ขอบเขตการบังคับ ... - cisg blog · pdf file3...
Post on 06-Mar-2018
227 Views
Preview:
TRANSCRIPT
1
ขอบเขตการบงคบใชภายใตอนสญญาสหประชาชาตวาดวยสญญา
ซอขายระหวางประเทศ (United Nations Convention on
Contracts for the International Sale of Goods 1980 (CISG)
โดย
Pirachaya Werasukho
2
1. บทนา
เดมการทาส ญญาซอขายระหวางประเทศไมมกฎเกณฑทใชบงคบตอสญญาโดยเฉพาะ
ดงน น คส ญญาแตละฝ ายจะพยายามเจรจาตอรองทจะใหกฎหมายภายในประเทศของตนมผล
บงคบใชในสญญา ซงขนอยก บวาคส ญญาฝ ายใดจะมอานาจตอรองมากกวากน และเปนไปไดวา
กฎหมายวาดวยการซอขายของประเทศหนงมกจะแตกตางจากอกประเทศหนง จงทาใหเกด
ความไมม นใจในสทธและหนาทระหวางผซอและผขายทอยตางร ฐกนซงเปนป ญหาประการหนง
และในกรณทวาคส ญญาไมไดตกลงโดยชดแจงในสญญาวาจะเลอกกฎหมายใดมาบงคบใช ก
เปนป ญหาอกประการหนงในการเลอกใชกฎหมายทบงคบตอสญญา ซงอาจแกไขไดโดยการใช
กฎหมายขดกนของศาลในประเทศทคส ญญานาเสนอขอพพาท อยางไรกตาม ป ญหาทอาจเกด
ตามมากคอกฎหมายขดกนของแตละประเทศยงมความแตกตางกนไปตามระบบกฎหมาย และ
ยงมความไมทนสมย ไมสอดคลองกบวธปฏบตทางการคาระหวางประเทศดวย ดงนน เพอการ
แกไขป ญหาดงกลาว รวมถงเพอการสรางกฎเกณฑทมผลบงคบใชตอสญญาซอขายระหวาง
ประเทศใหมความเปนเอกภาพโดยไมตกอยภายใตกฎหมายภายในของประเทศใดประเทศหนง
จงมสถาบนทจ ดทากฎหมายเอกชนใหเปนเอกภาพ (UNIDROIT) ซงต งอยทกรงโรม ประเทศ
อตาล จดทาอนสญญาวาดวยการซอขายระหวางประเทศ 2 ฉบบ เมอ ค.ศ. 1964 (พ.ศ. 2507)
โดยมประเทศตาง ๆ เขารวมลงนามเปนภาค ณ กรงเฮก ประเทศเนเธอรแลนด อนส ญญาท ง
สองฉบบมชอดงน
1. อนส ญญาวาดวยกฎหมายรปแบบของการซอขายระหวางประเทศ (The
Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods)
2. อนสญญาวาดวยกฎหมายรปแบบของการกอใหเกดสญญาสาหรบการซอขาย
ระหวางประเทศ (The Convention relating to a Uniform Law on the Formation
of Contracts for the International Sale of Goods)
แตประเทศทเปนภาคมจานวนนอยและไมไดร บความนยมเทาทควร ดงน น
คณะกรรมการกฎหมายการคาระหวางประเทศของสหประชาชาต (United Nations
Commission on International Trade Law) มชอยอวา UNCITRAL ซงเปนหนวยงานหนงของ
องคการสหประชาชาตจงไดรางกฎหมายแมแบบในการคาระหวางประเทศโดยเฉพาะสาหรบ
การซอขาย เรยกวา United Nations Convention on Contracts for the International Sale of
Goods 1980 (CISG) ซงเรมมผลบงคบใชต งแตว นท 1 มกราคม ค.ศ. 1988 และนบไดวา
อนส ญญาสหประชาชาตวาดวยสญญาซอขายระหวางประเทศหรอ CISG ไดร บความสาเรจ
อยางคาดไมถง หลงจากใชเวลามากวา 30 ป ในการเตรยมการรางสญญา และนบต งแตการ
ประชมสหประชาชาต (UN) ณ กรงเวยนนา ประเทศออสเตรยในป ค.ศ.1980 ซงมประเทศ
สมาชก 62 ประเทศเขารวมในการประชม จนกระท ง ค.ศ. 2006 (พ.ศ. 2549) มประเทศท
3
ประกาศใช CISG เปนกฎหมายรวม 67 ประเทศ ท งนเกอบท งหมดของประเทศทเขารวมเปน
ภาคลวนเปนชาตมหาอานาจทางการคา ยกเวน สหราชอาณาจกรหรอองกฤษ และญป น
อนส ญญาสหประชาชาตวาดวยสญญาซอขายระหวางประเทศ หรอCISG แทบจะเรยก
ไดวาเปนการประชมทางกฎหมายเกยวกบการพาณชยระหวางประเทศททรงอทธพลมากทสด
อกท งนกกฎหมายและศาลในหลายประเทศกมความคนเคยกบ CISG เสมอนหนงเปนกฎหมาย
ภายในประเทศของตนเอง อนสญญาดงกลาวจงถอไดวาเปนกฎหมายกลางในการซอขาย
ระหวางประเทศเลยทเดยว สวนหนงของความสาเรจน นอาจเปนเพราะการกาหนดขอบเขตการ
ใชบงคบ CISG ดงทบญญตไวในสวนท 1 (มาตรา 1 – 13) ไมไดมความซบซอนมากเกนไป
และกลายเปนตนแบบใหกบอนสญญา หรอรางสนธส ญญาอน ๆ อกหลายฉบบไดเจรญรอยตาม
ว ตถประสงคของ CISG คอวา “CISG ไมไดเปนกฎเกณฑทรวบรวมแนวปฏบต
เกยวกบการคาระหวางประเทศ จงไมไดมบทบญญตเกยวกบรายละเอยดตาง ๆ ทครอบคลมใน
เรองสญญาซอขายระหวางประเทศทกเรอง แตมจดมงหมายในการบญญตสทธหนาทและการ
เยยวยาข นพนฐานของผซอและผขายในสญญาซอขายระหวางประเทศ อนเปนหลกเกณฑทเกด
จากการผสมผสานและประนประนอมของระบบกฎหมายตาง ๆ ทาใหอนส ญญานไดร บการ
ยอมรบจากนานาประเทศ” 1 ดงนน จะพบวาการนา CISG มาใชบงคบเปนสวนหนงของ
กฎหมายภายใน กจะไดรบประโยชนในเรองของการกอใหเกดสญญาซอขายระหวางประเทศ
และการตความสญญาเพอกาหนดสทธและหนาทของผซอและผขาย ตลอดจนการเยยวยา
ระหวางคส ญญา นอกจากน ลกษณะสาคญประการหนงของ CISG ยงเปดชองใหคส ญญาม
เสรภาพในการทาส ญญาโดยจะยกเวนไมนาบทบญญต CISG มาใชบางสวนหรอไมใชท งหมด
เลยกได ในขณะทหลายประเทศมการนา CISG ไปใชอยางกวางขวาง สาหรบประเทศไทย ยง
ไมมกฎหมายวาดวยการซอขายสนคาระหวางประเทศเปนการเฉพาะ ดร.สทธพล ทวช ยการ ผ
พพากษาและเลขานการศาลทรพยสนทางป ญญาและการคาระหวางประเทศกลาง กลาวถง
มมมองของประเทศกาลงพฒนาตอการนา CISG ไปใชไดอยางนาสนใจวา
“อนส ญญาซอขายสนคาฯ (ระหวางประเทศ) ตอบสนองป ญหาของประเทศกาลงพฒนา
ในแงทเปนกฎหมายททนสมยทบญญตเปนพเศษสาหรบสญญาซอขายระหวางประเทศ
มความยดหยน และคานงถงประโยชนของผซอและผขายระหวางประเทศในลกษณะท
สมดล บทบญญตของอนสญญานวางหลกการทช ดเจนและครอบคลมป ญหาในทาง
ปฏบตเกยวกบการคาระหวางประเทศทกฎหมายภายในของประเทศทกาลงพฒนา
1สทธพล ทวช ยการ, “บทวเคราะหเรองความสมพนธระหวาง INCOTERMS และ
กฎหมายซอขายระหวางประเทศ,” ในคมอการศกษาวชากฎหมายการคาระหวางประเทศ,
จดพมพโดย สานกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา (กรงเทพมหานคร: จรร ชการ
พมพ, 2545) น.136.
4
หลายประเทศไมไดบญญตไว. ..ซงความมอย ตลอดจนการใชและตความของ
บทบญญตทเกยวของของอนสญญาดงกลาวนาจะเปนประโยชนตอประเทศกาลง
พฒนา” 2
คากลาวขางตนนตพมพในวารสารทรพยสนทางป ญญาและการคาระหวางประเทศ เมอป ค.ศ.
1999 (พ.ศ. 2542) ผานมาจนถง ป พ.ศ. 2549 ซงพบวาเปนชวงทศกษาคนควาวจ ย CISG
เชงเปรยบเทยบกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยเพอนาไปใชรางกฎหมาย
เกยวกบสญญาซอขายระหวางประเทศ จากการประชมทางวชาการคร งท 2 เมอว นท 23
มกราคม 2549 เพอรางพระราชบญญตส ญญาซอขายสนคาทางพาณชย โดยขออางองคา
กลาวของศาสตราจารยพเศษ จรญ ภกดธนากล ในการประชมคร งนทวา
“ตอนนราง พ.ร.บ.สญญาซอขายสนคาระหวางประเทศไดมการปรบเปลยนเปนราง
พ.ร.บ.สญญาซอขายสนคาทางพาณชย เพอมใหระบบกฎหมายซอขายของไทยม
หลายระบบมากจนเกนไป อนอาจทาใหนกกฎหมายตองสบสนตอการใชบงคบ
ดงนนในแนวใหมนจงไดจดทากฎหมายในรปแบบการซอขายสนคาทางพาณชย
โดยวางหลกเกณฑท งการซอขายสนคาในประเทศและระหวางประเทศใหเปนไปใน
ทศทางเดยวกน คอ
๑. ถาเปนการซอขายทางแพง กฎหมายทใชบงคบกเปนไปตามประมวลกฎหมาย
แพงและพาณชย
๒. ถาเปนการซอขายทางพาณชยไมวาจะเปนในประเทศหรอระหวางประเทศกจะ
ใช พ.ร.บ.ฉบบน
ในกฎหมายฉบบนของเราควรพจารณาท งสวนทเหมอนและตางกบทมอยใน CISG
และในกฎหมายแพงของไทย ในสวนทตางกนตองนามาพจารณาแลววางหลกเพอ
ปรบกฎหมายใหเหมาะสมกบการปรบใชในทางพาณชย ... CISG เปนอนสญญาท
ไดผสมผสานท งระบบ Common Law และ Civil Law แตจะสอดคลองไปทาง Civil
Law มากกวา ทาใหประเทศไทยไมนาจะมป ญหาอะไรในการรางกฎหมายไปตาม
CISG”3
2 Suthiporn Thaveechaiyagarn, “The Third World Perspective on the U.N.
Convention on Contracts for the International sale of Goods,” วารสารทรพยสนทางป ญญา
และการคาระหวางประเทศ, น.246-247. 3 <http://www.legalreform.go.th CISG
5
ถงแมวาการรางกฎหมายดงกลาวย งไมปรากฏใหเหนชดเจนเปนรปธรรมนบต งแตการ
ประชมทางวชาการทผานมาแลวนน แตการศกษาขอบเขตการใชบงคบของ CISG เพอการ
เตรยมความพรอมไวกอนนบวาเปนเรองทมประโยชนอยางยง หากประเทศไทยประสบ
ผลสาเรจในการตราพระราชบญญตส ญญาซอขายสนคาทางพาณชยโดยมการนาCISG มา
ปรบใช ท งนจาเปนตองคานงถงดวยวาประวตการตรากฎหมาย CISG แสดงใหเหนวา
ขอบเขตการนาไปใชไมไดอยนง แตเปดใหมการพฒนา แกไข และปรบเปลยน4 ซงจากการ
คนควาบทความตางประเทศ ทาใหเขาใจวาบางประเดนย งไมไดขอยตวาอยภายใตหรอ
นอกเหนอขอบเขตการใชบงคบของ CISG ดวยเหตน การนาเสนอรายงานขอบเขตการใช
บงคบคร งน จงเปนสวนหนงทสะทอนใหเหนถงความเหนของนกกฎหมาย นกวชาการใน
ป จจบน จากบทความตาง ๆ ท งในและตางประเทศ รวมถงบทวจารณคาพพากษาทเกยวของ
กบบทบญญตมาตราทเกยวกบขอบเขตการใชบงคบ ซงในอนาคตยอมมการพฒนาแงมม
ใหม ๆ และปรบเปลยนแกไขอยางไมหยดนงเพอนา CISG ไปใชใหสอดคลองกบแนวทาง
ปฏบตการคาระหวางประเทศตามระบบกฎหมายทแตกตางกนและตามยคสมยทเปลยนแปลง
4Annemarie Großhans, “Reflections on the Scope of the Applicability of the 1980
U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Good,” Vindobona Journal of
International Commercial Law & Arbitration (2005 ):3.
