amicus de goransky y bovino caso rodríguez varela

8/3/2019 Amicus de Goransky y Bovino caso Rodrguez Varela

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desde el ejercicio privado de la profesin; nos ha convertido en espectadores privilegiados

de la necesidad de ese cambio.

II. Nuestro nico inters en este caso concreto consiste en que se respete el principal

criterio constitucional para designar a las personas en cargos pblicos: su idoneidad.Como operadores de la justicia y como ciudadanos debemos aprovechar los mecanismos

de participacin previstos en nuestro ordenamiento jurdico para controlar el correcto

funcionamiento de las instituciones.

En cuanto a nuestra relacin personal con el Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA, una de

nosotros ha sido compaera de trabajo; el otro jams haba hablado con l, y entabl

contacto con RODRGUEZ VARELA a raz de este caso.

III.LOS REQUISITOS DE LA ACCIN DE AMPARO

III. 1. Segn la opinin de la Cmara

El primer obstculo que la decisin de la Cmara invoca en contra de los derechos del Sr.

Ignacio RODRGUEZ VARELA se vincula con la aptitud de la accin de amparo para proteger

sus intereses en este caso particular. As, segn la Cmara, las principales caractersticas

de la accin de amparo son:

a) es un proceso sumarsimo cuyo objeto consiste en reparar la lesin de un derecho

reconocido en la CN, en un instrumento internacional o en una ley;

b) est regulado en el art. 43, CN, y se aplica cuando no hay un procedimiento judicial

ms idneo;

c) los jueces deben extremar las precauciones para no decidir a travs de este

procedimiento sumarsimo, cuestiones que exigen mayor debate en procedimientos

ordinarios;

d) la ilegalidad o arbitrariedad alegada, debe ser manifiesta y debe presentarse sin

necesidad de mayor debate y prueba; y

e) ha sido previsto para situaciones que no admiten demora.

Luego de esta enumeracin, la Cmara de Apelaciones pasa analizar los tres agravios.

Debemos resaltar, antes que nada, cul es la fuente normativa que ordena extremar las

precauciones para no dar trmite a las acciones de amparo: una cita del fallo Kot.


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As, la Cmara, para poder evitar la posibilidad de que RODRGUEZ VARELA acceda a un

recurso sencillo, rpido y efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la

ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales (art. 25.1, Convencin

Americana), se limita a citar un fallo desactualizado de la CSJN y, adems, su particular

interpretacin del art. 43 de la Constitucin Nacional.

III. 2. Segn los estndares internacionales

A pesar de lo dicho por la Cmara, en la actualidad no puede considerarse la accin de

amparo sin tener en cuenta la relevancia del derecho internacional de los derechos

humanos, no solo desde el punto de vista interno, sino tambin desde el del derecho

internacional.

Desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, no se puede

ignorar la exigencia de la aplicacin del principio pro homine. Debido a este principio,

siempre que haya divergencias entre normas internas e internacionales, prevalecern las

normas internacionales, a menos que la regla de derecho interno sea ms beneficiosa.

Resulta claro que tanto la sentencia de primera instancia como la de la Cmara centran

todo su anlisis en los requisitos de la accin de amparo tal como se interpreta que sta

est definida en el artculo 43 de la CN. Sin embargo, tanto desde el punto de vista del

derecho internacional como del de derecho interno, ese enfoque es incorrecto:

El artculo 43 en su primera parte es ms restringido, sobre todo en dos causales deexclusin:

Exige que no exista otro medio judicial ms idneo, los textos internacionales no.

Requiere arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los tratados no.

Tales recaudos no aparecen en las normas supranacionales y pensamos que enconsecuencia deben prevalecer stas por sobre la restriccin constitucional (GORDILLO,Agustn, Los amparos de los artculos 43 y 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, en

AA.VV., La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por lostribunales locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 206).

Teniendo en cuenta los principios de interpretacin en juego, est claro que el requisito a)

procedimiento sumarsimo ha sido consecuencia de la mora de los tribunales. El

requisito b) no es exigible, pues los instrumentos internacionales no lo mencionan; de

todas maneras, est claro que no exista ningun otro procedimiento idneo para trabajar.

En cuanto al ltimo requisito, el e), est claro que la demora provocara un grave perjuicio

para RODRGUEZ VARELA.


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III. 3. El amparo no es una va excepcional

El fin que la Cmara ha tenido al describir de ese modo a la accin de amparo (ver punto

III.1) solo pudo haber sido restringir las posibilidades de Ignacio RODRGUEZ VARELA de

obtener el control judicial de su derechos polticos.

Como sucede en muchos casos, los tribunales aplican mecanismos como el amparo de

manera restrictiva, calificndolos de excepcionales, sin fundamento normativo alguno. As,

por ej., la manifiesta arbitrariedad o ilegalidad no es un requisito de admisibilidad del

amparo: se trata, simplemente, del objeto de la accin de amparo que, en caso de

verificarse la arbitrariedad/ilegalidad, es fundamento para la concesin del remedio

planteado.

