336 (1 ’( ,03$&7 9$1 +(7 (8523((6 6

�� ! 95�

336�(1�'(�,03$&7�9$1�+(7�(8523((6�6<67((0�9$1�5(.(1,1*(1��

�(65��

7RP�9LOOp�

Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. dr. D. D’HOOGHE ³UHFRXUVH� WR� 333V� FDQQRW� EH� SUHVHQWHG� DV� D�PLUDFOH� VROXWLRQ� IRU� D� SXEOLF�VHFWRU�IDFLQJ�EXGJHW�FRQVWUDLQWV��([SHULHQFH�VKRZV�WKDW��IRU�HDFK�SURMHFW��LW�LV�QHFHVVDU\� WR� DVVHVV� ZKHWKHU� WKH� SDUWQHUVKLS� RSWLRQ� RIIHUV� UHDO� YDOXH� DGGHG�FRPSDUHG�ZLWK�RWKHU�RSWLRQV«´ " ��,1/(,',1*�� Een evolutie die aan de gang is sinds de Tweede Wereldoorlog is het steeds groter wordend aandeel van de overheid in het geheel van diensten en economische activiteiten van een land.2 Als antwoord hierop lanceerden de beleidsmakers begrippen zoals “RXWVRXUFLQJ”, “verzelfstandiging”, “privatisering”, “uitbesteding” en “publiek-private samenwerking”.3 Enerzijds noopt de marktdeficiëntie m.b.t. quasi-overheidsgoederen (collectieve voorzieningen) de overheid tot het produceren en distribueren van die goederen. Anderzijds groeien de verwachtingen van de burgers-consumenten t.a.v. de overheid.4 De overheid ziet zich genoodzaakt om in te grijpen op het private marktgebeuren om haar veelvoud aan taken te kunnen realiseren. Bedrijfstypische waarden zoals efficiëntie, flexibiliteit en rendabiliteit zijn niet langer eigen aan de private sector, maar worden ook een noodzakelijk streefdoel voor de overheid. Zij gaat op zoek naar manieren om op een voor haar voordelige manier deze veelheid van overheidstaken tot een beter (goedkoper?) einde te brengen.

1 Commissie van de Europese Gemeenschappen,

#%$&�&('*),+),&�$.-�'0/*1!243 5 67/*$�5 8�+!9 &7/*+:$�9 '4&�$;�<�5 )*=april

2004 > 2 B. WILMS “ De financiering van publiek-private samenwerking in België – aflevering 1” , ?!> @ 5 ' > A*>2003, afl. 2, 459. 3 De relatieve verhouding binnen het BBP tussen private en publieke sector wijzigt: het aandeel van de overheid bedraagt tussen 1991 – 1997 53,9%. (bron: OECD, 2000 op www.oecd.org). 4 B. WILMS “ De financiering van publiek-private samenwerking in België” , ?!> @ 5 ' > A*> 2003, afl. 2, 460.

TOM VILLÉ

�� ! 96

Maar aan dat steeds groter wordend takenpakket hangt ook een prijskaartje. De toename aan overheidsuitgaven kan niet langer louter gefinancierd worden door beroep te doen op leningfinancieringen. Onder impuls van Europa kunnen staatsschulden immers niet zomaar onbeperkt toenemen, waardoor leningsfinancieringen niet het meest adequate financieringsmiddel zijn. Bovendien is onder diezelfde impuls een sanering van de overheidsbegroting vereist en wordt de creatie van budgettaire ruimte om investeringsprogramma’s op te stellen aanzienlijk bemoeilijkt.5 Onder de noemer 1HZ�3XEOLF�0DQDJHPHQW (NPM) doet de overheid daarom ook steeds meer beroep op marktconforme instrumenten, waardoor de private sector vaker gaat participeren in de overheidsfuncties. Om haar opdracht te realiseren heeft de overheid verschillende mogelijkheden die herleid kunnen worden tot drie grote vormen: een zuiver publieke uitvoering van haar taak, een zuiver private uitvoering en een gemengde publiek-private uitvoering.6 Die gemengd publiek-private uitvoering komt in deze verhandeling aan bod in haar budgettaire context. In de afgelopen jaren heeft publiek-private samenwerking geen gebrek aan belangstelling gekend. Wat door de auteurs nu al een aantal jaar als een modewoord bestempeld wordt, mag mijns inziens eerder als een FRPPRQ�SUDFWLFH gezien worden. Helaas bestaat er omtrent deze FRPPRQ�SUDFWLFH nog steeds veel onduidelijkheid, mede gecreëerd door de onvatbaarheid van het PPS-begrip/concept zelf� B � De laatste jaren zijn veel belangrijke publicaties verschenen en ook de overheid levert inspanningen om het concept ruchtbaarheid te geven, getuige daarvan de oprichting van het Vlaamse Kenniscentrum PPS. Mede dankzij die verhoogde belangstelling en de eerste resultaten van bestaande PPS-projecten is PPS de status van mythe en mode dus voorbij. De hooggespannen verwachtingen die zowel publieke als private partijen enkele jaren geleden hadden ten aanzien van publiek-private samenwerking, hebben plaats gemaakt voor een realistische en op meer ervaring gebaseerde kritische kijk op PPS-projecten. Het is tijd om te groeien naar een meer structureel karakter van het PPS-beleid in België, eerder dan een DG�KRF-toepassing.

5 Verdrag van 7 februari 1992 betreffende de Europese Unie; X., “ ESA95 manual on government deficit and debt – long term contracts between government units and non-government partners (Part IV – Chapter 4.2 Long Term contracts between government units and non-government partners” , C 14$�-�;�9 +!9�)D1:2:3 5 6�+�9 5 -�'4= (via http://epp.eurostat.cec.eu.int/portal/page?_pageid=1073,46587259&_dad=portal&_schema=PORTAL&p_product_code=KS-BE-04-004); B. WILMS,

- > 6 > , 460. 6 Voorbeelden van zuiver publieke uitvoering: via klassieke overheidsdiensten, intern verzelfstandigde overheidsdiensten, extern verzelfstandigde overheidsdiensten; Voorbeelden van zuiver private uitvoering: via uitbesteding ( E 1:9 ;�-�14$�6F5 '4G ), concessieverlening, verkoop van overheidsactiva (

/*$�5 8(+�9 5 ;&�$�5 '�G).

7 Voor een overzicht zie T. VILLÉ, “ Publiek-private samenwerking. PPS-instrumenten in het licht van het aanbestedingsrecht” , H 14$�+ >FI +!3 6 > 2004-2005, nr. 2, 203.

PPS EN DE IMPACT VAN HET ESR 95

�� ! 97

Eén van de aspecten die alsnog zo goed als niet belicht werd in deze materie (althans niet op uitvoerige wijze) is de impact van publiek-private samenwerking op de overheidsbegroting. Deze laatste is nochtans, althans aan overheidszijde, een niet te onderschatten randvoorwaarde voor de realisering van PPS-projecten. Centraal staat dat de overheid gebruik wil maken van een financieringsvorm die de geringste budgettaire lasten met zich meebrengt en waarvan voldoende prikkels uitgaan om doelmatig en doeltreffend te werken. De probleemstelling kunt u lezen onder 2. De vraag in welke mate publiek-private samenwerkingsvormen budgettair neutraal zijn volgens de ESR95 regeling wordt hier gesteld. De door de Maastricht-normen opgelegde begrotingsnormen (schuldgraad en vorderingensaldo voorop) moeten worden gerealiseerd binnen een wettelijk en regulerend kader dat voornamelijk de verschillende Europese verdragen en het (XURSHHV� 6\VWHHP� YDQ� 5HNHQLQJHQ� �� (voortaan: ESR95) omvat. Het is dus van enorm belang voor overheden en semi-publieke instellingen om de budgettaire/boekhoudkundige behandeling te kennen van PPS-projecten. Deel 4 behandelt de impact van het ESR95 op de modulering van publiek-private samenwerkingen. Deze technische benadering krijgt meer praktische voelbaarheid met de budgettaire bespreking van het BAM-project in deel 5. Het ESR95 zal voor vele juristen onontgonnen terrein zijn, niet in het minste voor mijzelf. Een korte algemene schets van het systeem is hier dan ook op zijn plaats en kunt u lezen in het derde deel. Daarin wordt ook het toepassingsgebied van het ESR95 onderzocht met betrekking tot bepaalde PPS-vehikels. ��352%/((067(//,1*� Het is niet de bedoeling met dit werk om alle motieven, elke ratio en de efficiëntie van PPS-projecten te bestuderen of een mening te formuleren over de economische en financiële leefbaarheid van die projecten. Het onderwerp van dit werk is echter een benadering van één van de randvoorwaarden van het realiseren van PPS, met name de financiële, budgettaire middelen. Deze niet onbelangrijke voorwaarde is vooralsnog weinig belicht geworden in de rechtsleer, mede omdat dit thema niet louter juridisch is, maar de materie levert niettemin stof tot nadenken bij overheidsinstellingen op nationaal en internationaal niveau. Niet zelden zijn budgettaire aspecten van groot belang voor een bestuur en daarom ook een dagelijkse bekommernis en vaak het voorwerp van politieke steekspellen. Om de groei sinds de jaren zestig in alle publieke sectoren te financieren, deed de overheid voornamelijk een beroep op leningsfinancieringen. Dit zorgde er echter voor dat de overheidsschulden immens stegen, met alle gevolgen vandien. Zoals hieronder zal blijken is onder invloed van de Europese Unie

TOM VILLÉ

�� ! 98

een einde gemaakt aan die ongeremde groei van publieke schulden. Voor een overheid die grote investeringen wil doen is het van belang om op zoek te gaan naar financieringsconstructies die die schulden niet verder laten aangroeien. Eén van de manieren voor een overheidsbestuur om over investeringsmiddelen te beschikken, is dat deze een beroep doet op privé-kapitaal. PPS wordt sinds een aantal jaar als één van de oplossingen naar voren geschoven voor het realiseren van projecten. Wil deze samenwerking echter dienbaar zijn aan de budgettaire doelen die een participerende overheid voor ogen heeft, dan moet zij aan een aantal basisvoorwaarden voldoen. In andere termen is het van belang om te weten of een PPS-project of lange-termijn schulden een impact hebben op de reguliere begroting.8 De bedoeling is een PPS te realiseren met een neutrale ESR-impact. Een dergelijke neutrale financiering houdt in dat een investering of lange-termijnschuld geen impact heeft op het begrotingsresultaat en de overheidsschulden, met uitzondering van het jaar waarin de betalingen gebeurd zijn. Waar sinds 2005 alle beursgenoteerde bedrijven wettelijk verplicht zijn de ,QWHUQDWLRQDO� $FFRXQWLQJ� 6WDQGDUGV (IAS) te volgen wat betreft hun boekhouding, zijn de overheden analoog sinds 2000 verplicht het ESR95 te hanteren voor de rapportering van de overheidsfinanciën. Om tot een Europees-internationale vergelijking te komen wat betreft het jaarlijks begrotingstekort en de totale overheidsschuld van de Europese lidstaten, zijn deze verplicht om een uniform systeem, zijnde het ESR95, te hanteren. Door te bepalen dat de door de overheid aangegane verbintenissen “ ESR95 neutraal” moeten zijn, wordt gesteld dat de investeringen geen verzwaring van de schuldenlast met zich mee mag brengen en dat ze niet meteen mag wegen op de begroting. PPS kan daarbij onder bepaalde omstandigheden een verrichting zijn die RII�EDODQFH�VKHHW gebeurt. Het ESR95 speelt op twee niveaus. Enerzijds moet men het kwalificatieprobleem van een institutionele overheidseenheid benaderen. Vanuit statistisch oogpunt rijst de vraag of een bepaalde eenheid die verbonden is met de overheid al of niet tot de overheid behoort. Deze benadering is vooral van belang bij participatieve PPS. Anderzijds moeten transacties op hun begrotingsimplicaties (ofte ESR-neutraliteit) beoordeeld worden. Deze laatste beoordeling is meer verfijnd met het oog op de beschouwing van contractuele PPS-constructies. Vooral de Eurostat-beslissing van 11 februari 2004 vormt een recente bijkomende toets die tegemoet komt aan de moeilijke toepasbaarheid van de ESR95-regels op PPS. �� 8 S. DUCATTEEUW,

/D1!243 5 &(JFK )*$�5 8(+�9 &L;�+4MN&�':O.&�$J�5 '�GP&(' C,Q4A K ':&�1!9 $�+�3 5 9 &45 9 , Brussel, Vlaams Kenniscentrum PPS – Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, 2005, 2.


�� ! 99

��(65�� 3.1. ONTSTAANSCONTEXT ESR95 In een context van toenemend interventionisme9 was er nood aan macro-economische gegevens om informatie te verschaffen over de gevolgen van economische en sociale maatregelen genomen door overheden. Ook voor andere economische actoren die een beeld willen vormen over mogelijke economische perspectieven in een bepaald land speelt een systeem van databeheersing een belangrijke rol.10 Aan deze algemene behoefte werd tegemoetgekomen met het verdrag van Maastricht, waar het ESR95 een specifieke rol werd toebedeeld. In het verdrag van Maastricht verklaarden de toenmalige twaalf lidstaten van de Europese Gemeenschap in 1992 een Economische en Monetaire Unie op te richten. Een van de bijhorende doelstellingen was het ontwikkelen van een convergentiebeleid waarbij de lidstaten hun economisch en monetair beleid steeds meer op elkaar afstemmen om hun economieën geleidelijk op één lijn te krijgen. Om de naleving van de verplichtingen van de Maastrichtnormen11 op te volgen (en op die manier de realisatie van de EMU te bereiken) werd door de Europese Unie een instrumentarium uitgewerkt dat toelaat een betrouwbare en vergelijkbare kwantitatieve beschrijving van de economie van de E.U.-lidstaten te creëren. Het Europees Systeem van Rekeningen 1995, of het ESR95, is het resultaat van dit opzet.12 De grote waarde van het systeem is de internationale vergelijkbaarheid en de inschatting door dit uniform systeem in welke mate de Maastrichtnormen worden gerealiseerd.13 Het ESR 1995 is volledig in navolging van de herziene mondiale richtlijnen voor nationale rekeningen, het 6\VWHP� RI� 1DWLRQDO� $FFRXQWV (SNA 1993). Deze richtlijnen kwamen tot stand onder de vleugels van de Verenigde Naties, het IMF, de Europese Commissie, de OESO en de Wereldbank. ESR95 is een boekhoudkundig systeem dat toelaat te komen tot een systematische, uitvoerige beschrijving van de economie van een lidstaat, de

9 Cf. supra; X., R ' @ -�$ML+�9 5 & @LS -�6�14ML&�'!9�5 '�T�+4J�& S & C,Q4A K MN&F9 <!- S -43 -�G�5 &�= Verslag goedgekeurd op 18 mei 2005 in de algemene vergadering van het Rekenhof (via www.rekenhof.be/docs/Reports/ 2005/2005_13_ESR_Methodologie_NL.pdf), 2 (verkort: informatief document). 10 Overweging 10 tot 11 Verordening nr. 223/96 van de Europese Raad van 25 juni 1996 inzake het Europees systeem van nationale rekeningen; X.,

5 ' @ -�$MN+!9 5 & @LS -46(14MN&('�9 , 2. 11 Het verdrag van Maastricht creëert een Economische en Monetaire Unie. Om die Unie te realiseren zijn een aantal criteria uitgevaardigd, de Maastrichtnormen. 12 S. DUCATTEEUW,

- > 6 > , 22, 24. 13 De convergentiecriteria op begrotingsvlak zoals bepaald in het Verdrag van Maastricht waren gedefinieerd t.o.v. het ESR95 en de stabiliteitsplannen die door de Lidstaten worden ingediend beschrijven het effect van hun financieel beleid in termen van vorderingensaldo zoals in het ESR95 gegeven.

