5o JUZGADO CIVIL-COMERCIAL

EXPEDIENTE : 03877-2013-28-1817-JR-CO-05

MATERIA : MEDIDA CAUTELAR

ESPECIALISTA : RIVERA AGUADO, ROGER WILLSON

DEMANDANTE : CONSORCIO EL INCA

AUTO CONCESORIO CAUTELAR

RESOLUCIÓN NUMERO TRES

Miraflores, cinco de Junio Del

dos mil trece.-

Dado cuenta en la fecha el Escrito N° 49007-2013: Con los anexos que

recauda y el pago de la tasa judicial correspondiente, téngase por subsanado las

observaciones efectuadas mediante resolución número uno de autos, y por ampliada los

fundamentos de la solicitud cautelar incoada; por lo que calificando la misma y proveyendo

lo que por derecho corresponde; AUTOS Y VISTOS; la solicitud cautelar, escrito de

ampliación y anexos correspondientes; y, CONSIDERANDO; PRIMERO: Que, toda

persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus

derechos e intereses, pero con sujeción a un debido proceso (Art. í del Título Preliminar del

Código Procesal Civil); SEGUNDO: Que, una de las manifestaciones de [a tutela

jurisdiccional efectiva es la tutela cautelar o preventiva de derechos, la cual se concreta con

la adopción de las llamadas medidas cautelares, las cuales se dictan con el propósito de

asegurar la eficacia de la futura decisión fonda! estimativa definitiva a dictarse en el

proceso principal. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que: "el

derecho a la tutela cautelar se constituye en una manifestación implícita del derecho a la

tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el Art. 139 inciso 3 de la Constitución Política.

No existiría tutela jurisdiccional, ni Estado social y democrático de derecho, si una vez

resuelto un caso por la autoridad judicial, resultase de imposible cumplimiento la decisión

que ésta adopte. La finalidad de la medida cautelar es, principalmente garantizar la efectiva tutela de

una pretensión principal que tiene apariencia de encontrarse protegida por el derecho (fumus bonis

inris), mediante una medida idónea (adecuación), para evitar el peligro que puede significar la demora

en la tramitación del respectivo proceso (periculum in mora)"'. En este mismo sentido, como norma de

desarrollo, el Art. 608 in fine del Código Procesal Civil dispone que: ''La medida cautelar tiene por

finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva"; TERCERO: Que, en el caso de autos, se

tiene que la accionante CONSORCIO EL INCA solicita la concesión de medida cautelar de no innovar

para asegurar la decisión definitiva dictarse en proceso arbitral a iniciar a futuro, según indica. Que dicha

medida cautelar consiste concretamente en que el Despacho ordene se abstengan y/o ejecuten y/o paguen

las fianzas y sus renovaciones futuras emitidas por orden y cuenta del CONSORCIO EL INCA a favor

del Gobierno Regional Puno, hasta que se resuelva mediante laudo arbitral las controversias surgidas con

dicha Entidad; CUARTO: Que, a efectos de mejor entender la situación jurídica cuya cautela pretende la

recurrente, resulta necesario esbozar los hechos alegados por dicha parte y sustentados en medios

probatorios recaudados a la solicitud cautelar que antecede. Así, la recurrente CONSORCIO EL INCA

alega que con la futura emplazada GOBIERNO REGIONAL PUNO (Entidad) celebraron con fecha 14 de

Mayo del 2012 el Contrato N° 0027-20 ll-LP-GRP que tenía por objeto la "Ejecución de la Obra:

Mejoramiento de la Infraestructura Vial del Circuito Turístico Lago Sagrado de los Incas Tramo Ccota-

Charcas (Km. 0+000 al Km. 10+0000)" por el monto de S/. 15'298,968.39 nuevos soles por el sistema de

precios unitarios, habiéndole hecho entrega del Terreno de Obra mediante acta de fecha 07 de Junio del

2012, que el plazo de ejecución de dicha obra era de 180 días calendario, habiéndose iniciado el 08 de

Junio del 2012: que durante la ejecución de la obra se produjo una demora en la aprobación del

Presupuesto Adicional N° 02 que afectó la ruta crítica de la obra y, en consecuencia, constituye causal de

ampliación de plazo, motivo por el cual el Contratista procedió a la tramitación de la Ampliación de Plazo

