การกอใหเกด...สญญาพาณชยอเลกทรอนกส และการคมครองผบรโภคในการทำสญญาพาณชยอเลกทรอนกส

ประเดนขอสญญาทไมเปนธรรม

สญญาสญญาตองเปน

ON

LINE C

ON

SUM

ER

PRO

TECTIO

N O

N e-C

ON

TRA

CT

Signed

สำนกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส (องคการมหาชน)อาคารเดอะ ไนน ทาวเวอร แกรนด พระรามเกา (อาคารบ) ชน 21เลขท 33/4 ถนนพระราม 9 แขวงหวยขวาง เขตหวยขวาง กรงเทพฯ 10310โทรศพท 0 2123 1234 โทรสาร 0 2123 1200

Electronic Transactions Development Agency (Public Organization)The 9th Tower Grand Rama 9 Building (Tower B) Floor 21 33/4 Rama 9 Road, Huai Khwang, Bangkok 10310Tel. +66 2123 1234 Fax. +66 2123 1200

สญญา

ตองเปนสญญา

สารบญ

บทนำ� ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������8

บทท 1 ก�รแสดงเจตน�ท�งอเลกทรอนกส ������������������������������������������������������14

1. คว�มนำ� 15

2. ลกษณะของก�รแสดงเจตน�ท�งอเลกทรอนกส

(ก�รแสดงเจตน�ท�งออนไลน) 20

2.1 กรณการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบRealTime ........................21

2.2.กรณการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบNon-RealTime ...............22

บทท 2 เวล�และสถ�นททสญญ�พ�ณชยอเลกทรอนกสเกดขน �����������������������38

1.ความนำา................................................................................................................39

2. เวล�ทสญญ�พ�ณชยอเลกทรอนกสเกดขน ���������������������������������������������������40

2.1 เวลาในการสงและรบการแสดงเจตนาออนไลนตามพระราชบญญตวาดวย

ธรกรรมทางอเลกทรอนกสพ.ศ.2544(แกไขเตมฉบบท2พ.ศ.2551) ....43

2.2 เวลาในการสงและรบการแสดงเจตนาออนไลนตามอนสญญาสหประชาชาต

วาดวยการใชการสอสารทางอเลกทรอนกสในสญญาระหวางประเทศ ........48

3. สถ�นททสญญ�พ�ณชยอเลกทรอนกสเกดขน ���������������������������������������������56

3.1 สถานทในการสงและรบการแสดงเจตนาออนไลนตามพระราชบญญต

วาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกสพ.ศ.2544

(แกไขเตมฉบบท2พ.ศ.2551) ...........................................................................57

3.2 สถานทในการสงและรบการแสดงเจตนาออนไลนตามอนสญญา

สหประชาชาตวาดวยการใชการสอสารทางอเลกทรอนกสในสญญา

ระหวางประเทศ ..........................................................................................59

4. ขอสงเกตเกยวกบก�รแสดงเจตน�ท�งออนไลน ���������������������������������������������63

4.1การเชอชวนใหทำาคำาเสนอทางออนไลน .........................................................63

4.2การใชระบบอตโนมตในการทำาสญญา ...........................................................68

4.3การแกไขขอผดพลาดในการแสดงเจตนาทางออนไลน ..................................73

บทท 3 ก�รคมครองผบรโภคในก�รทำ�สญญ�พ�ณชยอเลกทรอนกสประเดน

ขอสญญ�ทไมเปนธรรม ������������������������������������������������������������������� 80

1. คว�มนำ� ��������������������������������������������������������������������������������������������������������81

2. ก�รกำ�หนดร�ยละเอยดของขอสญญ�ทธรรมในสญญ�ซอข�ยสนค�และบรก�ร

ท�งพ�ณชยอเลกทรอนกส ����������������������������������������������������������������������������85

2.1 หลกเกณฑตามกฎหมายไทยในการกำาหนดรายละเอยดของขอสญญาทเปน

ธรรมในกรณของสญญาซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกส ..86

2.2 หลกเกณฑของตางประเทศในการกำาหนดรายละเอยดของขอสญญา

ทเปนธรรมในสญญาทางพาณชยอเลกทรอนกส ..........................................92

(1) การกำาหนดขอมลตางๆ ทตองแจงแกผบรโภคในการทำาธรกรรม

การซอขายสนคาทางพาณชยอเลกทรอนกสตามแนวทางของ

สหภาพยโรป .........................................................................................93

(2) การกำาหนดขอมลตางๆ ทตองแจงแกผบรโภคในการทำาธรกรรม

การซอขายสนคาทางพาณชยอเลกทรอนกสตามแนวทางของ

กฎหมายเยอรมน ............................................................................... 103

(3) ขอเสนอแนะถงการกำาหนดรายละเอยดของสญญาซอขายสนคา

และบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสในประเทศไทย ....................... 108

3. ตวอย�งของขอสญญ�ทไมเปนธรรมทสำ�คญ�����������������������������������������������111

3.1 ตวอยางของขอสญญาทไมเปนธรรมทกฎหมายกำาหนดไว ........................ 113

3.2 ตวอยางของขอสญญาทมลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรม

ตามขอตกลง ............................................................................................. 115

บทท 4 ก�รดำ�เนนก�รระงบขอพพ�ททเกดจ�กก�รพ�ณชยอเลกทรอนกส �����118

1. คว�มนำ� �����������������������������������������������������������������������������������������������������119

2. ก�รระงบขอพพ�ทดวยวธก�รระงบขอพพ�ทท�งเลอก (ADR and ODR)

สำ�หรบกรณขอพพ�ทระหว�งผบรโภคกบผประกอบธรกจ (B2C) ��������������120

3. ปญห�เกยวกบเขตอำ�น�จศ�ลทมอำ�น�จพจ�รณ�คดอนเกยวกบสญญ�

พ�ณชยอเลกทรอนกส �������������������������������������������������������������������������������123

3.1 คดแพงทไมใชคดผบรโภค ................................................................................126

3.2 คดบรโภค .........................................................................................................127

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ ���������������������������������������������������������������������134

บรรณ�นกรม ���������������������������������������������������������������������������������������������������146

ภ�คผนวก

1. ตวอย�งเวบไซตของผประกอบธรกจในก�รซอข�ยสนค�ท�งออนไลน

ทผ�นเวบไซต ���������������������������������������������������������������������������������������������157

2. ตวอย�งใบสงซอสนค�ผ�นท�งอนเทอรเนต �����������������������������������������������159

P8 Chapter

1

preface

บทนำ�

ปจจบนมการนำาสออเลกทรอนกสมาใชในการประกอบธรกจทมความสำาคญตอ

ระบบเศรษฐกจของประเทศไทยเปนอยางมากโดยเฉพาะอยางยงในการประกอบธรกจ

จะตองมการทำาสญญาซงเปนกลไกสำาคญในการกอความผกพนขนระหวางบคคลจงม

การทำาสญญาเปนขอมลอเลกทรอนกสขนทเรยกวา“สญญ�พ�ณชยอเลกทรอนกส”

การพาณชยอเลกทรอนกส(e-Commerce)เขามามบทบาทสำาคญและกลายเปน

สอกลางหลกในการประกอบธรกจโดยเฉพาะอยางยงในกรณการซอขายสนคาและบรการ

ประเภทตางๆ เนองดวยความสะดวกรวดเรวประหยดคาใชจายไมตองมหนารานไม

ตองกกตนสนคาจงทำาใหผประกอบธรกจสามารถประหยดตนทนทางธรกจการตดตอ

แบบ2ทาง(Interactivity)ในรปแบบมลตมเดย(Multimedia)ทำาใหการทำาธรกรรม

ตางๆ ในทางธรกจครอบคลมไปไดทวโลกและไมตดขอจำากดในเรองของเวลาและสถานท

ทำาใหการประกอบธรกจสามารถเกดขนณทใดไดตลอดเวลาการพาณชยอเลกทรอนกส

โดยเฉพาะการซอขายจงไดขยายตวและเตบโตในธรกจตางๆ อยางรวดเรว

หลกการสำาคญประการหนงตามพระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกส

พ.ศ.2544(แกไขเพมเตมฉบบท2พ.ศ.2551)ทเกยวของกบการทำาสญญาเปนขอมล

อเลกทรอนกสทกำาหนดไวคอคำาเสนอหรอคำาสนองในการทำาสญญาอาจทำาเปนขอมล

อเลกทรอนกสกไดหามมใหปฏเสธการมผลทางกฎหมายของสญญาเพยงเพราะเหตท

สญญานนไดทำาคำาเสนอหรอคำาสนองเปนขอมลอเลกทรอนกสถงการทำาสญญาพาณชย

อเลกทรอนกสดงนนในการทำาสญญาพาณชยอเลกทรอนกสจงไดรบการยอมรบถงผล

ทางกฎหมายทคสญญาตองมความผกพนตามสทธหนาทตลอดจนความรบผดทเกด

จากสญญาพาณชยอเลกทรอนกสนนๆ

preface

P10 Preface

1

หนงสอเลมนพยายามหยบยกประเดนสำาคญทควรตระหนกในการทำาสญญา

พาณชยอเลกทรอนกสโดยจะกลาวถงลกษณะของการทำาสญญาพาณชยอเลกทรอนกส

เพอการทำาความเขาใจเบองตนโดยการอธบายลกษณะของการแสดงเจตนาทำาสญญา

ทางอเลกทรอนกสมลกษณะอยางไรเพอการพจารณาถงผลของการแสดงเจตนาทาง

อเลกทรอนกส(การแสดงเจตนาทางออนไลน)การกอใหเกดสญญาอเลกทรอนกสจะเกด

ขนเมอไรและท ใดการกำาหนดรายละเอยดขอสญญาของสญญาพาณชยอเลกทรอนกส

ในกรณตวอยางของสญญาซอขายสนคาและบรการทางอเลกทรอนกสหรอการซอขาย

ทางออนไลนในประเดนของการคมครองผบรโภคในเรองของขอสญญาทไมเปนธรรมและ

ประเดนสดทายกลาวถงการดำาเนนการระงบขอพพาททเกดจากการพาณชยอเลกทรอนกส

ศนยกฎหม�ยเทคโนโลยส�รสนเทศและก�รสอส�ร (ICT Law Center) ภ�ยใต

สำ�นกง�นพฒน�ธรกรรมท�งอเลกทรอนกส (องคก�รมห�ชน)เหนถงความสำาคญของ

การศกษาสงเสรมสนบสนนและดำาเนนการเผยแพรความรเกยวกบเทคโนโลยสารสนเทศ

และการสอสารทเกยวของกบธรกรรมอเลกทรอนกสอนภารกจหลกทกำาหนดไวใน

พระราชกฤษฎกาจดตงสำานกงานพฒนาธรกรรมอเลกทรอนกส(องคการมหาชน)พ.ศ.

2554จงไดจดทำ� หนงสอฉบบนขนเพอสร�งคว�มรคว�มเข�ใจและคว�มตระหนก

เบองตน แกผประกอบก�ร ผบรโภค และประช�ชนทวไป โดยหวงเปนอย�งยงว�

คว�มรเข�ใจทเพมขนจะชวยสร�งคว�มเชอมนในก�รทำ�ธรกรรมท�งอเลกทรอนกส

ของประเทศ เพอเข�สยคเศรษฐกจดจทลแบบรเท�ทน

ศนยกฎหม�ยเทคโนโลยส�รสนเทศและก�รสอส�ร (ICT Law Center)

ภ�ยใตสำ�นกง�นพฒน�ธรกรรมท�งอเลกทรอนกส (องคก�รมห�ชน)

30สงหาคม2557

P11 Preface

1

P14 Chapter

1

declaration of intention

P15 Chapter

1

บทท�1�การแสดงเจตนาทางอเลกทรอนกส

1.�ความนำา

การทำาสญญาพาณชยอเลกทรอนกส(ElectronicCommerce)หรอทอาจเขาใจ

กนแพรหลายในชอของสญญาออนไลนนนไดสอดแทรกอยในการดำาเนนชวตประจำาวน

ทวไปของคนยคใหมผานการใชอนเทอรเนตโดยปจจบนมการเพมชองทางใหสามารถ

เชอมตอกบอนเทอรเนตไดงายขนไมวาจะเปนทางโทรศพทมอถอประเภทสมารตโฟน

(SmartPhone)หรอคอมพวเตอรทำาใหการเกดขนของสญญาออนไลนอาทการซอ

สนคาหรอบรการทางออนไลนนนทำาไดงายสะดวกรวดเรวและลดคาใชจายทงในเรอง

การเปดหนารานหรอการเดนทางโดยประโยชนตางๆ เหลานกอใหเกดสญญาออนไลน

มากขนเมอพเคราะหจากสถตของสำานกงานสถตแหงชาตแลวสถตการซอขายสนคา

พาณชยอเลกทรอนกสในประเทศไทยนนมผประกอบธรกจขายใหกบผบรโภค(B2C)เพม

ขนจาก99,706ลานบาทในปพ.ศ.2554เปน121,392ลานบาทในปพ.ศ.255501

01 NationalStatisticalOfficeThailand,SummaryReport:TheSurveyofElectronicCommerce

SituationinThailand,2012,หนา4,http://web.nso.go.th/en/survey/ict/data_ict/561217_Electric_12.

pdf(lastvisitedJuly29,2014);NationalStatisticalOfficeThailand,ExecutiveSummary:The

SurveyofE-CommerceStatusinThailand,2013,หนา4,http://web.nso.go.th/en/survey/ict/

data_ict/560514_Electric_13.pdf(lastvisitedJuly29,2014).

P16 Chapter

1

อยางไรกตามความรความเขาใจในเรองเกดสญญาออนไลนอาจมบางสวนท

คลาดเคลอนอยบางโดยเฉพาะในเรองการเกดขนสญญาไมวาสญญานนเกดขนหรอไม

เกดขนอยางไรและมผลผกพนผแสดงเจตนาแลวหรอไมซงกอใหเกดปญหาตางๆ และ

กลายเปนขอพพาทรองเรยนตามมาดงนนจงสมควรพจารณาถงหลกการทบญญตไวใน

กฎหมายเพอใหมความรความเขาใจทถกตองไปในแนวทางเดยวกนโดยประเทศไทยใน

ปจจบนมกฎหมายเฉพาะทบญญตถงธรกรรมในทางแพงและพาณชยทดำาเนนการโดย

ใชขอมลอเลกทรอนกสคอพระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกสพ.ศ.2554

(แกไขเพมเตมฉบบท2พ.ศ.2551)(“พระร�ชบญญตธรกรรมท�งอเลกทรอนกส”)

และเรองใดทพระราชบญญตดงกลาวมไดมการบญญตไวกจะตองกลบไปสหลกกฎหมาย

ทวไปในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

พระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสนนไดรบอทธพลเปนอยางมากจาก

กฎหมายแมแบบวาดวยพาณชยอเลกทรอนกส(the1996UNCITRALModelLaw

onElectronicCommerce)ซงคณะกรรมการสหประชาชาตวาดวยกฎเกณฑการคา

ระหวางประเทศ(TheUnitedNationsCommissiononInternationalTrade

Law(UNCITRAL))รวมกบนานาประเทศไดรางขนเพอเปนกฎหมายแมแบบใหแตละ

ประเทศนำาไปรางหรอออกกฎหมายภายในของประเทศตนเองโดยหวงจะชวยใหการ

พาณชยโดยการใชวธการทางอเลกทรอนกสนนเปนทยอมรบไปทวโลกและเมอแตละ

ประเทศไดนำากฎหมายแมแบบฯนไปปรบใชกบประเทศของตนยอมทำาใหกฎหมายเกยว

กบพาณชยอเลกทรอนกสนเปนไปในแนวทางเดยวกน02อยางไรกตามกฎหมายแมแบบฯ

นเปนเพยงแตกฎหมายทกำาหนดกรอบเกณฑเบองตน(FrameworkLaw)กลาวคอ

เปนแตเพยงแนวทางของกฎเกณฑทใหแตละประเทศไปรางหรอแกไขกฎหมายของตน

ไดอยางยดหยนและคลองตวโดยสามารถทจะเปลยนแปลงหรอกำาหนดรายละเอยด

02 http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html(last

visitedJuly29,2014).

P17 Chapter

1

เพมเตมจากหลกเกณฑในกฎหมายแมแบบฯนไดเพราะแททจรงแลวกฎหมายแมแบบฯ

กไมไดกำาหนดกรอบเกณฑไวครบถวนทกประการแตการเพมเตมหรอเปลยนแปลง

กฎเกณฑนนจะตองคำานงถงเจตนารมณของกฎหมายแมแบบฯนดวย03

ทงนเมอลกษณะการบงคบใชของกฎหมายแมแบบวาดวยพาณชยอเลกทรอนกส

เปนไปอยางไมมขอผกพนใดๆ และไมจำาตองมกระบวนการในการปรบบงคบใชของ

แตละประเทศหรอขอกำาหนดอนๆ ใดจากคณะกรรมการสหประชาชาตวาดวยกฎเกณฑ

การคาระหวางประเทศ04ดงนนลกษณะของกฎหมายแมแบบฯทมความยดหยนและความ

คลองตวสงในการเลอกกฎเกณฑไปปรบใชรวมถงวธการนำากฎเกณฑเหลานไปบงคบใช

กบกฎหมายภายในของประเทศของตนกลายเปนสาเหตหลกทกอใหเกดความไมแนนอน

ทางกฎเกณฑเกยวกบพาณชยอเลกทรอนกสทวโลกเพราะเมอแตละประเทศตองการ

ตรากฎหมายพาณชยอเลกทรอนกสขนตางกเลอกนำากฎเกณฑในกฎหมายแมแบบฯมา

ใชอยางหลากหลายตามความประสงคดงนนกฎหมายพาณชยอเลกทรอนกสทวโลกจง

ไมเปนไปในทศทางเดยวกนและดวยเหตนจงสงผลกระทบเปนอยางมากตอการบงคบใช

ในสญญาพาณชยอเลกทรอนกสระหวางประเทศ05อกทงยงไมอาจขจดอปสรรคทเกดขน

จากการพาณชยอเลกทรอนกสไดจรง06

03 UNCITRALModelLawonElectronicCommercewithGuidetoEnactment1996withadditional

article5bisasadoptedin1998,UNITEDNATIONSPUBLICATION,SalesNo.E.99.V.4,(1999),หนา

19,13.¶

04 ChrisConnolly&PrashantiRavindra,“International eCommerce regulation First UN Convention

on eCommerce finalized”,22ComputerL.&Sec.Rep.31,32,(2006).

05 ChongKahWei&JoyceChaoSuling,“United Nations Convention on the Use of Electronic

Communications in International Contracts – A New Global Standard”,18SAcLJ.116,

117-118,(2006).

06 JoséAngeloEstrellaFaria,“The United Nations Convention of the Use of Electronic

Communications in International Contracts—An Introductory Note”,55Int’l&Compar.L.

Q.689,689(2006).

P18 Chapter

1

ดงนนคณะกรรมการสหประชาชาตวาดวยกฎเกณฑการคาระหวางประเทศ

(TheUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw(UNCITRAL))

จงไดจดทำาอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการใชการสอสารทางอเลกทรอนกสใน

สญญาระหวางประเทศ(The2005UnitedNationsConventionontheUseof

ElectronicCommunicationinInternationalContract)ขนมา07แมวาอนสญญาฯ

นไดรางขนโดยอาศยหลกการและกฎเกณฑของทงกฎหมายแมแบบวาดวยพาณชย

อเลกทรอนกสและกฎหมายแมแบบวาดวยเรองลายมอชออเลกทรอนกส(The2001

ModelLawonElectronicSignature2001)แตกมวตถประสงคทจะใหกฎหมาย

พาณชยอเลกทรอนกสภายในของประเทศสมาชกในอนสญญาฯนเปนไปตามกฎเกณฑ

ขอบงคบของอนสญญาฯในแนวทางเดยวกนมากขนคณะกรรมการสหประชาชาตวาดวย

กฎเกณฑการคาระหวางประเทศจงไดออกกฎเกณฑมาใหมในรปแบบของอนสญญาฯ

ทประเทศสมาชกมพนธกรณทจะตองอนวตการกฎหมายภายในของตนใหเปนไปตาม

อนสญญาฯดงกลาวโดยอนสญญาฯนไดปรบปรงและเตมเตมในกฎเกณฑบางประการ

ของกฎหมายแมแบบฯเพอทจะขจดปญหาและอปสรรคทเกดจากแนวทางปฏบตสมย

ใหมในการคาระหวางประเทศผานทางการใชการสอสารทางอเลกทรอนกส08และเพอ

ใหทนตอความกาวหนาของเทคโนโลยในโลกปจจบนทมการพฒนาไปอยางมากโดย

อนสญญาฯไดกำาหนดกฎเกณฑบางประการเพมขนทงนแมวาอนสญญาฯจะสรางมา

07 อนสญญาฯนไดรางแลวแลวเสรจในการประชมครงท44ตลาคมพ.ศ.2547และเปดโอกาสใหประเทศตาง

ๆเขารวมลงนามทสำานกงานใหญของสหประชาชาตณกรงนวยอรกประเทศสหรฐอเมรกาโดยปจจบนม18

ประเทศทเขาลงนามในอนสญญาฉบบนแลวและม5ประเทศทไดใหสตยาบนแลวกลาวคอประเทศคองโก

โดมนกนฮอนดรสรสเซยและสงคโปร;โปรดดhttp://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/

electronic_commerce/2005Convention_status.html(lastvisitedJuly29,2014).

08 http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/2005Convention.html

(lastvisitedJuly29,2014).

P19 Chapter

1

จากกฎหมายแมแบบฯ09แตขอบเขตบงคบใชจะแคบและเปนไปในเชงลกกวากฎหมาย

แมแบบฯ10ทสำาคญอนสญญาฯไดเปลยนจากการบงคบใชกฎเกณฑตอ“ขอมล

อเลกทรอนกส (Data Message)” ในกฎหมายแมแบบฯเปน “ก�รตดตอสอส�รท�ง

อเลกทรอนกส (Electronic Communications)” เพอใหครอบคลมถงวธการใชขอมล

อเลกทรอนกสมากขนเพราะการสอสารทางอเลกทรอนกสอนสญญาฯใหคำานยามไว

วาเปน“ก�รสอส�รใดกต�มทคสญญ�ไดทำ�โดยรปแบบของขอมลอเลกทรอนกส”11

อนงสำานกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส(องคการมหาชน)ซงมภารกจ

หลกในการศกษาวจยเพอพฒนาและปรบปรงกฎหมายกฎระเบยบและแนวทางปฏบตท

เกยวของในการสนบสนนการทำาธรกรรมทางอเลกทรอนกสของประเทศไทยไดมการศกษา

และเสนอแกไขปรบปรงพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสเพอรองรบการอนวต

การตามอนสญญาวาดวยการใชการตดตอสอสารทางอเลกทรอนกสในสญญาระหวาง

ประเทศดวยวธการทางอเลกทรอนกสทจะเกดขนในอนาคตเพราะอนสญญาฯดงกลาว

จะชวยเสรมหลกการในการทำาธรกรรมทางอเลกทรอนกสระหวางประเทศใหสอดคลอง

กบสากลมากขนและทสำาคญจะเปนการเตรยมความพรอมในการเขารวมเปนสวนหนง

ของประชาคมเศรษฐกจอาเซยน(ASEANEconomicCommunity(AEC))ในปพ.ศ.

2558ทจะถงนโดยการทำาธรกรรมทางอเลกทรอนกสระหวางประเทศสมาชกจะมบทบาท

สำาคญทจะชวยขบเคลอนเศรษฐกจในภมภาคน12ดงนนในการศกษาถงการเกดขนของ

09 PeterWinship&LouiseEllenTeitz,“Developments in Private International Law: Facilitating

Cross-Border Transactions and Dispute Resolution”,40Int’lL.505,511(2006).

10 SusanBlock-LiebandTerenceHalliday,“Incrementalisms in Global Lawmaking”,32Brook.

J.Int’lL.1,20(2007).

11 TheUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLawSecretariat,“Explanatory note on

the United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International

Contracts”,inTheUnitedNationsConventionontheUseofElectronicCommunicationsin

InternationalContracts5,U.N.SalesNo.E.07.V.2(2007).

12 http://www.etda.or.th/etda_website/mains/display/1481#p1(lastvisitedJuly29,2014).

P20 Chapter

1

สญญาออนไลนตอไปนอกจากจะพจารณาและวเคราะหถงหลกเกณฑในพระราชบญญต

ธรกรรมทางอเลกทรอนกสแลวจะตองพจารณาเพมเตมและเปรยบเทยบกบกฎเกณฑใน

อนสญญาสหประชาชาตวาดวยการใชการสอสารทางอเลกทรอนกสดวยเพอใหเหนถง

ปญหาทเกดขนเพมเตมในปจจบนและแนวโนมทจะแกไขเปลยนแปลงตอไปในอนาคต

2.�ลกษณะของการแสดงเจตนา�ทางอเลกทรอนกส�(การแสดงเจตนา�ทางออนไลน)

ปจจบนเมอเทคโนโลยเขามาเปนสวนสำาคญในการดำาเนนชวตกอใหเกดรปแบบใหม

ของการแสดงเจตนานอกเหนอไปจากแบบเดมทคนเคยกนในรปของการแสดงเจตนาทาง

จดหมายทางโทรศพทหรอการพดคยเฉพาะหนาแตกลบกลายเปนการแสดงเจตนาโดย

มเทคโนโลยเขามาเกยวของเปนสอกลางซงสวนมากอยในรปแบบของการตดตอกนผาน

ระบบอนเทอรเนตโดยการแสดงเจตนาผานสอออนไลนทสำาคญและเปนทแพรหลายอาจ

แยกออกเปนตวอยางไดสองประเภทคอการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบReal

TimeและการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบNon-RealTime

เหตทตองพจารณาถงลกษณะการแสดงเจตนาคอเพอใหสามารถปรบใชหลกในเรอง

นตกรรมและสญญาใหถกตองและสอดคลองกบสถานการณหรอรปแบบของเทคโนโลย

สมยใหมดงนนการพจารณาในขนเรมแรกวาการแสดงเจตนาออนไลนประเภทหนงๆ

นนเปนการแสดงเจตนาประเภทใดจงมความสำาคญเปนอยางมาก

P21 Chapter

1

2.1 กรณการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบ Real Time

การแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบRealTimeนนหมายถงการตดตอ

สอสารผานสอออนไลนทผรบการแสดงเจตนานนสามารถรบการแสดงเจตนาไดในเวลา

จรงโดยตวอยางทสามารถอธบายไดอยางชดเจนจะปรากฏพบเหนทวไปในรปSkype,

FaceTimeหรอChatRoomโดยแตละแบบจะมลกษณะดงตอไปน

กรณแรกSkypeเปนโปรแกรม

การสอสารทรจกกนอยางแพรหลายมาก

เนองจากมฟงกชนสำาคญทเปนจดเดนคอ

สามารถพดคยผานการเชอมตอของระบบ

อนเทอรเนตในลกษณะเปนการ

คยแบบวดโอสามารถเหนหนาค

สนทนาไดไมวาจะเปนรายบคคล

หรอสนทนาแบบกลมโดยผาน

ทางโทรศพทสมารตโฟน13

คอมพวเตอรหรอแมกระทง

หนาจอโทรทศน14โปรแกรมดงกลาวจงเปนทนยมอยางมากในหมบคคลทตองการจะ

ตดตอสอสารกบบคคลอนทอยตางประเทศเพราะไมเสยคาบรการหากพดคยตดตอผาน

13 สมารตโฟนนนเปนโทรศพทเคลอนททมลกษณะพเศษแตกตางกบโทรศพททวไปคอมความสามารถเสมอน

กบคอมพวเตอรแตสามารถพกพาไดในลกษณะของโทรศพทเคลอนท โดยสามารถเชอมตออนเทอรเนตและ

ความสามารถของตวมอถอนนเขากบแอปพลเคชนของโทรศพทนนเองได;โปรดดhttp://www.pcmag.com/

encyclopedia/term/51537/smartphone(lastvisitedJuly29,2014).

14 นอกจากนSkypeยงใหบรการในการโทรแบบทวไป,การสงขอความ,หรอการใหบรการสงขอมลตางๆ ไมวา

จะเปนรปภาพไฟลขอมลหรอวดโอ;โปรดดhttp://www.skype.com/en/about/(lastvisitedJuly29,

2014).

P22 Chapter

1

โปรแกรมSkypeเนองจากโปรแกรมนทำางานผานระบบอนเทอรเนตซงตางจากการใช

บรการโทรศพททวไปทตองเสยคาบรการตามอตราการใชงาน

สวนFaceTimeนนเปนโปรแกรม

ประยกตทเรยกกนแพรหลายทบศพทภาษา

องกฤษวาแอปพลเคชน(Application)โดย

เปนสวนหนงของผลตภณฑจากบรษทApple

ทรจกกนทวไปในรปแบบของโทรศพทใน

ชอIphoneหรอแทบเลตคอมพวเตอร

(TabletComputer)15ในชอIpadหรอ

คอมพวเตอรแบบพกพาในชอMacBook

โดยแอปพลเคชนFaceTimeนเปดโอกาส

ใหสามารถสนทนากนระหวางอปกรณ

ในApple16ไมวาจะเปนIphoneหรอ

Ipadดวยกนในรปแบบทสามารถเหนหนา

คสนทนาและบรรยากาศสถานทตางๆ ผาน

ทางกลองหนาและกลองหลงของโทรศพทดงกลาว

ไดหากมการเชอมตอสญญาณอนเทอรเนต17

สดทายกรณของการสอสารผานทางChatRoomเปน

กรณทมการตดตอสอสารสนทนาทางเวบไซตไดทนทโดยเมอมการ

กดสงความความแลวขอความนนสามารถปรากฏขนในChatRoom

15 http://www.apple.com/pr/products/(lastvisitedJuly29,2014).

16 http://www.pcmag.com/encyclopedia/term/52520/tablet-computer(lastvisitedJuly29,2014).

17 https://www.apple.com/ios/facetime/(lastvisitedJuly29,2014).

P23 Chapter

1

ทนทกบทมการกดสงและผอนทออนไลนอยในหองChatRoomนนสามารถเหน

ขอความขนมาทนทโดยสวนมากChatRoomจะมการใชในระหวางกลมบคคลทม

ความเกยวของกนหรอมความสนใจในเรองเดยวกน18

การแสดงเจตนาในรปของSkype,FacetimeหรอChatRoomจะเหนไดวา

มลกษณะเดนทเหมอนกนคอสามารถแสดงเจตนาผานสอออนไลนในเวลาปจจบนทเกด

ขนจรงไดโดยผรบการแสดงเจตนาสามารถรบการแสดงเจตนาไดทนทเสมอนวาแสดง

เจตนาตอบคคลซงอยเฉพาะหนาโดยในพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสเมอ

มไดบญญตไวถงเรองการแสดงเจตนาดงนนการทจะวเคราะหวาการแสดงเจตนาผาน

สอออนไลนแบบRealTimeนนเปนการแสดงเจตนาประเภทใดและการแสดงเจตนา

จะมผลเมอใดจงตองกลบไปพจารณาหลกกฎหมายทปรากฏในประมวลกฎหมายแพง

และพาณชยและเมอวเคราะหดแลวการแสดงเจตนาผานสอออนไลนประเภทในเวลา

จรง(RealTime)ควรจะตองปรบใชตามหลกการแสดงเจตนาตอบคคลซงอยเฉพาะ

หนาตามความในมาตรา168โดยมาตรานบญญตไววา

“ก�รแสดงเจตน�ทกระทำ�ตอบคคลซงอยเฉพ�ะหน� ใหถอว�มผลนบแตผรบ

ก�รแสดงเจตน�ไดทร�บก�รแสดงเจตน�นน คว�มขอนใหใชตลอดถงก�รทบคคล

หนงแสดงเจตน�ไปยงบคคล อกคนหนงโดยท�งโทรศพทหรอโดยเครองมอสอส�ร

อย�งอน หรอโดยวธอนซงส�ม�รถตดตอถงกนไดทำ�นองเดยวกน”

การแสดงเจตนาตอบคคลซงอยเฉพาะหนานผสงและผรบการแสดงเจตนาสามารถ

ทจะตดตอหรอทำาความเขาใจถงเจตนานนไดทนทโดยไมมระยะเวลาคนกลางระหวางการ

18 http://www.businessdictionary.com/definition/chat-room.html(lastvisitedJuly29,2014).

P24 Chapter

1

แสดงเจตนาของอกฝาย19กลาวคอผแสดงเจตนาและผรบการแสดงเจตนาอยในลกษณะ

ทจะทราบการแสดงเจตนาซงกนและกนไดในเวลาเดยวกนกบทแสดงเจตนาออกมา20

แมวาในกรณทบคคลจะไมไดเหนหนากนแตหากวาสามารถตดตอทำาความเขาใจกนได

ทนท21หรอกรณอยหางไกลกนแตใชเครองมอสอสารทสามารถทำาความเขาใจไดทนทก

เรยกวาเปนการแสดงเจตนาตอบคคลผซงอยเฉพาะหนาแลว22และการแสดงเจตนาตอ

บคคลซงอยเฉพาะหนาในมาตรานจะมผลเมอผรบ“ไดทร�บถงก�รแสดงเจตน�” ตาม

หลกการ“ร”(DoctrineofPerception)23

ดงนนเมอพจารณาถงวธการทำางานของระบบSkypeหรอFaceTimeจะเหนได

วาการแสดงเจตนาผานสอออนไลนสองประเภทนนบไดวาเปนการแสดงเจตนาตอบคคล

ซงเฉพาะหนาอยางชดเจนเพราะระบบของสองประเภทนเปดโอกาสใหเวลาบคคลแสดง

เจตนาอกฝายสามารถเหนคสนทนาไดเสมอนกบอยเฉพาะหนากนจรงดงนนการแสดง

เจตนาผานSkypeหรอFaceTimeจงถอวาเปนวธการอนทสามารถตดตอถงกนไดอก

วธหนงตามมาตรา168นซงแททจรงแลวแทบจะไมตางกนกบการแสดงเจตนาระหวาง

บคคลซงอยเฉพาะหนากนในความเปนจรงโดยผแสดงเจตนาและผรบการแสดงเจตนา

สามารถทจะเขาใจเจตนานนไดทนทโดยไมมระยะเวลาขนกลาง

19 จดเศรษฐบตร,หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา,พมพครงท4,แกไขเพมเตมโดยดาราพร

ถระวฒน,โครงการตาราและเอกสารประกอบการสอนคณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร,โรงพมพ

เดอนตลา,พ.ศ.2551,หนา127.

20 จตตตงศภทย,คำาอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเรยงมาตราวาดวยสญญาบรรพ2มาตรา354-

394,ปรบปรงโดยศนนทกรณโสตถพนธ,กองทนศาสตราจารยจตตตงศภทยคณะนตศาสตรมหาวทยาลย

ธรรมศาสตร,โรงพมพเดอนตลา,พ.ศ.2551,หนา34.

21 จดเศรษฐบตร,อางแลวเชงอรรถท19,หนา128.

22 อครวทยสมาวงศ,คำาอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมสญญา,พมพครงท8,

สำานกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา,พ.ศ.2555,หนา10.

23 อกขราทรจฬารตน,คำาอธบายวชากฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา,พมพครงท5,

คณะกรรมการสมมนาวจยและหองสมดคณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร,พ.ศ.2531,หนา76.

P25 Chapter

1

สวนกรณของChatRoomนนจากความในมาตรา168จะเหนไดวากฎหมายได

เปดชองใหมวธอนทบคคลสามารถแสดงเจตนาตอกนไดเสมอนกบเปนการแสดงเจตนา

ตอบคคลซงอยเฉพาะหนาโดยกฎหมายยกตวอยางวธหนงไวคอทางโทรศพทและวธการ

สอสารอยางอนทมลกษณะอยางเดยวกนโดยการสอสารสองวธดงกลาวนนกฎหมายให

ถอเสมอนเปนการแสดงเจตนาตอบคคลซงอยเฉพาะหนาไดเพราะผรบการแสดงเจตนา

สามารถรบการแสดงเจตนานนไดทนทเสมอนอยกนตอหนาแตตางกนตรงทการแสดง

เจตนาผานโทรศพทนนบคคลผรบการแสดงเจตนารบเจตนาผานทางการฟงสวนการแสดง

เจตนาผานChatRoomนนเปนกรณทมการแสดงเจตนาผานทางอกษรโดยอาศยการ

กดสงขอความของตนออกไปในหองChatRoomแลวบคคลทออนไลนอยในหองChat

Roomกสามารถรบการแสดงเจตนาตดตอถงกนผานทางการอานขอความนนไดทนท

จากเหตผลทกลาวมาขางตนจงสรปไดวาการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบ

RealTimeในรปแบบของSkype,FaceTimeและChatRoomสามารถปรบใชกบ

หลกการแสดงเจตนาตอบคคลเฉพาะหนาและถอวาการแสดงเจตนานนมผลนบแตผรบ

การแสดงเจตนาไดทราบการแสดงเจตนา

2.2 กรณการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบ Non-Real Time

การแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบNon-RealTimeนนผรบการแสดงเจตนา

จะไมไดรบการแสดงเจตนาทนทในเวลาจรงกบทผแสดงเจตนาไดแสดงออกไปโดยตวอยาง

ทสำาคญของการแสดงเจตนาประเภทนคอการแสดงเจตนาทางE-mail,LineMessage,

FacebookMessageแตทงนกรณของLineMessageและFacebookMessageจะ

ตองยดหลกสำาคญประการหนงกอนคอหากผรบการแสดงเจตนาสามารถรบการแสดง

เจตนาดงกลาวไดทนทกจะกลบไปสหลกกฎหมายในรปแบบของการแสดงเจตนาผาน

P26 Chapter

1

สอออนไลนแบบRealTimeโดยจะ

วเคราะหถงความแตกตางโดยละเอยด

ตอไปทงนเรมแรกจะตองพจารณาถงลกษณะการแสดงเจตนาในรปแบบ

ตางๆ ดงทยกตวอยางไวขางตนกอน

กรณแรกการแสดงเจตนาผานทางไปรษณยอเลกทรอนกสหรอทรจก

กนในภาษาองกฤษวาElectronicMailและมกจะเรยกกนสนๆ วาEmailหรอ

E-mailโดยอเมลนเปนการสงขอมลระหวางอปกรณ(Device)เครองหนงไป

ยงอกเครองหนงไมวาจะเปนคอมพวเตอรโทรศพทหรอเครองมอสอสารอนๆ

ทงนอเมลสามารถแนบรปภาพเพลงคลปวดโอหรอไฟลขอมลตางๆ สงไปพรอมกบ

ขอความได24และสามารถสงไปยงบคคลใดบคคลหนงโดยเฉพาะหรอสงไปหากลม

บคคลไดซงในปจจบนเปนทนยมกนอยางแพรหลายมากกวาการสงจดหมายทางไปรษณย

ธรรมดา25แทบทกคนจะตองมบญชผใชอเมล(E-mailAccount)ของผใหบรการตางๆ

อาทHotmail,Yahoo,Gmailจงนบไดวาอเมลมความสำาคญและใชกนเปนสวนหนง

ในชวตประจำาวนของคนทวไป

การแสดงเจตนาแบบทสองคอการแสดงเจตนาผานโปรแกรม

LineMessage26โดยการสงขอความผานโปรแกรมไลนนนเปนสวน

หนงในฟงกชนตางๆ ทมในโปรแกรมไลนอาทการโทรศพทหาผท

ใชโปรแกรมไลนหรอพดคยกนผานวดโอโดยไมเสยคาใชจายใดๆ

24 http://www.learnthenet.com/learn-about/how-email-works/(lastvisitedJuly29,2014).

25 http://www.computerhope.com/jargon/e/email.htm(lastvisitedJuly29,2014).

26 http://line.me/en/(lastvisitedJuly29,2014).