TOM VILLÉ

�� ! 100

verschillende elementen van die economie en de verbanden tussen de verschillende economieën. Het ESR95 voert een aantal macro-economische saldi in. Op het vlak van de openbare financiën zijn vooral het vorderingensaldo en het schuldsaldo of de schuldgraad van belang.14 Het YRUGHULQJHQVDOGR drukt het jaarlijks begrotingsresultaat (overschot of tekort) van alle overheden uit in een percentage van het bruto binnenlands product (BBP). Dit saldo mag maximaal een tekort van 3% van het BBP bedragen. De VFKXOGJUDDG of het VFKXOGVDOGR drukt de totale overheidsschuld uit in een percentage van het BBP, dit mag niet meer dan 60% bedragen. De betrachting bij grote projecten van elke overheid is dus een samenwerking op poten te zetten die deze twee saldi niet ongunstig beïnvloedt. Van belang hierbij zijn de transacties tussen de publieke en private partij en desgevallend de kwalificatie van een nieuwe entiteit. In de praktijk dient elk land zijn statistieken volgens de ESR-methodologie rapporteren aan Eurostat, de Europese Statistische dienst. In België is dit de taak voor het Instituut voor Nationale Rekeningen aan de hand van de gegevens van de Nationale Bank van België. 3.2. WERKING VAN HET ESR95 SYSTEEM15 Om de volledige economie van een lidstaat te omvatten, worden alle institutionele� eenheden ingedeeld in verschillende sectoren. Institutionele eenheden zijn werkelijke economische eenheden die zelfstandig goederen en activa kunnen bezitten, verplichtingen kunnen aangaan en economische activiteiten en transacties met andere eenheden kunnen verrichten.16 De overheidssector functioneert binnen het Belgisch economisch stelsel. Daarom kunnen de overheidsrekeningen niet los worden gezien van het macro-economisch geheel dat het ERS95 poogt te omvatten. De nationale rekeningen, die jaarlijks door het Instituut van de Nationale rekeningen worden gepubliceerd, geven een overzicht van het economisch gebeuren in België gedurende een jaar. Op basis van die informatie wordt de macro-economische positie van de overheid duidelijk. De methodologie voor de rapportering wordt bepaald door het ESR95. De ESR95-bepalingen die op macro-economische gegevens gebaseerd zijn

14 F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL, “ De budgettaire aspecten van publiek-private samenwerking” , in D’HOOGHE D. en VANDENDRIESSCHE F.,

)D1:2:3 5 &�JFK )*$(5 8�+!9 &L;+:ML&�'4O7&�$�J45 '�GU 8�&�$;�3 +�G�24-�&(JL8(+4' S &%;�9 1 S 5 & S +4G:&�'0G:&�-�$�G!+4'�5 ;&�&�$ SVS -:-�$*<4&�9 R ':;�9 5 9 141!948F-:-F$ S &N-F8�&�$�<:&45 S - )XW:Y0-FJ�9 -42�&�$Z�[4[F\V&(']WF\0'�-F8�&�M02�&�$*Z�[:[F\�^, Brugge, die Keure, 2004, 60.

15 Bijlage A, 1.01 Verordening nr. 2223/96 van de Raad van 25 juni 1996 inzake het Europees systeem van nationale en regionale rekeningen in de Gemeenschap,

/D2 C # 30 november 1996, 0001 - 046 (voortaan: ESR95-verordening). 16 Bijlage A, 1.28 ESR95-verordening.


�� ! 101

(vorderingensaldo), verschillen grondig van de ontvangsten- en uitgavencijfers in de begrotingsdocumenten van de overheid (middelen- en uitgavenbegroting) (begrotingssaldo). Traditioneel vormt de begroting het macro-economisch beleidsinstrument van de openbare financiën.�Het EHJURWLQJVVDOGR van een overheid is het verschil tussen de ontvangsten in de loop van een bepaald jaar op haar middelenbegroting ingeschreven en de ordonnanceringskredieten vermeld in de uitgavenbegroting anderzijds. Een ruimer begrip is het QHWWR�WH�ILQDQFLHUHQ�VDOGR. Het netto te financieren saldo wordt opgesteld op kasbasis en niet op transactiebasis.17 Dit begrip geeft de toestand weer van de financiële tegoeden waarover de overheid kan beschikken in de vorm van liquiditeiten of op bankrekeningen, ongeacht of zij dat doet voor eigen rekening of voor rekening van een derde. Wanneer het saldo negatief is, vertegenwoordigt het de omvang van het beroep dat de overheid op de kapitaalmarkt doet om aan haar financiële verplichtingen, dus haar liquiditeitsbehoefte, te voldoen. Het netto te financieren saldo geeft het saldo van de kasstromen in een bepaald jaar weer. In het netto te financieren saldo zijn kredietverleningen, voorschotten en participaties opgenomen. Daarentegen worden de debudgetteringen en de voorfinancieringen niet opgenomen, wat tot politiek misbruik kan leiden. De techniek van debudgettering laat immers toe dat de overheid uitgaven doet zonder dat dit op het budget en dus in het tekort tot uiting komt. Hierdoor schuift men de schulden naar een volgende generatie beleidsmakers doorgeschoven. Het YRUGHULQJHQVDOGR is een concept dat door het ESR95 werd geïntroduceerd. Daar het alle financiële activa omvat die de overheid aanhoudt voor eigen rekening, ongeacht de vorm, is het nog ruimer dan de twee voorgaande parameters.18 Het is gelijk aan het netto te financieren saldo verminderd met de kredietverleningen19 en deelnemingen.20 Voor het ESR zijn de institutionele eenheden ingedeeld in vijf institutionele sectoren: de bedrijfssector, de financiële sector, huishoudens of gezinnen, het buitenland en tenslotte de overheidssector.

17 H. MATTHIJS, F. NAERT EN J. VUCHELEN, _ +:' S 24-�&�JN- )*&('!2�+:$�& @ 5 ':+4':6�5 `(' , Antwerpen, Intersentia, 299. 18 X.,

5 ' @ -F$MN+!9 5 & @LS -46(14MN&('�9 , 7. 19 Kredietverleningen zijn vormen van kapitaalverstrekkingen met uitsluiting van kapitaaloverdrachten. 20 F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL,

- > 6 > , 60.

TOM VILLÉ

�� ! 102

3.3. DE INSTITUTIONELE SECTOR OVERHEID VOLGENS HET ESR9521 Het ESR95 hanteert een eigen uitgewerkte begripsomschrijving van de overheidssector. De reikwijdte die in de nationale gecoördineerde wetten op de rijkscomptabiliteit aan de ontvangsten en uitgaven in de begrotingswetten en –decreten gegeven wordt, strekt enkel tot de diensten van algemeen bestuur van de Staat of regionale entiteiten.22 Dit zijn diensten die rechtstreeks ressorteren onder het gezag van een minister.23 Dat het ESR95 verder gaat dan dit, zal blijken uit hetgeen hieronder werd uiteengezet. ESR95 classificeert evenmin op dezelfde manier als de aanbestedingsregeling, die gebaseerd is op een juridische realiteit, in tegenstelling tot de economische realiteit die men hier hanteert.24 Alle relevante economische sectoren in heel ruime zin worden omvat in één systeem. Daarom onderscheidt ESR95 volgende sectoren25: niet-financiële vennootschappen uit de bedrijfssector, financiële instellingen, de overheidssector, huishoudens, instellingen zonder winstoogmerk en tenslotte is ook het “ buitenland” een relevante sector. Als een eenheid volgens ESR95 tot de sector overheid behoort, zullen de door haar gevoerde transacties zowel het vorderingensaldo als de schuldgraad van de overheid beïnvloeden. Vandaar het belang om te weten of een bepaalde eenheid als een overheid dient gekwalificeerd te worden. Bepaling 2.68 definieert de overheidssector als DOOH�LQVWLWXWLRQHOH�HHQKHGHQ�GLH�WRW� GH� RYHULJH� QLHW�PDUNWSURGXFHQWHQ� EHKRUHQ� HQ� ZDDUYDQ� GH� RXWSXW�� GLH�YRRUQDPHOLMN�JHILQDQFLHUG�ZRUGW�XLW�YHUSOLFKWH�EHWDOLQJHQ�YDQ�HHQKHGHQ�GLH�WRW� 21 De ESR95-code voor de overheidssector is S.13; X., C,Q4A WFa:a4b�c _ +:' S 2:-F&�JN-�8(&�$�<:&45 S ;�9 &�JF-�$�9:&('-�8�&($<4&45 S ;;�6�<:1!3 S , Europese Commissie – Eurostat, 2002, 7-22. 22 Decreet van 7 mei 2004 houdende regeling van de begrotingen, de boekhouding, de controle inzake subsidies, en de controle door het Rekenhof, dD> Q!> 30 april 2004, meerbepaald artikel 3 §3e�f0&02F& ),+�3 5 '4G:&�'V8(+:'g9 5 9 &�3,h R =4<�-4- @FS ;�9 1�JihVML&�9!2�&F9 $&(J�J�5 '�G]9 -:9 S &%&�j:9 &�$�'4&N6�-F'�9 $�-:3 &7TF5 k�'P&(8�&(':&(&�':;*8(+:'9 -F& ),+:;;(5 '�G]-�) S &N- )*&('�2F+:$&05 ':;�9 &�3 3 5 '�G!&(' S 5 & S -4-�$ S &lh!3 +4+:MN;&0#7&�MN&�&(':;�6�<4+)m- @ <4&�9,h!3 +:+:MN;.#%&�O.&�;�9OL-�$ S &('g- ),G:&�$(5 6(<!9!- @LS 5 &%&�$�-�' S &�$*$&�;;�-�$�9 &�$&(':=!-F':8(&�$MP5 ' S &�$ S ; ),&F6F5 @ 5 &�J(&%O7&F9 9 &�3 5 kFJ(&N- @LS &F6($&F9 +�3 &$&(G:&�3 5 '�G!&(' >nL3 ;.-�),&('�2F+:$&05 ':;�9 &�3 3 5 '4GPO%-�$ S 9!2F&�;�6�<�-�14O SVS 5 &05 ':;�9 &F3 3 5 '�G S 5 &L6�14MN1!3 +�9 5 & @ +:+4' S &N-F' S &�$;�9 +4+:' S & S $(5 &;�1!2�;�9 +:'!9 5 `�3 &L6($�5 9 &�$(5 +V8�-43 S -�&F9 cW�o�<:&F9!2�&F9 $& @ 94&�&('V&�'!9 5 9 &�5 9 S 5 &N9 -:9:;�9 +:' S G!&F2�$+:6�<�9�5 ;DMN&F94+�3 ;*; )*&F6F5 @ 5 &(J S -F&�3!9 &%8F-:-�$�T�5 &(']5 'g2F&(<�-F& @ 9 &('8�+4'V+�3 G!&�ML&�&('g2�&�3 +4'4G:=4&�' S 5 & S -:-�$ S &lh!3 +4+:MN;&N#%&�MN&(&�':;6(<4+�)p- @ <4&�9,h!3 +4+:MN;.#%&�O7&�;�9�G!&F-�$�G!+4'�5 ;�&�&�$ ST�-41LTF5 kF'V&('V8�+4'V<:&F94+�3 G!&�ML&�&('g2�&�;�9 1414$ S &�&F3�T(-�10<:&F2:2F&�'P1!5 9 G!&�ML+4+:JF9 =�5 ' S 5 &(' S &N-�8(&�$�<:&45 S <:&F94'�5 &�98�&�$J�5 &�;�3 5 kFJ7T(-�10<:&F2:2F&('0G!&(+!6�<�9FT�&%&�&('P; )*&F6F5 @ 5 &(J�&N2F&�<4&�&�$;�ON5 k(T�&N9 &7G:&�8(&�'!qZro S &05 ':;�9 &�3 3 5 '�G]2�&�T�5 9:$�&F6�<�9 ; )*&($;�-4-F'�3 5 k�J�<:&�5 S q\so S -:-�$ S &ih:3 +:+:MN;�&0#%&�MN&(&�':;6�<:+�)*=4<4&F9*h:3 +4+:MN;7#%&(O7&�;�9!- @ +4' S &�$�&ih:3 +4+:MN;&t)*1!243 5 &�J�$�&F6�<�9 &�3 5 kFJ(&5 ':;�9 &F3 3 5 '�G!&(' S 5 &%&�$�-F' S &�$D$�&�;;�-�$�9 &�$&(':=4OL-�$ S &('�c+^0- @ O.&�3 S &%O7&�$J�T�+4+:MN<4& S &('l5 'V<!-:- @FS T�+:+4JL$�&F6�<�9 ;�9 $&�&(J�;.- @ -F':$�&F6�<�9 ;�9 $&�&(J�;,G!& @ 5 '4+:':6�5 &�$ S q2�^0- @ O.&�3!9 -�&�T�5 6�<�9:1!5 9 G!&F-�& @ &(' S -�)u<4&�9!2F&�<:&(&�$�q6 ^0- @ O.&�3 S &N3 & S &�'V8(+4' S & S 5 $�&F6�9 5 &�= S &%$�+:+ S 8�+4'g2�&(;�9 1:14$.- @LS &%$+4+ S 8(+4'g9 -F&�TF5 6�<�948F-:-�$*MN&�&�$ S +4' S &<:&F3 @ 9:+4+4'4G:&�O.&�T�&(' >�v23 X.,

5 ' @ -F$MN+!9 5 & @LS -46(14MN&('�9 , 7. 24 R 2!5 S!> , 5. 25 Tabel 2.1 ESR95, juni 1996.


�� ! 103

DQGHUH� VHFWRUHQ� EHKRUHQ�� YRRU� LQGLYLGXHHO� RI� FROOHFWLHI� YHUEUXLN� LV� EHVWHPG�HQ�RI� DOOH� LQVWLWXWLRQHOH� HHQKHGHQ� GLH� ]LFK� LQ� KRRIG]DDN� EH]LJKRXGHQ�PHW� GH�KHUYHUGHOLQJ� YDQ� KHW� QDWLRQDOH� LQNRPHQ� HQ� YHUPRJHQ. Bepaling 2.69 specificeert GDW� RYHUKHLGVLQVWHOOLQJHQ� �P�X�Y�� RYHUKHLGVSURGXFHQWHQ� GLH�JHRUJDQLVHHUG� ]LMQ� LQ�GH�YRUP�YDQ�HHQ�QDDPOR]H�YHQQRRWVFKDS�RI�HHQ�TXDVL�YHQQRRWVFKDS�� RI� PHW� HHQ� VWDWXXW� GDW� KXQ� UHFKWVSHUVRRQOLMNKHLG� YHUOHHQW��ZDQQHHU�]H�WRW�GH�QLHW�ILQDQFLsOH�RI� ILQDQFLsOH�VHFWRU�EHKRUHQ��GLH�HHQ�JHKHHO�YDQ� DFWLYLWHLWHQ�� KRRIG]DNHOLMN� EHVWDDQGH� XLW� GH� OHYHULQJ� YDQ� QLHW�PDUNWJRHGHUHQ� HQ� �GLHQVWHQ�� WHQ� EHKRHYH� YDQ� GH� VDPHQOHYLQJ� EHKHUHQ� HQ�ILQDQFLHUHQ ook tot de institutionele eenheden van de overheidssector behoren. De overheidssector in haar klassieke vorm heeft als taak de herverdeling van het nationale inkomen en vermogen.26 Deze eenheden worden voornamelijk gefinancierd uit verplichte betalingen van de in 3.2. opgesomde sectoren. Om in de andere gevallen te weten of een bepaalde eenheid al dan niet als overheid beschouwd wordt, moet het karakter van deze eenheid nagegaan worden. Vooral de voor deze verhandeling relevante verzelfstandigde eenheden of PPS-entiteiten zijn niet altijd even duidelijk te kwalificeren in de publieke of private sector.27 Centraal in de definitie staan de termen “ institutionele eenheid” en “ marktproducent” . Schulden aangegaan door een eenheid die beschouwd wordt tot de private sector te behoren hebben geen impact op de overheidsfinanciën.28 In een verdere transactiegewijze analyse moet men ook aandacht schenken aan de risicovoorwaarden.29 Volgens de definitie in bepaling 2.68 moet voor de indeling binnen de overheid worden vastgesteld: 1. Of het gaat om een institutionele eenheid; 2. Of het gaat om een institutionele eenheid in handen van de overheid (kwalificatie als overheidsproducent); 3. Of het gaat om een institutionele eenheid in handen van de overheid, die niet-marktproducent is. ��(HQ�LQVWLWXWLRQHOH�HHQKHLG" w�x Bepaling 2.12 van de ESR95-verordening definieert een institutionele eenheid als HHQ�FHQWUXP�YDQ�HOHPHQWDLUH�HFRQRPLVFKH�EHVOXLWYRUPLQJ�GLH�JHNHQPHUNW�ZRUGW� GRRU� FRQVLVWHQW� JHGUDJ� HQ� ]HOIVWDQGLJH� EHVOLVVLQJVEHYRHJGKHLG� ELM� GH�XLWRHIHQLQJ� YDQ� KDDU� KRRIGIXQFWLH� Een eenheid wordt beschouwd als een institutionele eenheid wanneer zij bij de uitoefening van haar hoofdfunctie zelfstandig kan beslissen en wanneer zij over een volledige boekhouding

26 F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL,

- > 6 > , 61. 27 Cf. infra; S. DUCATTEEUW,

- > 6 > , 3. 28 S. DUCATTEEUW,

- > 6 > , 3. 29 Cf. infra. 30 2.12 ESR95-verordening.