6
2. ขอบเขตการใชบงคบ
CISG มบทบญญตท งหมด 101 มาตรา โดยแบงโครงสรางออกเปน 4 สวน
1. บทบญญตวาดวยขอบเขตการใชบงคบอนสญญาและบทบญญตท วไป
(Sphere of Application and General Provisions) มาตรา 1 -13
2. บทบญญตวาดวยการกอใหเกดสญญา (Formation of the Contract)
มาตรา 14 - 24
2. บทบญญตวาดวยการซอขายสนคา (Sale of Goods) กาหนดหนาทของผขาย
และผซอ มาตรา 25 - 88
4. บทเฉพาะกาล (Final Provisions) มาตรา 89 – 101
สวนท 1 บทบญญตวาดวยขอบเขตการใชบงคบอนสญญาและบทบญญตท วไป มาตรา 1 -13
ในสวนนแบงเปน 2 บท
บทท 1 บทบญญตวาดวยขอบเขตการใชบงคบอนสญญาซงประกอบดวยมาตรา 1 –
6 โดยมาตรา 1 - 5 กาหนดหลกเกณฑและลกษณะตาง ๆ ของสญญาท CISG ครอบคลมถง
และไมครอบคลมถง และมาตรา 6 เปนบทบญญตวาดวยหลกเสรภาพในการแสดงเจตนา
(Freedom of Contract) โดยจะใหอานาจคส ญญาในการเลอกทจะนาบางสวนหรอท งหมดของ
CISG มาใชบงคบ (Opting-in) หรอไมเลอกมาใชบงคบ (Opting-out)
บทท 2 บทบญญตท วไป มาตรา 7 -13 ไดแก
- การตความและการอดชองวางของ CISG มาตรา 7
- การตความการแสดงเจตนาของคส ญญา มาตรา 8
- ประเพณทางการคาและธรรมเนยมปฏบตของคส ญญา มาตรา 9
- สถานประกอบการของคส ญญา มาตรา 10
- แบบของสญญาและขอสงวนเรองแบบของสญญา มาตรา 11และมาตรา 12
- การใหหนงสอหรอหลกฐานเปนหนงสอรวมถงโทรเลข Telex มาตรา 13
สวนท 2 การกอใหเกดส ญญา มาตรา 14 – 24
ประกอบดวยหลกเกณฑสาคญเกยวกบการกอใหเกดสญญา เชน ลกษณะของคาเสนอ
และคาสนอง เวลาทคาเสนอและคาสนองมผล การเพกถอนคาเสนอและคาสนอง การยกเลกและ
การปฏเสธคาเสนอและคาสนอง
สวนท 3 การซอขายสนคา มาตรา 25 - 88
บทท 1 บทบญญตท วไป มาตรา 25 – 29 โดยมมาตราสาคญ คอมาตรา 25 กลาวถง
การผดสญญาในสาระสาคญ (Fundamental Breach) ซงจะตองกอใหเกดความเสยหายถง
ขนาดทคส ญญาอกฝ ายหนงไมไดร บสงทพงจะไดร บตามสญญา เวนแตคส ญญาทผดสญญาไม
สามารถคาดเหนลวงหนา และวญ ชนในลกษณะเดยวกนและสถานการณเดยวกนกไมอาจ
7
คาดการณได ซงเปนหลกท วไปทป องกนไมใหคส ญญาเลกสญญาไดโดยงาย และมาตรา 26
กลาวถงการบอกเลกสญญา เปนตน
บทท 2 บทบญญตเกยวกบหนาทผขาย มาตรา 30 – 52
บทท 3 บทบญญตเกยวกบหนาทผซ อ มาตรา 53 – 65
บทท 4 บทบญญตวาดวยการโอนความเสยงภย มาตรา 66 – 70
บทท 5 บทบญญตเรองหนาทรวมกนระหวางผซอและผขาย มาตรา 71 – 88
สวนท 4 บทเฉพาะกาล มาตรา 89 – 101
เปนบทบญญตเกยวกบระเบยบและวธปฏบตของรฐตาง ๆ เชน การใหส ตยาบน การ
ต งขอสงวน เปนตน
จากโครงสรางขางตน มาตราทกลาวถงขอบเขตการใชบงคบของอนสญญาโดยตรงคอ
มาตรา 1 - 6 อยางไรกด การพจารณาขอบเขตการใชบงคบของ CISG จาเปนทจะตองเชอมโยง
กบมาตราอน ๆ อยางเปนระบบดวย จงจะเหนภาพรวมท งหมดของการใชบงคบ CISG ซงใน
การนาเสนอรายงานขอบเขตการใชบงคบ CISG จะมงหมายอธบายเชงวเคราะหมาตรา 1 – 6
ประกอบกบมาตรา 7 - 13 ซงเปนบทบญญตท วไป และเชอมโยงกบมาตราอน ๆ ทเกยวของ
พรอมกบการนาเสนอความเหนของนกกฎหมาย นกวชาการและบทวเคราะหคาพพากษาดวย
เพอสะทอนมมมองทหลากหลายเกยวกบขอบเขตการใชบงคบ และใหเหนพฒนาการการนา
CISG ไปใชในบรบทเงอนไขตาง ๆ ท งนอยบนพนฐานหลกการทกลาวมาแลวในบทนาวา
การศกษาขอบเขตการใชบงคบ CISG ไมมการอยนง หรอมความเปนพลวต พฒนาแงมมใหมๆ
อยตลอดเวลา ดงน น ผลทคาดวาจะไดร บจากการศกษาคร งน คอการทาความเขาใจขอบเขต
5Article 1
(1) This Convention applies to contracts of sale of goods between
parties whose places of business are in different States:
(a) when the States are Contracting States; or
(b) when the rules of private international law lead to the application
of the law of a Contracting State.
(2) The fact that the parties have their places of business in different States is
to be disregarded whenever this fact does not appear either from the contract or from
any dealings between, or from information disclosed by, the parties at any time before
or at the conclusion of the contract.
(3) Neither the nationality of the parties nor the civil or commercial character
of the parties or of the contract is to be taken into consideration in determining the
application of this Convention.
8
การใชบงคบ CISG ตามบทบญญตของกฎหมาย และการพจารณาความเหนของนกกฎหมาย
นกวชาการ และคาวนจฉยของศาลศาล ตลอดจนการทาความเขาใจถงป ญหาทอาจเกดขนได
จากการนาไปใชในทางปฏบต โดยป ญหาตาง ๆ อาจเปนประเดนขอโตแยงทย งไมเปนทยต
จาเปนตองมการพฒนาตอไปอก ซงควรทจะศกษาคนควาวจ ยตดตามผลอยางตอเนอง
1. ความหมายและขอบเขตของคาวา “สญญาซอขายสนคาระหวางประเทศ”
ในการศกษาขอบเขต CISG มกจะเรมตนทมาตรา 15 เนองจากเปนมาตราทชใหเหน
ถงหลกเกณฑและเงอนไขทจะถอวาเปนการทาส ญญาซอขายระหวางประเทศของคส ญญา
ท งสองฝ ายหรอไม โดยเมอพจารณามาตรา 1 (1) จะเหนวามองคประกอบสาคญ ไดแก
(1) ส ญญา
(2) ซอขาย
(3) สนคา
(4) ระหวางคส ญญา โดย
(a) ผซงมสถานประกอบการอยในรฐตางกนโดยเปนรฐภาคแหงอนสญญาน
หรอ
(b) เมอกฎเกณฑแหงกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคลทบงคบใช
ในสญญานาไปสการใชกฎหมายของรฐภาค
องคประกอบดงกลาวขางตนมความสาคญโดยจาเปนตองอธบายขยายความเพอใหเกดความ
เขาใจขอบเขตการใชบงคบของ CISG มากยงขน จากการพจารณาองคประกอบ (1) “ส ญญา”
และ องคประกอบ (2) “ซอขาย” จะพบวาไมไดมการนยามไวใน CISG แตพจารณาไดจาก
องคประกอบพนฐานของ “ส ญญา” คอคาวา “คาเสนอ” และ “คาสนอง” ซงใชในระบบกฎหมาย
สมยใหมและระบไวช ดเจนในสวนท 2 (การกอใหเกดสญญา) ของอนสญญาน 6 สวนคาวา
“ซอขาย” แมไมมคานยามใน CISG แตคานกเกยวของกบคาวาโอนกรรมสทธ ในสนคาจาก
ผขายไปยงผซอ โดยพจารณาไดจากมาตรา 307 และมาตรา 538 กลาวคอผขายและผซอจะตอง
6Jacob Ziegel, “The Scope of the Convention: Reaching out to Article one and
beyond,” Journal of Law and Commerce (Fall 2005):2. 7Article 30
The seller must deliver the goods, hand over any documents relating to them
and transfer the property in the goods, as required by the contract and this Convention 8 Article 53
The buyer must pay the price for the goods and take delivery of them as
required by the contract and this Convention.
9
มหนาทระหวางกน โดยผขายจะตองสงมอบสนคา ยนเอกสารทเกยวของกบสนคาและโอน
กรรมสทธ ในสนคา และผซอกจะตองชาระราคาและรบมอบสนคา อนเปนสญญาตางตอบแทน
ระหวางการสงมอบสนคาและการชาระเงน ดงนน ส ญญาแลกเปลยน(สงของหรอบรการ) จง
ไมใชการขาย9 ในความหมายของ CISG สาหรบการเชาซอ และการเชา ซงใหความสาคญกบ
สทธในการใชประโยชนสนคามากกวาการไดมาซงสนคา CISG กไมควรทจะนามาใชบงคบกบ
ความสมพนธระหวางผใหเชากบผเชา อยางไรกตาม นตส มพนธระหวางผใหเชากบผจาหนาย
สนคาทใหเชาอาจอยภายในขอบเขตของ CISG หากมการรบรองวาสทธของผใหเชาจะถกโอน
ใหกบผเชา10
นอกจากน ส ญญาใหสทธการเปนตวแทนจาหนาย (franchising) แ ล ะ ส ญ ญ า ก า ร
แตงต งผจ ดหนาย (distribution) กไมสามารถถกจดประเภทวาเปนสญญาซอขายภายใตมาตรา
1 ได11 ซงความเหนดงกลาว มขอสนบสนนจากคาพพากษาของศาลในสหรฐอเมรกา ไดแก ศาล
ใน the Southern District of New York ตดสนคด Helen Kaminski Pty. Ltd. v. Marketing
Australian Products, Inc. เมอป ค.ศ. 1997 วาส ญญาการต งผจ ดจาหนายไมไดระบจานวนและ
ราคาทช ดเจน จงไมสามารถจดวาเปนสญญาซอขายสนคาทอยในขอบเขตการใชบงคบ CISG
และสองปตอมา ศาลใน the Eastern District of Pennsylvania กตดสนในคด Viva Vino
Import Corp. v. Farnese Vini S.R.L. วา CISG ไมใชบงคบกบขอตกลงทมการแตงต งตวแทน
จาหนายทมสทธผกขาดเพยงผเดยว (an exclusive distributorship agreement)12
ขอสงเกตประการหนงคอการพจารณาขอบเขตการใชบงคบของ CISG อาจรวมถง
กรณการขายทผขายไมไดมประเภทธรกจในสนคาทขาย เชน การขายเฟอรนเจอรสานกงานมอ
สอง หรอคอมพวเตอรเหลอใชจานวนมากโดยหนวยงานเอกชนทไมไดทาธรกจประเภทน
โดยตรง แตมไวใชเปนอปกรณภายในสานกงาน หรอการขายโดยเอกชนทไมใชพอคาเลย
เชน การขายมรดกตกทอดของครอบครวใหแกรานคาเพชรพลอย น นเพราะอนสญญานไมได
แยกความแตกตางไวช ดเจนระหวางผขายทเปนพอคากบผขายทไมใชพอคา13 จงไมอาจสรป
9 Peter Schlechtriem, “Requirements of Application and Sphere of Applicability
of the CISG,” Victoria University of Wellington Law Review (December 2005):9. 10 Peter Schlechtriem, Commentary on the UN Convention on the International
Sale of Goods (CISG), Trans. Geoffrey Thomas (Great Britain: Biddles Ltd, 1998), p.22. 11Joseph Lookofsky, Understanding the CISG in the USA (Netherlands: Kluwer
Law International, 2004), p.18. 12 Marlyse McQuillen, “The Development of A Federal CISG Common Law in
U.S. Courts: Patterns of Interpretation and Citation,” University of Miami Law Review
(January 2007), pp.4-5. 13Jacob Ziegel, supra note 6, p.4.