En este sentido se ha pronunciado GORDILLO de modo contundente:

Es un argumento de rancia autoridad.. pero es replicable con la mayor autoridad de lostratados posteriores que l mismo dej a salvo. Los tratados vigentes de maneraalguna dicen que sea un remedio excepcional, sino al contrario indican que esnormal. Mucho menos heroico o residual (GORDILLO, citado, p. 222, destacadoagregado).

Como hemos visto, la accin de amparo no depende, solamente, del art. 43 de la

Constitucin Nacional. Pues bien, la nica cita normativa que utiliza la Cmara para

rechazar el planteo de RODRGUEZ VARELA es, precisamente, el art. 43.

Lo paradjico es que dicha regla, contenida en el Segundo captulo de la Primera Parte de

la CN, titulada Nuevos derechos y garantas, es utilizada para restringir el mbito de

proteccin de derechos. Una vez ms, se invocan derechos y garantas constitucionales

para restringir derechos. En efecto, si sas fueran las consecuencias de tales derechos y

garantas, a Ignacio RODRGUEZ VARELA le convendra que dicha clusula no existiera.

En consecuencia, solo un anlisis correcto del marco jurdico de la accin de amparo

permitir que este tribunal analice los hechos a la luz del derecho aplicable.

IV.LA DISCRIMINACIN

IV. 1. El derecho a acceder a cargos pblicos

Al hacer referencia a la existencia de los reiterados hechos de discriminacin del Sr.

Ignacio RODRGUEZ VARELA, y a su solicitud de que el rgano judicial ordene al PEN y al

Consejo que cesen con los actos de discriminacin, la Cmara seala que:


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tiene dicho que de una interpretacin integral de las normas que regulan elprocedimiento de seleccin de magistrados, no surge que quienes se postulan comocandidatos en los concursos tengan un derecho subjetivo a ser elegidos

Pues bien, en ningn momento se ha hablado de un derecho subjetivo a ser elegido. Lo

que seguro tienen todos los ciudadanos es derecho a no ser discriminados. Es por elloque RODRGUEZ VARELA solicit al tribunal que ordene que cesen los actos de

discriminacin en su contra. Si hubiera considerado que tena derecho a ser elegido,

habra solicitado ser propuesto como candidato ante el Senado, y no es eso lo que ha

hecho.

Sin embargo, s existe un derecho subjetivo garantizado por la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos, el derecho a acceder a cargos pblicos en condiciones de

igualdad.

Artculo 23. Derechos Polticos1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:a. de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio derepresentantes libremente elegidos;b. de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragiouniversal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de loselectores; yc. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de supas.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiereel inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

En este punto, la Corte IDH le ha dado un alcance a este derecho que resulta

absolutamente aplicable a este caso en particular:

Sin embargo, debe evaluarse si esta circunstancia efectivamente constituye unaviolacin del artculo 23.1.c de la Convencin.

206. Dicho artculo no establece el derecho a acceder a un cargo pblico, sino a hacerlo

en condiciones generales de igualdad. Esto quiere decir que el respeto y garantade este derecho se cumplen cuando los criterios y procedimientos para elnombramiento, ascenso, suspensin y destitucin [sean] razonables y objetivos[nota omitida] y que las personas no sean objeto de discriminacin en el ejerciciode este derecho [nota omitida]. En este caso, los criterios que impidieron el acceso alPoder Judicial de los tres magistrados cumplan con estos estndares, puesto que elprohibir el reingreso a la funcin pblica a quienes han sido destituidos es un requisitoobjetivo y razonable que tiene como fin el garantizar el correcto desempeo del PoderJudicial. Tampoco puede considerarse como discriminatorio, por s mismo, el permitir elreingreso de quienes han accedido a jubilacin. Dado que la Corte ya indic que no tienecompetencia para decidir si proceda la mencionada sancin y a quines tendra queaplicarse (supra prr. 200), tampoco puede analizar las consecuencias que dicha

situacin hubiere generado (Corte IDH, Caso Apitz Barber y otros vs. Venezuela,Sentencia de 5 de agosto de 2008, destacado agregado).


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Ahora bien, para poder determinar si en un caso se ha respetado el deber del Estado de

cumplir con el art. 23.1.c de la Convencin, hay que atender a la relevancia y contenido

que la Corte Interamericana le ha dado a los derechos polticos:

140. Los derechos polticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechosconsagrados en la Convencin Americana como la libertad de expresin, la libertad dereunin y la libertad de asociacin y que, en conjunto, hacen posible el juegodemocrtico. La Corte destaca la importancia que tienen los derechos polticos yrecuerda que la Convencin Americana, en su artculo 27, prohbe su suspensin y la delas garantas judiciales indispensables para la proteccin de stos [nota omitida].

143. La Corte considera que el ejercicio efectivo de los derechos polticosconstituye un fin en s mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedadesdemocrticas tienen para garantizar los dems derechos humanos previstos en la

Convencin (Corte IDH, Caso Castaeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos,Sentencia de 6 de agosto de 2008, destacado agregado).