N° 04 que fue solicitada y tramitada conforme a lo previsto en el Art. 201 del Reglamento de la Ley de

1 Exp. N° 2730-2006-PA/TC, 29/03/2006, P. Fs. 22, citado a su vez en: "Guía de Jurisprudencias del Tribunal Constitucional para el abogado litigante ", publicación de Gaceta Jurídica; Lima- Perú, 2008; pág. 496.2 Artículo modificado por el Artículo único de la Ley N° 29384, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 28 de Junio del 2009 y cuyo texto precisamente se transcribe en líneas siguientes.

Contrataciones del Estado y que sin embargo fue denegada por le Entidad mediante Resolución Gerencial

General Regional N° 465-2012-GGR-GR PUNO de fecha 07 de Diciembre del 2012, no obstante a que

siguieron el procedimiento y plazo previsto en el referido Art. 201 del Reglamento, por lo que deviene en

nulo de pleno derecho dicha decisión por no estar debidamente motivada y por ser contrario a la Ley y el

Reglamento; que con fecha 22 de Noviembre del 2012 el Consorcio presenta la solicitud de Ampliación

del Plazo N° 06 por 68 días calendario; que mediante Resolución Gerencial General Regional N° 467-

20I2-GGR-GR-PUNO de fecha 07 de Diciembre del 2012 la Entidad resuelve declarar improcedente la

solicitud, la cual considera nulo de pleno derecho; asimismo, solicitan la Ampliación del Plazo N° 07 para

la ejecución del Presupuesto Adicional de Obra N° 04, la cual igualmente fue declarada improcedente por

la Entidad mediante Resolución Gerencial General Regional N° 486-2012-GGR-GR-PUNO; que

mediante Carta de fecha 19 de Diciembre del 2012 el Consorcio solicita Ampliación de Plazo N° 08 que

también fue declarada improcedente mediante Resolución Gerencial General Regional N° 097-2012-

GGR-GR-PUNO; que mediante Resolución Gerencial General Regional N° 097-2013-GGR-GR-PUNO

de fecha 04 de Marzo del 2013, la Entidad resuelve desaprobar el Presupuesto Adicional N° 05 con

Deductivo Vinculante N° 05; que mediante Carta Notarial de fecha 12 de Marzo del 2013, la Entidad

requiere al Consorcio el cumplimiento de obligaciones contractuales estipuladas en la Cláusula Décimo

Tercera y subsane las omisiones advertidas en dicha carta; mediante Carta Notarial de fecha 25 de Marzo

del 2013 la recurrente contesta a la Entidad absolviendo cada una de las observaciones demostrándole que

no existe incumplimiento contractual de parte del contratista; que mediante Carta Notarial de fecha 06 de

Abril del 2013 la recurrente comunica que la ejecución de las partidas del contrato principal y los

adicionales aprobados han sido culminadas, de forma tal que solo se encuentran ejecutando partidas de

mantenimiento de tránsito y que tal situación que les viene generando serios perjuicios económicos,

solicitando a su vez una reunión urgente; que mediante Carta Notarial de fecha 12 de Abril del 2013, la

Entidad pone en conocimiento la Resolución Gerencial General Regional N° 166-2013-GGR-GR-PUNO

mediante la cual resuelve Contrato de Obra N° 020-2011-LP-GRPO de fecha 14 de Mayo del 2012; y,

finalmente; mediante Carta de fecha 17 de Abril del 2013, la recurrente manifiesta su disconformidad y\

oposición a la resolución del contrato, rechazando toda imputación de responsabilidad formulado en su

contra; QUINTO: Que, asimismo, debe precisarse que la recurrente mediante escrito que antecede su

fecha 29 de Mayo del 2013 procede a ampliar los fundamentos que sustentan la verosimilitud del derecho

y de los hechos en las que se sustenta la misma expresando que la resolución de Gerencia General

Regional es arbitraria, ilegal y violatoria de los principios de legalidad y taxatividad, por cuanto: a) La