P27 Chapter

1

อยางไรกตามฟงกชนทสำาคญท จะพดถงในสวนนกจะ

เปนเฉพาะการสงขอความหากนในหมทใชโปรแกรมไลนไมวา

จะตามโทรศพทประเภทสมารตโฟนตางๆ หรอแมกระทงในคอมพวเตอร

โดยโปรแกรมนเปนทนยมใชกนอยางกวางขวางมากใน

ทกๆ วยเพราะนอกจากจะสงขอความ

หากนระหวางบคคลหรอกลม

บคคลไดแลวยงสามารถสงรปถาย

คลปเสยงคลปวดโอทสำาคญยงมการ

สงตวการตนทแสดงอาการทาทางตางๆ ทเรยกกนวา

สตกเกอร(Sticker)หากนไดทงยงสามารถเลนผาน

โทรศพทมอถอแทบเลตคอมพวเตอรหรอคอมพวเตอร

ไดโดยการยกตวอยางการใชLineMessageตอไปจะกลาว

รวมถงการใชในทกชองทางเพราะมลกษณะสำาคญอยางเดยวกน

กรณสดทายการแสดงเจตนาผานFacebook27MessageโดยFacebook

Messageนเปนฟงกชนหนงของเครอขายสงคมออนไลนทเปนทนยมมากทสดของ

โลกประเภทหนงชอFacebookโดยFacebookMessageนนเปนกรณทผมบญช

FacebookสงขอความไปหาอกบคคลหนงหรอกลมบคคลทมบญชFacebookท

เรยกกนวาเปนเพอน(Friend)หรอบคคลอนทไมไดเปนเพอนกบเจาของบญชแตเปน

ผทมบญชอยในระบบFacebookกไดโดยการสงขอความหากนนนอาจแนบรปภาพ

หรอไฟลขอมลหรออาจสงตวการตนแสดงอารมณตางๆ แทนขอความไดโดยปจจบน

27 https://www.facebook.com/about/messages/(lastvisitedJuly29,2014).

P28 Chapter

1

มการใชFacebookMessageผานสองชองทางกลาวคอ

จากเปดโปรแกรมบนคอมพวเตอรกบผานแอปพลเคชน

Messengerทสามารถดาวนโหลดลงบนโทรศพทมอถอ

หรอแทบเลตคอมพวเตอรไดซงชองทางการใชทงสองกรณ

นจะมความแตกตางกนดงนนในการกลาวถงตอไปจะแยก

ใหพจารณาตางกนในบางหวขอ

การแสดงเจตนาผานโปรแกรมทง3ประเภทไมวาจะเปนE-mail,LineMessage

หรอFacebookMessageนนเปนการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบNon-RealTime

เนองจากผรบการแสดงเจตนาจะตองเปดบญชE-mail,LineหรอFacebookของตนขน

มากอนจงจะสามารถรบการแสดงเจตนานนไดทงนการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบ

Non-RealTimeกไมไดมการบญญตขนในพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกส

วาเปนการแสดงเจตนาประเภทใดดงนนการทจะทราบวาผรบการแสดงเจตนานนไดรบ

การแสดงเจตนาดงกลาวเมอใดจงตองพจารณาจากหลกกฎหมายทปรากฏในประมวล

กฎหมายแพงและพาณชยเชนกน

และเมอพจารณาถงลกษณะการ

แสดงเจตนาผานสอออนไลน

แบบNon-RealTimeแลว

เหนควรจะตองนำาหลกการใน

มาตรา169ซงเปนการแสดง

เจตนาตอบคคลซงอยหางโดย

ระยะทางมาปรบใชโดยมาตรา

นไดบญญตไววา

“การแสดงเจตนาท

กระทำาตอบคคลซงมไดอย

P29 Chapter

1

เฉพาะหนาใหถอวามผลนบแตเวลาทการแสดงเจตนานนไปถงผรบการแสดงเจตนาแต

ถาไดบอกถอนไปถงผรบการแสดงเจตนานนกอนหรอพรอมกนกบทการแสดงเจตนานน

ไปถงผรบการแสดงเจตนาการแสดงเจตนานนตกเปนอนไรผล

การแสดงเจตนาทไดสงออกไปแลวยอมไมเสอมเสยไปแมภายหลงการแสดง

เจตนานนผแสดงเจตนาจะถงแกความตายหรอถกศาลสงใหเปนคนไรความสามารถ

หรอคนเสมอนไรความสามารถ”

การแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบNon-RealTimeนบวาเปนการแสดง

เจตนาทกระทำาตอบคคลซงมไดอยเฉพาะหนาหรอทอาจเรยกวาการแสดงเจตนาตอ

บคคลซงอยหางโดยระยะทางเนองจากผแสดงเจตนาและผรบการแสดงเจตนานนเมอ

จะตดตอสอสารแสดงเจตนากนจะตองใชระยะเวลาหนงถงจะทำาความเขาใจได28ดงนน

จงตองทำาความเขาใจวาผแสดงเจตนาไมจำาเปนตองอยหางไกลกนโดยระยะทางจรงๆ

กบผรบการแสดงเจตนา29เพยงแตพเคราะหถงการทผแสดงเจตนาและผรบการแสดง

เจตนาไมสามารถทำาความเขาใจเจตนานนกนไดทนท30โดยการแสดงเจตนาตอบคคล

ซงมไดอยเฉพาะหนาตามมาตรา169นกฎหมายใหถอวามผลนบแตเวลาทการแสดง

เจตนานน“ไปถงผรบก�รแสดงเจตน�”ซงเปนไปตามหลก“ไดรบ”(Doctrineof

ReceiptหรออกชอหนงPostalRule)31โดยสงสำาคญทจำาเปนตองใหความระมดระวง

คอกฎหมายใชคำาวา“ไปถง”ดงนนเมอการแสดงเจตนาไดสงไปถงคกรณอกฝายหนง

ผลของการแสดงเจตนานนกมผลขนทนทโดยไมตองไปพจารณาวาบคคลทตองการแสดง

เจตนาไปถงนนจะไดอานดหรอรเหนการแสดงเจตนาดงกลาวหรอไม32กลาวคอไมใช

28 จดเศรษฐบตร,อางแลวเชงอรรถท19,หนา129.

29 ศนนทกรณโสตถพนธ,คำาอธบายกฎหมายนตกรรม-สญญา,พมพครงท18,สำานกพมพวญญชน,พ.ศ.2557,หนา148.

30 อครวทยสมาวงศ,อางแลวเชงอรรถท22,หนา10.

31 อกขราทรจฬารตน,อางแลวเชงอรรถท23,หนา77.

32 จดเศรษฐบตร,อางแลวเชงอรรถท19,หนา129.

P30 Chapter

1

วาผรบการแสดงเจตนานนตองรขอเพยงการแสดงเจตนาทสงไปอยในอำานาจของผรบ

การแสดงเจตนาทจะทราบไดหรอการแสดงเจตนาทสงไปนนอยในลกษณะสภาพหรอ

พฤตการณทผรบอาจทราบไดถงการแสดงเจตนานน33

ยกตวอยางเชน ผใหเชาทอยกรงเทพมหานครสงจดหมายบอกเลกสญญาเชา

ไปใหแกผเชาทอยจงหวดราชบรเมอบรษไปรษณยนำาจดหมายดงกลาวหยอนลงในตรบ

จดหมายของผเชาแลวถอวาการแสดงเจตนาบอกเลกสญญาเชาได“ไปถง”ผเชาแลว

ผเชาจะไดเปดอานทราบถงขอความในจดหมายนนหรอไมกไมสำาคญเพราะการแสดง

เจตนาบอกเลกสญญาเชาของผใหเชามผลแลว34เหตทกฎหมายบญญตใหการแสดงเจตนา

ตอบคคลซงมไดอยเฉพาะหนาใหใช“หลกก�รไดรบ”การแสดงเจตนาเนองจากหาก

ใช“หลกก�รร”บคคลทตองการแสดงเจตนาไปถงอาจอางไดวาตนยงไมรและเปนการ

ยากทจะพสจนถงการรของผรบการแสดงเจตนา35กลายเปนดลพนจของผรบการแสดง

เจตนา36ดงนนกฎหมายจงตดขอยงยากในเรองนโดยการใหใชหลกการรบแทนกลาวคอ

สนนษฐานวาการแสดงเจตนาไปถงผรบเมอใดใหถอวาเจตนามผลเมอนน

ตอมาในเรองการทำางานของระบบไปรษณยอเลกทรอนกสหรออเมลนนจะ

มขนตอนเรมแรกจากการสมครบญช(E-mailAccount)ในเครองแมขายของอเมล

(Mailserver)ซงเหมอนกบตไปรษณยของบานจากนนเมอเจาของบญชอเมลสง

ขอมลอเลกทรอนกสจากอเมลของตนไปขอมลกจะมการสงไปยงเครองคอมพวเตอร

หรอแมขายของผใหบรการอนเทอรเนต(InternetServiceProvider(ISP))ของผสง

อเมลดงกลาวจากนนขอมลในอเมลนจะถกสงตอไปยงแมขายบรการของผใหบรการ

เครอขายอน(IntermediaryServer)และสดทายจะมการสงและจดเกบไวในเครอง

33 อกขราทรจฬารตน,,อางแลวเชงอรรถท23,หนา78.

34 อครวทยสมาวงศ,อางแลวเชงอรรถท22,หนา10.

35 จตตตงศภทย,อางแลวเชงอรรถท20,หนา47.

36 อกขราทรจฬารตน,อางแลวเชงอรรถท23,หนา77.

P31 Chapter

1

คอมพวเตอรหรอแมขายของผใหบรการอนเทอรเนตของผรบโดยขอมลจะไดรบการ

โอนมาไวยงกลองเกบจดหมาย(Inbox)ของอเมลผรบปลายทาง37และเมอผรบเชอม

สญญาณอนเทอรเนตเขากบแมขายของผใหบรการอนเทอรเนตของตนแลวกจะสามา

รถดาวนโหลด(Download)หรอเปดอานขอมลอเลกทรอนกสดงกลาวออนไลนได38

ดงนนจากลกษณะของระบบการทำางานอเมลจงมเหตผลสองประการดวยกนวาเปนการ

แสดงเจตนาทกระทำาตอบคคลซงมไดอยเฉพาะหนา

ประการแรกการแสดงเจตนาผานอเมลหรอไปรษณยอเลกทรอนกสนนตองม

สอกลาง(Intermediary)เขามาเกยวของดวยดงเชนกบการสงไปรษณยธรรมดา39ดง

นนจงมความเปนไปไดสงทขอมลทสงไปอาจเกดความลาชาไดระหวางทางทแมขายของ

ผใหบรการอนเทอรเนตของผสงอเมลไดสงขอมลไปยงแมขายบรการของผใหบรการ

เครอขายอนและจากแมขายบรการของผใหบรการเครอขายอนไปยงแมขายของผให

บรการอนเทอรเนตของผรบอเมลเพราะบางชวงอาจเกดความขดของหรอไมสามารถ

สงตอขอมลไปยงแมขายของผใหบรการอนเทอรเนตของแตละผใหบรการไดดงนนเมอ

มเหตขดของในการรบหรอสงขอมลผสงกจะไมมทางทราบหรอยนยนไดวาขอมลไปถง

เมอไรนอกจากนขอมลทจะสงทางอเมลอาจไดรบการแบงแยกเปนสวนๆ แลวสงแยก

กนไปคนละเสนทาง40อาทมการแนบไฟลขอมลไปในอเมลและในกรณดงกลาวยอม

มความเสยงทผรบอาจไมไดรบขอมลครบถวนเพราะไฟลขอมลทแนบนนไมสามารถสง

37 วนดาวชรานกร,ปญหาทางกฎหมายเกยวกบการทำาสญญาทางอเลกทรอนกส,วทยานพนธนตศาตรมหาบณฑต,

คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร,พ.ศ.2548,หนา114.

38 Learnthenet,อางแลวเชงอรรถท24.

39 RobertBradgate,“Formation of Contracts”inTheLawofContract(MichaelFurmstoned.,

2010),หนา552.

40 AndrewD.Murray,“Entering into Contracts Electronically: The Real W.W.W.” inLawand

theInternet:aframeworkforelectroniccommerce(LilianEdwardsandCharlotteWaeldeeds.,

2000),หนา25.

P32 Chapter

1

ไปไดพรอมกบขอความทวไปในอเมลหรอเกดความลาชาทำาใหไฟลขอมลทแนบนนตาม

มาทหลงโดยผสงไมอาจทราบได41หรอแมกระทงผสงกไมสามารถรบประกนใดๆ ไดวา

ขอมลในอเมลทงหมดจะสงถงผรบอเมล42

ประการทสองการจะเปดดขอมลในอเมลนน

ผรบอเมลจำาตองใชอนเทอรเนตในการเชอม

ตอไปยงกลองเกบจดหมายของบญชผรบ

ดงนนอาจเปนไปไดทผรบจะไม

ทราบถงขอมลไดทนทเพราะไม

ไดเชอมตอคอมพวเตอรหรอ

โทรศพทเคลอนทแบบสมารตโฟน

เขากบเครอขายอนเทอรเนตในชวง

นน43อกทงแมมขอความแจงมายง

ผสงทนทเมอผสงไดสงอเมลไปแตการ

แจงนกเปนการแจงวาขอมลในอเมลไป

ถงกลองเกบจดหมายของบญชผรบเทานนไม

ไดมาจากผรบ อเมลวาตนได รบแลวแตอยางไร44นอกจากนถงแมวาการสง

ขอมลทางอเมลนจะสามารถไปถงผรบไดอยางรวดเรวเพราะปจจบนเทคโนโลย

กาวหนาขนสามารถเชอมตอระบบอนเทอรเนตเขากบโปรแกรมในโทรศพทเคลอนท

โดยสามารถแจงไดทนทวามอเมลเขามายงกลองเกบจดหมายของบญชผรบแตผรบ

อเมลอาจไมไดเปดดอเมลตลอดเวลาจงยงไมไดเปดอานขอความดงกลาวดงนนผสง

41 GrahamJHSmith,InternetlawandRegulation(2002),หนา453.

42 Murray,อางแลวเชงอรรถท40.

43 วนดาวชรานกร,อางแลวเชงอรรถท37,หนา117.

44 Murray,อางแลวเชงอรรถท40.

P33 Chapter

1

จงไมอาจทราบเวลาแนนอนวาเมอใดทเจาของอเมลผรบการแสดงเจตนานนทราบถง

ขอความการแสดงเจตนานนถาหากนำาหลกแสดงเจตนาตอบคคลเฉพาะหนามาปรบใช

จากเหตผลขางตนจงกลาวไดวาการแสดงเจตนาทางอเมลหรอไปรษณย

อเลกทรอนกสนนมลกษณะทคลายกบการสงไปรษณย

ทวไป45จงควรนำาหลกการแสดงเจตนาทกระทำา

ตอบคคลซงมไดอยเฉพาะหนาตามมาตรา169

มาบงคบใชเพราะผสงและผรบการแสดงเจตนา

ไมสามารถทจะตดตอหรอทำาความเขาใจถงเจตนา

นนไดทนทและใหถอวาการแสดงเจตนาดงกลาวม

ผลนบแตเวลาทการแสดงเจตนานน“ไปถง” ผรบการ

แสดงเจตนาอยางไรกตามการทจะทราบเวลาแนนอนวาการ

แสดงเจตนานนไปถงผรบจะถอวาผรบไดรบเมอไรเมอผแสดง

เจตนากดสงจากอเมลของผสงเองหรอเมอขอมลอเลกทรอนกสนน

ไปถงยงกลองเกบจดหมายของอเมลปลายทางพระราชบญญตธรกรรม

ทางอเลกทรอนกสมบทบญญตทชดเจนกำาหนดไวสำาหรบเรองการแสดงเจตนา

ออนไลนทเปนการสงขอมลอเลกทรอนกสดงทจะกลาวถงในหวขอตอไป

สวนในกรณของLineMessageและFacebookMessageมขอพจารณาเรม

แรกคอหากผแสดงเจตนาและผรบการแสดงเจตนานนออนไลนอยในระบบกลาวคอตาง

ฝายตางอยหนาจอคอมพวเตอรหรอโทรศพทเคลอนทพรอมทจะรบการแสดงเจตนาได

ทนทแลวหรอไมเพราะถาเปนเชนนนแลวการแสดงเจตนาผานโปรแกรมLineMessage

และFacebookMessageดงกลาวจะกลายเปนการแสดงเจตนาตอบคคลเฉพาะหนา

ดงเชนระบบChatRoomแตทงนอาจเกดปญหาขนไดวาผแสดงเจตนากไมทราบวา

45 Murray,อางแลวเชงอรรถท40.

P34 Chapter

1

คกรณอกฝายนนออนไลนอยในระบบหรอไมเพราะถงแมวาทงสองโปรแกรมจะมฟงกชน

พเศษปรากฏขอความวาคกรณนนเปดโปรแกมและเรยกหนาจอแสดงขอความทได

แสดงเจตนาแลวอาทLineMessageจะขนคำาวาReadหรอFacebookMessage

จะขนคำาวาSeenแตทวาในความเปนจรงอาจเกดเหตการณทขนคำาวาReadหรอ

SeenเพราะอกฝายเปดหนาจอโปรแกรมคางไวตวอยางทชดเจนคอกรณFacebook

Messageทหากเปดโปรแกรมบนคอมพวเตอรจะปรากฏวงกลมสเขยวหรอกรณใช

แอปพลเคชนMessengerบนโทรศพทมอถอหรอแทบเลตคอมพวเตอรแลวปรากฏ

บนหนาจอสนทนาวาอกฝายกำาลงเชอมตอขอมลขนคำาวาActivenowแตแทจรงแลว

ไมไดอยหนาจอคอมพวเตอรหรอหนาจอโทรศพทมอถอดงนนในความเปนจรงแลว

ผรบจงยงไมไดอานเหนหรอทราบถงขอความนแตอยางใดนอกจากนยงมกรณปกต

ทวไปทเมอผแสดงเจตนากดสงขอความไปหาคกรณอกฝายแลวและขอความนนยงไม

ไดมการเปดอานหรอเหนแตอยางไรพรอมทงไมมคำาขนวาReadหรอSeenปรากฏ

ใหเหนเลยเนองจากผทจะเปนผรบการแสดงเจตนายงไมไดเชอมกบระบบอนเทอรเนต

หรอยงมไดเปดโปรแกรมเรยกขอความขนมา

ดงนนเพอไมใหเกดปญหาเปนขอถกเถยงกนวาผรบการแสดงเจตนาทราบถง

เจตนานนเมอไหรจงเหนควรแบงการพจารณาเปนสองกรณโดยกรณแรกสวนกรณท

สองเปนกรณททราบไดแนนอนวาคกรณอกฝายนนออนไลนอยในระบบกำาลงเปดหนา

จอคอมพวเตอรหรอหนาจอมอถอเพอทจะสามารถทราบถงขอความและตอบกลบ

ไดในเวลาเดยวกนโดยพจารณาจากพฤตการณบางประการอาทนดเวลากนในการใช

โปรแกรมLineหรอFacebookหรอเมอสงขอความไปอกฝายนนไดตอบกลบมาทนท

กรณดงกลาวนเปนแสดงเจตนาตอบคคลซงอยเฉพาะหนาและถอวาการแสดงเจตนานน

มผลนบแต“ผรบก�รแสดงเจตน�ไดทร�บก�รแสดงเจตน�”

P35 Chapter

1

สวนกรณทสองเปนเหตการณท

เกดขนโดยมากของผใชLineMessage

หรอFacebookMessageคอเมอมการสง

ขอความไปแลวสามารถรไดชดเจนวาคกรณ

อกฝายยงไมไดทราบถงขอความดงกลาวนน

อยางแทจรงเพราะไมมคำาขนวาReadหรอ

SeenกบสถานการณทในโปรแกรมLine

MessageมคำาขนวาอกฝายReadหรอ

ในFacebookMessageมคำาขนวาSeen

แลวแตแทจรงอกฝายยงไมไดรบทราบถง

ขอความนนแตอยางไรสถานการณทงสอง

ประการเปนการแสดงเจตนาตอบคคลซงมได

อยเฉพาะหนาและใหถอวาการแสดงเจตนา

นนมผลนบแตเวลาทการแสดงเจตนานน

“ไปถงผรบก�รแสดงเจตน�”

อยางไรกตามแมวาการแสดงเจตนาผานโปรแกรมLineMessageหรอFacebook

MessageนนเปนการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบNon-RealTimeทนำาหลกเรอง

การแสดงเจตนาตอบคคลซงมไดอยเฉพาะหนาตามป.พ.พ.มาตรา169มผลเมอการ

แสดงเจตนานน“ไปถง”ผรบการแสดงเจตนาแตเมอปจจบนมพระราชบญญตธรกรรม

ทางอเลกทรอนกสซงเปนกฎหมายเฉพาะแลวการพจารณาวาการแสดงเจตนาทกระทำา

ผานโปรแกรมทางอเลกทรอนกสตางๆ นน“ไปถง”ผรบการแสดงเจตนาอยางไรก

จะเปนไปตามบทบญญตทกำาหนดไวในพระราชบญญตดงกลาวอยางเจาะจงโดยจะได

กลาวไวตอไปในบทท2เรองเวลาในการรบการแสดงเจตนาออนไลนอยางละเอยดตอ

ไปเพราะการทจะทราบเวลาทการแสดงเจตนาไปถงผรบอาศยเพยงแคหลกการใน

P36 Chapter

1

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยยงไมพอเพยงกบการแสดงผลของโปรแกรมทงสองไมวาLineMessageหรอFacebookMessageยงไมอาจใหคำาตอบไดวาแลวเวลาใดถงจะถอวาถงผรบการแสดงเจตนาแลวเชนกรณLineMessageจะเปนเวลาทผสงไดสงขอความนนสำาเรจตามตวเลขแสดงเวลาไวเพราะหากสงไมสำาเรจขอความดงกลาวจะมเครองหมายอศเจรยหรอทเรยกกนไมเปนทางการวาเครองหมายตกใจขนดานหลงขอความและใหผสงตดสนใจกดสงใหมหรอจะลบขอความนนทงไปหรอจะเปนเวลาทอกฝายเปดโปรแกรมขนมาแลวปรากฏคำาขนวาReadซงไมอาจทราบถงเวลาชดเจนวาหากการแสดงเจตนานนกอใหเกดสญญาไดสญญานนจะเกดขนเมอใดเพราะไมมเวลากำากบไวดงเชนเวลาสงขนเพยงคำาวาReadอยางเดยว

สวนกรณFacebookMessageเวลาทการแสดงเจตนาไปถงและอาจกอใหเกดสญญาจะเปนเวลาสงโดยหากเปนการเปดโปรแกรมขนโดยเครองคอมพวเตอรขอความจะไปปรากฏขนยงหนาจอสนทนาและแสดงเวลาขนดานขางแตหากใชแอปพลเคชนMessengerผสงจะทราบไดวาขอความมการสงออกไปสำาเรจโดยสงเกตจากแถบขอความทจากเดมมสลางๆ แลวกลายเปนสเขมขนและสามารถดเวลาในการสงเมอกลบไปสหนาจอทแสดงรายชอผสนทนาลาสดเพราะถาไมสามารถสงไดในโปรแกรมในคอมพวเตอรจะปรากฏขอความสแดงตอทายขอความทจะสงวาไมสามารถทจะสงขอความดงกลาวไดโปรดตรวจสอบการเชอมตออนเตอรเนตและกดสงอกครงสวนในแอปพลเคชนMessengerจะแสดงใหเหนแถบขอความลางๆ ไมชดพรอมทงขนเครองหมายตกใจหรอจะใชเวลาทปรากฏขนตอทายคำาวาSeenแตมขอพจารณาเพมเตมกรณFacebookMessageทแมวาเมออกฝายไดเชอมตอกบโปรแกรมดงกลาวมคำาวาSeenพรอมกบเวลาตอทายขางหลงแตกเปนเวลาสำาหรบขอความลาสดเทานนไมปรากฏเวลาสำาหรบขอความขางตนกอนหนานซงอาจเปนขอความทกอใหเกดสญญาขนดงนนกไมอาจทราบถงเวลาการแสดงเจตนาไปถงผรบอนเปนเวลาทสญญาเกดไดดงนนจงตองพจารณาตอไปถงพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสวาจะกำาหนดเวลาไปถงสำาหรบการแสดงเจตนาผานทางการใชวธทางอเลกทรอนกสวาจะถอวาถงผรบเมอใด

P37 Chapter

1

ทงนอาจกลาวโดยสรปในเบองตนไดวากรณของการแสดงเจตนาผานโปรแกรม

LineMessageหรอFacebookMessageนนหลกทวไปคอเปนการแสดงเจตนาตอ

บคคลซงมไดอยเฉพาะหนาและการแสดงเจตนานนมผลเมอ“ไปถง”ผรบการแสดง

เจตนาโดยพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสจะกำาหนดเวลาไปถงสำาหรบการ

แสดงเจตนาผานทางการใชวธทางอเลกทรอนกสไวเปนการเฉพาะทจะกลาวตอไปอก

ครงแตหากเปนกรณทคกรณทงสองฝายไมวาจะเปนผสงการแสดงเจตนาหรอผรบ

การแสดงเจตนาทราบถงสถานะของอกฝายวาไดออนไลนอยในระบบของโปรแกรมทง

สองแลวกรณนจะเปนการแสดงเจตนาตอบคคลซงอยเฉพาะหนาและการแสดงเจตนา

ดงกลาวมผลเมอผรบการแสดงเจตนา“ทร�บ”ถงเจตนานน

38 บทท 2

time and place of conclusion of electronic commerce contract

39 บทท 2

บทท�2�เวลาและสถานท�ทสญญาพาณชยอเลกทรอนกสเกดขน

1.�ความนำา

เวลาและสถานททเกดสญญาขนนนมความสำาคญเปนอยางมากเพราะหากทราบ

เวลาทสญญาเกดกจะทราบถงกรอบระยะเวลาทมผลใหขอกำาหนดตางๆ ในสญญาหนาท

ความรบผดของคสญญาและทสำาคญคอผลบงคบของกฎหมายทจะบงคบกบสญญา

เพราะโดยหลกทวไปแลวสญญาสญญาหนงจะไดรบการบงคบตามกฎหมายทมผลอย

ในขณะทสญญาเกดเทานนสวนกฎหมายทบญญตออกมาใหมยอมไมมผลบงคบยอน

หลงไปใชกบสญญาทเกดขนกอนยกเวนแตกฎหมายทใหประโยชนแกสญญา46สวน

สถานททเกดสญญานนจะทำาใหทราบถงเขตอำานาจของศาลณทสญญาเกดขนเพอ

ประโยชนในการดำาเนนกระบวนวธพจารณาตอไปหรอพจารณาปญหาเกยวกบการ

ขดกนแหงกฎหมาย(ConflictofLaws)47ในกรณทคสญญาไมไดกำาหนดกฎเกณฑใน

46 ดาราพรถระวฒน,หนวยท5การกอใหเกดสญญาและการบงคบของสญญา:การตความสญญา,http://www.

stou.ac.th/Schools/Slw/upload/Ex.40701-5.pdf

47 เพงอาง.

40 บทท 2

เรองดงกลาวไวทสำาคญในปจจบนมสญญาพาณชยอเลกทรอนกสหรอสญญาออนไลน

เกดขนเปนจำานวนมากและสญญาทเกดขนโดยผานวธทางอเลกทรอนกสเหลานยอม

มความซบซอนและมรายละเอยดมากกวาสญญาทวไปดงนนหลกเกณฑในเรองของ

เวลาและสถานทในการสงและรบการสอสารทางอเลกทรอนกสจงมความสำาคญเปน

อยางมากในการระบเฉพาะเจาะจงถงเวลาและสถานทในการเกดสญญาออนไลนและ

จำาตองพจารณาโดยละเอยดในเรองดงกลาว

2.�เวลาท ส ญญาพาณชยอเล กทรอนกส�เกดข น

สญญาพาณชยอเลกทรอนกสจะเกดขนเมอใดนนพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสไมไดบญญตไวเนองจากเปนบทบญญตทวไปทสามารถพจารณาจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในสวนนตกรรมและสญญาไดซงตามหลกแลวสญญาทกประเภทจะเกดขนเมอคำาเสนอขอทำาสญญามการสนองรบทตองตรงกนแตทงนมการแสดงเจตนาอยสองประเภทตามทกลาวไวขางตนกลาวคอการแสดงเจตนาตอบคคลซงอยเฉพาะหนากบการแสดงเจตนาตอบคคลซงมไดอยเฉพาะหนาดงนนสญญาจะเกดขนเมอใดกจะเปนไปตามประเภทของการแสดงเจตนานนๆ ประเภทแรกการทำาสญญาระหวางบคคลเฉพาะหนาซงนำามาปรบใชกบการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบRealTimeดวยนนมาตรา356บญญตไววา“คำ�เสนอทำ�แกบคคลผอยเฉพ�ะหน�โดยมไดบงระยะเวล�ใหทำ�คำ�สนองนนเสนอ ณ ทใดเวล�ใดกยอมจะสนองรบไดแต ณ ทนนเวล�นน คว�มขอนท�นใหใชตลอดถงก�รทบคคลคนหนงทำ�คำ�เสนอไปยงบคคลอกคนหนงท�งโทรศพทดวย”ดงนนกรณสญญาททำาขนระหวางบคคลซงอยเฉพาะหนาเมอผรบคำาเสนอทอยเฉพาะหนา“ทร�บ”การแสดงเจตนาของผเสนอแลวตอบรบคำาเสนอนนทนทสญญากเกดขนณตอนนนเพราะผเสนอสามารถ“ทร�บ”ถงคำาสนอง

41 บทท 2

นนไดทนทจากการแสดงเจตนาเฉพาะหนา

สวนประเภททสองสญญาททำาขนระหวางบคคลซงไมอยเฉพาะหนาหรอทใชคำาวาสญญาระหวางบคคลซงอยหางกนโดยระยะทางซงจะบงคบใชกบการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบNon-RealTimeดวยโดยมาตรา361วรรค1บญญตไววา“อนสญญ�ระหว�งบคคลซงอยห�งกนโดยระยะท�งนน ยอมเกดเปนสญญ�ขนแตเวล�เมอคำ�บอกกล�วสนองไปถงผเสนอ…”ดงนนกรณสญญาททำาขนระหวางบคคลซงไมอยเฉพาะหนาหรอระหวางบคคลซงอยหางกนโดยระยะทางนนสญญาเกดขนเมอคำา

สนอง“ไปถง”ผเสนอ

โดยหลกการเหลานนำามาปรบใชกบคำาเสนอคำาสนองในรปแบบขอมลอเลกทรอนกส

ไดเนองจากหลกการในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบญญตถงหลกกวางๆ ทใชกบ

นตกรรมและสญญาทวไปสวนพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสนนจะบญญต

หลกเฉพาะทเสรมเกยวกบเรองการยอมรบสถานะทางกฎหมายของขอมลอเลกทรอนกส48

ซงอาจอยในรปของการทำาคำาเสนอคำาสนองผานระบบเครอขายอนเทอรเนตเพอใหเกด

ความชดเจนและเขาใจถงระบบการตดตอสอสารแบบใหมทเขามาเกยวของกบเรองการ

เกดขนของสญญา49โดยมาตรา13ของพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสบญญต

ไวชดเจนวา“คำ�เสนอหรอคำ�สนองในก�รทำ�สญญ�อ�จทำ�เปนขอมลอเลกทรอนกส

กได และห�มมใหปฏเสธก�รมผลท�งกฎหม�ยของสญญ�เพยงเพร�ะเหตทสญญ�

นนไดทำ�คำ�เสนอหรอคำ�สนองเปนขอมลอเลกทรอนกส”และตามมาตรา14ไดกลาว

เพมเตมไววา“ในระหว�งผสงขอมลและผรบขอมล ก�รแสดงเจตน�หรอคำ�บอกกล�ว

อ�จทำ�เปนขอมลอเลกทรอนกสกได”โดย“ขอมลอเลกทรอนกส”มาตรา4ของ

พระราชบญญตนใหหมายถง“ขอคว�มทไดสร�ง สง รบ เกบรกษ� หรอประมวล

48 ศกดสนองชาต,คำ�อธบ�ยประมวลกฎหม�ยแพงและพ�ณชยว�ดวยนตกรรมและสญญ�,พมพครงท9,

สำานกพมพนตบรรณาการ,พ.ศ.2549,หนา396.

49 ศนนทกรณโสตถพนธ,อางแลวเชงอรรถท29.

42 บทท 2

ผลดวยวธก�รท�งอเลกทรอนกส เชน วธก�รแลกเปลยนขอมลท�งอเลกทรอนกส

จดหม�ยอเลกทรอนกส โทรเลข โทรพมพ หรอโทรส�ร”

นอกจากนพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสไดบญญตกฎเกณฑเกยว

กบการกอใหเกดสญญาไวโดยเฉพาะและใหมความชดเจนยงขนเพมเตมจากในประมวล

กฎหมายแพงและพาณชยอาทเมอใดถอวาเปนเวลาในการสงหรอรบขอมลทาง

อเลกทรอนกสสถานทใดถอวาเปนสถานทในการสงหรอรบขอมลทางอเลกทรอนกส

เพอใหทราบชดเจนแนนอนถงเวลาและสถานทในการเกดสญญาเพมเตมไปจากหลก

ทวไปทกำาหนดไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

ทงนการแสดงเจตนาตอบคคลซงอยเฉพาะหนาและการทำาสญญาระหวาง

บคคลซงอยเฉพาะหนานนแมเปนการแสดงเจตนาหรอการทำาสญญาผานระบบ

เครอขายอเลกทรอนกสตามโปรแกรมตางๆ แตเกดปญหาขนไมมากเนองจากคกรณ

ทงสองฝายสามารถทราบเขาใจถงขอความทอกฝายแสดงเจตนาไดทนทแตกรณของ

การแสดงเจตนาตอบคคลทมไดอยเฉพาะหนาและการทำาสญญาระหวางบคคลทมได

อยเฉพาะหนาหรอทเรยกวาอยหางกนโดยระยะทางนนการทจะทราบวาการแสดง

เจตนาทางอเลกทรอนกส“ไปถง”ผรบการแสดงเจตนานนเมอใดโดยเฉพาะอยาง

ยงการแสดงเจตนานนเปนคำาสนองในรปแบบของขอมลอเลกทรอนกสจะ“ไปถง” ผ

ทำาคำาเสนออนกอใหเกดสญญาออนไลนนขนเมอใดจะถอวาการแสดงเจตนาดงกลาว

ไปถงผรบตงแตตอนทผแสดงเจตนากดสงหรอเมอขอมลทางอเลกทรอนกสเขาไปส

ระบบขอมลหรอกลองเกบจดหมายของผรบปลายทางจงตองพจารณาถงบทบญญต

ในพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสทไดมกฎเกณฑบญญตไว

43 บทท 2

2.1 เวลาในการสงและรบการแสดงเจตนาออนไลนตามพระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกส พ.ศ. 2544 (แกไขเพมเตม ฉบบท 2 พ.ศ. 2551)

การสงและรบขอมลทางอเลกทรอนกสผานทางอนเทอรเนตเปนวธทแตกตาง

กบวธการอนเชนการตดตอกนทางโทรเลขหรอโทรพมพซงสามารถระบตวผสงผรบ

สถานทและเวลาในการสงไดอยางชดเจนและแนนอน50ดงนนสาเหตสำาคญททำาใหตองม

การกำาหนดวธสงและรบขอมลทางอเลกทรอนกสคอเพอใหสามารถระบหรอยนยนการ

สงหรอรบขอมลเนองจากผสงหรอรบขอมลนนอาจใชบรการอนเทอรเนตหลายบญช

(Account)โดยใชชอบญชแตกตางกนหากวาคสญญาหรอหรอบคคลทตดตอดวยไม

ไดระบบญชทใชสำาหรบสงหรอรบขอมลกอาจเกดปญหาในการสงหรอรบขอมลทาง

อเลกทรอนกสไดเพราะผสงกไมอาจทราบไดวาผรบไดรบขอมลแลวหรอไมหากไมรบ

เปนเพราะผรบยงไมไดเปดดบญชทมการสงขอมลอเลกทรอนกสไป51

พระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสจงตองกำาหนดกฎเกณฑใหแนนอน

เกยวกบการสงและรบขอมลทางอเลกทรอนกสแตทสำาคญกฎเกณฑเกยวกบการสง

และรบขอมลทางอเลกทรอนกสนไมไดบญญตขนเพอแทนทหลกทวไปเกยวกบการสง

และรบการแสดงเจตนาตามหลกในเรองนตกรรมหรอสญญาในประมวลกฎหมายแพง

และพาณชยแตอยางไรหากเปนการสรางหลกเกณฑเกยวกบการสงและรบขอมลทาง

อเลกทรอนกสทมลกษณะพเศษใหชดเจนยงขนโดยมาตรา22วรรคแรกไดบญญตถง

หลกเกณฑในการสงขอมลอเลกทรอนกสไววา “ก�รสงขอมลอเลกทรอนกสใหถอว�ได

มก�รสงเมอขอมลอเลกทรอนกสนน ไดเข�สระบบขอมลทอยนอกเหนอก�รควบคม

50 ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต,คำาอธบายพระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกส

พ.ศ.2544,หนา113,http://dolwms.dol.go.th:8081/dolsurvey/dolsecure/Document/Law-MICT/

explain_reg.pdf

51 เพงอาง.

44 บทท 2

ของผสงขอมล”ซงอาจเปนระบบขอมลของผรบขอมลหรอระบบขอมลทเปนสอกลาง

(Intermediary)กได52และตามมาตรา23ไดบญญตถงหลกเกณฑในการรบขอมล

อเลกทรอนกสไววา“ก�รรบขอมลอเลกทรอนกสใหถอว�มผลนบแตเวล�ทขอมล

อเลกทรอนกสนนไดเข�สระบบขอมลของผรบขอมล” โดยการเขาสระบบตามความ

ในมาตรานไมจำาตองคำานงวาขอมลอเลกทรอนกสนนสามารถอานออกหรอสามารถเขาใจ

ไดหรอไมเพราะอาจมบางกรณทขอมลอเลกทรอนกสดงกลาวอาจมการเขารหสลบไว53

นอกจากนวรรค2ของมาตรา23ยงไดกำาหนดหลกเกณฑสำาหรบการระบระบบ

ขอมลทใชในการรบขอมลอเลกทรอนกสกลาวคอ“ห�กผรบขอมลไดกำ�หนดระบบ

ขอมลทประสงคจะใชในก�รรบขอมลอเลกทรอนกสไวโดยเฉพ�ะ ใหถอว�ก�รรบ

ขอมลอเลกทรอนกสมผลนบแตเวล�ทขอมลอเลกทรอนกสนนไดเข�สระบบขอมล

ทผรบขอมลไดกำ�หนด แตถ�ขอมลอเลกทรอนกสดงกล�วไดสงไปยงระบบขอมล

อนของผรบขอมลซงมใชระบบขอมลทผรบขอมลกำ�หนดไวใหถอว�ก�รรบขอมล

อเลกทรอนกสมผลนบแตเวล�ทไดเรยกขอมลอเลกทรอนกส

จ�กระบบขอมล”ทงนวรรคสดทายของมาตรา23ไดกำาหนด

ไววา“ความในมาตรานใหใชบงคบแมระบบขอมลของผรบ

ขอมลตงอยในสถานทอกแหงหนงตางหากจากสถานท

ทถอวาผรบขอมลไดรบขอมลอเลกทรอนกสตาม

มาตรา24”

โดยตวอยางตามมาตรา

23วรรค2กรณทผสงไดสง

ขอมลอเลกทรอนกสไปยง

52 เพงอาง,หนา114.

53 เพงอาง.

45 บทท 2

ระบบขอมลทผรบกำาหนดไวกบกรณทสงไปยงระบบขอมลทผรบไมไดกำาหนดจะเปน

ไปตามตวอยางดงตอไปน

กรณแรกกรณทผสงไดสงขอมลอเลกทรอนกสไปยงระบบขอมลทผรบกำาหนด

ไวเชนนางแดงเจาของรานดอกไมตองการจะซอดอกกหลาบจากนายเหลองเจาของ

สวนกหลาบจงสงอเมลไปหานายเหลองเพอขอซอดอกกหลาบ1,000ดอกในราคา

7,000บาทและระบไววาหากนายเหลองตอบตกลงขายดอกกหลาบใหนางแดงใหสง

อเมลมายงd-floralshop@hotmail.comตอมาหากนายเหลองตอบตกลงขายกหลาย

ใหนางแดงและสงอเมลไปยงd-floralshop@hotmail.comกถอวาการรบขอมลใน

อเมลมผลนบแตเวลาทอเมลของนายเหลองนนนไดเขาสระบบขอมลของบญชอเมล

d-floralshop@hotmail.comของนางแดง54ซงเวลาทอเมลของนายเหลองไดเขาส

ระบบขอมลของอเมลของนางแดงกจะเปนเวลาทเกดสญญาขนเชนเดยวกนเพราะเปน

เวลาทคำาสนองของนายเหลองทตอบรบคำาเสนอของนางแดงไปถงนางแดงตามความ

ในมาตรา361แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยประกอบกบมาตรา23วรรค1

แหงพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกส

หากเปนการแสดงเจตนาออนไลนในรปแบบLineMessageหรอFacebook

MessageหากนางแดงและนายเหลองใชโปรแกรมLineMessageหรอFacebook

Messageตดตอกนโดยนายเหลองพมพขอความตอบตกลงทจะขายดอกกหลาบให

นางแดงตามทนางแดงตองการเวลาทถอวานางแดงรบคำาสนองของนายเหลองอนเปน

เวลาทสญญาเกดขนนนคอเมอขอความดงกลาวเขาสระบบขอมลของนางแดงซงเวลา

ดงกลาวคอเวลาทLineMessageขนตวเลขแรกแสดงเวลาทขอมลถกสงเขาระบบ

สำาเรจไวสวนกรณFacebookMessageคอเวลาทขอความเลอนเขาไปสหนาตางการ

54 สราวธปตยาศกด,กฎหม�ยเทคโนโลยส�รสนเทศ Information Technology,สำานกพมพนตธรรม,พ.ศ.