Es en este contexto en el cual cobra especial relevancia el deber de garanta de los

Estados parte:

108. La Corte estima pertinente reiterar que el ejercicio efectivo de los derechospolticos constituye un fin en s mismo y, a la vez, un medio fundamental que lassociedades democrticas tienen para garantizar los dems derechos humanos previstosen la Convencin [nota omitida] y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no slodeben gozar de derechos, sino tambin de oportunidades. Este ltimo trmino

implica la obligacin de garantizar con medidas positivas que toda persona queformalmente sea titular de derechos polticos tenga la oportunidad real para ejercerlos[nota omitida] (Corte IDH, Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, Sentencia de 1 deseptiembre de 2011, destacado agregado).

145. El artculo 23 contiene diversas normas que se refieren a los derechos de lapersona como ciudadano, esto es, como titular del proceso de toma de decisiones en losasuntos pblicos, como elector a travs del voto o como servidor pblico, es decir, a serelegido popularmente o mediante designacin o nombramiento para ocupar un cargopblico. Adems de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos a losciudadanos, a diferencia de casi todos los dems derechos previstos en la Convencinque se reconocen a toda persona, el artculo 23 de la Convencin no slo establece que

sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el trmino oportunidades. Estoltimo implica la obligacin de garantizar con medidas positivas que toda personaque formalmente sea titular de derechos polticos tenga la oportunidad real paraejercerlos. Como ya lo sealara este Tribunal anteriormente, es indispensable que elEstado genere las condiciones y mecanismos ptimos para que los derechos polticospuedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y nodiscriminacin (Corte IDH, Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, destacado agregado).

201. La Corte entiende que, de conformidad con los artculos 23, 24, 1.1 y 2 de laConvencin, el Estado tiene la obligacin de garantizar el goce de los derechos polticos,lo cual implica que la regulacin del ejercicio de dichos derechos y su aplicacinsean acordes al principio de igualdad y no discriminacin, y debe adoptar las

medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha obligacin de garantizar nose cumple con la sola expedicin de normativa que reconozca formalmente dichosderechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su


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pleno ejercicio (Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de2005, destacado agregado)

De este rpido repaso de la jurisprudencia de la Corte Interamericana referida al derecho

a acceder a cargos pblicos en condiciones de igualdad, surgen claramente las

circunstancias en las cuales se debe analizar el planteo del Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA.

Es destacable, en esta cuestin, que la regulacin normativa para el ejercicio de los

derechos polticos que solo establece un contexto de igualdad formal es insuficiente. El

deber de garanta de la Convencin Americana exige que se determine si el ciudadano ha

tenido la oportunidad de ejercer esos derechos conforme a los principios de igualdad y no

discriminacin.

Por otra parte, teniendo en cuenta la capital importancia del respeto a los derechos

polticos en un Estado democrtico, el escrutinio que deben realizar los tribunales debe

ser estricto y minucioso, pues sa es la nica manera de cumplir con las medidas activas

que el cumplimiento del deber de garanta exige. Veamos, entonces, qu fue lo que

sucedi en el caso del Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA.

IV. 2. Los hechos del caso

El mejor resumen de la discriminacin de la cual ha sido objeto el Sr. Ignacio RODRGUEZ

VARELA se puede leer en un solo prrafo de la presentacin del Sr. Jos MaraCAMPAGNOLI:

3. Ahora bien, tal como lo predijo Ignacio Rodrguez Varela en sus recursos, el PoderEjecutivo persiste hasta estos das en su decisin de excluirlo de toda designacin comoha quedado nuevamente confirmado entre el 7 y el 11 de julio de 2011, con lasimultnea finalizacin de los procesos de seleccin de los concursos n ros 170, 244 y251. A resultas de ello, el demandante suma ahora un total de 27 ternas sin serpropuesto jams, en 20 de las cuales el Poder Ejecutivo Nacional elev pliego ydesign a quienes lo seguan inmediatamente en el orden de mrito . Como ha deser explicado, dos de esas 27 ternas se encuentran pendientes de decisin, pero la

unanimidad de los comentarios recibidos indica que con ellas no habr sino decompletarse la ms absoluta e irrefragable proscripcin, a la que deben agregarseaquellas 4 ternas ms de las que fue privado en el concurso n 140 destinado a cubrir 4cargos de Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal,donde ocupaba al tiempo de su ilegal anulacin el 2 lugar en el orden de mrito y unavirtual 1 posicin por haberse designado en otro cargo a quien lo preceda.

Lo ocurrido en todos estos concursos ha sido simplificado y reexpresado en el grfico del

Anexo A. La informacin exhibida en ese grfico echa por tierra cualquier explicacin que

pueda justificar de algn modo la decisin de no designar a Ignacio R ODRGUEZ VARELA.

Eso surge a simple vista del anlisis de la informacin contenida en el grfico quereproducimos a continuacin. Los casilleros destacados en amarillo indican a los


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concursantes cuyos pliegos fueron remitidos al Senado desde la Presidencia para su

aprobacin. Los casilleros destacados en celeste, el lugar en la terna que ocupaba el Sr.