10
ไดวาผขายจะตองเปนผมอาชพหรอธรกจในประเภทสนคาทขายจงจะเขาขายขอบเขตการใช
บงคบของ CISG ซงหากพจารณาประเดนนประกอบกบมาตรา 1 (3) จะพบวาอนสญญานใช
บงคบกบสภาพของความเปนระหวางประเทศทคส ญญามสถานประกอบการอยตางร ฐกน
ส ญญาจงมล กษณะทางพาณชยโดยสภาพ ซงคส ญญาท งสองทเขาทาส ญญามกจะเปนนาย
พาณชย (merchants) แตประเดนนกไมใชกรณท CISG จะพจารณาวาอยในขอบเขตการใช
บงคบหรอไม และตามขอเทจจรงทวาความแตกตางระหวางเอกชนกบพาณชย (civil-
commercial distinction) เกยวของกบระบบภายในของแตละประเทศจงไมมนยยะสาคญตอการ
พจารณาการใชบงคบ CISG สงทเกยวของกบประเดนนและมการพฒนาแนวคดจนไดขอสรป
แลวกคอธรกรรมประเภทสนคาผบรโภค (consumer-type transactions) ไมอยในขอบเขตการ
ใชบงคบของอนสญญาน14 ซงเปนไปตาม มาตรา 2 (a)15 ความเปนระหวางประเทศทคส ญญา
มสถานประกอบการอยตางร ฐกน ส ญญาจงมล กษณะทางพาณชยโดยสภาพ ซงคส ญญาท งสอง
ฝ ายทเขาทาส ญญามกจะเปนนายพาณชย (merchants) แตประเดนนกไมใชกรณท CISG จะ
พจารณาวาอยในขอบเขตการใชบงคบหรอไม และตามขอเทจจรงทวาความแตกตางระหวาง
เอกชนกบพาณชย (civil-commercial distinction) เกยวของกบระบบกฎหมายภายในของแตละ
ประเทศจงไมมนยยะสาคญตอการพจารณาการใชบงคบ
มาตรา 1 จะทาใหเหนชดเจนวาอนสญญานใชบงคบกบการซอขายสนคา (contrats de
vente de marchandises) และนอกจากนแลว สงทปรากฏในมาตรา 2 และ 3 ไดแสดงใหเหน
วาบางธรกรรมไมอยในขอบเขตการใชบงคบของ CISG สาหรบมาตรา 2 ธรกรรมทไมรวมใน
CISG ไดแก
14 <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/loo1.html> 15 Article 2
This Convention does not apply to sales:
(a) of goods bought for personal, family or household use, unless the seller,
at any time before or at the conclusion of the contract, neither knew nor
ought to have known that the goods were bought for any such use;
(b) by auction;
(c) on execution or otherwise by authority of law;
(d) of stocks, shares, investment securities, negotiable instruments or money;
(e) of ships, vessels, hovercraft or aircraft;
(f) of electricity.
11
(a) สนคาทซอไวใชสวนบคคล สาหรบครอบครว หรอครวเรอน เวนแตวาผขาย
ไมร หรอไมนาจะรวาสนคาทซอไปเพอใชในการเชนน น ณ เวลากอน หรอในขณะทาสญญา
(b) โดยการขายทอดตลาด
(c) ในการบงคบคด หรอประการอนใดโดยผมอานาจตามกฎหมาย
(d) หน หลกทรพยลงทน ตราสารเปลยนมอ หรอเงน
(e) เรอ เรอเดนสมทร ยานสะเทนนา สะเทนบก หรออากาศยาน
(f) ไฟฟ า
การยกเวนไมรวม “สนคา” บางประเภทไวใน CISG ตามมาตรา 2 สะทอนใหเหนถง
ว ตถประสงคของคาวา “สนคา” ภายใตขอบเขตการใชบงคบของ CISG โดยแบงกลมการ
พจารณาไดดงน
กลมท 1 มาตรา 2 (a) สะทอนใหเหนถงวตถประสงคของการไดมาซงสนคา
กลมท 2 มาตรา 2 (b) และ (c) สะทอนใหเหนถงประเภทของสญญาขาย และ
กลมท 3 มาตรา 2 (d), (e) และ (f)) สะทอนใหเหนถงชนดของสนคา
ในกลมท 1 มาตรา 2 CISG จะไมรวมการซอขายสนคาทมว ตถประสงคซอมาใชสอย
สวนตว เพอหลกเลยงความขดแยงระหวางกฎเกณฑ CISG กบกฎหมายภายใน ซงม
ว ตถประสงคเพอคมครองผบรโภค เปนกฎหมายทควบคมและมผลบงคบใชในแตละประเทศ
เมอเรว ๆศาลฎกาของเยอรมนไดมคาพพากษาทแสดงใหเหนวาย งคงมความขดแยงเกยวกบ
การนยามคาวา “การซอขายสนคาบรโภค” ในระหวางกฎหมายภายในของแตละประเทศ จรง ๆ
แลว ส ญญาทเรยกวาการซอขายสนคาบรโภคทอยภายใต CISG จะตองไมรวมถงสนคาท
ไมไดมว ตถประสงคเพอการพาณชย หรอกลาวอกนยหนงคอไมรวมถงสนคาเพอการใชสอย
สวนตวหรอในครวเรอน เชน เมอผซอซอรถใชสวนตวจะตรงขามกบกรณซอใชเพอทาการคาใน
ธรกจการขนสง เปนตน
ในกลมท 2 ประเภทสญญาขาย หากเปนกรณสนคาขายทอดตลาดและสนคาซงขายใน
การบงคบคดหรอโดยอานาจกฎหมายประการอนจะไมอยในขอบเขต CISG เนองจากเปน
สญญาขายสนคาทมทมาจากเหตผลในการใชอานาจตามกฎหมาย หรอไดจากการยด จบกม
หรอจากการบงคบคดตามคาพพากษา หรอตามกระบวนการของกฎหมายลมละลายซงเปน
เรองของกฎหมายวธพจารณาความของแตละประเทศ แตท งนกรณมาตรา 2 (b) ไมรวมถง
สนคาทมาจากการประมลโดยเอกชนดวยกน
12
ในกลมท 3 มาตรา 2 ไมรวมประเภทสนคาทขาย ตาม (d) หนในตลาดหลกทรพย
หน หนวยการลงทน ใบตราสาร หรอเงนตรา เพอมใหมผลกระทบกบกฎหมายภายในท
บญญตไวโดยเฉพาะ และไมรวมประเภทสนคาตาม (e) เรอ เรอทะเล หรอเครองบน ซง
จาเปนตองมการจดทะเบยนสญชาตควบคมโดยเฉพาะตามกฎขอบงคบของกฎหมายภายในแต
ละประเทศ นอกจากน CISG ย งไมรวมสนคาตาม (f) กระแสไฟฟ า เน องจากมการ
พจารณาวาไมเปนสงหารมทรพยทจ บตองได ซงกรณนอาจเปนประเดนป ญหาโตแยงกบกรณท
การขายแกสและนามนดบถกพจารณาวาเปนการขายพลงงานซงอยในขอบเขตการใชบงคบของ
CISG แตกระแสไฟฟ ากลบไมรวมอยใน CISG
จากตวอยาง “สนคา” ทใหรายละเอยดไวในมาตรา 2 ทาใหเขาใจวาสงทอยตรงขามกนม
แนวโนมทจะถกพจาณาวาจะอยภายในขอบเขตอนสญญาน เนองจากเนอหาใน CISG ไมได
ระบนยาม “ซอขาย” หรอ “สนคา” ไวโดยตรง ดงนน องคประกอบท งสองคานจงมการตความ
โดยอสระ (an 'autonomous' interpretation) วา “สนคา” จะตองมล กษณะเปนสนคาพาณชย
ซงเปน “สงของ” (หรอว ตถ) และดวยลกษณะการซอขายระหวางประเทศ จงจะตองเปนสงท
เคลอนยายไดจากสถานทหนงไปอกสถานทหนงโดยผขนสง จงเปนทช ดเจนวาสงทไมสามารถ
เคลอนยายได อยางเชน อสงหารมทรพยยอมอยนอกเหนอแนวคดน ท งนรวมไปถง 'know-
how' และ 'goodwill' ซงแทบจะไมมความเชอมโยงกบแนวคดคาวา “สนคา” ทมการยอมรบ
กน16 ในขอบเขตการใชบงคบของ CISG วาจะตองเปนสนคาทมรปรางจบตองไดและเปน
สนคาพาณชย ไมรวมวตถทไมอาจจบตองได เชน หน หลกทรพยลงทน ตราสารเปลยนมอ
สทธตาง ๆโดยเฉพาะสทธในทรพยสนทางป ญญา เชน สทธบตร ลขสทธ เครองหมายการคา17
และ อสงหารมทรพยไมใช “สนคา”18 ในขอบเขตการใชบงคบของ CISG ตามความเหนทยนย น
โดย Peter Schlechtriem อยางไรกด ตามทกลาวมาแลวนนยงไมควรนาไปสขอสรปทวา
แนวคดเกยวกบสนคาภายใต CISG ถกจากดวาเปนสงทจ บตองไดเทานน 19 ยกตวอยางเชน
การซอขายซอฟตแวรทเปนประเดนโตแยงวาเปนสนคาในขอบเขตของ CISG หรอไม ซงม
ความเหนหลากหลายแงมมลวนแตนาสนใจอยางยง
การซอขายซอฟตแวร ซงเปนประเดนโตแยงในแวดวงนกกฎหมาย และนกวชาการน
Jacqueline Mowbray ไดใหความเหนวาความจรงอาจไมใชส ญญาซอขาย แตอาจเปน
ขอตกลงการอนญาตใหใชสทธ (a licensing agreement) เชน เมอลกคาซอไมโครซอฟต ซงจะ
16 <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/loo1.html>
17 พรต เศรษฐกร, “ป ญหาเกยวกบหนาทของผซอในการแจงความไมถกตองของสนคา
ในสญญาซอขายร ะหว า งปร ะ เทศ , ” ( วท ยาน พนธมห าบณฑต คณะน ตศ าสตร
มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2549), น.15. 18 Peter Schlechtriem, supra note 9, p.7. 19 Joseph Lookofsky, supra note 11, p.11.