2555,หนา63.

46 บทท 2

สนทนาหากเปดโปรแกรมบนคอมพวเตอรแลวปรากฏตวเลขแสดงเวลาดานขางหรอ

แถบขอความกลายเปนสเขมขนพรอมทงปรากฏเวลาในหนารวมรายชอบคคลทไดตดตอ

สงขอความดวยหากใชแอปพลเคชนMessengerจงอาจกลาวไดวาเวลาทนายเหลอง

สงขอความสำาเรจคอเวลาทขอความนนเขาสระบบขอมลของนางแดงเนองจากทงสอง

ฝายไดใชระบบเดยวกนในการตดตอสอสารกนเมอมการสงสำาเรจแลวกเปนการเขาส

ระบบขอมลดงกลาวไดทนท

การทกฎหมายบญญตใหการรบขอมลอเลกทรอนกสกรณทผสงไดสงขอมล

อเลกทรอนกสไปยงระบบขอมลทผรบกำาหนดไวใหถอวามผลนบแตเวลาทขอมล

อเลกทรอนกสนนไดเขาสระบบขอมลของผรบขอมลไมใชเวลาทผรบไดเปดอานดหรอ

ทราบขอมลจรงเพราะในความเปนจรงผสงไมอาจทราบเวลาทแทจรงทคสญญาอกฝาย

เปดอานดหรอทราบไดนอกจากนเวลาทขอมลอเลกทรอนกสนนไดเขาสระบบขอมล

ของผรบขอมลแททจรงแลวผสงเองกไมอาจทราบไดเชนกรณอเมลผสงทราบเพยง

เวลาตนสงสำาเรจและไมมการแจงการสงผดพลาดจากบญชของตนแตเวลาทขอความ

เขาสระบบของผรบจะมเพยงผรบเทานนททราบดงนนหากเวลาในการเกดสญญาเปน

ขอสาระสำาคญผรบอาจตองนำาพยานหลกฐานอาทเวลาทขอความดงกลาวเขาสอเมล

ของผรบทมปรากฏมาแสดงแกผสงแตทงนเวลาทขอความดงกลาวเขาสอเมลเปนเพยง

แตหลกฐานเบองตนผสงสามารถหาหลกฐานอนมาเปลยนแปลงไดอาทสอบถามไปยง

แมขายของผใหบรการอนเทอรเนตของผรบถงเวลาทขอความเขาสระบบเพอยนยนเวลา

กบผรบอกททวาหากเปนกรณLineMessageหรอFacebookMessageสามารถ

พจารณาจากการสงทสำาเรจของผสงไดและผรบกทราบเวลานนชดเจนดวยเชนกนเพราะ

ถงแมกรณLineMessageหรอFacebookMessageมฟงกชนสำาหรบใหทราบวาม

การเปดอานหรอเหนขอความแลว(รวมถงกรณทแทจรงไมไดอานหรอเหนเพยงแต

เปดหนาตางสนทนาคางไว)แตกไมอาจทราบเวลาดงกลาวไดเชนกรณLineMessage

แมปรากฏคำาวาReadแตไมไดกำาหนดเวลาไวสวนกรณFacebookMessageหาก

47 บทท 2

เปนการสนทนาแบบกลมกปรากฏคำาวาSeenแตไมไดกำาหนดเวลาไวและหากเปนกรณ

สนทนาแบบเฉพาะรายบคคลแมมคำาวาSeenและเวลาตอทายแตกเปนเฉพาะขอความ

ลาสดไมอาจทราบถงขอความกอนหนานนซงอาจเปนขอความทมผลกอใหเกดสญญาได

ทวาหากเปนกรณทสองผสงไดสงไปยงระบบขอมลทผรบไมไดกำาหนดเชนนาย

เหลองสงอเมลไปยงบญชอเมลอนๆ ของนางแดงนอกจากทนางแดงระบ เชนสงไปท

d-floralshop@gmail.comกจะถอไดวาการรบขอมลในไปรษณยอเลกทรอนกสมผล

นบแตเวลาทนางแดงไดเปดอานอเมลd-floralshop@gmail.comดงกลาว55ในทำานอง

เดยวกนเวลาทนางแดงไดเปดอานขอความจากบญชd-floralshop@gmail.comกจะ

เปนเวลาทสญญาเกดขนอกดวยเชนกนเพราะเปนเวลาทคำาสนองไดไปถงผทำาคำาเสนอตาม

ความในมาตรา361แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยประกอบกบมาตรา23วรรค

2แหงพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสอยางไรกตามเมอมาตรา23วรรค2

ซงเปนกฎหมายเฉพาะทไดบญญตวธการพเศษกรณพเศษเกยวกบกรณทสงไปยงระบบ

ขอมลทผรบไมไดกำาหนดใหถอวาการรบขอมลอเลกทรอนกสมผลนบแตเวลาท“ไดเรยก

ขอมลอเลกทรอนกสจ�กระบบขอมล” ดงนนหลกการเกยวกบการแสดงเจตนาตอบคคล

ซงมไดอยเฉพาะหนา “ไปถง”ผรบการแสดงเจตนาตามปพพ.มาตรา169และเวลา

ทสญญาเกดขนระหวางบคคลซงอยหางโดยระยะทางตามมาตรา361นคอเวลาทคำา

สนอง“ไปถง” ผทำาคำาเสนอนนหลกการ“ไปถง”ซงไมคำานงวาผรบการแสดงเจตนา

จะไดเปดอานหรอทราบการแสดงเจตนาจงไมอาจนำามาใชในกรณดงกลาวไดคงตอง

เปนไปตามหลกในมาตรา23วรรค2ของพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกส

วาจะตองมการ“เรยกขอมลอเลกทรอนกสจ�กระบบขอมล”จงจะถอวาเปนเวลาท

การแสดงเจตนาไปถงยงผรบไมใชแตเพยงเขาสระบบขอมลของผรบดงเชนกรณทวไป

อยางไรกตามหากเปนกรณทนางแดงไมไดระบไวแตอยางไรวาหากนายเหลอง

55 เพงอาง.

48 บทท 2

ตอบตกลงขายดอกกหลาบใหนางแดงใหสงอเมลกลบมายงทบญชอเมลใดกนาจะกลบ

เขาสหลกการตามมาตรา23วรรคหนงคอเมอไปรษณยอเลกทรอนกสฉบบดงกลาว

ไดเขาสระบบขอมลอเมลของนางแดงดงนนไมวานายเหลองจะสงอเมลมายงบญช

d-floralshop@hotmail.comหรอd-floralshop@gmail.comกถอวานางแดงได

รบอเมลของนายเหลองนบแตเวลาทอเมลนนเขาสบญชอเมลอนใดกไดของนางแดง56

และเวลาดงกลาวกจะเปนเวลาเกดขนของสญญาตามความในมาตรา361แหงประมวล

กฎหมายแพงและพาณชยประกอบกบมาตรา23วรรค1แหงพระราชบญญตธรกรรม

ทางอเลกทรอนกสเชนกน

2.2 เวลาในการสงและรบการแสดงเจตนาออนไลนตามอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการใชการสอสารทางอเลกทรอนกสในสญญาระหวางประเทศ

ในปจจบนมปญหาเพมมากขนในการกำาหนดเวลาสงหรอรบขอมลทางอเลกทรอนกส

ยกตวอยางเชนในกรณทขอมลทางอเลกทรอนกสนนไมไดออกไปสระบบขอมลทอย

นอกเหนอการควบคมของผสงขอมลเนองจากคสญญาทงสองฝายไดแลกเปลยนขอมล

ทางอเลกทรอนกสกนผานระบบขอมลเดยวกนอาทคสญญาใชบญชอเมลในระบบ

Hotmail,Gmail,Yahooเหมอนกนดงนนจงเปนการสงอเมลหากนในระบบเดยวกน

ไมไดออกไปสระบบขอมลทอยนอกเหนอการควบคมของผสงแตอยางไรหรอกรณทมการ

สงขอมลทางอเลกทรอนกสไปแลวแตขอมลนนถกกดกนไมใหไปถงระบบของผรบเพราะม

มาตรการความปลอดภยของขอมลกดกนไวเชนกำาแพงขอมล(Firewall)ปองกนสแปม

56 เพงอาง.

49 บทท 2

(Spam)57หรอมาตรการปองกนไวรสคอมพวเตอร (ComputerVirus)58ในรปแบบ

กำาแพงขอมลปองกนไวรส(VirusFirewall)มาตรการความปลอดภยดงกลาวจงทำาให

ไมอาจทราบไดวาเวลาในการรบหรอการสงขอมลดงกลาวคอเมอใด

นอกจากนในเรองการกำาหนดเวลาสงตามพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกส

ใหถอวาเวลาสงขอมลทางอเลกทรอนกสคอเวลาทขอมลดงนนได“ออกไปสระบบ

ขอมลทอยนอกเหนอก�รควบคมของผสงขอมล” กอใหเกดปญหาตามมามากใน

ดานการพสจนหลกฐานวาเมอใดจงจะถอวาขอมลนนออกไปสระบบขอมลทอยนอก

เหนอการควบคมเพราะผสงยอมรบรถงการสงขอมลนนเพยงแคระบบขอมลของตนท

สามารถควบคมไดโดยปญหาเหลานในแมพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกส

ไดนำาหลกเกณฑตามกฎหมายแมแบบมาปรบใชในมาตรา22-23แตกไมไดบญญต

57 ขอความในการโฆษณาชวนเชอหรอโฆษณาขายของทผรบไมไดรองขอผานทางระบบอเลกทรอนกสโดยมกจะ

พบสแปมผานทางไปรษณยอเลกทรอนกส.

58 ชดโปรแกรมซงเมอบกรกเขาไปในเครองคอมพวเตอรโดยไมไดรบความยนยอมจากผใชแลวมกจะสรางความเสย

หายใหกบระบบของเครองคอมพวเตอรนนๆ

50 บทท 2

กฎเกณฑในการพจารณาสถานการณดงกลาวไวอยางชดเจนและเฉพาะเจาะจงอนสญญา

สหประชาชาตวาดวยการใชการสอสารทางอเลกทรอนกสในสญญาระหวางประเทศจง

ไดเพมหลกเกณฑขนมาใหมเพอจะไดขจดปญหาดงกลาว

หลกเกณฑในเรองเวลาสงการสอสารทางอเลกทรอนกสตามอนสญญาฯนนได

บญญตไวในมาตรา10(1)ไววา“เวล�ทสงก�รสอส�รท�งอเลกทรอนกส คอ เวล�ท

ก�รสอส�รนนออกจ�กระบบขอมลภ�ยในก�รควบคมของผสงหรอผททำ�ก�รแทน

ผสง”ดงนนแมวาขอความทางอเลกทรอนกสจะเกดขนแลว เชนเขยนขอความลงบน

อเมลแลวถายงไมไดกดสงไปยงอเมลของคสญญาอกฝายกรณนกยงไมใชเวลาทสงการ

สอสารทางอเลกทรอนกส59ซงมาตรา10(1)ไดเปลยนแปลงถอยคำาของเวลาทถอได

วามการสงขอมลทางอเลกทรอนกสตามพ.ร.บ.วาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกสและ

กฎหมายแมแบบฯทวา“ไดเข�สระบบขอมลทอยนอกเหนอก�รควบคมของผสง”

มาเปน“ออกจ�กระบบขอมลภ�ยในก�รควบคมของผสง”โดยมาตรา10(1)แหง

อนสญญาฯนทำาใหมตวชวดทงายขนตอการพสจนวาการสอสารทางอเลกทรอนกสนน

ไดออกไปยงระบบขอมลภายใตการควบคมของผสงและมการสงไปยงระบบขอมลปลาย

ทางหรอระบบสอกลางในการสง60

อยางไรกตามถงจะดเหมอนวามการเปลยนแปลงเพยงเลกนอยเกยวกบเรองการ

สงขอมลจาก“ไดเข�สระบบขอมลทอยนอกเหนอก�รควบคมของผสง”เปน“ออก

จ�กระบบขอมลภ�ยในก�รควบคมของผสง” ภายใตอนสญญาฯนแตแททจรงแลวม

59 WolfgangKilian,“Article 10: Time and Place of Dispatch and Receipt”,inTheUnitedNationsConventionontheUseofElectronicCommunicationsinInternationalContracts:AnIn-DepthGuideandSourcebook(A.H.Boss&W.Kilianeds.2008),หนา169.

60 UNICTRAL,อางแลวเชงอรรถท11,¶177.

51 บทท 2

ผลกระทบอยางมากทงในเชงตรรกะและในทางปฏบต61อกทงยงเปนการเปลยนแปลงท

สะทอนถงความเปนจรงในโลกเทคโนโลยไดดมากขน62โดยตวอยางทชดเจนในเรองเวลา

ในการสงนนจะเปนในรปของการสอสารผานสอทมการโตตอบไดหรอผานทางอเมลใน

ระบบอนเทอรเนต63ซงเวลาในการสงกคอเวลาทผสงกดปมปอนขอมล(Enter)หรอกด

ปมยนเสนอ(Submit)แลวแตกรณ64

นอกจากนมาตรา10(1)แหงอนสญญาฯดงกลาวไดบญญตตอไปวา“แตห�กว�

ก�รสอส�รท�งอเลกทรอนกสนนไมไดออกไปจ�กระบบของผสงหรอผททำ�ก�รแทน

ผสงใหถอว� เวล�ทสงก�รสอส�รท�งอเลกทรอนกสคอ เวล�ทคสญญ�อกฝ�ยไดรบ

ก�รสอส�รนน”ดงนนอนสญญาฯจงไดวางหลกเกณฑใหชดเจนขนถงกรณทการสอสาร

ทางอเลกทรอนกสนนแททจรงแลวไมไดออกไปจากระบบขอมลภายใตการควบคมของ

ผสงแตอยางไรแตกถอเสมอนวาไดมการสงแลว65ซงเหตการณนมกจะเกดในกรณทค

สญญาไดแลกเปลยนขอมลทางอเลกทรอนกสผานระบบขอมลหรอเครอขายเดยวกน66

อาทสงอเมลหาผทใชบญชเดยวกนเชนสงจากบญชHotmailไปยงบญชHotmailหรอ

61 AleksandraKuczerawy,“United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts”,CBKEe-biuletyn1/2007,(2007),หนา17,availableathttp://cbke.prawo.uni.wroc.pl/files/ebiuletyn/United_Nations.pdf;UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,38thSess.,ReportoftheWorkingGrouponElectronicCommerceontheworkofitsforty-fourthsession,A/CN.9/571142,availableathttp://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V04/589/92/PDF/V0458992.pdf?OpenElement(lastvisitedJuly29,2014).

62 ChongKahWei&JoyceChaoSuling,“United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts – A New Global Standard”,18SAcLJ.116,137,

(2006).

63 AymenMasadeh&MohammadBashayreh,“Contemporary Legal Issues of Contract Formation

by Online Orders”,20,(2006),http://sljournal.uaeu.ac.ae/issues/31/docs/6.swf.

64 ChristopherGlatt,“Comparative Issue in the Formation of Electronic Contracts”,6Int’lJ.

L.&IT,§3.3.5.1(1998).

65 UNICTRAL,อางแลวเชงอรรถท11,¶178.

66 เพงอาง

52 บทท 2

กรณทไปปดประกาศขอความบนหนาเวบไซต67กลาวคอทงผสงและผรบขอมลนนอยใน

ระบบหรอเครอขายเดยวกนดงนนการสอสารทางอเลกทรอนกสจงไมไดเขาไปสระบบ

ภายใตการควบคมของคสญญาอกฝายแตอยางไรในความเปนจรงและในกรณนเวลาท

ถอวาเปนเวลาสงจงเปนเวลาเดยวกบเวลาทผรบไดรบนนเอง68ซงหากนำามาพจารณาใน

กรณคสญญาตดตอสอสารกนผานโปรแกรมLineMessageหรอFacebookMessage

บทบญญตในมาตรา10(1)ของอนสญญาฯจะเปนคำาตอบทชดเจนมากวาเหตใดเวลา

ทLineMessageขนตวเลขแรกแสดงเวลาทขอมลมการสงเขาระบบสำาเรจไวหรอกรณ

FacebookMessageคอเวลาทขอความเลอนขนสหนาจอสนทนาและมเวลาแสดงขน

ดานขางหากเปดใชโปรแกรมในคอมพวเตอรหรอแถบขอความกลายเปนสเขมขนและ

ในหนาจอแสดงรายชอผสนทนาลาสดมเวลา

ปรากฏขนหากใชแอปพลเคชนMessenger

เมอผสงไดสงเขาระบบสำาเรจจงเปนเวลาท

ผรบไดรบขอมลโดยคำาตอบกคอคสญญาทง

สองฝายไดตดตอแลกเปลยนการสอสารทาง

อเลกทรอนกสภายในระบบเดยวกนจงถอวา

เวลาสงขอความเขาระบบสำาเรจแลวเปนเวลา

เดยวกบเวลาทผรบไดรบ

นอกจากนตามมาตรา10(2)ของ

อนสญญาฯดงกลาวไดบญญตหลกเกณฑถง

เวลาทรบการสอสารทางอเลกทรอนกสโดย

แบงเปนสองกรณกลาวคอกรณทผสงไดสง

การสอสารทางอเลกทรอนกสไปยงทอยทาง

67 Kuczerawy,อางแลวเชงอรรถท61,at17.

68 เพงอาง.

53 บทท 2

อเลกทรอนกสทผรบกำาหนดไวและกรณทผสงไดสงการสอสารทางอเลกทรอนกสไปยง

ทอยทางอเลกทรอนกสอนนอกเหนอจากทผรบกำาหนดไวโดยกรณทผรบไดระบทอยทาง

อเลกทรอนกสไวและผสงไดสงการสอสารทางอเลกทรอนกสมายงทอยทางอเลกทรอนกส

ดงกลาวเวลารบการสอสารทางอเลกทรอนกสคอ“เวล�ทผรบอ�จคนคนเรยกดก�ร

สอส�รท�งอเลกทรอนกสได”สวนกรณทผสงไดสงการสอสารทางอเลกทรอนกสมายง

ทอยทางอเลกทรอนกสอนนอกเหนอจากทผรบกำาหนดไวมาตรา10(2)กไดบญญต

เพมเตมไววาเวลารบการสอสารทางอเลกทรอนกสณทอยทางอเลกทรอนกสอนของ

ผรบคอเวลาท“ผรบอ�จคนคนเรยกดก�รสอส�รท�งอเลกทรอนกสได”และ“ผรบ

ทร�บว�ก�รสอส�รท�งอเลกทรอนกสนนไดถกสงไปยงทอยท�งอเลกทรอนกสอนท

ไมไดกำ�หนดไวนน”นอกจากนสวนทายของมาตรา10(2)กไดบญญตถงขอสนนษฐาน

ไววาการสอสารทางอเลกทรอนกสนนอาจไดรบการคนคนเรยกดโดยผรบไดเมอการ

ตดตอสอสารนนไปถงทอยทางอเลกทรอนกสของผรบ

การบญญตหลกเกณฑเรองเวลาในการรบการสอสารทางอเลกทรอนกสมความ

สำาคญมากเนองจากวาในโลกอเลกทรอนกสนนมสอกลางทอยทางอเลกทรอนกสหรอ

การสอสารทางอเลกทรอนกสมความหลากหลายมากกวาในรปแบบของกระดาษทวไปมา

เกยวของ69โดยการทมาตรา10วรรค2บญญตวาเวลารบการสอสารทางอเลกทรอนกส

คอ“เวล�ทผรบอ�จคนคนเรยกดก�รสอส�รท�งอเลกทรอนกส”นนเปนเพยงขอ

สนนษฐานมากกวาจะเปนหลกเกณฑทแนนอนถงการรบการสอสารทางอเลกทรอนกส70

ทสำาคญมาตรานไมไดตองการการไดรบการสอสารทางอเลกทรอนกสทแทจรงอยางไร71

อกทงอนสญญาฯยงไดคำานงถงขอวตกกงวลของความปลอดภยในระบบขอมล

69 เพงอาง.

70 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,¶180.

71 Masadeh&Bashayreh,อางแลวเชงอรรถท63,หนา21.

54 บทท 2

และการสอสารในโลกธรกจทกอตวมากขนจนนำาไปสมาตรการความปลอดภยของขอมล

เชนการใชตวกรองขอมล(Filter)ทรวมถงการปองกนสแปมและกำาแพงขอมลเพอ

จะจำากดการรบการสอสารทไมตองการหรอทมอนตรายเชนการสอสารทคาดวาจะม

คอมพวเตอรไวรสแตทงนมาตรการความปลอดภยของขอมลดงกลาวจะเปนตวปดกน

การสอสารทางอเลกทรอนกสทจะไปสผรบ72ดงนนมาตรา10(2)จงไดกำาหนดไวถง

การรบขอมลวา“แมก�รสอส�รดงกล�วจะไมส�ม�รถคนคนเรยกดไดอย�งแทจรง

แตกใหถอว�อ�จส�ม�รถคนคนเรยกดได”73แตการจะพสจนจรงๆ วาการสอสารดง

กลาวอาจสามารถคนคนเรยกดไดจรงหรอไมเปนเรองทางขอเทจจรงนอกเหนอจากอน

สญญาฯและอาจไดรบการโตแยงจากหลกฐานทแสดงใหเหนวาผรบนนไมอาจคนคน

เรยกดการสอสารทางอเลกทรอนกสดงกลาวไดอยางแทจรง74

อกทงมาตรา10(2)ไดกำาหนดกฎเกณฑเกยวกบเวลาการรบการสอสารทาง

อเลกทรอนกสกรณทผสงไดสงการสอสารทางอเลกทรอนกสไปยงทอยทางอเลกทรอนกส

ทผรบไดกำาหนดไวและนอกเหนอจากทผรบไดกำาหนดไวเพอจดสรรความเสยงภยและ

ความรบผดชอบระหวางผสงและผรบใหอยางยตธรรม75เนองจากในการดำาเนนการทาง

ธรกจนนหากคสญญามทอยอเลกทรอนกสทางธรกจมากกวาหนงทคสญญานนยอม

คาดหวงทจะตรวจดแตเฉพาะเพยงทอยอเลกทรอนกสทไดกำาหนดไวเทานนและไมจำา

ตองคอยตรวจดทอยอเลกทรอนกสอนๆ ทไมคอยไดใชสำาหรบวตถประสงคเชงธรกจ76

ซงตามปกตในบรษทธรกจขนาดใหญแลวไมมเหตผลทบรษทเหลานนจะตองใหความ

72 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,¶180.

73 เพงอาง.

74 Id.184;seealsoUNCITRAL38thSess.,อางแลวเชงอรรถท61,149,160;OfficialRecordsofthe

GeneralAssembly,60thSess.,SupplementNo.17,A/60/17,80,availableathttp://daccess-dds-

ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V05/868/63/PDF/V0586863.pdf?OpenElement.

75 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,188.

76 เพงอาง.

55 บทท 2

สนใจกบทอยทางอเลกทรอนกสทบรษทมทงหมดในระดบเทากน77และตงตาคอยรอรบ

การสอสารทางอเลกทรอนกสทจะมผลทางกฎหมายกบทอยทางอเลกทรอนกสทงหมด

ทบรษทมอย78

ทสำาคญอนสญญาฯไดวางหลกเกณฑเพมเตมใหชดเจนและมประสทธภาพมาก

ขนในกรณทผสงไมไดสงการสอสารทางอเลกทรอนกสไปตามทอยทางอเลกทรอนกส

ทกำาหนดไวเพอแกไขปญหาความไมแนนอนวาจะนำาบทบญญตใดมาบงคบใชกบกรณ

นโดยอนสญญาฯไดกำาหนดเงอนไขไวสองประการในการกำาหนดเวลารบการสอสาร

ทางอเลกทรอนกส ในกรณนวา(1)ผรบอาจคนคนเรยกดการสอสารทางอเลกทรอนกส

จากทอยทางอเลกทรอนกสของผรบไดและ(2) ผรบจะตองทราบวาการสอสารทาง

อเลกทรอนกสนนไดถกสงไปยงทอยทางอเลกทรอนกสดงกลาวนนจรง79ทงนการรบร

วาการสอสารทางอเลกทรอนกสนนไดถกสงไปยงทอยทางอเลกทรอนกสทไมไดกำาหนด

ไวเปนเรองขอเทจจรงซงสามารถพสจนไดจากหลกฐานทเปนรปธรรมอาทบนทกทได

แจงไปยงผรบแบบวธในการสงขอมลหรอขอความอตโนมตทแจงใหทราบวาการสอสาร

ทางอเลกทรอนกสอาจคนคนเรยกดไดจากคอมพวเตอรของผรบ80

77 เพงอาง;โปรดดUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,36thSess.,Reportof

theWorkingGroupIV(ElectronicCommerce)ontheworkofitsforty-firstsession,A/CN.9/528,

145,availableathttp://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V03/843/60/PDF/V0384360.

pdf?OpenElement(lastvisitedJuly29,1014).

78 OfficialRecordsoftheGeneralAssembly,อางแลวเชงอรรถท7482.

79 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,190.

80 เพงอาง193.

56 บทท 2

3.�สถานท ท ส ญญาพาณชยอเล กทรอนกสเกดข น

สถานททสญญาเกดขนนนมความสำาคญเปนอยางมากเพราะดงทกลาวไวขางตนสถานทเกดสญญาจะทำาใหทราบถงเขตอำานาจของศาลเพราะหากมการฟองรองบงคบคดกนเกดขนสถานททเกดของสญญานนจะเปนสถานททมลคดเกดขนและผฟองจะตองทำาคำาฟองใหเสนอศาลทมลคดนนตามความในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา4(1)อกทงสถานทเกดขนของสญญากอาจเปนตวกำาหนดกฎหมายทนำามาปรบใชกบสญญาไดกรณมปญหาเกยวกบการขดกนแหงกฎหมายโดยพระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมายพ.ศ.2481มาตรา13ไดระบถงกรณทคสญญาไมไดตกลงกนเรองกฎหมายทจะบงคบใชกบสญญาและคสญญาไมมสญชาตอนเดยวกนใหใชกฎหมายแหงถนทสญญานนไดทำาขน

ตามหลกทวไปแลวสถานททเกดสญญาขนคอสถานททผทำาคำาเสนอไดรบคำาสนองทถกตองตรงกนเชนบรษไปรษณยนำาจดหมายคำาสนองตอบรบในสญญาซอขายสงมาถงตไปรษณยทบานของผทำาคำาเสนอดงนบานของผทำาคำาเสนอคอสถานททเกดสญญาขนแตในกรณสญญาทางอเลกทรอนกสผานการตดตอสอสารผานทางระบบอนเทอรเนตนนมการพฒนาขนและใชในวงกวางขวางจงเกดความยากลำาบากในการกำาหนดสถานททสญญาทางอเลกทรอนกสนนเกดขนเพราะในการตดตอกนทางอนเทอรเนตแมไดระบสถานทของผสงหรอผรบขอมลทางอเลกทรอนกสไวแตผสงหรอรบขอมลทางอเลกทรอนกสนนกอาจสงหรอรบขอมลอเลกทรอนกสไปอกทหนงนอกเหนอจากทตกลงกนได81ดงนนจงจำาตองพจารณาถงบทบญญตในพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสทไดระบกฎเกณฑในเรองสถานททมการสงหรอรบขอมลทางอเลกทรอนกสเพอใหสามารถชเฉพาะถงสถานททเกดสญญาอเลกทรอนกสขนอยางชดเจน

81 ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต,อางแลวเชงอรรถท50,หนา115.

57 บทท 2

3.1 สถานทในการสงและรบการแสดงเจตนาออนไลนตาม พระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกส พ.ศ. 2544 (แกไขเพมเตม ฉบบท 2 พ.ศ. 2551)

มาตรา24แหงพระราชบญญตฉบบนไดกำาหนดไวอยางชดเจนวา“สถ�นทสง

และรบขอมลท�งอเลกทรอนกส คอ ททำ�ก�รง�นของผสงขอมล หรอไดรบ ณ ททำ�ก�ร

ง�นของผรบขอมล”โดยสถานททำาการงานของผสงและผรบขอมลจะเปนหลกทวไปใน

การกำาหนดสถานททสงและรบขอมลอยางไรกตามมาตรา24กยงไดกำาหนดสถานทท

มการสงหรอรบขอมลไวเปนการเฉพาะเพมเตมอกดวยกลาวคอตามวรรค2ในกรณ

ทสงขอมลหรอผรบขอมลมททำาการงานหลายแหงใหถอเอา“ททำ�ก�รง�นทเกยวของ

ม�กทสดกบธรกรรมนน” เปนททำาการงานแตถาไมสามารถกำาหนดไดวาธรกรรมนน

เกยวของกบททำาการงานแหงใดมากทสดใหถอเอา“สำ�นกง�นใหญ”เปนสถานทท

ไดรบหรอสงขอมลอเลกทรอนกสนนและตามวรรค3ในกรณทไมปรากฏททำาการงาน

ของผสงขอมลหรอผรบขอมลใหถอเอา“ถนทอยปกต” เปนสถานททสงหรอไดรบ

ขอมลอเลกทรอนกสและขอสำาคญทบญญตไวในวรรคทายของมาตรา24นคอความ

ในมาตรานมใหใชบงคบกบการสงและการรบขอมลอเลกทรอนกสโดยวธการทางโทรเลข

และโทรพมพหรอวธการสอสารอนตามทกำาหนดในพระราชกฤษฎกา

ยกตวอยางการบงคบใชมาตรานไดเชนนางแดงเจาของรานดอกไมตองการจะ

ซอดอกกหลาบจากนายเหลองเจาของสวนกหลาบจงสงอเมลไปหานายเหลองเพอขอซอ

ดอกกหลาบ1,000ดอกในราคา7,000บาทนายเหลองตอบตกลงโดยสงอเมลกลบไป

ยงนางแดง82ณสำานกงานของนายเหลองในกรณนอเมลไดรบและสงณสำานกงานของ

นายเหลองและในทำานองเดยวกนอเมลไดสงและรบณรานดอกไมของนางแดงกรณ

82 สราวธปตยาศกด,อางแลวเชงอรรถท54,หนา64.

58 บทท 2

นนางแดงทำาคำาเสนอใหนายเหลองและนายเหลอทำาคำาสนองมาถงยงนายแดงสญญา

นกจงเกดขนณรานดอกไมของนางแดงดวยเชนกน

กรณตอมาหากนางแดงมรานดอกไมอยหลายแหงทงทสาขาสยามชดลมสลมแตนางแดงสงดอกกหลาบเพอนำาไปขายทรานดอกไมสาขาสยามกใหถอวารานดอกไมสาขาสยามของนางแดงเปนทรบอเมล83เพราะเปนสถานททำาการงานทเกยวของมากทสดกบสญญาซอขายดอกกหลาบและสญญานกเกดขนณรานดอกไมสาขาสยามของนางแดงดวยแตหากไมอาจทราบไดวาดอกกหลาบนไดรบการสงซอมาเพอขายทรานดอกไมสาขาใดของนางแดงใหถอวาสำานกงานใหญของรานดอกไมนางแดงเปนสถานทรบอเมลและสญญานกจะเกดขนณสำานกงานใหญของรานดอกไมของนางแดงเชนกนกรณสดทายหากนางแดงไมมรานดอกไมกใหถอวาถนทอยปกตของนางแดงเปนสถานททรบอเมลนนและสญญาซอขายดอกกหลาบกจะเกดขนทนนเชนกน

โดยจะเหนไดวาการทพระราชบญญตกำาหนดใหสถานทในการรบหรอสงขอมลทางอเลกทรอนกสเปนสถานททางกายภาพไมใชสถานทในระบบอนเทอรเนตทแทจรงเพอตดปญหาความยงยากทจะตามมาในเรองการพสจนหลกฐานหรอตวบงชวาสถานททมการรบหรอการสงขอมลอเลกทรอนกสทแทจรงอยทใดเพราะในโลกปจจบนการมคอมพวเตอรพกพาหรอโทรศพทสมารตโฟนทสามารถเชอมตอเขากบระบบอนเทอรเนตในทกๆ สถานททวโลกไดเชนจากกรณตวอยางขางตนนางแดงมสถานททำาการงานอยทสยามแตอาจเปดอานขอความการตอบรบขายดอกกหลาบของนายเหลองผานโปรแกรมไลนจากจงหวดอนๆ นอกกรงเทพมหานครไดเชนราชบรภเกตนานฯลฯหรอแมกระทงในตางประเทศไดดงนนเพอใหเกดความชดเจนและไมมขอยงยากพระราชบญญตนจงใหถอวาสถานททรบขอมลทางอเลกทรอนกสคอสถานททางกายภาพทแนนอนคอทราน

ดอกไมของนางแดงกรงเทพมหานคร

83 เพงอาง.

BUSINESSPLACE OF

59 บทท 2

3.2 สถานทในการสงและรบการแสดงเจตนาออนไลนตามอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการใชการสอสารทางอเลกทรอนกสในสญญาระหวางประเทศ

ปจจบนนนมความไมชดเจนและความลำาบากในการกำาหนดสถานทสงและรบ

ขอมลทางอเลกทรอนกสระหวางททำาการงาน(PlaceofBusiness)กบทอยทาง

อเลกทรอนกสทกำาหนดไว(DesignatedElectronicAddress)ในโลกอนเทอรเนต

เชนในระบบอนเทอรเนตหรอชอโดเมน(DomainName)หากทงสองสถานทนน

แตกตางกน84อนสญญาสหประชาชาตวาดวยการใชการสอสารทางอเลกทรอนกสใน

สญญาระหวางประเทศนนไดสรางกฎเกณฑใหมขนมาเพอระบใหชดเจนถงสถานทรบ

84 UNICITRAL36thSess.,อางแลวเชงอรรถท77,81.

60 บทท 2

ขอมลทางอเลกทรอนกสในมาตรา10(3)ไววาการตดตอสอสารทางอเลกทรอนกส

ใหถอวาสงณ“สถ�นททำ�ก�รง�นของผสง”และไดรบณ“สถ�นททำ�ก�รง�นของ

ผรบ”และตามมาตรา4(h)ของอนสญญาฯนไดใหคำานยามสถานททำาการงานไววา

“สถ�นทใด ๆ คสญญ�ดำ�เนนก�รง�นทไมใชสถ�นประกอบก�รชวคร�วเพอจะดำ�เนน

กจกรรมท�งธรกจนอกเหนอจ�กก�รจดห�สนค�หรอบรก�รชวคร�ว ณ สถ�นทหนง

ทใดโดยเฉพ�ะ”จงเหนไดวาอนสญญาฯนไดสรางกฎเกณฑทแนนอนโดยประสงคให

สถานททำาการงานเปนสถานททถอวามการสงและรบการสอสารทางอเลกทรอนกส

และไมนำาเอาทอยทางอเลกทรอนกสมาพจารณาเพราะอาจจะเปนระบบทตงอยทว

โลกไดอกทงการบญญตถงสถานททำาการงานจรงของคสญญากเพอทจะขจดปญหา

เรองหลกเกณฑทอาจบงคบใชไมเหมอนกนสำาหรบทงสญญาซอขายทงแบบออนไลน

และไมออนไลน85ทสำาคญอนสญญาฯไดบญญตเรองสถานทสงและรบการสอสารทาง

อเลกทรอนกสใหชดเจนเพอทจะเปนไปเงอนไขสำาคญสำาหรบการบงคบใชของอนสญญาฯ

นคออนสญญาฯดงกลาวจะใชบงคบกบสญญาทมการใชการสอสารทางอเลกทรอนกส

ระหวางคสญญาทมสถานททำาการอยตางประเทศกนเทานน86

นอกจากนมาตรา6แหงอนสญญาฯยงไดกำาหนดหลกเกณฑเกยวกบทอยของคสญญาไวเพมเตมอกเปน5ประเดนตามแตละวรรคโดยวรรคแรกไดกำาหนดหลกการไววา“สถ�นททำ�ก�รง�นของคสญญ�ใหถอว�คอ สถ�นทตงซงระบไวโดยคสญญ� เวนแตคสญญ�อกฝ�ยหนงจะพสจนไดว�สถ�นททำ�ก�รง�นของคสญญ�อกฝ�ยนนไมถกตอง”โดยจะเหนไดวาอนสญญาฯไดใหคสญญานนสามารถกำาหนดสถานททำาการงานของตนไดสวนวรรค2นนไดกำาหนดหลกการเกยวกบ“กรณทคสญญ�ไมไดระบสถ�นททำ�ก�รง�นของตนไวและมสถ�นททำ�ก�รง�นม�กกว�หนงแหง ใหสถ�นททมคว�มสมพนธใกลชดทสดกบสญญ�ทเกยวของ เปนสถ�นททำ�ก�รง�นต�มอน

85 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,195.

86 มาตรา1แหงอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการใชการสอสารทางอเลกทรอนกสค.ศ.2005.

61 บทท 2

สญญ�ฯ น” ทงนโดยคำานงถงสถานการณทคสญญาอกฝายนนรหรออาจคดไดณเวลาหนงเวลาใดกอนหรอขณะททำาสญญาตอมาวรรค3กไดกำาหนดหลกเกณฑ“กรณบคคลธรรมด�ไมมสถ�นททำ�ก�รง�นกใหใช ภมลำ�เน�ของบคคล นนเปนสถ�นททำ�ก�รง�นต�มอนสญญ�ฯ น” สวนวรรค4นนอนสญญาฯไดบญญตไวชดเจนวา“ไมนำ�เอ� (1) สถ�นททคสญญ�ใชอปกรณและเทคโนโลยใชในก�รสนบสนนระบบขอมล (Information System) ซงใชในก�รทำ�สญญ�และ (2) สถ�นททคสญญ�อกฝ�ยส�ม�รถเข�ถงระบบได ม�เปนสถ�นททำ�ก�รง�นของคสญญ�”สวนวรรคสดทายหรอวรรค5นนไดกำาหนดหลกเกณฑไววา“ขอเทจจรงเพยงประก�รเดยวว�คสญญ�ไดใชชอโดเมนหรอไปรษณยอเลกทรอนกสทเชอมโยงโดยเฉพ�ะเจ�ะจงกบประเทศใดประเทศหนงนนไมอ�จกอใหเกดขอสนนษฐ�นว�มสถ�นททำ�ก�รง�นของคสญญ�ตงอยในประเทศนน”

โดยเหตผลเบองหลงของการบญญตมาตรา10(3)และ(4)ของอนสญญาฯนกเพอทจะรบรองวาสถานททางภมศาสตร(GeographicalLocations)ของระบบขอมลอาทเครองเซรฟเวอร(Server)หรอคอมพวเตอรทใชโดยบรษทตางๆ จะไมนำามากำาหนดสถานททำาการงานไดเนองจากเครองมอสอสารเหลานอาจนำาไปใชทใดในโลกกได87ทงนมาตรา10(4)ไดกลาวถงผลกระทบของมาตรา10(3)และแบงแยกระหวางสถานททถอวาเปนสถานทรบการสอสารทางอเลกทรอนกส(สถานทตงของททำาการงาน)ตามมาตรา10(3)กบสถานททการสอสารทางอเลกทรอนกสนนไปถงจรงในเวลาทเกดการรบ(สถานทตงของระบบขอมลทอยทางอเลกทรอนกส(ElectronicAddress))ตามบทบญญตในมาตรา10(2)88โดยไดวางหลกเกณฑไววาแมสถานทตงของระบบขอมล ทอยทางอเลกทรอนกสทการสอสารทางอเลกทรอนกสนนไปถงจรงตามมาตรา10(2)นนตางจากสถานทตงของททำาการงานตามมาตรา10(3)กใหสถานทตงของระบบขอมล ทอยทางอเลกทรอนกสตามมาตรา10(2)สามารถบงคบใชได

87 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,194;Kilian,อางแลวเชงอรรถท59,หนา176.

88 เพงอาง.