Ignacio RODRGUEZ VARELA.

Del anlisis del grfico que solo lleva unos minutos surge que RODRGUEZ VARELA fueternado en 27 oportunidades. Tambin surge que en 20 oportunidades, se remiti al

Senado los pliegos de quien estaba debajo de RODRGUEZ VARELA en el orden de mrito.

A pesar de que la discriminacin sufrida por RODRGUEZ VARELA ha sido manifiesta desde

los primeros concursos (ver, por ej., Concursos 120, 51 y 168), hasta ahora no ha logrado

un pronunciamiento judicial que solucione el problema.

El cuadro muestra, en primer trmino, que Ignacio RODRGUEZ VARELA ha demostrado con

creces su idoneidad. Las notas de sus exmenes, sus antecedentes y, adems y

especialmente, el hecho de que haya concursado para diversos fueros y cargos, con

excelentes resultados en todos esos concursos, han probado de modo inequvoco su

idoneidad, destacndose de la gran mayora de sus colegas de concurso. Pues bien,

varios de estos colegas, que ocupaban un orden de mrito por debajo de R ODRGUEZ

VARELA, fueron seleccionados para remitir sus pliegos al Senado.

En muchas ocasiones resulta difcil demostrar la discriminacin. Sin embargo, si

atendemos a la informacin volcada al grfico, resulta evidente que se trata de excluir al

Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA del acceso a cargos pblicos. Sea que RV obtenga el

primero, el segundo o el tercer lugar en la propuesta del Consejo de la Magistratura, se ha

evitado remitir su pliego en 27 oportunidades.

Es evidente que aun en el contexto de un Consejo de la Magistratura que le era

adverso, sus 27 inclusiones en las ternas demuestran que la omisin de designarlo no

obedeci a una cuestin de idoneidad. De este modo, se ha privado a RODRGUEZ

VARELA de su derecho a acceder a cargos pblicos en condiciones de igualdad.


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IV. 3. Otra manera de verlo

Luego de ver el grfico anterior, estuvimos pensando en una manera ms sencilla an de

sintetizar la situacin del Sr. Ignacio RODRGUEZ VARELA. Antes de explicar lo que hicimos,

queremos dejar en claro que no manipulamos los nmeros en sentido alguno, sino que los

valores asignados fueron pensados en esos trminos desde el principio.

Para poder evaluar la idoneidad o lo que sea que el orden de mrito en la terna

representa, asignamos un valor de 10 puntos al tercer puesto; de 20 puntos al segundo

puesto; y de 30 puntos al primer puesto.Hecho esto, sumamos los puntos obtenidos por todos aquellos cuyos pliegos fueron

enviados al Senado. Esta cifra representa la sumatoria de los puntajes de todos los

candidatos juntos cuyos pliegos fueron enviados desde Presidencia al Senado de la

Nacin. Por otro lado, sumamos el total de puntos obtenidos por Ignacio RODRGUEZ

VARELA en cada una de las ternas que integr. Cul fue el resultado? IRV sobrepas en

ochenta puntos(80) a todos los candidatos cuyos pliegos fueron remitidos al Senado.

Insistimos con otra manera sencilla de analizar globalmente el trnsito de Ignacio

RODRGUEZ VARELA por concurso tras concurso, pues de esta manera se torna inexplicable

el hecho de que su pliego jams haya sido remitido al Senado.

Total designados I. Rodrguez VarelaConcurso 120 170 150

Concurso 39 30 10Concurso 51 40 60

Concurso 168 20 40Concurso 170 130 190Concurso 251 10 20

Concurso 244 40 50Total puntaje 440 520

Se debe tener en cuenta, adems, que en el caso de los 440 puntos del total de los

candidatos designados, se tomaron en cuenta 25 designaciones, es decir, 25 ternas. O

sea que partiendo de esos 440 puntos, si los dividimos por 25, nos da un promedio de

17,60 puntos por candidato. En el caso de Ignacio RODRGUEZ VARELA, en cambio, los


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520 puntos solo incluyen 23 ternas (pues no cuentan las ternas 1/120 y 1/170, en las

cuales no fue ternado). As, sus 520 puntos, divididos por 23, dan un promedio de 22,60

puntos.

25 designados Rodrguez Varela Dif. a favor de RV

Puntos totales 440 520 +18,18%

Promedio de puntos por terna 17,60 22,60 +28,40%

Los resultados resumidos en el prrafo anterior han sido volcados a este grfico. Este

breve anlisis demuestra de modo claro dos cuestiones de especial importancia. La

primera de ellas es que Ignacio RODRGUEZ VARELA ha demostrado su idoneidad sin el

menor resquicio de duda.

La segunda circunstancia demostrada consiste en el hecho de que, tanto desde el

Consejo de la Magistratura, como tambin desde Presidencia, no se utiliz el criterio de

idoneidad para seleccionar a quienes integraran las ternas y, despus, a quin de los

ternados se elegira para remitir su pliego al Senado.