TOM VILLÉ

�� ! 104

beschikt of, als dat vanuit economisch en juridisch oogpunt mogelijk en zinvol is, op verzoek een volledige boekhouding kan opstellen. Producenten die geen institutionele eenheid zijn, moeten worden ingedeeld in de institutionele sector waartoe zij behoren.31 Uit deze bepaling kan men dus afleiden dat twee constitutieve voorwaarden van tel zijn alvorens van een institutionele eenheid te praten: een zelfstandige beslissingsbevoegdheid en een eigen boekhouding. Deze laatste voorwaarde stelt in de praktijk weinig moeilijkheden. Zo moet de eenheid beschikken over documenten m.b.t. al haar economische en financiële transacties tijdens de verslagperiode. Daarnaast wordt een balans vereist.32 Indien de eenheid niet over een volledige boekhouding beschikt moet zij worden samengevoegd met de institutionele eenheid waarvan zij administratief deel uitmaakt. Het ESR95 stelt subvoorwaarden voor wat betreft de kwalificatie van het beschikken over een zelfstandige beslissingsbevoegdheid. Zo beschikt een eenheid over die bevoegdheid wanneer zij cumulatief aan drie voorwaarden voldoet.33 Ten eerste moet de eenheid het recht hebben om eigen activa te bezitten en deze via transacties met andere eenheden te verwerven of te vervreemden. Ten tweede moet zij in staat zijn om economische beslissingen te nemen en activiteiten uit te oefenen waarvoor ze zelf verantwoordelijk of juridisch aansprakelijk is. Ten derde moet de eenheid kunnen optreden in eigen naam in het rechtsverkeer, d.i. zelf schulden aangaan, contracten afsluiten, etc. Indien de eenheid geen zelfstandige beslissingsbevoegdheid bij de uitoefening van haar hoofdfunctie heeft, moet zij worden samengevoegd met de institutionele eenheid waardoor zij wordt bestuurd. Bepaling 2.13 van de ESR95-verordening versoepelt de voorwaarden voor eenheden die ressorteren onder een hoofdbestuur, een economische groep, etc. De drie voorwaarden voor zelfstandige beslissingsbevoegdheid (eigen vermogen, eigen juridische verantwoordelijkheid en handelingsbekwaamheid) zijn vervuld van zodra een SPV rechtspersoonlijkheid heeft. Deze is immers een autonome entiteit die kan optreden in het rechtsverkeer en heeft noodzakelijk een eigen vermogen om haar rechtspersoonlijkheid te verwerven. Aangezien elke vennootschap ook noodzakelijk een boekhouding moet bijhouden zijn de twee hoofdcriteria voldaan om als een institutionele eenheid beschouwd te kunnen worden.

31 Zo moeten overheidsproducenten zonder rechtspersoonlijkheid in de sector overheid worden ingedeeld. 32 X., C,Q4A WFa4a:b�c _ +4' S 24-�&�JN-F8�&�$�<:&�5 S ;�9 &(J�-�$�9:&('g-�8(&�$�<:&45 S ;;6(<:1!3 S , Europese Commissie – Eurostat, 2002, 11; F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL,

- > 6 > , 66. 33 S. DUCATTEEUW,

- > 6 > , 27.


�� ! 105

De ESR95-verordening wilde echter haar werking niet beperken tot de klassieke vennootschappen, maar somt in 2.16 ook nog overheidsproducenten op met een bijzonder statuut dat hun rechtspersoonlijkheid geeft en nog ruimer: overheidsinstellingen. Wanneer de institutionele eenheid daarnaast als een niet-marktproducent in handen van de overheid beschouwd kan worden, moet zij bij de sector overheid worden ingedeeld. ��(HQ�RYHUKHLGVSURGXFHQW"� De tweede beslissingsfactor om na te gaan of een entiteit al dan niet tot de overheid moet worden gerekend is de kwalificatie als overheidsproducent of nog als “ institutionele eenheid in handen van de overheid” . Het ESR95 maakt een onderscheid tussen particuliere en overheidsproducenten.34 Overheidsproducenten staan essentieel onder toezicht van de overheid. Toezicht (zeggenschap) wordt door het ESR95 gedefinieerd als de mogelijkheid het algemene (ondernemings-)beleid of het programma van een institutionele eenheid te bepalen, zo nodig door hiervoor geschikte directieleden of managers te benoemen. 35 Om een eenheid te kwalificeren moet men twee zaken overwegen: (1) Is er controle over of een beslissende invloed op het benoemingsproces van de bestuurders (2) Zijn er bijzondere factoren die de overheid ertoe in staat stellen om het ondernemingsbeleid te bepalen. Wat onder de notie toezicht moet worden begrepen werd in het ESR95 in vrij generieke termen verwoordt. Een meer concrete invulling is vereist wil men duidelijkheid scheppen in situaties waarin meerdere participanten een controlerend aandeel lijken te hebben. De notie “ toezicht” moet worden afgeleid uit een geheel van elementen. De mogelijkheid om het algemeen ondernemingsbeleid te bepalen betekent niet noodzakelijk dat de controle van de dagelijkse activiteiten bij de controlerende instantie ligt. Evenmin behelst dit de controle over alle professionele, technische en wetenschappelijke beslissingen binnen de eenheid. Een werkgroep van het Internationaal Muntfonds, het 7DVN� )RUFH� RQ�+DUPRQLVDWLRQ�RI�3XEOLF�6HFWRU�$FFRXQWLQJ, kwam tot een aantal bevindingen

34 3.28 ESR95-verordening; X., C*Q�A W�a4a:b�c _ +4' S 24-�&�JN-F8�&�$�<:&�5 S ;�9 &(JF-�$�94&�'g-F8�&($<:&�5 S ;;6(<:1:3 S , Europese Commissie – Eurostat, 2002, 12. 35 F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL,

- > 6 > , 67.

TOM VILLÉ

�� ! 106

i.v.m. overheidscontrole volgens het 6\VWHP�RI�1DWLRQDO�$FFRXQWV��(SNA), dat voor het ESR95 hanteerbaar is omdat het SNA een gelijkaardig systeem betreft. Het SNA spreekt over controle (i.p.v. toezicht) wanneer de controlehouder (voor dit schrijven de overheid) de mogelijkheid heeft het algemeen ondernemingsbeleid te bepalen, eventueel door de bestuurders te benoemen.36 Deze indicatoren lijken te wijzen op een toestand van controle37: de meerderheid bezitten van de stemmenrechten, controle over de benoeming en het ontslag van sleutelfiguren in de eenheid, controle over eventuele comités en het bezit van een “ JROGHQ� VKDUH” (meestal in het geval van een geprivatiseerde eenheid) waaraan de mogelijkheid is gekoppeld om het ondernemingsbeleid te bepalen. Het bezit van meer dan de helft van de aandelen van een onderneming is een toereikende, doch niet noodzakelijke, voorwaarde voor zeggenschap.38 In het geval van een instelling zonder winstoogmerk39 is er sprake van een overheidsproducent indien die instelling onder toezicht staat van en bovendien hoofdzakelijk wordt gefinancierd door de overheid. Een FDVH� E\� FDVH�DSSURDFK is aangewezen voor de nationale instellingen bij de kwalificatie van de diverse eenheden. Wanneer een eenheid unilateraal haar discretionaire bevoegdheid behoudt om te beslissen of ze subsidies van, samenwerkt met of commercieel optreedt met een publieke eenheid dan kan men stellen dat die eenheid over haar eigen ondernemingsbeleid kan beschikken zonder door een publieke eenheid gecontroleerd te worden.40 Wil men een ESR-neutrale eenheid creëren moet men absoluut vermijden dat die eenheid als een overheidsproducent gekwalificeerd kan worden. ��(HQ�³PDUNWSURGXFHQW´"� Een institutionele entiteit die tevens als een overheidsproducent beschouwd kan worden, moet ingedeeld worden in de sector van de marktproducenten of de sector van de niet-marktproducenten. Om tot de sector overheid te behoren mag de instelling of het orgaan echter niet ressorteren onder de categorie van

36 Bepaling 4.30 SNA. 37 G. JENKINSON, ? +:;J I -�$�6�&N-F' _ +:$M0-�'�5 ;�+�9 5 -F'g- @ /*1!243 5 6 Q &F6�9 -�$sn76�6�-41�'�9 5 '4GVyl#L-�8(&�$':ML&�'!9 z )*1!243 5 6;&F6F9 -�$ z )*$�5 8(+�9 &L;&�6F9 -�$ S &F3 5 '4&�+!9 5 -�']5 ;;14&(; , het Internationaal Muntfonds mei 2005, via http://www.imf.org/external/np/sta/tfhpsa/index.htm, 17. 38 Zie ook bepaling 2.26: Zeggenschap over een onderneming wordt gedefinieerd als de bevoegdheid om het algemene ondernemingsbeleid te bepalen door, zo nodig, de benoeming van directeuren. 39 Deze generieke term wordt gehanteerd door het ESR95 voor wat in het Belgisch recht als VZW’s beschouwd wordt. 40 G. JENKINSON, “ Task Force on Harmonisation of Public Sector Accounting – Government/public sector/private sector delineation issues” ,

1!5 9 G:+:8�&%8(+4'V<:&�9 R '�9 &�$'4+!9 5 -�'4+4+�3{ 1�'�9 @ -F' S ; , mei 2005, via http://www.imf.org/external/np/sta/tfhpsa/index.htm, 19.


�� ! 107

de marktproducenten. Het aantal begripsdefinities in het ESR95 wijzen erop dat het niet eenvoudig is om uit te maken of een institutionele eenheid al dan niet een markproducent is. De kwalificatie als al dan niet marktproducent gebeurt door de financiering van de eenheid te onderzoeken. D��(FRQRPLVFK�VLJQLILFDQWH�SULM]HQ� Het vertrekpunt is bepaling 3.24 van de ESR95-verordening, die marktproducenten definieert als lokale eenheden van economische activiteit of institutionele eenheden waarvan het grootste deel van de output marktoutput betreft. Deze producenten verkopen hun output tegen HFRQRPLVFKH�VLJQLILFDQWH�SULM]HQ die grotendeels betaald worden door huishoudens, werkgevers en particuliere verzekeringsmaatschappijen.41 Men moet een onderscheid maken tussen financiering aan niet-marktvoorwaarden en marktvoorwaarden. In het eerste geval gebeurt de financiering door de overheid op basis van kosten of van onderhandelingen (globale budgettering) waarbij diverse factoren aan bod komen zoals het onderhoud, investeringen in technische voorzieningen, finale output ... Deze vorm van financiering deelt de eenheid in in de sector overheid omdat deze geen betrekking heeft op de verkopen. In het andere geval mag men spreken van financiering aan marktvoorwaarden wanneer de betalingen door de overheden aan de overheidsproducenten gedaan als verkopen beschouwd kunnen worden doordat de prijzen economisch significant zijn.42 Een eenheid is marktproducent en wordt als een overheidsonderneming ingedeeld indien de betalingen geacht worden betrekking te hebben op verkopen, terwijl een eenheid niet-marktproducent is en bij de sector overheid wordt ingedeeld indien deze betalingen geacht worden geen betrekking te hebben op verkopen. Bepaling 3.26 definieert een “ overige niet-marktproducent” als lokale eenheden van economische activiteit of institutionele eenheden die het grootste deel van de output gratis of tegen economisch niet-significante prijzen leveren. Bepaling 3.19 stelt dat een prijs economisch significant is wanneer deze een significante invloed heeft op de hoeveelheden die producenten willen leveren of die kopers willen kopen. Een prijs is daarentegen niet economisch significant wanneer deze weinig of geen invloed heeft op deze hoeveelheden. Het is dus een prijs die niet bepaald wordt door het vraag- en aanbodmechanisme.43 Wanneer de prijs betaald door de overheid aan een overheidsproducent voor verleende diensten onvoldoende is om verleende

41 Het criterium van de economisch significante prijzen vindt men ook terug in bepaling 6.50 SNA. 42 S. DUCATTEEUW,

- > 6 > , 29. 43 X., C,Q4A WFa4a:b�c _ +4' S 24-�&�JN-F8�&�$�<:&�5 S ;�9 &(J�-�$�9:&('g-�8(&�$�<:&45 S ;;6(<:1!3 S , Europese Commissie – Eurostat, 2002, 13.

TOM VILLÉ

�� ! 108

diensten door particuliere producenten te vergoeden (omdat deze de prijs onvoldoende achten voor deze diensten tegen dezelfde kwaliteit), dan kan deze prijs niet als economisch significant beschouwd worden. Deze redenering geldt slechts in het geval de overheidsproducent in concurrentie komt met particuliere producenten. Een voorbeeld kan meer duidelijkheid scheppen: Wanneer een ziekenhuis kosten aanrekent aan de patiënt gebaseerd op haar “ productiekosten” waardoor het aantal patiënten beperkt blijft, heeft dit een invloed op de vraag en worden de diensten aan economisch significante prijzen gefactureerd. Dat een ziekenhuis hierbij operationele verliezen maakt is irrelevant om het als een marktproducent te beschouwen. E��'H��UHJHO� Omwille van de moeilijke operationalisering van bovenstaande criteria is in het ESR95 een nadere concretisering voorgesteld: om de aard van de betalingen te onderzoeken hanteert men de 50%-regel. Wanneer de eenheid optreedt als herverdeler van het nationale inkomen en vermogen, dan is zij ontegensprekelijk te categoriseren in de sector overheid.44 In de andere gevallen moet voor de indeling onderzocht worden of de entiteit meer of minder dan 50% van de productiekosten kan dekken door verkopen (50%-regel).45 Als de opbrengsten van verkopen inderdaad meer dan 50% van de productiekosten dekken, dan wordt de eenheid beschouwd als een entiteit die behoort tot de private sector.46 Indien de overige niet-marktproducent een instelling zonder winst is die onder toezicht staat van en hoofdzakelijk wordt gefinancierd door de overheid, dan wordt deze ingedeeld in de sector overheid indien minder dan 50% van de productiekosten door de verkoop worden gedekt. De verkopen omvatten de opbrengsten uit verkoop, inclusief de betalingen van de overheid of de E.U. toegekend aan alle producenten binnen deze activiteitensector, met uitzondering van productgebonden belastingen.47 De productiekosten zijn de som van het intermediair verbruik, de beloning van werknemers, het verbruik van vaste activa en de niet-productgebonden belastingen op productie.48 Bij dit criterium worden de niet-productgebonden subsidies niet afgetrokken. Om de onderlinge consistentie tussen de begrippen verkopen en productiekosten bij de toepassing van het 50 %-criterium te waarborgen, aldus de ESR95-verordening, mogen de kosten in verband met de in eigen beheer geproduceerde investeringen niet in de productiekosten worden opgenomen. 44 Hiermee wordt gedoeld op de fiscale besturen en de besturen van sociale zekerheid. 45 D. VAN TONGEREN, “ De afbakening van de sector overheid. Het onderscheid tussen markt en overige niet-markt productie” , | 5 9 G!+48(& S -4-�$*<:&F9!}D&('�9 $�+:+!3 d 14$�&�+:108�-4-�$ Q 9 +!9 5 ;�9 5 &(J (Nederland), via http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/84AFBBC5-FF97-40B7-A99F-89845EC7C538/0/mo014.pdf, 9. 46 Bepaling 3.32 ESR95-verordening; F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL,

- > 6 > , 68; S. DUCATTEEUW,

- > 6 > , 29. 47 Bepaling 3.33 a) ESR95-verordening. 48 Bepaling 3.33 b) ESR95-verordening.


~�� ~ �� !� 109

De 50%-regel wordt beschouwd over een aantal jaren heen, zodat een kleine fluctuatie geen beslissende invloed heeft in de onderverdeling van de verschillende institutionele eenheden. Uit commentaar van de Engelse overheid kan men afleiden dat de 50%-regel een efficiënte aanvulling is op het “ economisch-significante-prijzencriterium” , die in de meerderheid van de gevallen voor een correcte aanduiding geeft over het marktkarakter van de te kwalificeren eenheid.49 ��%HVOXLW� Uit het bovenstaande kunnen we het volgende afleiden: een institutionele eenheid, die bovendien een overheidsproducent is en geen marktproducent, heeft een impact op de overheidsbegroting en is dus niet ESR-neutraal. Is die eenheid geen overheidsproducent of is ze wel een markproducent, dan zijn haar activiteiten ESR-neutraal. Zoals kan worden vastgesteld uit het bovenstaande moet de indeling van een entiteit in de sector van de overheid gebaseerd zijn op objectieve elementen afkomstig uit de economische analyse en niet strikt op organisatorische of juridische criteria. Na een grondig onderzoek door de Europese instanties is gebleken dat een aantal instellingen die tot voor kort tot andere sectoren behoorden, geherklasseerd moesten worden bij de overheid. Zo behoren voortaan ALESH, Aquafin en de Federale Participatiemaatschappij tot de overheidssector volgens het ESR95. De lijst met instellingen die deel uitmaken van de sector van de overheid kan worden geraadpleegd op de internetsite van de Nationale Bank van België.50 Wat de Belgische overheidssector betreft verdeelde het Instituut voor Nationale rekeningen in vier subsectoren: de centrale overheid, de deelstaatoverheid, de lagere overheid en de wettelijke sociale-verzekeringsinstellingen.51 Het is zo dat de meeste lidstaten bij formele beslissing eenheden categoriseren volgens de ESR95-principes. In het Verenigd Koninkrijk is dit de taak van 1DWLRQDO�$FFRXQWV�&ODVVLILFDWLRQV�&RPPLWWHH.