13
มขอตกลงการอนญาตใหใชสทธมาดวยโดยระบวา 'this software product is licensed, not
sold'. เหตผลสาคญกคอมนเปนสทธประเภททรพยสนทางป ญญาแนบมากบซอฟตแวร และ
ขณะเดยวกนผผลตซอฟตแวรกอาจขายแผนดสคใหแกผซอ แตไมอาจขายสทธทร พยสนทาง
ป ญญาในโปรแกรมนได จงแทนทดวยการอนญาตใหผซอมสทธใชโปรแกรม ดงนน ขอตกลง
การอนญาตใหใชสทธจะไมเกยวของกบการโอนกรรมสทธ ในตวสนคาทขายไป ตามทกาหนดไว
ในมาตรา 30 และจงไมใชส ญญาซอขาย ซงยอมอยนอกเหนอขอบเขตใชบงคบของ CISG และ
จากคาพพากษาของศาลในสหรฐอมรกาไดนา the United States Uniform Commercial Code
('UCC') ซงเหมอนกนกบ CISG มาใชบงคบกบกรณการซอขายสนคาเกยวกบการอนญาตใหใช
สทธซอฟตแวรคอมพวเตอร โดยตดสนวา 'where the contract price of a lease is as large
as the sales price of the same item, the transaction is analogous to a sale and will be
covered by the UCC' ตามแนวคดพนฐานน CISG กนาจะสนบสนนขอเทจจรงทวา
ขอตกลงการอนญาตใหใชสทธสามารถกอต งส ญญาซอขายได หากวาราคาของการอนญาตใหใช
สทธ (licence) ดงกลาวเปนราคาเดยวกนกบการซอซอฟตแวร อยางไรกตาม ย งไมม
ขอสนบสนนโดยตรงเกยวกบการนา CISG มาใชบงคบในเรองน20
ในความเหนอกดานหน ง Professor Lookofsky แสดงความเหนวาการซอขาย
ซอฟตแวรเปนการซอขายสนคา แตเปนการยากทจะพจารณาเชนนได หากซอฟตแวรไมได
บรรจไวในรปของสงทจ บตองไดในเวลาทซอขายกน อยางเชน แผนดสค หรอเปนสวนหนงของ
คอมพวเตอร เซลลโฟน หรอชนสวนหรอสวนประกอบอน ๆ ของอปกรณ21 กลาวคอถาผขาย
สงมอบซอฟตแวรใหผซอทางอเลกทรอนคสซงเปนสนคาทจ บตองไมได จะเขากรณเดยวกนกบ
ทรพยสนทางป ญญาทกลาวไวแลวขางตนทไมอยในขอบเขตการใชบงคบของ CISG ในกรณน
Peter Schlechtriem เหนวาไมวาซอฟตแวรจะอยในรปจบตองไดอยางดสค หรอฮารดไดรฟ
หรอเพอการสงมอบ ผขายไดสงทางอเลกทรอนคสสาหรบใหผซอดาวนโหลด หรอไมวา
ซอฟตแวรจะถกใชอยางถาวรหรอช วคราว (ตออายการใชสทธ) ซอฟตแวรทไดมาในรปแบบใด
กตามกถอวาเปน “สนคา”และอยภายใตอนส ญญาน อยางไรกตาม หากวาซอฟตแวรสามารถ
20 Jacqueline Mowbray, “The Application of the United Nations Convention on
Contracts for theInternational Sale of Goods to E-Commerce Transactions: The
Implications for Asia,” Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration
(2003):4-5. 21 Jacob Ziegel, supra note 6, p.3.
14
ถกใชเพยงช วเวลาหนงและสามารถถกเพกถอนการใชสทธ ส ญญานนจะเปน “a licence
contract” ซงไมอยในขอบเขต CISG 22 จงอาจพจารณาไดวาซอฟตแวร ซงมล กษณะไมอาจจบ
ตองได (หากไมไดอยแผนดสคหรอว ตถทจ บตองได) กอาจถกพจารณาวาเปน “สนคา” ได ซง
ขนอยก บว ตถประสงคและเงอนไขในการขายตามความเหนของ Peter Schlechtriem
นอกจากมาตรา 2 จะสะทอนใหเหนถงขอบเขตการใชบงคบในความหมายของคาวา
“สนคา” แลว ขอบเขตความหมาย “สนคา” ภายใต CISG ยงพจารณาไดจากมาตรา 3 23 ดงน
(1) ส ญญาสาหรบการจดหาสนคาเพอนาไปผลตถอเปนการขาย เวนแตวา หาก
คส ญญาฝ ายทส งสนคาร บทจะเปนฝ ายจดหาวตถดบจาเปนสวนใหญสาหรบ
การผลตน น
(2) อนส ญญาฉบบนไมใชกบสญญาทหนาทสวนใหญของคส ญญาฝ ายทจ ดหาสนคา
จะตองดาเนนการจดหาแรงงาน หรอการใหบรการในรปแบบอน ๆ ดวย
สนคาสาหรบการนาไปผลตอยภายใตการใชบงคบของอนสญญาน แตถาคส ญญาผซงส งซอ
สนคาเปนฝ ายจดหาชนสวนหรอว ตถดบสาคญเปนสวนใหญสาหรบการผลตสนคา จะไมอย
ภายใตอนส ญญาน แตจะเปนสญญาจางบรการเพอเขาสกระบวนการในการจดหาวตถดบ24
ลกษณะประเภทสญญาทปรากฏในมาตรา 3 (2) เปนสญญาผสม (mixed contracts) ทอยนอก
นยามความหมายคาวา ส ญญาซอขายตามทอธบายมากอนน กลาวคอสญญาจะมล กษณะซอ
ขายโดยมการสงมอบสนคา และมล กษณะการใหบรการดวย เชน การสงมอบอปกรณทม
เทคโนโลยสงและบรการตดต งทโรงงาน ท งนควรจะเปนสญญาเดยว และจะตองใหความสาคญ
กบการซอขายมากกวาการใหบรการในสญญา โดยหากจะตองแยกเปนสองสญญา CISG จะ
นามาใชบงคบกบสญญาซอขาย ขณะทกฎหมายภายในจะใชบงคบกบสญญาประเภทจางบรการ
22 Peter Schlechtriem, supra note 9, p.8.
23Article 3
(1) Contracts for the supply of goods to be manufactured or produced are to be
considered sales unless the party who orders the goods undertakes to supply a
substantial part of the materials necessary for such manufacture or production.
(2) This Convention does not apply to contracts in which the preponderant part
of the obligations of the party who furnishes the goods consists in the supply of labour
or other services.
24 Ibid. p.8.
15
องคประกอบทส “คส ญญา” ซงจะกลาวถงเปนองคประกอบสดทายของมาตรา 1 (1)
คอคส ญญาทอยในสถานประกอบการของรฐภาคคนละประเทศ ซงระบไวในมาตรา 1(1)(a) ของ
CISG วาคส ญญาแตละฝ ายตองมสถานประกอบการอยคนละประเทศ และในประเทศเหลานน
จะตองเปนรฐภาคของอนสญญาน แตกรณทผซอหรอผขายมสถานประกอบการหลายแหง
มาตรา 1025 ของ CISG กใหทางออกวา ถาคส ญญาฝ ายหนงมสถานประกอบการมากกวาหนง
แหง ใหถอเอาสถานประกอบการทมความใกลชดทสดตอสญญา เชน เมอพจารณาการปฏบต
หนาทตามสญญา พบวามการชาระราคาหรอสงมอบของทประเทศใด กถอวาประเทศน นมความ
ใกลชดทสดตอสญญาน นเอง
การใชบงคบตาม CISG นน จะไมคานงถงส ญชาตของคส ญญา และคณสมบตของ
คส ญญาวาเปนผคาหรอไม อกท งคณสมบตของผบรโภคทซอสนคากไมอยภายใตการใชบงคบ
CISG สงทเปนตวชขาดกคอคส ญญาแตละฝ ายน นอยตางร ฐหรอไม เชน หากบรษทผซอทม
สานกงานใหญในประเทศนวซแลนดมสาขาประกอบธรกจต งอยในประเทศออสเตรเลย โดย
สานกงานสาขาในประเทศออสเตรเลยนเปนผทาส ญญาซอขายสนคากบบรษทผขายทต งอย ณ
กรงเวลลงตน ประเทศนวซแลนด ส ญญาดงกลาวกตกอยภายใตการใชบงคบ CISG
ขอความในมาตรา 1 (1) (a) ทวาแตละฝ ายตองอยตางร ฐกน มทมา กลาวคอกอนท
CISG จะใชบงคบนน มกฎทเรยกวา Hague Sales Laws ในปค.ศ.1964 ซงใชบงคบอยกอน
โดยมประเทศทใหส ตยาบนเพยง 9 ประเทศเทาน น มหลกการสาคญในการใชบงคบคอ เพยง
แคคส ญญามทพานกอยตางร ฐกนอยางถาวร ดวยเหตน หากคส ญญาทไมไดประกาศใชกฎ
ดงกลาวอยตางร ฐกน ส ญญาททาขนกจะตกอยภายใตกฎดงกลาวทนท ดงน นในการเตรยม
การรางกฎหมายซอขายของสหประชาชาต จงไมยอมรบกฎหมายซอขายในรปแบบเกาท
25 Article 10
For the purposes of this Convention:
(a) if a party has more than one place of business, the place of business is
that which has the closest relationship to the contract and its performance,
having regard to the circumstances known to or contemplated by the
parties at any time before or at the conclusion of the contract;
(b) if a party does not have a place of business, reference is to be made to
his habitual residence.
16
เปรยบเสมอนการลาอาณานคม แตอยางไรกด ผลทปรากฏใหเหนตอมาในมาตรา 1(1)(b) ก
ชใหเหนถงอทธพลของ CISG ทมผลใชบงคบกบคส ญญาฝ ายทเปนรฐภาค กลาวคอกฎหมาย
ขดกนของประเทศนนอาจชใหนาไปสการใชบงคบกฎหมายของประเทศภาคกได ดงนน ถาม
การทาส ญญาซอขายระหวางนกธรกจชาวนวซแลนด ซงเปนรฐภาคใชบงคบ CISG และชาว
ญป นหรอชาวองกฤษ ซงตางไมใชร ฐทใชบงคบ CISG และตอมามการฟ องคดกนทศาล
นวซแลนด โดยอาจมประเดนเรองเขตอานาจศาล หรอประเดนป ญหาของกฎหมายขดกนในศาล
นวซแลนด ศาลนวซแลนดกมสทธตดสนใหนา CISG มาใชบงคบ ในกรณทเทยบเคยงกนได
คอคาพพากษาในประเทศเยอรมนทมการตดสนบอยคร งกอนทประเทศเยอรมนจะใหส ตยาบน
CISG ประเทศอนๆในยโรป เชน อตาล หรอฝร งเศสไดใหส ตยาบนอนสญญานแลว ดงนน
หากกฎหมายของประเทศดงกลาวมผลใชบงคบ ศาลเยอรมนตองใช CISG เสมอนเปนสวนหนง
ของกฎหมายภายในประเทศตน เชนเดยวกบของอตาล หรอฝร งเศสทมการใชบงคบแลว
สาหรบกฎหมายการซอขายระหวางประเทศ อยางเชน CISG ตามกรณตวอยางสญญาททาขน
ระหวางนกธรกจชาวนวซแลนดและชาวญป น แมศาลญป นเองกตองนา CISG มาใชบงคบ หาก
กฎหมายขดกนของญป นชใหนากฎหมายนวซแลนดมาใชบงคบ
ดวยเหตน ตามมาตรา 1(1)(b) ซงใหหมายความถงประเทศทไมไดเปนภาค จงอาจตอง
ถกผกพนในการใชบงคบ CISG ดวย ซงอาจกลายเปนประเดนป ญหาสาคญ และทางแกทเปน
ธรรมประการหนงกคอการอนญาตใหมการต งขอสงวนตามมาตรา 9526 ของ CISG ซงประเทศท
ไดใหส ตยาบนสามารถแถลงวาตนเองจะไมถกผกพนโดยมาตรา 1(1)(b) อยางเชน ประเทศ
มหาอานาจอยางจน และสหรฐอเมรกาซงไดต งขอสงวนนไว กรณตวอยาง คอ ผขายใน
สหรฐอเมรกาขายสนคาใหแกผซอในรฐแหงหนง ซงไมใชร ฐภาค CISG มาตรา 95 หมายความ
วา ศาลในสหรฐอเมรกาไมถกผกพนทจะตองใชกฎเกณฑของอนสญญาน แมวากฎหมาย
ระหวางประเทศแผนกคดบคคลจะใหนากฎหมายของอเมรกา (เชน กฎหมายของ ร ฐภาค
CISG) มาใชบงคบ ในสถานการณน ถากฎหมายขดกนชไปทกฎหมายของผขาย ศาล
อเมรกากจะนากฎหมายภายในของอเมรกามาใช เชน the Uniform Commercial Code27
26 Article 95
Any State may declare at the time of the deposit of its instrument of
ratification, acceptance, approval or accession that it will not be bound by subparagraph
(1)(b) of article 1 of this Convention. 27 <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/loo95.html>
17
กลาวอกนยหนง เมอสหรฐอเมรกาต งขอสงวนมาตรา 95 ศาลในสหรฐอเมรกาจะนา CISG มา
ใชบงคบเมอคส ญญาสองฝ ายมาจากรฐภาคเทาน น28
จงสรปประเดนเรองคส ญญาทอยในสถานประกอบการตางรฐไดวาถาส ญญาไมได
กาหนดชดเจนวาไมใหนา CISG มาใชบงคบ CISG กสามารถมผลบงคบใชโดยอตโนมตท นท
หากวาคสญญาตางรฐทเปนภาคนา CISG มาใชเปนสวนหนงของกฎหมายตน และใน
ขณะเดยวกน CISG กมบทบญญตยกเวนไมนาบทบญญตบางขอของ CISG มาใชบงคบ ตาม
มาตรา 95 ทกาหนดวาร ฐใดอาจจะแถลง ณ เวลาสงมอบสารแหงส ตยาบน การรบรอง การ
เหนชอบ หรอภาคยานว ตรวาตนจะไมผกพนตามมาตรา 1 (1) (b) แหงอนสญญานกได
2. ขอบเขตการใชบงคบของบทบญญตตามวตถประสงค CISG
จากการอธบายขางตนเกยวกบมาตรา 1 ซงกลาวถงคส ญญา สญญาซอขาย และสนคา
ทอยในขอบเขตใชบงคบของ CISG และมาตรา 2 ซงใหรายละเอยดประเภทสนคาทอย
นอกเหนอการใชบงคบของ CISG ประกอบกบมาตรา 3 ทระบลกษณะสญญาทอยภายใต
อนส ญญาน รวมถงส ญญาในรปแบบการจางแรงงานและการใหบรการทนอกเหนอการใช
บงคบของ CISG จงกลาวไดวาขณะทมาตรา 2 จากดขอบเขตของ CISG แตมาตรา 3 ได
ขยายขอบเขตออกไป โดยนาไปสขอบเขตของธรกรรม CISG ทเหนอไปกวาส ญญาซอขาย
ท วไป กลาวคอเปนสญญาทมการผสมผสานประเภทสนคาทถกผลตหรอจดหาพรอมกบการ
ใหบรการ29
เมอพจารณามาตรา 1 – 3 แลว นามาประกอบกบมาตรา 429 จะทาใหเขาใจถง
ว ตถประสงคของ CISG ทมงหมายจะครอบคลมถงอะไรบางในสญญา น นคอมงเฉพาะการ
กอใหเกดของสญญาซอขาย สทธหนาทของผขายและผซอทเกดจากสญญาดงกลาว ดจาก
28
Marlyse McQuillen, supra note 12, p.3 29 Annemarie Großhans, supra note 4, p.8. 30 Article 4
This Convention governs only the formation of the contract of sale and the
rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract. In
particular, except as otherwise expressly provided in this Convention, it is not
concerned with:
(a) the validity of the contract or of any of its provisions or of any usage;
(b) the effect which the contract may have on the property in the goods sold.
