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PROTECCIN PENAL DE LA INTIMIDAD
UNA REVISIN CRTICA A PROPSITO DEL NUEVO ARTCULO
197.7 DEL CDIGO PENAL ESPAOL
TESIS DOCTORAL
AUTOR: Luis de las Heras Vives
FECHA: Noviembre 2017
DIRECTOR: Dr. Fermn Morales Prats
DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLTICA Y DERECHO PBLICO
UNIVERSITAT AUTNOMA DE BARCELONA
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NDICE SISTEMTICO
Pgina
LISTA DE ABREVIATURAS MS UTILIZADAS i
INTRODUCCIN iii
CAPTULO I
APROXIMACIN AL BIEN JURDICO INTIMIDAD
1. DIMENSIN VERTICAL: EL ESTADO .................... 1
2. DIMENSIN HORIZONTAL: EL HOMBRE .................. 15
CAPTULO II
SUBSTRATO METAJURDICO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
1. INTRODUCCIN .................................... 21
2. TRADICIN CLSICA: GRECIA, ROMA Y LA TRANSICIN
DESDE EL CRISTIANISMO A LA EDAD MODERNA ............. 24
3. LA RAZN DE ESTADO: MAQUIAVELO Y LA JUSTIFICACIN
DE LOS MEDIOS ...................................... 34
4. LIBERALISMO: DE LA SEGURIDAD COMO FUNDAMENTO DEL
PODER (HOBBES) FRENTE A LA SEGURIDAD COMO PRINCIPIO
DE LA POLTICA LIBERAL (LOCKE) ...................... 38
5. LA IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD EN EL DISEO DEL
DERECHO A LA INTIMIDAD: LOS APORTES DE BENJAMIN
CONSTANT, ALEXIS DE TOCQUEVILLE Y STUART MILL ....... 47
6. DE LA SOCIEDAD INDUSTRIAL A LA INFORMTICA: LA
APORTACIN DESDE LA SOCIOLOGA ...................... 57
CAPTULO III
PRIMERAS MANIFESTACIONES CONTEMPORNEAS DEL DERECHO A
LA INTIMIDAD: DE LAS INICIALES FORMULACIONES DEL
RIGHT TO PRIVACY DEL COMMON LAW A SU RECEPCIN POR EL
DERECHO INTERNACIONAL Y CONTINENTAL
1. EL RIGHT TO PRIVACY DE WARREN Y BRANDEIS Y SU
POSTERIOR DESARROLLO DOCTRINAL, JURISPRUDENCIAL Y
NORMATIVO ..........................................
61
2. LA RECEPCIN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LOS
TEXTOS NORMATIVOS SUPRANACIONALES .................. 89
3. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL PLANO NACIONAL:
REFERENCIA A SU RECEPCIN EN FRANCIA, ALEMANIA E
-
ITALIA ............................................. 92
a. Francia ................................... 96
b. Alemania .................................. 104
c. Italia .................................... 117
CAPTULO IV
DE LA DELIMITACIN PREJURDICA A LA JURDICA
1. STATUS QUAESTIONIS: SOBRE EL CONCEPTO DEL DERECHO
A LA INTIMIDAD ..................................... 128
2. APROXIMACIN ONTOLGICA ......................... 135
3. APROXIMACIN JURDICO-POSITIVA DESDE EL DERECHO
ESPAOL ............................................ 143
4. INTIMIDAD Y VIDA PRIVADA: ESPECIAL REFERENCIA A LA
TEORA DE LAS ESFERAS Y FORMULACIONES POSTERIORES
DESDE UN PRISMA GARANTISTA .......................... 150
CAPTULO V
EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
DE 1978
1. LA INTIMIDAD EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAOL .... 179
2. EL ARTCULO 18.1 DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA ..... 185
3. LA EFICACIA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD
ENTRE PARTICULARES ................................. 189
CAPTULO VI
LA TUTELA CIVIL DE LA INTIMIDAD
1.LA LEY ORGNICA 1/1982, DE 5 DE MAYO, DE PROTECCIN
CIVIL DEL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y
FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN ....................... 192
2. LA LEY ORGNICA 5/1992, DE 29 DE OCTUBRE, DE
REGULACIN DEL TRATAMIENTO AUTOMATIZADO DE LOS DATOS
DE CARCTER PERSONAL, Y SU SUCESORA: LA LEY ORGNICA
15/1999, DE 13 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIN DE DATOS DE
CARCTER PERSONAL .................................. 199
CAPTULO VII
EL DERECHO A LA INTIMIDAD DESDE LA PTICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL: ESTUDIO DEL CASO
1. INTRODUCCIN .................................... 208
-
2. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
LA CONFIGURACIN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD ......... 210
a. La intimidad econmica y el secreto
bancario: STC 110/1984, de 26 de noviembre ... 210
b. El caso Paquirri, la intimidad familiar
como mbito reservado versus el inters
pblico: STC 231/1988, de 2 de diciembre ..... 214
c. La intimidad corporal e investigacin
penal: STC 37/1989, de 15 de febrero ......... 219
d. El caso del hijo de Sara Montiel, la
intimidad y el derecho de comunicacin de
informacin veraz: STC 197/1991, de 17 de
octubre ...................................... 220
e. La intimidad como reducto de inmunidad
frente al conocimiento ajeno: STC 20/1992, de
14 de febrero ................................ 224
f. Intimidad econmica y el derecho de
informacin de los representantes de los
trabajadores en materia de contratacin: STC
142/1993, de 22 de abril ..................... 227
g. El derecho a la intimidad de los
reclusos: STC 57/1994, de 28 de febrero ...... 231
h. La intimidad y el control de actividades
econmicas: STC 143/1994, de 9 de mayo ....... 233
i. El derecho a la intimidad y la prueba de
consumo de drogas: STC 207/1996, de 16 de
diciembre .................................... 235
j. La intimidad como faceta negativa y
positiva: STC 134/1999, de 15 de julio ....... 242
k. El control empresarial versus la intimidad
del trabajador: STC 202/1999, de 8 de
noviembre .................................... 243
l. El control empresarial y la intimidad del
trabajador: STC 98/2000, de 10 de abril ...... 246
m. El caso Isabel Presley contra Lecturas,
intimidad, libertad informativa y revelacin
de meros chismes: STC 115/2000, de 5 de mayo .
248
n. La delimitacin entre la intimidad y la
propia imagen: STC 156/2001, de 2 de julio ... 250
-
. Desarrollo tecnolgico, secreto de las
comunicaciones e intimidad: STC 70/2002, de 3
de abril ..................................... 253
o. La intimidad de la vctima de un delito:
STC 127/2003, de 30 de julio ................. 258
p. El caso de las cmaras ocultas: STC
12/2012, de 30 de enero ...................... 264
q. La intimidad como expectativa: STC 7/2014,
de 27 de enero ............................... 267
3. SNTESIS DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL .......... 269
CAPTULO VIII
LA TUTELA PENAL DEL BIEN JURDICO INTIMIDAD. UNA
APROXIMACIN DESDE LA TRADICIN CODIFICADORA
1. INTRODUCCIN. ESPECIAL REFERENCIA AL ARTCULO 1.2
DE LA LEY ORGNICA 1/1982, DE 5 DE MAYO ............ 272
2. EL DERECHO PENAL Y LA PROTECCIN DE BIENES
JURDICOS .......................................... 279
3. EL CARCTER FRAGMENTARIO DE LA TUTELA PENAL DE LA
INTIMIDAD EN LA TRADICIN PENAL ESPAOLA. LA
PERSPECTIVA DEL CDIGO PENAL DE 1973 ................ 281
a. Introduccin .............................. 281
b. El secreto penalmente relevante ........... 298
i. Introduccin ........................ 298
ii. Los delitos de descubrimiento y
revelacin de secretos (arts. 497 a
499 CP 1973) ........................... 308
iii. El secreto profesional ............ 323
CAPTULO IX
LA INTIMIDAD EN EL CDIGO PENAL DE 1995
1. INTRODUCCIN .................................... 339
2. LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR EN LA CONFIGURACIN DE
LA PROTECCIN PENAL DE LA INTIMIDAD ................. 342
3. CONSIDERACIONES GENERALES AL CAPTULO I DEL TTULO
X DEL LIBRO II DEL CP EN SU CONFIGURACIN ORIGINAL: EL
BIEN JURDICO INTIMIDAD ............................ 359
-
4. LA CONFIGURACIN DE LOS TIPOS BSICOS ............ 377
5. LOS DELITOS DE APODERAMIENTO, INTERCEPTACIN O USO
DE ARTIFICIOS TCNICOS PARA VULNERAR LA INTIMIDAD
(ART. 197.1 CP) .................................... 380
a. Escisin y estructura del tipo ............ 380
b. Conducta tpica ........................... 382
i. conducta de apoderamiento ........... 382
ii. conducta de interceptacin ......... 390
iii. conducta de utilizacin ........... 392
c. Objeto material del delito ................ 393
i. Papeles, cartas, mensajes de correo
electrnico, cualesquiera otros
documentos o efectos personales ........ 393
ii. Telecomunicaciones ................. 398
iii. Artificios tcnicos de escucha,
transmisin, grabacin o reproduccin
del sonido, imagen o cualquier seal
de comunicacin ........................ 401
d. Sujeto activo ............................. 409
e. Sujeto pasivo ............................. 411
i. Consideraciones generales ........... 411
ii. Especial referencia a la persona
jurdica como sujeto pasivo .......... 418
f. Elemento subjetivo del tipo ............... 420
g. La expresin tpica sin su