62 บทท 2

เหตทมาตรา10(4)บญญตไวเชนนเพราะสถานทตงของระบบขอมลทอยทางอเลกทรอนกสทการสอสารทางอเลกทรอนกสนนไปถงจรงตามมาตรา10(2)นนตองนำามาใชเพอพจารณาเรอง“เวล�”ในการรบการสอสารทางอเลกทรอนกสยกตวอยางเชนคำาสงซอสนคาทางอเลกทรอนกสไดสงณประเทศAทสำานกงานของผซอตงอยโดยผขายไดรบคำาสงซอสนคาจากทอยทางอเลกทรอนกสซงมระบบขอมลทอยทางอเลกทรอนกสตงอยทประเทศBและผขายมสำานกงานตงอยณประเทศCในกรณดงกลาวสถานทตงของระบบขอมลของทอยทางอเลกทรอนกสซงกคอประเทศBนนกใหบงคบใชไดเพอพจารณาถง “เวล�” ในการรบการสอสารทางอเลกทรอนกสทวาเขาสระบบเมอใดแตไมนำาเอาสำานกงานของผขายทตงอยณประเทศCมาเปนทอยทางอเลกทรอนกสเพอวตถประสงคในการทราบ“เวล�”ในการรบการสอสารทางอเลกทรอนกสตามมาตรา10(2)นอยางไรกตามในสวน“สถ�นท”ในการรบการสอสารทางอเลกทรอนกสตามมาตรา10(3)กคอประเทศCประเทศทสำานกงานของผขายตงอยตามปกต

เหนไดวาบญญตขนใหมในอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการใชการสอสารทางอเลกทรอนกสในสญญาระหวางประเทศมขนมาเพอทจะแกไขปญหาตางๆ ในการระบสถานททสงหรอรบการสอสารทางอเลกทรอนกสใหมความชดเจนและเหมาะสมกบสภาพเทคโนโลยทมความกาวหนามากขนดงนนประเทศไทยจงควรจะตองพจารณาในการนำาหลกเกณฑตางๆ มาปรบบงคบใชในกฎหมายไทยในอนาคต89

89 JuthamasThirawat,FormationofInternationalContractunderthe2005UnitedNationsConvention

ontheUseofElectronicCommunicationsinInternationalContracts,ThesisofMasterofLaw

inBusinessLaws(EnglishProgram),FacultyofLaw,ThammasatUniversity,2013,หนา69.

63 บทท 2

4.�ขอสงเกตเก ยวกบการแสดงเจตนาทางออนไลน

ดงทกลาวขางตนแลววาปจจบนอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการใชการสอสาร

ทางอเลกทรอนกสในสญญาระหวางประเทศทไดบญญตกฎเกณฑขนมาใหมทเพมเตม

นอกเหนอไปจากกฎหมายแมแบบวาดวยพาณชยอเลกทรอนกสทพระราชบญญตธรกรรม

ทางอเลกทรอนกสไดนำามาปรบใชกบประเทศไทยดงนนจงควรนำาหลกการทสำาคญเกยว

กบเรองการทำานตกรรมและสญญามาพจารณาเพมเพอใหทราบถงแนวโนมทกฎหมาย

พาณชยอเลกทรอนกสของประเทศไทยจะตองพฒนาเพอใหไดมาตรฐานระดบสากล

4.1 การเชอชวนใหทำ คำ เสนอทางออนไลน

ประเทศไทยนนยงไมมบทบญญตของกฎหมายใดกำาหนดหลกเกณฑในเรอง

ของการเชอชวนใหทำาคำาเสนอแตหลกเกณฑดงกลาวกปรากฏในหนงสอกฎหมายทได

อธบายไปถงกฎหมายจารตประเพณ (CommonLaw)โดยตวอยางของการเชอเชญ

ใหทำาคำาเสนออาจอยในรปแบบตางๆ อาทการแสดงสนคาเพอขายการโฆษณาสนคา

หรอบรการการประกาศประกวดราคา90 ซงมคำาพพากษาฎกาไดวนจฉยไวชดเจนวา

ประกาศประกวดราคาเปนเพยง“คำ�เชอเชญใหทำ�คำ�เสนอเท�นน”ไมใชคำาเสนอเชน

คำาพพากษาฎกาท2802/2523,ท3249/2537,ท2511/2540เปนตน

90 อกขราทรจฬารตน,อางแลวเชงอรรถท23,หนา118-121;ศกดสนองชาต,อางแลวเชงอรรถท48,หนา395;

จดเศรษฐบตร,อางแลวเชงอรรถท19,หนา201-203.

อยางไรกตามในโลกปจจบนท

มความกาวหนาดานเทคโนโลยโดย

เฉพาะการใชระบบอนเทอรเนตซงอย

ในสภาพแวดลอมทสามารถตดตอ

สอสารกนทางอเลกทรอนกสกน

ทวไปในชวตประจำาวนจงมการ

โฆษณาขายสนคาและบรการ

อยเปนจำานวนมากตอบคคลใน

หมกวางและสามารถทจะเขาถง

ไดงายเชนบนเวบไซตตางๆ91

เชนwww.amazon.com,www.

sephora.com,www.kinokuniya.

com/thเปนตนเพยงแคเชอมตอกบระบบ

อนเทอรเนตผานเครองมอสอสารไมวาจะเปน

สมารตโฟนหรอคอมพวเตอรกจะสามารถเขาถงขอมล

ตางๆ ไดทสำาคญเทคโนโลยปจจบนไดพฒนาไป

อยางมากทำาใหการเกดสญญาตางๆ นนเกด

ขนไดงายและแทบจะในทนททนใดดงนนจงม

แนวทางหลากหลายในทางปฏบตวาโฆษณาเสนอ

ขายสนคาหรอบรการในเวบไซตนนเปนคำาเสนอทอาจกอ

ใหเกดผลผกพนหรอเปนเพยงคำาเชอเชญใหทำาคำาเสนอทยง

91 UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,35thSess.,ReportoftheWorking

GrouponElectronicCommerceonitsthirty-ninthsession,A/CN.9/509,¶75,availableat

http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V02/527/26/PDF/V0252726.pdf?OpenElement

(lastvisitedJuly29,2014)

64 บทท 2

65 บทท 2

ไมมผลผกพนใดๆ และความหลากหลายนกอใหเกดปญหาทถอวามการโตเถยงกนมาก

และเปนประเดนทมความไมแนนอนมากทสดกวาไดในการทำาพาณชยอเลกทรอนกส92

ดงนนคณะกรรมการสหประชาชาตวาดวยกฎเกณฑการคาระหวางประเทศจง

มความพยายามทจะใหการตดตอสอสารทางอเลกทรอนกสมความเทาเทยมกนหรอ

คลายคลงกบการตดตอสอสารในรปแบบทวไปทใชกระดาษตามหลกความเปนกลาง

ทางเทคโนโลย(TechnologicalNeutrality)ทรวมถงความเปนกลางของสอ(Media

Neutrality)93โดยหลกการนเปนหลกการพนฐานของอนสญญาสหประชาชาตวาดวย

การใชการสอสารทางอเลกทรอนกสทเหนควรวาการโฆษณาขายสนคาหรอบรการบน

เวบไซตนนควรตองอยภายใตหลกกฎเกณฑเดยวกนกบการโฆษณาบนหนาหนงสอพมพ

โทรทศนวดโอแผนพบ(Brochure)หนงสอแจงราคาสนคา(Catalogue)การแสดง

โชวสนคาผานหนาราน(DisplayofGoods)94การเอาสนคาออกวางตามชนในรานขาย

ของ(Self-ServiceShelf)หรอวธการอนใดทเสนอขายสนคาหรอบรการตอประชาชน

ทวไปในวงกวางไมเฉพาะแตกลมคนกลมใดหรอบคคลคนเดยววาเปนการเชอเชญใหทำา

คำาเสนอ95ยงไมใชเปนคำาเสนอเพราะขาดเจตนาทจะผกพน96

มาตรา11ของอนสญญาฯนจงบญญตไววา“ก�รเสนอเพอทำ�สญญ�ผ�น

ก�รสอส�รท�งอเลกทรอนกสซงไมไดสงถงบคคลใด หรอคสญญ�ฝ�ยใดโดยเฉพ�ะ

เจ�ะจง แตบคคลทใชระบบขอมลส�ม�รถเข�ถงไดเปนก�รทวไป รวมถงก�รเสนอ

จ�กโปรแกรมประยกตทส�ม�รถโตตอบไดอตโนมตในก�รสงซอผ�นระบบขอมล

92 PaulPrzemyslawPolanski,“International electronic contracting in the newest UN Convention”,

2J.Int’lCom.L.&Tech.112,116,(2007).

93 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11199.

94 Kuczerawy,อางแลวเชงอรรถท61,at18.

95 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11198.

96 เพงอาง.

66 บทท 2

ใหถอเปนคำ�เชอเชญใหทำ�คำ�เสนอ เวนแตจะปร�กฏเจตน�โดยแจงชดจ�กผททำ�คำ�

เสนอว�จะผกพนห�กมก�รสนองรบ”กลาวคอมาตรา11แหงอนสญญาฯนไดกำาหนด

อยางชดเจนถงผลของการเสนอขายสนคาหรอบรการผานการโฆษณาทางเวบไซตบน

อนเทอรเนต97โดยหากเปนการเสนอขายสนคาหรอบรการผานเวบไซตบนอนเทอรเนต

แลวจะไมใชเปนการทำาคำาเสนอจะเปนเพยงแตคำาเชอเชญใหทำาคำาเสนอสำาหรบบคคลท

เขาไปยงเวบไซตนน98จากมาตราดงกลาวนจงเหนไดชดถงวตถประสงคของอนสญญาฯ

ทตองการใหไมวาการตดตอสอสารผานทางกระดาษหรอทางอเลกทรอนกสตองตกอย

ภายใตบงคบของหลกเกณฑเดยวกน99

นอกจากนปจจบนมการเสนอขายสนคาหรอบรการผานโปรแกรมประยกตท

สามารถโตตอบไดทนท(InteractiveApplication)ซงใชในการเสนอขายสนคาหรอ

บรการทใหคสญญาอกฝายแลกเปลยนขอมลจนสามารถทจะทำาสญญาไดอยางอตโนมต100

การเสนอขายผานโปรแกรมประยกตดงกลาวไมอาจสนนษฐานไดวาเปนการเสนอขาย

สนคาหรอบรการทมเจตนาจะผกพนดงเชนคำาเสนอเนองจากไมเปนไปตามแนวทาง

ปฏบตในตลาดทวไปทสวนมากแลวจะมการระบไวบนหนาเวบไซตวาคำาเสนอตางๆ บน

หนาเวบไซตนเปนการเสนอขายและไมมผลทำาใหเจาของเวบไซตผเสนอขายสนคาหรอ

บรการผกพนตามคำาเสนอดงนนอนสญญาฯจงตองกำาหนดหลกเกณฑในเรองการทำา

คำาเสนอโดยโปรแกรมประยกตทสามารถโตตอบไดอตโนมตดวย101

97 UNCITRAL35thSess.,อางแลวเชงอรรถท91,75.

98 Id.77;UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,199.

99 Kuczerawy,อางแลวเชงอรรถท61,at18.

100 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,205.

101 Id.204,206;UNCITRAL35thSess.,อางแลวเชงอรรถท91,82;UNCITRAL36thSess.,(A/CN.9/528),

อางแลวเชงอรรถท77,145;UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw37thSess.,

ReportoftheWorkingGrouponElectronicCommerceontheworkofitsforty-secondsession,

A/CN.9/546,77,availableathttp://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V03/904/75/PDF/

V0390475.pdf?OpenElement(lastvisitedJuly29,2014).

67 บทท 2

อกทงในบางกรณถงแมจะมคำาพพากษามาสนบสนนวาการเสนอขายสนคา

หรอบรการประเภทสญญากดปม(Click-WrapAgreement)102หรอการประมล

ทางอนเทอรเนตนนการแสดงเจตนาดงกลาวจะมผลผกพน103แตทวาในกรณขางตน

ผเสนอหรอผประมลมกจะกำาหนดไวในเงอนไขขอกำาหนดหรอประกาศถงเจตนาทจะ

ใหคำาเสนอหรอการประมลผกพนคสญญาไวแลว104ดงนนยงคงตองคำานงถงหลกการ

ทวไปทวาคำาเสนอทจะกอใหเกดสญญาไดจะตองเปนกรณทเงอนไขตางๆ ครบถวนท

จะเปนคำาเสนอไดยกตวอยางเชนในอนสญญาสหประชาชาตวาดวยสญญาซอขายสนคา

ระหวางประเทศค.ศ.1980มาตรา14(1)ไดกำาหนดไวชดเจนวา“คำ�เสนอนนจะตอง

ชดเจนเพยงพอทจะระบถงสนค�ทมคว�มชดเจนทงในเรองของปรม�ณและร�ค�”

เหนไดวาการเสนอเพอทำาสญญาผานการสอสารทางอเลกทรอนกสตามมาตรา

11ของอนสญญาฯไดบญญตขนมาเพอแกไขปญหาเกยวกบเรองผลการโฆษณาขาย

สนคาหรอบรการตามเวบไซตบนอนเทอรเนตโดยสรางหลกเกณฑปรบใชวาการโฆษณา

102 สญญากดปม(Click-wrapagreement)เปนสญญาประเภทหนงทมกจะใหทผทตองการเขาใชผลตภณฑหรอ

บรการยนยอมทำาสญญากอนการเขาใชโดยจะมขอสญญากำาหนดสทธหนาทตางๆ ปรากฏบนหนาจอทซอนขน

มา(Pop-upWindow)หรอกลองขอความ(Dialogbox)และหากบคคลดงกลาวยนยอมเขาทำาสญญาจะตอง

กดปมทมขอความตกลง(Agree,OK)หรอยนยอม(Accept)แตหากไมตองการเขาทำาสญญาดวยกใหกดปม

ปฏเสธ(Decline)ยกเลก(Cancel)หรอปดหนาจอทซอนขนมานนลงไปทงนลกษณะของสญญากดปมนนจะเปน

สญญาสำาเรจรปเนองจากผเขาทำาสญญาไมอาจจะเจรจาตอรองหรอเปลยนแกไขขอสญญาตางๆ ไดสามารถทำาได

เพยงแตจะเลอกเขาทำาสญญาหรอไมเขาทำาสญญาดวยเทานน;อานเพมเตมวนดาวชรานกร,อางแลวเชงอรรถ

ท37,หนา140;โปรดดhttp://www.techopedia.com/definition/4243/clickwrap-agreement(last

visitedJuly29,2014).

103 UNCITRAL35thSess.,อางแลวเชงอรรถท91,109;UnitedNationsCommissiononInternationalTrade

LawWorkingGroupIV(ElectronicCommerce)Forty-secondsession,Legalaspectsofelectronic

commerce:Electroniccontracting:backgroundinformation,NotebytheSecretariat,A/CN.9/

WG.IV/WP.104/Add.1,11-17,availableathttp://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V03/

880/47/PDF/V0388047.pdf?OpenElement(lastvisitedJuly29,2014).

104 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,206.

68 บทท 2

โดยใชการตดตอสอสารทางอเลกทรอนกสนนเปนเพยง“คำ�เชอเชญใหทำ�คำ�เสนอ”

ทงนประเทศไทยควรทจะคำานงถงหลกการดงกลาวนและนำามาบญญตไวในกฎหมาย

ไทยเพอใหมความชดเจนและแนนอนเปนไปในทศทางเดยวกน105

4.2 การใชระบบอตโนมตในการทำ สญญา

ในพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสหรอกฎหมายแมแบบวาดวยพาณชย

อเลกทรอนกสเองนนไมไดมบทบญญตใดๆ เกยวกบผลของการใชระบบขอมลอตโนมตซง

เปนโปรแกรมคอมพวเตอรททำางานโดยปราศจากการตรวจสอบโดยบคคลธรรมดาหรอ

การเขาแทรกแซงของบคคลใดพระราชบญญตนเพยงแตบญญตถง“ระบบขอมล”ซง

ตามมาตรา4หมายถง“กระบวนก�รประมวลผลดวยเครองมออเลกทรอนกสสำ�หรบ

สร�ง สง รบ เกบรกษ� หรอประมวลผลขอมลอเลกทรอนกส”ดงนนจากความหมาย

ของระบบขอมลตามมาตรา4แหงพระราชบญญตฉบบนยงมความไมชดเจนเกยวกบ

สวนของระบบอตโนมตทไมมการแทรกแซงจากบคคลธรรมดาใดๆ106โดยในมาตรา

15(2)ของพระราชบญญตดงกลาวกเพยงบญญตไวแคในระหวางผสงขอมลและผรบ

ขอมลหากขอมลอเลกทรอนกสนนไดสงโดย“ระบบขอมลทผสงขอมลหรอบคคลผ

มอำ�น�จกระทำ�ก�รแทนผสงขอมลไดกำ�หนดไวลวงหน�ใหส�ม�รถทำ�ง�นไดโดย

อตโนมต ใหถอว�เปนขอมลอเลกทรอนกสของผสงขอมล”กลาวคอตามพระราช

บญญตนระบไวถงแคกรณทแมมการใชระบบขอมลทไดกำาหนดไวลวงหนาใหสามารถ

ทำางานไดโดยอตโนมตในการสงขอมลกยงใหถอวาขอมลอเลกทรอนกสทสงผานระบบ

ขอมลดงกลาวเปนของผทสงขอมลนนดงนนประเทศไทยควรจำาตองพจารณาถงการนำา

บทบญญตทรบรองผลของการใชระบบขอมลอตโนมตมาปรบใชกบกฎหมายภายในดวย

105 JuthamasThirawat,อางแลวเชงอรรถท89หนา67.

106 อ

69 บทท 2

เพราะเรมมการใชระบบขอมลอตโนมตในการการกอใหเกดสญญามากขนเพอใหมความ

ชดเจนและแนนอนในการบงคบใชตามกฎหมาย107

ปจจบนมความกาวหนาในดานเทคโนโลยเกยวกบคอมพวเตอร เทคโนโลย

สารสนเทศและพาณชยอเลกทรอนกสจงไมอาจปฏเสธไดวาสญญานนอาจเกดขนโดย

การใชระบบอตโนมตหรอทบางประเทศเรยกวาตวแทน

อเลกทรอนกส (Electronic

agent)โดยสวนมากจะเกด

ในรปแบบของการซอขาย

ผานระบบอตโนมตบนโลก

อนเทอรเนตทมรานคา

ออนไลนเกดขนตามเวบไซต

ตางๆ เปนจำานวนมากเชนการ

ขายสนคาผานwww.paysbuy.com,

www.naiin.com,http://www.central.

co.th/th/index.phpเปนตน108และสวน

ใหญจะมการซอขายกนผานอปกรณ

อเลกทรอนกสตางๆ ทเชอมตอกบระบบ

อนเทอรเนตไดดงเชนสมารตโฟนซงเปน

ชองทางทงายและสะดวกรวดเรวกวา

ชองทางแบบดงเดมโดยขอดดงกลาวน

เปนสวนททำาใหมการทำาสญญาซอขาย

ออนไลนกนอยางแพรหลายมาก

107 เพงอาง.

108 เพงอาง.

70 บทท 2

ทงนการเกดขนของสญญาทางอเลกทรอนกสมความแตกตางไปจากการเกด

ขนของสญญาทวไปทมกจะตองมปฏสมพนธกบบคคลธรรมดาแตในกรณสญญาทาง

อเลกทรอนกสนนอาจเกดขนจากการแลกเปลยนขอมลระหวางระบบอตโนมตทได

กำาหนดขอสญญาทวไปไวลวงหนาแลวเพยงแตใหบคคลธรรมดานนแสดงเจตนาทจะ

เขาทำาสญญาดวยโดยการกดปมบนหนาจอคอมพวเตอร109และเมอมการตกลงโดย

วธการดงกลาวแลวกจะกอใหเกดสญญาขนระหวางระบบอตโนมตกบบคคลธรรมดาหรอ

ในบางกรณกอาจเกดสญญาขนจากการแลกเปลยนขอมลของระบบอตโนมตดวยกนเอง

ดงนนเมอในกฎหมายแมแบบวาดวยพาณชยอเลกทรอนกสซงเปนทมาของ

พระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสของประเทศไทยไมไดบญญตถงผลของการ

เกดขนของสญญาในลกษณะขางตนอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการใชการสอสาร

ทางอเลกทรอนกสในสญญาระหวางประเทศจงไดบญญตกฎเกณฑเกยวกบการใชระบบ

อตโนมตในการทำาสญญาขนในมาตรา12เพอสงเสรมใหมการใชระบบอตโนมตในพาณชย

อเลกทรอนกส110ทงนกอนจะพจารณาถงบทบญญตในมาตรา12ของอนสญญาฯวา

ดวยการใชระบบขอมลอตโนมตสำาหรบทำาสญญานควรจะตองพจารณาถงความหมาย

ของระบบขอมลอตโนมตทบญญตไวในมาตรา4(g)ไววา“เปนโปรแกรมคอมพวเตอร

หรอวธก�รท�งอเลกทรอนกส หรอวธก�รอตโนมตอนทใชเพอใหเกดก�รกระทำ� หรอ

โตตอบขอมลอเลกทรอนกส หรอก�รปฏบตก�รไมว�ทงหมดหรอแตบ�งสวน โดยไมม

109 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,214.

110 UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw39thSess.,Legalaspectsofelectronic

commerce:ExplanatorynoteontheConventionontheUseofElectronicCommunications

inInternationalContracts,NotebytheSecretariat,A/CN.9/608/Add.314,availableathttp://

daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V06/523/10/PDF/V0652310.pdf?OpenElement(last

visitedJuly29,2014).

71 บทท 2

ก�รตรวจสอบหรอแทรกแซงโดยบคคลธรรมด�ในแตละครงทระบบไดมก�รดำ�เนน

ก�ร หรอโตตอบ”ซงจากคำานยามของมาตรา4(g)นตวอยางของระบบขอมลอตโนมต

ดงกลาวทประชาชนทวไปใชในชวตประจำาวนคอโปรแกรมคนหา(SearchEngine)

ระบบชำานาญการ(ExpertSystem)หรอการใหบรการขอมล(InformativeService)111

โดยมาตรา12แหงอนสญญาฯไดบญญตไววา“สญญ�ทเกดขนโดยก�ร

โตตอบระหว�งระบบขอมลอตโนมตและบคคลธรรมด� หรอ ก�รโตตอบระหว�ง

ระบบขอมลอตโนมตดวยกนเองจะตองไมถกปฏเสธคว�มสมบรณ หรอผลก�รบงคบ

ใชท�งกฎหม�ยเพยงเพร�ะเหตว�ไมมบคคลธรรมด�ม�ตรวจสอบหรอเข�แทรก

แทรงในก�รดำ�เนนก�รแตละครงททำ�โดยระบบขอมลอตโนมต หรอก�รเกดสญญ�”

จงกลาวไดวาอนสญญาฯนหามไมใหปฏเสธความมผลบงคบใชความถกตองหรอการ

บงคบใชสญญาทเกดขนจากระบบขอมลอตโนมตซงหลกการดงกลาวนตงอยบนพนฐาน

มาจากหลกการไมเลอกปฏบต(Non-DiscriminationRule)112เพยงเพราะการทไมม

บคคลธรรมดามาตรวจสอบหรอแทรกแซงเกยวของกบกระบวนการเกดขนของสญญา113

นอกจากนตามวตถประสงคของมาตรา12เกยวกบเรองระบบขอมลอตโนมตนนไมมง

เนนวาระบบขอมลจะเปนอตโนมตทงหมดหรอแคกงอตโนมตถงแมบางกรณจำาตองผาน

การกระทำาของบคคลบางประการกอนทเปนระบบขอมลอตโนมต114หากมบางชวงของ

กระบวนการกอใหเกดสญญานนไมมการกระทำาของบคคลธรรมดาเขามาเกยวของ115ก

ใชบงคบตามความในมาตรานไดดงนนมาตรา12จะบงคบใชกบสญญาทมฝายใดฝาย

หนงหรอทงสองฝายใชระบบขอมลอตโนมตทสำาคญทตองทำาความเขาใจใหดคอการ

ใชระบบอตโนมตในการทำาสญญานนจะไมเขาไปแกไขหรอเปลยนแปลงกฎเกณฑใดๆ

111 Kilian,อางแลวเชงอรรถท59,หนา190.

112 UNCITRAL39thSess.,อางแลวเชงอรรถท110,14.

113 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,210.

114 เพงอาง215.

115 UNICITRAL36thSess.,อางแลวเชงอรรถท77,144.

72 บทท 2

ทมอยแลวเกยวกบขอกำาหนดหรอองคประกอบในการกอใหเกดสญญาเชนกฎเกณฑ

เกยวกบเรองคำาเสนอคำาสนอง116

ตวอยางของการใชระบบอตโนมตในการทำาสญญาจะมสองประเภทประเภทแรก

นนเปนกรณทบคคคลธรรมดาทวไปเขาไปซอสนคาในเวบไซตซงกรณนจะเปนการเขา

ทำาสญญาระหวางบคคลธรรมดากบระบบขอมลอตโนมต117สวนประเภททสองคอกรณ

ทพบทวไปในการแลกเปลยนขอมลอเลกทรอนกสและการผลตสนคาในอตสาหกรรม

ยานยนต118โดยจะเปนกรณทคอมพวเตอรของผซอเมอพบวาตองการใชสนคาเพมเตม

จะสงคำาสงซอสนคาไปยงคอมพวเตอรของผขายจากนนคอมพวเตอรของผขายกจะ

ตรวจสอบสถานะสนคาทตองการจะซอและสงผลยอมรบการสงซอสนคาดงกลาวไป

ยงคอมพวเตอรของผซอพรอมทงสงของใหในกรณดงกลาวจะเหนไดวาเปนการเขาทำา

สญญากนระหวางระบบอเลกทรอนกสสองระบบโดยไมมการกระทำาของบคคลธรรมดา

เขามายงเกยวดวย119

116 WolfgangKilian,“Article 12: Use of Automated Message Systems”,inTheUnitedNations

ConventionontheUseofElectronicCommunicationsinInternationalContracts:AnIn-Dept

GuideandSourcebook184(A.H.Boss&W.Kilianeds.2008).

117 เพงอาง,หนา189.

118 เพงอาง.

119 FrancescoG.Mazzotta,“Notes on the United Nations Convention on the Use of Electronic

Communications in International Contracts and Its Effects on the United Nations Convention

on Contracts for the International Sale of Goods”,33RogersComputer&Tech.L.J.251,

290(2007).

73 บทท 2

4.3 การแกไขขอผดพลาดในการแสดงเจตนาทางออนไลน

ในพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสและในกฎหมายแมแบบวาดวย

พาณชยอเลกทรอนกสนนกไมไดมการบญญตถงการจดการกรณทเกดขอผดพลาดในขอมล

อเลกทรอนกสเพยงแตในมาตรา17ของพระราชบญญตดงกลาวไดใหสทธผรบขอมลไว

วา“ในระหว�งผสงขอมลและผรบขอมล ผรบขอมลมสทธถอว�ขอมลอเลกทรอนกส

ทไดรบนนถกตองต�มเจตน�ของผสงขอมลและส�ม�รถดำ�เนนก�รไปต�มขอมล

อเลกทรอนกสนนได เวนแตผรบขอมลไดรหรอควรจะไดรว�ขอมลอเลกทรอนกสท

ไดรบนนมขอผดพล�ดอนเกดจ�กก�รสง ห�กผรบขอมลไดใชคว�มระมดระวงต�ม

สมควรหรอดำ�เนนก�รต�มวธก�รทไดตกลงกนไวกอนแลว”

อยางไรกตามในการซอขายทผานระบบขอมลอตโนมต120นนมความแตกตาง

กวาการซอขายทวไปทมบคคลธรรมดาเขามาเกยวของดวยเพราะการซอขายผานระบบ

ขอมลอตโนมตนนเวลาทบคคลเกดปอนขอมลผดพลาดลงไปในระบบขอมลอตโนมตจะ

มโอกาสนอยมากทจะตรวจสอบหรอแกไขขอมลขอผดพลาดใหถกตองไดหรอในบาง

สถานการณกไมอาจจะแกไขขอผดพลาดไดเลยจงเกดเปนปญหาทสำาคญมากเพราะ

มความเสยงสงในการเกดขอผดพลาดเมอกระทำาการผานระบบขอมลอตโนมตดงนน

มาตรา14ของอนสญญาฯจงไดสรางหลกเกณฑขนมาใหมเพอขจดปญหาทเกดขนซง

ประเทศไทยควรนำาหลกการเกยวกบการแกไขขอพพาทในการแสดงเจตนาทางออนไลน

มาพจารณาปรบใชเพอใหตามทนลกษณะของเทคโนโลยทมความกาวหนาเชนกน121

120 JuthamasThirawat,อางแลวเชงอรรถท89หนา70.

121 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,228.

74 บทท 2

มาตรา14แหงอนสญญาฯไดบญญตไววา“ในกรณทบคคลใดปอนขอมล

ผดพล�ดจ�กก�รใชก�รสอส�รท�งอเลกทรอนกสในระบบขอมลอตโนมตกบคสญญ�

อกฝ�ยหนง และระบบขอมลอตโนมตนนไมไดเปดโอก�สใหบคคลดงกล�วแกไขขอ

ผดพล�ดได ใหบคคลธรรมด�นน หรอคสญญ�ทบคคลดงกล�วกระทำ�ก�รแทนมสทธ

ทจะถอนก�รสอส�รท�งอเลกทรอนกสทเกดจ�กก�รปอนขอมลผดพล�ดได ห�กว�

(1) บคคลธรรมด�นนหรอคสญญ�ทบคคลดงกล�วกระทำ�ก�รแทนไดแจงใหค

สญญ�อกฝ�ยทร�บถงขอผดพล�ดทเกดขนโดยเรวทสดหลงจ�กททร�บถงขอ

ผดพล�ดดงกล�วทเกดขน และระบว�บคคลเปนผกอใหเกดขอผดพล�ดในก�ร

สอส�รท�งอเลกทรอนกส และ

(2) บคคลธรรมด�นนหรอคสญญ�ทบคคลดงกล�วกระทำ�ก�รแทนไมไดใช หรอรบ

ประโยชนหรอค�ตอบแทนใด ๆ จ�กสนค�หรอบรก�รห�กไดรบจ�กคสญญ�อก

ฝ�ยหนง”

เหนไดวาบทบญญตในมาตรา14นบงคบใชกบสถานการณเฉพาะเรอง122โดย

จะตองครบเงอนไข2ประการกลาวคอประการแรกการปอนขอมลทผดพลาดนนจะ

ตองเกดขนระหวางบคคลธรรมดาและระบบขอมลอตโนมตการปอนขอมลทผดพลาด

นนแมจะไมไดมการระบไววาหมายถงอะไรแตโดยทวไปแลวการปอนขอมลผดพลาด

ไปในระบบขอมลอตโนมตมกจะเกดจากการพมพตวอกษรผดหรอใชเมาส(Mouse)

กดไปยงสถานทบนหนาจอคอมพวเตอรผดทสวนความผดพลาดอนๆ ทอาจเกดขน

นนจะตกอยภายใตการบงคบของหลกการทวไปในแตละเรองของกฎหมายภายในของ

แตละประเทศ123ประเดนสำาคญตอไปทตองพจารณาเปนพเศษคอการปอนขอมลผด

122 UNICITRAL38thSess.,อางแลวเชงอรรถท61,190.

123 Kuczerawy,อางแลวเชงอรรถท61,at19.

75 บทท 2

พลาดตามความในอนสญญาฯนจะเกดขนเฉพาะระบบขอมลอตโนมตอาทเวบไซตท

มลกษณะสามารถตดตอสอสารกนไดแตมาตรานจะไมบงคบใชกบเวบไซตไปรษณย

อเลกทรอนกสการตดตอสอสารหรอการแลกเปลยนขอมลทางอเลกทรอนกสทไม

สามารถสอสารโตตอบได124นอกจากนคำาวา“บคคลธรรมด�”ตามบทบญญตในมาตรา

กลาวดงกลาวหมายถงบคคลทกระทำาการในนามของตนเองหรอในนามคสญญาทเปน

นตบคคลไดทงสน125

เงอนไขประการทสองมาตรา14จะใชบงคบตอเมอผทควบคมระบบขอมล

อตโนมตไมไดกำาหนดวธการทใหโอกาสในการแกไขขอผดพลาดแตมาตรา14กไมได

กำาหนดใหพจารณาถงเจตนาภายในของผทปอนขอมลผดพลาด126มาตรา14กำาหนด

ไวเพยงวาผทควบคมระบบขอมลอตโนมตจะตองเสนอใหมวธการในการแกไขขอมลท

ผดพลาดไดเทานนหากผทควบคมระบบขอมลอตโนมตไมไดกำาหนดวธการในการแกไข

ขอมลทผดพลาดกควรทจะตองรบความเสยงภยทเกดจากขอผดพลาดโดยการสอสาร

ทางอเลกทรอนกสกบระบบขอมลอตโนมต127ดงนมาตรา14จงไดบญญตหนาทของ

คสญญาฝายทใชระบบขอมลอตโนมตทจะหากระบวนการในการตรวจจบและแกไข

ขอผดพลาดในการเจรจาตอรองสญญาอเลกทรอนกส

ตวอยางของวธการในการแกไขขอมลทผดพลาดทเหนกนทวไปคอระบบขอมล

อตโนมตนนไดกำาหนดหนาจอการยนยน(ConfirmationScreen)ใหบคคลทตดสนใจจะ

ซอสนคาหรอบรการซงการมหนาจอยนยนนจะทำาใหทราบวาบคคลดงกลาวมความตงใจ

ทจะยนยนและยนยอมเขาทำาสญญาผานระบบขอมลอตโนมตและเปนการใหโอกาส

124 เพงอาง.

125 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,236.

126 เพงอาง,236.

127 เพงอาง,231.

76 บทท 2

บคคลดงกลาวทจะปองกนขอผดพลาดทอาจเกดขนได128หรออกวธหนงทใหโอกาสใน

การแกไขขอผดพลาดจากการสอสารทางอเลกทรอนกส129คอเมอระบบขอมลอตโนมต

ไดรบการสอสารจากบคคลทสนใจจะซอสนคาหรอบรการกสงการยนยนกลบไปยงบคคล

ดงกลาวและในคราวนบคคล

นนจะตองตอบรบการยนยน

นกอนจะเสรจสนการซอขาย

นอกจากนเพอเปนแรง

จงใจใหคสญญาทเปนฝายใช

ระบบขอมลอเลกทรอนกส

ชวยปกปองไมใหคสญญาอก

ฝายของตนสงการสอสารทผด

พลาดมาหรอชวยใหสามารถ

แกไขขอผดพลาดทไดสงมา130

มาตรา14จะชวยกระจายความเสยงจากขอผดพลาดนนใหในลกษณะทมความยตธรรม

และสมเหตสมผลหากคสญญาฝายทใชระบบขอมลอตโนมตไดปฏบตตามเงอนไขใน

มาตราดงกลาวนครบถวน131จงอาจกลาวไดวาผลทางกฎหมายตามมาตรา14นนคอ

การเยยวยาความผดพลาดของบคคลธรรมดาทมแนวโนมจะกอใหเกดความผดพลาด

เลกๆ นอยๆ ระหวางการปอนขอมลอเลกทรอนกส เนองจากในสถานการณทวไปนน

ความผดพลาดดงกลาวอาจมความเสยงทกอใหเกดภาระผกพนกลายเปนสญญาขนมา

128 เพงอาง,233.

129 เพงอาง.

130 เพงอาง.

131 เพงอาง.

77 บทท 2

และจะตองมผลกระทบทางกฎหมายตอไป132

อกทงขอทควรคำานงถงในมาตรา14คอมาตราดงกลาวไมไดกำาหนดสทธให

สามารถแกไขการปอนขอมลอเลกทรอนกสทผดพลาดใหถกตองหรอทำาใหการสอสาร

ทางอเลกทรอนกสนนเปนอนไรผลไปแตอยางไรมาตรา14นเพยงแตกำาหนดผลทตาม

มาของการปอนขอมลอเลกทรอนกสทผดพลาดไว133โดยการใหสทธบคคลผทปอนขอมล

ทางอเลกทรอนกสทผดพลาดนนสามารถ“ถอน”การสอสารทางอเลกทรอนกสใน

สวนทไดทำาผดพลาดขนมาได134ทงนการทจะพจารณาวาหากการถอนการสอสารทาง

อเลกทรอนกสในสวนทไดทำาผดพลาดกลายเปนการทำาใหการสอสารทางอเลกทรอนกส

ทงหมดเปนอนไรผลไปหรอจะทำาใหสญญาไมเกดขนจะตองวเคราะหตามสภาพของ

ขอผดพลาดหรอลกษณะของการซอขายนนเปนเรองๆ ไป135ยกตวอยางเชนในอนสญญา

สหประชาชาตวาดวยสญญาซอขายสนคาระหวางประเทศค.ศ.1980มาตรา14(1)

ทอางถงกอนหนานแลวถงความสมบรณของคำาเสนอทตองชดเจนเพยงพอทจะระบถง

สนคาทมความชดเจนทงในเรองของปรมาณและราคาดงนนหากวาการถอนการสอสาร

ทางอเลกทรอนกสในสวนทผดพลาดเปนการถอนในสวนทเปนสาระสำาคญของสญญา

ซอขายระหวางประเทศไมวาจะเปนเรองสภาพของสนคาราคาหรอปรมาณสนคาท

ตองการจะสงซอการถอนดงกลาวจะสงผลใหสญญาระหวางประเทศภายใตการบงคบ

ของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยสญญาซอขายสนคาระหวางประเทศไมสามารถท

จะเกดขนได136

132 JohnD.Gregory&JoanRemsu,“Article 14: Error in Electronic Communication”,inTheUnited

NationsConventionontheUseofElectronicCommunicationsinInternationalContracts:An

In-DeptGuideandSourcebook207(A.H.Boss&W.Kilianeds.2008).

133 Polanski,อางแลวเชงอรรถท92,หนา117.

134 UNCITRAL,อางแลวเชงอรรถท11,237-239.

135 เพงอาง,241.

136 เพงอาง.

78 บทท 2

อกทงการใชสทธถอนการสอสารทางอเลกทรอนกสในสวนทผดพลาดตามมาตรา

14ของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการใชการสอสารทางอเลกทรอนกสในสญญา

ระหวางประเทศคสญญาจะมสทธไดกตอเมอปฏบตตามใหครบเงอนไขสองประการ

กลาวคอประการแรกบคคลธรรมดานนหรอคสญญาทบคคลดงกลาวกระทำาการแทน

นนจะแจงใหคสญญาอกฝายทราบถงขอผดพลาดทเกดขน“โดยเรวทสด”หลงจากท

ทราบถงขอผดพลาดดงกลาวทเกดขนและระบวาตนเปนผกอใหเกดขอผดพลาดในการ

สอสารทางอเลกทรอนกสทงนการทจะพจารณาถงการแจงของบคคลธรรมดาดงกลาว

นวาไดกระทำาโดยรวดเรวหรอไมจะตองพจารณาถงสถานการณทงหมดโดยเฉพาะความ

สามารถของบคคลธรรมดาดงกลาวทจะตดตอไปยงคสญญาอกฝาย137

เงอนไขประการทสองคอบคคลธรรมดาหรอคสญญาทบคคลดงกลาวกระทำา

การแทนจะตองไมไดใชหรอรบประโยชนหรอคาตอบแทนใดๆ จากสนคาหรอบรการ

หากไดรบจากคสญญาอกฝายหนงจากการสอสารทผดพลาดมฉะนนบคคลดงกลาว

จะหมดสทธทจะถอนการสอสารทางอเลกทรอนกสในสวนทผดพลาด138ดงนนในกรณ

ทเกดการปอนขอมลทผดพลาดขนภายใตมาตรา14แหงอนสญญาฯนแมกำาหนดวา

ตองรบแจงใหคสญญาอกฝายทราบถงขอผดพลาดทเกดขนโดยเรวทสดแตกตองยงอย

ในระยะเวลากอนทบคคลดงกลาวจะไดใชหรอรบประโยชนหรอคาตอบแทนใดๆ จาก

สนคาหรอบรการหากไดรบจากคสญญาอกฝายหนงดวย139

137 เพงอาง,244.

138 OfficialRecordsoftheGeneralAssembly,อางแลวเชงอรรถท74,102.

139 เพงอาง.