Sostener lo contrario significara que la tarea del Consejo de la Magistratura deja mucho

que desear en su tarea de calificar la idoneidad de los concursantes. Es decir, que el

proceso de calificacin de la idoneidad realizado por el Consejo no cumplira para nada sufuncin constitucional. Ello pues RODRGUEZ VARELA result ternado en 27 de 29 ocasiones

y, adems, en 20 de esas 27 ocasiones, se design a quien le segua en orden de mrito.

Con esta informacin que hemos analizado, en s misma, se puede dar por demostrada la

altsima probabilidad de que Ignacio RODRGUEZ VARELA ha sido discriminado. Aun si no se

coincidiera con nuestra valoracin, existen hechos que corroboran esta hiptesis de

manera irrefutable.

IV. 4. El Concurso 140

Las irregularidades ocurridas en el Concurso 140, ahora s, eliminan toda duda posible

sobre el tratamiento desigual al que se ha sometido sistemticamente a Ignacio

RODRGUEZ VARELA. No analizaremos aqu si corresponde dictar la invalidez de la

resolucin que anul dicho concurso. Solo veremos algunos hechos de su tramitacin que

confirman lo que los datos anteriores demuestran.


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La especial importancia que tuvo el Concurso 140 consista en que se trataba de cubrir

dos cargos de jueces de instruccin de la justicia federal de la Ciudad Autnoma de

Buenos Aires.

Al examen se presentaron 32 candidatos. RODRGUEZ VARELA obtuvo la segunda mejorcalificacin en ese examen, donde la gran mayora obtuvo notas muy bajas. He aqu el

puntaje de quienes aprobaron el examen:

Tras conocerse el orden de mrito en 2006, el concurso permaneci demorado hasta ser

enviado a revisin.

Destaco que en la misma resolucin del 10 de octubre de 2006, por la cual fueronconvocados los consultores, se tuvo presente la renuncia al concurso presentada por eldoctor Eduardo Guillermo Farah, nico postulante que revesta ya la condicin de JuezFederal (de Mar del Plata) y a quien le correspondi el vigsimo lugar en el orden demrito, pues su prueba de oposicin fue calificada con 25 puntos sobre 100. Con estecandidato se dio la paradoja de que, pese su mala ubicacin en el concurso convocadopara designar Juez Federal, ese mismo 10 de octubre de 2006 la Comisin de Seleccinde Magistrados dict la resolucin 463 por la cual se dio inicio a los trmites preliminaresdel concurso nmero 173 para cubrir dos vacantes en la Cmara Federal deApelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en el cual particip el doctor Farah,quien fue ternado y elevada su propuesta al Senado de la Nacin en junio de 2008.Algo verdaderamente inslito, nombrar camarista a quien ocup el puesto veinte en el

orden de mrito de un concurso para juez! (del escrito de amparo de IgnacioRODRGUEZ VARELA)

Dado que la gran mayora de los concursantes haban obtenido psimas notas, se decidi

convocar a una junta de notables para revisar la correccin del examen, correccin que

fue ratificada en 2007. Es decir que los tres juristas convocados revisaron los exmenes y

se pronunciaron de modo unnime a favor de su validez. Llama la atencin que en otro

concurso los resultados fueron aun peores y, sin embargo, nada sucedi.

Hubo un caso parecido, el concurso para cubrir dos vacantes en la CmaraFederal portea, en el que el Consejo resolvi lo contrario y acaban de remitirse los


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candidatos al Poder Ejecutivo. En este caso, los resultados del examen fueron anpeores: slo aprobaron dos de los 16 concursantes pero nadie pidi la nulidadde esta decisin (La Nacin, 13/4/2008).

Pasado el tiempo, el Concurso 140 qued paralizado, hasta que finalmente fue anulado.

Ms all de que nadie haba solicitado la nulidad, y de que las malas notas no podanhaber sido el criterio para anular el concurso, el verdadero motivo, en realidad, fue

manifestado explcitamente por Diana CONTI:

El Consejo de la Magistratura anul ayer los trmites del concurso ms antiguo y demayor relevancia poltica que tena para resolver: el que estaba destinado a cubrir lasvacantes del fuero federal de la Capital, donde se tramitan las principales causas porcorrupcin. La decisin se tom por iniciativa de la diputada kirchnerista Diana CONTI,sobre tablas, cuando estaba terminando la sesin del plenario y ya no quedaba en lasala ninguno de los consejeros representantes de los jueces, que se haban opuesto a

que el concurso se anulara.Esta medida permitir que vuelvan a concursar para tres juzgados de alta importanciapoltica candidatos que haban sido aplazados en el examen escrito y relegar a los quelo haban aprobado, que mayoritariamente no cuentan con la simpata del Gobierno.CONTI argument que stos no eran lo suficientemente buenos para armar conellos las ternas que el Consejo debe remitir al Poder Ejecutivo (La Nacin,12/9/2008, destacado agregado)1.

Es decir que la consejera que impuls la anulacin del trmite del Concurso 140, Diana

CONTI, en el cual Ignacio RODRGUEZ VARELA deba terminar primero en el orden de mrito,

declar que RODRGUEZ VARELA no era lo suficientemente bueno como para serdesignado juez federal.