Entidad señala que el Camión Grúa ofertado no ingresó en el mes de Junio del 2012 lo cual -según

informe legal- era necesario para la realización de obras preliminares, lo cual de acuerdo al cronograma

de avance de obra aprobado, empezaba en Julio del 2013 por lo que la presencia de dicho equipo en obra

durante el mes de Junio era innecesario; b) Respecto de la Grúa que se utiliza para las obras de arte,

colocación de alcantarillado TMC, traslado de materiales, las cuales empezaron en Agosto del 2012, por

lo que era innecesario su presencia en obra sino a partir de dicho mes;

c) Sobre el Tractor Oruga, el emplazamiento de dicho se refiere al mes de Junio del 2012, fecha en la

cual no era necesario su presencia en obra, pues de acuerdo al cronograma de ejecución de obra las

partidas de corte empezaban a ejecutarse un mes después, es decir en Julio del 2012; que lo mismo ocurre

con la motosierra que refiere la recurrente; c) Sobre los Volquetes que supuestamente eran utilizados con

menor capacidad, lo cual es una imputación es falsa por cuanto la demora en el traslado de materiales es

imputable a la Entidad que no aprobaba los adicionales en el plazo establecido en la ley y el reglamento;

d) Sobre la Motoniveladora y Cargador Frontal, refiere que dichas máquinas cumplieron su trabajo en

Agosto del 2012 en calidad de reemplazo en caso de que las máquinas ofertadas sufrieran algún

desperfecto mecánico; e) Sobre la Camioneta 4X2, que al momento de contestar el emplazamiento de la

Entidad, se contaba en obra con 04 camionetas, en lugar de otra camioneta 4x2 utilizaron desde el inicio

de obra dos camionetas 4x4, mejorando los equipos ofertados; f) Que la entidad hasta ¡a fecha en que

resolvió arbitrariamente el contrato no había cumplido con entregar la libre disponibilidad de las canteras

para la producción de agregados; que respecto de la planta de asfalto no se movilizó por causa imputable

al Gobierno Regional de Puno que no se pronunció respecto del Presupuesto Adicional N° 05 sino hasta

el 04 de Marzo del 2013, 168 días después de presentado y en donde la propia Entidad nos pide desdoblar

el Adicional N° 05 en los dos Adicionales (06 y 07) los cuales cumplieron (la recurrente) con presentar

oportunamente; g)\Respecto de la ausencia de profesionales ofertados, no obstante a la improcedencia del

cambio, el Ing. Rojo Alvarado reasumió el cargo de especialista en suelos y pavimentos días después y

suscribió los ensayos de los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre del 2012 a solicitud de la propia

Entidad y que el Supervisor de Obra nunca observó la ausencia del Ing. Rojo y tramitó diligentemente las

valorizaciones del contratista; y, h) Que, respecto al Ing. Danilo Jorge Vega Migone, la observación fue

levantada, sin embargo en forma arbitraria este hecho ha sido considerado como causal de la resolución

del contrato. Finalmente refiere que la resolución del contrato pretende ocultar graves deficiencias en el

proyecto cuya solución implica incrementar el valor de la obra en más del 50%; que tanto los Adicionales

2, 3 y 4 fueron aprobados por el Entidad en dos a tres meses de su solicitud, empero respecto del

Adicional N° 05 en tanto la solicitud no era aprobado, la recurrente se encontraba imposibilitado de

realizar trabajos, lo cual es imputable a la Entidad debido a las deficiencias en la formulación del

Proyecto que no realizó un adecuado estudio de la existencia de un terreno granular sobre una turba, lo

cual era muy distinto a lo indicado en el proyecto en el que se señalaba que el terreno era un enrocado, lo

cual motivo el pedido Adicional que debía incrementarse en S/. 4'737,851.69, por lo que la Entidad

mediante Resolución GGR N° 097-2013-GGR-GR PUNO la Entidad deniega el Presupuesto Adicional

N° 5 y Deductivo Vinculante N° 5, y que a través de la Carta C-012-13-GG-CEI comunicaron a la