consentimiento .............................. 423
6. LOS DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD A TRAVS DE LOS
ABUSOS SOBRE DATOS PERSONALES REGISTRADOS (ART. 197.2
CP) ................................................ 427
a. Consideraciones previas respecto al nomen
iuris ........................................ 428
b. Escisin y estructura del tipo ............ 429
-
c. Conducta tpica ........................... 435
i. Las conductas de apoderamiento,
utilizacin, modificacin o alteracin . 435
ii. La conducta de acceso .............. 436
d. Objeto material del delito ................ 439
i. Datos reservados de carcter
personal o familiar de otro ............ 439
ii. Que se encuentren en ficheros,
soportes, archivos o registros ......... 447
e. Sujeto activo ............................. 452
f. Sujeto pasivo ............................. 453
g. Elemento subjetivo del tipo ............... 458
h. La expresin tpica sin estar
autorizado .................................. 463
i. La antijuridicidad material exigible en
la reciente jurisprudencia del Tribunal
Supremo ...................................... 467
7. EL DELITO CONTRA LA INTIMIDAD COMETIDO A TRAVS DE
LA DIFUSIN, REVELACIN O CESIN A TERCEROS DE
INFORMACIN OBTENIDA ILCITAMENTE POR UN TERCERO
(ART. 197.3.II CP) ................................. 472
a. Introduccin .............................. 472
b. Escisin y estructura del tipo ............ 478
c. Conducta tpica ........................... 478
i. La difusin, revelacin y cesin
desde un punto de vista semntico ...... 478
ii. Delimitacin de las conductas
tpicas ................................ 479
d. Objeto material del delito ................ 483
e. Sujeto activo ............................. 485
f. Sujeto pasivo ............................. 485
-
g. Elemento subjetivo del tipo ............... 485
h. Anlisis crtico acerca de la
trascendencia poltico-criminal del delito:
la criminalizacin de las cadenas de envo ... 487
8. LOS TIPOS AGRAVADOS PREVISTOS EN EL ART. 197 CP ... 494
a. Introduccin .............................. 494
b. Por la revelacin, difusin o cesin de
datos o hechos descubiertos o imgenes
captadas (art. 197.3.I CP) ................... 496
c. Por la cualificacin profesional del
sujeto activo (art. 197.4.a CP) .............. 499
d. Por la utilizacin no autorizada de datos
personales del sujeto pasivo (art. 197.4.b
CP) .......................................... 501
e. Por la calidad de los datos afectados
(art. 197.5, inciso primero CP) .............. 504
f. Por la especial vulnerabilidad del sujeto
pasivo (art. 197.5, inciso final CP) ......... 506
g. Por la finalidad lucrativa (art. 197.6
CP) .......................................... 506
9. LA REVELACIN Y DIVULGACIN DE SECRETOS CONOCIDOS
LCITAMENTE A TRAVS DE LA PRESTACIN DE SERVICIOS
PROFESIONALES O LABORALES (ART. 199 CP) ............. 507
a. Introduccin: especial referencia al bien
jurdico protegido ........................... 507
b. Conductas tpicas: revelar y divulgar ..... 509
c. Objeto material del delito ................ 511
i. El secreto laboral .................. 511
ii. El secreto profesional ............. 514
d. Sujeto activo ............................. 516
i. En la revelacin del secreto
laboral ................................ 516
ii. En la divulgacin del secreto
profesional ............................ 518
-
e. Sujeto pasivo ............................. 524
i. En la revelacin del secreto
laboral ................................ 524
ii. En la divulgacin del secreto
profesional ............................ 524
f. Elemento subjetivo del tipo ............... 524
CAPTULO X
LA TUTELA PENAL DE LA IMAGEN-INTIMIDAD COMO PUNTO
DE PARTIDA HACIA EL NUEVO ART. 197.7 CP
1. OBTENCIN DE LA IMAGEN SIN CONSENTIMIENTO DE SU
TITULAR ............................................ 526
2. OBTENCIN DE LA IMAGEN CON CONSENTIMIENTO DE SU
TITULAR ............................................ 533
3. EL CASO ALEMN: UNA APROXIMACIN DESDE EL 201A
STGB QUE EXPANDE EL MBITO DE TUTELA DE LA INTIMIDAD
(IMAGEN) ........................................... 534
CAPTULO XI
LA LEY ORGNICA 1/2015, DE 30 DE MARZO, COMO
CAMBIO DE PARADIGMA EN LA TUTELA PENAL DE LA
INTIMIDAD: EL NUEVO ART. 197.7 CP
1. SU GESTACIN PARLAMENTARIA Y APORTACIONES DESDE LA
FISCALA GENERAL DEL ESTADO, EL CONSEJO GENERAL DEL
PODER JUDICIAL Y LA DOCTRINA ........................ 543
2. EL CASO OLVIDO HORMIGOS COMO REVULSIVO SOCIAL .... 558
3. LA DIFUSIN INCONSENTIDA DE IMGENES Y VIDEOS CON
ANTERIORIDAD A LA REFORMA DE 2015: LA BSQUEDA DE UNA
RESPUESTA PUNITIVA DESDE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR,
INTEGRIDAD MORAL Y LESIONES PSQUICAS ............... 563
4. EL DELITO CONTRA LA INTIMIDAD COMETIDO A TRAVS DE
LA DIFUSIN, REVELACIN O CESIN A TERCEROS DE
IMGENES O GRABACIONES AUDIOVISUALES OBTENIDAS
LCITAMENTE DE LA VCTIMA (ART. 197.7 CP) ........... 571
a. Algunas precisiones introductorias sobre
el mbito de incriminacin y el objeto
formal ....................................... 571
b. Escisin y estructura del tipo 582
c. Conducta tpica ........................... 584
-
d. Objeto material del delito ................ 585
i. Configuracin ....................... 585
ii. Imagen o grabacin audiovisual ..... 586
iii. Obtenida con la anuencia de la
persona afectada ....................... 590
iv. En un domicilio o en cualquier
otro lugar fuera del alcance de la
mirada de terceros ..................... 590
e. Sujeto activo ............................. 598
f. Sujeto pasivo ............................. 599
g. Elemento subjetivo del tipo ............... 599
h. La expresin tpica sin autorizacin de
la persona afectada ......................... 600
i. En general .......................... 600
ii. En particular: caso de menores e
incapacitados .......................... 606
i. El recorte del tipo: cuando la
divulgacin menoscabe gravemente la
intimidad personal del sujeto pasivo ......... 608
5. ESTUDIO CRTICO DEL DELITO DESDE UN PRISMA
GARANTISTA ......................................... 622
6. EL TIPO AGRAVADO (ART. 197.7.II CP) .............. 635
EPLOGO
OTRAS APORTACIONES DE LA LO 1/2015, DE 30 DE MARZO, A
LOS DELITOS RELATIVOS AL DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN
DE SECRETOS
1. EL ACCESO ILCITO A LOS SISTEMAS INFORMTICOS
(ART. 197 BIS.1 CP), LA INTERCEPTACIN DE
TRANSMISIONES NO PBLICAS DE DATOS INFORMTICOS (ART.
197 BIS.2 CP) Y LOS ACTOS PREPARATORIOS ELEVADOS A
DELITO AUTNOMO (ART. 197 TER): SU RAZN Y SENTIDO ... 640
a. Introduccin .............................. 640
b. El bien jurdico protegido ................ 643
-
2. EL TIPO AGRAVADO DEL ART. 197 QUARTER: LA COMISIN
DEL DELITO EN EL SENO DE UNA ORGANIZACIN O GRUPO
CRIMINAL ...........................................
652
3. LAS PERSONAS JURDICAS COMO SUJETOS ACTIVOS DE LOS
DELITOS RELATIVOS AL DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE
SECRETOS (ART. 197 QUINQUIES) ....................... 655
CONCLUSIONES 658
BIBLIOGRAFA 667
-
i
LISTA DE ABREVIATURAS MS UTILIZADAS
AA.VV. Autores Varios
AAP Auto Audiencia Provincial
ACP Anterior Cdigo Penal
AJP Auto Juzgado Penal
Art. (arts.) Artculo (s)
ATC Auto Tribunal Constitucional
ATS Auto Tribunal Supremo
BOE Boletn Oficial del Estado
BVerGE Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts (Sentencias
del Tribunal Constitucional Federal
Alemn)
BVG Bundesverfassungsgericht (Tribunal
Constitucional Federal Alemn)
Cap. Captulo
CC Cdigo Civil
CE Constitucin Espaola
Cfr. Confer
Coord. Coordinado
CP Cdigo Penal
Dir. Dirigido
Ex Segn
Ibd. Ibdem
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
Lib. Libro
LO Ley Orgnica
Loc. ult. cit. Lugar ltimamente citado
LOPD Ley Orgnica de Proteccin de Datos
LORTAD Ley Orgnica de Regulacin del
Tratamiento Automatizado de los Datos
de carcter personal
Nm. Nmero
-
ii
Op. cit. Obra citada
p. Pgina
pp. Pginas
RAE Real Academia de la Lengua
RD Real Decreto
RJ Repertorio Jurisprudencia Aranzadi
SAP Sentencia Audiencia Provincial
SJP Sentencia Juzgado Penal
ss. Siguientes
STC Sentencia Tribunal Constitucional
StGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn)
STS Sentencia Tribunal Supremo
Tt. Ttulo
Tol Repertorio Jurisprudencia Tirant lo
Blanch
Trad. Traducido
V.gr. Verbigracia
Vid. Vase
Vol. Volumen
-
iii
INTRODUCCIN
La presente tesis doctoral exige a su autor con
carcter preliminar acometer un breve excursus que
aproxime al lector a la visin desde la que se afronta.