49 G. JENKINSON, “ Distinction between public and private sector and between market and non-market public bodies” , E:@ @ 5 6(&N- @7� +�9 5 -F':+!3 Q 9 +�9 5 ;�9 5 6(; U | '�5 9 & S0� 5 '�G S -�Mr^ , via http://www.imf.org/external/np/sta/tfhpsa/2004/gbrdis.pdf . 50 www.nbb.be/dq/CIS/N/info.htm. 51 Vennootschappen met een duidelijk commerciële stempel zoals de NMBS, Belgacom, De Post, …zijn niet opgenomen in de overheidssector, ondanks het feit dat ze openbare aandeelhouders hebben.

TOM VILLÉ

~�� ~ �� !�110

��,03$&7�9$1�+(7�(65��23�'(�%8'*(7��7(5,1*�336��4.1. BUDGETTAIRE CONTEXT De aantrekkelijkheid voor een budgetterende overheid van PPS-projecten zou liggen in de mogelijkheid om een project op een alternatieve wijze te financieren en, voorzichtig gesteld, te “ debudgetteren” . Hoewel steeds weer beklemtoond wordt dat PPS niet valt te herleiden tot een vorm van alternatieve financiering52, beperk ik mij in het licht van deze verhandeling tot PPS als (alternatieve) financieringsbron. In het ESR95 wordt PPS gedefinieerd als ³VHUYLFHV�SXUFKDVHG�E\�JRYHUQPHQW�RQ� WKH�EDVLV�RI�GHGLFDWHG�DVVHWV´ waarbij de overheid rechtstreeks of via een speciaal opgezette eenheid contracteert. Om echt een beroep te kunnen doen op private partijen om PPS-projecten op te zetten, zal de initiatiefnemer een project moeten formuleren dat voldoende commercialiseerbaar is. Zoniet zullen private partners niet bereid zijn om tot investeringen over te gaan. Van enig gedeeld risico of gemeenschappelijke publiek-private inbreng en aansprakelijkheid, vereist voor een PPS, zou dan geen sprake zijn. In dit deel van de verhandeling is het de bedoeling om na te gaan op welke manieren die ESR-neutraliteit bereikt kan worden. De analyse van de ESR-impact op een PPS moet onderverdeeld worden in twee verschillende soorten onderzoek naargelang de betrokken samenwerkingsvorm als een participatieve PPS of een contractuele PPS beschouwd kan worden. De hoofdvraag is de kwalificatie van de activa in het partnerschapscontract in geval van contractuele PPS. Zijn zij kwalificeerbaar als overheidsactiva, dan beïnvloedt de financiering van de PPS de overheidsbegroting. Een projectmatige risicoanalyse is daarom noodzakelijk om de ESR-neutraliteit van een project na te gaan. Om de ESR-impact op een participatieve PPS te kennen, moet worden nagegaan hoe de entiteit die een bepaald project zal realiseren werd vormgegeven. Bij een participatieve PPS zal deze kwalificatie niet altijd even gemakkelijk te maken zijn. Vervolgens moet worden onderzocht hoe de langetermijnfinanciering gebeurt. Deze zal ESR-neutraal zijn als de private partner verschillende risico’s op zich neemt. Daarnaast (en vooral bij twijfel over de beoordeling van de risico’s) zijn ook de eindbestemming van de infrastructuur en de overheidsinterventie van de financiering relevant.53

52 D. D’ HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE,

/D1:2:3 5 &(JFK /*$(5 8�+!9 & Q +:MN&(':O.&�$J�5 '�G , Brugge, die Keure, 2003, 15-16. 53 S. DUCATTEEUW, �4� �� , 40.


~�� ~ �� !� 111

Op 11 februari 2004 publiceerde Eurostat een verfijning van het ESR95 systeem rond langetermijncontracten afgesloten tussen een eenheid uit de publieke en private sector.54 In het document wordt nagegaan of de langetermijnfinanciering van een langetermijncontract een impact heeft op de overheidsfinanciën. Deze voor de praktijk welgekomen beslissing van Eurostat wordt hieronder besproken. Eerst komt echter de classificatie van participatieve PPS aan bod. 4.2. DE CLASSIFICATIE VAN PARTICIPATIEVE PPS �� 'H�WHFKQLHN�YDQ�KHW�639�� De publieke en private partij die een intense samenwerking willen aangaan kunnen beslissen om hun samenwerking in een meer geïnstitutionaliseerde vorm van een specifieke nieuwe entiteit, een MRLQW�YHQWXUH� te gieten, met het oog op het realiseren van hun gemeenschappelijke bedoeling. Die entiteit noemt men in de PPS-context een VSHFLDO�SXUSRVH�YHKLFOH��639�.55 Deze meer geïnstitutionaliseerde vorm van samenwerking is vooral nuttig naarmate de complexiteit van de constructie stijgt en naarmate de financiële risico’ s verbonden aan het project groot zijn. De verklaring voor de keuze van de partijen voor een joint venture kan verschillende redenen hebben: de bestaande complementariteit tussen de verschillende partijen, de betere organisatie van de verdeling van de opdrachten en risico’ s en de mogelijk positieve juridische gevolgen verbonden aan een samenwerking in een joint venture (bv. mogelijke positieve boekhoudkundige en fiscale gevolgen) zijn er slechts enkele.56 Via de JV is het eenvoudiger om de risico’ s over de partijen te verdelen en de afzonderlijke risico’ s te leggen bij die partij die best geplaatst is ze te dragen (de beginselen van risicospreiding en subsidiariteit). Bovendien wordt door samenwerking via een joint venture geprobeerd te vermijden dat de risico’ s van het project zich begrotingsrechtelijk vertalen in de begroting. Meestal wordt een 639 beschreven aan de hand van haar karakteristieken, eerder dan aan de hand van een definitie. Typisch voor de techniek van een 639 is de overdracht van activa naar een entiteit met eigen aansprakelijkheden, die activiteiten uitvoert met het oog op de realisering van het doel waarvoor ze specifiek werd opgericht.57 De structuur van een 639 is vaak heel complex en

54 Eurostat persbericht, �:�(�X�:�F�F� (� �F�g� ¡7¢D£4¤�� ¥ ¦�¥!�F�V�:� ¡:� �� ¥4¦:�4�V�:�F§4¥ ¨!¥ ¤�(¦�¥ ©L��!¥�� ¡sª*£!§4« � ��¬ ª*¤�� (¦�¥ �ª*¦:¤�¥ �:��¤ �®�� ª* , 11 februari 2004. 55 B. WILMS “ De financiering van publiek-private samenwerking in België” , afl. 1 (via http://www.freshfields.com/practice/corporate/publications/pdfs/5165.pdf), 11. 56 ̄§!� �!� , 12. 57 S. DE CLERCK, “ Special purpose entities and the public sector” , http://www.imf.org/external/np/sta/tfhpsa/2005/speps.pdf, 1.

TOM VILLÉ

~�� ~ �� !�112

kan diverse vormen aannemen zoals die van een rechtspersoon, een trustfiguur of een feitelijk samenwerkingsverband. De financiering is eveneens een complex gegeven en kan men bestempelen als ILQDQFLDO�HQJLQHHULQJ� ��'H�NZDOLILFDWLH�YDQ�KHW�639��SXEOLHNH�RI�SULYDWH�HQWLWHLW" °�± � Zoals hierboven al werd aangehaald is het van budgettair belang te weten of een PPS-eenheid al dan niet tot de sector van de overheid gerekend moet worden. Alle eenheden moeten immers tot een bepaalde sector behoren, hoewel dit niet wil zeggen dat die eenheid 100% eigendom is van die bepaalde sector. Als een dergelijke eenheid daadwerkelijk tot de sector overheid behoort, zal de financiering van de activiteiten die die eenheid voert zowel het vorderingensaldo als de schuldgraad van de overheid beïnvloeden. Behoort deze eenheid niet tot de overheid, dan hebben de gevoerde activiteiten daarentegen geen impact op deze twee parameters, en is de 639 ESR-neutraal. Er is geen reden om de aangewende PPS-activa automatisch budgettair op de overheidsbegroting te plaatsen omdat de eenheid als een overheidseenheid beschouwd kan worden. Door de immense variëteit aan mogelijke constructies is een FDV\�E\�FDVH-benadering aangewezen op basis van de drie criteria die hierboven reeds besproken werden. In de meerderheid van de gevallen zal een 639 als een institutionele eenheid beschouwd kunnen worden. Het ligt immers vaak in de finaliteit van deze samenwerkingsvormen om een autonome entiteit op te richten waarin zowel de private als de publieke partner in participeren. De bedoeling is veelal aan de eenheid specifieke goederen en activa toe te kennen. Door haar rechtspersoonlijkheid toe te kennen beogen de stichters dat de eenheid onder eigen verantwoordelijkheid economische activiteiten kan voeren met andere eenheden. De graad van autonomie verschilt volgens de mate waarin het management van de 639 gecontroleerd wordt door de oprichters. Sommige 639’ s opereren immers op “ automatische piloot” of kunnen als “ hersendood” beschouwd worden. Eens men de 639� als een institutionele eenheid kan beschouwen, moet men�geval per geval nagegaan in welke sector de 639�kan worden ondergebracht. Gelet op de quasi-ongelimiteerde mogelijkheden om van juridische en financiële creativiteit gebruik te maken is dit vaak geen gemakkelijke opdracht.

58 Vgl. X., ²´³%£�� 4¦:�:�(�.µN�:¥ �!¡��¤,¶D£:§4« � �.·:�F��¥ ��¤*¸D�F�� ( *¶,��¤ ¡��¤©P� �4¹0º:� �F��¥,»��!¥ £�¤�0¼.��©sª*¦4�� *�N� ¥ ®¥ ®4�%¶*¤�� (¦�¥ �%·:�F��¥ ��¤¨ HM Treasury Guidance prepared by Partnerships UK, December 2001, via www.partnershipsuk.org.uk, 19 e.v.


~�� ~ �� !� 113

In een volgende stap moet men nagaan of de entiteit onder publieke of private controle valt. Volgens bepaalde auteurs – en dit strookt ook met de filosofie van de macro-economische benadering van het ESR95 – is niet zozeer van belang wie de juridische eigenaar is van de betrokken� 639. Deze worden immers soms opgezet om bepaalde boekhoudkundige manoeuvres te kunnen uitvoeren en dit zou onmogelijk zijn indien de 639 geconsolideerd wordt met de boekhouding van haar oprichters.59 De oprichters van een 639 vermijden dit door hun eigendom in de 639 laag genoeg te houden. Om die reden formuleert het ESR95 controle-indicatoren zoals de mogelijkheid om het ondernemingsbeleid te bepalen en om de meerderheid van de bestuurders te benomen. In elk geval moet worden vermeden dat de overheidsinvloed in termen van controle totaal wordt. � Of de betrokken 639 beschouwd moet worden als een marktproducent of een niet-marktproducent kan men nagaan aan de hand van de 50%-regel.60 Betalingen die door de overheid gebeuren, kunnen onder bepaalde voorwaarden beschouwd worden als opbrengsten uit verkopen.61 Daarvoor is vereist dat er een duidelijke band bestaat tussen de bedragen door de overheid betaald, en de omvang van de prestaties of diensten die de 639 levert. Een tweede voorwaarde is dat de prijs die de overheid betaalt, economisch verantwoord is. Dit betekent dat de prijs marktconform is, zodat een private partij bereid zou zijn dezelfde prijs te betalen. Een subsidie door de overheid toegekend, om tekorten door de 639 te dekken, kan niet als een opbrengst uit verkoop beschouwd worden.62 ��%HPHUNLQJHQ� Zoals net gesteld, zoekt de overheid vaak de rechtvaardiging in het aangaan van PPS in de mogelijkheid om het “ investeringsvolume” te vergroten binnen de budgettaire beperkingen waaraan de overheid onderworpen is. Nochtans moet dit sterk gerelativeerd worden.63 Deze rechtvaardiging geldt slechts op korte termijn.64 Bij veel PPS-vormen is de overheid vrijgesteld van de initiële financiering maar dient zij jaarlijkse

59 S. DE CLERCK, “ Special purpose entities and the public sector” , http://www.imf.org/external/np/sta/tfhpsa/2005/speps.pdf, 10. 60 X., ¢,·4½X¾F¿4¿:À�Á:Â0¦4�:�!§4��ÃN�F��¤�®:�� : �¥ �(Ã��¤�¥:�(�g��(��¤�®:�4� �: �(®:£!« � , Europese Commissie – Eurostat, 2002, IV,8. via: http://epp.eurostat.cec.eu.int/cache/ITY_OFFPUB/KS-BE-04-004/EN/KS-BE-04-004-EN.PDF. 61 F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL, �4� �� , 69. 62 ̄§!� �!� , 69. 63 P. BOEUF, “ Public-private partnerships for transport infrastructure projects” , Seminarie te Parijs 27-28 november 2003, uitgave door European investment bank, via http://www.cemt.org/online/infrastr03/, 2. 64 X., ¢D£4¤�� ª*�(¦:�0¢D��F��©,Ä , European Commission – Directorate-General for economic and financial affairs, nr. 3/2003, via

TOM VILLÉ

~�� ~ �� !�114

betalingen te verrichten voor de aangeboden diensten in plaats van de eindgebruiker. Het grootste voordeel om publieke investeringen via PPS te realiseren is de mogelijkheid om XS�IURQW uitgaven om te vormen in toekomstige vorderingen. Het is daartoe vereist dat de overheid een mogelijke inkoop van de activa op het einde van de PPS incalculeert. De overheid kan met andere woorden haar investering uitspreiden over de tijd. Hierdoor werken budgettaire plafonds minder belemmerend. Het argument dat een PPS de voorkeur verdient vanuit het standpunt van lange-termijn financiering is dus niet gegrond. Een tweede relativering van het verhoogd-volume argument is dat de intrede van een private partner niet absoluut noodzakelijk is om de budgettaire impact van infrastructuurontwikkeling af te wenden. Dezelfde impact op de overheidsbegroting kan wellicht bereikt worden door een publieke eenheid te creëren die op commerciële leest geschoeid is, een publieke vennootschap dus, en meer dan 50% van haar kosten kan dekken door opbrengsten uit betalingen door gebruikers. Daarenboven kan men moeilijk puur op basis van budgettaire motieven verklaren waarom PPS voordeliger zou zijn dan andere financiële manieren, zoals de klassieke privatisering, om publieke doeleinden te realiseren zonder een groei van de schuldsaldi. Eerder dan op macro-economisch vlak moeten de voordelen van PPS op micro-economisch vlak gezocht worden.65 De meerderheid van de auteurs en instellingen herhalen met klem dat PPS in de eerste plaats haar rechtvaardiging moet vinden in een efficiëntie- en kwaliteitsmeerwaardes. Een PPS moet aangegaan worden op basis van het³YDOXH�IRU�PRQH\´-principe.66 4.3. DE CLASSIFICATIE VAN CONTRACTUELE PPS EN DE EUROSTAT-BESLISSING VAN 11 FEBRUARI 2004 In het geval dat er geen speciale structuur wordt opgezet ter realisering van een PPS-project, wordt het project gerealiseerd onder de vorm van een gewoon contractuele samenwerking, waarvoor desgevallend een aanbesteding wordt georganiseerd. De contractuele PPS veronderstelt een samenwerking tussen een private partner en een publieke partner, die in de meerderheid van de gevallen tot de overheidssector gerekend zal kunnen worden. De financiering kan bijvoorbeeld gebeuren in een gereglementeerde toelage aan een private

http://europa.eu.int/comm/economy_finance/publications/european_economy/2003/ee303en.pdf, 147. 65 ̄§!� �!� , 148. 66 P. BOEUF, “ Public-private partnershits for transport infrastructure projects” , Seminarie te Parijs 27-28 november 2003, uitgave door European investment bank, via http://www.cemt.org/online/infrastr03/, 3 waar verwezen wordt naar de Irish guidelines on Accounting Treatment of Public Private Partnerships: “ The Contracting Authority should not allow the accounting treatment of a Public Private Partnership transaction to determine the terms of the contract. The contractual terms should be dictated by value for money considerations and the optimal allocation of risk between the Contracting Authority and the Contractor.”