Entidad que habíamos cumplido con ejecutar la parte que era posible realizar y que la continuación de los

trabajos dependía de que amplíen el presupuesto de acuerdo a la solución técnica que la propia Entidad

había propuesto; y que la Entidad al no encontrar fundamentos que le permitieran solicitar la autorización

a la Contraloría General de la República, optó por lo más sencillo: atribuirles incumplimientos

contractuales que no existen; SEXTO: Ahora bien, a efectos de efectuar calificación sobre el fondo de la

pretensión cautelar incoada, resulta necesario en primer término y como cuestión previa necesaria,

determinar la competencia de esta Judicatura para la concesión de dicha medida cautelar, -siendo a que en

principio conforme lo dispone el Art. 637 del Código Procesal Civil: "(...) En caso de medidas cautelares

fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial (...)". Asimismo, el Art. 8

del Decreto Legislativo 1071 (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje) regula la competencia

territorial en la adopción de medidas cautelares; así: "(,..) 2. Para la adopción judicial de medidas

cautelares será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez

especializado en lo civil del lugar en que la medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las medidas

deban producir su eficacia (...)". De este modo, se advierte claramente que, tratándose de medidas

cautelares fuera de proceso para garantizar la eficacia de la pretensión a ser incoadas y declaradas en sede

arbitral, resulta competente los Juzgados Comerciales; y, siendo a su vez competente la Judicatura

Comercial de Lima en tanto a que dicha medida a dictarse (consistente en la abstención de parte en este

caso de Secrex Cía. de Seguros y garantías- de ejecutar y/o pagar las fianzas y sus renovaciones futuras a

la entidad Gobierno Regional Puno) será ejecutada y producirá sus efectos en la ciudad de Lima, siendo a

que la entidad financiera emisora de las Finanzas, Secrex Cía. de Seguros y Garantías, se encuentra

ubicada en la ciudad de Lima, esto es en la Av. Angamos Oeste N° 1234 - Lima 18 conforme se advierte

de las propias Fianzas que en copia anexa la recurrente. De este modo, y de conformidad con lo dispuesto

en el Art. 8 del referido Decreto Legislativo 1071, esta Judicatura Comercial resulta ser competente para

el conocimiento de la solicitud cautelar que antecede; SÉPTIMO: Que, respecto de la cuestión de fondo

de la pretensión cautelar incoada, resulta necesario tener en consideración que las medidas cautelares (o

"providencias cautelares" como los denominaba CALAMANDREI), en su dimensión ontológica

constituyen una afectación jurídica forzada (impuesta por un tercero ajeno a la titularidad de las partes: el

Juez) y que recae sobre derechos, bienes e intereses de las partes procesales, y porque precisamente

porque esa afectación jurídica proviene no de sus propios titulares sino de! órgano jurisdiccional investido

de poder cautelar, es que la tutela cautelar se encuentra a su vez limitado por una serie de presupuestos,

requisitos y/o condiciones previstos en la ley procesal, los mismos que constituyen a su vez garantía para

una debida tutela cautelar; OCTAVO: Que, en este sentido, el Art. 611 del Código Procesal Civil dispone

que: "El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la

decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre

que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho

invocado; 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del

proceso o por cualquier otra razón justificable; 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la

eficacia de la pretensión.

La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de

sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La

decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad".

Que, siendo ello así, emerge del dispositivo legal descrito que la concesión de una medida cautelar

requiere del cumplimiento del solicitante y de la observancia del Juzgador de presupuestos tales como: a)

la verosimilitud del derecho sustancial invocado; b) la necesidad de su emisión (peligro en la demora); c)

la razonabilidad de la medida; d) la adecuación o congruencia que debe existir entre la medida y la

finalidad perseguida según ley; y, e) la contracautela necesaria a fin de asegurar al afectado con una

medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. Más, existen en

la ley procesal presupuestos a su vez específicos exigibles para la concesión de medidas cautelares

específicas, según se trate. Siendo a que tratándose medidas cautelares de no innovar -a modo de ejemplo-

el Art. 687 del Código Procesal Civil establece como dichos presupuestos adicionales y específicos: a) La

existencia de un inminente perjuicio irreparable; y, b) El carácter excepcional de la misma "por lo que se

concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley". Y, por último, debe también

precisarse que tales requisitos o presupuestos (genéricos y específicos) deben concurrir para la dación de

medida cautelar, de modo tal que si faltare uno de ellos, no resulta amparable la solicitud cautelar

incoada, en esta misma idea, la denegatoria de la medida en base a la fundamentación de la carencia de

uno de esos presupuestos, exonera el análisis jurisdiccional de los demás; NOVENO: Que, siendo ello así,

respecto de la verificación de la llamada verosimilitud del derecho sustancial invocado por la solicitante,

se tiene que efectivamente el Art. 40 de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que: "Los contratos

regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:

(...) c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista

de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido

materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la

remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la

justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de

aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la

recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad

podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste al contratista ante el

incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya

emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento". Asimismo, el Art. 44

de dicha Ley señala que: "Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de

ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación

del contrato. Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá

resarcir los daños y perjuicios ocasionados. En caso de resolución de contrato de obra y de existir saldo

de obra por ejecutar, la Entidad contratante podrá optar por culminar la obra mediante administración

directa, convenio con otra Entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá invitar a los

postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra para que

manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma. El procedimiento será establecido en el

Reglamento del presente Decreto Legislativo. De no proceder ninguno de los mecanismos antes

mencionados, se deberá convocar el proceso de selección que corresponda, teniendo en cuenta el Valor

Referencial respectivo". Y, el Art. 167 del Reglamento de la Ley señala que: "Cualquiera de las partes

puede poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se

encuentre previsto expresamente en el contrato con sujeción a la Ley. Por igual motivo, se puede

resolver el contrato en forma parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza

de las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato

en su conjunto". El Art. 168 precisa que: "La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el

inciso c) del artículo 40 de la Ley, en los casos en que el contratista: I . Incumpla injustificadamente

obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.

2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras

penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o, 3. Paralice o reduzca injustificadamente la

ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. El contratista podrá

solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40 de la Ley, en los

casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se

contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento

establecido en el artículo 169", El Art. 169 precisa que: "Si alguna de las partes falta al cumplimiento de

sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga

en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del

monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede

establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se

otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte

perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la

decisión de resolver el contrato. No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la

resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras

penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará

comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. La resolución

parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha

parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total

del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúe

deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento.

De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el

incumplimiento"; DÉCIMO: Que, de este modo, se puede advertir que la facultad de resolución del

contrato por parte de la Entidad resulta ser consecuencia del incumplimiento de parte del contratista de

alguna de sus obligaciones establecidos en el contrato, la ley y el reglamento de esta última y que haya

sido previamente observado por la Entidad y no haya sido materia de subsanación de parte de la Entidad.

Sin embargo, de conformidad con el Art. 168 del Reglamento de la Ley, dicho incumplimiento debe

tratarse de una conducta injustificada. Debiendo a su vez que tal incumplimiento afectar los derechos,

intereses de la parte contraria y los fines de la voluntad contractual plasmada en el contrato. Sin embargo,

tal como se advierte de la solicitud cautelar que antecede, así como de los medios probatorios anexos, se

tiene que efectivamente las observaciones efectuadas por la Entidad respecto a maquinarias y equipos re

fétidas fueron, efectuados en meses anteriores del estado de la obra para que resultara exigible la

presencia o empleo de tales maquinarias, teniendo a su vez en cuenta que las observaciones frieron

efectuadas el 12 de Marzo del 2013, fecha en la que cual ya se tenía conocimiento de la denegatoria de la

Ampliación N° 5 y del presupuesto adicional y el deductivo vinculante incrementando el valor de la obra

en un 36.543% (S/. 4737,851.69). En este sentido, se tiene que las observaciones imputadas a la

recurrente (y cuyo incumplimiento a su vez atribuido) que dieron lugar a la resolución formal del contrato

no están referido a incumplimientos de fondo del Contrato de Obra sub-materia sino a cuestiones

formales y de cantidad que no se advierte repercuten o que hayan repercutido sobre el fondo de la

ejecución del contrato, sino es más bien la paralización de las obras se debieron e razón a las deficiencias

del Proyecto materia de ejecución y con ello a la falta de incremento del presupuesto adicional, lo cual

debe ser analizado en el proceso arbitral que refiere iniciar la parte recurrente. En este sentido, no parecen

del todo justificados ni razonables los motivos que dieron lugar a la resolución del contrato de parte de la