No importaba aqu el hecho de que el examen haba sido evaluado dos veces y que hubo

opinin unnine sobre la justicia de las calificaciones. La consejera careca de

competencia para anular los resultados de un examen solo porque a ella no le pareca lo

suficientemente bueno el Sr. RODRGUEZ VARELA. Diana CONTI, adems, no pudo explicar

de manera creble por qu no haban anulado un concurso anterior en el cual las

calificaciones de los candidatos haban sido peores. Un anlisis crtico de este proceso se1Conti promovi un proyecto que anula el concurso para designar magistrados en el fuero federal dela Capital, probablemente uno de los ms sensibles, si se considera que all se depositaron causas porcorrupcin que involucran al gobierno nacional.Los jueces que cuestionan la medida, exigen que vuelva a discutirse. Conti, mientras tanto, desliz que elConsejo volver a plantear la medida pero no por su contenido sino por la forma y los modos en que se llevadelante.El principal argumento de los crticos radica en la forma en que el Consejo encar la aprobacin, que sellev a cabo sin la mayora de los consejeros presentes. Se digitan nombramientos y uno observa que se

establecen reglamentaciones que despus no prosperan, resalta Recondo.El Consejo quiere empeorar la situacin. Y cuando hablo del Consejo me refiero a los consejerosoficialistas. Los otros, en cambio, tratan de mejorar el tema, concluy (ver nota en http://bit.ly/qVcZMR).


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puede leer en RODRGUEZ, Marcela, Consejo de la Magistratura de la Nacin. A tres aos

de su captura, s. ed., Buenos Aires, septiembre de 2009.

Son los jurados quienes ponen la calificacin a los examinados, y tal calificacin tiene, en

s misma, un valor determinado. Ello ello se debe al hecho de que ha sido el mismoConsejo quien ha organizado el trmite del examen.

Si realmente se creyera de buena fe que el trmite controlado por el Consejo arroja malos

resultados, no solo debera haberse anulado el concurso en este caso en particular.

Adems, debera haberse modificado hace tiempo, pues Ignacio RODRGUEZ VARELA, que

fue considerado no suficientemente bueno por quien promovi la anulacin del Concurso

140, fue ternado en el Concurso 120 (Juez de instruccin), Concurso 168 (Camarista en

Penal Econmico), Concurso 170 (Juez de Instruccin), Concurso 251 (Camarista enpenal ordinario) y Concurso 244 (Juez de tribunal oral).

Lo que dejan en claro los propios dichos de la consejera es que a ella no le pareca

suficientemente bueno Ignacio RODRGUEZ VARELA. sa no es una razn vlida y, en

verdad, no importa si sabemos o no el motivo. Con lo que seguro no tiene nada que ver es

con la idoneidad. La evaluacin de los concursantes fue revisada por dos jurados

diferentes. Ignacio RODRGUEZ VARELA fue ternado en varios concursos por el Consejo. En

este contexto, no se puede siquiera sugerir que la decisin impulsada por uno o dosconsejeros tiene relacin alguna con la idoneidad.

IV. 5. Los motivos de la discriminacin

En verdad, las razones del trato desigual resultan irrelevantes. Es decir, Ignacio

RODRGUEZ VARELA no debe probar esas razones, en la medida en que sea evidente que

los motivos del trato desigual no estn fundados en la idoneidad u en otro motivo que

pueda ser considerado vlido.

Sin embargo, en este caso en particular se han conocido las razones de la discriminacin.

En efecto, la razn fue dada a conocer por el actual Jefe de Gabinete de ministros, Anbal

FERNNDEZ, al fiscal Jos Mara CAMPAGNOLI, en una conversacin telefnica:

en un contacto telefnico en el ao 2008 en el que se refiri a la situacin deIgnacio Rodrguez Varela como una cuestin de portacin de apellido en virtudde la cual se encontraba cien metros bajo tierra (escrito amicus curiae del fiscalJos Mara CAMPAGNOLI).


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Por otra parte, el Prof. Mariano SILVESTRONI escribi en la bitcora No Hay Derecho,

como comentario a una entrada escrita por Mirna GORANSKY2, lo siguiente:

Es vox populi que a RODRIGUEZ VARELA le pusieron la bolilla negra.Yo particip en un concurso en el que me fue muy bien, y a R ODRIGUEZ VARELA tambin,

pero "radio pasillo" deca: a) quienes eran los "elegidos" para ganar las dos vacantes(con independencia de los mritos y del examen); b) que RODRIGUEZ VARELA no iba aganar porque era "hijo de".

Renunci al concurso mediante una nota cortita en la que deca, palabras ms palabrasmenos, que el concurso era irregular. Y eso me consta, al menos en lo que atae almodo en que se conform la terna y se eligi a los ganadores. Lo de la discriminacin,repito, es slo "radio pasillo", pero lo saben todos los que alguna vez participaron enalgn concurso en el que tambin estaba RODRIGUEZ VARELA. Tengo guardadas laspruebas que demuestran la irregularidad de ese concurso y de otro ms, que retratancomo funciona el consejo de la magistratura Kirchnerista.