~�� ~ �� !� 115

eenheid. In elk geval zal elke transactie van de publieke partner, indien deze tenminste een publieke eenheid in de zin van het ESR95 is, de overheidsschulden en overheidstekorten negatief beïnvloeden. Vooralsnog is er geen universeel en alomvattend boekhoudkundige standaard voor publiek-private samenwerking. Een eenvormige gestandaardiseerde benadering zou ongetwijfeld de transparantie van de budgettaire gevolgen van PPS bevorderen. Bovendien zouden de zich engagerende partijen zich kunnen concentreren op efficiëntiebevordering van het project, eerder dan zich te moeten concentreren op de financiële consequenties ervan. Tot op heden bestaan drie internationale standaarden voor rekeningstelsels. De eerste, het Stelsel van Nationale Rekeningen van 1993 en de tweede, het Europees Systeem van Rekeningen van 1995, bevatten bepalingen over een aantal transacties die vaak voorkomen bij PPS, zoals het leasingscontract. Daarnaast behandelt het begeleidende handboek over overheidstekort en -schuld nu ook de bouw en de exploitatie van publieke infrastructuur door de private sector. Het derde model, WKH�*RYHUQPHQW�)LQDQFH�6WDWLVWLFV�0DQXDO van 2001, werd door het IMF opgesteld en kan van nut zijn om lacunes of interpretatiemogelijkheden van het ESR95 op te lossen. Op 11 februari 2004 besliste Eurostat om de bestaande regelgeving rond langetermijncontracten (de Eurostatbenadering van PPS) afgesloten tussen een eenheid uit de publieke en private sector te verfijnen. Dit gebeurde vooral omdat de bestaande regels niet voldoende geschikt waren voor de beoordeling van PPS-projecten. Deze bijkomende toetsing heeft tot doel na te gaan of de bijhorende langetermijnfinanciering al dan niet ESR-neutraal zal zijn. Voor andere vormen van PPS valt men dus nog steeds terug op de klassieke toepasselijke ESR95-regels. PPS in contractuele vorm kan immers verschillende samenwerkingsvormen aannemen, in meerdere of mindere mate van “ samenwerkingsgehalte” . De contractuele vrijheid tussen de publieke en de private eenheid spelen hier volop, weliswaar binnen de grenzen van de randvoorwaarden van PPS.67 Zo onderscheidt Eurostat: - Aankoop van diensten op regelmatige basis - Aandeelhouderschap in een “ joint venture” (HTXLW\�VWDNHV) - Geboden overheidsgaranties - Klassieke overheidsopdrachten (³%XLOG�DQG�GHOLYHU\´�FRQWUDFWV) - Leasing - Concessiecontracten ��%XGJHWWDLUH�FRQWH[W� 67 X., ¢,·4½X¾F¿4¿:À�Á:Â0¦4�:�!§4��ÃN�F��¤�®:�� : �¥ �(Ã��¤�¥:�(�g��(��¤�®:�4� �: �(®:£!« � , Europese Commissie – Eurostat, 2002, IV.2., 4.

TOM VILLÉ

~�� ~ �� !�116

�PPS in de vorm van “ RSHUDWLQJ� FRQWUDFWV´ waarbij de activa aan de private partner toebehoren, worden in principe door de overheid gefinancierd vanuit de normale budgettaire middelen weergegeven in de begroting.68 Hierdoor heeft het project dezelfde impact op het vorderingensaldo en schuldsaldo als de gewone overheidsuitgaven.69 De impact op de begroting hangt dus af van de omvang van het project. Deze situatie is dus verre van ideaal voor de overheid die op zoek gaat naar een ESR95-neutrale projectfinanciering. Vandaar de verleiding om overheidsuitgaven te debudgetteren. Debudgetteren is een algemene term die aangeeft dat een bepaalde uitgave, die zou moeten zijn opgenomen, niet in de begroting voorkomt, maar op een andere wijze wordt gefinancierd.70 Met betrekking tot PPS-projecten betekent dat de overheid een langetermijnverbintenis aangaat, maar deze budgettair niet als een dergelijke verbintenis tot uitdrukking brengt. In weerwil met wat de wetgeving met betrekking tot de rijkscomptabiliteit vereist, wordt niet onmiddellijk het volledige bedrag van de volledige verbintenis op de begroting aangerekend. Wel wordt jaarlijks het bedrag aangerekend dat nodig is om de verplichtingen van de langetermijnverbintenis in dat jaar te dragen.71 Dit is echter onaanvaardbaar vanuit begrotingsbeleidstandpunt. Op deze manier probeert de overheid haar budgettaire verplichtingen te verbloemen, waardoor men een vertekend beeld voorhoudt van de werkelijkheid. Om die redenen moet het voorbeeld van het Verenigd Koninkrijk gevolgd worden waar de stroom van toekomstige betalingen binnen PPS-contracten gerapporteerd moeten worden. ��/DQJGXULJH�336�RYHUHHQNRPVWHQ��ORQJ�WHUP�FRQWUDFWV�� Daarnet werd al aangehaald dat binnen een PPS-project moet worden nagegaan aan wie de nieuwe activa toebehoren om te weten welke partij de betrokken nieuw verworven activa moet opnemen in haar boekhouding. Eerder dan een juridische benadering is het van belang te onderzoeken welke partij, de private of de publieke, welke risico’ s draagt. 72 Het vertrekpunt van de toets aan de ESR-regeling is immers de idee dat de bij het PPS-project horende langetermijnfinanciering geboekt moet worden bij de economische eigenaar van de infrastructuur.73

68 X., ¶*£:§:« � ��¬ ¶*¤�� (¦�¥ �%¶,¦:¤�¥ �4��¤ ®�� ª, , International Monetary Fund – Fiscal Affairs Department, maart 2004, via www.imf.org, 24. 69 F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL, �4� �� , 63. 70 Via www.begroting.be. 71 F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL, �4� �� , 63. 72 X., ¢,·4½X¾F¿4¿:À�Á:Â0¦4�:�!§4��ÃN�F��¤�®:�� : �¥ �(Ã��¤�¥:�(�g��(��¤�®:�4� �: �(®:£!« � , Europese Commissie – Eurostat, 2002, IV, 8. via: http://epp.eurostat.cec.eu.int/cache/ITY_OFFPUB/KS-BE-04-004/EN/KS-BE-04-004-EN.PDF 73 X., Å4®:�% �¥ ¦�¥ � �¥ � ��¦�«!¥ ¤�(¦!¥ ©N�(��¥!� ¡sª*£:§:« � �(¬ ª*¤(� (¦!¥ �tª,¦:¤�¥ �:��¤ �®�� ª* 7� �V¢,·�²7¿4À4¨ Commission’ s Final Report on Growth Initiative 11 november 2003, ECMT 2003; S. DUCATTEEUW, �4� �� , 30.


~�� ~ �� !� 117

In een nieuwsbericht van februari 2004 verkondigde Eurostat haar statistische benadering van PPS-projecten. De classificatie van PPS-activa is gebaseerd op risicoallocatie.74 Het project wordt verondersteld RQ� EDODQFH van de private partner te zijn wanneer deze de meeste risico’ s draagt. De budgettaire impact bij de overheid blijft bijgevolg beperkt tot de periodieke betalingen die zij verricht. Ligt het merendeel van de risico’ s bij de publieke partner, dan zal zij die verantwoordelijkheid terugvinden in de affectie van de overheidsschuld en het overheidstekort. D��5LVLFRDQDO\VH� Reeds voor de Eurostatbeslissing speelde de risicoanalyse al een belangrijke rol. Zo bepaalt het ESR95-handboek in algemene termen dat wanneer, in geval van financiering en exploitatie van openbare infrastructuur door de particuliere sector, gedurende de exploitatieperiode de risico’ s van het eigendom in hoofdzaak worden gedragen door de particuliere partner, de infrastructuur op diens balans wordt geregistreerd.75 Alleen de regelmatige betalingen van de overheid zijn in dit geval van invloed op het vorderingensaldo. In het geval de risico’ s bij de overheid liggen heeft de transactie effect op het saldo. De schuld van de overheid neemt toe. Eurostat-experten zijn het eens dat men zich voornamelijk op drie specifieke onderscheiden risico’ s moet concentreren76: 1. Het bouwrisico; 2. Het beschikbaarheidsrisico; 3. Het vraagrisico. Als de private partij het bouwrisico draagt én daarnaast hetzij het beschikbaarheids-, hetzij het vraagrisico, kan men besluiten dat de activa (DVVHWV) binnen een PPS ESR-neutraal zijn.77 Een PPS-project moet daarom aan een risicoanalyse onderworpen worden om de correcte boekhoudkundige

74 EUROSTAT PRESS OFFICE (PH. BAUTIER) “ New decision of Eurostat on deficit and debt, Treatment of public-private partnerships” , 18/2004, 11 februari 2004, via http://epp.eurostat.cec.eu.int/cache/ITY_PUBLIC/2-11022004-AP/EN/2-11022004-AP-EN.HTML. 75 X., ¢,·4½X¾F¿4¿:À�Á:Â0¦4�:�!§4��ÃN�F��¤�®:�� : �¥ �(Ã��¤�¥:�(�g��(��¤�®:�4� �: �(®:£!« � , Europese Commissie – Eurostat, 2002, IV.4., 196. 76 X., ¶*£:§:« � ��¬ ¶*¤�� (¦�¥ �%¶,¦:¤�¥ �4��¤ ®�� ª, , International Monetary Fund – Fiscal Affairs Department, December 2004, via www.imf.org, 11: Andere risico’ s die het IMF in deze context aanhaalt zijn financiële risico’ s, die gelinkt zijn aan variabele intrestvoeten, wisselkoersen en andere factoren m.b.t. financiële kosten en “ ¤�� (� �:£4¦!«:(¦�« £4�%¤(� �Ã� tÆ die gelinkt zijn aan de toekomstige marktprijs van een bepaald activa. 77 X., ¢,·4½X¾F¿4¿:À�Á:Â0¦4�:�!§4��ÃN�F��¤�®:�� : �¥ �(Ã��¤�¥:�(�g��(��¤�®:�4� �: �(®:£!« � , Europese Commissie – Eurostat, 2002, IV, 8. via: http://epp.eurostat.cec.eu.int/cache/ITY_OFFPUB/KS-BE-04-004/EN/KS-BE-04-004-EN.PDF.

TOM VILLÉ

~�� ~ �� !�118

impact op de overheidsbegroting te kunnen nagaan. De drie risico’ s werden nauwkeurig gedefinieerd in het Eurostat-document. (1) Het bouwrisico Het bouwrisico omhelst de risico’ s verbonden aan ³WKH� LQLWLDO� VWDWH� RI� WKH�LQYROYHG�DVVHWV´� Ç ± Concreet moet worden nagegaan wie het risico draagt voor een te late oplevering, het niet respecteren van de vereiste standaarden, meeruitgaven, technische gebreken, … Indien de overheid wenst dat de private partner dit risico draagt, moet zij stipuleren dat zij slechts tot betaling zal overgaan als er een duidelijk verband bestaat tussen deze betalingen en de effectieve staat van de op te leveren activa.79 In principe worden dus geen betalingen verricht tijdens de bouwfase. Eventuele betalingen worden gekoppeld aan de effectieve staat van de infrastructuur. Als echter tijdens de bouwfase de kapitaalkost overwegend door de publieke eenheid wordt gedragen, betekent dit dat zij het financiële risico draagt met de budgettaire impact als gevolg.80 (2) Het beschikbaarheidsrisico Dit risico wordt bestempeld als het risico dat zich tijdens de uitbating van de infrastructuur voordoet als gevolg van onvoldoende management waardoor niet aan de contractueel vooropgestelde en vastgelegde verwachtingen wordt voldaan.81 Dit resulteert in een lager output-volume of in een dienstverlening die niet aan de vooropgestelde kwaliteitsstandaarden voldoet.82 Analoog aan het bouwrisico schuift de publieke partij het risico op de private partij wanneer zij pas betaalt wanneer blijkt dat de vooropgestelde eisen kwantitatief en kwalitatief gehaald worden. Het niet halen van de vooropgestelde kwaliteitsstandaarden komt overeen met een gebrek aan performantie, dat tot uiting kan komen in de onmogelijkheid te beschikken over de gevraagde service, of in een lage vraag bij de eindgebruikers. Dit wordt gemeten aan de hand van een in het contract opgenomen operationele beschrijving van het begrip “ beschikbaarheid” , zogenaamde 6HUYLFH�/HYHO�$JUHHPHQWV��6/$¶V�� ±�È � Om het risico door de private partner te laten dragen kan de overheid bedingen dat indien niet aan de in het contract opgenomen 6/$¶V�voldaan kan worden, zij in staat is om automatisch boetes toe te passen die een reële impact hebben op de inkomsten en winst van de private partij. De meest verregaande

78 ̄§!� �!� ¨:¿:�79 S. DUCATTEEUW, �4� �� , 31. 80 DUCATTEEUW pleit ervoor om het financiële risico onderdeel te laten uitmaken van het bouwrisico. 81 S. DUCATTEEUW, �4� �� , 31. 82 ̄§!� �!� ¨ 31. 83 Hierbij denkt men aan het aantal beschikbare bedden in een ziekenhuis, het aantal beschikbare cellen in een gevangenis, …


~�� ~ �� !� 119

sanctionering die aan de overheid moet toekomen is de eenzijdige opzegging van het lopende contract bij het niet halen van de vooropgestelde vereisten. Concreet kan mijns inziens het risico eveneens bij de private partner gesitueerd worden door contractueel de vergoeding door de overheid als een beschikbaarheidsvergoeding te beschouwen.84 Deze vorm van beloning gebruikt men als tegenprestatie van overheidszijde voor het beschikbaar stellen van het product of een dienst �RXWSXW�, die nauwkeurig in de 6/$¶V gespecificeerd moeten worden. Essentieel is dat deze vergoeding slechts wordt toegekend nadat het product of de dienst aangeboden werd.85 (3) Het vraagrisico Terwijl het beschikbaarheidsrisico aan de VXSSO\�zijde ligt, ligt het vraagrisico aan de vraagzijde. Met dit risico worden de gevallen bedoeld waarin de variabiliteit van de vraag hoger of lager is dan kon worden vermoed op het moment van de ondertekening van het contract en dit als gevolg van economische evoluties, veranderende markttrends, veranderende voorkeur bij de eindgebruikers, etc.86 Wil de overheid het vraagrisico op de privé-partner schuiven, dan zal zij met de privé-partner bedingen dat deze laatste zelf (op een commerciële marktconforme manier) bij een onverwachte daling van de inkomsten in staat moet zijn om met deze situatie om te gaan door acties te ondernemen die de vraag opnieuw aanmoedigen. In het “ Handboek overheidstekort en overheidsschuld” erkent Eurostat enkele uitzonderingen waarbij de private partner het risico draagt, maar de publieke partner toch nog kan tegemoetkomen in een aantal uitzonderlijke gevallen.87 Deze risicoleer kan men linken aan het reeds vóór de publicatie van de ESR-toets voor PPS door Eurostat gemaakte onderscheid tussen financiële en operationele leasingsovereenkomsten.88 Hierbij wordt niet uitgegaan van de juridische vorm, maar wel van de economische realiteit. Het eigenaarschap van een actief en de exploitatie ervan hebben van elkaar verschillende risico’ s tot gevolg.89 Er moet worden nagegaan wie hoofdzakelijk is blootgesteld aan de meeste risico’ s en potentiële opbrengsten inherent aan de infrastructuur.

84 X., É.� �:¦4�!�F� ÊF« �L �¥ ¤£:��¥ £4¤��¤(� ��¹]§!� Ë%¶,¶,·:¨ uitgave Kenniscentrum PPS, via www.pps.minfin.nl, 4. 85 S. DUCATTEEUW, ½7� Ã�©N¦4�4¦4¹:��©N�(��¥!§:� Ë%¹!¤��:¥ �tª*¤�� ËF��F¥ �(�!�F¶,¶,·V��V�4�N��(��¤®4�4� �4 (� � ¡F¤¦: �¥ ¤£:��¥ £4£4¤ , Brussel, Politeia, 2005, 55. 86 S. DUCATTEEUW, �4� �� , 32. 87 X., ¢,·4½X¾F¿4¿:À�Á:Â0¦4�:�!§4��ÃN�F��¤�®:�� : �¥ �(Ã��¤�¥:�(�g��(��¤�®:�4� �: �(®:£!« � , Europese Commissie – Eurostat, 2002, IV, 16. 88 Cf. infra; Een operationele leasing is een vorm van leasing waarbij « �� ¤ en « �� (� overgaan tot een onderlinge verdeling van het economische risico vermits de door de lessee te betalen vergoedingen niet volstaan om het door de « �� ¤ geïnvesteerde bedrag weer samen te stellen. Een financiële leasing is een financieringstechniek waarbij een investeringsgoed op aanwijzing door de kredietnemer en aan deze laatste wordt ter beschikking gesteld tegen de betaling van een op financiële basis berekende huurprijs met de mogelijkheid om het goed bij beëindiging van de overeenkomst te verwerven tegen de restwaarde. 89 X., ¶*£:§:« � ��¬ ¶*¤�� (¦�¥ �%¶,¦:¤�¥ �4��¤ ®�� ª, , International Monetary Fund – Fiscal Affairs Department, December 2004, via www.imf.org, 19.