Entidad; situación está que resulta necesario que en el proceso arbitral a iniciar por la recurrente tenga que

discutirse; por lo que en tanto ello se de, no resulta justo ni razonable que la Entidad tenga que ejecutar

las fianzas o garantías constituida según ley por la parte recurrente; DÉCIMO PRIMERO: Que,

precisamente, respecto de la ejecución de las Garantías, resulta a su vez necesario precisar que de

conformidad con el Art. 164 del Reglamento de la Ley3, en principio la ejecución de la garantía por Fiel

Cumplimiento procede en tanto se dé el consentimiento de la decisión

Artículo 164,- Ejecución de garantíasLas garantías se ejecutarán a simple requerimiento de la Entidad en los siguientes supuestos:1. Cuando el contratista no (a hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta

ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno.Una vez culminado el contrato, y siempre que no existan deudas a cargo del contratista, el monto

ejecutado le será devuelto a éste sin dar lugar al pago de intereses. Tratándose de las garantías por adelantos, no corresponde devolución alguna por entenderse amortizado el adelanto otorgado.2. La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.3. igualmente, la garantía de fiel cumplimiento y, de ser necesario, ¡a garantía por et monto diferencial de propuesta, se ejecutarán cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o en la liquidación final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras. Esta ejecución será solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.

resolutoria o cuando exista una decisión contenida en laudo arbitral que desestime la pretensión de

ineficacia de la resolución de contrato; siendo a que en el presente caso, no existe tal consentimiento de la

parte solicitante toda vez que frente a la Carta Notarial de fecha 12 de Abril del 2013 (recepcionada por la

recurrente el mismo día), la hoy solicitante mediante Carta de fecha 17 de Abril último (recepcionada por

la Entidad) con fecha 22 de Abril del 2013 (Anexo 1-0) el recurrente Consorcio el Inca comunica la

intención de sometimiento a arbitraje de dicha controversia (resolución de contrato) para lo cual han

procedido a formular solicitud arbitral ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y la

Producción de Puno. De lo cual se infiere que dicha comunicación de sometimiento a arbitraje fue

efectuado dentro del plazo de ley (15 días hábiles) según lo establecido en el Art. 170 del Reglamento de

la Ley de Contrataciones del Estado4 y según la Cláusula Vigésimo Primera del Contrato suscrito entre

ambas partes5. Siendo ello así, resulta procedente cautelar la pretensión de la parte recurrente de disponer

la abstención de parte de la ejecutada Gobierno Regional Puno de peticionar la ejecución y/o pago de la

referida Garantía de Fiel Cumplimiento en correspondencia con lo dispuesto en dicha norma legal;

DÉCIMO SEGUNDO: Que, asimismo, con respecto a la Garantía de Adelanto Directo, es menester

precisar que en puridad la ejecución de la misma procede -en situación de normalidad- en tanto se haya

verificado la culminación del Contrato, lo cual a su vez no ha operado en el caso de autos dada la

resolución del Contrato antes de su vencimiento, sin embargo -en general- la ejecución de esta garantía no

podría darse sin que exista liquidación que determine la existencia o inexistencia del saldo final a favor de

la contratista, de ser el caso. A este respecto, el Art. 212 del Reglamento establece que: "Luego de haber

quedado consentida la liquidación y efectuado el pago que corresponda,

4"Artículo 170. - Efectos de la resolución. - Si la parte perjudicada es la Entidad, ésta ejecutará las garantías

que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados.Si la parte perjudicada es el contratista, la Entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida ",

5 "Cláusula Vigésima Primera: Solución de Controversias.-Cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar

el arbitraje ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción de Puno, a fin de resolver

las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad

previsto en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 2 W y 2 1 1 del Reglamentó, o, en su defecto, en el

artículo 52 de la Ley....".

culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo. Toda reclamación o

controversia derivada del contrato, inclusive por defectos o vicios ocultos, se resolverá mediante

conciliación y/o arbitraje en los plazos previstos para cada caso". Siendo ello así, resulta atendible la

pretensión precautoria que solicita la parte recurrente, siendo a que si existe solicitud de inicio de arbitraje

respecto de la decisión de la Entidad de resolver el contrato de Obra, entonces resulta razonable mantener

el estado de cosas existente hasta ese momento respecto de las garantías antes referidas, siendo a que si

bien la Entidad ha procedido a resolver el contrato, sin embargo tal decisión no ha quedado consentida al

haber recurrido a arbitraje el Consorcio recurrente y en tanto a su vez no existe disposición expresa en la

ley que permita la ejecución de dicha garantía sino es cuando no hubiere sido renovada por la contratista

(Art. 164 del Reglamento); DÉCIMO TERCERO: Que, con respecto al presupuesto cautelar de peligro en

la demora (conocido a su vez como periculum in mora), así como en la exigencia específica del Código

Procesal Civil para la dación de medida de innovar (y también de prohibición de innovar) (Arts. 682 y

687) esto es la existencia de "inminente perjuicio irreparable ", resulta necesario precisar que de por sí, la

sola demora del proceso (arbitral) hasta la obtención de la decisión arbitral definitivo, genera perjuicio a

la recurrente y puede a su vez generar la propia ineficacia de la decisión definitiva a expedirse en dicho

proceso. Empero, es claro a su vez que la ejecución de las cartas fianzas generan mayores perjuicios y de

carácter irreparable a la recurrente por cuanto debe tomarse en consideración que durante la vigencia del

procedimiento de arbitraje y hasta que la existencia de una decisión definitiva deben existir vigentes las

referidas cartas fianzas por cuanto de no ser así, se incurriría en una causal de ejecución de las mismas

(falta de renovación) que incluso podría generar un supuesto adicional de resolución de contrato, siendo a

que además resulta necesario se mantenga la eficacia de dichas fianzas a fin de que en el caso probable de

que sea amparada la pretensión de la recurrente pueda cumplir dichas fianzas los propósitos para las que

fueron emitidas; pues, de no asegurarse tal estado de cosas, puede la Entidad disponer dicha suma de

dinero representadas por las referidas fianzas y con ello causarse daño a la recurrente de darse el supuesto

de que el tribunal arbitral ampare las pretensiones de la parte hoy recurrente, por lo que resulta a su vez

necesario y razonable que en tanto no exista dic la decisión definitiva y a fin de asegurar su ejecución

misma, se disponga la abstención de ejecución y/o no pago de la suma dineraria contenidas en las referidas

fianzas, debiendo sin embargo mantener incólume las obligaciones de ley y las contractuales que a su vez

le corresponden al Consorcio solicitante de renovar dichas fianzas; DÉCIMO CUARTO: Que, respecto al

presupuesto de la razonabilidad de la medida, así como con respecto al presupuesto específico consistente

en el carácter excepcional de la medida (pues "se concederá sólo cuando no resalte de aplicación otra

prevista en la ley"). Debe considerarse que reafirmando lo dicho en el Considerando anterior- la medida

precautoria solicitada por la parte recurrente resulta razonable y proporcional a la finalidad perseguida en

el logro de la eficacia de la futura decisión arbitral fondal estimativa y definitiva cuya probabilidad ya file

analizada en Considerandos anteriores, teniendo en cuenta a su vez que se trata de evitar cualquier acto de

disposición de dicha suma dineraria por parte de la Entidad de dichas garantías y más bien disponer la

conservación del estado de cosas existente al momento de la decisión resolutoria de la Entidad hasta que

en forma definitiva se resuelva el conflicto de intereses ya sometido por la recurrente a sede arbitral. Se

tiene en consideración a su vez que dicho propósito no puede sino lograrse a través de una providencia

cautelar de las características solicitadas por la parte recurrente; DÉCIMO QUINTO: Que, en cuanto a la

adecuación o congruencia que debe existir entre la medida y la finalidad perseguida según ley. A este

respecto, debe tenerse en cuenta que el Art. 608 in fine del Código Procesal Civil dispone que: "La

medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva". Que, asimismo,

el Art, 611 del Código precisa que: 11 El jaez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a

fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que

considere adecuada.(...) 6 " . Siendo por tanto, la adecuación una facultad del Juzgador consistente en la

dación de la medida cautelar pertinente, útil, necesaria y suficiente para el cumplimiento de los fines de

dicha institución. En este sentido, se tiene que la recurrente solicita la concesión de medida cautelar de no

innovar consistente -ya tantas veces repetido- que la Entidad se abstenga solicitar la ejecución de las

garantías contenidas en las fianzas antes referidas, mandato el cual a su vez debe estar dirigido a Secrex