Cuando aludimos a la expresin derecho penal,
sin perjuicio de prolijos debates en torno a su
contenido o evolucin, no nos parece desacertado segn
nuestra conviccin afirmar que nos referimos al
conjunto de reglas jurdicas establecidas por el
Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como
legtima consecuencia (Franz von Litz). Definicin que
de suyo implica dicho sea con la mxima de las
consideraciones por quienes sostienen una concepcin
marcada por los postulados racionalistas kantianos o
aquellos que conciben la norma penal como la simple y
pura obligacin de obediencia al poder, la
preocupacin del derecho penal por el sustrato social
desde el que emerge y consiguientemente la bsqueda de
su fundamento y validez.
No es extrao hoy entre compaeros de profesin
advertir la desafeccin por lo concerniente a la
juridificacin del fenmeno punitivo. Pudiera pensarse
entonces que el debate en torno a la determinacin de
qu conductas son delictivas, y su retribucin, es
superfluo u ocioso en favor de la dogmtica que analiza
el delito per se desde lo que pudiera calificarse como
una visn pura del delito abstrada de la realidad. Sin
embargo, ante la vesania legislativa derivada del
clamor punitivo de las masas, el debate en torno a los
bienes jurdicos deviene necesario para lograr
trascender del tan de moda formalismo lgico que nos
-
iv
conduce a convertir en ininteligibles los problemas de
nuestra disciplina.
La poltica y el derecho penal no son realidades o
segmentos del conocimiento ajenos el uno al otro, sino
que se atraen en cuanto descansan inevitablemente en el
propio hombre. De forma tal que la primera inspira al
segundo, pues, la poltica es la filosofa de los
asuntos del hombre. Por tanto, la fenomenologa del
derecho penal difcilmente podr ser concebida desde
postulados no antropocentristas.
De manera que si el derecho, normativamente
comprendido, se concibe como el conjunto de reglas que
ordenan nuestra coexistencia; en un Estado social y
democrtico de derecho, el derecho penal vigente no
deja de ser reflejo de la respuesta punitiva que el
ciudadano desde su conviccin poltica reclama. Es,
entonces, como resaltara el iusfilsofo y penalista
Hans Welzel, que el objeto del derecho penal se asocia
a la proteccin de los valores elementales de la
sociedad. De igual manera que en la matemtica al
nmero natural que es mltiplo comn de dos o ms
nmeros naturales se le denomina mnimo comn
mltiplo, es tambin predicable esta idea al objeto
del derecho penal en la bsqueda de esa dimensin
axiolgica comn mnima que inspira la poltica
criminal vigente en cada momento.
Por otro lado, no podemos perder de vista la cada
vez ms creciente fragmentacin del estudio del derecho
penal. Lo cual es consecuencia de los conocidos
enfoques metodolgicos caracterizados por el prurito de
la diseccin del objeto de estudio del derecho penal,
-
v
destacando ya de antiguo los esfuerzos de Anselmo
Feuerbach por distinguir entre la llamada poltica
criminal de la ciencia del derecho penal. A pesar de
ello, no faltan las contribuciones de autores que ya en
las postrimeras del siglo XIX y principios del XX
advirtieron del carcter complementario de la ciencia
del derecho penal y la poltica criminal; as por
ejemplo en Alemania, Listz, en 1905, en su famosa obra
Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, sostendra que
ambas se complementan en cuanto que la ltima aporta la
visin necesaria para someter a juicio de fundamento y
validez el derecho penal positivo. Y en Italia, Rocco,
precisamente uno de los padres junto con Manzini de la
escuela de la direccin tcnico-jurdica, al analizar
en 1910 il problema e il metodo della scienza del
diritto penale destacara que la jurisprudencia,
respecto del derecho positivo, a la hora de juzgar
introduce construcciones poltico penales preteridas
por las leyes que dotan de mayor eficacia y precisin a
la aplicacin del derecho positivo al caso concreto.
En definitiva, si se me permite el reduccionismo a
efectos expositivos, se trata de no caer en la mera
abstraccin del fenmeno punitivo, pues aunque resulta
til para la comprensin de las diferentes
instituciones jurdicas desde el punto de vista
conceptual, se puede incurrir en un excesivo rigorismo
que distorsiona la visin de la realidad de la que
derivan, pudiendo hacernos tambin olvidar que el
derecho incluso el penal es un medio al servicio del
hombre y no un fin en s mismo que le preexiste. De
manera que el delito debe ser considerado no slo desde
el punto de vista estrictamente jurdico como
manifestacin de la ley positiva, sino tambin desde el
-
vi
sociolgico y filosfico a partir del propio recorrido
histrico que cada bien jurdico ha protagonizado.
Y este, es el paradigma desde el que se afronta el
estudio de un bien jurdico como la intimidad, que
aunque podra llegar a considerarse de creacin
reciente, lo cierto es que su carcter eminentemente
dinmico exige una continua revisin, pues, lo ntimo,
desde una perspectiva axiolgica, se manifiesta en el
campo de la fenomenologa de muy distintas maneras.
No cabe duda que la intimidad, como valor, exige
que el Estado, a travs de la Ley, le otorgue la
oportuna tutela. Sin embargo, hallamos, en el
ordenamiento jurdico espaol, una especial
caracterstica, y es que su proteccin penal ha
transitado de la insuficiencia -presente a lo largo de
toda la tradicin jurdico-penal-, al horror vacui que
preside el Captulo de nuestro texto punitivo actual,
dedicado al descubrimiento y revelacin de secretos, y
que, adems, se encuentra en continua desnaturalizacin
por la inclusin de nuevos tipos que, desde una
perspectiva sistemtica, mal se compadecen con el bien
jurdico intimidad.
Por otra parte, la intimidad, adems de su tutela
por la ley penal, cuenta con eficaces medios de
proteccin desde otras ramas del ordenamiento jurdico,
especialmente los que brindan la Leyes Orgnicas
1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen; y 5/1999, de 13 de diciembre, de
Proteccin de Datos de Carcter Personal. Esta realidad
exige indagar acerca de las razones que han movido al
-
vii
legislador para configurar un derecho penal que
fagocita sin solucin de continuidad, reforma tras
reforma, al derecho civil o administrativo.
En atencin a las consideraciones expuestas, nos
dedicaremos, inicialmente, a efectuar un anlisis del
sustrato metajurdico del derecho a la intimidad,
buscando su comprensin desde el individuo y los
principios liberales, y su conexin con las primeras
manifestaciones contemporneas del derecho a la
intimidad. Tratando seguidamente de delimitar el
concepto de intimidad, escindindolo de figuras afines
(como por ejemplo el secreto) y estudiando sus
relaciones con otros mbitos de la personalidad, con
especial referencia a la teora de las esferas y
ulteriores formulaciones doctrinales de prisma
garantista.
Seguidamente analizaremos el derecho a la
intimidad en el plano nacional, tanto en la tradicin
constitucionalista, como en las normas de derecho
privado, con el objetivo de evidenciar el actual
solapamiento con la norma penal.
Una vez asentado el andamiaje garantista que
inspira nuestro trabajo, nos centraremos en el estudio
de la tutela penal de la intimidad comenzando con una
exgesis histrica desde la perspectiva del Cdigo
Penal de 1973, para seguidamente efectuar un anlisis
crtico de los delitos de apoderamiento, interceptacin
o uso de artificios tcnicos para vulnerar la intimidad
(art. 197.1 CP); los delitos contra la intimidad a
travs de los abusos sobre datos personales registrados
(art. 197.2 CP); el delito contra la intimidad cometido
-
viii
a travs de la difusin, revelacin o cesin a terceros
de informacin obtenida ilcitamente por un tercero
(art. 197.3.II CP); y los de revelacin y divulgacin
de secretos conocidos lcitamente a travs de la
prestacin de servicios laborales o profesionales (art.
199 CP).
Posteriormente nos centraremos en la tutela penal
de la imagen, como punto de partida hacia el estudio
del actual art. 197.7 CP, introducido por la ley
Orgnica 1/2015, de 30 marzo, tratando, entre otras
cuestiones, de su gestacin parlamentaria, la
fenomenologa social subyacente, la influencia del
201A STGB y los diferentes elementos integradores del
tipo.
Por ltimo, en forma de eplogo, analizaremos los
restantes preceptos introducidos por la reforma penal
de 2015, en el mbito del descubrimiento y revelacin
de secretos.
-
1
CAPTULO I
APROXIMACIN AL BIEN JURDICO INTIMIDAD
1. DIMENSIN VERTICAL: EL ESTADO
En todos los Estados occidentales la seguridad
ciudadana constituye un elemento esencial sin el cual
el libre ejercicio de los derechos y libertades sera
imposible. El Estado ha de prestar una actividad
dirigida a la proteccin de las personas y los bienes
(seguridad en sentido estricto) y al mantenimiento de
la paz social por medio de las medidas necesarias
(orden pblico)1. Sin embargo, no faltan ocasiones en
las que tomando por bandera la seguridad ciudadana, el
libre ejercicio de los derechos y libertades ha
devenido imposible. Buena cuenta de ello nos da George
Orwell a lo largo de sus obras. Con la publicacin de
su novela 1984, advirti profticamente2 acerca de las
consecuencias para la sociedad cuando por el Poder
Gran Hermano se restringen y limitan los derechos del
individuo; especialmente la intimidad, que supone ese
inexpugnable territorio del hombre donde tiene lugar el
1 Utilizamos la expresin seguridad ciudadana como
sinnimo de seguridad pblica que a su vez incorpora el orden
pblico. Sobre esta cuestin puede verse IZU BELLOSO, J.M.:
Los conceptos de orden pblico y seguridad ciudadana tras la
Constitucin de 1978, Revista Espaola de Derecho
Administrativo, 1988, nm. 58.
2 FROMM, E.: Afterword en ORWELL, G.: 1984, Signet,
New York, 1961, pp. 257-267; nos advierte que la novela de
George Orwell no slo es la expresin de un estado de nimo,
sino una advertencia. Lo primero por la desesperacin ante el
futuro del hombre, lo segundo, porque a menos que cambie el
curso de la historia, los hombres de todo el mundo perdern
su condicin humana libertad, y concluye el autor afirmando
que los libros como los de Orwell son duras advertencias, y
sera lamentable que el lector interpretara presuntuosamente
la obra 1984 como otra descripcin ms de la barbarie
stalinista, y no viera que tambin nos est describiendo a
nosotros mismos.