18
โครงสราง CISG ทกลาวมาแลว จะเหนวาบทบญญตตาง ๆ ในสวนท 2 เปนเรองการ
กอใหเกดสญญา(Formation of the Contract) มาตรา 14 – 24 และสวนท 3 เปนเรองหนาท
ของผขายและผซอ (Sale of Goods) มาตรา 25 - 88 สอดคลองกบมาตรา 4 ประเดนทมาตรา
4 ยกเวนไววาไมอยในขอบเขต CISG ไดแก ความสมบรณของสญญา และการโอนกรรมสทธ
สนคาซงจะอยในการใชบงคบของกฎหมายภายใน สาหรบความสมบรณของสญญา ซงไม
รวมไวในอนสญญาน ไดแก เรองความสามารถของบคคลและตวแทน การผดสญญาอนทาให
ส ญญาเปนโมฆะ และโดยเฉพาะอยางยงกฎหมายการคาระหวางประเทศหรอกฎหมายภายใน
หามมใหมการซอขายสนคาบางประเภท อยางเชน การหามนาเขาหรอจากดการสงออกสนคา
ประเภทอาวธ ว ตถดบนวเคลยร และสนคาประเภทเดยวกน ถาจาเปนตองใชใบอนญาตสาหรบ
สญญาบางประเภทและหนวยงานทางปกครองผซงมอานาจในรฐน นปฏเสธ จะเขาขายประเดน
ความสมบรณของสญญาทอยภายใตการใชบงคบของกฎหมายภายในประเทศ31 มใชเรองท
อยในขอบเขต CISG
เชนเดยวกบเรองความสมบรณของสญญา ในเรองการโอนกรรมสทธ สนคาไมใช
ประเดนป ญหาของ CISG ตามมาตรา 4 (b) แตเปนเรองของกฎหมายทมผลบงคบใชของแตละ
ประเทศ ซงศาลจะตดสนตามหลกท วไปของกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคล จากการ
คนควาถงแนวคดเบองหลงในเร องน Peter Schlechtriem ไดอางองถง Secretariat’s
Commentary ทวาในระหวางการเตรยมรางกฎหมายโดย UNCITRAL พบวามนเปนไปไมไดท
จะนากฎหมายเยอรมนซงตองการใหมส ญญาเกยวกบการโอนกรรมสทธแยกออกมาเปนสญญา
ตางหากเชอมกบกฎหมายองกฤษและกฎหมายฝร งเศสซงหลกกรรมสทธ จะโอน ณ เวลาทา
ส ญญา32 เมอระบบกฎหมายมความแตกตางกนเชนน CISG ซงมเจตนารมณทจะสราง
กฎหมายใหมความเปนอนหนงอนเดยวกนยอมเปดชองใหเปนประเดนทกฎหมายภายในของแต
ละประเทศจะพจารณาตดสนเยยวยาแกไขและหรออดชองวาง
ขอสงเกตอกประการหนงทนาสนใจเกยวกบมาตรา 4 คอวาขอบเขตการใชบงคบ
ครอบคลมเฉพาะผซอและผขาย จะสามารถตความใหขยายไปถงบคคลภายนอก (Third
Parties) ไดหรอไม ประเดนน Marlyse McQuillen ไดเขยนวเคราะหคาพพากษาในบทความ
University of Miami Law Review เมอเดอนมกราคม ค.ศ. 2007 (พ.ศ. 2550) วาจากการ
อางองคาพพากษาของศาลในรฐหลายแหง ซงตความมาตรา 4 ประกอบมาตรา 10 แลว
ตดสนวา CISG นาไปใชกบผซอและผขายเทาน น สวนความเกยวพนกบบคคลภายนอก
ในการปฏบตตามสญญาไมเกยวของการใชบงคบของ CISG ยกตวอยางในคด
31 Peter Schlechtriem, supra note 9, p.11. 32 Peter Schlechtriem, supra note 10, p.46.
19
Usinor Industeel v. Leeco Steel Products, Inc. ศาลใน the Northern District of Illinois
ตดสนนอกเหนอจากทกลาวมาแลววา CISG ไมไดครอบคลมถงสทธของบคคลภายนอกผไมใช
คส ญญาตามสญญา33 บคคลภายนอกทวานอาจไดแก ธนาคารผเปด Letter of Credit ใหแกผ
ซอ ซงศาลสวนใหญยงคงตดสนวาเปนบคคลภายนอกไมใชคส ญญานอกจากความสมบรณของ
สญญาและการโอนกรรมสทธ สนคาท CISG จะไมครอบคลมถงตามมาตรา 4 ทกลาวมาแลว
เพอสนบสนนแนวคดในเรองบคคลภายนอกไมอยในขอบเขตของ CISG พจารณาได
จากบทบญญตภายใน CISG ไดแก มาตรา 4134 และ 4235 ซงกาหนดใหหนาทผขายทมตอ
33 Marlyse McQuillen, supra note 12, p.4.
34 Article 41
The seller must deliver goods which are free from any right or claim of a third
party, unless the buyer agreed to take the goods subject to that right or claim. However,
if such right or claim is based on industrial property or other intellectual property, the
seller's obligation is governed by article 42. 35 Article 42
(1) The seller must deliver goods which are free from any right or claim of a
third party based on industrial property or other intellectual property, of which at the
time of the conclusion of the contract the seller knew or could not have been unaware,
provided that the right or claim is based on industrial property or other intellectual
property:
(a) under the law of the State where the goods will be resold or otherwise
used, if it was contemplated by the parties at the time of the conclusion of the contract
that the goods would be resold or otherwise used in that State; or
(b) in any other case, under the law of the State where the buyer has his
place of business.
(2) The obligation of the seller under the preceding paragraph does not extend
to cases where:
(a) at the time of the conclusion of the contract the buyer knew or could
not have been unaware of the right or claim; or
(b) the right or claim results from the seller's compliance with technical
drawings, designs, formulae or other such specifications furnished by the buyer.
20
ผซอในการสงมอบสนคาทปราศจากขอเรยกรองใดใดหรอการรอนสทธใดใดจากบคคลภายนอก
(free of the third –party claims) ซงเปนประเดนทปลอยใหเปนเรองของกฎหมายภายใน
ขอบเขตการใชบงคบ CISG ยงสะทอนใหเหนจากขอจากดในมาตรา 536 ซงแสดงวา
วาอนสญญานไมไดใชบงคบกบประเดนเกยวกบความรบผดของผขายตอความตายหรอการ
บาดเจบของบคคลอนมสาเหตมาจากตวสนคา ซงสะทอนใหเหนวาหากเปนกรณละเมดตอ
บคคลแลว CISG จะไมครอบคลมถง แตมาตรา 5 ไมไดตดประเดนความรบผดอนเกดจาก
สนคา(product liability) ในทกกรณออกจากขอบเขตของอนสญญาน ตรงกนขาม มนชดเจน
โดยปรยายวา (argumentum e contrario) มาตรา 5 อนญาตใหผซอตามอนสญญา ตกลงไมนา
อนสญญานไปใช ทาการเรยกรองคาชดเชยภายใตอนส ญญานหากเกดกรณสนคาทสงมาแลวไม
เปนไปตามสญญาและทาใหเกดความเสยหายแกทรพยสน37 ประเดนน สามารถพจารณาได
จากมาตรา 74 38 ของ CISG ทกาหนดวาความเสยหายทเกดจากการผดสญญาจะไดร บการ
เยยวยาแกไข ท งนความเสยหายดงกลาวจะตองไมเกนไปกวาความเสยหายคส ญญาฝ ายททา
ผดสญญาคาดไวลวงหนาหรอควรจะคาดการณไดขณะทาสญญา โดยพจารณาถงขอเทจจรงท
เขารหรอควรจะรถงผลทเปนไปไดจากการผดสญญานน ท งน กฎหมายภายในวาดวยเรอง
ละเมดกอาจมผลใชบงคบไดดวยตามหลกความรบผดโดยเครงครด เนองจากกรณสนคาชารด
บกพรองไมเปนตามสญญาหรอความเสยหายตอสนคาน นเปนการกระทาทอยเหนอหลกการวา
36 Article 5
This Convention does not apply to the liability of the seller for death or
personal injury caused by the goods to any person. 37 Joseph Lookofsky, supra note 11, p.25. 38 Article 74
Damages for breach of contract by one party consist of a sum equal to the
loss, including loss of profit, suffered by the other party as a consequence of the
breach. Such damages may not exceed the loss which the party in breach foresaw or
ought to have foreseen at the time of the conclusion of the contract, in the light of the
facts and matters of which he then knew or ought to have known, as a possible
consequence of the breach of contract.