Mi nombre es Mariano SILVESTRONI (destacado agregado).

sta es la nica razn del trato desigual e injusto. As lo corrobor el mismo Jefe de

Gabinete. Ms all de ello, como ya hemos dicho, no es necesario probar el motivo del

trato discriminatorio, sino que basta con demostrar el hecho en s.

V.DISCRECIN PRESIDENCIAL

V. 1. Conclusiones previas

De acuerdo con lo visto en el captulo IV de esta presentacin, podemos afirmar losiguiente:

Todos los ciudadanos tienen el derecho subjetivo de acceder a los cargos pblicosen condiciones de igualdad.

En el caso del acceso a cargos jurisdiccionales y del Ministerio Pblico Fiscal, elacceso a esos cargos depende de la idoneidad.

Todos los ciudadanos deben contar con este derecho y de oportunidades efectivasde ejercerlo.

Para garantizar el ejercicio de los derechos polticos, el Estado est obligado a tomarmedidas activas que los hagan efectivos.

Ignacio RODRGUEZ VARELA demostr acabadamente en todos los concurso en loscuales particip, su alto grado de idoneidad.

De las 27 oportunidades en que result ternado para cargos judiciales, en 20 deellas Presidencia remiti al Senado el pliego de quien termin por debajo de RODRGUEZVARELA en orden de mrito.

2 La entrada y el comentario se pueden leer ac (http://bit.ly/jTukfG). El hecho de que el autor de esecomentario fue realizado por el Prof. Mariano SILVESTRONI fue corroborado telefnicamente por uno denosotros.


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Esta informacin demuestra que el criterio tenido en cuenta desde Presidencia nofue ni puede haber sido su idoneidad.

En el Concurso 140, anulado por el Consejo en una reunin con auencia de losrepresentantes del poder judicial a instancias de la Consejera Diana CONTI, IgnacioRODRGUEZ VARELA habra quedado primero en orden de mrito entre 32concursantes.

La Consejera Diana CONTI dijo pblicamente que Ignacio RODRGUEZ VARELA no era losuficientemente bueno.

El Jefe de Gabinete le confirm a Jos Mara CAMPAGNOLI que RODRGUEZ VARELAno sera designado por ser hijo de, es decir, por los antecedentes de su padre.

Este cuadro de hechos demuestra claramente que no se ha cumplido en garantizar a

Ignacio RODRGUEZ VARELA su derecho subjetivo a acceder a los cargos pblicos en

condiciones de igualdad, como lo exigen los instrumentos internacionales.

V. 2. Discrecin sin lmites en un Estado de derecho?

Al contestar la demanda, el Estado invoc un poder presidencial ilimitado e irrevisable

para designar a cualquiera de las personas ternadas.

Es decir, se tratara de una facultad que podra ser ejercida del mismo modo que la de un

monarca de un Estado Absoluto. La Cmara pareci haber recogido la posicin del

Estado:

Decimos pareci pues, en verdad, si leemos el precedente que la Cmara cita para

avalar su postura, all se dice:


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Es evidente que entre la opinin de la Cmara en esta sentencia y el precedente que

invoca como cita de autoridad, hay una gran diferencia. Aquella que menciona que en

uso de esta atribucin, el Presidente elige entre los candidatos a aqul que a su

juicio resulta ms idneo para el cargo vacante. Es decir, el presidente est facultadoconstitucionalmente a ejercer su discrecin, pero siempre en el mbito de la idoneidad de

los candidatos.

V. 3. Consecuencias de la interpretacin

Por otra parte, no debe confundirse discrecin para decidir con el carcter inimpugnable

de una decisin dada. Muchos jueces suelen incurrir en esa confusin:

Pero cuando no se puede impugnar la decisin, es posible omitir su fundamento? Esaqu donde se verifica otra confusin habitual, que se da entre discrecionalidad eirrecurribilidad. Ha sido prctica comn considerar discrecionales las decisiones sobrecontingencias procesales irrecurribles, como si el hecho de que las partes no puedanrecurrirlos dispense a los Jueces de hacer explcitos los motivos de sus actos o defundarlos en derecho. El hecho de que algunas decisiones no sean recurribles noimplica habilitar al magistrado para cualquier decisin o que no deba fundarla, sino slosignifica que la decisin que tome que deber ser siempre razonada y fundada- podrser inmediatamente ejecutada y no podr ser ulteriormente revisada, por lo menos en lainstancia o etapa del proceso. Lo que se privilegia es la celeridad del proceso, no lalibertad de decisin del Juez3.

Si bien se utiliza el ejemplo de decisiones judiciales, lo mismo es aplicable a toda decisinde un rgano estatal. Ahora bien, supongamos, por un momento, que la discrecin

presidencial es absoluta y no puede ser impugnable judicialmente. Si esto es as, no

importa cun arbitraria sea la decisin, debe ser acatada.