-
2
encuentro ntimo con uno mismo y se vivifica la grfica
expresin del Orculo de Delfos: concete a ti mismo.
Restriccin y lmites que en ocasiones, efectivamente,
pueden tener origen en una ley aprobada por la mayora.
A pesar de ello, como se observa en la Rebelin
en la Granja, el anlisis de la cuestin de la
justicia del Derecho bajo el prisma de la legitimidad
formal puede llegar a ser perverso. En la obra vemos la
facilidad con la que las normas pueden ser manipuladas.
La norma original que deca: ningn animal matar a
otro, llegara a decir, para justificar as las
acciones del cerdo Napolen, ningn animal matar a
otro sin motivo aparente, o de afirmar inicialmente
que todos los animales son iguales, a concluir que
todos los animales son iguales, pero los cerdos son
ms iguales que los dems3.
Durante la revolucin norteamericana y francesa4,
sobre el binomio derecho-Estado se pretendi por los
revolucionarios no slo edificar las garantas y
apuntalar la defensa de los derechos de los hombres,
sino tambin limitar y controlar el ejercicio del
poder. Sin embargo, con el auge del positivismo
3 TALAVERA FERNNDEZ, P.A.: Derecho y Literatura, Comares,
Granada, 2006, pp. 198-205.
4 Por lo que respecta al derecho a la intimidad,
durante los periodos revolucionarios, con especial intensidad
en el francs, la dicotoma entre lo pblico y lo privado
alcanza especial significacin por cuanto el Estado
revolucionario se construye como elemento nuclear para lograr
el triunfo ideolgico, pues tal y como sugiere REBOLLO DELGADO,
L.: El derecho fundamental a la intimidad, Dykinson, Madrid,
2000, p. 25: la privado es el lugar ideal para los complots
y las traiciones a la revolucin, que desordenan la vida
pblica, la cual postula la transparencia, el crear un
espacio y unas costumbres nuevas, un hombre y un entorno
distinto.
-
3
jurdico durante el siglo XIX, el poder pas a
constituir el fundamento ltimo del derecho positivo.
La justicia dej de ser una cuestin material de
axiologa jurdica a ser un elemento puramente formal,
prescindindose de la dimensin tica de la Justicia.
Muchos han sido quienes han situado la seguridad
como ncleo central en la construccin de su obra
poltica. Unas veces como principio para el ejercicio
de los derechos y las libertades, y otras como fin
absoluto del Estado. Incluso no han faltado los que han
apostado por la seguridad del Estado en detrimento de
cualquier derecho o libertad. No obstante, cuando
perdemos de vista la moral o la tica, cuando nos
olvidamos de reflexionar en torno a si una norma
atiende al bien comn o no, podemos caer en el riesgo
de convertir la ideologa en poder y el Derecho en un
instrumento represivo. La racionalidad se inclina ante
la razonabilidad y la justicia se ensombrece por la
maquiaveliana expresin razones de Estado5 que todo lo
justifica. Unas veces con fines ms individualistas que
estatistas caso Watergate, otras simplemente
5 Como pone de relieve BALLESTEROS LLOMPART, J.: Sobre el
sentido del Derecho: introduccin a la Filosofa jurdica,
Tecnos, Madrid, 2007, pp. 30-31, para Maquiavelo la virtud
nada tiene que ver con la perfeccin moral humana, sino con
el dominio de los medios que mejor permiten alcanzar un fin;
es la destruccin de la praxis en favor de la poiesis. Para
el florentino no existe otro fin en la poltica que la
adquisicin, la conservacin y el incremento del poder
poltico. La justicia se ve ensombrecida por el xito, pues
si consigue el prncipe mantener el poder, todos alabarn
los medios que haya utilizado. Las virtudes clsicas; fides
y humanitas ceden ante los principios que deben inspirar a
todo buen prncipe. La fides o el respeto por la palabra
dada pierde su vigencia en favor de la razn de Estado. La
humanitas, por su parte, cede ante el metus, pues es ms
seguro ser temido que amado. Puede tambin verse la obra,
del mismo autor, BALLESTEROS LLOMPART, J.: Postmodernidad:
resistencia o decadencia, Tecnos, Madrid, 2000.
-
4
repitiendo el tan socorrido mantra de la seguridad como
fundamento de la libertad NSA y proyecto PRISM o
UPSTREAM. Sin embargo, la realidad demuestra que
cuando la intimidad claudica la libertad perece.
Uno de los errores actuales ms frecuentes
consiste en centrar el anlisis en torno a la forma
determinada de los Estados y no a su ejercicio; cmo si
la Democracia fuese el ms potente de los antdotos
contra el totalitarismo, sin embargo, como lcidamente
advierte MONTEJANO, la autntica garanta contra el
totalitarismo es desarrollar las virtualidades del
antiguo trmino Repblica, como forma de gobierno
estructurada sobre una base federal, respetuosa del
pluralismo social y de las libertades concretas de
todos y cada uno de los ciudadanos, con una autoridad
templada que encuentre sus lmites en las exigencias de
los principios de convivencia social y en la vitalidad
de los grupos infrapolticos6.
Los Estados, como es obvio, precisan de mecanismos
de vigilancia y control de sus propios ciudadanos para
garantizar el funcionamiento de su aparato
institucional y el mantenimiento de la seguridad. De
manera que el nudo gordiano girar en torno a escindir
las intromisiones gubernamentales arbitrarias o
ilegales de las legitimadas por imperativo del inters
pblico, lo que, en ltimo trmino, no necesariamente
guarda vnculo con la forma de gobierno.
6 MONTEJANO, B.: "El fin del estado: el bien comn",
Persona y derecho: Revista de fundamentacin de las
Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos, 1976, nm. 3,
p. 183.
-
5
Por su opacidad en cuanto supone el reducto ms
reservado de los Estados, el hipocentro del binomio
seguridad-intimidad se encuentra en el marco de las
actividades desarrolladas por las Agencias de Seguridad
y Servicios de Inteligencia. Buena cuenta de ello en
Espaa la da la Ley Orgnica 2/2002, de 6 de mayo,
promulgada a los efectos de establecer el control
judicial de las actividades del Centro Nacional de
Inteligencia que afectan a la inviolabilidad del
domicilio y al secreto de las comunicaciones.
No en vano, el art. 8 del Convenio Europeo para
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, exige que este tipo de injerencias estn
previstas en la Ley y constituyan una medida que, en
una sociedad democrtica, sea necesaria para la
seguridad nacional o pblica, el bienestar econmico
del pas, la defensa del orden, la prevencin del
delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la
proteccin de los derechos y las libertades de los
dems.
En correspondencia con las exigencias
internacionales, prev el artculo nico de la Ley
Orgnica 2/2002, que el Secretario de Estado Director
CNI deber solicitar al Magistrado del Tribunal Supremo
competente7, autorizacin para la adopcin de las
7 Artculo 342 bis LOPJ. El Magistrado del Tribunal
Supremo competente para conocer de la autorizacin de las
actividades del Centro Nacional de Inteligencia que afecten a
los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 18.2 y
3 de la Constitucin se nombrar por un perodo de cinco
aos, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial,
entre Magistrados de dicho Tribunal que cuenten con tres aos
de servicios en la categora.
-
6
medidas que puedan comprometer la inviolabilidad del
domicilio y al secreto de las comunicaciones.
A pesar del tmido intento que la norma supone en
la proteccin de la intimidad de los ciudadanos frente
a las injerencias ms oscuras del Estado, presenta una
importante deficiencia, nada dice sobre el control de
la informacin obtenida en el transcurso de los
operativos, pues seguir siendo la autoridad poltica
y no la judicial quien en su caso ordene la
destruccin del material cuando a su discrecin no
guarde relacin con el objeto o fines perseguidos8.
Descendiendo a niveles donde poltica y derecho no
se difuminan hasta confundirse, el mbito ms
comprometedor para la intimidad es la bsqueda de la
verdad en el proceso penal, y que, como ya apunt
BELING9 en 1903, si bien los tribunales tienen el deber
Artculo 598 LOPJ. Corresponde a la Presidencia del
Consejo General del Poder Judicial: () 9. Realizar la
propuesta del Magistrado, de las Salas Segunda o Tercera del
Tribunal Supremo, competente para conocer de la autorizacin
de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia que
afecten a los derechos fundamentales reconocidos en el
artculo 18.2 y 3 de la Constitucin, as como del Magistrado
de dichas Salas del Tribunal Supremo que le sustituya en caso
de vacancia, ausencia o imposibilidad.
8 Sobre esta cuestin puede verse GONZLEZ CUSSAC, J.L.:
Intromisin en la intimidad y servicios de inteligencia, en
AA.VV.: Un Derecho Penal comprometido: Libro homenaje al
prof. Dr. Gerardo Landrove Daz (coord. M.A Nez Paz),
Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 267-294.
9 BELING, E.: Die Beweisverbote als Grenzen der
Wahrheitserforschung im Strafprozess, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, Darmstadt, 1903; seal la existencia de
lmites en la averiguacin de la verdad (prohibiciones
probatorias). En el sistema norteamericano, aunque con
efectos prcticos similares, la construccin se hizo tomando
como punto de partida la conclusin de la dogmtica
continental, es decir, la inadmisin de temas o medios
probatorios no es una excepcin a la labor indagatoria, sino
-
7
de buscar la verdad material de los hechos sometidos a
su cognicin, no supone una facultad absoluta.