21
ดวยเรองสทธประโยชนทส ญญากาหนดขน (outside the principal domain of interests
created by contracts)39 การกาหนดประเดนนไวในขอบเขตการใชบงคบ CISG ซงมความ
เชอมโยงกบกฎหมายภายในดวยน น จะสรางความเปนธรรมและความม นใจใหกบคส ญญาทอย
ตางร ฐกนตรงกบเจตนารมณในการราง CISG ทมงจะเยยวยาป ญหาระหวางผซอและผขาย
ระหวางประเทศ
3. หลกเสรภาพในการแสดงเจตนา (The principle of freedom of contract) หรอ
หลกอสระของคส ญญา (Party Autonomy)
นอกจากน CISG ยงกลาวถงหลกท วไป ไดแก หลกเสรภาพในการแสดงเจตนา (The
principle of freedom of contract) หรอหลกอสระของคส ญญา (Party Autonomy) ซงมอยแลว
ในกฎหมายภายในของแตละประเทศรวมท งประเทศไทย หลกนปรากฏอยในมาตรา 6 40
CISG ทกาหนดวาภายใตบงคบของบทบญญตมาตรา 12 คส ญญาอาจจะบงคบหรอยกเวนหรอ
เปลยนแปลงผลของบทบญญตใด ๆ ในอนสญญานกได ซงเปนการใหอสระแกคส ญญาทจะตก
ลงไมนา CISG มาใชบงคบในสญญาท งหมดหรอบางสวนกได และอาจเพมเตมหลกเกณฑท
CISG ไมไดกลาวถงไวในสญญากได แตไมควรขดแยงกบหลกเกณฑท CISG ระบไวช ดเจนวา
จะไมครอบคลมถง หรอเปลยนแปลงจนไมอาจถอไดวาอยภายใตการใชบงคบของ CISG
เงอนไขทวาภายใตบงคบของมาตรา 12 หมายความวาคส ญญาไมสามารถตกลงกนวา
จะไมนามาตรา 12 มาใชบงคบกบสญญา กลาวคอบทบญญตใดในมาตรา 11 29 หรอสวนท 2
ของอนสญญานทอนญาตใหส ญญาซอขาย การเปลยนแปลงแกไขสญญา การเลกสญญาท
กระทาในแบบอน เชน ดวยวาจา ซงนอกจากการทาเปนหนงสอแลว จะไมมผลใชบงคบในกรณ
ทคส ญญาฝายหนงมสถานประกอบการอยในรฐทต งขอสงวนตามมาตรา 96 และในมาตรา 96 ก
ไดกาหนดใหส ญญาซอขาย การเปลยนแปลงแกไขสญญา การเลกสญญา สามารถกระทาไดโดย
ตองทาเปนหนงสอหรอหลกฐานเปนหนงสอเทาน น สรปไดวาการตกลงทาส ญญาซอขาย การ
เปลยนแปลงแกไขสญญา การเลกสญญา จะตองทาเปนหนงสอหรอหลกฐานเปนหนงสอ
มฉะน นจะไมมผลใชบงคบตามมาตรา 12
39John O. Honnold, Uniform Laws for International Sales under the 1980 United
Nations Convention (U.S.A: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1991), p.73. 40 Article 6
The parties may exclude the application of this Convention or, subject to
article 12, derogate from or vary the effect of any of its provisions.
22
นอกจากน CISG ยงกลาวถงหลกท วไป ไดแก หลกเสรภาพในการแสดงเจตนา (The principle
of freedom of contract) ซงมอยแลวในกฎหมายภายในของแตละประเทศรวมท ง
ประเทศไทย หลกนปรากฏอยในมาตรา 6 CISG ทกาหนดวาภายใตบงคบของบทบญญต
มาตรา 12 คส ญญาอาจจะตกลงไมนาอนสญญานไปใชบงคบหรอยกเวนหรอเปลยนแปลงผล
ของบทบญญตใด ๆ ในอนสญญานกได ซงเปนการใหอสระแกคส ญญาทจะตกลงไมนา CISG
มาใชบงคบในสญญาท งหมดหรอบางสวนกได และอาจเพมเตมหลกเกณฑท CISG ไมได
กลาวถงไวในสญญากได แตไมควรขดแยงกบหลกเกณฑท CISG ระบไวช ดเจนวาจะไม
ครอบคลมถง หรอเปลยนแปลงจนไมอาจถอไดวาอยภายใตการใชบงคบของ CISG
หลกเสรภาพในการแสดงเจตนาตามมาตรา 6 กลาวไดวาเปนบทบญญตทมความสาคญ
มากทสดซงใหอานาจคส ญญาตกลงยกเวนการใชบงคบบางสวนหรอท งหมดของอนสญญาน
หรอเปลยนแปลงผลของบทบญญตใด ๆในอนสญญานกได หรอทเรยกวา Opting-in (การ
เลอกทจะนามาใชบงคบ) และ Opting–out (การเลอกทจะไมนามาใชบงคบ) ประเดนทตอง
พจารณาในมาตรา 6 คอนอกจากมาตรา 12 บทบญญตใดใน CISG ทกลาวไวโดยชดแจงวา
หามไมให Opting–out แลวย งมมาตราอนอกหรอไมใน CISG ทคส ญญาไมควรตกลง Opting–
out
ตามแนวคดใน the Digest ชใหเหนวาอนสญญานแมไมกลาวโดยชดแจงวาบทบญญต
อนใด ทคส ญญาไมสามารถลบลางได (derogate) แตบทบญญตกฎหมายระหวางประเทศ
แผนกคดเมอง (the public international law provisions) มาตรา 89 -101 ไดระบประเดน
ตาง ๆ อนเกยวของกบรฐภาค (Contracting States) มากกวาคส ญญาเอกชนท วไป และแมวา
the Digest จะพจารณาแลววาไมมกฎหมายแหงคาพพากษา (case law) ใดทชถงประเดนน
โดยตรง แตกส งเกตไดจากคาวนจฉยทมชอเสยงของthe Tribunale di Vigevano ซงตดสนไว
เมอว นท 12 กรกฎาคม ค.ศ. 2000 โดยอางความเหนทกลาวโดยชดแจงใน the Digest แลว
วนจฉยวามาตรา 89-101 ไมสามารถถกลบลาง นอกจากน คาวนจฉยใน ป ค.ศ. 2005 ของ
the Tribunale di Padova ไมเพยงแตยนย นวาคส ญญาท งสองฝ ายไมสามารถลบลางบทเฉพาะ
กาล (final provisions) ของ CISG ได แตย งวนจฉยอกวาคส ญญาไมสามารถลบลางมาตรา 28
ดวยเชนกน Franco Ferrari ใหความเหนวาแนวคดดงกลาวถกตอง เนองจากมาตรา 28
ไมไดเปนเรองเกยวกบคส ญญา แตเกยวของกบศาลของรฐภาค อยางไรกตาม ขอยกเวน
ดงกลาวเปนเพยงสวนหนงเทาน น บทบญญตอน ๆ ท งหมดสามารถลบลาง41 ไมนามาใชบงคบ
ตามมาตรา 6 หรอกลาวอกนยหนงกคอแมวา CISG จะเปดกวางใหคส ญญามเสรภาพในการ
แสดงเจตนาเลอกหรอไมเลอกใชบทบญญตใดกได แตคาวนจฉยดงกลาวเหนวาบทบญญต
41 <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ferrari13.html>
23
เฉพาะกาล มาตรา 89 -101 เกยวกบรฐภาค และมาตรา 2842 เปนเรองเกยวกบศาลซงไม
สามารถ Opting-out ได คาวนจฉยท งสองตวอยางใหมมมองทนาสนใจโดยเปดประเดนในสง
ท CISG ไมไดกลาวไวโดยชดแจงวาบทบญญตใดทคส ญญาไมสามารถ Opting – out จงควร
ทจะมการพจารณาตรวจสอบในแงมมและเงอนไขตาง ๆ โดยศกษาคนควาพฒนาการมมมองน
ตอไปจากคาวนจฉยและคาพพากษาของศาลตางประเทศ
การเลอกทจะไมนามาใชบงคบเกดขนในกรณใดไดบาง ขอยกตวอยางสองกรณดงน
(1) คส ญญาสามารถเลอกทจะไมนา CISG มาใชบงคบกบกฎเกณฑแหงกฎหมายขดกน
โดยเลอกใชกฎหมายของประเทศทมไดเปนภาคในอนสญญา กลาวคอคส ญญาในสญญาซอขาย
ระหวางชาวนวซแลนดและเยอรมนสามารถเลอกทจะไมนา CISG มาใชบงคบโดยเลอกใช
กฎหมายองกฤษครอบคลมสญญาแทน เนองจากองกฤษมไดประกาศใช CISG เปนกฎหมาย
ดงน น CISG จงไมมผลใชบงคบแกกรณน
(2) คส ญญายงสามารถเลอกทจะไมนา CISG มาใชบงคบกบกฎหมายสารบญญต เชน
กรณส ญญาระหวางพอคาชาวออสเตรเลยนกบชาวนวซแลนดซงเปนรฐภาค CISG โดย CISG
จะมผลบงคบใชตามมาตรา 1(1)(a) แตคส ญญาสามารถหลกเลยงทจะไมใชอนส ญญาดงกลาวได
โดยคส ญญาท งสองฝ ายจะตองทาการตกลงไวอยางชดเจนในสญญาระบวาจะไมนา CISG มาใช
บงคบ
จงอาจกลาวไดวาขอบเขตการใชบงคบของ CISG อาจขยายออกไปหรอจากดลงมาก
ไดตามมาตรา 6 ซงเปนประโยชนสาหรบคส ญญาทจะมอสระในการเลอกกฎหมายทมผลใช
บงคบแกสญญา เพราะ CISG เปนบทบญญตทไมไดประสงคจะใชบงคบกบสนคาทกชนดและ
ทกสาขาธรกจ การเปดใหคส ญญาแสดงเจตนาในการเลอกกฎหมายและกฎเกณฑมาปรบใชจะ
ทาใหเหมาะสมกบธรกรรมแตละประเภทของสญญามากกวา
42 Article 28
If, in accordance with the provisions of this Convention, one party is entitled to
require performance of any obligation by the other party, a court is not bound to enter a
judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in
respect of similar contracts of sale not governed by this Convention.
24
3. การตความ การอดชองวางขอบเขตการใชบงคบ CISG
นอกจากขอบเขตการใชบงคบทกลาวมาแลวน น จากการคนควาบทความ งานวชาการ
บทวจารณคาพพากษาท งในประเทศและตางประเทศ จะพบวามหลาย ๆ ประเดนท CISG
ไมไดกลาวถงในบทบญญตใดไวโดยชดแจง ทาใหเกดการตความวาประเดนเหลาน นอยภายใต
หรอนอกเหนอขอบเขตการใชบงคบ ซงหลกการตความและการอดชองวางน พจารณาไดจาก
มาตรา 7 (1) และ (2)43 โดยมาตรา 7 (1) มหลกเกณฑสาคญในการตความ ไดแก
1. ลกษณะความเปนระหวางประเทศ โดยไมควรทจะนากฎหมายภายในของประเทศ
ตนฝ ายเดยวมาตความการใชบงคบ ท งนเพอใหเกดความประนประนอมระหวางร ฐทมระบบ
กฎหมายแตกตางกนและสงเสรมความเปนอนหนงอนเดยวกน อนเปนเจตนารมณของ CISG
2. ความจาเปนในการสงเสรมความเปนอนหนงอนเดยวกน ในเรองน UNCITRAL เองก
ไดจ ดทา “CLOUT” (Case Law On UNCITRAL Texts) ขนมาสนบสนนโดยมว ตถประสงคเพอ
แลกเปลยนคาตดสนของศาลอนเกยวเนองกบอนสญญาของ UNCITRAL44
3. หลกสจรตในทางการคาระหวางประเทศ ตามมาตรา 7(1) หลกสจรตอาจใชใน
พฤตกรรมของคส ญญาททาส ญญาซอขายสนคาระหวางประเทศ เชน ระหวางการกอใหเกด
สญญา การปฏบตตามสญญา และการสนสดสญญาซอขาย กลาวอกนยหนง เพราะการตความ
อนสญญานอาจทาใหนาไปสการใชขอกาหนดในเรองหลกสจรต มนจงอาจมขอโตแยงไดวากรณ
เชนน นไมใชอนส ญญาทถกตความ แตเปนตวสญญา ความเกยวพนกนน ทาใหเกดการตความ
สองดาน แตกไมสามารถแยกออกจากกนได เพราะคส ญญาจาเปนตองตความอนสญญาดวย
ผลสรปคออนสญญามความจาเปนในการกอใหเกดกฎหมายของคส ญญา ตราบเทาทพวกเขา
ไมไดนามาตรา 6 หลกอสระในการแสดงเจตนามาใชบงคบ45
43 Article 7
(1) In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its
international character and to the need to promote uniformity in its application and the
observance of good faith in international trade.
(2) Questions concerning matters governed by this Convention which are not
expressly settled in it are to be settled in conformity with the general principles on which
it is based or, in the absence of such principles, in conformity with the law applicable by
virtue of the rules of private international law. 44 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ferrari13.html 45 พรต เศรษฐกร, อางแลว เชงอรรถท 17, น.18.
