar el traslado, la situación de la misma, su rechazodel siniestro, quien era la titular de la unidad siniestrada y que la póliza de cobertura por responsabilidad civil,estaba contratada por la asegurada señora de Melano, la madre del que es accionado en estos actuados. Que allídescarga su responsabilidad al sostener que se tiene comprobado en autos que quien manejaba era el B. hijo delos actores, y sin carnet suficiente ni autorización expresa de la titular del automotor para conducir, por lo que larelación contractual de responsabilidad estaba quebrada y no era responsable.

Tal proceder es conocido desde entonces por los actores, sin que en ningún momento dirigieron la demandacontra la titular del automotor, por lo que si es correcto lo sostenido por el sentenciante en sus argumentosprimeros, que "no se demandó a la aseguradora que era la titular del automotor siniestrado", por lo que la acciónno la puede obligar.

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Pero el agravio dirigido a la liberación de la condena a la responsabilidad de la Cía. de seguros citada engarantía, tampoco tiene asidero suficiente para dar por tierra con los argumentos del sentenciante para eximirlede tal responsabilidad.

En efecto, estamos en presencia de un contrato de seguros de "responsabilidad civil hacia terceros"contratado por la Sra. L. B. de M. titular registral del automotor siniestrado, cobertura que tiene el alcance,según contrato acompañado a los autos, de responder por lo que el asegurado y/o persona que con autorizaciónsuficiente conduzca el vehículo objeto del seguro, por los daños causado a un tercero, que evidentemente notiene que ser ni el propietario del automotor, ni el conductor del mismo, sino otras personas que con motivo delsiniestro tengan consecuencias materiales o físicas.

De las prueba quedó claro que el que conducía el automotor siniestrado al momento del accidente, era el B.quien los actores sostienen, era el transportado en forma gratuita, lo que implica que ni el titular del automotor,ni quien garante daños contra terceros, pueden responder por los daños que el propio conductor se propine a símismo. La responsabilidad del transporte benévolo en último caso es al transportado en la unidad, conducidopor el propietario u otra persona autorizada para conducir, pero no el propio conductor transportado. Que laprueba que es B. quien manejaba al momento del accidente no caben dudas, pues es concomitente la llegada detestigos y el médico quien los atiende y son contestes en decir que era de B. el cuerpo de la persona que estabaal volante en el instante del siniestro (declaración de fs. 198, G. y la declaración del médico interviniente doctorS. por lo que no puede ponerse en dudas, pues ninguna otra prueba es traída por los actores para contradecirestas testimoniales. Siendo así solamente aplicando los principios del art. 1109 del Cód. Civil se puede extenderla responsabilidad, derivada del derecho común. Pues bien, ¿se probó la culpa o responsabilidad del dueño oguardián de la cosa riesgosa como es el automotor? En todo expediente no se encuentra ninguna prueba quedetermine la culpa del titular del automotor, al contrario quedó probado que quien conducía era el hijo de loshoy pretendidos actores, y por otra parte, no se acreditó la otra causal de responsabilidad, cual es el "vicio" delvehículo en que se conducían. Por lo tanto sobre el particular, queda firme la sentencia recurrida en estosaspectos.

Atento a que los demás agravios intentan incorporar nuevos responsables sin que se lo demandaranoportunamente ni ampliada la demanda cuanto tuvieron el conocimiento de la titularidad del automotor, no sepuede ahora, entrar a tratar tales quejas atento lo prescripto por el art. 352 del Cód. de Proced. Civil.

Por todo lo expuesto, los agravios no pueden prosperar, debiéndose rechazar los mismos, votando por lanegativa a la segunda cuestión.

El doctor Vénica dijo:

I. Que, antes de entrar a los agravios a concretos respecto de los cuales alteraré el orden en que fueronpresentados, conviene recordar algunos conceptos y disposiciones legales que atañen al caso. Las sentencias nopueden, válidamente, afectar a terceros, de modo que sus efectos sólo alcanzan a las partes, entendiendo portales a aquellas personas que tuvieron la oportunidad de participar en el litigio en virtud de haber sido citadas.Se trata de una manifestación elementalísima de la garantía constitucional de defensa en juicio. Según la ley17.418 la citación del asegurador sólo puede ser pedida por la víctima o por el asegurado (art. 118), de modoque ningún otro interviniente en el proceso, p. ej. un codemandado del asegurado, goza de tal facultad. Por otrolado, la posición ampliamente mayoritaria sostiene que la ley no admite la posibilidad que la víctima accione enforma directa contra el asegurador, de modo que para que opere la citación del art. 118, necesariamente se debeenderezar la demanda contra el asegurado.