Nadie duda actualmente, al menos en las
democracias occidentales, que hay mtodos o formas
probatorias absolutamente inadmisibles en un Estado de
Derecho10, tales como la tortura o el suministro de
drogas al interrogado. No obstante, por los bienes
afectados y su oportuna ponderacin, existen las
llamadas prohibiciones relativas que permiten la
obtencin de fuentes de prueba o la prctica de medios
probatorios siempre que se observen los requisitos
legalmente establecidos, en consecuencia MUOZ CONDE,
sostiene que en la bsqueda de la verdad los Jueces
estn vinculados a los hechos que pueden ser
constitutivos de delitos e intentar averiguar la
responsabilidad penal de los que los realizaron, pero
como una manifestacin de un bien constitucionalmente
tutelado (Weeks vs United States, 232 U.S. 383, 1914).
10 MUOZ CONDE, F.: El derecho penal en tiempos de
clera, en AA.VV.: Un Derecho Penal comprometido: Libro
homenaje al prof. Dr. Gerardo Landrove Daz (coord. M.A Nez
Paz), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 851-885, sostiene
que: en el moderno proceso penal del Estado de Derecho
existen las llamadas "prohibiciones probatorias", entre las
que destaca la prohibicin de la tortura como forma de
obtencin de pruebas incriminatorias. Esta prohibicin tiene
rango de prohibicin absoluta, invalidando cualquier prueba
que se haya obtenido, directa o indirectamente, a travs del
empleo de tortura. Frente al sistema probatorio utilizado por
la Inquisicin, del que en los murales del Palacio
Presidencial mejicano Diego Rivera dej muestras
impresionantes, el proceso penal acusatorio del Estado de
Derecho pone por encima de la bsqueda de la verdad la
dignidad e integridad moral de la persona del acusado, aunque
se trate de alguien acusado de un delito de la mxima
gravedad. El derecho a permanecer en silencio, a no declarar
contra uno mismo, a la presencia de un abogado en los
interrogatorios y a ser informado de los cargos de los que se
le acusan, son una consecuencia directa de la prohibicin de
la tortura, y deben ser observados a toda costa so pena de
nulidad de las pruebas obtenidas mediante violacin de estos
derechos.
-
8
en esta tarea, adems de a las leyes de la lgica y
cientfico naturales, tambin estn vinculados a la ley
y a los derechos y garantas fundamentales del imputado
en el proceso penal11.
De hecho, la Ley Orgnica 13/2015, de 5 de
octubre, modific la rbrica del Ttulo VIII, del Libro
II, de la ley adjetiva criminal, cuya redaccin
original era De la entrada y registro en lugar
cerrado, del de libros y papeles y de la detencin y
apertura de la correspondencia escrita y telegrfica,
por la siguiente: De las medidas de investigacin
limitativas de los derechos reconocidos en el artculo
18 de la Constitucin. Es decir, una remisin directa
al precepto constitucional que consagra el derecho a la
intimidad.
Y como no poda ser de otra forma, el legislador
en la exposicin de motivos, sostiene que la Ley de
Enjuiciamiento Criminal no ha podido sustraerse al paso
del tiempo. Renovadas formas de delincuencia ligadas al
uso de las nuevas tecnologas han puesto de manifiesto
la insuficiencia de un cuadro normativo concebido para
tiempos bien distintos. Los flujos de informacin
generados por los sistemas de comunicacin telemtica
advierten de las posibilidades que se hallan al alcance
del delincuente, pero tambin proporcionan poderosas
herramientas de investigacin a los poderes pblicos.
Y sigue diciendo, en alusin a la tensin seguridad-
intimidad, que surge as la necesidad de encontrar un
delicado equilibrio entre la capacidad del Estado para
hacer frente a una fenomenologa criminal de nuevo cuo
y el espacio de exclusin que nuestro sistema
11 Ibd., loc. ult. cit.
-
9
constitucional garantiza a cada ciudadano frente a
terceros.
No cabe duda actualmente que la entrada del Estado
a travs de sus funcionarios en la intimidad de los
domicilios particulares est prohibida, salvo para los
casos en que medie alguna de las excepciones que
legitiman su entrada y registro (consentimiento del
titular, resolucin judicial, suspensin del derecho a
la inviolabilidad del domicilio al amparo de lo
previsto en el art. 55 CE o estado de necesidad o
fuerza mayor12), pues, siguiendo la doctrina del
Tribunal Constitucional, la norma constitucional que
proclama la inviolabilidad del domicilio y la
consecuente interdiccin de la entrada y registro en l
(art. 18.2 CE) no es sino una manifestacin de la norma
precedente que garantiza el derecho a la intimidad
personal y familiar (art. 18.1 CE.)13.
En este sentido, el registro domiciliario, tal y
como recuerda Tribunal Supremo, ha generado siempre
una copiosa doctrina, afortunadamente ahora ya
uniforme y pacfica, pues no en balde con el mismo se
invade el domicilio de la persona y se perturba de
12 STC 22/1984, de 17 de febrero (RTC 1984, 22): la
norma de interdiccin de entrada y de registro slo admite
unas excepciones muy determinadas: el consentimiento del
titular, que segn el texto del precepto no necesita ser
expreso, la existencia de una resolucin judicial que la
autorice y la produccin de un delito flagrante, caso en el
cual los perseguidores pueden continuar la persecucin del
domicilio de la persona afectada. ()Sin consentimiento del
titular o resolucin judicial, el acto es ilcito y
constituye violacin del derecho, salvo el caso de flagrante
delito y salvo naturalmente las hiptesis que generan causas
de justificacin como puede ocurrir con el estado de
necesidad.
13 STC 126/1995 de 25 de julio (RTC 1995, 126).
-
10
algn modo el derecho fundamental que el artculo 18.2
de la Constitucin ampara y protege. Es lgico que los
ciudadanos defiendan su intimidad pero tambin lo es
que las necesidades derivadas de la investigacin para
la defensa de la legalidad, del orden y de la sociedad
en suma, impongan excepciones a la regla general de la
inviolabilidad domiciliaria14.
La detencin y apertura de la correspondencia
escrita y telegrfica es, por antonomasia, otra de las
diligencias de investigacin clsicas que suponen una
invasin de la esfera privada. El legislador, tras la
reforma operada por la Ley Orgnica 13/2015, faculta al
juez a acordar la detencin de la correspondencia
privada, postal y telegrfica, incluidos faxes,
burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba,
as como su apertura o examen, si hubiera indicios de
obtener por estos medios el descubrimiento o la
comprobacin del algn hecho o circunstancia relevante
para la causa, y siempre que concurra cualquiera de los
tres requisitos contemplados en el art. 579.1 LECr:
1. Delitos dolosos castigados con pena con lmite
mximo de, al menos, tres aos de prisin15. 2. Delitos
cometidos en el seno de un grupo u organizacin
criminal. 3. Delitos de terrorismo.
A diferencia de la crtica que efectubamos a las
intromisiones legtimas en el marco de las operaciones
efectuadas por el Centro Nacional de Inteligencia ante
la ausencia de control judicializado, el artculo 579
14 STS 20 enero 1997 (ROJ 210/1997).
15 Entre los que se encuentra, precisamente, un buen
nmero de delitos del Captulo I del Ttulo X del Libro II
del CP.
-
11
bis LECr., si que regula la utilizacin de la
informacin obtenida en un procedimiento distinto y los
descubrimientos casuales, sealando en su apartado
primero que el resultado de la detencin y apertura de
la correspondencia escrita y telegrfica podr ser
utilizado como medio de investigacin o prueba en otro
proceso penal. Y, en todo caso, ex art. 587 LECr,
cuando no guarde relacin con la causa ser entregado
en el acto al procesado o a su representante. A pesar
de ello, la realidad nos demuestra que de hecho la
informacin vulnerando la intimidad de los investigados
se usa en ocasiones con carcter extrasumarial a travs
de, por ejemplo, la aparicin casual de las fuerzas
pblicas.
El resto de diligencias de investigacin
tecnolgicas que pugnan con el art. 18 CE, son las
consistentes en la interceptacin de las comunicaciones
telefnicas y telemticas; captacin y grabacin de
comunicaciones orales mediante la utilizacin de
dispositivos electrnicos; utilizacin de dispositivos
tcnicos de captacin de la imagen, de seguimiento y de
localizacin; registro de dispositivos de
almacenamiento masivo de la informacin; registros
remotos sobre equipos informticos; y las medidas de
aseguramiento.
El catalogo, sin embargo, no se agota con todas
las mencionadas. No podemos dejar de referirnos a los
actos de investigacin o medios de prueba recayentes
sobre el cuerpo del imputado o de terceros, y que
siguiendo lo expuesto por Tribunal Constitucional en su
-
12
Sentencia 207/199616, resulta posible agruparlas en dos
clases en funcin si el bien jurdico
constitucionalmente protegido es la integridad fsica
(art. 15 CE) o el derecho a la intimidad (art. 18.1
CE).
En un primer grupo, las inspecciones y registros
corporales, que son las que consisten en cualquier
gnero de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea
para la determinacin del imputado (diligencias de
reconocimiento en rueda, exmenes dactiloscpicos o
antropomrficos, etc.) o de circunstancias relativas a
la comisin del hecho punible (electrocardiogramas,
exmenes ginecolgicos, etc.) o para el descubrimiento
del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales,
etc.). En estos casos, en principio no resulta afectado
el derecho a la integridad fsica, al no producirse,
por lo general, lesin o menoscabo del cuerpo, pero s
puede verse afectado el derecho fundamental a la
intimidad corporal (art. 18.1 CE) si recaen sobre
partes ntimas del cuerpo, como fue el caso examinado
en la STC 37/198917 (examen ginecolgico), o inciden en
la propia esfera privada del afectado.