25
นอกจากหลกการตความตาม 7(1) แลว การอดชองวางของ CISG ตามมาตรา 7 (2) จะ
ทาใหเหนขอบเขตการใชบงคบของ CISG ทมการแกไขป ญหาอนเกดจากประเดนคาถามตางๆ
เกยวกบเรองทอยภายใน CISG ซงย งไมไดขอยต กอาจเปนทยตไดโดยทาใหความสอดคลอง
กบหลกท วไปทอยในบทบญญตของ CISG ซงหลกท วไปทเปนทยอมรบโดยศาลและ
อนญาโตตลาการไดแก หลกเสรภาพในการแสดงเจตนา (Freedom of Contract) หลกสจรต
(Good Faith) และหลกความสมเหตสมผล (Reasonableness) เปนตน
เกยวกบเรองน Jeffrey Hartwig เขยนไววาหลกท วไปจะตองมาจากบทบญญตภายใน
ของอนสญญา ยงไปกวานน Professor Honnold ไดเขยนไวในแนวเดยวกนวาหลกท วไปท
เฉพาะเจาะจงจะตองผกไวกบบทบญญตของอนสญญา กลาวใหช ดเจนกคอวาหลกท วไปจะตอง
เกดจากอนสญญาโดยตวของมนเอง ไดแก
- หลกสจรต (good faith)
- หลกความสมเหตผล (the reasonableness principle)
- หลกทวาคส ญญาแตละฝ ายควรสอสารขอมลทจาเปนใหอกฝ ายทราบ (the principle
that each party should communicate information needed by the other party)
- หลกกฎหมายปดปากทวาคส ญญาฝ ายหนงไมสามารถปฏบตแตกตางจากถอยแถลง
ของตนซงถอยแถลงนนคส ญญาอกฝ ายหนงยดถอ (the estoppel principle that a party
cannot effectively contradict its own statement on which the other party has relied)
- หลกเลกสญญาทไมประสงคใหเกดขนโดยงาย (the principle disfavoring premature
contract termination)
- หลกทตองการใหคส ญญาท งสองฝ ายบรรเทาความสญเสยจากการผดสญญาของ
อกฝ าย (the principle requiring parties to mitigate losses from the other party's breach)
- หลกเสรภาพในการแสดงเจตนาและหลกอสระของคส ญญา (freedom of contract
and party autonomy)
- หลกทวาส ญญาซอขายระหวางประเทศไมควรอยภายใตขอกาหนดทเปนลายลกษณ
อกษรอยางเปนทางการ (the principle that international sales contracts should not be
subject to formal writing requirements)
- ขอสนนษฐานท วไปทคส ญญาท งสองฝ ายไดกอใหเกดความผกพนตามสญญา (the
general presumption that parties have formed a binding contract)
การตความหลกท วไป "general principles" ดงกลาว วาเกดมาจากอนสญญานหรอไม
น นมนกกฎหมายบางทานเหนวาเปนการตความอยางแคบมาก เนองจากอนสญญาไมไดกลาว
46 Alexander S. Komarov, “Internationality, Uniformity and Observance of Good
Faith as Criteria in Interpretations of CISG: Some Remarks on Article 7(1),” Journal of
Law and Commerce (Fall 2005):5.
26
ไวโดยชดแจงหรอโดยปรยายวาจะตองตความตามหลกท วไปทบญญตไวใน CISG เทานน และ
ไมมการอางองวาผรางมเจตนารมณใหเปนเชนน น การตความตามมาตรา 7(2) จงไมควรทจะ
วางรากฐานไวกบรปแบบ (formalism) จนเกนไป แตควรมองความมงหมายในเชงกวางกวา
(broader purposes) เพอใหสอดคลองกบมาตรา 7(1)47 ซงไดสงเสรมใหเกดการตความตาม
แนวคดลกษณะความเปนระหวางประเทศ ความจาเปนในการสงเสรมความเปนอนหนงอน
เดยวกน และหลกสจรตในทางการคาระหวางประเทศ
การอาศยกลไกอดชองวางของมาตรา 7 (2) ไมใชการแกป ญหาชองวางจากประเดนท
เกดภายนอก (external gaps) ทไมอยในขอบเขตการใชบงคบCISG แตเปนการแกป ญหา
ชองวางภายใน (internal gaps) ซงเปนประเดนทย งไมไดขอยตภายในขอบเขต CISG สวน
ในตอนทายของมาตรา 7(2) ทระบวากรณไมมหลกท วไป กใหนากฎหมายภายในโดยอาศย
กฎเกณฑแหงกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคลมาใชบงคบอดชองวาง ยกตวอยางเชน
มาตรา 38 ไมไดระบกรณสนคาทถกสงมาควรถกตรวจสอบดวยวธใด(การไมปฏบตตามสญญา
ควรมการรบรองอยางไร) the Argentinian court ไดตดสนใหนากฎหมายภายในมาใชบงคบ
เพอแกไขป ญหาน48
จงกลาวไดวามาตรา 7 เปนการตความและการอดชองวางบทบญญตตาง ๆ ของ CISG
ในขณะทมาตรา 849 แมจะเปนเรองการตความเชนเดยวกน แตโดยตวบทบญญตของมนเอง
47 Shani Salama, “Pragmatic Responses to Interpretive Impediments: Article 7 of
the CISG, an Inter-American Application,” University of Miami Inter-American Law
Review (Fall 2006):7. 48 Joseph Lookofsky, supra note 11, p.36. 49 Article 8
(1) For the purposes of this Convention statements made by and other
conduct of a party are to be interpreted according to his intent where the other party
knew or could not have been unaware what that intent was.
(2) If the preceding paragraph is not applicable, statements made by and
other conduct of a party are to be interpreted according to the understanding that a
reasonable person of the same kind as the other party would have had in the same
circumstances.
(3) In determining the intent of a party or the understanding a reasonable
person would have had, due consideration is to be given to all relevant circumstances
of the case including the negotiations, any practices which the parties have established
between themselves, usages and any subsequent conduct of the parties.
27
ไมไดตความอนสญญาน โดยเปนการตความ “ขอความ"”ทกาหนดไว (และการปฏบตทแสดง
ออกมา) โดยคส ญญา หรอกลาวอกนยหนง มาตรา 8 เปนเครองมอการตความสญญา CISG
(a CISG contract-interpretation tool)50 หลกการตความการแสดงเจตนาของคส ญญาของ
มาตรา 8 จะเปนการตความตามถอยแถลงและการปฏบตของคส ญญาฝ ายใดฝ ายหนง ซงรหรอ
ควรจะรถงเจตนาน นได หากไมนากรณดงกลาวมาใช กใหตความตามความเขาใจของวญ ชนท
มเหตผลในระดบเดยวกนกบคส ญญาอกฝ ายหนงในสภาพแวดลอมเดยวกน และในการกาหนด
เจตนาของคส ญญาฝ ายหนง หรอความเขาใจของวญ ชน จาตองพจารณาถงเหตแวดลอมท
เกยวของ รวมท งการเจรจา การปฏบตใด ๆ ซงส ญญาท งสองฝ ายไดปฏบตกนมา รวมถงธรรม
เนยมปฏบตและการปฏบตของคส ญญาตอมาในภายหลง
ประเดนทนาสนใจคอหากเกดกรณข ดแยงระหวางถอยแถลงทกาหนดในสญญากบการ
ปฏบตของคส ญญาในภายหลงจะตความใหสงใดมผลเหนอกวา ถามความขดแยงเชนนน การ
ปฏบตตามความเปนจรงจะตดสนความหมายของถอยแถลงของคส ญญา (protestatio facto
contraria non valet) น นคอการปฏบตตามหลกสจรต51 มผลบงคบเหนอกวา ซงเปนการนาหลก
สจรตอนเปนหลกท วไปตามทมาตรา 7(1) เปดชองใหตความมาปรบใชน นเอง
4. ธรรมเนยมปฏบตทางการคา
มาตรา 6 เปนบทบญญตของ CISG ทเปดชองใหแหลงทมาของกฎหมาย (sources of law) เขา
มามผลใชบงคบกบสญญาซอขายสนคาระหวางประเทศ ซงมาตรา 9 52 จะเกยวของในแงทวา
50 Joseph Lookofsky, supra note 11, p.40. 51 Peter Schlechtriem, supra note 10, p.71. 52
Article 9
(1) The parties are bound by any usage to which they have agreed and by
any practices which they have established between themselves.
(2) The parties are considered, unless otherwise agreed, to have impliedly
made applicable to their contract or its formation a usage of which the parties knew or
ought to have known and which in international trade is widely known to, and regularly
observed by, parties to contracts of the type involved in the particular trade concerned.
28
แสดงใหเหนถงแหลงทมาของกฎหมายทนอกเหนอจาก CISG โดยชใหนาธรรมเนยมปฏบต
และแนวทางปฏบตของคส ญญามาใชบงคบไดเลย ธรรมเนยมปฏบตทคส ญญาไดตกลงกนตาม
มาตรา 9 (1) ไดแก INCOTERMS ของ ICC และในการผกพนระหวางคส ญญาตามธรรมเนยม
ปฏบตทางการคาระหวางประเทศนจะมผลแมไมไดระบหรอผนวกไวในสญญาตามมาตรา 9 (2)
หากเขาหลกเกณฑดงน
1. คส ญญาท งสองฝ ายไดรหรอควรไดรถงธรรมเนยมปฏบต
2. ธรรมเนยมปฏบตน นตองเปนทรจ กกนอยางกวางขวางในการคาระหวางประเทศ
3. มการปฏบตเชนเดยวกนเปนปกตโดยคส ญญาท งสองฝ ายในการคาประเภท
เดยวกน
นอกจากน น ธรรมเนยมปฏบตและแนวทางปฏบตของคส ญญาตามมาตรา 9 (2) ย ง
นามาใชตความเจตนาของคส ญญาตามมาตรา 8 (3) ซงถาธรรมเนยมปฏบตหรอแนวทางปฏบต
ของคส ญญาขดแยงกบบทบญญตของ CISG กรณนใหถอตามธรรมเนยมปฏบตและแนวทาง
ปฏบตของคส ญญา เพราะถอวาเปนกรณทคส ญญาตกลงไมใชอนส ญญา ยกเลก หรอแปลงผล
ของอนสญญาตามมาตรา 6 CISG53 ดงนนเมอเกดกรณเงอนไขใน INCOTERMS ขดแยงกบ
บทบญญตใน CISG ในเรองเดยวกน เมอพจารณามาตรา 6 แลว จงไมตองสงสยวาเงอนไขใน
INCOTERMS จะมผลใชบงคบในสญญาแทน CISG
เมอพจารณากรณความสมพนธระหวางมาตรา 9 (2) และ INCOTERMS จะเหนวา
INCOTERMS กาหนดไวสาหรบเงอนไขการคาระหวางประเทศเพอวางกฎเกณฑสาหรบการ
ตความเกยวกบเงอนไขทางการคาทใชกนโดยท วไปและจดสรรคาใชจายเกยวกบคาขนสงและ