TOM VILLÉ

~�� ~ �� !�120

E��%HPHUNLQJHQ� Zoals reeds vermeld kan de kwalificatie van de risico’ s niet altijd eenvoudig gebeuren. De Eurostat-beslissing beperkt zicht tot de drie bovenvermelde risico’ s, maar zoals uit documenten van het IMF of nationale statistische organen blijkt, is een project aan nog andere risico’ s onderworpen. Bij PPS-projecten bestaan contract-/ partijtypische risico’ s die worden overgedragen aan de private partner of bij de publieke opdrachtgever blijven. Tussen beide risicotypes bestaat echter een grijze zone van risico’ s waarvan op voorhand niet bepaald kan worden wie ze best draagt.90 Deze risico’ s worden bij voorkeur verdeeld bij de opstelling van het contract. Zo kan bij twijfel ook de eindbestemming van de infrastructuur en de eventuele overheidsinterventie rond de financiering relevant, doch niet decisief zijn. Als bij de beëindiging van het contract de bijhorende infrastructuur eigendom blijft van de private eenheid en deze nog een economische waarde vertegenwoordigt, geeft dit aan dat het merendeel van de risico’ s bij de privé partner liggen. Heeft de overheid een aankoopoptie tegen een prijs die lager ligt dan de marktwaarde op het einde van de PPS, dan geeft dit aan dat men de risico’ s vooral bij de publieke partner kan situeren91 want deze heeft wellicht een hogere vergoeding betaald gedurende het contract. Deze risico-evaluatie werd echter niet opgenomen in de EUROSTAT-beslissing van 11 februari 2004. Het IMF noemt de benadering van PPS-projecten door Eurostat “ problematisch” .92 Zo verklaarde het IMF dat ³UHFHQW� (XURVWDW� GHFLVLRQ� RQ�DFFRXQWLQJ�IRU�ULVN�WUDQVIHU�JLYHV�FRQVLGHUDEOH�FDXVH�IRU�FRQFHUQ��EHFDXVH�LW�LV�OLNHO\�WR�UHVXOW� LQ�PRVW�333V�EHLQJ�FODVVLILHG�DV�SULYDWH�LQYHVWPHQW��«��6LQFH�PRVW� 333V� LQYROYH� WKH� SULYDWH� VHFWRU� EHDULQJ� FRQVWUXFWLRQ� DQG� DYDLODELOLW\�ULVN�� WKH\� ZLOO� SUREDEO\� EH� WUHDWHG� DV� SULYDWH� LQYHVWPHQW�� HYHQ� WKRXJK� WKH��JRYHUQPHQW� EHDUV� VXEVWDQWLDO� GHPDQG� ULVN� �H�J�� ZKHQ� LW� JXDUDQWHHV� WR� WKH�SULYDWH�RSHUDWRU�D�PLQLPXP�OHYHO�RI�GHPDQG�IRU�WKH�VHUYLFH�SURYLGHG�WKURXJK�WKH� 333��«WKH� UHFHQW� GHFLVLRQ�«�� WKXV� FRXOG� SURYLGH� DQ� LQFHQWLYH� IRU� (8�JRYHUQPHQWV�WR�UHVRUW�WR�333V�PDLQO\�WR�FLUFXPYHQW�WKH�6WDELOLW\�DQG�*URZWK�3DFW� �6*3�� ILVFDO� FRQVWUDLQWV�´93� Aangezien de privé-partner normalerwijze het bouwrisico en het beschikbaarheidsrisico draagt, lijkt de beslissing ertoe te leiden dat de meerderheid van PPS-activa geclassificeerd zullen worden als behorende tot de privé-sector, hoewel de overheidspartner in werkelijkheid aan meer risico’ s onderworpen is. Het risico wordt immers vaak gereduceerd of uitgeschakeld door onder meer overheidsgaranties te bieden (v.b. borgstelling

90 S. DUCATTEEUW, �4� �� , 99. 91 S. DUCATTEEUW, �4� �� , 40. 92 X., ¶*£:§:« � ��¬ ¶*¤�� (¦�¥ �%¶,¦:¤�¥ �4��¤ ®�� ª, , International Monetary Fund – Fiscal Affairs Department, maart 2004, via www.imf.org, 22. 93 X., ¶*£:§:« � �.¯ �:(�� ¥ ©L��!¥4¦:�4�0É7� �(¦!«4¶D�:« � � Ä , International Monetary Fund – Fiscal Affaires Department, maart 2004, via www.imf.org, 27.


~�� ~ �� !� 121

door de overheid bij het aangaan van een lening reduceert het financiële risico; opgelegde minimumprijzen door de overheid reduceren het vraagrisico).94 Een andere bekommernis van het IMF is de vraag of de classificatie van PPS-activa als publiek of privaat een adequate manier is om de omvang van de risicotransfer van de ene partij naar de andere te beoordelen.95 De allocatie van risico’ s blijft hoe dan ook een moeilijke oefening, zelfs in het geval van daadwerkelijke garanties van de ene of de andere partij. Maar de PPS-activa uitdrukkelijk bij één partij lokaliseren gaat voorbij aan de idee van ³ULVNVKDULQJ´. Een tweede aspect dat hierbij inderdaad moet worden opgemerkt is de problematische verhouding tussen een ESR-neutrale PPS en de PPS-definitie wat betreft de risicoallocatie. De vereiste van een werkelijke samenwerking tussen beide partijen impliceert noodzakelijk dat zowel de publieke als de private partij bepaalde risico’ s dragen. Het samenwerkingsbegrip impliceert minstens een risicodeelnameverplichting, die op het eerste zicht echter moeilijk te rijmen valt met de risicoallocatie bij langdurige PPS-overeenkomsten. In het Groenboek PPS kan men lezen dat één van de essentiële karakteristieken van PPS “ WKH� GLVWULEXWLRQ� RI� ULVNV� EHWZHHQ� WKH�SXEOLF�SDUWQHU�DQG� WKH�SULYDWH�SDUWQHU�� WR�ZKRP�WKH�ULVNV�JHQHUDOO\�ERUQH�E\�WKH�SXEOLF�VHFWRU�DUH�WUDQVIHUUHG��+RZHYHU��D�333�GRHV�QRW�QHFHVVDULO\�PHDQ�WKDW� WKH�SULYDWH�SDUWQHU�DVVXPHV�DOO� WKH�ULVNV��RU�HYHQ� WKH�PDMRU�VKDUH�RI� WKH�ULVNV�OLQNHG�WR�WKH�SURMHFW��7KH�SUHFLVH�GLVWULEXWLRQ�RI�ULVN�LV�GHWHUPLQHG�FDVH�E\�FDVH��DFFRUGLQJ�WR�WKH�UHVSHFWLYH�DELOLW\�RI�WKH�SDUWLHV�FRQFHUQHG�WR�DVVHVV��FRQWURO� DQG� FRSH� ZLWK� WKLV� ULVN�´ Ì(Í Het is zeer de vraag in hoeverre private partners geneigd zullen zijn om in een risicovol project te stappen. �Het lijkt dan ook onverzoenbaar met de ratio van PPS om het risico van gedane investeringen voornamelijk bij één partij te lokaliseren. Hoewel voor de ESR-neutraliteit niet vereist is dat alle risico’ s door de private partij worden gedragen, lijkt men hier niettemin op twee paarden te wedden. ��9HUULFKWLQJHQ�VDPHQKDQJHQG�PHW�KHW�EHKHHU�YDQ�KHW�YDVWJRHGYHUPRJHQ�YDQ�GH�RYHUKHLG� De overheidsbesturen beschikken over verschillende juridische creatieve manieren om het recht te verwerven om een duurzaam goed te gebruiken of

94 S. DE CLERCK, “ Special purpose entities and the public sector” , http://www.imf.org/external/np/sta/tfhpsa/2005/speps.pdf, 14 95 X., ¶*£:§:« � ��¬ ¶*¤�� (¦�¥ �%¶,¦:¤�¥ �4��¤ ®�� ª, , International Monetary Fund – Fiscal Affairs Department, maart 2004, via www.imf.org, 26 96 X., ³%¤�(�(�*ª*¦�ª*��¤.�F�0¶D£:§:« � �.¶*¤(� (¦�¥ �7¶,¦:¤�¥ �:��¤ �®�� ª,¨ Commissie van de Europese Gemeenschappen, april 2004 ¨ 3

TOM VILLÉ

~�� ~ �� !�122

(TXRG�SOHUXPTXH�ILW) over een onroerend goed ten gunste van de private partij te beschikken. Traditioneel kent men de aankoop, contant of door middel van een lening. Steeds meer wordt echter toevlucht genomen tot bijzondere huurtechnieken die onder de noemer “ alternatieve financiering” geplaatst kunnen worden.97 Alle bijzondere technieken hebben gemeenschappelijk dat ze de initiële financiering overlaten aan een derde, privé-partner. Met name worden hier de technieken van leasing, huurkoop, VDOH�DQG�OHDVH EDFN bedoeld. Uiterst relevant in het kader van PPS is de ESR95 –benadering van privé-financiering van een openbare infrastructuur door facturatie bij de privé-gebruikers. Het komt vaak voor dat een bedrijf een openbare infrastructuur bouwt en/of uitbaat en de kosten integraal financiert door de prestaties te factureren aan de gebruikers, die geen overheidsadministraties zijn. Men kan twee gevallen onderscheiden98: D��%RXZ�YDQ�HHQ�QLHXZH�LQIUDVWUXFWXXU�RS�HHQ�WHUUHLQ�YDQ�GH�RYHUKHLG� Het kan gaan om een nieuwe infrastructuur die door de private partner op een terrein van de overheid gebouwd wordt. In dat geval is het bedrijf tijdens de exploitatieperiode aan de overheid stortingen verschuldigd. Deze kunnen als huurgelden beschouwd worden wanneer de administratie het terrein ter beschikking stelt van het bedrijf. In het tegenovergestelde geval worden de stortingen als een vorm van belastingen beschouwd (“ andere belastingen op de productie” ). Beide kwalificaties hebben een invloed op de vaststelling van het vorderingensaldo. E��2YHUGUDFKW�YDQ�HHQ�RQURHUHQG�JRHG Î�Î � Het komt vaak voor dat een overheidseenheid bij het aangaan van een PPS voor de realisering van het vooropgezette project een onroerend goed overdraagt, vaak een braakliggend stuk grond.100 De vraag die men zich hierbij moet stellen, is hoe deze transactie gekwalificeerd moet worden om al dan niet als ESR-neutraal beschouwd te kunnen worden. Het antwoord hangt in grote mate vast aan de kwalificatie van de overdracht als een kapitaaloverdracht, dan wel als een financiële transactie.101 Een kapitaaloverdracht is een transactie waarbij de overheid de activa ter beschikking stelt aan een eenheid uit de private sector zonder dat zij hiervoor

97 X., � � ¡4�F¤©N¦!¥ � � ¡L�!�4�(£4©N�(��¥ , 20 98 ̄§!� �!� , 24 99 X., ¢,·4½X¾F¿4¿:À�Á:Â0¦4�:�!§4��ÃN�F��¤�®:�� : �¥ �(Ã��¤�¥:�(�g��(��¤�®:�4� �: �(®:£!« � , Europese Commissie – Eurostat, 2002, IV.1, 197. 100 Vb. Sportplaza Leuven. 101 F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL, �4� �� , 73; S. DUCATTEEUW, �4� �(� , 37


~�� ~ �� !� 123

financiële activa ontvangt of inkomsten uit eigendom verwerft in ruil.102 Het gaat hier om een eigendomsoverdracht van activa door de overheid zonder dat hier een tegenprestatie vanuit de ontvangende privé-partner tegenover staat. Het doel is echter een verbetering van het vermogen van de private eenheid, met een maatschappelijke meerwaarde van het project tot gevolg. Kwalificeert men de overdracht van het onroerend goed als een financiële transactie betekent dit dat de overheid de overdracht van een duurzaam onroerend goed in de hoedanigheid van aandeelhouder inbrengt. In ruil voor deze kapitaalinbreng in bijvoorbeeld een SPV ontvangt zij financiële activa en dividenden. Om de overdracht als een financiële transactie te kunnen kwalificeren moet deze aan drie voorwaarden voldoen.103 Ten eerste moeten de middelen ter beschikking gesteld worden aan de private partner die een grote beschikkingsvrijheid krijgt bij het aanwenden van de ingebrachte activa. Ten tweede moet de overheid in ruil dividenden ontvangen die niet op voorhand bepaald werden. De return moet m.a.w. onderworpen zijn aan het risico van het project, zoals in vennootschapsrechtelijke context vereist is voor elke inbreng. Tenslotte moet de inbreng vergoed worden met aandelen die de inbreng in het kapitaalcijfer weerspiegelen wanneer de private eenheid een onderneming met rechtspersoonlijkheid is. Om de budgettaire neutraliteit te waarborgen is het aangeraden dat de overheid deze transactie organiseert in de vorm van een financiële transactie. Een kapitaaloverdracht is immers niet ESR95-neutraal. Ze heeft een negatieve invloed op het vorderingensaldo van de overheid en het vermogenssaldo op de balans.104 Een financiële transactie daarentegen vindt volledig plaats binnen de financiële rekening van de overheid waardoor zij volledig ESR95- neutraal verloopt. ��9HUOHQHQ�YDQ�RYHUKHLGVJDUDQWLHV ÏÐ�° � De publieke eenheid binnen een PPS kan ter realisering van een project een waarborg verlenen om op die manier de private eenheid sneller toegang tot de financiële markt te verlenen en dit onder gunstigere financiële voorwaarden.106 Een garantie wordt ingezet om het risico voor investeerders en financiers te verlagen, terwijl de overheid een deel van het kredietrisico overneemt.107

102 S. DUCATTEEUW, �4� �� , 37 103 ̄§!� �!� ¨ 37 104 F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL, �4� �� , 74. 105 Zie ook X., ¢,·4½X¾F¿4¿:À�Á!ÂN¦4�:�!§:�F��ÃN�F(��¤®4�4� �: �¥ ��ÃF��¤�¥4�(�g��¤�®4�4� �: ��®:£!« � , Europese Commissie – Eurostat, 2002, II.4, 101. 106 F. De BRAEKELEER en P. VAN SPRUNDEL, �4� �� , 75; S. DUCATTEEUW, �4� �(� , 38. 107 X., É.� �:¦4�!�F� ÊF« �L �¥ ¤£:��¥ £4¤��¤(� ��¹]§!� Ë%¶,¶,·:¨ uitgave Kenniscentrum PPS, via www.pps.minfin.nl, 8.

TOM VILLÉ

~�� ~ �� !�124

Voor de overheid is dit boekhoudkundig in beginsel slechts een voorwaardelijke schuld (onder voorwaarde van de niet-terugbetaling door de privé eenheid waarvoor men borg staat) die zolang de waarborg niet effectief wordt uitgeoefend, buiten balans geregistreerd wordt. De waarborgverlening op zich is dus ESR-neutraal. Men neemt echter een uitzondering aan wanneer de overheid de betaling jaarlijks opneemt in haar begroting en dus instaat voor de systematische terugbetaling. In dit geval dient de schuld zowel bij de overheid als de begunstigde geboekt te worden. Pas wanneer de begunstigde van de overheidswaarborg op die waarborg een beroep heeft gedaan, ontstaat een overheidsschuld voor het bedrag waarvoor beroep wordt gedaan op de waarborg. Dit impliceert een aangroei van de overheidsschuld en dus niet langer ESR-neutraliteit. De schuld moet worden geregistreerd in de financiële rekeningen en op de balans van de overheid. Hierdoor neemt de overheidsschuld toe. De meest veilige boekhoudkundige attitude vanwege de overheid is dat zij de potentialiteit van een toekomstige schuld benadrukt. Ook het garanderen van een minimumopbrengst voor de verkoop van diensten aan het publiek is een vorm van een overheidsgarantie, die specifiek het vraagrisico opvangt. ��$DQGHOHQEH]LW�GRRU�GH�RYHUKHLG� In veel gevallen bezit de overheid een aandelenparticipatie in de specifiek opgerichte MRLQW� YHQWXUH. Door te participeren in het aandelen kapitaal wordt een signaal gegeven aan financiers over het vertrouwen van de aandeelhouders in het project. Daarenboven creëert men een kapitaalbuffer waarmee tegenvallende resultaten kunnen worden opgevangen waardoor financiers sneller geneigd zullen zijn om vreemd vermogen ter beschikking te stellen.108 Doorheen de participatie zal de overheid als aandeelhouder zeggenschap kunnen uitoefenen gedurende de levensduur van het project. Wat betreft de risicoallocatie is een aandelenbezit door de overheid niet steeds even duidelijk. De overheid deelt immers ook in projectrisico’ s die misschien beter alleen bij de private sector zouden kunnen liggen.109 Bij PPS echter zou de ratio moeten zijn dat de risico’ s worden toebedeeld aan die partij die het beste in staat is om ze te beheersen. �� /HDVLQJFRQWUDFWHQ� Tot de overheidsontvangsten behoren onder meer vergoedingen voor vergunningen of administratieve diensten, tolgelden en royalty’ s die soms

108 ̄§!� �!� , 11. 109 X., É.� �:¦4�!�F� ÊF« �L �¥ ¤£:��¥ £4¤��¤(� ��¹]§!� Ë%¶,¶,·:¨ uitgave Kenniscentrum PPS, via www.pps.minfin.nl, 11.