El segundo seran las intervenciones corporales
que consisten en la extraccin del cuerpo de
determinados elementos externos o internos (anlisis de
sangre, orina, pelos, uas, biopsias, etc.) para ser
sometidos a informe pericial o en su exposicin a
radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnticas,
etc.), con objeto tambin de averiguar determinadas
16 STC 207/1996, de 16 de diciembre (RTC 1996, 207).
17 STC 37/1989, de 15 febrero (RTC 1989, 37).
-
13
circunstancias relativas a la comisin del hecho
punible o a la participacin en l del imputado. En
estos casos, a diferencia de lo que ocurre en las
inspecciones corporales, el principal derecho que puede
verse conculcado es el art. 15 CE. En menor medida el
art. 18 CE, entendido como derecho a la intimidad
corporal, o, desde una perspectiva ms amplia, como
derecho a la intimidad personal por cuanto afectara al
mbito propio y reservado de la vida frente a la accin
y conocimiento de los dems (STC 231/198818).
En todo caso, los riesgos de los ciudadanos ante
una eventual intromisin en su vida privada por parte
del Estado no se agota con las operaciones de los
servicios de inteligencia o con las labores en el
ejercicio de la potestad jurisdiccional, sino que hay
infinidad de situaciones en que la Administracin por
exigencias burocrticas recaba datos de naturaleza
personal que suponen una afeccin de nuestra intimidad,
pinsese, por ejemplo, en la comunicacin de datos
fiscales a la Agencia Tributaria, o en hechos tan
triviales (por su tradicin) como la obligatoriedad de
los ciudadanos espaoles de tener Documento Nacional de
Identidad o realizar ciertas inscripciones sobre
nuestra vida privada en el Registro Civil; e igualmente
frecuentes son las que tienen lugar con ocasin de la
funcin policial dirigida por el Poder Ejecutivo19 en el
18 STC 231/1988, de 2 de diciembre (RTC 1988, 231).
19 Sobre la distincin de la Polica Judicial de la que
llamaramos Polica ordinaria, puede verse la Instruccin
1/2008, sobre la direccin por el Ministerio Fiscal de las
actuaciones de la Polica Judicial: El origen del concepto
de Polica Judicial est unido al desarrollo del Estado de
Derecho. En la medida en que la Justicia se convierte en un
Poder independiente aparece la distincin entre una funcin
policial de seguridad y orden pblica, dirigida por el Poder
-
14
desempeo de sus funciones de seguridad y orden
pblico, como, por ejemplo, el emplazamiento de
videocmaras en lugar pblicos.
No sorprende, que ante esta panoplia de realidades
en las que el Estado puede interferir en la esfera
privada de los ciudadanos, el Cdigo Penal dedique
dentro del Captulo V (relativo a los delitos cometidos
por los funcionarios pblicos contra las garantas
constitucionales), del Ttulo XXI (los delitos contra
la Constitucin), del Libro II; la seccin II a los
delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra
la inviolabilidad domiciliaria y dems garantas de la
intimidad, cuya ratione materiae es la proteccin ante
las injerencias de los funcionarios y autoridades en la
intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), la
inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y el
secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Siendo
que en todos ellos se alude a la expresin mediando
causa por delito, pues de lo contrario se
reconduciran a las conductas previstas en el Ttulo X
del Libro II dedicado a los delitos contra la
intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio20.
Ejecutivo, y otra de investigacin criminal, dependiente del
Poder Judicial. () El artculo 126 CE establece que la
Polica Judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y
del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguacin del
delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en
los trminos que la ley establezca.
20 Sobre la incoherencia punitiva entre los delitos de
la Seccin 2 del Captulo V del Ttulo XXI del Libro II y
los del Ttulo X de ese mismo libro, puede verse CORTS
BECHIARELLI, E.: Sobre la pluriofensividad de los delitos
cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas
de la intimidad (artculo 534 a 536 del Cdigo penal
espaol, en AA.VV.: Un Derecho Penal comprometido: Libro
-
15
Esta dimensin de la intimidad, como muro de
contencin frente a las injerencias del Estado en el
mbito particular o privado de los ciudadanos,
constituye uno de los ms perfectos mecanismos para
salvaguardar la autonoma individual. Y que, como se
ver, ha sido determinante en la construccin
filosfico-poltica del bien jurdico intimidad.
2. DIMENSIN HORIZONTAL: EL HOMBRE
Las primeras manifestaciones jurdicas, que no
sociales, de la intimidad cmo bsqueda de ese reducto
personal desconocido para terceros tradicionalmente se
han encontrado en el mbito del domicilio y la
correspondencia. Sin embargo, como inexorable
consecuencia del avance tecnolgico y las nuevas formas
de interrelacin que nos proporciona, el derecho a la
intimidad exige una revisin constante.
La realidad a la que hoy en da se enfrenta la
intimidad son las redes sociales (Facebook, Twitter,
Instagram, etc.), los grandes foros de internet (Gaia
online, IGN boards, 4chan, etc.), las pginas de
alojamiento (Media Fire, HotFile, Mega, etc.) o las
aplicaciones de comunicacin en tiempo real (WhatsApp,
Telegram, Line, etc.). Sin que ello pueda significar
caer en la histeria colectiva que identifica lo
desconocido con lo peligroso y juzga lo general desde
la patologa. Y es precisamente ante ese horror vacui
criminal cuando en ocasiones la ley penal se convierte
en un eficaz reclamo electoral.
homenaje al prof. Dr. Gerardo Landrove Daz (coord. M.A Nez
Paz), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 221-238.
-
16
El lector coincidir que era impensable hace
dcadas imaginar un mundo donde cualquier persona
dispusiera de la tecnologa suficiente para captar
imgenes o sonidos en cualquier momento y bajo casi
toda circunstancia. Hoy, en trminos generales, se
puede afirmar que todo ciudadano espaol dispone de un
smartphone que le permite fotografiar o grabar un
determinado acontecimiento de la realidad y darle
difusin en escaso segundos.
La tecnologa, o ms bien las manifestaciones
derivadas de ella, permiten, por un lado, facilitar el
acceso a la vida privada de las personas, y, por el
otro, dar difusin global y extremadamente rpida del
material obtenido; lo que comporta no slo la entrada
en la esfera privada, sino la difusin de lo conocido
(cfr. la intimidad como control). Pongamos dos
ejemplos, que aunque pudieran parecer hiperblicos son
reales e incluso habituales: el primero de ellos, una
persona con conocimientos informticos que accede al
ordenador porttil de una mujer para ver a travs de su
webcam y as poder espiarla21. El segundo, un joven que
instala un bolgrafo con cmara en el bao para poder
21 El 20 de diciembre de 2013, en la edicin online del
peridico El Confidencial se poda leer un artculo sobre el
fenmeno de hacking de webcams, intitulado Tapas la webcam
del porttil? Cuidado, puede ser un ojo para los 'hackers'.
El artculo abordaba el caso de la modelo Cassidy Wolf, cuyo
ordenador porttil fue hackeado durante un largo periodo de
tiempo en el que el hacker a su merced poda activar la
webcam. Una vez hubo captado filmaciones de la modelo desnuda
en su cuarto, desvistindose, etc., comenz a chantajearla.
La noticia puede consultarse online en la direccin
web:
http://www.elconfidencial.com/tecnologia/2013-12-
20/tapas-la-webcam-del-portatil-cuidado-puede-ser-un-ojo-
para-los-hackers_68571/.
Consultada el 20 de junio de 2016.
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grabar a sus compaeras de piso mientras se duchan22.
Ejemplos podran ponerse muchos ms, pero, como
decamos, no se trata tanto de culpar
indiscriminadamente a la tecnologa, sino de evidenciar
un problema que data de antiguo y que la tecnologa no
crea.
En los dos ejemplos anteriores, prescindiendo
ahora del hipottico fin lucrativo que pudiera
perseguir difundiendo las captaciones audiovisuales, el
agresor penetra en la vida privada de la vctima con el
nimo de satisfacer sus necesidades lbricas o
cualesquiera otras que obedezcan a su fetiche. En este
sentido, la tecnologa es una herramienta al servicio
del sujeto activo, pero en modo alguno interviene en la
configuracin de su nimo lbrico o fines meramente
morbosos.
El observar disimuladamente a otro es una conducta
que anida en la propia existencia del hombre. Buena
cuenta de ello nos da la tradicin popular anglosajona,
que con independencia de su condicin de mito o
realidad, ya el cronista Roger de Wendover en su obra
Flores Historiarum del siglo XIII, narra la intromisin
ilegtima de un ciudadano en la intimidad de Lady
22 Este caso se pudo leer en los peridicos nacionales a
finales de junio de 2016, cuando Agentes de la Polica
Nacional detuvieron en Valencia a un joven de 18 aos acusado
de colocar un bolgrafo espa con cmara en el bao al objeto
de grabar a sus compaeras de Erasmus mientras se duchaban o
desnudaban.
La noticia puede consultarse, entre otros, en el
peridico online 20minutos:
htt://www.20minutos.es/noticia/2778205/0/detenido-
estudiante-boli-camara-bano-piso-erasmus-valencia/
Consultada el 20 de junio de 2016.
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Godiva, esposa del noble Lofric, conde de Mercia. Ante
la fuerte presin fiscal que el conde ejerca sobre los
pobladores de Coventry, su esposa, Lady Godiva, le rog
para que bajara los impuestos. l accedi, pero con la
condicin de que ella se paseara por la ciudad desnuda
sobre su caballo. A pesar de tal indecorosa exigencia,
pues el marido pensaba que as desistira de su
pretensin, manifest su conformidad para as
beneficiar a su pueblo aun en detrimento de exhibir sus
intimidades (intimacy). Los ciudadanos, ante la bondad
de Lady Godiva, decidieron quedarse en sus casas
cerrando puertas, ventanas y corriendo las cortinas
para as evitar verla. Sin embargo, el sastre del
pueblo, Tom, no pudo evitar mirar a Lady Godiva a
travs de un agujero de la persiana. En adelante sera
llamado Peeping Tom, Tom el mirn, expresin que
desde entonces pasara a estar estrechamente vinculada
a la nocin de privacy y el derecho a la intimidad en
la esfera anglosajona.