II. Se sostiene a fs. 268 vta. que la L. B. de M. madre de P. M. quien según los actores conducía el vehículoen que se transportaba el hijo de aquéllos al momento del hecho, es responsable de sus consecuencias en sucalidad de dueña de dicho automotor, y por habérselo dado al hijo para su uso. Por otro lado, a fs. 268, noobstante afirmarse que habiéndose entablado la demanda contra los sucesores de P. J. M. y ser la madre suheredera, junto con los hijos extramatrimonlales, según el art. 3580 del Cód. Civil. terminan por concluir en quela litls quedó trabada contra las hijos extramatrimoniales y la aseguradora citada en garantía, lo que se condicecon el "petitum" de fs. 270, en el que no involucran a la señora B. de M. Lo cierto y concreto es que cualquierasea la situación potencial de dicha señora ninguna pretensión se dirigió contra ella en este juicio.

III. Que, el a quo declaró, haciendo mérito de elementos probatorios de fuerza convictiva contundente,reseñados en el voto precedente, que el hijo de los actores era quien conducía el vehículo, desde el momentoque fue encontrado apretado contra el volante. Por cierto que esto constituye un tema crucial. Pero, para nadalos recurrentes trataron de desvirtuar el razonamiento del a quo, limitándose como al pasar a decir "se estápriorizando la presunción de quienes llegaron después del accidente por sobre la prueba del testigo que vio salirmanejando a M. Lo cierto y concreto es que nadie vio a B. conducir el vehículo". Eso no es suficiente ni muchomenos. La circunstancia de que al salir del lugar donde se encontraba el testigo C. hubiera manejado M. noprueba, lógicamente, que haya continuado haciéndolo después. Tampoco se trata de dar prioridad a unapresunción. Aquí hay datos muy concretos, y no discutiéndose que luego del accidente se lo encontró a B.

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moribundo en el lugar del conductor y apretado contra el volante, no puede haber duda alguna que era él quienconducía. Partiendo de ello ¿qué responsabilidad puede ser imputada a M. que iba como acompañante y no erael dueño del automóvil, qué hubiera pasado a sus hijos? Lo que se dice a fs. 268 vta. podría tener algún asiderorespecto del propietario del rodado, pero éste no fue demandado, como ya se dijo. En cuanto a la cita de fs. 269,en ese caso quien era transportado benévolamente, iba como acompañante. Incluso, es posible hablar detransporte benévolo en relación a quien conduce el vehículo?

IV. Que, en autos la citación de la asegurada fue pedida por quien carecía de ese derecho y además,dispuesta en un proceso en que no era demandada la asegurada, señora B. de M. Ahora bien, en tanto laaseguradora no hizo cuestionamiento alguno en relación, a esos puntos hipotéticamente podrían ser dejados delado por tal motivo, como se dice a fs. 267 vta. Pero, de todos modos, no siendo posible imputar, ni menosdeclarar por no ser parte, responsabilidad alguna a la dueña y asegurada, tampoco podría imponerse condenaalguna -cualquiera sea el alcance que se le deba dar al art. 118, párr. 2º de la ley 17.418 a la aseguradora. Dichoesto más allá, que de disponer lo contrario implicaría salir del alcance del seguro de responsabilidad civil, quesegún el art. 109 de la citada ley tiene por objeto mantener indemne al asegurado, y aquí, en su caso, sólopodrían resultar condenados los hijos de M. como antes se vio. Amén también, de que jugaría la cláusula deexención de responsabilidad de la aseguradora por haber sido conducido el vehículo por quien carecía delicencia habilitante. Voto por la negativa.

La doctora Cantagalli dijo:

Que se adhiere al voto del doctor Blengini (art. 1334, Cód. de Proced. Civil). Voto por la negativa a segundacuestión.

3ª cuestión.- El doctor Blengini dijo:

Atento al resultado arribado al tratar las cuestiones anteriores, deben rechazarse los recursos de nulidad yapelación intentados por los actores recurrentes, confirmándose la sentencia en todas sus partes. Con costas enla alzada a los accionantes vencidos.

El doctor Vénica dijo:

Que se adhiere al voto del doctor Blengini (art. 1334. Cód. de Proced. Civil. Así voto esta cuestión y endefinitiva.

La doctora Cantagalli dijo:

Que se adhiere al voto del doctor Blengini (art. 1334, Cód. de Proced. Civil). Así voto esta cuestión y endefinitiva.

Por todo lo expuesto y por unanimidad: se resuelve: rechazar los recursos de nulidad y apelacióninterpuestos, confirmándose la sentencia en todas sus partes.-

José F. Blengini.- Oscar H. Vénica.- María A. A. de Cantagalli.

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