79 บทท 2

80 บทท 3

3The consumer protection of electronic commerce contract: the issues of unfair contract terms

81 บทท 3

บทท�3��การคมครองผบรโภค�ในการทำ�สญญาพาณชยอเลกทรอนกสประเดน�ขอสญญาทไมเปนธรรม

1.ความนำา

เมอกลาวถงขอสญญาทไมเปนธรรมจะเปนทเขาใจกนของนกกฎหมายสญญา

วาเปนประเดนปญหาของสญญาระหวางผประกอบธรกจกบผบรโภค(Businessto

Consumer-B2C)เนองจากรปแบบของการทำาสญญาทผประกอบธรกจกำาหนดขอ

สญญาตางๆ ไวลวงหนาแลวนำามาใชกบคสญญาอกฝายหนงทเปนผบรโภคทเรยกวา

สญญาสำาเรจรปซงมขอสญญาทผบรโภคเขามาทำาสญญาดวยนนตองยอมรบขอสญญาท

ผประกอบธรกจกำาหนดไวแลวโดยไมสามารถแกไขเปลยนแปลงไดเนองจากผประกอบ

ธรกจเปนผมอำานาจทางเศรษฐกจและหรอมความสามารถทางเทคโนโลยทเหนอกวา

ผบรโภคจงเปนผกำาหนดขอสญญาสำาเรจรปและอาจใชโอกาสทกำาหนดขอสญญาลวง

82 บทท 3

หนาฝายเดยวนกำาหนดขอสญญาทใหตนไดเปรยบเกนสมควรในลกษณะหลกเลยง

ความรบผดของตนหรอใหตนมสทธทเหนอกวาหรอผลกภาระใหฝายผบรโภคเกนกวา

ทกฎหมายกำาหนดอนเปนสาเหตทมาของการกำาหนดขอสญญาทไมเปนธรรม

ในการศกษาถงขอเทจจรงและสภาพปญหาทเกดขนจากการทำาพาณชย

อเลกทรอนกสระหวางผประกอบธรกจกบผบรโภคนนพบวาปญหาทเกดขนสวนใหญ

เปนปญหาของสญญาซอขายสนคาและบรการออนไลนเนองจากการขายสนคาประเภท

ตางๆ ทางอเลกทรอนกสในปจจบนมความสะดวกรวดเรวประหยดคาใชจายไมตอง

มหนารานไมตองกกตนสนคาจงทำาใหผประกอบธรกจสามารถประหยดตนทนทาง

ธรกจการตดตอแบบ2ทาง(Interactivity)ในรปแบบ

มลตมเดย(Multimedia)ทำาใหการซอขาย

ครอบคลมไปไดทวโลกและไมตดขอจำากด

ในเรองของเวลาและสถานททำาใหการ

ซอขายออนไลนสามารถเกดขนไดโดย

ไมจำากดทงเวลาและสถานทจากสถต

การซอขายสนคาพาณชยอเลกทรอนกส

ในประเทศไทยผประกอบธรกจมมลคา

การขายสนคาใหแกผบรโภคเพมขนจาก

99,706ลานบาทในปพ.ศ.2554เปน

121,392ลานบาทในปพ.ศ.2555140

การพาณชยอเลกทรอนกสในกรณของ

สญญาซอขายสนคาและบรการออนไลนฝายหนงคอ

ผประกอบธรกจประกอบดวยผขายผทำาการตลาดตวแทน

140 NationalStatisticalOfficeofThailand,อางแลวเชงอรรถท1.

83 บทท 3

ทางอเลกทรอนกสนายหนาและอกฝายคอผบรโภคกระบวนการพาณชยอเลกทรอนกส

ของผประกอบธรกจดำาเนนการแบบครบวงจรทเรมตนจากการเปดหนาเวบเพจ(Web

Page)เพอทำาการเสนอขายสนคาโดยทผขายจะทำาการเสนอขอมลและรายละเอยดตาง

ๆเกยวกบผลตภณฑทงในรปแบบตวอกษรภาพนงภาพเคลอนไหวและเสยงหรอใช

สอผสม(Multimedia)เพอใหผบรโภคสามารถเลอกซอสนคาทำาการพจารณาขอมล

ราคาและทำาการสงซอไดเองจากในเวบไซตผานระบบเครอขายอนเทอรเนต

การซอสนคาและบรการออนไลนเปนการทำาสญญาผานเครอขายอนเทอรเนต

โดยผานเครองคอมพวเตอรตงโตะพกพาหรอผานโทรศพทมอถอการซอสนคาผซอจะ

ทำาการตดสนใจโดยอาศยขอมลทนำาเสนอผานสออเลกทรอนกสทางหนาเวบไซตเทานน

ไมไดมการพบปะหรอตดตอกบตวผประกอบธรกจในทางกายภาพและไมสามารถเหนหรอ

สมผสตวสนคากอนทจะซอเหมอนกบการซอสนคาตามรานคาปกตหรอรานสรรพสนคา

ทวไปดวยลกษณะดงกลาวนเองผบรโภคซงเปนผซอจงมความเสยงตอปญหาความไมเปน

ธรรมในการทำาสญญาเนองจากการไมรถงขอมลทสำาคญประการหนงคอการไมรหรอการ

ไมเขาใจถงเนอหารายละเอยดของขอสญญาอนกอใหเกดความไมเปนธรรมในการตกลง

ทำาสญญาซอขายออนไลนททำาใหเกดปญหาในการทำาธรกรรมพาณชยอเลกทรอนกส141

เนองจากลกษณะของขอตกลงในการทำาสญญาซอขายออนไลนผประกอบธรกจจะจด

เตรยมขนเพยงฝายเดยวโดยผบรโภคไมสามารถเจรจาตอรองเปลยนแปลงขอสญญา

ไดหรอการตกลงโดยผบรโภคไมรรายละเอยดของขอสญญาหรอเงอนไขในการซอขาย

ทงหมดหรอบางกรณแมจะมการแจงเงอนไขและขอตกลงไวบนหนาเวบไซต142แตขอ

สญญาทปรากฏบนหนาเวบไซตนนมกมาในรปแบบขอสญญาสำาเรจรปซงแสดงอยใน

141 ดเพมเตมในณฏฐรดาแสงจนทรจราธร,การคมครองผบรโภคในธรกรรมซอขายสนคาทางพาณชย

อเลกทรอนกสวทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑตคณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตรพ.ศ.2556,

น.29-32

142 ดตวอยางเวบไซตในการสงซอสนคาของผประกอบธรกจตางๆ ในภาคผนวก

84 บทท 3

ดานลางของหนาเวบเพจปรากฏในคำารบทราบคำาสงซอซงอาจเปนเพยง

การสรปเนอหาสนๆ โดยทไมระบเงอนไขทกอยางใหครบทกประการหรอ

มาในรปแบบลกษณะClickWrapหรอBrowseWrapAgreement

ซงมเนอหามากมายและบางกรณกมตวอกษรทเลกมากยากตอการอาน

หรอใชภาษาองกฤษทผบรโภคไมอาจทำาความเขาใจไดอกทงปญหาของ

ขนตอนในการตกลงทำาสญญาซงผบรโภคอาจไมรถงการกดเลอนเนอหาลงมา

เพยงเพอจะดเนอหารายละเอยดโดยคลกตกลงนนอาจทำาการคลกสนอง

ตอบขอตกลงในสญญาไปโดยไมไดรถงขอตกลงหรอเงอนไขตามสญญาซง

จะตามมาภายหลงทอาจมขอสญญายกเวนสทธของผบรโภคเชนขอสญญา

ทใหผขายปฏเสธไมรบเปลยนสนคาหรอคนเงนไมวาในกรณใดๆ หรอขอสญญา

ในลกษณะทเปนการเอาเปรยบผบรโภคเชนเปนการขายสนคาตามสภาพโดยไม

รบผดชอบในความชำารดบกพรอง

ดงนนขอบเขตของการศกษาถงประเดนปญหาของขอสญญาไมเปนธรรม

ในการทำาสญญาพาณชยอเลกทรอนกสจะเจาะจงเฉพาะกรณประเดนปญหาของขอ

สญญาไมเปนธรรมในสญญาซอ

ขายสนคาและบรการออนไลน

เพอการคมครองผบรโภคโดย

แบงการศกษาประเดนแรกคอ

การกำาหนดรายละเอยดของ

ขอสญญาทเปนธรรมในการทำา

สญญาซอขายสนคาและบรการ

ทางพาณชยอเลกทรอนกส

วาควรกำาหนดอะไรบางและ

ประเดนทสองคอการใหตวอยาง

85 บทท 3

ถงลกษณะของขอสญญาทไมเปนธรรมในการทำาสญญาซอขายสนคาและบรการทาง

พาณชยอเลกทรอนกสทงนเพอทำาใหเขาใจถงหลกความเปนธรรมในการทำาสญญาโดย

เฉพาะในกรณการซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสและเพอสรางความ

มนใจแกผบรโภคเมอเขาทำาสญญาโดยจะศกษาแนวทางและหลกการจากกฎหมาย

ตางประเทศประกอบกบกฎหมายไทย

2.�การกำาหนดรายละเอยดของขอสญญา�ท เป นธรรมในสญญาซ อขายสนคาและบรการทางพาณชยอเล กทรอนกส

ประเทศไทยมกฎหมายเกยวกบการคมครองผบรโภคในเรองของขอสญญาทไม

เปนธรรมไดแกพระราชบญญตคมครองผบรโภคพ.ศ.2522พระราชบญญตวาดวย

ขอสญญาทไมเปนธรรมพ.ศ.2540ซงกฎหมายทงสองฉบบนบญญตถงหลกการทวไป

ในการคมครองผบรโภคในดานสญญาทใชกบสญญาระหวางผประกอบธรกจทกประเภท

กบผบรโภคในการควบคมเนอหาของสญญาและมกฎหมายพเศษฉบบหนงทคมครอง

ผบรโภคทเกยวของกบการกำากบดแลผประกอบธรกจทขายสนคาและบรการทางพาณชย

อเลกทรอนกสไวโดยเฉพาะคอพระราชบญญตขายตรงและการตลาดแบบตรงพ.ศ.

2545นอกจากยงมกฎหมายอกฉบบทเกยวของกบการทำาธรกรรมทางอเลกทรอนกส

ไดแกพระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกสพ.ศ.2544ซงบญญตขนมาเพอ

รองรบสถานะทางกฎหมายของการทำาธรกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสแตกฎหมาย

ฉบบหลงนไมไดมวตถประสงคหรอมขอบเขตเกยวกบการคมครองผบรโภค

86 บทท 3

ดงนนในการคมครองผบรโภคในประเดนของการกำาหนดรายละเอยดของขอ

สญญาทเปนธรรมในสญญาซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสนจะ

อธบายโดยการวเคราะหในเบองตนกอนวาสภาพการณของหลกเกณฑตามกฎหมาย

ไทยในขณะนไดวางหลกกฎหมายในการกำาหนดรายละเอยดของขอสญญาทเปนธรรม

ทจะปรบใชไดกบกรณของสญญาซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกส

ทกำาหนดไวในพระราชบญญตขายตรงและการตลาดแบบตรงพ.ศ.2545อยางไรบาง

และในสวนตอไปจะศกษาเปรยบเทยบกบหลกเกณฑทเปนแนวทางของสหภาพยโรป

ไดแกDirective2011/83EUonConsumerrightและDirective2000/31/ECon

ElectronicCommerceและหลกกฎหมายภายในของประเทศเยอรมนไดแกประมวล

กฎหมายแพงเยอมนทมการเพมเตมบทบญญตทเกยวกบDistancecontractsในมาตรา

312bมาตรา312cและมาตรา312dและElectronicCommerceAct2001ทม

การกำาหนดรายละเอยดเกยวกบขอสญญาทเปนธรรมทใชกบสญญาซอขายสนคาและ

บรการทางอเลกทรอนกสไวอยางชดเจนทงนเพอใหเหนถงแนวทางพฒนาปรบปรงหลก

เกณฑของกฎหมายไทยในการกำาหนดรายละเอยดของขอสญญาทจำาเปนตองมสำาหรบ

การทำาสญญาพาณชยอเลกทรอนกสเพอใหมการคมครองผบรโภคทมมาตรฐานเดยวกน

2.1 หลกเกณฑตามกฎหมายไทยในการกำ หนด รายละเอยดของขอสญญาทเปนธรรมในกรณของสญญาซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกส

หลกกฎหมายเฉพาะในการกำาหนดรายละเอยดของขอสญญาทเปนธรรมทจะปรบใชไดกบกรณของสญญาซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสคอพระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรงพ.ศ.2545ซงมวตถประสงคในการคมครองผบรโภคทเขาทำาสญญาซอขายกบผประกอบธรกจขายตรงและผประกอบธรกจตลาดแบบตรงโดยทการประกอบธรกจขายสนคาและบรการทางออนไลนมลกษณะเปนการ

87 บทท 3

ทำาตลาดดวยการสอสารขอมลเพอการเสนอขายจงตรงกบความหมายของตลาดแบบตรงตามคำานยามของมาตรา3วรรคสองทวา“ตล�ดแบบตรง”หมายความวา“ก�รทำ�ตล�ดสนค�หรอบรก�รในลกษณะของก�รสอส�รขอมลเพอเสนอข�ยสนค�หรอบรก�รโดยตรงตอผบรโภคซงอยห�งโดยระยะท�งและมงหวงใหผบรโภคแตละร�ยตอบกลบเพอซอสนค�หรอบรก�รจ�กผประกอบธรกจตล�ดแบบตรงนน”

การประกอบธรกจขายสนคาและบรการทางออนไลนมลกษณะเปนการประกอบธรกจตลาดแบบตรงประเภทหนงเนองจากการซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสเปนการทำาตลาดสนคาและบรการในลกษณะของการสอสารขอมลอเลกทรอนกสเพอเสนอขายสนคาและบรการโดยตรงตอผบรโภคซงอยหางโดยระยะทางเปนลกษณะของการเสนอขายสนคาและบรการททำาระหวางผประกอบธรกจกบผบรโภคทไมไดกระทำากนตอหนาแตมการกระทำาโดยการตดตอสอสารกนดวยการสงขอมลทฝายผประกอบธรกจเสนอขายสนคาและบรการตอผบรโภคโดยไมมโอกาสไดเหนตวสนคาไมมโอกาสไดทำาความรจกและเจรจากบผประกอบธรกจโดยผประกอบธรกจทำาการโฆษณานำาเสนอและสรางชองทางเพอใหเกดการซอขายสนคาและบรการบนหนาเวบไซตกระบวนการตดตอสอสารเพอทำาสญญากนไดเกดขนบนเวบไซตโดยผานระบบอเลกทรอนกส

การกำากบดแลการประกอบธรกจตลาดแบบตรงเพอใหเกดความเปนธรรมในการทำาสญญาแกผบรโภคกฎหมายไดกำาหนดใหผประกอบธรกจมหนาททสำาคญประการหนงคอการกำาหนดใหผประกอบธรกจมหนาทใหขอมลทสำาคญและจำาเปนใหผบรโภคไดทราบเพอการเขาทำาสญญาไดแก

(1) ก�รใหขอมลกอนจะเข�ทำ�สญญ� ต�ม พ.ร.บ.ข�ยตรงและตล�ดแบบตรงฯม�ตร� 28 กำ�หนดให

ผประกอบธรกจตลาดแบบตรงททำาการตลาดในลกษณะของการสอสารขอมล

88 บทท 3

เพอเสนอขายสนคาหรอบรการนนจะตองใชขอความในการสอสารขอมลเพอเสนอขาย

สนคาหรอบรการตามทกำาหนดในกฎกระทรวงซงถอไดวาการกำาหนดขอความทจะใชใน

การสอสารขอมลเพอเสนอขายสนคาหรอบรการนเปนการใหขอมลทผบรโภคจะไดรบร

กอนเขาทำาสญญากบผประกอบธรกจอยางไรกดในขณะนยงไมมการออกกฎกระทรวง

ทกำาหนดรายละเอยดในเรองนแตอยางใด

ขอความทจะใชในการสอสารขอมลเพอเสนอขายสนคาหรอบรการมความสำาคญ

สำาหรบการเขาทำาสญญาทอยหางโดยระยะทางเพอใหผบรโภคสามารถตดสนใจไดอยาง

ถกตองกอนทจะเขาทำาสญญากบผประกอบธรกจโดยเฉพาะการซอขายสนคาและบรการ

ออนไลนซงผบรโภคไมไดมโอกาสเหนสนคาโดยตรงไดรบเพยงขอมลรปภาพเทาทผ

ประกอบธรกจเสนอใหมาและผบรโภคทวไปยงมสถานะทดอยกวาในทางความรทาง

เทคนคอกดวยดงนนหลกการคมครองผบรโภคทางสญญาจงเปนหนาทของผประกอบ

ธรกจในการใหขอมลทสำาคญจำาเปนและเพยงพอแกผบรโภคกอนการทำาสญญาซง

เมอมสญญาเกดขนขอความทใชในการสอสารขอมลเพอเสนอขายนนจะถอวาเปนสวน

หนงของสญญาซอขายทมผลผกพนผประกอบธรกจในการปฏบตตามทสญญาไวตาม

ขอความทใชในการสอสารขอมลเพอเสนอขายไดเพอใหเกดความเปนธรรมแกผบรโภค

ผประกอบธรกจจงตองเปดเผยขอมลหรอใหรายละเอยดทสำาคญและจำาเปนเกยวกบสนคา

และบรการทตนเสนอขายแกผบรโภคเพอผบรโภคจะไดใชขอมลทไดรบมานนในการคด

ไตรตรองกอนเขาทำาสญญาถาผประกอบธรกจหลกเลยงในการใหขอมลอาจเปนเพราะ

ตองการรกษาสถานะทไดเปรยบของตนไวหรออาจเปนเพราะตองการลดความยงยาก

และลดคาใชจายหรออาจตองการกระทำาการในลกษณะฉอฉลหลอกลวงผบรโภคดวย

เหตนสหภาพยโรปกดหลกกฎหมายเยอรมนกดไดกำาหนดถงรายละเอยดของขอมลท

จำาเปนตอการตดสนใจโดยตองแจงอยางชดแจงใหผบรโภคทราบกอนการตดสนใจเขา

ทำาสญญาดงจะไดอธบายรายละเอยดตอไปในหวขอหลกการของตางประทศ

89 บทท 3

(2) ก�รใหขอมลหลงก�รทำ�สญญ� ต�ม พ.ร.บ.ข�ยตรงและตล�ดแบบตรงฯ

ม�ตร� 30 และม�ตร� 31 กำ�หนดใหผประกอบธรกจตล�ดแบบตรงมหน�

ทสงมอบ “เอกส�รก�รซอข�ย” สนค�หรอบรก�รแกผบรโภค โดยกำ�หนด

ใหเอกส�รก�รซอข�ยนนตองมขอคว�มภ�ษ�ไทยทอ�นเข�ใจง�ย และจะ

ตองมร�ยละเอยดดงน

• ชอผซอและผขาย

• วนทซอขายและวนทสงมอบสนคาหรอบรการ

• สทธของผบรโภคในการเลกสญญาซงสทธเลกสญญาดงกลาวตองกำาหนด

ดวยตวอกษรทเหนเดนชดกวาขอความทวไป

• กำาหนดเวลาสถานทและวธการในการชำาระหน

• สถานทและวธการในการสงมอบสนคาหรอบรการ

• วธการเลกสญญา

• วธการคนสนคา

• การรบประกนสนคา

• การเปลยนสนคาในกรณมความชำารดบกพรอง

ทงนการกำาหนดรายละเอยดในเอกสารการซอขายอาจมการประกาศเพมเตม

โดยการประกาศในราชกจจานเบกษาตอไปหากปรากฏวาผประกอบธรกจไมไดจดให

มเอกสารการซอขายหรอจดใหมแตมรายการไมครบถวนตามทกฎหมายและประกาศ

คณะกรรมการฯตามมาตรา32พระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรงฯกำาหนดให

สญญาซอขายสนคาหรอบรการนนไมมผลผกพนผบรโภคดงนรายการทตองมในสญญา

ตามทกฎหมายกำาหนดไวนจงเปนการกำาหนดรายละเอยดของขอสญญาทเปนธรรมโดย

กฎหมายเพอการคมครองผบรโภค

90 บทท 3

อนงมขอพจารณาเกยวกบหลกการของการสงมอบเอกสารซอขายตามทพ.ร.บ.ขาย

ตรงและตลาดแบบตรงฯกำาหนดใหผประกอบธรกจสงมอบนเปนการดำาเนนการหลงจาก

ทำาสญญากนแลวโดยมวตถประสงคเพอประโยชนในแงการเปนเอกสารหลกฐานสำาหรบ

ทจะใชยกอางยนยนสทธหนาทและความรบผดตามสญญาทมระหวางกนรวมถงเพอ

ประโยชนทจะใชในการฟองรองบงคบกนเปนคดในศาลอกดวยมาตรการทกำาหนดนเปน

มาตรการในเชงเยยวยามากกวาทจะเปนมาตรการเชงปองกนเพราะเมอเกดเหตการณ

ทผบรโภคไดรบความเสยหายหรอเสอมเสยอยางหนงอยางใดแลวเอกสารการซอขายน

กจะเขามาชวยใหการเยยวยาเปนไปโดยงายสะดวกขน

การทพระราชบญญตฉบบนกำาหนดใหผประกอบธรกจสงมอบเอกสารการ

ซอขายแกผบรโภคเพอรกษาสทธในการเยยวยาความเสยหายทไดรบซง

เปนขนตอนหลงเกดสญญาขนโดยมไดใหความ

สำาคญตอการไดรถงรายละเอยดของขอสญญา

แกผบรโภค“กอน”เขาทำาสญญานน

อาจเปนการกำาหนดมาตรการการ

คมครองผบรโภคทไมเพยง

พอโดยเฉพาะกบกรณ

ของการซอสนคา

และบรการ

ทางพาณชย

91 บทท 3

อเลกทรอนกสเนองจากกระบวนการเขาทำาสญญาทำาผานเครอขายอนเทอรเนตการซอ

สนคาหรอรบบรการของผบรโภคกระทำาการตดสนใจโดยอาศยขอมลทนำาเสนอผานสอ

อเลกทรอนกสโดยไมไดมการพบหนาหรอตดตอกบผประกอบธรกจโดยตรงทางกายภาพ

ไมสามารถเหนหรอสมผสตวสนคากอนทจะซอเหมอนการซอขายสนคากบรานคาปกต

ดวยลกษณะดงกลาวนการไดรบรถงรายละเอยดทสำาคญของขอสญญากอนเขาทำาสญญา

จงมความสำาคญตอการตดสนใจเขาทำาสญญาทจะใหความเปนธรรมแกผบรโภคเพราะ

รายละเอยดตางๆ ของมาตรา30และมาตรา31จะทำาใหผบรโภคเขาใจตระหนกถง

ความผกพนทตนตองมตอผประกอบธรกจวาจะอยางไรอนเปนสวนหนงของหลกการ

ทสำาคญของสทธของผบรโภคในการไดรบขอมลทถกตองในการเขาทำาสญญาและการ

ตกลงเขาทำาสญญาจะเกดจากเจตนาทแทจรงทเขาใจถงความผกพนทางหนทจะเกดขน

ดงนสทธของผบรโภคทจะไดรบความเปนธรรมในการทำาสญญานนคอการไดรบ

ขอมลของผบรโภคในขนตอนของกระบวนการทำาสญญาทงหมดกอนการตกลงทำาสญญา

เรมตงแตการไดรบขอมลทใชในการสอสารเพอการเสนอขายสนคาและบรการขอมล

รายละเอยดทสำาคญของสญญาทผประกอบธรกจทจะทำากบผบรโภคจะตองใหผบรโภคร

กอนเขาทำาสญญาเพอใหผบรโภคไดมขอมลในการไตรตรองอยางเพยงพอและเมอมการ

ตดสนใจแลวกสามารถรบรไดวาตนไดกระทำาการไปถงขนใดแลวจะสามารถถอนตวกลบ

ไดหรอไมขนไหนจงจะมความผกพนมสญญาเกดขนตามกฎหมายและหลงจากสญญา

เกดขนสทธหนาททตนพงมกบผประกอบธรกจเปนอยางไรบางเรยกไดวาผบรโภคมสทธ

ไดรบขอมลทจำาเปนและเพยงพอตลอดกระบวนเพอการไดรบสนคาหรอบรการตามท

ตองการหลกการคมครองผบรโภคตามพระราชบญญตฯดงกลาวของไทยทกำาหนด

เพยงแตสทธทจะไดรบการเยยวยาใหมนคงขนจากการไดรบเอกสารการซอขายหลงเกด

สญญาแลวหรอทไดกำาหนดใหผบรโภคมสทธถอนตวจากสญญาโดยการเลกสญญาจงยง

ไมเพยงพอเพราะการคมครองผบรโภคควรกำาหนดมาตรการดานการคมครองทจะไมให

เกดมปญหาขนดวยนอกจากการมมาตรการแกปญหาทเกดขนแลวไดแตเพยงดานเดยว

92 บทท 3

93 บทท 3

อนงมขอสงเกตวาการทกฎหมายกำาหนดใหม“ก�รสงเอกส�ร”นหมายถง

เอกสารทเปนหนงสอการปรบใชกฎหมายในขอนอาจมความไมเหมาะสมกบการซอ

ขายสนคาและบรการทางออนไลนซงเปนการทำาสญญาทางอเลกทรอนกสทสามารถใช

ระบบการจดเกบหลกฐานการทำาสญญาอยในรปอเลกทรอนกสไดอกทงรายละเอยด

ของขอความในเอกสารซอขายทกำาหนดใหผประกอบธรกจตลาดแบบตรงจดใหมตาม

ทพ.ร.บ.ขายตรงและตลาดแบบตรงฯกำาหนดนนอาจไมเพยงพอสำาหรบกรณของการ

ซอขายสนคาและบรการออนไลนซงตองมรายละเอยดขอสญญาเพมเตมมากกวาตลาด

แบบตรงประเภทอนๆ ทงนเพอกอความผกพนทแนนอนและมงคงปลอดภยสำาหรบผ

บรโภคเนองจากเปนการทำาสญญาทางอเลกทรอนกสการกำาหนดรายละเอยดของขอ

สญญาทเปนธรรมทควรตองเพมเตมและจะตองมหลกการเพมเตมในกฎหมายฉบบน

ดวยวาตองใหผบรโภคไดรบรกอนทำาสญญาจะไดกลาวตอไปเมอไดศกษาแนวทางของ

สหภาพยโรปและกฎหมายเยอรมนในการกำาหนดรายละเอยด

ของขอสญญาในการซอขายสนคาและบรการทางพาณชย

อเลกทรอนกสแลว

2.2 หลกเกณฑของตางประเทศในการกำ หนด รายละเอยดของขอสญญาทเปนธรรมในสญญา ทางพาณชยอเลกทรอนกส

การศกษาถงหลกเกณฑของตาง

ประเทศจะเลอกศกษากบแนวทางของสหภาพ

ยโรปไดแกDirective2011/83EUonConsumer

94 บทท 3

RightและDirective2000/31/EConElectronicCommerceในการกำาหนด

รายละเอยดของขอสญญาในกรณของสญญาซอขายสนคาและบรการทางพาณชย

อเลกทรอนกสเพอการคมครองผบรโภคซงเปนแนวทางระดบภมภาคทกำาหนดหลกการ

สำาคญๆ ทเสนอใหประเทศสมาชกของสหภาพยโรปเชนประเทศเยอรมนนำาไปปรบ

ใชโดยการออกกฎหมายภายในมารองรบคอประมวลกฎหมายแพงเยอรมน(BGB)ทม

การเพมเตมบทบญญตทเกยวกบDistancecontractsในมาตรา312Bมาตรา312C

และมาตรา312DและElectronicCommerceAct2001ทเกยวของกบสญญาซอ

ขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสไวอยางชดเจนเพอใหมาตรการในการ

คมครองผบรโภคอยในมาตรฐานเดยวกนในการกำาหนดขอมลตางๆ ทใหผประกอบ

ธรกจตองแจงแกผบรโภคในการทำาธรกรรมการซอขายสนคาทางพาณชยเลกทรอนกส

นนขอมลตางๆ ทตองแจงจะเปนรายละเอยดของขอสญญาทผประกอบธรกจจะตองใช

กบผบรโภคอนมผลเปนขอสญญาทเปนธรรมตามทมกฎหมายกำาหนดให

95 บทท 3

(1) ก�รกำ�หนดขอมลต�ง ๆ

ทตองแจงแกผบรโภคในก�ร

ทำ�ธรกรรมก�รซอข�ยสนค�

ท�งพ�ณชยอเลกทรอนกสต�ม

แนวท�งของสหภ�พยโรป

วตถประสงคหน ง

ทสำาคญของการรวมตวของ

ประเทศตางๆ ในยโรปตะวน

ตกเปนสหภาพยโรป(The

EuropeanUnionหรอEU)คอ

การจดตงตลาดภายใน(Internal

Market)เพอทำาใหตลาดในภมภาคยโรปเปนหนงเดยวกนโดยการพฒนาเศรษฐกจภายใน

ภมภาคใหมความเปนอนหนงเดยวกนจะตองมการดำาเนนการทำาใหกฎหมายภายในของ

แตละประเทศสมาชกในสหภาพยโรปเปนไปในทศทางเดยวกนในการนคณะกรรมาธการ

ยโรป(EuropeanCommission)จงไดจดทำาขอกำาหนดทางกฎหมาย(Directives)ใน

เรองตางๆ เพอใหประเทศสมาชกนำาไปเปนแนวทางในการออกหลกเกณฑและปรบตว

บทกฎหมายภายในประเทศของตนใหมความสอดคลองกนทวทงภมภาคในการคมครอง

ผบรโภคทเกยวกบการทำาธรกรรมการซอขายสนคาทางพาณชยอเลกทรอนกสนนม

ขอกำาหนด(Directive)ทเกยวของคอขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค2011/83/EU

(Directive2011/83/EUonConsumerRight)และขอกำาหนดวาดวยการพาณชย

อเลกทรอนกส2000/31/EC(Directive2000/31/EConElectronicCommerce)

ซงจะมรายละเอยดเกยวกบการกำาหนดขอมลตางๆ ทตองแจงแกผบรโภคเพอใหผ

บรโภคไดรกอนทำาสญญา

ตามนยามมาตรา2(7)ของขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค2011/83/EU

96 บทท 3

(Directive2011/83/EUonConsumerRight)กำาหนดใหการทำาธรกรรมการซอขาย

พาณชยอเลกทรอนกสเปน“ก�รทำ�สญญ�ทห�งกนโดยระยะท�ง”(DistanceContract)

เนองจากการซอขายพาณชยอเลกทรอนกสหรอการซอขายสนคาออนไลนนนทำาผานอปกรณ

การสอสารทางอเลกทรอนกสทผบรโภคและผประกอบธรกจแมจะสามารถโตตอบสอสาร

กนไดในทนททนใดแตโดยลกษณะทางกายภาพคสญญาทงสองยงคงอยหางไกลกนโดย

ระยะทางและไมไดแสดงเจตนาซงหนากบผประกอบธรกจกนตดตอโดยการสอสารขอมล

ระหวางกนผซอไมไดเหนหรอไดสมผสสนคาทแทจรงดงนนเพอการคมครองผบรโภคจงม

ขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค2011/83/EUมาตรา6ขอ.1(b)และ(c)กำาหนดหนาท

ใหผประกอบธรกจทขายสนคาออนไลนจะตองใหขอมลทจำาเปนตอการตดสนใจแกผ

บรโภคอยางชดแจงโดยขอมลทตองแจงใหผบรโภคทราบ“กอน”การตดสนใจเขาทำา

สญญานนจะตองประกอบไปดวยขอมลตามทกำาหนดไวเปนอยางนอย

อนงมขอสงเกตวาขอมลทกำาหนดไวนจะกลายเปนรายละเอยดของขอสญญา

ในสญญาทตกลงกบผประกอบธรกจทจะเกดขนในภายหลงอนมผลเปนขอสญญาทเปน

ธรรมสำาหรบผบรโภค

1) ร�ยละเอยดของผประกอบธรกจ

• ชอของผประกอบธรกจซงตองสามารถระบตวตนของผประกอบธรกจในความเปนจรงไดเชนชอในทางการคา

• ทอยซงเปนสถานทตงของสถานประกอบกจการหมายเลขโทรศพทโทรสารหรออเมล

• หมายเลขทะเบยนทางการคาองคกรหรอสมาคมทผประกอบธรกจเปนสมาชกรวมทงชองทางเพอใหผบรโภคสามารถตดตอกลบผประกอบธรกจไดโดยตรงอยางมประสทธภาพและไมชกชา

• นอกจากนผประกอบธรกจยงมหนาททจะตองใหขอมลเกยวกบตวแทน

ทางการคาของตนดวย

97 บทท 3

เนองดวยการตดตอสอสารระหวางผประกอบธรกจกบผบรโภคนนไดกระทำา

ผานสออเลกทรอนกสขอมลชอและทอยของผประกอบธรกจทผบรโภครบทราบจง

เปนเพยงชอและทอยในโลกไซเบอรซงอาจไมใชชอและทอยตามความเปนจรงดงนน

เพอใหผบรโภคสามารถทราบจงตองมการระบตวตน

พรอมทงสถานประกอบกจการทแทจรง

ของผประกอบธรกจในสภาพแวดลอม

ออนไลนได

ในปญหาเรองของสถานท

ตดตอไดของผประกอบธรกจทตอง

แจงนศาลยตธรรมยโรป(European

CourtofJustice)ไดตความเรองชอง

ทางในการตดตอไววาชองทางดงกลาวจะตอง

ไมใชเพยงแคชองทางทางอเลกทรอนกสทสามารถ

ตดตอไดทางอนเทอรเนตเทานนแตผประกอบธรกจจะตองใหชองทางในการตดตอ

สอสารทางอนในการตดตอออฟไลนดวย143

เชนเดยวกบขอกำาหนดวาดวยการตลาดซงเกยวของกบบรการทางการเงนใหแก

ผบรโภคซงเปนคสญญาอยหางกนโดยระยะทาง(Directive2002/65/ECconcerning

thedistancemarketingofconsumerfinancialservices)มาตรา3กำาหนดให

ผประกอบธรกจทขายสนคาทางพาณชยอเลกทรอนกสมหนาทในการแจงชอ ทอย

และรายละเอยดเกยวกบผใหบรการทางการเงนททำาหนาทเปนตวแทนผประกอบธรกจ

143 EuropeanCommission,“Commission staff work paper: Online services, including

e-commerce, in the Single Market”,http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/docs/

communication2012/SEC2011_1641_en.pdf,หนา12(lastvisitedJuly29,2014).

98 บทท 3

ในการรบชำาระเงนคาสนคาจากผบรโภคใหผบรโภคทราบดวย

ขอกำาหนดวาดวยการพาณชยอเลกทรอนกส2000/31/ECมาตรา5ยงกำาหนด

ใหผใหบรการทางอนเทอรเนตตางๆ ทเกยวของกบการขายสนคาทางe-Commerce

อาทผใหบรการเครอขายอนเทอรเนต(InternetServiceProviders)ผใหบรการโฮสตง

(HostingServiceProviders)ผใหบรการจดเกบรกษาขอมลคอมพวเตอร(Internet

ContentServiceProviders)มหนาทจะตองใหรายละเอยดขอมลตางๆ ของตนทงชอท

อยหมายเลขทะเบยนการคารวมทงขอมลในการตดตอทงในรปแบบออนไลนและออฟไลนแก

ผ ใชบรการดวย ดงนนเวบไซตประเภทตลาดสนคา ผ ใหบรการ

เวบบลอกหรอผใหบรการเวบขายสนคาจงมหนาทตองแจงรายละเอยดของตนใหผ

บรโภคทราบดวย

กรณทมปญหาทอยตามทไดแจงไวหนาเวบไซตนนแตกตางจากทอยของทตง

สถานประกอบการทางภมศาสตรตามความเปนจรงของผประกอบธรกจขอกำาหนดวา

ดวยสทธผบรโภค2011/83/EUมาตรา6ขอ1(d)กำาหนดใหสถานทประกอบกจการ

ของผประกอบธรกจนนใหยดถอตามทอยของสถานทตงสถานประกอบการทแทจรงใน

ทางกายภาพดงนนในกรณทผบรโภคสามารถสบเสาะคนหาทอยของผประกอบธรกจจาก

กจกรรมการคาทางอนเทอรเนตหรอของตวแทนผประกอบธรกจแลวพบวาสถานประกอบ

การจรงตงอยณทใดผบรโภคสามารถกลาวอางทอยดงกลาวในการรองเรยนตอหนวย

งานทเกยวของหรอดำาเนนการตามกฎหมายกบผประกอบธรกจไดโดยไมตองคำานงเลย

วาเวบเซฟเวอรหรอตจดหมาย(P.O.Box)ของผประกอบธรกจนจะตงอยณสถานทใด

ในการกำาหนดเชนนทำาใหเกดความชดเจนในตดตามตวผประกอบธรกจมาดำาเนน

คดตามกฎหมายและไมตดปญหาขอกฎหมายในเรองเขตอำานาจในการพจารณาคดซงมก

กำาหนดใหพจารณาตามสถานททเปนภมลำาเนาของคกรณฉะนนผประกอบธรกจจงไม

สามารถหลกหนความรบผดของตนโดยการแอบอางทอยทางอเลกทรอนกสหรอสถาน

99 บทท 3

ทตงของอปกรณอเลกทรอนกสเพอไมปฏบตตามกฎหมายได

2) ร�ยละเอยดสนค�

ขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค2011/83/EUมาตรา6(1)(a)กำาหนดให

ผประกอบธรกจมหนาทจะตองแจงลกษณะหลกและคณสมบตของสนคาทเปนสาระ

สำาคญและจำาเปนตอการตดสนใจของผบรโภคในลกษณะทสามารถเขาใจไดตามสมควร

เนองจากการซอขายทางพาณชยอเลกทรอนกสผบรโภคเลอกซอสนคาโดยพจารณาจาก

ลกษณะและคณสมบตของสนคาตามทผประกอบธรกจตามคำาพรรณนาหรอโฆษณาไว

โดยไมสามารถจบตองสนคาในทางกายภาพไดการสงซอสนคาจงเปนเพราะเชอถอตาม

คำาโฆษณาและคำาพรรณนานน

3) ร�ยละเอยดร�ค�และก�รสงมอบสนค�

ขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค2011/83/EUมาตรา6(1)(e)and(g)และขอ

กำาหนดวาดวยการพาณชยอเลกทรอนกส2000/31/ECมาตรา5(2)กำาหนดใหผประกอบ

ธรกจมหนาทตองแจงราคาสนคาสทธซงตองรวมทงคาภาษคาใชจายในการขนสงคา

ระวางสนคาหรอคาบรการจดสงทางไปรษณยรวมทงคาใชจายตางๆ ทเกยวของ

ในกรณทไมสามารถคำานวณคาใชจายทเกยวของทงหมดใหผบรโภคทราบไดใน

ขณะนนขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค2011/83/EUมาตรา8(3)ใหถอตามราคาทเปน

ไปไดวาผบรโภคจะตองชำาระรวมทงวธการและรปแบบในการชำาระราคาวธการจดสง

สนคาขอจำากดใดในการขนสงรายละเอยดเหลานตองระบใหเหนอยางเดนชดตงแตขณะ

เรมตนขนตอนการสงซอสนคาแลวนอกจากนผประกอบธรกจยงจะตองแจงกำาหนดเวลา

ทคาดหมายในการขนสงสนคาจนถงมอผรบและนโยบายการจดการเมอมการรองเรยน

หากผประกอบธรกจฝาฝนไมปฏบตตามมาตรการดงกลาวขอกำาหนดวาดวยสทธ

100 บทท 3

ผบรโภค2011/83/EUมาตรา6(8)และ(9)กำาหนดใหผบรโภคไมตองรบผดชอบใน

คาใชจายหรอเงนเพมเตมตางๆ ทผประกอบธรกจไมไดแจงใหผบรโภคทราบลวงหนา

กอนสงซอสนคาเลยและในกรณทเกดขอพพาทหนาทในการพสจนในเรองดงกลาวจะ

ตกเปนภาระแกตวผประกอบธรกจเอง

นอกจากนขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค2011/83/EUมาตรา9ยงกำาหนดวา

ผประกอบธรกจไมสามารถผลกภาระคาธรรมเนยมการใชบรการของตวแทนรบชำาระเงน

เพอเรยกเกบคาสนคาจากผบรโภคเชนคาธรรมเนยมเรยกเกบจากบรษทบตรเครดตไป

ยงผบรโภคไดโดยผประกอบธรกจจะตองรบภาระคาธรรมเนยมดงกลาวเอง

4) ร�ยละเอยดเกยวกบสญญ�

ขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค2011/83/EUมาตรา6(1)(m),(o),(p),(r)