Al final, la conducta de Tom, no deja de ser la
propia del fenmeno del voyerismo, es decir, la de
quienes disfrutan contemplando actitudes ntimas o
erticas de otras personas23. Y este leitmotiv, o telos
de la conducta, es el que subyace en los dos ejemplos
que anteriormente exponamos. De hecho, si prescindimos
del elemento ertico o lbrico de la conducta y lo
sustituimos por el simple hecho de satisfacer los
deseos de curiosidad, nos encontremos ante una de las
conductas ms ordinarias y comunes de la historia de la
humanidad: escuchar conversaciones ajenas (y que la
23 Real Academia Espaola.: Diccionario de la lengua
espaola, Madrid, 2016.
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doctrina anglosajona califica como eavesdropping24) o el
cotilleo (gossiping).
La conducta dirigida a satisfacer el nimo fisgn
o cotilla del hombre se da con independencia del
momento histrico en el que nos encontrames, es,
decamos, consustancial a l. Ahora bien, no es menos
cierto que el desarrollo tecnolgico permite al peeping
servirse de dispositivos electrnicos o software que
faciliten enormemente la consecucin de sus fines
espurios.
Las nuevas realidades sociales y tecnolgicas,
como lo son el correo electrnico, los archivos
multimedia almacenados en la nube (Dropbox, Google
Drive, iCould, Onedrive, etc.) o, directamente, las
nuevas formas de comunicacin aludidas ut supra;
suponen nuevos retos en el diseo y configuracin de la
tutela de la vida privada en la medida que las
conductas invasivas se han multiplicado y expandido
acorde a las facilidades que nos brinda el desarrollo
tecnolgico25.
24 El trmino eavesdropping segn Oxford University
Press: Shorter Oxford English Dictirionary, 2007., proviene
de eavesdropper que es quien escucha secretamente
conversaciones. A su vez eavesdropper viene de eaves, en
espaol alero que es la parte inferior del tejado, que
sale fuera de la pared y sirve para desviar de ella las aguas
llovedizas (Real Academia Espaola.: Diccionario de la
lengua espaola, Madrid, 2016). En este sentido, eavesdropp
era quien se colocaba en los aleros para escuchar lo que se
deca en el interior de la casa. En la actualidad se utiliza
tanto para referirse a quien escucha inconsentidamente
situndose detrs una pared o puerta; como a quien lo hace
valindose de artificios tecnolgicos.
25 A este respecto puede verse el interesante trabajo de
DE LA MATA BARRANCO, N.J. y BARINAS UBIAS, D.: La proteccin
penal de la vida privada en nuestro tiempo social: necesidad
de redefinir el objeto de tutela? Revista de Derecho Penal y
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Y es por ello que ante la ausencia de una
legislacin prolija que tutele las diferentes formas en
que se producen las intromisiones en la intimidad de
los ciudadanos, nuestro Tribunal Constitucional ya hace
ms de tres dcadas, tuvo que reconocer un derecho a
la intimidad o la vida privada que abarque las
intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse
en ese mbito reservado de la vida ya sean cometidas
por otras personas o la Administracin Pblica26.
En definitiva, el debate poltico-jurdico del
derecho a la intimidad queda incardinado en lo
antittico de lo pblico y conocido frente a lo privado
y desconocido27. Y ser esta realidad la que vivifique
el debate en torno a la tutela del bien jurdico.
Criminologa, 2014, nm. 12, pp. 13-92. En l los autores
ponen de manifiesto la necesidad de redefinir el contenido
de los tradicionales delitos contra la intimidad, recuperando
un concepto de privacidad, nucleado en torno al derecho a ser
dejado en paz, con el que se pueda garantizar una plena
autodeterminacin informativa y decisional.
26 STC 110/1984, de 26 de noviembre (RTC 1984, 110).
27 Sobre esta idea puede verse a MATTEUCCI, N.: Pubblico
e privato, en AA.VV.: Privacy e banche dei dati: aspetti
giuridici e sociali (coordinador N. MATTEUCCI), Il Mulino,
Bolonia, 1981, pp. 19-24.
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CAPTULO II
SUBSTRATO METAJURDICO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
1. INTRODUCCIN
Antes de indagar sobre la raz del derecho a la
intimidad, conviene situar las teoras o posturas que
hay al respecto.
Por un lado, encontramos la de PEREZ LUO28, que
sostiene que si atendemos a su gnesis histrica es
evidente que la aparicin del concepto de intimidad se
halla estrechamente ligada a la aparicin de la
burguesa () La intimidad se configura como una
aspiracin de la burguesa de acceder a lo que antes
haba sido privilegio de unos pocos; aspiracin que
viene potenciada por las nuevas condiciones de vida. De
ah, que los caracteres que desde sus inicios van
conformando la idea moderna de intimidad se hallen
estrechamente vinculados a las necesidades y a la
propia ideologa de la clase social que la reclama.
Esto explica su marcado matiz individualista, que se
concreta en la reivindicacin de unas facultades
destinadas a salvaguardar un determinado espacio con
carcter exclusivo y excluyente. Notas stas que
recuerdan los instrumentos jurdicos de delimitacin y
defensa del derecho de propiedad29.
28 PREZ LUO, A.: La proteccin de la intimidad frente
a la informtica en la constitucin espaola de 1978 Revista
de estudios polticos, nm. 9, 1979, p. 64. Tambin se cita
en PREZ LUO, A.: Derechos humanos, estado de derecho y
constitucin, Tecnos, Madrid, 2010, p. 327.
29 PREZ LUO, A.: Derechos humanos, estado de derecho y
constitucin, op. cit., p. 328: la continuidad entre privacy
y property no es puramente jurdico-formal, sino que la
propiedad es condicin para acceder a la intimidad; en este
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22
Por el otro, la opinin de TRUYOL SERRA y
VILLANUEVA ETCHEVERRA30, quienes sostienen que el
origen es mucho anterior a la disgregacin de la
sociedad feudal, pues est indisolublemente asociada al
cristianismo, el hombre de la antigedad grecorromana
estaba ms inserto en la comunidad de la polis y de la
civitas o res publica, y de hecho San Agustn es el
primer occidental cuya intimidad conozcamos
propiamente31.
La crtica que PEREZ LUO hace a los anteriores es
que su planteamiento es admisible si se entiende la
intimidad como autoconsciencia de la subjetividad, pero
no si se atiende a su proyeccin jurdica como conjunto
de facultades o poderes atribuidos a su titular32.
No cabra hablar, segn este autor, de intimidad
en la polis o en la civitas del mundo antiguo, pues el
individuo formaba parte de la comunidad y se hallaba
vinculado por una intrincada red de relaciones que
inspiraban y dirigan todos los actos cotidianos de su
vida. Tampoco cabra hablar de una intimidad
jurdicamente comprendida en la Edad Media, pues el
aislamiento era un privilegio al alcance de las altas
esferas o quienes libremente renunciaban a una vida en
sociedad.
sentido se ha podido aludir, con razn, a que poverty and
privacy are simply contradictoires.
30 TRUYOL Y SERRA, A. y VILLANUEVA ETCHEVERRA, R.: Derecho a
la intimidad e informtica, Informatica e Dirittos, nm. 1,
1975, pp. 171-187.
31 Ibd., p. 173.
32 PREZ LUO, A.: Derechos humanos, estado de derecho y
constitucin, op. cit., p. 327 y 328.
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23
En consecuencia, para PEREZ LUO, el arranque del
derecho a la intimidad se ubica en el desarrollo de los
ncleos urbanos y la aparicin de los centros de
trabajo a diferencia de la prolongacin del hogar que
supona el taller artesanal.
Ms radical a las anteriores es la posicin de
WESTIN, quien considera que la intimidad se da incluso
en el reino animal, como manifestacin de la
territorialidad, y, por tanto, su origen es innato al
hombre33.
RUIZ MIGUEL34, a propsito del debate entre las
posturas de Prez Luo y Truyol Serra/Villanueva
Etcheverra, distingue dos teoras contrapuestas. La
primera, la racionalista, cuyo principal valedor sera
el primero, pues sita el alba de este derecho en el
perodo del racionalismo y de la ilustracin en
conexin con el ascenso de la burguesa35. La segunda,
la histrica, mantenida por los dos ltimos, en la
medida en que, aparte de ser sostenida por meritorios
historiadores, se remonta ms atrs en la historia para
buscar el origen de este concepto36.
En realidad ambos enfoques, lejos de estar
enfrentados, se complementan, pues su contradiccin
33 WESTIN, A.F.: Privacy and Freedom, Atheneum, Nueva
York, 1967, passim. Especialmente a este respecto puede
verse el primer epgrafe del cap. 1: Privacy in the Animal
World.
34 RUIZ MIGUEL, C.: La configuracin constitucional del
derecho a la intimidad, Editorial de la Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 1992, pp. 7-10.
35 Ibd., p. 7.
36 Ibd., loc. ult. cit.
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24
nicamente se da si se analizan en idntica clave. La
tesis histrica tiene un componente eminentemente
ontolgico y fenomenolgico, mientras que la
racionalista, axiolgico. Dicho de otro modo, la
primera se construye a la luz del binomio hombre-
intimidad y la segunda a partir de la relacin entre el
derecho y la intimidad.
Por tanto, la intimidad como hecho y derecho est
indisolublemente asociada al hombre en cuanto sujeto
dotado de inteligencia y voluntad y provisto de la
necesidad de coexistir (dimensin horizontal) y
organizarse (dimensin vertical).