~�� ~ �� !� 125

voortvloeien uit leasecontracten of concessies. Leasingcontracten in de zin van het ESR95 kan men beschouwen als betalingen die vallen onder een contract dat het gebruik van een activum gedurende een periode langer dan een jaar maar korter dan de economische levensduur van het geproduceerde activum toestaan.110 Een onderscheid moet worden gemaakt tussen operationele of financiële leasing. Hoewel de overheid financiële lease doorgaans niet tot haar activiteiten rekent, kan de boekhoudkundige registratie als verkoop van het actief door de overheid correct zijn, als de meeste kosten en baten van het actief tijdens de duur van het contract voor rekening van de betaler zijn.111 In de meeste gevallen werd een PPS geconcipieerd in de vorm als een operationele leasing en eerder zelden in de vorm van een financiële leasing.112 Een operationele lease van een duurzaam goed heeft betrekking op een bepaalde periode, die lang of kort kan zijn. Bij een operationele leasing wordt het risico daadwerkelijk door de leasinggever gedragen. Dit is het geval wanneer de duurtijd van het contract korter is dan de levensduur van het contract, wanneer de leasinggever na afloop van het contract niet over de mogelijkheid beschikt om de infrastructuur te hergebruiken en wanneer de leasinggever weinig inspraak heeft op de wijze waarop het contract wordt uitgevoerd. Deze leasingsvorm impliceert geen overdracht van het eigendom van het goed, noch van de risico’ s in verband met het eigendomsrecht.113 Een financiële leasing daarentegen vereist een vooraf bepaalde lange periode die de volledige of het overgrote deel van de economische levensduur van het duurzaam goed omvat. Deze leasingsvorm impliceert wél een overdracht van de eigendomsrisico’ s van de lessor aan de lessee. Het economische eigendom wordt overgedragen en de lessor speelt enkel een financiële vorm. Bij een financiële leasing situeert het risico zich bij de leasingnemer wanneer deze instaat voor het direct onderhoud en wanneer de leasinggever gespecialiseerd is in financiële leasingovereenkomsten Een variant betreft de ³VDOH� DQG� OHDVHEDFN´-figuur. In deze gecombineerde constructie verkoopt de eigenaar, vaak de overheid, een actief, vaak een

110 X., ¢,·4½X¾F¿4¿:À�Á:Â0¦4�:�!§4��ÃN�F��¤�®:�� : �¥ �(Ã��¤�¥:�(�g��(��¤�®:�4� �: �(®:£!« � , Europese Commissie – Eurostat, 2002, IV.1, 171. 111 ̄§!� �!� ¨ 172. 112 X., ¶*£:§:« � ��¬ ¶*¤�� (¦�¥ �%¶,¦:¤�¥ �4��¤ ®�� ª, , International Monetary Fund – Fiscal Affairs Department, December 2004, via www.imf.org, 19 en 20: Volgens de Internationale Boekhoudstandaarden (International Accounting Standards) zijn er een aantal factoren die leiden tot de kwalificatie van een financiële leasing zoals de eigendomsoverdracht op het einde van de leasingstermijn, de duur van de leasingstermijn die overeenkomt met de economische levensduur van het goed; het geleasde is aangepast aan de eisen van de leasingnemer; … 113 X., ¢,·4½X¾F¿4¿:À�Á:Â0¦4�:�!§4��ÃN�F��¤�®:�� : �¥ �(Ã��¤�¥:�(�g��(��¤�®:�4� �: �(®:£!« � , Europese Commissie – Eurostat, 2002, IV.1, 178.

TOM VILLÉ

Ñ�Ò�Ó Ô�Õ�ÔÖ × Ø�ÙÚ Û�Ñ Ü�Ý�Þ�ß à�á�â�â�ã ä á�â�â�å àÙÒ�æ�æ�ç Ó!è126

gebouw, en least het onmiddellijk terug van de koper. Het voordeel van deze transactie is dat het beheer van activa aan de private partner kan worden overgelaten, wat dan weer een positief effect heeft op de openbare financiën.114 Verkoopt de overheid aan een eenheid die voornamelijk actief is als verhuurder aan de overheid (die haar heeft opgericht,) moet zij bij de overheidssector worden ingedeeld.115 Om de eenheid later alsnog buiten deze sector in te delen moeten de regels voor het onderscheid tussen marktproducent en niet-marktproducent gevolgd worden. Een overdracht aan een bestaande overheidsonderneming die zich gewoonlijk met dit soort activiteiten bezig houdt en die de overdracht financiert met haar eigen middelen heeft geen invloed op het vorderingensaldo van de overheid. Gebeurt tenslotte de overdracht aan een particuliere onderneming, dan gebeurt een transactie in vaste activa, waardoor het vorderingenoverschot of –tekort groter wordt.116 Voorwaarde is wel dat het geen financiële leasing betreft. In het laatste geval blijft het actief namelijk op de balans van de overheid of keer het later terug. De overheid kan ervoor kiezen om met een particuliere eenheid een VDOH�DQG�OHDVH�EDFN aan te gaan om de risico’ s van het actief te beperken, de voordelen van beheer door de particuliere sector te benutten of haar schuldenlast te verlichten. ��0$67(53/$1�$17:(53(1 é�é:ê

5.1. INLEIDING Eén van de bekendste PPS-voorbeelden die ons heel wat kan leren in deze materie, is het “ Masterplan Antwerpen” .118 Een grondvoorwaarde voor de goedkeuring van het Masterplan door de Vlaamse regering was dan ook het hanteren van een alternatieve financiering die de neutraliteit eerbiedigt die het Europees Systeem van Rekeningen 1995 (ESR95) oplegt: de financiering mag geen invloed hebben op de gewone begroting. De behandeling van het Masterplan Antwerpen in deze verhandeling is dan ook nuttig om de technische theorie van het ESR95 te staven aan de praktijk. Om de toenemende mobiliteitsproblemen in de Antwerpse regio een halt toe te roepen, is eind jaren negentig een pakket van infrastructuurprojecten gebundeld in het Masterplan Antwerpen.119 Het Masterplan streeft vier doelstellingen na 1. de bereikbaarheid van stad en haven garanderen; 2. de leefbaarheid in centra en langs grote assen verbeteren;

114 ̄§!� �!� , 189. 115 ̄§!� �!� , 190. 116 ̄§!� �!� , 191. 117 www.bamnv.be. 118 Goedgekeurd door de Vlaamse regering bij besluit van 15 december 2000. 119 Het Masterplan is op 15 december 2000 goedgekeurd door de Vlaamse regering.


Ñ�Ò�Ó Ô�Õ�ÔÖ × Ø�ÙÚ Û�Ñ Ü�Ý�Þ�ß à�á�â�â�ã ä á�â�â�å àÙÒ�æ�æ�ç Ó!è 127

3. de verkeersopstoppingen verminderen, in het bijzonder het ontlasten van de zuidelijke Ring; 4. de verkeersveiligheid verhogen. Eén van de grote problemen voor de realisatie van het Masterplan vormt de financiering van de te realiseren projecten. De totale kosten worden nu al op 3,3 miljard euro geraamd. 120 121 Het Vlaamse Gewest heeft zich geëngageerd om tegen 2009 zijn schuld volledig af te bouwen. Dat heeft als logische conclusie dat het niet in staat is een infrastructuurproject ten belope van 3 miljard euro zelf te financieren. Want dat zou niet resulteren in schuldafbouw maar in een verdubbeling van de totale schuldenlast. De begroting onder druk van Europese normdoelen biedt dus weinig budgettaire ruimte om een dergelijke som geld te financieren. Gekoppeld aan wat we hierboven al uiteengezet hebben over het doel en de functie van het ESR95 mogen we aannemen dat dit onmogelijk budgettair voorzien kan worden door de overheid alleen. De zoektocht naar andere (alternatieve) financieringsbronnen was dus één van de absoluut noodzakelijke voorwaarden om het project te kunnen realiseren. Voor de realisering van een aantal doelstellingen van het Masterplan kiest de Vlaamse overheid resoluut voor PPS omwille van de klassieke voordelen.122 Door de inschakeling van private middelen en kennis voor het ontwerp, de bouw, het beheer en de financiering van de infrastructuur hoopt men een betere prijs/kwaliteitverhouding te verkrijgen over de volledige levenscyclus van de infrastructuur. Bovendien is er de mogelijkheid om via PPS een ESR-neutrale financiering te bewerkstelligen op voorwaarde dat de private partners voldoende risico’ s dragen. Centraal staat immers de ESR 95 neutraliteit wat betekent dat de financiering van het Masterplan geen invloed mag hebben op de reguliere begroting en de schulden van het Vlaamse Gewest.123 De keuze om het project via concessie te realiseren werd niet weerhouden omdat de overheid op die manier de inkomsten zou mislopen zodra er tolgelden worden geïnd.124 Via PPS kan BAM inkomsten genereren voor de Vlaamse overheid onder de vorm van dividenden. 5.2. ORGANISATIE De realisering van de financiering van het Masterplan is één van de grootste uitdagingen van het project. Alternatieve financieringstechnieken en tolheffing

120 http://www.werkenantwerpen.be/masterplan/wat.aspx. 121 X., “ Werken in Antwerpen kosten al 3,3 miljard euro” , ëN�0¥ � Ë��:¨ 13 oktober 2005 via www.tijdnet.be.122 Meerbepaald het DBfM-model met gedeeltelijke financiering door de private sector. 123 Jaarverslag 2004 BAM, via www.bamnv.be, 20. 124 ìí!î ï!ð , 44.

TOM VILLÉ


zijn één manier. Een andere manier om een grotere beschikbaarheid aan financiële middelen te verkrijgen is het opzetten van publiek-private samenwerkingsvormen. Wat de financiering van de PPS-projecten uit het Masterplan betreft, is via een decreet een privaatrechtelijke organisatie opgericht, NV MIA (Mobiliteit Infrastructuurwerken Antwerpen). NV MIA is een dochtermaatschappij van de PMV (Participatiemaatschappij Vlaanderen), kent de Vlaamse regering als aandeelhouder en heeft als maatschappelijk doel het financieren van PPS-projecten. Via NV MIA kan het Vlaamse Gewest optreden als financier, die samen met één of meerdere private partijen in een gemeenschappelijke rechtspersoon kan participeren. Het tweede orgaan dat door de Vlaamse regering gecreëerd werd is de NV van publiekrecht BAM (Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel).125 BAM is verantwoordelijk voor de� financiering, de realisatie, het beheer en de exploitatie van de verkeersinfrastructuur in de Antwerpse regio met het oog op het bevorderen van de mobiliteit.126 BAM staat ook in voor de communicatie naar alle doelgroepen en voor de aansturing van het netwerk van instanties die aan het Masterplan zijn verbonden. BAM combineert de noodzakelijke publiekrechtelijke bevoegdheden om het Masterplan uit te voeren zoals het verwerven van openbare domeingoederen en het onteigenen van gronden, met voldoende mogelijkheden inzake operationele flexibiliteit. Inzake PPS-projecten doet BAM een beroep op de hiertoe door de Participatiemaatschappij Vlaanderen opgerichte dochteronderneming, MIA, waarin zij kan participeren.127 Met dat opzicht sluiten BAM en MIA een samenwerkingsakkoord. BAM heeft het Vlaamse Gewest als grote aandeelhouder. Het Vlaamse Gewest dient steeds direct of indirect te beschikken over ten minste de helft plus één van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap.128 5.3. DE ESR-NEUTRALITEIT VAN BAM Een belangrijk aspect in het financieringsvraagstuk is de conformiteit van alternatieve financieringsinstrumenten (zoals inbreng in een vennootschap, sale-lease-back, vastgoedbevak,…) met de ESR95. Het is van groot belang duidelijkheid te scheppen omtrent de impact op de overheidsschuld van het gebruik van één van de alternatieve financieringsinstrumenten door of voor een verzelfstandigde entiteit. Zowel op het niveau van BAM als eenheid als op

125 Opgericht bij Decreet van 13 december 2002 houdende de oprichting van de naamloze vennootschap van publiek recht Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM), ñDð ò!ð 19 februari 2003 (BAM-decreet). 126 Art. 4 BAM-decreet. 127 Art. 5 BAM-decreet. 128 Artikel 13 BAM-decreet.



het niveau van de transacties (risicoallocatie) werd aandacht besteedt aan deze problematiek ter realisering van het Masterplan. ��&DWHJRULVHULQJ�%$0� Zoals reeds gesteld is de ESR-neutraliteit van de financieringsoperatie van het Masterplan een centraal thema. Dergelijke neutraliteit is mogelijk via BAM op voorwaarde dat deze entiteit volgens de ESR95-criteria kan worden gecatalogeerd als een eenheid die niet tot de sector overheid behoort. Om uit te maken of BAM al dan niet tot de sector overheid behoort, moet men zich de 3 vragen stellen die hierboven reeds besproken werden: •Is BAM een institutionele eenheid? •Is deze institutionele eenheid een particuliere producent of een overheidsproducent? •Is deze institutionele eenheid in handen van de overheid een marktproducent of een niet -marktproducent? Om dit uit te maken is het nodig om de structuur en de bevoegdheden van BAM te onderzoeken. �D��%$0�DOV�LQVWLWXWLRQHOH�HHQKHLG� De BAM is een autonome zelfstandige instelling. Hiermee voldoet BAM alvast aan de voorwaarde een institutionele eenheid te zijn in de zin van het ESR95. Uit het BAM-decreet blijkt immers dat zowel aan de voorwaarde van het houden van een eigen boekhouding, als aan de voorwaarde van de zelfstandige beslissingsbevoegdheid voldaan is. Artikel 19 van het BAM-decreet bepaalt immers dat BAM haar boekhouding voert volgens de wetgeving van de jaarrekeningen en de boekhouding van ondernemingen. Door haar zelfstandig karakter heeft BAM eveneens een zelfstandige beslissingsbevoegdheid. Er is een spanningsveld tussen de structuur van BAM en de vereisten die voortvloeien uit de regelgeving van het Europese Stelsel van Rekeningen van 1995 (ESR95). De ESR95-regels stellen dat BAM over een autonome beslissingsbevoegdheid moet beschikken. Dit is een basisnorm voor de neutraliteit van de BAM-structuur. Als deze regel niet wordt gerespecteerd, loopt Vlaanderen het risico dat Europa de schulden van BAM herkwalificeert als schulden van het Vlaamse Gewest. Wat deze tweede voorwaarde m.b.t. de zelfstandige beslissingsbevoegdheid betreft vinden we een aantal relevante bepalingen in het BAM-decreet terug. Zo bepaalt artikel 7 dat de BAM het beheer krijgt van alle openbare en private domeingoederen waarvan zij eigenaar is (na inbreng door het Vlaamse Gewest) en dat zij er zakelijke en persoonlijke rechten op toe kan kennen of de goederen kan vervreemden. Artikel 7 §3 kent daarenboven BAM de bevoegdheid toe alle voor de

TOM VILLÉ


uitoefening van haar opdrachten vereiste roerende en onroerende goederen te verwerven en vervreemden. Verschillende bepalingen in het BAM-decreet kennen BAM de bevoegdheid toe om schulden aan te gaan (artikel 18 BAM-decreet), contracten af te sluiten (o.a. artikel 7 BAM-decreet, artikel 10 BAM-decreet) waaruit blijkt dat zij autonoom in het rechtsverkeer kan optreden. Tenslotte moet zij in staat zijn om economische beslissingen te nemen en activiteiten uit te oefenen waarvoor ze zelf verantwoordelijk of juridisch aansprakelijk is. In de parlementaire handelingen blijkt dat het de bedoeling is dat BAM de beleidsuitvoering voor zijn rekening neemt.129 BAM kreeg een vennootschapsstructuur van publiek recht met autonome beslissingbevoegdheid. De verantwoordelijkheid voor beslissingen wordt genomen door de Raad van Bestuur en het management van BAM, niet door de Vlaamse regering.130 E��%$0�DOV�RYHUKHLGVSURGXFHQW� De statuten schrijven voor dat het Vlaamse Gewest steeds direct of indirect dient te beschikken over ten minste de helft plus één van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Zoals de situatie zich nu voordoet zijn 463.299 aandelen in handen van het Vlaamse Gewest en 1 aandeel wordt aangehouden door de NV Participatiemaatschappij Vlaanderen. De bestuurders van BAM worden benoemd door de algemene vergadering voor zes jaar. Zij kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden ontslagen.131 Daar het Vlaamse Gewest noodzakelijk de meerderheid van de aandelen heeft en dus van de stemrechten, heeft zij het recht om de bestuurders te benoemen. Hiermee wordt voldaan aan het criterium om als een overheidsproducent beschouwd te worden. Daarnaast is het duidelijk dat het Vlaamse Gewest in staat is om het ondernemingsbeleid van BAM determinerend te beïnvloeden. De structuur van de publiekrechtelijke NV wijst volledig in die richting. F��%$0�DOV�PDUNWSURGXFHQW� Om de schulden van BAM niet te laten bijdragen tot de schuldgraad moet de overheid erover waken dat zij als marktproducent beschouwd kan worden. Artikel 15 BAM-decreet bepaalt:

129 Verslag bij ontwerp van decreet houdende de oprichting van de naamloze vennootschap van publiek recht Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM), ó0ô4õ:ï:ð ö Vl. parl. 2002-2003, 14 november 2002, stuk 1316 (2001-2002) – nr. 2. 130 Jaarverslag 2004 BAM, via www.bamnv.be, 43 131 ìí!î ï!ð , 52.