และ(t)กำาหนดรายละเอยดของสญญาทผประกอบธรกจมหนาทตองแจงใหผบรโภค

ทราบลวงหนากอนการสงซอสนคาเชนชอและทอยของผ

ประกอบธรกจรายละเอยดเกยวกบสนคาวธการจดสงการ

ชำาระราคากำาหนดระยะเวลาทสญญานนมผลบงคบหนาทของ

ผบรโภคตามสญญาบรการหลงการขายและการรบประกนสนคา

สทธตามกฎหมายของผบรโภครวมทงเงอนไขในการเลกสญญาลกษณะ

วธการในการจดเกบขอมลดจตอลและวธการในการระงบขอพพาทดวย

ทางเลอกอนนอกจากการใชสทธทางศาล

เนองดวยขอเทจจรงในการทำาสญญาซอขายสนคาและบรการออนไลนจะใช

ขอสญญามาตรฐานทผประกอบธรกจไดกำาหนดขอสญญาไวลวงหนาแตเพยงฝายเดยว

และใชตวอกษรเลกหรอแสดงไวในลกษณะยออยางจำากดเนอหาเนองจากมเนอทจำากด

โดยทผบรโภคจะทราบขอสญญาทผกมดตนทงหมดกตอเมอไดคลกเพอทำาการสงซอ

101 บทท 3

สนคาไปแลวโดยทขอสญญานนมกปรากฏอยดานลางของการยนยนคำาสงซอหรอเปน

หนาตางPop-Upแสดงขนมาในภายหลงทนททคลกสงซอสนคาแลวเพอใหผบรโภค

คลกตอบตกลงและถอเปนสญญาระหวางกน(ClickWrapAgreement)โดยทสญญา

นไดเกดขนดวยวธการทางอเลกทรอนกสและอาจไมมการบนทกลงบนกระดาษโดยผ

ประกอบธรกจบางรายอาจจดทำาเปนเอกสารสงมอบใหในภายหลงพรอมกบการสงสนคา

ดงนนการมขอกำาหนดใหรายละเอยดขอสญญาเปนสวนหนงของขอมลทผประกอบ

ธรกจตองแจงกอนเขาทำาสญญาจะทำาใหผบรโภคไดรถงขอสญญาลวงหนาอนจะทำาให

ผบรโภคสามารถพจารณารายละเอยดของสญญาและเงอนไขตางๆ กอนเขาทำาสญญา

ไดดวยเจตนาอสระและการกำาหนดใหผประกอบธรกจตองใหผบรโภคสามารถจดเกบ

รายละเอยดของสญญาตามทผประกอบธรกจไดแจงใหผบรโภคทราบยอมทำาใหผบรโภค

มหลกฐานแหงสญญาเพอการดำาเนนการตามกฎหมายกบผประกอบธรกจในภายหลงได

5) สทธพเศษต�มกฎหม�ยผบรโภค 2 ประก�ร คอ

ในการซอขายสนคาทางพาณชยอเลกทรอนกสตามขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค

2011/83/EUกำาหนดใหผประกอบธรกจกจมหนาทตองแจงสทธของผบรโภคตามกฎหมาย

ใหผบรโภคทราบพรอมกบขอมลอนๆ กอนการสงซอสนคาดงน

5.1)สทธในการเลกสญญา

สทธในการเลกสญญาทผประกอบธรกจมหนาทตองแจงแกผบรโภคใหทราบนนม2

กรณกลาวคอสทธในการเลกสญญาตามกรณโดยทวไปและสทธเลกสญญาในกรณพเศษ

กรณสทธเลกสญญากรณทวไปตามขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค2011/83/

EUมาตรา6(1)(o)กำาหนดใหผประกอบธรกจจะตองแจงเงอนไขและกรณในการเลก

สญญาใหชดแจง

102 บทท 3

กรณสทธเลกสญญากรณพเศษคอกรณทผบรโภคสามารถถอนตวออกจาก

สญญา(WithdrawalRight)ภายในระยะเวลา14วนนบแตวนทไดรบสนคาเปนการ

เลกสญญาไดตามอำาเภอใจโดยไมตองมสาเหตในการเลกสญญาและไมมความรบผดใด

ๆสทธพเศษนเปนสทธฝายเดยวของผบรโภคมผลใหผบรโภคหลดพนจากสญญาซอ

ขายรวมทงสญญาทางการเงนทเกดขนสบเนองจากการทำาสญญาซอขายสนคานนดวย

ผบรโภคจงมสทธได144

ขอยกเวนในการมสทธเลกสญญากรณพเศษสำาหรบสนคาบางประเภทตามขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค2011/83/EUมาตรา6,(1)(h)ถง(k)สำาหรบสนคาประเภทอปโภคบรโภคประเภททใชไปสนไปสนคาทตามสภาพไมอาจคนไดสนคาทราคาสนคาขนอยกบภาวะตลาดการเงนซงอยนอกเหนอการควบคมของผประกอบธรกจสนคาประเภทสงทำาขนเปนพเศษสนคาทเสอมสภาพไดเรวสนคาทเมอแกะบรรจภณฑออกแลวมสภาพไมเหมาะสมตอการสงคนเนองดวยเหตผลทางดานสขอนามยสนคาทโดยสภาพเมอแกะบรรจภณฑออกแลวมลกษณะผสมปนเปกนจนแยกไมออกวดโอเทปซดหรอคอมพวเตอรซอฟตแวรทมการแกะพลาสตกทหอหมออกแลวหนงสอพมพหรอนตยสารฯลฯผบรโภคจะไมไดรบสทธพเศษในการเลกสญญาดงกลาวในกรณนผประกอบธรกจมหนาทจะตองแจงใหผบรโภคทราบดวยวาในการสงซอสนคาในกรณยกเวนนผบรโภคจะไมไดรบสทธพเศษในการเลกสญญาตามอำาเภอใจ

อยางไรกตามหากผประกอบธรกจไมไดแจงสทธพเศษในการเลกสญญาไดตาม

อำาเภอใจใหผบรโภคทราบกอนการสงซอสนคาหรอแจงไมถกตองตามขอกำาหนดฯมาตรา

144 เหตผลสำาคญของหลกการสทธผบรโภคในการเลกสญญาตามอำาเภอใจของผบรโภคนคอการใหความเปนอสระใน

การเปลยนใจหรอเปนการใหโอกาสในการตดสนใจอกครงหนงเพราะในการทำาสญญาซอขายสนคาออนไลนทค

สญญาตางอยหางกนโดยระยะทางผบรโภคไมมโอกาสไดพจารณาสนคาดวยตนเองกอนการสงซอสนคาฉะนน

ผบรโภคจงควรไดตรวจสอบสนคาดกอนวาตนพอใจหรอไมและสามารถเปลยนใจไมผกพนตามสญญาหรอคน

สนคาทไดรบมาหากไมพอใจในสนคานนไดสทธดงกลาวจงชวยเพมความเชอมนใหแกผบรโภคในการสงซอสนคา

ออนไลน

103 บทท 3

10ใหสทธเลกสญญาพเศษนขยายกำาหนดระยะเวลา

เปน12เดอนนบแตครบกำาหนดเวลา14วนหลงจาก

วนทผบรโภคไดรบสนคาและภาระการพสจนเกยว

กบการแจงสทธจะตกอยแกฝายผประกอบธรกจ

5.2)ระยะเวลารบประกนสนคา

ระยะเวลารบประกนสนคาอยาง

นอย2ปนบแตวนทผประกอบธรกจสง

สนคาซงเปนไปตามขอกำาหนดวาดวยการซอสนคา

ของผบรโภคและการรบประกนสนคา1999/44/

EC(Directive1999/44/ECofthesaleof

consumergoodsandassociatedguarantee)

มาตรา2-3และมาตรา5ทใหผบรโภคมสทธไดรบ

การรบประกนในตวสนคาจากผประกอบธรกจวาสนคา นน

จะมคณภาพและคณสมบตตรงตามทผประกอบธรกจพรรณนาและเหมาะสมตอการ

ใชงานตามสภาพโดยปกตของสนคาชนดนนในกรณทพบวาสนคานนไมเปนไปตามทผ

ประกอบธรกจพรรณนาผบรโภคมสทธรองขอใหผประกอบธรกจทำาการซอมแซมเปลยน

หรอลดราคาคาสนคาใหตามแตกรณ

ดงนนตามขอกำาหนดวาดวยสทธผบรโภค2011/83/EUจงกำาหนดวาผประกอบ

ธรกจมหนาทตองแจงสทธรบประกนในตวสนคารวมทงเงอนไขและกำาหนดระยะเวลาใน

การรบประกนนนใหผบรโภคไดทราบพรอมขอมลอนกอนการสงซอสนคา

นอกจากขอมลสำาคญตางๆ ทไดกลาวมาในขางตนนนขอกำาหนดวาดวยสทธ

ผบรโภค2011/83/EUมาตรา8(1),(2)และ(7)ยงไดกำาหนดวธการในการแสดง

104 บทท 3

ขอมลดงกลาวทตองแจงใหผบรโภคทราบนนผประกอบธรกจจะตองนำาเสนอขอมลในรป

แบบทผบรโภคสามารถเขาดไดโดยงายและใชภาษาทอานเขาใจไดงายโดยเฉพาะอยาง

ยงขอมลทเกยวกบลกษณะของสนคาราคาคาใชจายทเกยวของหนาทและกำาหนดเวลา

ทผบรโภคตองผกพนตามสญญาตองเหนไดอยางเดนชดกอนทผบรโภคจะตกลงทำาคำาสง

ซอนนโดยหากในการตอบตกลงสงซอสนคานนเปนการเพยงการคลกยอมรบตกลงปม

ดงกลาวจะตองแสดงไวโดยชดแจงวาในการคลกตอบตกลงนนผบรโภคมหนาททตอง

ชำาระราคาดวยหากผประกอบธรกจไมแสดงขอความดงกลาวจะถอวาผบรโภคยงไมได

รบการผกพนตามสญญาหรอคำาสงซอนนนอกจากนเมอผบรโภคทำาคำาสงซอสนคาแลว

ผประกอบธรกจยงมหนาทในการจดทำาคำายนยนสญญาซอขายโดยตองประกอบดวย

ขอมลทงหมดดงกลาวขางตนภายในกำาหนดระยะเวลาทเหมาะสมหลงทำาสญญาหรอ

อยางชาเมอสงมอบสนคาในลกษณะทผบรโภคสามารถจดเกบขอมลไดอยางเหมาะสม

เชนพมพออกมาเปนกระดาษจดเกบใสUSBหรอCD

(2) ก�รกำ�หนดขอมลต�ง ๆ ทตองแจงแกผบรโภคในก�รทำ�ธรกรรมก�รซอข�ย

สนค�ท�งพ�ณชย อเลกทรอนกสต�มแนวท�งของกฎหม�ยเยอรมน

เนองจากประเทศเยอรมนเปนประเทศหนงในสมาชกสหภาพยโรปทตองรบ

ขอกำาหนด(EU-Directives)เขามาปรบบงคบใชเปนกฎหมายภายในของตนเมอมการ

ปรบปรงประมวลกฎหมายแพง(BGB)ในปค.ศ.2002จงมการแกไขเพมเตมกฎหมาย

ใหสอดคลองกบขอกำาหนดของสหภาพยโรปทเกยวของกบการคมครองผบรโภคในการ

ซอขายและยงมการคมครองผบรโภคในการพาณชยอเลกทรอนกสตามกฎหมายเฉพาะ

คอกฎหมายพาณชยอเลกทรอนกสค.ศ.2001(ElectronicCommerceAct2001)

ซงออกตามขอกำาหนดวาดวยการพาณชยอเลกทรอนกส2000/31/ECอนงในการรบ

ขอกำาหนดของสหภาพยโรปวาดวยสญญาทอยหางกนโดยระยะทาง(DistanceSelling

Directive97/7/EC)โดยนำามาบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมาตรา312b

ถง312dเปนบทบญญตเกยวกบสญญาทอยหางกนไกลโดยระยะทางและมาตรา312e

105 บทท 3

เปนบทบญญตเกยวกบหนาทในธรกจอเลกทรอนกส

การทำาธรกรรมซอขายสนคาทางพาณชยอเลกทรอนกสทโดยลกษณะสญญา

นนเกดขนทางสออเลกทรอนกสและคสญญาตดตอตกลงโดยการสอสารทอยหางกน

ไมไดเฉพาะหนากนถอเปนสญญาทคสญญาอยหางกนโดยระยะทางตามความหมายท

บญญตไวในประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมาตรา312bซงใหคำานยามสญญาทอยหาง

กนโดยระยะทางวาหมายถงสญญาระหวางผประกอบธรกจและผบรโภคทคสญญาทง

สองใชวธการตดตอทอยหางกนโดยระยะทางและปราศจากการพบกนจรงทางกายภาพ

สาระสำาคญของหลกการของสญญาทอยหางกนโดยระยะทางกเพอกำาหนดหนาทกอน

สญญาแกผประกอบธรกจใหมหนาทตองใหขอมลในทางพาณชยแกผบรโภคโดยชดแจง

ซงรวมทงรายละเอยดของขอสญญาและกำาหนดใหสทธผบรโภคในการเลกสญญาและ

คนสนคาไดโดยไมตองมเหตผลตามประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมาตรา312cและ

312dขอมลทตองแจงแกผบรโภคมดงน

1) ขอมลเกยวกบตวผประกอบธรกจ

ตามประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมาตรา312cกำาหนดใหผประกอบธรกจ

มหนาทตองแจงขอมลเกยวกบตนเองชอและทอยสถานประกอบกจการทจดทะเบยน

หมายเลขทะเบยนนตบคคลหมายเลขทะเบยนทางการคาชอและทอยของตวแทน

ผประกอบธรกจในประเทศทผบรโภคอาศยอย(ถาม)หรอบคคลทผบรโภคทำาการตดตอ

ดวยใหผบรโภคทราบ

106 บทท 3

นอกจากขอมลตามทกลาวขางตนแลวตามกฎหมายพาณชยอเลกทรอนกสค.ศ.

2001(ElectronicCommerceAct2001)มาตรา5และมาตรา6(1)ยงไดกำาหนด

ใหผประกอบธรกจทเสนอขายสนคาทางพาณชยอเลกทรอนกสมหนาทจะตองแจงขอมล

เกยวกบตวผประกอบธรกจทอยทางภมศาสตรทอยทางอเลกทรอนกสทะเบยนการคา

สมาคมหรอองคกรทเขารวมซงเปนสมาชกและขอมลสำาหรบการตดตอในทางการคาอก

ดวยโดยทขอมลสำาหรบการตดตอทางการคานนจะตองสามารถสงเกตเหนไดโดยงาย

ศาลเยอรมนมคำาพพากษาวนจฉยไววาการใหขอมลตามกฎหมายเกยวกบ

ตวผประกอบธรกจซงระบไวทดานทายของหนาเวบเพจซงผบรโภคตองการเลอนหนา

เพจนนลงไปจนสดนนหรอการทผบรโภคตองจะคลกlinkมากกวา2ครงถงจะพบ

รายละเอยดเกยวกบตวผประกอบธรกจถอไดวาผประกอบธรกจมไดกระทำาการตามท

กฎหมายกำาหนด145

ตามกฎหมายพาณชยอเลกทรอนกสค.ศ.2001มไดมบงคบใชเพยงกบผประกอบ

ธรกจทดำาเนนการเสนอขายสนคาทางอนเทอรเนตเทานนแตยงใหหมายความรวมถง

ผใหบรการตางๆ ทางอนเทอรเนต(InternetServiceProviders)ผใหบรการจดเกบ

ขอมลคอมพวเตอร(InternetContentServiceProviders)ผใหบรการพนททำาเวบไซต

(HostingServiceProviders)ฉะนนผใหบรการตางๆ ทางอนเทอรเนตทงในลกษณะ

ตลาดสนคาหรอใหบรการพนทเวบไซตจงมหนาทจะตองใหขอมลทงหมดดงกลาวของ

145 Huffmann,Helge,“Consumer protection in E-Commerce: An examination and comparison

of the regulations in the European Union, German and South Africa to be met in order to

run internet services and in particular online-shops”,http://www.google.co.th/url?sa=t&rct=-

j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0CCIQFjAA&url=http%3A%2F%2Fciteseerx.

ist.psu.edu%2Fviewdoc%2Fdownload%3Fdoi%3D10.1.1.96.7671%26rep%3Drep1%26type%3D-

pdf&ei=rghPUNCsj5rAeg0IC4Aw&usg=AFQjCNHv7AeZcKhvr27j41chA2IcoRvWMQ&sig2=wmOSE-

t2rGS3zALGHJgMwGQ,(lastvisitedJuly29,2014).

107 บทท 3

ตวผใหบรการเองรวมทงตองรบผดชอบดแลเนอหาทปรากฏบนหนาเวบไซตของตนและ

จะตองขอขอมลเกยวกบผใชบรการทอยในความรบผดชอบของตนดวย

การกำาหนดเชนนจงสามารถชวยใหผบรโภคสามารถคนหาตวผประกอบธรกจ

ในกรณทเกดขอพพาทไดอยางไรกดในพระราชบญญตดงกลาวมไดกำาหนดใหผประกอบ

ธรกจพาณชยอเลกทรอนกสหรอผใหบรการตางๆ ทางอนเทอรเนตตองมาขนทะเบยน

หรอขออนญาตประกอบกจการจากภาครฐ

2) ขอมลเกยวกบร�ยละเอยด ร�ค�ของสนค� และวธก�รจดสง

ตามประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมาตรา312cกำาหนดถงหนาทของผ

ประกอบธรกจทจะตองแจงราคาคาสนคาสทธซงราคาทตองแจงใหผบรโภคทราบนน

จะตองเปนราคาทรวมคาภาษอากรคาจดสงคาบรการทางไปรษณยและคาใชจายท

เกยวของทงหมดหรอทพงคาดหมายไดรวมทงรายละเอยดเกยวกบวธการชำาระเงนวธ

การจดสงและกำาหนดเวลาทราคาเสนอขายนยงคงมผลโดยทราคาทแจงใหผบรโภค

ทราบนนจะตองสามารถอานออกไดโดยงายและแจกแจงในเรองรายละเอยดการคด

เงนอยางชดเจนอกดวย

การกำาหนดเชนนจงชวยใหผบรโภคไดทราบราคาทแทจรงซงเปนสาระสำาคญตอ

การตดสนใจและเปนการปองกนผบรโภคจากกบดกเทคนคทางการขายของผประกอบ

ธรกจในเรองราคาและคาใชจายแอบแฝงได

3) ร�ยละเอยดเกยวกบสญญ�

ตามประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมาตรา312cกำาหนดใหผประกอบธรกจ

มหนาทตองแจงขอสญญาทจำาเปนตองทราบอาทชอคสญญาลกษณะสนคาและ

ราคากำาหนดระยะเวลาเรมตนและสนสดของสญญาขอสงวนสทธหรอขอจำากดสทธ

108 บทท 3

ตางๆ ของผประกอบธรกจโดยทขอสญญาดงกลาวจะตองนำาเสนอในรปแบบทชดเจน

สามารถอานออกและเขาใจไดนอกจากนผบรโภคจะตองสามารถเรยกดขอสญญาดง

กลาวขนมาไดหรอทำาการจดเกบไวตามรปแบบทเหนสมควรได

4) สทธต�มกฎหม�ยของผบรโภค

เนองจากในการซอขายสนคาทางพาณชยอเลกทรอนกสซงเปนสญญาทเกดขน

โดยคสญญานนอยหางกนไกลโดยระยะทางผบรโภคจงไมมโอกาสไดพจารณาสนคาได

ดวยตนเองกอนสงซอฉะนนณเวลาทผบรโภคตกลงสงซอสนคาในตอนแรกนนจงยงถอ

ไมไดวาผบรโภคไดไตรตรองพจารณาอยางถถวนรอบคอบแลวดงนนเพอใหเกดความเปน

ธรรมแกผบรโภคในกรณดงกลาวโดยประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมาตรา312dจง

กำาหนดใหผบรโภคมสทธยกเลกหรอคนสนคาสญญาไดโดยอำาเภอใจ(Revocationand

Returnright)ตามมาตรา355ทกำาหนดใหระยะเวลา2สปดาหโดยถอวาการแสดง

เจตนาของผบรโภคในตอนแรกนนยงไมผกพนเกดเปนสญญาจนกวาครบกำาหนดระยะ

เวลาในการใชสทธเลกสญญาโดยอำาเภอใจโดยไมตองคำานงวามความบกพรองในการ

แสดงเจตนานนเกดขนหรอไมสทธดงกลาวจงเปรยบเสมอนเปนกำาหนดเวลาใหผบรโภค

ไดมโอกาสทำาการตดสนใจอยางถถวนอกครงวาจะทำาสญญาดวยหรอไม

การกำาหนดหนาทใหแจงขอมลตางๆ ขางตนกอนการซอสนคานนเปนหนาทกอน

สญญาซงกำาหนดโดยกฎหมาย(ObligationImposedbyLaw)ใหผประกอบธรกจใน

ฐานะผขายมหนาทตองปฏบต(CulpainContrahendoหรอPre-contractualLia-

bility)ทงนกเพอปองกนไมใหคสญญาอกฝายกระทำาการทเปนการทำาใหคสญญาอกฝาย

เสยประโยชนมากเกนควร146ขอมลตามทกฎหมายกำาหนดนนจะตองแสดงอยางชดเจน

146 Markersinis,SirBasil,UnberrathHannes,andJohnstonAngus,TheGermanLawofContract,A

ComparativeTreatise(2006),หนา.92-93.

109 บทท 3

ในเวลาทเหมาะสมกอนทผบรโภคจะทำาคำาสงซอดงกำาหนดไวในประมวลกฎหมายแพง

เยอรมนถงหนาทของธรกจอเลกทรอนกสในมาตรา312e(1)ขอ2

อยางไรกดในกรณทผประกอบธรกจฝาฝนไมแจงขอมลตามทกฎหมายกำาหนด

ตามกฎหมายพาณชยอเลกทรอนกสค.ศ.2001มาตรา26กำาหนดวาผประกอบ

ธรกจทฝาฝนไมแจงขอมลรายละเอยดเกยวกบตวผประกอบธรกจไมแจงขอมลตดตอ

ในทางการคาและไมแจงขอมลเกยวกบสญญาทกำาหนดไวตามกฎหมายนจะมโทษ

ปรบไมเกน3,000ยโรนอกจากนในมาตรา12ยงกำาหนดวาผประกอบธรกจไมมสทธ

ยกเลกเพกถอนขอความทไดแจงทางอเลกทรอนกสใหผบรโภคทราบทางเวบไซตทมผล

เสยหายตอผบรโภคไดหากผประกอบธรกจฝาฝนถอวากระทำาผดตามกฎหมายพาณชย

อเลกทรอนกสค.ศ.2001

(3) ขอเสนอแนะถงก�รกำ�หนดร�ยละเอยดของสญญ�ซอ

ข�ยสนค�และบรก�รท�งพ�ณชยอเลกทรอนกสใน

ประเทศไทย

ตามทศกษาถงการกำาหนดรายละเอยดของขอสญญา

ทเปนธรรมเพอการคมครองผบรโภคในการทำาสญญาซอขาย

สนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสทงในบรบทของ

พระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรงพ.ศ.2545และเปรยบ

เทยบกบหลกเกณฑตางประเทศแลวเพอการคมครองผบรโภคใน

การทำาสญญาทงนเพอเสรมสรางความเชอมนใหแกผบรโภคใน

การทำาธรกรรมการซอขายทางพาณชยอเลกทรอนกสจงควร

มการแกไขเพมเตมพระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรง

พ.ศ.2545ในกำาหนดใหผประกอบธรกจในการขายสนคา

และบรการออนไลนไมวาจะเปนสนคาหรอบรการประเภท

110 บทท 3

ใดมหนาทตองแจงขอมลทมรายละเอยดทสำาคญของขอสญญาเงอนไขการขายตางๆ

ตลอดจนคาใชจายตางๆ ทเกยวของทงหมดกบการสงซอสนคาและรบบรการทจำาเปน

และเพยงพอเพอเปนขอมลประกอบการตดสนใจของผบรโภคในการตกลงซอสนคาหรอ

รบบรการนนๆ โดยรายละเอยดของขอสญญาและเงอนไขตางๆ นนจะตองชดเจนใช

ภาษาไทยทสามารเขาใจไดงายและไมใชขอสญญาทไมเปนธรรมทงนผประกอบธรกจ

ตองเปดโอกาสใหผบรโภคไดอานทำาความเขาใจขอสญญาและเงอนไขตางๆ กอนทจะ

ตกลงซอสนคาหรอรบบรการรวมทงสามารถบนทกจดเกบขอสญญาดงกลาวไวไดเมอ

มการตกลงสงซอสนคาหรอรบบรการแลว

รายละเอยดของขอสญญาทอาจพฒนาเปนสญญามาตรฐานในการซอขายสนคา

และบรการออนไลนมดงน

(1) ชอและร�ยละเอยดเกยวกบผประกอบธรกจเชน ชอ และทอยสถ�นประกอบกจก�รทจดทะเบยน หม�ยเลขทะเบยนธรกจและเลขทะเบยนใบอนญ�ต รวมทงขอมลในก�รตดตอสอส�ร เชน หม�ยเลขโทรศพท โทรส�ร อเมล และวธก�รทผบรโภคจะส�ม�รถตดตอผประกอบธรกจไดในทนท ดวยขอคว�มในลกษณะทชดเจน ถกตอง ง�ยตอก�รตดตอ ทงนผประกอบธรกจจะตองไมใชลกษณะพเศษของก�รอเลกทรอนกสในก�รปกปดตวตนหรอสถ�นประกอบก�รทแทจรง

(2) ร�ยละเอยดเกยวกบสนค�หรอบรก�ร

(3) ร�ยละเอยดเกยวกบวธก�รและสถ�นทก�รจดสงสนค�หรอบรก�ร

(4) ร�ยละเอยดเกยวกบร�ค�สนค�หรอค�บรก�รและค�ใชจ�ยทงหมดทผประกอบธรกจเรยกเกบ วธก�รชำ�ระร�ค� และเงอนไขในก�รชำ�ระร�ค�

(5) ร�ยละเอยดและเงอนไขในก�รคน หรอเปลยนสนค�กรณสนค�ชำ�รดบกพรอง รวมทงขอมลและวธก�รคนเงน ทงนใหสอดคลองกบทกฎหม�ยเกยวกบก�รตล�ดแบบตรงไดกำ�หนดไวในเรองก�รสงคนสนค�แตละประเภท เชน สนค�ทเปนของเสยง�ย ฯลฯ

111 บทท 3

(6) สทธของผบรโภคต�มกฎหม�ยในก�รเลกสญญ�โดยไมตองอ�งเหตผล

ใด ๆ ดวยก�รแสดงเจตน�ไปยงผประกอบธรกจภ�ยใน 7 วนนบแตวนทไดรบสนค�

หรอบรก�ร

(7) กำ�หนดระยะเวล�ทสญญ�มผลบงคบ ขอจำ�กด หรอเงอนไขในก�รซอ

สนค�หรอรบบรก�รทเปนธรรม

(8) คำ�เตอนในก�รใชง�นสนค�ต�มปกตอย�งเหม�ะสม ทงในเรองคว�ม

ปลอดภยและผลข�งเคยงทอ�จมตอสขภ�พ

(9) ร�ยละเอยดเกยวกบก�รใหบรก�รหลงก�รข�ย

(10) ขอสญญ�เกยวกบก�รรบประกนสนค�

(11) ขอสญญ�ทผประกอบธรกจใหคว�มยนยอมไวลวงหน�ว� ห�กเกด

ขอพพ�ทระหว�งคสญญ�และผบรโภคประสงคจะใชก�รระงบขอพพ�ทท�งเลอก

ผประกอบธรกจตกลงยนยอมทจะใชวธก�รระงบขอพพ�ทท�งเลอกทผบรโภคเลอก

ใชไดดวย

112 บทท 3

3.�ตวอยางของขอสญญาท ไม เป นธรรม�ท ส ำาคญ

เนองจากในการทำาสญญาซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกส

ขอความทเปนเงอนไขตางๆ และขอสญญาจะปรากฏบนหนาเวบไซตนนทางฝายผประกอบ

ธรกจจะกำาหนดฝายเดยวไวลวงหนาในการเขาทำาสญญาผบรโภคสามารถทำาไดเพยงแค

คลกยอมรบหรอปฏเสธขอสญญานนโดยไมมโอกาสไดเจรจาตอรองขอสญญาเลยดงนน

สญญาซอขายทางพาณชยอเลกทรอนกสจงถอไดวาเปนสญญาสำาเรจรปตามคำานยาม

ทบญญตไวในพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมพ.ศ.2540มาตรา3ท

วาสญญาสำาเรจรปหมายความวาสญญาททำาเปนลายลกษณอกษรโดยมการกำาหนด

ขอสญญาทเปนสาระสำาคญไวลวงหนาไมวาจะทำาในรปแบบใดซงคสญญาฝายหนงฝาย

ใดนำามาใชในการประกอบกจการของตนประกอบกบพระราชบญญตวาดวยธรกรรม

ทางอเลกทรอนกสพ.ศ.2544(แกไขเพมเตมฉบบท2พ.ศ.2551)ตามมาตรา7และ

มาตรา8ทวางหลกการยอมรบการจดทำาขอความขนเปนขอมลอเลกทรอนกสนนให

ถอวาไดทำาเปนหนงสอ(ลายลกษณอกษร)

เมอสภาพการทำาสญญาทผประกอบธรกจมโอกาสใชความไดเปรยบในการจด

เตรยมขอสญญาและเงอนไขตางๆ ไวลวงหนาทปรากฏบนหนาเวบไซตของตนหรอเวบไซต

ทใหบรการธรกจพาณชยอเลกทรอนกสซงผบรโภคจะเลอกเขามาตดตอสอสารดวยใน

ภายหลงผประกอบธรกจจงกำาหนดสทธหนาททเปนเงอนไขหรอขอสญญาทวๆ ไปตาม

ลกษณะของสญญานนๆ ทเปนประโยชนกบฝายผประกอบธรกจซงในบางครงการกำาหนด

เงอนไขหรอขอสญญาไดลวงหนากมการกำาหนดภาระหนาทแกคสญญาฝายผบรโภคไว

มากและกำาหนดขอยกเวนหรอจำากดความรบผดของฝายผประกอบธรกจไวจนทำาใหขอ

สญญาทจดทำาขนมลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรมเพราะขอสญญาทกำาหนดนนขาด

113 บทท 3

ความสมดลในการปฏบตการชำาระหนตามสทธและหนาทระหวาคสญญาทงสองฝาย147

ในประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมบทบญญตมาตรา305ทจะใหขอตกลงและเงอนไข

ในสญญาสำาเรจรปดงกลาวจะถอเปนสญญาและมผลผกพนผบรโภคไดตอเมอผบรโภค

ไดมโอกาสพจารณาหรอไดอานทำาความเขาใจขอสญญานนกอนการตกลงแตอยางไรก

ดหากขอสญญาในสญญาสำาเรจรปดงกลาวมลกษณะเปนการเอาเปรยบผบรโภคมากเกน

สมควรในลกษณะทจำากดสทธหรอปลดเปลองหนาทสำาคญตามลกษณะของสญญาโดย

ประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมาตรา307ใหถอวาขอสญญานนไมมผลบงคบผกพนค

สญญาซงหลกการเกยวกบการไมมผลบงคบของขอสญญาไมเปนธรรมของไทยมบญญต

ไวเฉพาะในพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมพ.ศ.2540เชนกนดงจะ

ไดอธบายถงลกษณะของขอสญญาทไมเปนธรรมในลำาดบตอไปนอกจากนยงมหลกทวไป

ในการคมครองผบรโภคในดานสญญาอกดวยคอพระราชบญญตคมครองผบรโภคพ.ศ.

2522(แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภคฉบบท2พ.ศ.2541)ตาม

มาตรา3ทวและมาตรา35ทวทไดกำาหนดสทธของผบรโภคในการไดรบความเปน

ธรรมในการทำาสญญาทมหลกการสำาคญคอสญญาทผประกอบธรกจทำากบผบรโภคจะ

ตองมลกษณะดงนใชขอสญญาทจำาเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนนจะทำาใหผบรโภค

เสยเปรยบเกนสมควรและหามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค

ตวอยางของขอสญญาทไมเปนธรรมทสำาคญทมกฎหมายใหตวอยางไวใน

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมฯและทพบในขอตกลงของผประกอบ

ธรกจมดงน

147 ดาราพรถระวฒน,กฎหมายสญญาสถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหาขอสญญาทไมเปนธรรม,

พมพครงท2,พ.ศ.2542,สำานกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร,หนา47-52.

114 บทท 3

3.1 ตวอยางของขอสญญาทไมเปนธรรมทกฎหมายกำ หนดไว

ตามหลกการของขอสญญาทไมเปนธรรมของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาไม

เปนธรรมพ.ศ.2540คอขอตกลงทมลกษณะไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงเกนสมควร

หรอขอตกลงทมลกษณะหรอมผลใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวา

วญญชนจะพงคาดหมายไดตามปกต เนองจากมลกษณะของความไมเทาเทยมกนหรอ

ความไมเสมอภาคกนระหวางคสญญาสองฝายคสญญาฝายหนงมอำานาจทางเศรษฐกจ

เหนอกวาใชขอสญญาทตนไดกำาหนดไวลวงหนากบคสญญาอกฝายหนงใหตกลงดวยการ

ทำาสญญาทขาดการเจรจาตอรองกนจงทำาใหการแสดงเจตนาไมไดเปนไปอยางอสระการ

ทคสญญาฝายหลงทเขาทำาสญญาดวยตองยอมรบเอาขอสญญาทกำาหนดไวลวงหนาโดย

ไมสามารถแกไขเปลยนแปลงไดกฎหมายฉบบนไดพจารณาความไมเปนธรรมในการทำา

สญญาจากลกษณะของความไมเทาเทยมกนทฝายหนงมอำานาจทางธรกจทเหนอกวา

ซงกฎหมายเรยกวาฝาย“ผประกอบธรกจก�รค�หรอวช�ชพ”และอกฝายหนงทม

อำานาจทางธรกจทดอยกวาในการทำาสญญาทกฎหมายเรยกวาฝาย“ผบรโภค”อกทง

กฎหมายยงกำาหนดถงลกษณะความไมเทาเทยมกนในการทำาสญญาเนองลกษณะของการ

ไมมอำานาจตอรองในการตกลงทำาสญญาทมการกำาหนดขอสญญาฝายเดยวไวลวงหนาท

กฎหมายเรยกวา“สญญ�สำ�เรจรป”ดวยลกษณะของคสญญาและลกษณะของสญญา

จงเปนสาเหตทำาใหมขอตกลงทมลกษณะการไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงเกนสมควรท

เรยกวา“ขอสญญ�ทไมเปนธรรม”

115 บทท 3

ตวอยางของขอสญญาทมลกษณะทไมเปนธรรมทกฎหมายกำาหนดไวในกรณของ

ขอตกลงของสญญาซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผบรโภค

กบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ(ซงกฎหมายไดใหหมายความไววา“ผเข�ทำ�

สญญ�ในฐ�นะผข�ย......หรอผเข�ทำ�สญญ�อนใดเพอจดใหซงทรพย บรก�ร หรอ

ประโยชนอนใดนนเปนท�งค�ปกต”)และกรณของสญญาสำาเรจรปมดงน

1) ขอตกลงยกเวนหรอจำากดความรบผดของผประกอบธรกจในความรบผด

ทเกดจากการผดสญญาของผประกอบธรกจ(มาตรา4วรรค3(1)ความรบผดในความ

ชำารดบกพรองหรอความรบเพอการรอนสทธในสนคาหรอบรการ(มาตรา6)ความรบผด

เพอละเมดหรอผดสญญาในความเสยหายตอชวตรางกายอนามยหรอทรพยสนของผ

อน(มาตรา8)

2) ขอตกลงใหผบรโภคหรอคสญญาฝายทรบเอาขอสญญาสำาเรจรปตองรบ

ผดหรอรบภาระมากวาทกฎหมายกำาหนด(มาตรา4วรรค3(2))

3) ขอตกลงใหสญญาสนสดลงโดยไมมเหตอนสมควรหรอใหสทธบอกเลก

สญญาไดโดยผบรโภคหรอคสญญาฝายทรบเอาขอสญญาสำาเรจรปมไดผดสญญาในขอ

สาระสำาคญ(มาตรา4วรรค3(3))ในกรณสทธเลกสญญาในขอนไมรวมถงสทธของ

ผบรโภคตามกฎหมายทใหสทธแกผบรโภคเลกสญญาไดฝายเดยวโดยไมตองอางเหตใดๆ

4) ขอตกลงทใหสทธผประกอบธรกจทจะไมปฏบตตามสญญาขอหนงขอใด

หรอปฏบตตามสญญาในระยะเวลาทลาชาไดโดยไมมเหตผลอนสมควร(มาตรา4วรรค

3(4))เชนการสงมอบสนคาลาชา

5) ขอตกลงใหสทธผประกอบธรกจเรยกรองหรอกำาหนดใหผบรโภคหรอค

สญญาฝายทรบเอาขอสญญาสำาเรจรปตองรบภาระเพมขนมากกวาทเปนอยในเวลาทำา

สญญา(มาตรา4วรรค3(5))เชนภาระของคาใชจายตางๆ

116 บทท 3

3.2 ตวอยางของขอสญญาทมลกษณะเปนขอสญญา ทไมเปนธรรมตามขอตกลง

นอกจากตวอยางทกฎหมายกำาหนดขอสญญาทมลกษณะไมเปนธรรมไวแลวยง

มตวอยางของขอสญญาทมลกษณะไมเปนธรรมทพบในการทำาสญญาทใหประโยชนแก

ฝายผประกอบธรกจเชน

1) ขอสญญาทใหระยะเวลานานเกนสมควรแกผประกอบธรกจในการตดสน

ใจยนยนการตอบรบของผบรโภค

2) ขอสญญาทเกยวกบการสงมอบสนคาทกำาหนดใหสทธแกผประกอบ

ธรกจเปนผกำาหนดวาจะสงมอบในสภาพเชนไรหรอใหสทธทจะสงมอบสนคาในสภาพ

ทไมตรงกบทตกลงในสญญาหรอผดไปจากทตกลงไวได

3) ขอสญญาเกยวกบราคาทตองชำาระตามสญญาโดยกำาหนดราคาไวไม

แนนอนซงใหสทธแกผประกอบธรกจมสทธเปลยนแปลงราคาได

4) ขอจำากดเวลาในการแจงใหทราบถงความชำารดบกพรองโดยผประกอบ

ธรกจจะกำาหนดการแจงความชำารดบกพรองทไมเหนประจกษภายในระยะเวลาทสนกวา

ระยะเวลาของสทธเรยกรองในการแกไขความชำารดบกพรองตามกฎหมาย

5) การกำาหนดเงอนไขในการแกไขความชำารดบกพรองโดยผประกอบ

ธรกจจะกำาหนดเงอนไขวาจะแกไขความชำารดบกพรองใหตอเมอมการชำาระราคาครบ

ถวนกอนหรอชำาระราคาสวนใหญแลวในลกษณะทไมไดสดสวนกบความรบผดในความ

ชำารดบกพรอง

117 บทท 3

สภาพบงคบของขอสญญาไมเปนธรรมตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาไมเปน

ธรรมพ.ศ.2540กำาหนดใหขอสญญานนจะมผลบงคบไดเทาทเปนธรรมและพอสมควร

แกกรณยกเวนขอสญญาทมลกษณะทกฎหมายกำาหนดวาตกลงไมไดเลยขอสญญานน

จะไมมผลบงคบเชนในเรองความชำารดบกพรองของสนคาทผบรโภคไมรถงความชำารด

บกพรองนนในขณะทำาสญญาจะมขอตกลงยกเวนหรอจำากดความรบผดไมได(มาตรา

6)ในเรองขอตกลงยกเวนหรอจำากดความรบผดเพอละเมดหรอผดสญญาในความเสย

หายตอชวตรางกายหรออนามยของผบรโภคจะนำามาอางเปนขอตกลงยกเวนหรอ

จำากดความรบผดของผประกอบธรกจไมได(มาตรา8วรรค1)ตวอยางในกรณสนคา

ทผบรโภคเลอกซอมาจากโฆษณาทปรากฏตามหนาเวบเพจ(WebPage)ยอมไมเหนถง

ความชำารดบกพรองเชนนผประกอบธรกจจะอางขอตกลงยกเวนหรอจำากดความรบผด

ทอยในเงอนไขของขอสญญาทตกลงไวไมไดหรอสนคาทผบรโภคซอมากอความเสยหาย

ตอชวตรางกายหรออนามยของผบรโภคหรอของครอบครวผบรโภคแลวผประกอบ

ธรกจจะอางขอยกเวนหรอจำากดความรบผดไมได

โดยสรปการกำาหนดรายละเอยดของขอสญญาทเปนธรรมเพอการคมครอง

ผบรโภคในการทำาสญญาซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสทงบรบท

ของพระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรงพ.ศ.2545และเมอศกษาเปรยบเทยบ