Cambiemos ahora de modo hipottico los hechos de este caso. Supongamos que todos

los candidatos de las 27 ternas, excluyendo a Ignacio RODRGUEZ VARELA, han sido

hombres. Supongamos ahora que las 27 posiciones ocupadas por RODRGUEZ VARELA,

3 VIRGOLINI, Julio y SILVESTRONI, Mariano, Unas sentencias discretas, borrador, destacado agregado.


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hubieran sido ocupadas por mujeres. Agreguemos a ello que el Jefe de Gabinete le

informa a un funcionario pblico que ninguna mujer ser designada para que su pliego sea

enviado al Congreso.

Es posible afirmar que este caso tampoco es revisable judicialmente? Si aceptamos talproposicin, no solo estamos ignorando el bloque de constitucionalidad. Estaramos,

adems, confundiendo discrecin con arbitrio infundado, es decir, estaramos dejando

importantsimas decisiones para la vida institucional del pas sometidas al capricho

incontrolable de una persona. En sntesis, estaramos arrasando con el Estado de

derecho. Es por ello que GORDILLO4 seala:

En este sentido, se pronuncia este tribunal en Fallos 313:153 y 298:223. El primero, enautos Ducilo S.A. s/recurso de amparo (ley 20.680), del 27 de febrero de 1990. En el

considerando 6 sostiene que el Tribunal no advierte que pueda haber mediado

intromisin del Poder Judicial en reas reservadas a otro Poder. En efecto, la

circunstancia de que la administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales en

manera alguna puede dejar de lado el control judicial suficiente de los actos

administrativos de naturaleza jurisdiccional a que obliga el principio de la separacin de

poderes, ni tampoco puede constituir un justificativo de la conducta arbitraria tanto ms

en una causa de sustancia penal administrativa puesto que es precisamente la

razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los

actos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada,

verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Fallos 298:223, considerando 10; Fallos:

299:362, considerando 6).

En el segundo de los fallos citados, en autos Industria Maderera Lanin S:R.L. c/Est. Nac.

4 GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, edicin subida en internet, tomo 2, Seccin II,captulo VIII, ps. 25 y siguiente (http://bit.ly/n8mQX4).


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y/o Minist. Agric. Y Ganad y/o Dir. Gral. Parques Nacionales s/daos y perjuicios, del 30

de junio de 1977, en el considerando 10 se sostiene Que la circunstancia de que la

administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede

aqu constituir un justificativo de su conducta arbitraria; puesto que es precisamente la

razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los

actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de

parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia.

Recordemos, tambin, las consecuencias internacionales de los actos del poder judicial:

206. Dicho artculo no establece el derecho a acceder a un cargo pblico, sino a hacerloen condiciones generales de igualdad. Esto quiere decir que el respeto y garanta deeste derecho se cumplen cuando los criterios y procedimientos para el nombramiento,ascenso, suspensin y destitucin [sean] razonables y objetivos y que las personas no

sean objeto de discriminacin en el ejercicio de este derecho. En este caso, loscriterios que impidieron el acceso al Poder Judicial de los tres magistrados cumplancon estos estndares, puesto que el prohibir el reingreso a la funcin pblica a quieneshan sido destituidos es un requisito objetivo y razonable que tiene como fin el garantizarel correcto desempeo del Poder Judicial. Tampoco puede considerarse comodiscriminatorio, por s mismo, el permitir el reingreso de quienes han accedido ajubilacin. Dado que la Corte ya indic que no tiene competencia para decidir si procedala mencionada sancin y a quines tendra que aplicarse (supra prr. 200), tampocopuede analizar las consecuencias que dicha situacin hubiere generado (Corte IDH,Caso Apitz Barber y otros vs. Venezuela, destacado agregado).

De manera evidente, la Corte Interamericana verific si se haba garantizado el derecho

poltico (art. 23, Convencin Americana), comprobando si se haba respetado el derecho a

un recurso judicial efectivo (art. 25, Convencin Americana).

Teniendo en cuenta el contenido del deber de garanta que la Corte Interamericana le da a

los derechos polticos (ver cap. IV.1 de esta presentacin), y la inexistencia de excepcin

alguna al derecho de defensa en juicio en nuestro texto constitucional, y al derecho a un

recurso judicial efectivo en la Convencin Americana, la accin iniciada por Ignacio

RODRGUEZ VARELA puede y debe ser revisada judicialmente.

Finalmente, hacemos saber a las Seoras Ministras y a los Seores Ministros que, en

nuestra calidad de amigos del tribunal, nuestra intencin ha sido presentar la opinin que

nos merece un tema que entendemos de trascendencia, esto es, informar al tribunal con

otras perspectivas.

Y si lo hemos hecho, es porque considerbamos absolutamente necesario colaborar para

que se adopte una decisin conforme a derecho en el sentido que lo solicita el Sr. Ignacio

RODRGUEZ VARELA.


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Saludamos a las Sras. Ministras y a los Seores Ministros muy atentamente,

Mirna GORANSKY Alberto BOVINO

amicus de goransky y bovino caso rodríguez varela

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