�� 'H� 9ODDPVH� UHJHULQJ� ZRUGW� JHPDFKWLJG� RP� %$0� MDDUOLMNV�� ELQQHQ� GH�SHUNHQ�YDQ�GH�EHJURWLQJVNUHGLHWHQ��HHQ�ZHUNLQJVWRHODJH�WRH�WH�NHQQHQ�WHQ�ODVWH�YDQ�GH�EHJURWLQJ�YDQ�KHW�9ODDPVH�*HZHVW��'DDUQDDVW� NDQ� %$0� RRN� WRHODJHQ� RQWYDQJHQ� YDQ� DQGHUH� YHQQRWHQ� HQ�LQNRPVWHQ� YHUZHUYHQ� GRRU� SUHVWDWLHV� WH� OHYHUHQ� DDQ� GHUGHQ� RI� GRRU� KHW�YDORULVHUHQ�YDQ�GH�URHUHQGH�HQ�RQURHUHQGH�JRHGHUHQ�ZDDUYDQ�]LM�HLJHQDDU�LV�RI�GLH�]LM�EHKHHUW�� 0LQVWHQV� GH� KHOIW� YDQ� GH� SURGXFWLHNRVWHQ� LQ� GH� ]LQ� YDQ� KHW� (XURSHHV�UHNHQLQJVWHOVHO��YDQ�%$0�ZRUGW�JHGHNW�GRRU�YHUNRSHQ� LQ�GH�]LQ�YDQ�KHW�(XURSHHV�UHNHQLQJVWHOVHO��Zoals hierboven al gesteld, is BAM een markproducent wanneer de opbrengst van de verkopen die BAM doet hoger is dan de helft van haar productiekosten. Van bij aanvang heeft de decreetgever gepoogd dit aspect zeer duidelijk te regelen binnen ESR95: men omschrijft zeer duidelijk wat de productiekosten zijn. Het gaat over de lonen die BAM zal moeten dragen, de afschrijvingen en allerlei werkingskosten. Nu al put BAM inkomsten van de tolgelden die geïnd worden aan de Liefkenshoektunnel. Vanaf 2010 komen daar de tolgelden bij van de Oosterweelverbinding, één van de projecten die door BAM uitgevoerd worden. Gelet op de vrij hoge mate van tolgelden die men verwacht te zullen innen, stellen experten dat het geen probleem zou mogen zijn dat de opbrengst hoger is dan de helft van de productiekosten.132 Daardoor komt het vehikel BAM in een situatie dat het in het stelsel van de nationale rekeningen gerekend wordt tot de private sector, wat impliceert dat eventuele schulden die BAM aangaat buiten de schuldgraad van de overheid worden gehouden. Onder de verkopen door BAM gerealiseerd moet men allereerst het leveren van diensten begrijpen, b.v. het ter beschikking stellen van een tolweg. Wat daarnaast nog kan ressorteren onder de noemer “ opbrengst van verkopen” is minder duidelijk. Uit de parlementaire stukken kan men afleiden dat BAM verkopen wil realiseren onder de vorm van verhuring van een bepaald patrimonium. Dit wordt immers beschouwd als een verkoop in de optiek van ESR95.133 BAM kan ook een beroep doen op externe financiering door leningen aan te gaan, desgevallend met overheidswaarborg. G��%HVOXLW�

132 Verslag bij ontwerp van decreet houdende de oprichting van de naamloze vennootschap van publiek recht Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM), ó0ô4õ:ï:ð , Vl. Parl. 2002-2003, 14 november 2002, stuk 1316 (2001-2002) – nr. 2. 133 ÷*ô:ø�ù ð�ò!ú û�ü�ü�ý(õgþ ÿ��:ô4õ4ï:ýFù î õ��:ý�õ4ö Verslag bij ontwerp van decreet houdende de oprichting van de naamloze vennootschap van publiek recht Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM), zitting 2002-2003, 14 november 2002, stuk 1316 (2001-2002) – nr. 2

TOM VILLÉ


BAM werd op een zodanige manier vormgegeven dat op grond van de bepalingen van het ESR95 BAM buiten de sector overheid wordt geplaatst. De Vlaamse regering gaf zich immers enkel akkoord met deze vorm van alternatieve financiering op voorwaarde dat de neutraliteit werd geëerbiedigd die het Europees Systeem van Rekeningen 1995 (ESR95) oplegt: de financiering mag geen invloed hebben op de gewone begroting. BAM wordt dus gekwalificeerd als een zelfstandige entiteit, met zelfstandige beslissingsbevoegdheden. De rekeningen van BAM blijven daardoor RII�EDODQFH, ook al is de Vlaamse overheid voor 99% aandeelhouder. Men kan zich de vraag stellen of de kwalificatie van BAM als marktproducent zomaar wettelijk geregeld kan worden. Deze enigszins vreemde manier van werken van de Vlaamse overheid lijkt mij strijdig met de idee achter het ESR95 dat zoekt naar de economische werkelijkheid, eerder dan de juridische. Het verdient dus aanbeveling om artikel 15, §2 te interpreteren in die zin dat de overheid BAM aanspoort om haar kosten grotendeels door haar inkomsten te laten dekken. Nochtans liggen tussen droom en daad vaak praktische bezwaren in de weg. ��5LVLFRYHUGHOLQJ� De ESR95-reglementering houdt ook een beoordeling op projectbasis in. Er moet een evenwichtige risicoverdeling tussen overheid en private sector zijn, die in overeenstemming is met de PPS-richtlijnen van Eurostat. De BAM laat zich begeleiden om de risico’ s van zijn activiteiten te analyseren, maar die analyse is nog niet voltooid. Voor de beheersing van bepaalde risico’ s bereidt de BAM een aantal maatregelen voor. Via afspraken met de Vlaamse regering in het beheerscontract134 en met andere publieke en private partners (vast te leggen in bestekken, protocollen en contracten) probeert de BAM een aantal risico’ s te situeren bij de partij die het beste in staat is deze te beheersen. In de aanbestedingsprocedure is het dan ook noodzakelijk aandacht te hebben voor de verdeling van de risico’ s waarbij in ieder geval het bouwrisico maar ook ofwel het beschikbaarheids- of het trafiekrisico bij de private partner gelegd wordt.135 Bij de definitieve verdeling van de risico’ s moet erover worden gewaakt dat de ESR-neutraliteit niet in het gedrang wordt gebracht.136 Hierboven werd reeds uiteengezet wat men onder het bouwrisico, het beschikbaarheidsrisico en het vraagrisico in algemene termen kan begrijpen. De precieze risicoverdeling van het DBfM-contract voor de aanleg van de Oosterweelverbinding zal pas bij de definitieve gunning van de opdracht

134 Het beheerscontract werd eind 2005 verwacht. 135 Jaarverslag 2004 BAM, via www.bamnv.be, 43 136 Verslag van het Rekenhof - Tweede voortgangsrapportage van de BAM inzake het Masterplan Antwerpen ÷*ô:ø�ù ð�ò�ú ð ö Vl. Parl. 2005-2006, stuk 268 (2004-2005 – nr. 4), 12 oktober 2005 (via www.bamnv.be).



vastliggen.137 Toch heeft BAM gezocht naar een formule waarbij de privé-bedrijven (bouwfirma’ s, banken) het bouwen beschikbaarheidsrisico dragen.138 De banken en de private sector moeten aan BAM de garantie geven dat zij de risico’ s dragen als er tijdens de bouw en de exploitatieperiode iets fundamenteels misloopt. Zij geven aan BAM de garantie het afgewerkte product te leveren tegen de afgesproken datum en het product te onderhouden om de maximale beschikbaarheid te garanderen. Een meerkost moet door de private partners desgevallend gedragen worden. De risicolokalisering komt ook tot uiting in het betalingsschema die men voor ogen houdt. Tachtig procent van de totale som zal worden betaald op basis van een vooruitgangsschema, m.a.w. telkens nadat bepaalde risico’ s achter de rug liggen. Concreet in het geval van het Masterplan kan men het vraagrisico terugbrengen tot het trafiekrisico: BAM baseert de raming van zijn inkomsten uit de tolgelden op verkeersstudies. Dit is echter de grootste risicofactor in de opgezette structuur. Het risico wordt dan ook door BAM en haar financiers op zich genomen.139 Het Rekenhof acht het belangrijk dat het systeem van risicobeheersing volledig is uitgewerkt alvorens de BAM belangrijke verbintenissen aangaat voor de uitvoering en financiering van de projecten van het Masterplan Antwerpen.140 ��%(6/8,7� Het gewijzigde ingrijpen op het private marktgebeuren heeft voor de overheid een stevig prijskaartje. De grenzen aan de normale leningsfinanciering zijn echter overschreden met enorme staatsschulden als gevolg, de belastingsdruk voor de burgers zit aan haar bovengrens en de overheid wordt onder supranationale druk gezet om haar overheidsbegrotingen te saneren. Die omstandigheden leidden ertoe dat overheden van alle niveaus op zoek gingen naar een nieuw instrument om haar beleid te realiseren. PPS kwam een aantal jaren geleden opzetten als hét wondermiddel bij uitstek voor de overheid om aan haar veelvuldige taken te voldoen zonder een budgettaire kater op te lopen. Onderzoek naar de budgettaire invloed PPS kon dus niet uitblijven en met mondjesmaat komen de bevoegde instellingen met statistische richtlijnen voor de boekhoudkundige behandeling van deze samenwerkingsvormen. Eén van de doelstellingen bij het uitwerken van een PPS-project is de ESR-neutraliteit van het project te bewaren. Zoals het voorbeeld van het Masterplan Antwerpen en

137 ìí!î ï!ð 138 Jaarverslag 2004 BAM, via www.bamnv.be, 43. 139 ìí!î ï!ð , 45. 140 Verslag van het Rekenhof - Tweede voortgangsrapportage van de BAM inzake het Masterplan Antwerpen ÷*ô:ø�ù ð�ò�ú ð ö Vl. Parl. 2005-2006, stuk 268 (2004-2005 – nr. 4), 12 oktober 2005 (via www.bamnv.be).

TOM VILLÉ


BAM ons leert, is de financiële structurering van PPS een kwestie van maatwerk (HQJLQHHULQJ) waarbij de principes van publiek-private samenwerking, projectfinanciering en begrotingsbeheersing samenkomen. Men kan zich de vraag stellen of de budgettaire mogelijkheden die de realisatie van een PPS-project via een SPV biedt, niet de belangrijkste motivatie zijn van de overheid. Dit zou PPS herleiden tot een vorm van alternatieve financiering gericht op het realiseren van projecten buiten de traditionele budgettaire middelen om. Traditioneel houden de rechtsleer en de overheid zelf voor dat het voornaamste doel niet financieel of budgettair gericht is, maar wel gericht is op het vergroten van maatschappelijke meerwaardes door middel van een samenwerking tussen de publieke en private sector. Vanuit het oogpunt om een transparant budgettair beleid te voeren dient het dus aanbeveling dat de bevoegde instanties erover waken dat publieke investeringen niet RII�EDODQFH gebeuren, terwijl de overheid niettemin de meeste risico’ s draagt en de zwaarste financiële lasten draagt. Dezelfde voorzichtige benadering van PPS als alternatieve financieringsbron werd verwoord door de Europese Commissie in 2003: ³WKHUH�LV�WKH�ULVN�WKDW�WKH�UHFRXUVH�WR�333V�LV�LQFUHDVLQJO\�PRWLYDWHG�LQVWHDG� E\� WKH� SXUSRVH� RI� SXWWLQJ� FDSLWDO� VSHQGLQJ� RXWVLGH� JRYHUQPHQW�EXGJHWV�� LQ� RUGHU� WR�E\SDVV�EXGJHWDU\� FRQVWUDLQWV�� ,I� WKLV� LV� WKH� FDVH�� WKHQ� LW�PD\�KDSSHQ� WKDW�333V�DUH�FDUULHG�RXW�HYHQ�ZKHQ� WKH\�DUH�PRUH�FRVWO\� WKDQ�SXUHO\�SXEOLF�LQYHVWPHQW�´ �� Vreemd genoeg is er geen coherent beleidsvisie tussen de verschillende Directoraat-Generalen van de Europese Commissie wat betreft PPS. Het DG Economie wijst op de financiële gevaren van PPS, vooral wanneer deze worden aangegaan met het oog op de ontwijking van budgettaire beperkingen, terwijl het DG Interne Markt en diensten (en Eurostat) in haar Groenboek PPS net om die redenen PPS aanmoedigt. Een opvallend gegeven het vermelden waard op puur juridisch technisch vlak, is de verschillende benadering van wat als overheid beschouwd moet worden bij de ESR-reglementering enerzijds en de aanbestedingsreglementering anderzijds. Hierboven kan men lezen dat BAM opzettelijk ESR-neutraal gestructureerd werd door haar niet binnen de overheidssector te categoriseren. Anderzijds is BAM als NV van publiek recht te beschouwen als een aanbestedende overheid in de zin van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993.142 Bij het gunnen van opdrachten voor de aanneming van werken, leveringen en diensten is BAM gehouden de procedures van de overheidsopdrachtenreglementering na te leven. Deze discrepanties in het overheidsbegrip zorgen alvast niet voor rechtszekerheid of uniformiteit.

141 X., �Dû4ø�þ *ý(ô:õ��þFõ�þ� �� , European Commission – Directorate-General for economic and financial affairs, nr. 3/2003, via http://europa.eu.int/comm/economy_finance/publications/european_economy/2003/ee303en.pdf, 146 e.v. 142 Voor de discussie over de kwalificatie van een PPS-eenheid als overheid in de zin van de aanbestedingsreglementering zie T. VILLÉ, “ Publiek-private samenwerking. PPS-instrumenten in het licht van het aanbestedingsrecht” , �4û4ø�ô!ð��*ô!ù �(ð 2004-2005, nr. 2.



De uitwerking van het ESR95 is nog steeds in volle evolutie, zodat er nog geen alomvattende budgettaire benaderingen en rapporteringsmethodes voor PPS in internationale richtlijnen te vinden zijn. In de verdere concrete uitwerking in VWDWLVWLFDO� JXLGHOLQHV moeten de bevoegde overheden er over waken dat de conformiteit van de toe te passen regels op de verschillende PPS-vormen gehandhaafd blijft. De conformiteit moet ook bewaard worden ten aanzien van mondiale en lokale richtlijnen. Zo werd PPS nog steeds niet benaderd op mondiaal niveau door het Internationaal Muntfonds in haar “ 6WDWLVWLFDO�*XLGHOLQHV´ over de toepassing van het SNA. De bestaande werkdocumenten zijn niet steeds eenvoudig toe te passen op de complexe structuren waarmee projecten opgezet worden. Dat die evolutie zich dus nog niet voltrokken heeft moet ook blijken uit het gebrek aan ervaringen vooralsnog. De ervaringen op lokaal niveau moeten op termijn de theoretische richtlijnen praktische richting geven. Eens een internationaal aanvaarde standaard voor PPS ontwikkeld is, zou het algemeen gebruikt moeten worden wanneer het tegemoet komt aan de eisen van transparantie en wanneer het een geschikte basis vormt om de financiële impact van PPS-projecten in te schatten.

336 (1 ’( ,03$&7 9$1 +(7 (8523((6 6

Documents