กบหลกเกณฑตางประเทศแลวเหนควรมการแกไขเพมเตมพระราชบญญตขายตรงและ

ตลาดแบบตรงพ.ศ.2545ในกำาหนดใหผประกอบธรกจในการขายสนคาและบรการ

ออนไลนไมวาจะเปนสนคาหรอบรการประเภทใดมหนาทตองแจงขอมลทมรายละเอยด

ทสำาคญของขอสญญาเงอนไขการขายตางๆ ตลอดจนคาใชจายตางๆ ทเกยวของทงหมด

กบการสงซอสนคาและรบบรการทจำาเปนและเพยงพอกอนทผบรโภคจะทำาการตกลง

ซอสนคาหรอรบบรการเพอเปนขอมลประกอบการตดสนใจของผบรโภคในการตกลง

ซอสนคาหรอรบบรการนนๆ รวมทงสามารถบนทกจดเกบขอสญญาดงกลาวไวไดเมอ

มการตกลงสงซอสนคาหรอรบบรการแลว

118 บทท 4

สวนกรณตวอยางตางๆ ของขอสญญาทไมเปนธรรมตามนนสภาพบงคบของ

ขอสญญาทไมเปนธรรมตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาไมเปนธรรมพ.ศ.2540

จะตองมขอพพาทเปนคดขนสศาลและมการกลาวอางถงขอสญญาทมการตกลงไปนนวา

เปนขอสญญาทไมเปนธรรมและศาลจะเปนผวนจฉยใหขอสญญานนวามปญหาไมเปน

ธรรมหรอไมอยางไรกลาวคอตองใหศาลเปนผวนจฉยเสยกอนหรอในกรณการบงคบการ

ตามพระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรงพ.ศ.2545กตองผานการพจารณาของ

คณะกรรมการตลาดแบบตรงวาผประกอบธรกจไมไดปฏบตตามกฎหมายของตลาด

แบบตรงซงในทสดกอาจมขอพพาทเปนคดไปใหศาลเปนผวนจฉยสำาหรบวธการระงบ

ขอพพาททเกดขนในกรณของสญญาซอขายและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสหรอ

ทางออนไลนระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจนนมงานวจยทเกยวกบการระงบ

ขอพพาททเกดจากการทำาธรกรรมพาณชยอเลกทรอนกสทจดทำาโดยศนยวจยและให

คำาปรกษาคณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตรสนบสนนโครงการวจยโดยสำานกงาน

พฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส(องคการมหาชน)พบวาเมอมปญหาขอพพาทจาก

การซอสนคาออนไลนเกดขนจะมวธการทจะชวยจดการหรอระงบขอพพาท

ดงกลาวใหอยางรวดเรวและมประสทธภาพโดยใชระบบอเลกทรอนกส

ทสอดคลองกบการทำาธรกรรมซอขายซงทำากนไดอยางสะดวกรวดเรว

ผานทางระบบออนไลนในชวง10กวาปทผานมานานาประเทศ

ทวโลกมความเหนตรงกนวาการระงบขอพพาททางเลอกดวยการ

ใชระบบออนไลน(OnlineDisputeResolution-ODR)นาจะ

เปนระบบทดเชอถอไดและเหมาะสมทสดในการเยยวยาความ

เสยหาย(reliable,trustworthyredresssystems)และการใช

ระบบODRทำาใหปญหาในเรองของการเยยวยาทตองขาม

อาณาเขต(crossborder)ลดลงไดอยางมากในเรองการ

ระงบขอพพาทดวยวธการระงบขอพพาททางเลอก(ADR

andODR)นจะไดอธบายในหวขอตอไป

Dispute resolution for e-commerce contract

119 บทท 4

บทท�4�การดำ�เนนการระงบขอพพาททเกดจาก�การพาณชยอเลกทรอนกส

1.ความนำา

เมอมขอพพาทในทางแพงเกดขนผมสทธเรยกรองหรอโจทก

มสทธทจะฟองรองขอใหศาลทมเขตอำานาจพจารณาพพากษาคดท

เกดขนไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงแตอยางไร

กดในกรณการระงบขอพพาททเกดจากการทำาสญญาพาณชย

อเลกทรอนกสสวนใหญทเกดในการทำาสญญาซอขายสนคา

และบรการระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจวธทจะชวย

จดการหรอระงบขอพพาทไดอยางรวดเรวและมประสทธภาพ

โดยใชวธการระงบขอพพาททางเลอกดวยการใชระบบออนไลน

จะ เปนวธการทเหมาะสมทสดในการเยยวยาความเสยหายท

เกดขนกบผบรโภคดงนนในการศกษาถงการดำาเนนการ

ระงบขอพพาททเกดจากการพาณชยอเลกทรอนกสจะ

แบงการศกษาเปน2หวขอคอหวขอแรกจะศกษาถงวธ

การระงบขอพพาทดวยวธการระงบขอพพาททางเลอก

120 บทท 4

(ADRandODR)สำาหรบกรณขอพพาทระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจ(B2C)และ

หวขอทสองจะศกษาถงปญหาเกยวกบการระงบขอพพาทโดยทางศาลโดยศกษาเฉพาะ

กรณของเขตอำานาจศาลทมอำานาจพจารณาคดอนเกยวกบสญญาพาณชยอเลกทรอนกส

2.�การระงบขอพพาทดวยวธ การระงบ�ขอพพาททางเลอก�(ADR�and�ODR)สำาหรบกรณขอพพาทระหวางผ บรโภคกบผ ประกอบธรกจ(B2C)

สำาหรบผบรโภคทประสบปญหาอนเกดจากการซอขายออนไลนซงเปนการ

ซอขายโดยอาศยเทคโนโลยนนไดใชกลไกการรบเรองรองเรยนวธการจดการกบเรอง

รองเรยนหรอวธการระงบขอพพาทโดยการใชกลไกทางเทคโนโลยเขามาชวยจะทำาให

กระบวนการแกไขปญหาสอดคลองกบการทำาธรกรรมซอขายซงผานทางออนไลน

ในงานวจยททำาการศกษาถง“แนวท�งก�รจดตงศนยรบเรองรองเรยนอนเกดจ�ก

ก�รทำ�ธรกรรมท�งอเลกทรอนกส”148ไดขอสรปวาการระงบขอพพาททางเลอก

(AlternativeDisputeResolution–ADR)นาจะเปนวธการทเหมาะสมเพอไมให

ตองมปญหาการนำาคดขนสศาลและมการพฒนาเปนระบบการระงบขอพพาทดวยวธ

การออนไลน(OnlineDisputeResolution–ODR)

148 ดรายละเอยดในงานวจย “ผลก�รศกษ�ต�มโครงก�รจ�งทปรกษ�ด�นก�รจดทำ�ขอเสนอแนะแนวท�งก�รจด

ตงศนยรบเรองรองเรยนอนเกดจ�กก�รทำ�ธรกรรมท�งอเลกทรอนกส”,จดทำาโดยศนยวจยและใหคำาปรกษา

คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตรสนบสนนโดยสำานกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส (องคการ

มหาชน)2557

121 บทท 4

การดำาเนนการดวยการระงบขอพพาททางเลอกดวยวธการออนไลน(ODR)

เหมาะสมกบขอพพาททเกดจากธรกรรมทางอเลกทรอนกสโดยเฉพาะกบกรณทมขอ

พพาทในสญญาซอขายสนคาและบรการทางอเลกทรอนกส (การซอขายออนไลน)149

เนองจากลกษณะของการซอขายออนไลนทคสญญาทำาสญญากนโดยทางออนไลนการ

จะใหคสญญาซงมปญหาเปนขอพพาทอนเกดจากสญญานนตองดำาเนนการระงบขอ

149 Kaufmann-KohlerGabrielle,SchultzThomas,OnlineDisputeResolution:Challengesfor

ContemporaryJustice,(2004),หนา108-121,131-153.

122 บทท 4

พพาทตามชองทางหรอวธการปกตนาจะไมเหมาะสมกบลกษณะของการทำาธรกรรมทาง

อเลกทรอนกสคอคสญญาทำาสญญาทอยหางโดยระยะทางและไมไดพบหนากนและ

ลกษณะของขอพพาทสวนใหญยงเปนขอพพาททมมลคาในการเรยกรองไมสงมากหาก

คสญญาตองเดนทางมารองเรยนหรอมาเขาสขนตอนการระงบขอพพาทตามกระบวนการ

ปกตอาจตองเสยเวลาและคาใชจายนอกจากนนยงมการใชODRกบขอพพาทลกษณะ

อยางอนอกดวยเชนขอพพาทในครอบครวขอพพาทในเรองทรพยสนทางปญญาฯลฯ

ซงผลจากการสำารวจพบวาไดผลดในการระงบขอพพาททางครอบครวเนองจากคพพาท

ไมตองเผชญหนากนทำาใหการตกลงกนทำาไดงายขน

ปญหาการจดการกบเรองรองเรยนเกยวกบการซอขายออนไลนนจากการศกษา

วจยเอกสารตางๆ ในเบองตนพบวาผเขยนหนงสอ/บทความสวนใหญเหนวาการแกไข

ปญหาดวยการใหผซอกบผขายมาพบกน(FacetoFaceTransactions)เพอเจรจาระงบ

ปญหาเปนเรองทเปนไปไดยากและไมประสบผลสำาเรจระบบการระงบขอพพาททมอย

จงไมประสบผลเนองจากปจจยเรองการเดนทางคาใชจายและบางครงมขนตอนวธการ

ทยงยากหรอซบซอนเกนไปจงไมเหมาะกบเรองซอขายออนไลนซงสวนใหญจะมมลคา

นอยแตมการทำาธรกรรมจำานวนมาก(LowValue,HighVolumeTransactions)และ

การซอขายออนไลนอาจเปนการซอขายกนภายในประเทศหรอซอขายกนระหวางประเทศ

เนองจากODRคอADRonlineเปนการระงบขอพพาททางเลอกนอกศาลดวย

ระบบออนไลนฉะนนในการระงบขอพพาทดวยODRคกรณพพาทจงตองตางสมคร

ใจในการใชวธระงบขอพพาทในรปแบบนโดยเรยกการระงบขอพพาทในรปแบบนวา

ConsensualODRซงหมายถงการเจรจาการไกลเกลยการประนอมขอพพาทออนไลน

ทคกรณสอสารกนทางอนเทอรเนตผานซอฟตแวรพดไดดวยเหตนในการกำาหนดราย

ละเอยดของขอสญญาทอาจพฒนาเปนสญญามาตรฐานในการซอขายสนคาและบรการ

ออนไลนนนจงมขอเสนอแนะใหมการกำาหนดขอสญญาขอหนงไวดวยวาผประกอบธรกจ

ใหความยนยอมไวลวงหนาหากเกดขอพพาทระหวางคสญญาและผบรโภคประสงคจะใช

123 บทท 4

การระงบขอพพาททางเลอกผประกอบธรกจตกลงยนยอมทจะใชวธการระงบขอพพาท

ทางเลอกทผบรโภคเลอกใชไดดวย

3.�ปญหาเก ยวกบเขตอำานาจศาลท ม อ ำานาจพจารณาคดอนเก ยวกบสญญาพาณชยอเล กทรอนกส

ในกรณทมขอพพาทกนและตองการนำาคดไปสการพจารณาพพากษาคดโดยทาง

ศาลปญหาเกยวกบเขตอำานาจศาล(Territorialjurisdiction)ทจะมอำานาจพจารณา

คดอนเกยวกบสญญาพาณชยอเลกทรอนกสเปนปญหาแรกทสำาคญเชนเดยวกบคดม

ขอพพาทอนๆ ทโจทกตองยนคำาฟองตอศาลทมเขตอำานาจทจะรบคดนนไวพจารณา

พพากษาไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงหรอในกรณคดผบรโภคกตอง

เปนไปตามพระราชบญญตวธพจารณาความคดผบรโภคพ.ศ.2551ถายนฟองตอศาล

ทไมมเขตอำานาจศาลนนจะรบคำาฟองไวพจารณาไมได

การพจาณาถงเขตอำานาจศาลในกรณของสญญาพาณชยอเลกทรอนกสจะตอง

พจารณากอนวาเปนคดผบรโภคหรอไมถาเปนคดทอยในความหมายของ“คดผบรโภค”150

150 ม า ต ร า 3 “ ค ด ผ บ ร โ ภ ค ” ห ม า ย ค ว า ม ว า

(1)คดแพงระหวางผบรโภคหรอผมอำานาจฟองคดแทนผบรโภคตามมาตรา19หรอตามกฎหมายอนกบ

ผประกอบธรกจซงพพาทกนเกยวกบสทธหรอหนาทตามกฎหมายอนเนองมาจากการบรโภคสนคาหรอบรการ

(2)คดแพงตามกฎหมายเกยวกบความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาไมปลอดภย

( 3 ) ค ด แ พ ง ท เ ก ย ว พ น ก น ก บ ค ด ต า ม ( 1 ) ห ร อ ( 2 )

(4)คดแพงทมกฎหมายบญญตใหใชวธพจาณาตามพระราชบญญตน

124 บทท 4

ตามพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภคพ.ศ.2551มาตรา3แลวการพจารณาถง

เขตอำานาจศาลกเปนไปตามทบญญตไวในพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภคพ.ศ.

2551ซงใชบงคบแกคดผบรโภคโดยตรงและจะใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความ

แพงมาบงคบโดยอนโลมเฉพาะกรณทไมมบทบญญตหรอไมมขอกำาหนดของประธานศาล

ฎกาใชบงคบเทานนถาเปนคดแพงอนทมขอพพาททไมใชคดผบรโภคแลวการพจาณา

ถงเขตอำานาจศาลกเปนไปตามบทบญญตของประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง

มาตรา4(1)สวนเขตอำานาจศาลในคดผบรโภคจะมการกำาหนดไวแตกตางกวาคดแพง

ทวไปเนองจากการพจารณาคดของคดผบรโภคจะมการกำาหนดวธพจารณาแบบพเศษ

125 บทท 4

สำาหรบใชเปนการเฉพาะเพอการคมครองผบรโภคเพอใหผบรโภคทไดรบความเสยหาย

ไดรบการแกไขเยยวยาดวยความรวดเรวประหยดและมประสทธภาพ

อนงในคดการคาระหวางประเทศบางคดแมจะมลกษณะเปน“คดผบรโภค”กจะ

ไมอยภายใตบงคบของวธพจาณาคดผบรโภคตามพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค

พ.ศ.2551จะนำากฎหมายดงกลาวมาใชหรอใชบงคบรวมกนไมได เพราะคดทรพยสน

ทางปญญาและการคาระหวางประเทศมศาลชำานญพเศษและมวธพจารณาคดทรพยสน

ทางปญญาและการคาระหวางประเทศพ.ศ.2539เปนพเศษอยแลว

ในทนจะศกษาถงเขตอำานาจศาลทจะมอำานาจพจารณาพพากษาคดมขอพพาท

ทเกยวของกบการซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสหรอการซอขาย

สนคาหรอบรการทางออนไลนเทานนเขตอำานาจศาลพจาณา151ไดดงน

3.1 คดแพงทไมใชคดผบรโภค

คดมขอพพาทในสญญาทางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบธรกจกบ

ผประกอบธรกจ(businesstobusinessB2B)ตามบทบญญตตามประมวลกฎหมาย

วธพจารณาความแพงมาตรา2และมาตรา4(1)ศาลทมเขตอำานาจรบคำาฟองคอศาล

ทจำาเลยมภมลำาเนาอยในเขตศาลหรอศาลทมมลคดเกดขนในเขตศาลไมวาจำาเลยจะม

ภมลำาเนาในราชอาณาจกรหรอไม

151 ไพโรจนวายภาพ,คำาอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงภาค1บททวไป,พมพครงท3,

สำานกพมพพลสยาม,พ.ศ.2555,หนา28-39;คำาอธบายกฎหมายวธพจารณาคดผบรโภค,รานสวสดการหนงสอ

กฎหมายปณรชช,พ.ศ.2552,หนา60-80;จกรพงษเลกสกลไชย,คำาอธบายประมวลกฎหมายวธพจาณาความ

แพง,พมพครงท12,สำานกพมพนตธรรม,พ.ศ.2556หนา21-26.

126 บทท 4

การพจารณาถงศาลทจำาเลยมภมลำาเนานนภมลำาเนาจะอยทใดใหพจารณาตาม

หลกในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย152หลกภมลำาเนาของบคคลธรรมดาไดแกถน

อนบคคลนนมสถานททอยเปนแหลงสำาคญถามถนทอยหลายแหงสบเปลยนกนไปหรอ

มททำางานปกตหลายแหงใหถอเอาแหงใดแหงหนงเปนภมลำาเนาถามเจตนาใชถนใดเปน

ภมลำาเนาเฉพาะการเพอทำาการใดใหถอวาถนนนเปนภมลำาเนาเฉพาะการสำาหรบการนน

สวนภมลำาเนาของนตบคคลไดแกถนทตงสำานกงานแหงใหญหรอถนอนเปนททำาการหรอ

ถนทไดเลอกเอาเปนภมลำาเนาเฉพาะการ

การพจารณาถงศาลทมลคดเกดขนนนคำาวา“มลคดเกดขน”หมายถงเหต

แหงการฟองรองเหตอนเปนทมาแหงการโตแยงสทธอนทำาใหโจทกมอำานาจฟอง(คำา

พพากษาฎกาท2437/2540,ท4443/2546)ในคดทเกดจากมลหนสญญา“ทมลคด

เกดขน”คอสถานทเกดสญญาขนสญญายอมเกดขนในเวลาและสถานททคำาเสนอสนอง

ตองตรงกน(คำาพพากษาฎกาท534/2540,ท2586/2540)หรอสถานทททำาสญญาซอ

ขายกน153(คำาพพากษาฎกาท4896/2543)

3.2 คดบรโภค

การพจารณาถงเขตอำานาจศาลมหลกการเชนเดยวกบคดแพงตามประมวลกฎหมาย

วธพจารณาความแพงยกเวนทหลกการทบญญตไวโดยเฉพาะในพระราชบญญตวธพจารณา

คดผบรโภคพ.ศ.2551ศาลทมอำานาจพจารณาพพากษาคดผบรโภคเนองจากพระราช

บญญตวธพจารณาคดผบรโภคพ.ศ.2551มไดจดตงศาลชำานญพเศษเพอพจารณาคด

152 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยภมลำาเนาของบคคลธรรมดามาตรา37ถงมาตรา47ภมลำาเนาของนตบคคล

มาตรา68.

153 ไพโรจนวายภาพ,อางแลวเชงอรรถท151หนา35.

127 บทท 4

ผบรโภคโดยเฉพาะคดผบรโภคซงเปนคดแพงจงอยในอำานาจพจารณาพพากษาของ

ศาลแพงศาลจงหวดหรอศาลแขวงสวนศาลทมอำานาจรบคำาฟองคดผบรโภคไวพจารณา

พพากษาไดอาจแบงไดตามลกษณะคดผบรโภควาใครเปนโจทกดงน

(1) กรณผบรโภคหรอผมอำ�น�จฟองคดแทนผบรโภคเปนโจทก บงคบต�มประมวล

กฎหม�ยวธพจ�รณ�คว�มแพงม�ตร� 4 (1) ผบรโภคหรอผมอำ�น�จฟองคด

แทนผบรโภคมสทธจะเลอกยนฟองตอศ�ลทจำ�เลยซงเปนผประกอบธรกจม

ภมลำ�เน� หรอ ศ�ลทมมลคดเกดขนในเขตอำ�น�จกได154

อนงในกรณทมขอพพาทเนองจากสญญาซอขายสนคาหรอบรการทางออนไลน

กบผประกอบธรกจในตางประเทศทเปนคดผบรโภคซงผบรโภคเปนโจทกถามลคด

เกดขนนอกราชอาณาจกรและจำาเลยซงเปนผประกอบธรกจมไดมภมลำาเนาอยในราช

อาณาจกรกรณนเมอปรบตามหลกเกณฑพเศษของการฟองคดกำาหนดไวในประมวล

กฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา4ตรใหโจทกซงเปนผบรโภคผมสญชาตไทยหรอ

มภมลำาเนาอยในราชอาณาจกรใหผบรโภคมสทธทจะยนฟองคดตอศาลแพงหรอศาล

ทโจทกซงเปนผบรโภคมภมลำาเนาอยในเขตศาลหรอศาลททรพยสนของจำาเลยซงเปน

ผประกอบธรกจตงอยในเขตศาลกได

(2) กรณผประกอบธรกจเปนโจทก ต�มพระร�ชบญญตวธพจ�รณ�คดผบรโภค

พ.ศ. 2551 ม�ตร� 17 กำ�หนดจำ�กดสทธของผประกอบธรกจ โดยใหผประกอบ

ธรกจเสนอคำ�ฟองตอศ�ลทผบรโภคมภมลำ�เน�อยในเขตศ�ลไดเพยงแหง

เดยวเท�นน จะฟองตอศ�ลทมลคดเกดขนในเขตศ�ลไมได

ปญหาของคดมขอพพาทเกยวกบมลหนตามสญญาพาณชยอเลกทรอนกสคอ

154 การพจารณาเรองเขตศาลทมภมลำาเนาหรอเขตศาลทมลคดเกดขนพจารณาเชนเดยวกบการฟองคดแพงทวไป

128 บทท 4

เรองเขตศาลทมมลคดเกดขนวามลคดของสญญาพาณชยอเลกทรอนกสเกดขนทไหน

ตามทไดศกษาถงเวลาและสถานทเกดขนของสญญาทางพาณชยอเลกทรอนกส155โดย

การนำาหลกเกณฑการแสดงเจตนาททำาเปนขอมลอเลกทรอนกสวาการสงและการรบขอมล

อเลกทรอนกสนนจะมผลเมอไรและสถานทของการสงและการรบขอมลอเลกทรอนกส

ตามพระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกสพ.ศ.2544มาตรา13ถงมาตรา

25มาพจารณากบขอเทจจรงในลำาดบแรกวาการแสดงเจตนาททำาเปนขอมลอเลกทรอนกส

นนมผลแลวหรอไมตามพระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกสฯลำาดบตอ

ไปคอการพจารณาวาการแสดงเจตนาททำาเปนการสงขอมลอเลกทรอนกสหรอการรบ

ขอมลอเลกทรอนกสอยในรปเปนคำาเสนอหรอเปนคำาสนองอนตองพจารณาตามหลก

กฎหมายสญญาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยหรอตามหลกกฎหมายพเศษท

เกยวกบสญญาผบรโภค(ถาม)เมอพจารณาไดวาการสงและการรบขอมลอเลกทรอนกส

เปนคำาเสนอหรอเปนคำาสนองแลวจงพจารณาไดวาใครทจะเปนผทำาคำาเสนอทมการ

สนองรบทตรงทมการเสนอไปสญญาจะเกดขนณททำาการงานของผทำาคำาเสนอทรบ

ขอมลสนองรบตรงกบคำาเสนอเนองจากสถานทในการสงขอมลอเลกทรอนกสและการ

รบขอมลอเลกทรอนกสตามพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกสฯมาตรา24

กำาหนดไวอยางชดเจนวาสถานทสงและรบขอมลทางอเลกทรอนกสคอ“ททำ�ก�รง�น

ของผสงขอมล หรอ ททำ�ก�รง�นของผรบขอมล”และในลำาดบสดทายจงพจารณาถง

เขตศาลทมมลคดเกดขนได

การพจารณาถงเขตอำานาจศาลในการฟองคดกรณของสญญาทางพาณชย

อเลกทรอนกสทใชหลกของ“เขตศ�ลทมลคดเกดขน”156ไมวากรณของสญญาททำา

155 คำาอธบายถงคำาเสนอหรอคำาสนองทำาเปนขอมลอเลกทรอนกสระหวางคสญญาเวลาและสถานทเกดสญญาทาง

พาณชยอเลกทรอนกสไดอธบายในบทท2.

156 คำาวา“มลคดเกดขน” หมายถงเหตอนเปนทมาแหงการโตแยงสทธอนทำาใหโจทกมอำานาจฟอง(คำาพพากษา

ฎกาท7212/2545)หรอตนเหตอนเปนทมาของคำาฟอง(คำาพพากษาฎกาท4443/2546).

129 บทท 4

เปนขอมลอเลกทรอนกสระหวางB2BหรอกรณของสญญาระหวางB2Cเฉพาะในคดท

ผบรโภคเปนผฟองคดเทานนการพจารณาถงเขตอำานาจศาลพจารณาไดเชนเดยวกบ

กรณของมลคดสญญาทวไปซงศกษาเทยบเคยงไดทงการอธบายหลกการตามกฎหมาย

และแนวคำาพพากษาฎกาทเกยวกบเขตศาลทมลคดเกดขนไดดงน

1) เขตอำ�น�จศ�ลในก�รฟองคดสญญ�ทคสญญ�สอส�รดวยขอมล

อเลกทรอนกสททำ�ก�รตดตอเหนหน�กนและกน หรอตดตอกนรถงกนไดทนท ก�ร

ปรบหลกเวล�และสถ�นทเกดสญญ�ต�มหลกสญญ�ทวไปของประมวลกฎหม�ย

แพงและพ�ณชยม�ตร� 168 ถอไดว�เปนก�รแสดงเจตน�เฉพ�ะหน�กนทเกยว

เนองกนน ถอว�มลคดเกดขนไดทงทองทตนท�งและปล�ยท�งของก�รตดตอนน

(เทยบเคยงพพ�กษ�ฎก�ท 269/2543) สถ�นทของตนท�งและปล�ยท�งของก�ร

ตดตอในก�รสงและก�รรบขอมลอเลกทรอนกสของก�รตดตอต�ม พ.ร.บ.ธรกรรม

ท�งอเลกทรอนกสฯ ม�ตร� 24 ใหถอว�ไดสง ณ ททำ�ก�รง�นของผสงขอมล หรอ

ไดรบ ณ ททำ�ก�รง�นของผรบขอมล ดงนนเขตศ�ลทมลคดเกดขน157 ทเกยวเนอง

กนเชนนคอฟองไดสองเขตศ�ลทเปนทำ�ก�รง�นของผสงขอมลและททำ�ก�รของผรบ

ขอมลตงอย

2) เขตอำ�น�จศ�ลในก�รฟองคดกรณก�รทำ�สญญ�ทคสญญ�สอส�ร

ดวยขอมลอเลกทรอนกสซงไมไดอยเฉพ�ะหน�กนต�มคว�มหม�ยของสญญ�ทอย

ห�งโดยระยะท�งของก�รตล�ดแบบตรงต�มพระร�ชบญญตว�ดวยก�รข�ยตรงและ

ตล�ดแบบตรง พ.ศ. 2544 นน ตองถอว�สญญ�เกดขนเมอมคำ�สนองตองตรงกนกบ

157 นอกจากนตามพ.ร.บ.ธรกรรมทางอเลกทรอนกสฯมาตรา24วรรค2ยงกำาหนดวาในกรณทผสงขอมลหรอผรบ

ขอมลมททำาการงานหลายแหงใหถอเอาททำาการงานทเกยวของมากทสดกบธรกรรมนนเปนททำาการงานแตถา

ไมสามารถกำาหนดไดวาธรกรรมนนเกยวของกบททำาการแหงใดมากทสดใหถอเอาสำานกงานใหญเปนสถานททสง

หรอไดรบขอมลอเลกทรอนกสและวรรค3กำาหนดวาในกรณทไมปรากฏททำาการงานของผสงขอมลหรอผรบ

ขอมลใหถอเอาถนทอยปกตเปนสถานททสงหรอไดรบขอมลอเลกทรอนกส

130 บทท 4

คำ�เสนอ ณ เวล�และ ณ สถ�นททก�รสนองไปถงผเสนอต�มประมวลกฎหม�ยแพง

และพ�ณชยม�ตร� 169 ประกอบกบม�ตร� 361 วรรค 1 สถ�นททคำ�สนองไปถง

ผเสนอจงเปนสถ�นทเกดสญญ�ขน มลคดจงเกดขน ณ ททำ�ก�รง�นของผทำ�คำ�

เสนอทรบขอมลสนองรบทตรงกบคำ�เสนอ

กรณการสนองเกดจากการกระทำาอยางใดอยางหนงโดยไมตองมคำาบอกกลาวสนองไปถงผเสนออกตามมาตรา361วรรค2สญญายอมเกดขนณทเกดการกระทำาแลวสถานททเกดการกระทำาดงกลาวเปนสถานทมลคดเกดขน(คำาพพากษาฎกาท620/2548)เชนผขายสนองดวยการสงมอบสนคาไปยงสถานททตกลงไวสถานทนนจงเปนสถานททมลคดเกด(คำาพพากษาฎกาท219/2523)

กรณขอเทจจรงในการขอใชบรการวทยโทรคมนาคมระบบเซลลลารกบสำานกงานสาขาหรอตวแทนโดยสำานกงานซงเปนตวแทนจะเสนอคำาขอของผขอใชบรการโดยวธสออเลกทรอนกสมาทสำานกงานใหญเพอพจารณาขออนมตเมออนมตสำานกงานใหญจะเปดสญญาวทยโทรคมนาคมแลวแจงไปยงสำานกงานตวแทนททางผขอใชบรการยนคำาขอทราบโดยวธทางโทรศพทแลวผขอใชบรการกสามารถใชบรการไดการอนมตและการสงสญญาณเปนการกระทำาอนใดอนหนงซงมผลเปนการแสดงเจตนาสนองรบคำาเสนอขอรบสญญาของผใชบรการแลวยอมเกดมสญญาขนโดยไมจำาเปนตองมคำาบอกกลาวสนองไปถงผใชบรการตามมาตรา361แตประการใดการตกลงทำาสญญาททำากนนถอวาสญญาเกดขนทสำานกงานใหญมลคดเกดขนทนดวย(คำาพพากษาฎกาท8450/2547)

กรณการทำาสญญาโดยวธตดตอทางโทรศพทหรอโทรสารโตตอบไปมาระหวางกนถอวามลคดในการกอใหเกดสญญานนเกยวเนองกนสถานททมลคดเกดขนยอมเกดขนไดทงทองทตนทางและปลายทางของการตดตอนน(คำาพพากษาฎกาท269/2543)เนองจากจะถอวาฝายใดเปนผเสนอหรอผสนองเปนทแนนอนไมไดตามขอเทจจรงมการทำาสญญาทางโทรศพทระหวางจำาเลยทอยจงหวดอตรดตถกบโจทกทอยจงหวดลำาปาง

131 บทท 4

ศาลวนจฉยวามลคดในการกอใหเกดสญญาเกยวเนองกนจงฟองคดไดทเขตศาลทงสองจงหวดนอกจากนในกรณมลคดสญญาทอางถงการไมปฏบตการชำาระหนตามสญญาการฟองขอบงคบใหชำาระหนตามสญญาหรอใหรบผดชดใชคาเสยหายดงนสถานทเกดการไมชำาระหนตามสญญาหรอผดสญญาเปนสถานททมลคดเกดดวย(คำาพพากษาฎกาท1087/2509,ท2916/2548)สถานททสงมอบและรบมอบสนคาทสงมอบ(คำาพพากษาฎกาท5483/2540,ท2916/2548)สถานทผขายรบเงนมดจำาและเงนคาสนคาบางสวนจากผซอ(คำาพพากษาฎกาท2155/2540)เปนสถานทมลคดเกดขนดวย

ดงนจะเหนไดวาแนวคำาพพากษาศาลฎกาในการวนจฉยถงเขตอำานาจศาลทมอำานาจพจารณาคดอนเกยวกบสญญาตามหลกของ“ศ�ลทมมลคดเกดขน”นนไดมการพจารณาถงสถานทเกดมลคดไวอยางกวาง158โดยถอวาสถานททกแหงทเกยวของกบตนเหตอนเปนทมาแหงการโตแยงสทธของโจทกเปนสถานททมลคดเกดดวย(คำาพพากษาฎกาท4472/2551)ซงเปนการพจารณาจากสภาพของขอหาขออางอนเปนหลกของขอหาและคำาบงคบทแสดงไวในคำาฟองตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงตามมาตรา172และการโตแยงเกยวกบสทธและหนาทตามทกลาวมาในคำาฟองตามมาตรา55การทมแนวการวนจฉยคดกำาหนดใหสถานททมลคดเกดอยางกวางเชนนจะชวยลดปญหาของการพจารณาถงเขตอำานาจศาลทมอำานาจพจารณาคดอนเกยวกบสญญาพาณชยอเลกทรอนกสเนองจากมสถานททเกยวพนกบสญญาพาณชยอเลกทรอนกสอาจมไดหลายสถานทไมจำาเปนเฉพาะสถานททเกดสญญาเทานนสถานทสงมอบสนคาสถานททผดสญญาสามารถนำามาพจารณาเปนสถานททมลคดเกดขนไดอยางไรกดในการฟองคดผบรโภคเพอเปนการคมครองผบรโภคกฎหมายไทยใหผประกอบธรกจเสนอคำาฟองตอศาลทผบรโภคมภมลำาเนาอยในเขตศาลไดเพยงแหงเดยวเทานนสวนผบรโภคหรอผมอำานาจฟองคดแทนผบรโภคมสทธจะเลอกยนฟองตอศาลทจำาเลยซงเปน

ผประกอบธรกจมภมลำาเนาหรอศาลทมมลคดเกดขนในเขตอำานาจกได

158 ไพโรจนวายภาพ,อางแลวเชงอรรถท151,หนา35.

132 บทท 4

โดยสรปการดำาเนนการระงบขอพพาททเกดจากการพาณชยอเลกทรอนกส

สำาหรบกรณขอพพาทระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจ(B2C)อาจใชการระงบขอพพาท

โดยการดำาเนนคดทางศาลในลกษณะทเปนคดผบรโภคตามพระราชบญญตวธพจารณา

คดผบรโภคพ.ศ.2551แตอยางไรกดในกรณขอพพาทระหวางผบรโภคกบผประกอบ

ธรกจนนอาจใชวธการระงบขอพพาทดวยวธการระงบขอพพาททางเลอก(Alternative

DisputeResolution–ADR)โดยไมนำาคดขนสศาลตามปกตกไดปจจบนในตางประเทศ

ไดมการพฒนาวธการระงบขอพพาททางเลอกดวยระบบการระงบขอพพาทดวยวธการ

ออนไลน(OnlineDisputeResolution–ODR)โดยเฉพาะกรณของขอพพาททม

มลคดทเกยวของกบสญญาซอขายสนคาและบรการทางอเลกทรอนกสการดำาเนนการ

ดวยการระงบขอพพาททางเลอกดวยวธการออนไลน(ODR)จะเปนวธทเหมาะสมกบ

ขอพพาททเกดจากธรกรรมทางอเลกทรอนกส เนองจากลกษณะของการทำาธรกรรมท

คสญญาทำาสญญากนโดยทางออนไลนการจะใหคสญญาซงมปญหาเปนขอพพาทอน

เกดจากสญญานนตองดำาเนนการระงบขอพพาทตามชองทางหรอวธการปกตนาจะไม

เหมาะสมกบลกษณะของการทำาธรกรรมทางอเลกทรอนกสคอคสญญาทำาสญญากน

อยหางโดยระยะทางและไมไดพบหนากนและลกษณะของขอพพาทสวนใหญยงเปนขอ

พพาททมมลคาในการเรยกรองไมสงมากหากคสญญาตองเดนทางมารองเรยนหรอมา

เขาสขนตอนการระงบขอพพาทตามกระบวนการปกตอาจตองเสยเวลาและคาใชจาย

สวนในประเดนของปญหาเกยวกบเขตอำานาจศาลทมอำานาจพจารณาคดอนเกยว

กบสญญาพาณชยอเลกทรอนกสนนไมวาจะเปนกรณคดผบรโภคหรอคดทวไปปญหา

ของเขตอำานาจทจะเปนปญหาตองพจารณามากคอเขตศาลทมมลคดตามสญญาเกด

นนเกดขนณทใดตามแนวคำาพพากษาฎกาในการกำาหนดเขตอำานาจศาลทมอำานาจ

พจารณาคดเกยวกบสญญาตามหลกของ“ศ�ลทมมลคดเกดขน” นนไดมการพจารณา

ถงสถานทเกดมลคดไวอยางกวางวาสถานททเกยวพนกบสญญาอาจมไดหลายสถานท

ไมจำาเปนเฉพาะสถานททเกดสญญาเทานนสถานทสงมอบสนคาสถานททผดสญญา

133 บทท 4

สามารถนำามาพจารณาเปนสถานททมลคดเกดขนไดเชนกน

134 บทท 5

Conclusion and Suggestions

135 บทท 5

บทท�5��บทสรป�และขอเสนอแนะ

การศกษาถงเวลาและสถานทเกดขนของสญญาพาณชยอเลกทรอนกสทการ

แสดงเจตนาทำาเปนขอมลอเลกทรอนกสหรอผานสอออนไลนไมวาทำาระหวางผประกอบ

ธรกจดวยกนเอง(BusinesstoBusinessB2B)หรอทำาระหวางผประกอบธรกจกบ

ผบรโภค(BusinesstoConsumerB2C)วาสญญาเกดขนเมอใดนนมความสำาคญ

เพอใชพจารณาถงผลของความผกพนทางหนวาเกดสทธและหนาทความรบผดระหวาง

คสญญาตามสญญามตอกนอยางไรบางสวนสถานททเกดสญญาวาเกดณทใดนนมความ

สำาคญเพอรถงเขตอำานาจของศาลเพอประโยชนในการดำาเนนคดเมอเกดมขอพพาทขน

สญญาเกดจากการแสดงเจตนาของบคคลสองฝายในการแสดงเจตนาทำาเปน

ขอมลอเลกทรอนกสหรอผานสอออนไลนมผลเมอใดตองพจารณาวาเปนการแสดง

เจตนาประเภทใดการแสดงเจตนาผานสอออนไลนทสำาคญและททำากนแพรหลายแยก

ไดสองประเภทคอการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบRealTimeและการแสดง

เจตนาผานสอออนไลนแบบNon-RealTimeการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบ

RealTimeทการตดตอสอสารผานสอออนไลนทผรบการแสดงเจตนานนสามารถรบ

การแสดงเจตนาไดในเวลาจรงไดแกการแสดงเจตนาในรปของSkype,FaceTime

หรอChatRoomทสามารถจะแสดงเจตนาผานสอออนไลนในเวลาปจจบนทเกดขน

จรงไดโดยผรบการแสดงเจตนาสามารถรบการแสดงเจตนาไดทนทถอวาเปนการแสดง

เจตนาตอบคคลซงอยเฉพาะหนาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา168ซง

การแสดงเจตนาตอบคคลซงอยเฉพาะหนานจะมผลทางกฎหมายเมอผรบขอมล“ได

136 บทท 5

ทร�บถงก�รแสดงเจตน�”

สวนการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบNon-RealTimeนนผรบการแสดง

เจตนาจะไมไดรบการแสดงเจตนานนทนทในเวลาจรงกบทผแสดงเจตนาไดแสดงออกไป

ตวอยางทสำาคญของการแสดงเจตนาประเภทนคอการแสดงเจตนาทางE-mail,Line

Message,FacebookMessageแตทงนกรณของLineMessageและFacebook

Messageหากผรบการแสดงเจตนาสามารถรบการแสดงเจตนาดงกลาวไดทนทกรณจะ

กลบไปสหลกกฎหมายในรปแบบของการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบRealTime

การแสดงเจตนาผานโปรแกรมทง3ประเภทไมวาจะเปนE-mail,LineMessageหรอ

FacebookMessageนนเปนการแสดงเจตนาผานสอออนไลนแบบNon-RealTime

เปนการแสดงเจตนาตอบคคลซงโดยระยะทางทผแสดงเจตนาและผรบการแสดงเจตนาจะ

ตดตอสอสารแสดงเจตนากนจะตองใชระยะเวลาหนงทไมสามารถรบรรบทราบทำาความ

เขาใจเจตนานนกนไดทนทตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา169ถอวาการ

แสดงเจตนามผลทางกฎหมายนบแตเวลาทการแสดงเจตนานนไปถงผรบการแสดงเจตนา

อยางไรกดการพจาณาถงการแสดงเจตนาดวยการสงขอมลอเลกทรอนกสและการ

137 บทท 5

รบขอมลอเลกทรอนกสวาปลอดภยและมความนาเชอถอไดตองพจารณาตามทกำาหนดไวในพระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกสพ.ศ.2554(แกไขเพมเตมฉบบท2พ.ศ.2551)ตามมาตรา15ถงมาตรา25อกดวย