Cía. de Créditos y Garantías a fin de que se abstenga del pago del monto contenido en dichas garantías a

la Entidad. Pues bien, a este respecto, el Art. 687 del Código Procesal Civil, regularíais) la medida de

el subrayado es nuestro, aquí en adelante.

prohibición de innovar, dispone que: "Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez

dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o

sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el

proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra

prevista en la ley". De lo cual se infiere que la medida de no innovar consiste en la conservación de una

situación de hecho o de derecho que se entiende que existe en la realidad concreta (fáctica o jurídica)

momentos antes de la interposición de la solicitud cautelar. Es esa la situación jurídica que se pretende

cautelar a través de este tipo de medida cautelar. Pues bien, en el caso de autos, en principio, tal como

fluye del escrito que antecede, la situación fáctico-jurídico existente es que la futura demandada

GOBIERNO REGIONAL PUNO ha dispuesto resolver el Contrato de Obra suscrito con el Consorcio

recurrente, y que como consecuencia de ello, resulta una probabilidad fáctica de que dicha Entidad

solicite o requiera la ejecución y/o pago de dichas garantías, teniendo en cuenta a su vez que tal

posibilidad no requiere de requerimiento previa que pueda ser efectuada al Consorcio recurrente; razón

por la cual resulta atendible lo solicitado por la recurrente; DÉCIMO SEXTO: Que, finalmente en cuanto

a la Contracautela (presupuesto cautelar que según lo dispuesto en el Art. 613 del Código Procesal Civil

"tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y

perjuicios que pueda causar su ejecución"), siendo a que en el caso de autos se verifica que la parte

recurrente a través de su representante legal ha procedido a ofrecer caución juratoria por la suma de cien

mil nuevos soles, habiendo a su vez cumplido con legalizar su firma por dicho acto procesal conforme a

lo previsto en el citado Art. 613 del Código Adjetivo, siendo ello razonablemente suficiente teniendo en

consideración que la medida cautelar constituye una de naturaleza conservativa (o de aseguramiento) del

monto dinerario contenido en las fianzas antes referidas. Asimismo, verificado que ha sido el pago de la

tasa judicial correspondiente por la medida cautelar solicitada; por consiguiente y los fundamentos

expuestos, esta Judicatura RESUELVE: A) CONCEDER a favor de la recurrente CONSORCIO EL

INCA la medida cautelar de carácter prohibitivo de innovar; por lo que SE ORDENA a la Entidad

GOBIERNO REGIONAL PUNO que se ABSTENGA de solicitar la ejecución y/o pago de las fianzas

(por Garantías de Fiel Cumplimiento y por Adelante Directo) emitidas a su favor como consecuencia del

Contrato N° 0027-2011-LP-GRP su fecha 14 de Mayo del 2012 que tenía por objeto la "Ejecución de la

Obra: Mejoramiento de la Infraestructura Vial del Circuito Turístico Lago Sagrado de los Incas Tramo

Ccota - Charcas (Km. 0+00.0 al Km. 10+0000)"; asimismo, SE ORDENA a la empresa SECREX CÍA.

DE CRÉDITOS Y GARANTÍAS se abstenga de realizar pago alguno a la referida Entidad Gobierno

Regional Puno de la suma de dinero contenida en las referidas fianzas o sus renovaciones que puedan

haber, todo elfo hasta que se resuelva el conflicto de intereses que la parte recurrente someta en sede

arbitral, debiendo a su vez esta última parte cumplir con las demás obligaciones que por ley le son

impuestas respecto de su vigencia de dichos documentos de garantía; y, B) ACEPTAR como

Contracautela la caución juratoria ofrecida por la parte recurrente la misma que queda fijada en la suma

de cien mil nuevo/soles; y a los autos \s tasa judicial correspondiente presentada por la parte recurrente;

Notificándose.-