2. TRADICIN CLSICA: GRECIA, ROMA Y LA TRANSICIN
DESDE EL CRISTIANISMO A LA EDAD MODERNA
La intimidad surge de la necesidad de proteger un
espacio personal ajeno a injerencias indeseadas.
ORTEGA Y GASSET, en agosto de 1930, expresaba su
parecer y sentir sobre la fagocitacin de lo privado
por lo pblico, donde lo colectivo vuelve a ejercer su
tirana y est ya causando estragos en toda Europa,
pues la Prensa se cree con derecho a publicar nuestra
vida privada, a juzgarla, a sentenciarla. El Poder
pblico nos fuerza a dar cada da mayor cantidad de
nuestra existencia a la sociedad. No se deja al hombre
un rincn de retiro, de soledad consigo. Las masas
-
25
protestan airadas contra cualquier reserva de nosotros
que hagamos37.
No resultara caprichoso, precisamente, que fueran
dos norteamericanos, WARREN y BRANDEIS, los primeros
juristas en presentar el derecho a la intimidad como
categora propia. Al fin y a la postre es en el
pensamiento anglosajn, ms propiamente en el mbito
del Common Law, donde con ms nitidez se distingui
entre lo pblico y privado.
La tensin entre ambas dimensiones ha sido una
constante en la historia del pensamiento occidental. La
cual ha incidido directamente en el diseo de las
formas de gobierno que han ido sucedindose a lo largo
del tiempo.
En la antigua Grecia lo comunitario se alzaba
sobre lo privado. El ciudadano estaba sometido a los
intereses de la polis; era soberano en lo pblico y
esclavo en lo privado38. La reflexin y el conocimiento
37 ORTEGA Y GASSET, J.: Socializacin del hombre, en
GARAGORRI HERRANZ, P.: Obras completas de Jos Ortega y
Gasset, Revista de Occidente, Madrid, 1966, Tomo II p. 746.
38 CONSTANT., B.: De la libertad de los antiguos
comparada con la de los modernos (discurso pronunciado en el
Ateneo de Paris en 1819), Revista de Estudios Pblicos, 1995,
nm. 59. p. 3: Comparad ahora esta libertad con la de los
antiguos. Esta consista en ejercer colectiva pero
directamente varios aspectos incluidos en la soberana:
deliberar en la plaza pblica sobre la guerra y la paz,
celebrar alianzas con los extranjeros, votar las leyes,
pronunciar sentencias, controlar la gestin de los
magistrados, hacerles comparecer delante de todo el pueblo,
acusarles, condenarles o absolverles; al mismo tiempo que los
antiguos llamaban libertad a todo esto, adems admitan como
compatible con esta libertad colectiva, la sujecin completa
del individuo a la autoridad del conjunto. No encontraris
entre ellos ninguno de los goces que como vimos forman parte
de la libertad de los modernos. Todas las acciones privadas
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26
individual quedaban subordinados a los intereses de
la polis colectividad. La libertad se proyectaba
hacia el exterior (debate poltico) pero no en el
interior. Exista una radical prevalencia del Estado
sobre la conciencia.
En la conocida obra de Antgona39, Sfocles,
precisamente, planteara una trgica reflexin sobre el
contenido y el alcance del deber jurdico y el dilema
entre la obediencia a nuestra propia conciencia (lo
privado) o al Estado (lo pblico). En ella puede
estaban sometidas a una severa vigilancia. Nada se abandonaba
a la independencia individual, ni en relacin con las
opiniones, ni con la industria ni sobre todo en relacin con
la religin. La facultad de escoger el culto, facultad que
observamos como uno de nuestros ms preciosos derechos,
habra parecido a los antiguos un crimen y un sacrilegio. En
las cosas que nos parecen ms ftiles, la autoridad del
cuerpo social se interpona y se entorpeca la voluntad de
los individuos.
39 Edipo, el rey de Tebas, tras abandonar el gobierno de
la ciudad, decidi que este recaera por turno sobre sus
hijos Etcles y Polinices. Sin embargo, al poco tiempo el
pacto quedara roto, enfrentndose en una batalla por el
control de la ciudad y en la que ambos hermanos moriran.
Entonces, el gobernador Creonte, to de los hermanos
fallecidos, public un edicto por el que se prohiba so pena
de muerte dar sepultura a Polinices por dar muerte a su
hermano Etcles. No obstante, y a pesar de lo dispuesto en la
norma aprobada por el senado de Tebas, Antgona, hija de
Edipo, decidi que deba obedecer los mandatos de los dioses
y cumplir el deber sagrado de dar sepultura, en la medida que
las leyes de los dioses (dik) no pueden ser contravenidas
por las leyes de los hombres (nomos). Sorprendida Antgona
por un centinela mientras daba sepultura a su hermano
Polinices, es denunciada y llevada ante Creonte. Recriminada
y condenada a muerte por su to, le dice: no cre que tus
decretos tuvieran fuerza para borrar las leyes divinas. Pues
no son de hoy, ni de ayer, sino que siempre estuvieron
vigentes para guiar al hombre. Sin embargo, Creonte, quien
ve en la ley positiva el nico mecanismo posible para la paz
y el progreso, le replica: No hay mayor mal que la anarqua.
Ella sola es causa de la ruina de la ciudad. El orden y la
obediencia a la ley son la nica garanta de progreso y de
paz. Es deber del gobernante hacerla cumplir y del ciudadano
guardarla. Quien se rebela contra la ley compromete el
presupuesto de la libertad.
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27
observarse como el principal reproche a Antgona es su
separacin respecto del pensamiento unitario de la
polis.
La libertad, paradjicamente, se predicaba de las
conductas pblicas del ciudadano concretadas, por
ejemplo, en la facultad de verbalizar su opinin en la
aprobacin de normas o discusiones en el senado, pero
no en su esfera ms ntima significada por el right to
be let alone, pues era incompatible con la visin
aristotlica del zon politikn donde lo social
prevaleca sobre lo personal. El hombre sin su
dimensin social era similar a un animal.
El hombre se entregaba al Estado, pues este era el
nico capaz de proporcionarle autntica plenitud
felicidad. El ciudadano se confunda con la ciudad.
A pesar de los intentos de ilustres pensadores
griegos, como Aristteles o Platn, por asegurar la
supervivencia de lo pblico frente a lo privado40, lo
cierto es que el sentimiento espiritual del hombre
result inquebrantable, hallndose en la dimensin
extramaterial el primer reducto inexpugnable de los
individuos (la facultad de escoger el culto).
Los sucesivos desastres militares de las polis
griegas frente al imperio macedonio sumieron a los
ciudadanos libres en un sentimiento de desazn y
paulatino apartamiento de lo pblico para centrarse en
su propio yo.
40 HERRERN ORTIZ, A.I.: El derecho a la proteccin de
datos personales en la sociedad de la informacin Cuadernos
Deusto de Derechos Humanos, 2003, nm. 26, passim.
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28
La derrota de las ciudades-estado de Atenas y
Tebas, y otras de menor dimensin e importancia, en la
batalla de Queronea en el ao 338 a.C. a manos de los
ejrcitos de Filipo II de Macedonia, comportaron en la
prctica la destruccin de la esencia filosfico-
poltica de la polis que lcidamente describi Platn
en el libro VII de la Repblica.
La supremaca del poder extranjero y la prdida de
la identidad propia que las polis atribuan a sus
ciudadanos, comportaron el agotamiento del sentimiento
de pertenencia y entrega a la colectividad. Lo que
supuso inexorablemente la dilucin de las polis por la
repblica romana.
En la antigua Roma, a pesar del creciente sentir
acerca de la existencia de conciencia individual del
hombre, concretada en su dimensin ms ntima de
recogimiento y reflexin, como seala LOEWENSTEIN41, lo
cierto es que la falta de derechos ejercitables por el
ciudadano frente al Estado hizo que de facto fuese
imposible la concrecin real y exterior de la
intimidad, que siempre se vio merced del aparato del
Estado. No en vano, aquel que considere la ley y el
orden como los ms altos valores ticos, reconocer en
41 LOEWENSTEIN K.: Roma y la teora general del estado,
Revista de Estudios Polticos, 1970, nm. 174, p. 28: El
Estado era un amo estricto, que exiga una obediencia
absoluta y una fidelidad ciega, que tambin le deba ser
ofrecida por los ciudadanos. No est en contradiccin con
esta afirmacin el hecho de que los ciudadanos romanos
gozasen en su vida privada de una libertad que podran
envidiar muchos pueblos de nuestro autoritario presente: No
podan ser detenidos ni llevados ante un Tribunal
arbitrariamente; su propiedad est asegurada; su libertad de
conciencia era ilimitada. El clima de la Repblica era
favorable para la libertad de opinin; en su falta de respeto
hacia los poderosos, Ctulo dejaba atrs a Aretino o a
Voltaire.
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29
la civilizacin poltica romana un momento estelar,
nunca alcanzado anteriormente, y raras veces despus.
Pero esta hazaa estatal pag un alto precio: una
necesidad de expansin convertida en obsesin nacional,
que luego ascendi a un placer de conquista casi
patolgico, condujo a la clase dirigente a una
arrogancia del poder, que fue pagada demasiado cara por
la miseria de las masas, y la desestimacin de todos
los valores humanos, excepto de aquellos que servan a
la glorificacin del Estado. As como no se puede dejar
de admirar las conquistas estatales de Roma y su efecto
posterior, no se puede olvidar tampoco la nulidad del
poder y, por lo tanto, el fracaso de una forma de
gobierno de gran valor tcnico, que slo serva a los
intereses de los dominantes.42
Ahora bien, tal y como advierte RUIZ MIGUEL, lo
anterior no significa que la idea del