หลกทวาสญญาทเกดขนเมอมการสนองรบทตรงกบคำาเสนอนนเมอมาปรบใชกบการทำาสญญาเปนขอมลอเลกทรอนกสนนจะมความซบซอนและมรายละเอยดตองพจารณาหลกเกณฑวธการสงขอมลอเลกทรอนกสและการรบขอมลอเลกทรอนกสตามพ.ร.บ.ธรกรรมอเลกทรอนกสกอนวาเปนการสงขอมลทถกตองทนาเชอไดตามกฎหมายแลวจงจะพจารณาขนตอนตอไปวาการสงขอมลทมการไดรบขอมลแลวนนจะอยในรปแบบของคำาเสนอหรอรปแบบของคำาสนองซงจะตองนำาลกษณะของคำาเสนอหรอคำาสนองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาประกอบจงจะรไดวาการแสดงเจตนาดวยการสงขอมลอเลกทรอนกสทมการไดรบขอมลแลวนนระหวางบคคลททำาสญญาไดกอใหเกดสญญาขนแลวดงนการพจารณาจงตองปรบใชหลกตามกฎหมายทงสองฉบบรวมกน

ประเดนเรองสถานททสญญาเกดขนนนมความสำาคญเพอรถงเขตอำานาจของศาลทจะพจารณาพพากษาคดไดเพราะหากตองใชหลกของสถานททเกดสญญาเปนสถานททมลคดเกดขนผฟองจะตองยนคำาฟองตอศาลทมลคดเกดขนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา4(1)นอกจากนสถานทเกดขนของสญญายงมผลถงการปรบใชกบขอพพาททมปญหาเกยวกบการขดกนแหงกฎหมายโดยพระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมายพ.ศ.2481มาตรา13ระบถงกรณทคสญญาไมไดตกลงกนเรองกฎหมายทจะบงคบใชกบสญญาและคสญญาไมมสญชาตอนเดยวกนใหใชกฎหมายแหงถนทสญญานนไดทำาขนอกดวยตามหลกทวไปแลวสถานททเกดสญญาขนคอสถานททผทำาคำาเสนอไดรบการสนองทถกตองตรงกนดงนนกรณการทำาสญญาทางอเลกทรอนกสทตดตอสอสารผานทางระบบอนเทอรเนตนนสญญาจงเกดขนณททำาการงานของผทำาคำาเสนอทรบขอมลสนองรบทตรงกบคำาเสนอตามหลกของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยประกอบกบพระราชบญญตธรกรรมอเลกทรอนกสมาตรา24

138 บทท 5

ในประเดนปญหาของขอสญญาทไมเปนธรรมนนเปนทเขาใจกนของนกกฎหมาย

สญญาวาเปนปญหาทเกดขนในสญญาระหวางผประกอบธรกจกบผบรโภค(Business

toConsumer-B2C)เนองจากรปแบบของการทำาสญญาทผประกอบธรกจกำาหนด

ขอสญญาตางๆ ไวลวงหนาแลวนำามาใชกบคสญญาอกฝายหนงทเปนผบรโภคทเรยกวา

สญญาสำาเรจรปซงมขอสญญาทผบรโภคเขามาทำาสญญาดวยนนตองยอมรบขอสญญาท

ผประกอบธรกจกำาหนดไวแลวโดยไมสามารถแกไขเปลยนแปลงไดเนองจากผประกอบ

ธรกจเปนผมอำานาจทางเศรษฐกจและหรอมความสามารถทางเทคโนโลยทเหนอกวา

ผบรโภคจงเปนผกำาหนดขอสญญาสำาเรจรปและอาจใชโอกาสกำาหนดขอสญญาลวง

หนาฝายเดยวนกำาหนดขอสญญาทใหตนไดเปรยบเกนสมควรในลกษณะหลกเลยง

ความรบผดของตนหรอใหตนมสทธทเหนอกวาหรอผลกภาระใหฝายผบรโภคเกนกวา

ทกฎหมายกำาหนดอนเปนสาเหตทมาของการกำาหนดขอสญญาทไมเปนธรรมในการ

ศกษาถงขอเทจจรงและสภาพปญหาทเกดขนจากการทำาพาณชยอเลกทรอนกสระหวาง

ผประกอบธรกจกบผบรโภคนนพบวาปญหาทเกดขนสวนใหญเปนปญหาของสญญาซอ

ขายสนคาและบรการออนไลนขอบเขตของการศกษาในประเดนปญหาของขอสญญาไม

เปนธรรมในการทำาสญญาพาณชยอเลกทรอนกสจงเจาะจงเฉพาะกรณประเดนปญหา

ของขอสญญาไมเปนธรรมในสญญาซอขายสนคาและบรการออนไลนเพอการคมครอง

ผบรโภคซงมหลกกฎหมายทงไทยและตางประเทศในการกำาหนดรายละเอยดของขอ

สญญาทเปนธรรมในการทำาสญญาซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกส

และมการใหตวอยางถงลกษณะของขอสญญาทไมเปนธรรมในการทำาสญญาซอขายสนคา

และบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสโดยไดศกษาแนวทางและหลกการจากกฎหมาย

ตางประเทศทเลอกศกษากบแนวทางของสหภาพยโรปไดแกDirective2011/83EU

onConsumerrightและDirective2000/31/EConElectronicCommerceใน

การกำาหนดรายละเอยดของขอสญญาในกรณของสญญาซอขายสนคาและบรการทาง

พาณชยอเลกทรอนกสเพอการคมครองผบรโภคซงเปนแนวทางระดบภมภาคทกำาหนด

หลกการสำาคญๆ ทเสนอใหประเทศสมาชกของสหภาพยโรปนำาไปปรบใชโดยการออก

139 บทท 5

กฎหมายภายในมารองรบโดยไดศกษากฎหมายของเยอรมนคอประมวลกฎหมายแพง

เยอรมน(BGB)ทมการเพมเตมบทบญญตทเกยวกบDistancecontractsในมาตรา

312bมาตรา312cและมาตรา312dและElectronicCommerceAct2001ท

เกยวของกบสญญาซอขายสนคาและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสไวอยางชดเจน

สำาหรบกฎหมายไทยมปรบใชพระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรงพ.ศ.2545

กบการทำาธรกจโดยการสอสารขอมลอเลกทรอนกสทเปนการประกอบธรกจตลาดแบบ

ตรงประเภทหนงทกฎหมายกำาหนดใหผประกอบธรกจตลาดแบบตรงตองใชขอความใน

การสอสารขอมลเพอการเสนอขายสนคาหรอบรการตามทกฎหมายกำาหนดและมหนาท

สงมอบ“เอกส�รก�รซอข�ย”หรอเอกสารสญญาแกผบรโภคทตองมรายละเอยดตาม

ทกฎหมายกำาหนดอกดวยหนาทในการสงมอบเอกสารการซอขายตามกฎหมายไทย

กำาหนดการสงมอบหลงจากมการซอขายแลวซงไมเหมอนกบแนวทางหรอหลกกฎหมาย

ตางประเทศททำาการศกษาวาเพอการคมครองผบรโภคตองกำาหนดใหผประกอบธรกจ

ในการขายสนคาและบรการออนไลนไมวาจะเปนสนคาหรอบรการประเภทใดมหนา

ทตองแจงขอมลทมรายละเอยดทสำาคญของขอสญญาเงอนไขการขายตางๆ ตลอดจน

คาใชจายตางๆ ทเกยวของทงหมดกบการสงซอสนคาและรบบรการทจำาเปนและเพยง

พอกอนทจะตกลงซอสนคาหรอรบบรการเพอเปนขอมลประกอบการตดสนใจของผ

บรโภคในการตกลงซอสนคาหรอรบบรการนนๆ โดยรายละเอยดของขอสญญาและ

เงอนไขตางๆ นนจะตองชดเจนใชภาษาทสามารถเขาใจไดงายและไมใชขอสญญาทไม

เปนธรรมทงนผประกอบธรกจตองเปดโอกาสใหผบรโภคไดอานทำาความเขาใจขอสญญา

และเงอนไขตางๆ กอนทจะตกลงซอสนคาหรอรบบรการจงมขอเสนอแนะวากฎหมาย

ไทยควรกำาหนดเพมเตมใหผประกอบธรกจมหนาทตองแจงขอมลทมรายละเอยดทสำาคญ

ของขอสญญากอนทผบรโภคจะตกลงซอสนคาหรอรบบรการทงนรายละเอยดของขอ

สญญาทอาจพฒนาเปนสญญามาตรฐานในการซอขายสนคาและบรการออนไลนมดงน

140 บทท 5

(1) ชอและร�ยละเอยดเกยวกบผประกอบธรกจ เชน ชอและทอยสถ�นประกอบกจก�รทจดทะเบยน หม�ยเลขทะเบยนธรกจและเลขทะเบยนใบอนญ�ต รวมทงขอมลในก�รตดตอสอส�ร เชน หม�ยเลขโทรศพท โทรส�ร อเมล และ วธก�รทผบรโภคจะส�ม�รถตดตอผประกอบธรกจไดในทนท ดวยขอคว�มในลกษณะทชดเจน ถกตอง ตดตอง�ย ทงนผประกอบธรกจจะตองไมใชลกษณะพเศษของก�รอเลกทรอนกสในก�รปกปดตวตนหรอสถ�นประกอบก�รทแทจรง

(2) ร�ยละเอยดเกยวกบสนค�หรอบรก�ร

(3) ร�ยละเอยดเกยวกบวธก�รและสถ�นทก�รจดสงสนค�หรอบรก�ร

(4) ร�ยละเอยดเกยวกบร�ค�สนค�หรอค�บรก�รและค�ใชจ�ยทงหมดทผประกอบธรกจเรยกเกบ วธก�รชำ�ระร�ค� และเงอนไขในก�รชำ�ระร�ค�

(5) ร�ยละเอยดและเงอนไขในก�รคน หรอเปลยนสนค�กรณสนค�ชำ�รดบกพรอง รวมทงขอมลและวธก�รคนเงน ทงนใหสอดคลองกบทกฎหม�ยเกยวกบก�รตล�ดแบบตรงไดกำ�หนดไวในเรองก�รสงคนสนค�แตละประเภท เชน สนค�ทเปนของเสยง�ย ฯลฯ

(6) สทธของผบรโภคต�มกฎหม�ยในก�รเลกสญญ�โดยไมตองอ�งเหตผลใด ๆ ดวยก�รแสดงเจตน�ไปยงผประกอบธรกจภ�ยใน 7 วนนบแตวนทไดรบสนค�หรอบรก�ร

(7) กำ�หนดระยะเวล�ทสญญ�มผลบงคบ ขอจำ�กด หรอเงอนไขในก�รซอสนค�หรอรบบรก�รทเปนธรรม

(8) คำ�เตอนในก�รใชง�นสนค�ต�มปกตอย�งเหม�ะสม ทงในเรองคว�มปลอดภยและผลข�งเคยงทอ�จมตอสขภ�พ

141 บทท 5

(9) ร�ยละเอยดเกยวกบก�รใหบรก�รหลงก�รข�ย

(10) ขอสญญ�เกยวกบก�รรบประกนสนค�

(11) ขอสญญ�ทผประกอบธรกจใหคว�มยนยอมไวลวงหน�ว� ห�กเกดขอพพ�ทระหว�งคสญญ�และผบรโภคประสงคจะใชก�รระงบขอพพ�ทท�งเลอก ผประกอบธรกจตกลงยนยอมทจะใชวธก�รระงบขอพพ�ทท�งเลอกทผบรโภคเลอกใชไดดวย

สวนตวอยางของขอสญญาทไมเปนธรรมทสำาคญมกฎหมายใหตวอยางไวใน พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมพ.ศ.2540ตามมาตรา4มาตรา6และมาตรา8นอกจากนยงมตวอยางอนๆ ของขอสญญาทไมเปนธรรมทพบในขอตกลงของผประกอบธรกจทมกใหประโยชนแกฝายผประกอบธรกจฝายเดยว

มขอสงเกตวาสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาไมเปนธรรมพ.ศ.2540จะตองมขอพพาทเปนคดขนสศาลและมการ กลาวอางถงขอสญญาทมการตกลงไปนนวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรมและศาลจะเปนผวนจฉยใหขอสญญานนวามปญหาไมเปนธรรมหรอไมอยางไรกลาวคอตองใหศาลเปนผวนจฉยเสยกอนหรอในกรณการบงคบการตามพระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรงพ.ศ.2545กตองผานการพจารณาของคณะกรรมการตลาดแบบตรงวาผประกอบธรกจไมไดปฏบตตามกฎหมายของตลาดแบบตรงซงในทสดกอาจมขอพพาทเปนคดไปใหศาลเปนผวนจฉยเชนกนสำาหรบวธการระงบขอพพาททเกดขนในกรณของสญญาซอขายและบรการทางพาณชยอเลกทรอนกสหรอทางออนไลนระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจนนมงานวจยในป2557ทเกยวกบการระงบขอพพาททเกดจากการทำาธรกรรมพาณชยอเลกทรอนกสทจดทำาโดยศนยวจยและใหคำาปรกษาคณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตรสนบสนนโครงการวจยโดยสำานกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส(องคการมหาชน)ผลการศกษาพบวาเมอมปญหาขอพพาทจากการซอ

142 บทท 5

สนคาออนไลนเกดขนจะมวธการทจะชวยจดการหรอระงบขอพพาทดงกลาวใหอยางรวดเรวและมประสทธภาพโดยใชวธการระงบขอพพาททางเลอกดวยการใชระบบออนไลน(OnlineDisputeResolution-ODR)ซงจะเปนระบบทดเชอถอไดและเหมาะสมทสดในการเยยวยาความเสยหาย(Reliable,TrustworthyRedressSystems)และการใชระบบODRจะทำาใหปญหาในเรองของการเยยวยาทตองขามอาณาเขต(crossborder)ลดลงไดอยางมาก

อยางไรกดเมอมขอพพาทในทางแพงเกดขนผมสทธเรยกรองหรอโจทกมสทธทจะฟองรองขอใหศาลทมเขตอำานาจพจารณาพพากษาคดทเกดขนไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงดงนนในการศกษาถงการดำาเนนการระงบขอพพาททเกดจากการพาณชยอเลกทรอนกสจงแบงการศกษาเปน2หวขอคอหวขอแรกไดศกษาถงวธการระงบขอพพาทดวยวธการระงบขอพพาททางเลอก(ADRandODR)สำาหรบกรณขอพพาทระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจ(B2C)และหวขอทสองไดศกษาถงปญหาเกยวกบการระงบขอพพาทโดยทางศาลศกษาเฉพาะกรณของเขตอำานาจศาล ทมอำานาจพจารณาคดอนเกยวกบสญญาพาณชยอเลกทรอนกส

วธการระงบขอพพาทดวยวธการระงบขอพพาททางเลอก(ADRandODR)สำาหรบกรณขอพพาทระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจ(B2C)การดำาเนนการดวยการระงบขอพพาททางเลอกดวยวธการออนไลน (ODR)เหมาะสมกบขอพพาททเกดจากธรกรรมทางอเลกทรอนกสโดยเฉพาะกบกรณทมขอพพาทในสญญาซอขายสนคาและบรการทางอเลกทรอนกส(การซอขายออนไลน)เนองจากลกษณะของการซอขายออนไลนทคสญญาทำาสญญากนโดยทางออนไลนการจะใหคสญญาซงมปญหาเปนขอพพาทอนเกดจากสญญานนตองดำาเนนการระงบขอพพาทตามชองทางหรอวธการปกตนาจะไมเหมาะสมกบลกษณะของการทำาธรกรรมทางอเลกทรอนกสคอคสญญาทำาสญญาทอยหางโดยระยะทางและไมไดพบหนากนและลกษณะของขอพพาทสวนใหญยงเปนขอพพาททมมลคาในการเรยกรองไมสงมากหากคสญญาตองเดนทางมารองเรยนหรอมาเขาสขนตอนการระงบขอพพาทตามกระบวนการปกตอาจตองเสยเวลาและคาใชจาย

143 บทท 5

สำาหรบปญหาเกยวกบเขตอำานาจศาลทมอำานาจพจารณาคดอนเกยวกบสญญาพาณชยอเลกทรอนกสในการพจาณาถงเขตอำานาจศาลในกรณของสญญาพาณชยอเลกทรอนกสจะตองพจารณากอนวาเปนคดผบรโภคหรอไมถาเปนคดทอยในความหมายของ“คดผบรโภค”ตามพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภคพ.ศ.2551มาตรา3แลวการพจารณาถงเขตอำานาจศาลกเปนไปตามทบญญตไวในพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภคพ.ศ.2551ซงใชบงคบแกคดผบรโภคโดยตรงและจะใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาบงคบโดยอนโลมเฉพาะกรณทไมมบทบญญตหรอไมมขอกำาหนดของประธานศาลฎกาใชบงคบเทานนถาเปนคดแพงอนทมขอพพาททไมใชคดผบรโภคแลวการพจาณาถงเขตอำานาจศาลกเปนไปตามบทบญญตของประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา4(1)เขตอำานาจศาลในคดผบรโภคจะมการกำาหนดไวแตกตางกวาคดแพงทวไปเนองจากการพจารณาคดของคดผบรโภคจะมการกำาหนดวธพจารณาแบบพเศษสำาหรบใชเปนการเฉพาะเพอการคมครองผบรโภคเพอใหผบรโภคทไดรบความเสยหายไดรบการแกไขเยยวยาดวยความรวดเรวประหยดและมประสทธภาพ

ในคดมขอพพาทในสญญาทางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบธรกจกบผประกอบธรกจ(BusinesstoBusinessB2B)ตามบทบญญตตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา2และมาตรา4(1)ศาลทมเขตอำานาจรบคำาฟองคอศาลทจำาเลยมภมลำาเนาอยในเขตศาลหรอศาลทมมลคดเกดขนในเขตศาลไมวาจำาเลยจะมภมลำาเนาในราชอาณาจกรหรอไม

ในคดผบรโภคศาลทมอำานาจพจารณาพพากษาคดผบรโภคแบงตามลกษณะคดวาใครเปนโจทกกรณผบรโภคหรอผมอำานาจฟองคดแทนผบรโภคเปนโจทกผบรโภคหรอผมอำานาจฟองคดแทนผบรโภคมสทธจะเลอกยนฟองตอศาลทจำาเลยซงเปนผประกอบธรกจมภมลำาเนาหรอศาลทมมลคดเกดขนในเขตอำานาจกไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา4(1)สวนกรณผประกอบธรกจเปนโจทกตามพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภคพ.ศ.2551มาตรา17กำาหนดจำากดสทธของผประกอบธรกจโดยใหผประกอบธรกจเสนอคำาฟองตอศาลทผบรโภคมภมลำาเนาอยในเขตศาลไดเพยง

144 บทท 5

แหงเดยวเทานนจะฟองตอศาลทมลคดเกดขนในเขตศาลไมได

ปญหาของเขตอำานาจศาลในมลหนตามสญญาพาณชยอเลกทรอนกสตองพจารณาเปนพเศษคอปญหาเรองเขตศาลทมมลคดเกดขนททสญญาพาณชยอเลกทรอนกสเกดขนนนถอเอาเขตศาลทเปนททำาการงานของผทำาคำาเสนอทรบขอมลสนองรบทตรงกบคำาเสนออยางไรกดปญหาเกยวกบเขตอำานาจศาลทจะมอำานาจพจารณาคดอนเกยวกบสญญาพาณชยอเลกทรอนกสนนไมวาจะเปนกรณคดผบรโภคหรอคดทวไปถาถอตามแนวคำาพพากษาฎกาในการกำาหนดเขตอำานาจศาลทมอำานาจพจารณาคดเกยวกบสญญาทวไปแลวหลกของ“ศ�ลทมมลคดเกดขน”นนมการพจารณาถงสถานทเกดมลคดไวอยางกวางวาสถานททเกยวพนกบสญญาอาจมไดหลายสถานทไมจำาเปนเฉพาะสถานททเกดสญญาเทานนสถานทสงมอบสนคาสถานททผดสญญาสามารถนำามาพจารณาเปนสถานททมลคดเกดขนไดเชนกน

อนงดงทกลาวไวในบทนำาของหนงสอเลมนวาคำาอธบายของหนงสอเลมนเปนเพยงคำาอธบายเบองตนและเปนคำาอธบายบางสวนตามหวขอทมการศกษาในเรองการกอใหเกดสญญาพาณชยอเลกทรอนกสและการคมครองผบรโภคในการทำาสญญาพาณชยอเลกทรอนกสประเดนขอสญญาทไมเปนธรรมเทานนคำาอธบายเกยวกบเรองของสญญาพาณชยอเลกทรอนกสกดหรอเรองของการพาณชยอเลกทรอนกสกดนนยงมเนอหาอกหลายเรองหลายประเดนทนาสนใจและเปนปญหาทางกฎหมายทควรมการวเคราะหศกษาตอไปทงนเพอประโยชนในการพฒนากฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสารทเกยวของกบพาณชยอเลกทรอนกส

145 บทท 5

146

บรรณานกรม

1.�หนงสอ

1.1 ภาษาไทย

จกรพงษเลกสกลไชย,คำ�อธบ�ยประมวลกฎหม�ยวธพจ�ณ�คว�มแพง,พมพ

ครงท12,กรงเทพฯ:สำานกพมพนตธรรม,พ.ศ.2556.

จดเศรษฐบตร,หลกกฎหม�ยแพงลกษณะนตกรรมและสญญ�,พมพครงท

4,แกไขเพมเตมโดยดาราพรถระวฒน,กรงเทพฯ:โครงการตำาราและเอกสารประกอบ

การสอนคณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร,โรงพมพเดอนตลา,พ.ศ.2551.

จตตตงศภทย,คำ�อธบ�ยประมวลกฎหม�ยแพงและพ�ณชยเรยงม�ตร�

ว�ดวยสญญ� บรรพ 2 ม�ตร� 354-394,ปรบปรงโดยศนนทกรณโสตถพนธ,กองทน

ศาสตราจารยจตตตงศภทยคณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร,กรงเทพฯ:

โรงพมพเดอนตลา,พ.ศ.2551.

ดาราพรถระวฒน,กฎหม�ยสญญ� สถ�นะใหมของสญญ�ปจจบนและ

ปญห�ขอสญญ�ทไมเปนธรรม,พมพครงท2,กรงเทพฯ:สำานกพมพมหาวทยาลย

ธรรมศาสตร,พ.ศ.2542.

147

ไพโรจนวายภาพ,คำ�อธบ�ยกฎหม�ยวธพจ�รณ�คดผบรโภค,กรงเทพฯ:ราน

สวสดการหนงสอกฎหมายปณรชช,พ.ศ.2552.

ไพโรจนวายภาพ,คำ�อธบ�ยประมวลกฎหม�ยวธพจ�รณ�คว�มแพง ภ�ค 1

บททวไป,พมพครงท3,สำานกพมพพลสยาม,พ.ศ.2555.

ศนนทกรณโสตถพนธ,คำ�อธบ�ยกฎหม�ยนตกรรม-สญญ�,พมพครงท18,

กรงเทพฯ:สำานกพมพวญญชน,พ.ศ.2557.

ศกดสนองชาต,คำ�อธบ�ยประมวลกฎหม�ยแพงและพ�ณชยว�ดวยนตกรรม

และสญญ�,พมพครงท9,กรงเทพฯ:สำานกพมพนตบรรณาการ,พ.ศ.2549.

สราวธปตยาศกด,กฎหม�ยเทคโนโลยส�รสนเทศ Information Technology,

กรงเทพฯ:สำานกพมพนตธรรม,พ.ศ.2555.

อกขราทรจฬารตน,คำ�อธบ�ยวช�กฎหม�ยแพงและพ�ณชยว�ดวย นตกรรม

และสญญ�,พมพครงท5,กรงเทพฯ:คณะกรรมการสมมนาวจยและหองสมดคณะ

นตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร,พ.ศ.2531.

อครวทย สมาวงศ,คำ�อธบ�ยประมวลกฎหม�ยแพงและพ�ณชยว�ดวย

นตกรรมสญญ�,พมพครงท8,กรงเทพฯ:สำานกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑต

ยสภา,พ.ศ.2555.

148

1.2 ภาษาองกฤษ

GrahamJHSmith,Internet Law and Regulation,London:Sweet

&Maxwell,2002

Kaufmann-KohlerGabrielle,SchultzThomas,Online Dispute

Resolution: Challenges for Contemporary Justice,Hague,Netherlands:

KluwerLawInternational,2004.

Markersinis,SirBasil,UnberrathHannes,andJohnstonAngus,The

German Law of Contract,AComparativeTreatise,Oxford:HartPublishing,

2006.

RobertBradgate,“Formation of Contracts”inThe Law of Contract

(MichaelFurmstoned.,2010).4thEdition,London:LexisNexis.

2.�บทความ

AndrewD.Murray,“Entering into Contracts Electronically: The Real

W.W.W.”inLaw and the Internet: a framework for electronic commerce

(LilianEdwardsandCharlotteWaeldeeds.,2000).

ChongKahWei&JoyceChaoSuling,“United Nations Convention

on the Use of Electronic Communications in International Contracts – A

New Global Standard”,18SAcL J.116(2006).

149

ChongKahWei&JoyceChaoSuling,“United Nations Convention

on the Use of Electronic Communications in International Contracts – A

New Global Standard”,18SAcL J.116,(2006).

ChrisConnolly&PrashantiRavindra,“International eCommerce

regulation First UN Convention on eCommerce finalized”,22Computer

L. & Sec. Rep.31(2006).

ChristopherGlatt,“Comparative Issue in the Formation of Electronic

Contracts”,6Int’l J. L. & IT,(1998).

FrancescoG.Mazzotta,“Notes on the United Nations Convention on

the Use of Electronic Communications in International Contracts and Its

Effects on the United Nations Convention on Contracts for the International

Sale of Goods”,33Rogers Computer & Tech. L. J.251,290(2007).

JohnD.Gregory&JoanRemsu,“Article 14: Error in Electronic

Communication”, inTheUnitedNationsConventionontheUseof

Electronic Communications in International Contracts: An In-Dept

Guide and Sourcebook 207(A.H.Boss&W.Kilianeds.2008).

JoséAngeloEstrellaFaria,“The United Nations Convention of

the Use of Electronic Communications in International Contracts—An

Introductory Note”,55Int’l & Compar. L. Q.689(2006).

PaulPrzemyslawPolanski,“International electronic contracting

in the newest UN Convention”,2J. Int’l Com. L. & Tech.112,(2007).

150

PeterWinship&LouiseEllenTeitz,“Developments in Private

International Law: Facilitating Cross-Border Transactions and Dispute

Resolution”,40 Int’l L.505(2006).

SusanBlock-LiebandTerenceHalliday,“Incrementalisms in Global

Lawmaking”,32Brook.J.Int’lL.1(2007).

WolfgangKilian,“Article 10: Time and Place of Dispatch and

Receipt”, inThe United Nations Convention on the Use of Electronic

Communications in International Contracts: An In-Depth Guide and

Sourcebook(A.H.Boss&W.Kilianeds.2008).

WolfgangKilian,“Article 12: Use of Automated Message Systems”,in

The United Nations Convention on the Use of Electronic Communications

in International Contracts: An In-Dept Guide and Sourcebook184(A.H.

Boss&W.Kilianeds.2008).

151

3.�วทยานพนธ

3.1 ภาษาไทย

ณฏฐรดาแสงจนทรจราธร,การคมครองผบรโภคในธรกรรมซอขายสนคาทาง

พาณชยอเลกทรอนกสวทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑตคณะนตศาสตรมหาวทยาลย

ธรรมศาสตร,พ.ศ.2556.

วนดาวชรานกร,ปญหาทางกฎหมายเกยวกบการทำาสญญาทางอเลกทรอนกส,

วทยานพนธนตศาตรมหาบณฑต,คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร,พ.ศ.2548.

3.2 ภาษาองกฤษ

JuthamasThirawat,FormationofInternationalContractunderthe

2005UnitedNationsConventionontheUseofElectronicCommunications

inInternationalContracts,ThesisofMasterofLawinBusinessLaws(English

Program),FacultyofLaw,ThammasatUniversity,2013.

4.�งานวจ ย

งานวจย“ผลการศกษาตามโครงการจางทปรกษาดานการจดทำาขอเสนอแนะ

แนวทางการจดตงศนยรบเรองรองเรยนอนเกดจากการทำาธรกรรมทางอเลกทรอนกส”,

จดทำาโดยศนยวจยและใหคำาปรกษาคณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตรสนบสนน

โดยสำานกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส(องคการมหาชน)2557.

152

5.�บทความในส ออเล กทรอนกส

5.1 ภาษาไทย

ดาราพรถระวฒน,หนวยท5การกอใหเกดสญญาและการบงคบของสญญา:การ

ตความสญญา,http://www.stou.ac.th/Schools/Slw/upload/Ex.40701-5.pdf.

ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต,คำาอธบายพระราชบญญต

วาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกสพ.ศ.2544,http://dolwms.dol.go.th:8081/

dolsurvey/dolsecure/Document/Law-MICT/explain_reg.pdf.

5.2 ภาษาองกฤษ

AleksandraKuczerawy,“United Nations Convention on the Use of

Electronic Communications in International Contracts”,CBKEe-biuletyn

1/2007,(2007),availableathttp://cbke.prawo.uni.wroc.pl/files/ebiuletyn/

United_Nations.pdf.

AymenMasadeh&MohammadBashayreh,“Contemporary Legal

Issues of Contract Formation by Online Orders”,20,(2006),http://sljournal.

uaeu.ac.ae/issues/31/docs/6.swf.

EuropeanCommission,“Commission staff work paper: Online

services, including e-commerce, in the Single Market”,http://ec.europa.

153

eu/internal_market/e-commerce/docs/communication2012/SEC2011_

1641_en.pdf.

Huffmann,Helge,“Consumer protection in E-Commerce: An

examination and comparison of the regulations in the European

Union, German and South Africa to be met in order to run internet

services and in particular online-shops”,http://www.google.co.th/

url?sa=t&rct=&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0C-

CIQFjAA&url=http%3A%2F%2Fciteseerx.ist.psu.edu%2Fviewdoc%2Fdown-

load%3Fdoi%3D10.1.1.96.7671%26rep%3Drep1%26type%3Dpdf&ei=rgh-

PUNCsj5rAeg0IC4Aw&usg=AFQjCNHv7AeZcKhvr27j41chA2IcoRvWMQ&sig2=w-

mOSEt2rGS3zALGHJgMwGQ.

NationalStatisticalOfficeThailand,ExecutiveSummary:TheSurvey

ofE-CommerceStatusinThailand,2013,http://web.nso.go.th/en/survey/

ict/data_ict/560514_Electric_13.pdf.

NationalStatisticalOfficeThailand,SummaryReport:TheSurvey

ofElectronicCommerceSituationinThailand,2012,http://web.nso.go.th/

en/survey/ict/data_ict/561217_Electric_12.pdf.

154

6.�เอกสารขององคการสหประชาชาต

OfficialRecordsoftheGeneralAssembly,60thSess.,Supplement

No.17,A/60/17,available at http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/

GEN/V05/868/63/PDF/V0586863.pdf? Open Element.

TheUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw

Secretariat,“Explanatory note on the United Nations Convention on the

Use of Electronic Communications in International Contracts”, inThe

United Nations Convention on the Use of Electronic Communications

in International Contracts,U.N.SalesNo.E.07.V.2(2007).

UNCITRALModelLawonElectronicCommercewithGuideto

Enactment1996withadditionalarticle5bisasadoptedin1998,UNITED

NATIONSPUBLICATION,SalesNo.E.99.V.4,(1999)

UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw37thSess.,

Report of the Working Group on Electronic Commerce on the work of

its forty-second session,A/CN.9/546,availableathttp://daccess-dds-ny.

un.org/doc/UNDOC/GEN/V03/904/75/PDF/V0390475.pdf?OpenElement.

UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw39thSess.,

Legal aspects of electronic commerce: Explanatory note on the Convention

on the Use of Electronic Communications in International Contracts, Note

by the Secretariat,A/CN.9/608/Add.3,available athttp://daccess-dds-ny.

un.org/doc/UNDOC/GEN/V06/523/10/PDF/V0652310.pdf?OpenElement.

155

UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLawWorkingGroup

IV(ElectronicCommerce)Forty-secondsession,Legal aspects of electronic

commerce: Electronic contracting: background information, Note by the

Secretariat,A/CN.9/WG.IV/WP.104/Add.1,available athttp://daccess-dds-

ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V03/880/47/PDF/V0388047.pdf?OpenElement

UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,35thSess.,

Report of the Working Group on Electronic Commerce on its thirty-ninth

session,A/CN.9/509,available athttp://daccess-dds-ny.un.org/doc/

UNDOC/GEN/V02/527/26/PDF/V0252726.pdf?OpenElement

UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,36thSess.,

Report of the Working Group IV (Electronic Commerce) on the work of its

forty-first session,A/CN.9/528,available athttp://daccess-dds-ny.un.org/

doc/UNDOC/GEN/V03/843/60/PDF/V0384360.pdf?OpenElement

UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,38thSess.,

Report of the Working Group on Electronic Commerce on the work of its

forty-fourth session,A/CN.9/571142,available athttp://daccess-dds-ny.

un.org/doc/UNDOC/GEN/V04/589/92/PDF/V0458992.pdf?OpenElement.

156

7.�ขอมลอน�ๆ�ในสออเลกทรอนกส

http://line.me/en/

http://www.apple.com/pr/products/

http://www.businessdictionary.com/definition/chat-room.html

http://www.computerhope.com/jargon/e/email.htm

http://www.etda.or.th/etda_website/mains/display/1481#p1

http://www.learnthenet.com/learn-about/how-email-works/

http://www.pcmag.com/encyclopedia/term/51537/smartphone

http://www.pcmag.com/encyclopedia/term/52520/tablet-computer

http://www.skype.com/en/about/

http://www.techopedia.com/definition/4243/clickwrap-agreement

http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_

commerce/1996Model.html

http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_

commerce/2005Convention_status.html

http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_

commerce/2005Convention.html

https://www.apple.com/ios/facetime/

https://www.facebook.com/about/messages/

157

ภาคผนวก�1

ตวอยางเวบไซตของผ ประกอบธรกจในการซ อขายสนคาทางออนไลนท ท ผ านทางเวบไซต�

เมอมการสงซอจากเวบของผประกอบธรกจแลวในใบตอบรบการซอขายซง

ถอไดวาเปนหลกฐานของสญญาซอขายจะไมมรายละเอยดหรอขอสญญาอะไร

มากคงมแตรายละเอยดเฉพาะชอผซอ-ผขายราคาสนคาวธการชำาระราคา

1.�ตวอยางการซอขายกบรานหนงสอ�se-ed�

วธการสงซอสนคา

https://www.se-ed.com/%E0%B8%A7%E0%B8%B4%E0%B8%98%E

0%B8%B5%E0%B8%81%E0%B8%B2%E0%B8%A3%E0%B8%AA%E

0%B8%B1%E0%B9%88%E0%B8%87%E0%B8%8B%E0%B8%B7%E0

%B9%89%E0%B8%AD%E0%B8%AA%E0%B8%B4%E0%B8%99%E0

%B8%84%E0%B9%89%E0%B8%B2.aspx

และนโยบายการเปลยนสนคาจะมระบไวทดานลางของหนาเวบไซต

158

https://www.se-ed.com/%E0%B8%99%E0%B9%82%E0%B8%A2%

E0%B8%9A%E0%B8%B2%E0%B8%A2%E0%B9%80%E0%B8%9B%

E0%B8%A5%E0%B8%B5%E0%B9%88%E0%B8%A2%E0%B8%99%

E0%B8%84%E0%B8%B7%E0%B8%99%E0%B8%AA%E0%B8%B4%

E0%B8%99%E0%B8%84%E0%B9%89%E0%B8%B2.aspx

2.�การซอขายหนงสอจาก�เวบไซต�attorney285�(ตามตวอยางใบตอบรบการซอหนงสอทสงใหทางอเมล)�หนาเวบจะม�รายละเอยดเกยวกบวธการสงซอสนคาเทานนhttp://www.attorney285.com/article-th-81373-%E0%B8%A7%E0%B8%B4%E0%B8%98%E0%B8%B5%E0%B8%81%E0%B8%B2%E0%B8%A3%E0%B8%AA%E0%B8%B1%E0%B9%88%E0%B8%87%E0%B8%8B%E0%B8%B7%E0%B9%89%E0%B8%AD%E0%B8%9C%E0%B9%88%E0%B8%B2%E0%B8%99%E0%B9%80%E0%B8%A7%E0%B9%87%E0%B8%9A%E0%B9%84%E0%B8%8B%E0%B8%95%E0%B9%8C.html?headername=%E0%B8%A7%E0%B8%B4%E0%B8%98%E0%B8%B5%E0%B8%81%E0%B8%B2%E0%B8%A3%E0%B8%AA%E0%B8%B1%E0%B9%88%E0%B8%87%E0%B8%8B%E0%B8

%B7%E0%B9%89%E0%B8%AD

159

3.�weloveshopping��(จะตองเขา�wetrust�กอน)�

http://www.weloveshopping.com/portal/shopping/%E0%B8%AA%E0%B8%B4%E0%B8%97%E0%B8%98%E0%B8%B4%E0%B8%81%E0%B8%B2%E0%B8%A3%E0%B8%9B%E0%B8%81%E0%B8%9B%E0%B9%89%E0%B8%AD%E0%B8%87%E0%B8%97%E0%B8%B5%E0%B9%88%E0%B8%9C%E0%B8%B9%E0%B9%89%E0%B8%8B%E0%B8%B7%E0%B9%89%E0%B8%AD%E0%B9%84%E0%B8%94%E0%B9%89%E0%B8%A3%E0%B8%B1%E0%B8%9A-568-th.html

2

From: To: Date: X Aug 2013 22:22:18 +0700 Subject: RECEIPT FOR YOUR PAYMENT TO www.se-ed.com

2013 10:22:17 PM Transaction Receipt

Dear MissX, You made a credit card payment of 125.00 THB to www.se-ed.com Here are the details of your transaction

Merchant www.se-ed.com Transaction Details Invoice Number: Transaction Reference: Transaction Date/Time : 2013 10:22:17 PM Credit Card Number:

Description Amount

EC 125.00 125.00 THB

Total 125.00 THB Charge will appear on your credit card statement

as "2C2P.COM www.se-ed.com"

For further information and assistance please contact: www.se-ed.com Tel : Fax : Email : e-commerce@se-ed.com

Please do not reply to this email. This mailbox is not monitored and you will not receive a response. For assistance, please use details as mentioned above. Copyright © 2C2P Pte Ltd | www.2c2p.com

ภาคผนวก�2

161

รายชอ�คณะทำ�งาน

ท ปรกษาสรางคณาวายภาพ

รศ.ดร.ดาราพรถระวฒน

จฑามาศถระวฒน

ศนยสำ นกกฎหมายกฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร

คชชดามทอธาร

พลอยเจรญสม

อษณษาคณเอกอนนต

เพญนภาหอยระยา

ชตนทรองคเมธากร

สำ นกสงเสรมธรกรรมทางอเลกทรอนกส

อรณรงธระศกด

ณฐพงศวรพวฒ

สรสชเนตรนล

นภดลอษณบญศร

ณฐนยรวดเรว

ทศพรโขมพตร

P164 Chapter

1

การกอใหเกด...สญญาพาณชยอเลกทรอนกส และการคมครองผบรโภคในการทำสญญาพาณชยอเลกทรอนกส

ประเดนขอสญญาทไมเปนธรรม

สญญาสญญาตองเปน

ON

LINE C

ON

SUM

ER

PRO

TECTIO

N O

N e-C

ON

TRA

CT

Signed

สำนกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส (องคการมหาชน)อาคารเดอะ ไนน ทาวเวอร แกรนด พระรามเกา (อาคารบ) ชน 21เลขท 33/4 ถนนพระราม 9 แขวงหวยขวาง เขตหวยขวาง กรงเทพฯ 10310โทรศพท 0 2123 1234 โทรสาร 0 2123 1200

Electronic Transactions Development Agency (Public Organization)The 9th Tower Grand Rama 9 Building (Tower B) Floor 21 33/4 Rama 9 Road, Huai Khwang, Bangkok 10310Tel. +66 2123 1234 Fax. +66 2123 1200

สญญา

ตองเปนสญญา