คาประกนภยเมอความเสยงในการขนสงจากแหลงผขายไปถงแหลงผซอ ศาลมกกลาววา
INCOTERMS รวมอยในสญญาโดยผานมาตรา 9(2) และกลาวตอไปอกวาตามมาตรา 9(2)
คานยาม INCOTERMS มผลใชบงคบกบสญญาท ง ๆ ท ไมไดมการอางถงโดยชดแจงใน
สญญา ผลทตามมากคอศาลมกจะตดสนวาส ญญาทมการอางถง CIF-delivery กเทากบวา
คส ญญาอางถง INCOTERMS แลว แมไมมการกลาวถง INCOTERMS ในสญญาเลย54
ธรรมเนยมปฏบตทผกพนคส ญญาและมผลสมบรณแลวนน ยอมมผลใชบงคบอยเหนอ CISG
อยแลวตามมาตรา 9(1) หรอมาตรา 9(2) ในมาตรา 9(1) คส ญญาผกพนตามธรรมเนยม
ปฏบตทพวกเขาตกลงกนซงจะโดยชดแจงหรอจะโดยปรยายกได และไมจาเปนวาธรรมเนยม
ปฏบตน นตองเปนทยอมรบระหวางประเทศ ท งนขนอยก บขอตกลงระหวางคส ญญา ตางกบ
53 สทธพล ทวช ยการ, อางแลวเชงอรรถท 1, น.143. 54 <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/digest-art-09.html>
29
มาตรา 9 (2) ทเปนการตกลงโดยปรยาย กลาวคอแมไมมขอตกลงกาหนดไวช ดเจน คส ญญาก
ตองผกพนกนตามธรรมเนยมปฏบตทางการคาของทองถนหรอวงการธรกจประเภทนน ๆ ซงม
ผลผกพนเชนเดยวกบธรรมเนยมปฏบตทางการคาระหวางประเทศ ตราบเทาทคส ญญารหรอ
ควรไดรและในทางการคาระหวางประเทศเปนทรก นท วไป และปฏบตกนโดยปกตระหวาง
คส ญญาในประเภทวงการคาทเกยวของ เวนแตคส ญญาจะตกลงโดยชดแจงวายกเวนกรณใดไว
ไมใหมผลใชบงคบตอสญญา
จงกลาวไดวาธรรมเนยมปฏบตทางการคาตามมาตรา 9 มผลใชบงคบเหนอกวา
อนสญญา แมวาคส ญญาจะไมไดตกลงกนใหนาประเพณและธรรมเนยมปฏบตทางการคา
ระหวางประเทศมาใชบงคบกตาม เวนแตคส ญญาจะตกลงกนเปนประการอน ดงนน
อนสญญานจงเปนการสนบสนนสงเสรมหลกเสรภาพในการแสดงเจตนาของคส ญญาและธรรม
เนยมปฏบตดวยเชนกน ซงเปนการตอบสนองความตองการของผปฏบต ไดแก นกธรกจ นก
กฎหมาย ซงไมไดมความเชยวชาญดานกฎหมายพเศษโดยเฉพาะ
30
3. บทสรปและขอเสนอแนะ
ขอบเขตการใชบงคบ CISG สามารถอธบายไดในหลากหลายมต หากจะพจารณาตาม
บทบญญตทปรากฏโดยชดแจงกจะเหนวามาตรา 1 – 6 อยในบทบญญตวาดวยขอบเขตการใช
บงคบอนสญญาโดยตรง และมาตรา 7 – 13 อยในบทบญญตท วไป ซงมาตรา 1 – 13 ตาม
โครงสรางของ CISG อยในสวนท 1 Sphere of Application and General Provisions จงควร
ทจะอธบายเชงวเคราะหเชอมโยงกน ซงจากการศกษาคนควาดงกลาวมาแลวน น พบวา CISG
ไมใชระบบทครอบคลมโดยกาหนดกฎเกณฑทกเรองไวภายในขอบเขตการใชบงคบ บาง
เนอหาพจารณากนวามขอโตแยงมากเกนกวาทจะรวมไวใน CISG เพราะกฎหมายภายในม
ความแตกตางมากเกนกวาทจะรวมความหลากหลายใหมความเปนหนงเดยวกน เพอใหเกด
ความม นใจในการสงเสรมอนสญญานมากยงขน ผราง CISG ท งหลายตดสนใจทจะตดประเดน
โตแยงออกนอกขอบเขตของการใชบงคบ พวกเขาเลอกอนสญญาทเปนทยอมรบอยาง
กวางขวางแทนทจะมความครบถวนแตย งมเนอหาทเปนประเดนโตแยงอย ในการพจารณา
รายละเอยดภาพรวมของเรองตาง ๆ ท CISG ครอบคลมถง และประเดนทไมไดลงรายละเอยด
ซงอยนอกเหนอขอบเขตการใชบงคบ การตความเกยวกบความเหนทหลากหลายและแนวคดท
นามาใชอยในมาตรา 4 และ 5 มล กษณะสาคญตอผลของการสรางความเปนอนหนงอนเดยวกน
ของ CISG การตความอยางแคบเกยวกบแนวคด “การกอใหเกดสญญา” และ “สทธและหนาท
ของผขายและผซอ” สามารถจากดขอบเขตการใชบงคบของ CISG อยางมาก 50
ในมตทเราเหนไดช ดเจน CISG จะแสดงขอบเขตการใชบงคบตามมาตรา 4
วรรคแรกในเรองการกอใหเกดสญญา รวมท งสทธและหนาทของผขายและผซอ นอกจากน
มาตรา 4 วรรคทาย และมาตรา 5 ย งแสดงถงสงทอยนอกเหนอการใชบงคบของ CISG แตอย
ในการใชบงคบของกฎหมายภายใน ในมาตรา 1 – 3 จะสรางความเขาใจในเรองการทา
ส ญญาซอขายสนคาระหวางประเทศโดยคส ญญาทอยตางร ฐกนดงกลาวมาแลว และมาตราท
สาคญทสดทใหอานาจคส ญญามเสรภาพในการแสดงเจตนาทาสญญาโดยอสระกคอมาตรา 6
ซงเปรยบเหมอนประตเปดชองทางใหแหลงทมาของกฎหมายภายในทมผลใชบงคบ กฎเกณฑ
การคาระหวางประเทศ หรอธรรมเนยมปฏบตทางการคาตามมาตรา 9 ไหลผานเขามา โดย
มาตรา 9 แสดงใหเหนถงกฎเกณฑทมผลใชบงคบเหนอ CISG จงทาใหมประเดนคาถาม
ตามมาวา CISG จะมลาดบช นของกฎหมายและหรอกฎเกณฑทใชบงคบในทานองเดยวกนกบ
มาตรา 4 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยเราหรอไม อยางไร โดยจากการ
คนควา พบวา Ch. Pamboukis ไดกลาวถงลาดบช นของกฎเกณฑทใชบงคบตอสญญาซงอย
ภายในขอบเขตของ CISG ดงตอไปน
55 Stefan Kröll, “Selected Problems Concerning the CISG'S Scope of
Application,” Journal of Law and Commerce ( Fall 2005):2.
31
1) บทบญญตภายในทมผลใชบงคบ
2) ธรรมเนยมปฏบตทางการคาทคส ญญานามาใชบงคบโดยปรยาย มาตรา 9(2)
3) ธรรมเนยมปฏบตทางการคาทคส ญญาตกลงโดยชดแจงหรอโดยปรยาย หรอ
แนวทางปฏบตทคส ญญาสองฝ ายกาหนดขน มาตรา 9(1)
4) บทบญญตของอนสญญา CISG
5) หลกท วไปภายใตอนส ญญา มาตรา 7(1)
6) กฎหมายทมผลใชบงคบตามกฎหมายขดกนแหงประเทศน น ๆ มาตรา 7(2))
มผลใชบงคบ51
จากลาดบช นกฎเกณฑทใชบงคบขางตน จะเหนวากฎหมายภายใน และธรรมเนยม
ปฏบตทางการคามความสาคญอยเหนอ CISG สวนบทบญญต CISG แมอย ในลาดบ
รองลงมา แตกไมไดทาใหคณคาของ CISG ลดลง เนองจาก CISG โดยตวมนเองแสดงใหเหน
ถงเจตนารมณทจะเสรมสรางความเปนอนหนงอนเดยวกนของกฎหมายเกยวกบสญญาซอขาย
สนคาระหวางประเทศ ดงนนการเปดชองใหกฎหมายภายในหรอธรรมเนยมปฏบตทางการคา
เขามามผลใชบงคบกเพอการสรางความประนประนอมและความกลมกลนระหวางประเทศ
น นเอง ตามหลกการตความในมาตรา 7 ของ CISG
CISG จงมขอบเขตการใชบงคบทมความเปนพลวตและเปดกวางสาหรบคส ญญาทจะ
นาไปใชอยางแคบหรออยางกวางกได ตามหลกอสระในการแสดงเจตนาของคส ญญา Opting-in
หรอ Opting-out ของมาตรา 6 และแหลงทมาของกฎเกณฑและกฎหมายตามมาตรา 9 ทเขา
มามผลใชบงคบตามชองทางท CISG เปดไว นอกจากน CISG ย งเปดใหมการต งขอสงวน
ตามมาตรา 90 และ 92 ซงทาใหแหลงทมาของกฎหมายอนนอกเหนอจาก CISG เขามาดวย
เชนกน โดยศาลของรฐภาคจะเปนผพจารณาตดสนใชบงคบ ยกตวอยางเชน ประเทศเดนมารก
ฟนแลนด นอรเวย และสวเดนยดถอกฎเกณฑทรวมเปนหนงเดยวในภมภาคของตนมากกวา
CISG โดยประเทศดงกลาวนเสนอวาร ฐภาคมสทธทจะแถลงการณการไมผกพนตามสวนท 2
เรองการกอใหเกดสญญา และสวนท 3 เรองสทธและหนาทของผซอและผขายของ CISG เพอ
จะไดแนใจวากฎเกณฑของตนทมอยไมถกแทนทโดย CISG และนคอสาเหตทกลมประเทศ
สแกนดเนเวยไมผกพนกบสวนท 2 ของ CISG หากมองวาการแถลงการณอยางงาย ๆ
เชนน นจะทาใหกฎหมายภายในเขามามผลใชบงคบโดยไมผกพนตอ CISG กเปนความคดทย ง
ไมถกตองเสยทเดยว
56 Ch. Pamboukis, “The Concept and Function of Usages in the United Nations
Convention on the International Sale of Goods,” Journal of Law and Commerce (Fall
2005):2.
32
ผลของการแถลงการณต งขอสงวนตามมาตรา 92 มขอจากดมากและซบซอนมาก
เชนกน เนองจากมตวอยางในหลายกรณท CISG ย งคงอยเหนอกฎหมายของรฐภาคทต งขอ
สงวน และศาลของรฐภาคกย งอาศยกฎหมายขดกนนาไปส CISG โดยอาจสรปไดวา คส ญญาท
เปนรฐภาคเมอไดต งขอสงวนตามมาตรา 92 จะถกถอวามสถานประกอบการอยในรฐทไมใชภาค
เพอว ตถประสงคในการยกเวนบางสวนของ CISG ดงนน หากคส ญญาฝ ายหนงมสถาน
ประกอบการในรฐดงกลาว ศาลของรฐภาคนนกไมสามารถนา CISG มาใชบงคบโดยผลของ
มาตรา1(1)(a) เนองจากมาตรา 1(1)(a) จะนา CISG มาใชบงคบไดกตองเปนกรณทคส ญญา
ท งสองฝ ายมสถานประกอบการในรฐภาคเหมอนกน แตกขนอยก บกฎหมายการคาระหวาง
ประเทศแผนกคดบคคลของรฐภาคทไมไดต งขอสงวนวาจะชไปใชกฎหมายใด ดงนนสวนทตด
ออกไปไมนามารวม กจะมผลใชบงคบไดดวยอานาจของมาตรา 1(1)(b) จากคาพพากษาเมอ
เรว ๆ นกพบวาแมกระท งศาลในรฐทต งขอสงวนเองกอาจจะชใหนา CISG มาใชบงคบได
เหมอนกน อยางไรกตาม หากกฎหมายการคาระหวางประเทศแผนกคดบคคลชใหนากฎหมาย
ของรฐภาคทต งขอสงวนมาใชบงคบ กฎหมายภายในของรฐน นกจะมผลใชบงคบ จงเปนกรณท
ขนอยก บกฎหมายขดกนของแตละประเทศทจะเปดให CISG มผลใชบงคบเหนอกวาหรอไม
เมอพจารณาแนวโนมการนา CISG มาใชบงคบในประเทศไทย โดยเปนททราบกนด
วาป จจบนประเทศไทยยงไมไดเขาเปนภาคของอนสญญาน ซงจากการศกษาคนควาทราบวา
การเลอกกฎหมายทจะใชบงคบกบสญญาซอขายระหวางประเทศในศาลไทยมขอพจารณาตาม
ประเดนกฎหมายของสญญาซอขาย ไดแก กฎหมายทมผลตอการเกดของสญญา กฎหมายท
มผลตอความสมบรณของสญญา กฎหมายทมผลตอผลของสญญา และกฎหมายทมผลตอ
การสนสดของสญญา โดยในกรณกฎหมายทมผลตอความสมบรณของสญญา อยภายใตบงคบ
ของมาตรา 13 วรรคแรก แหงพระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมาย พ.ศ. 2481 ซง
บญญตวา “ป ญหาวาจะพงใชกฎหมายใดบงคบสาหรบสงซงเปนสาระสาคญหรอผลแหงส ญญา
น นใหวนจฉยตามเจตนาของคกรณ ในกรณทไมอาจหย งทราบเจตนาชดแจงหรอโดยปรยายได
ถาคส ญญามส ญชาตอนเดยวกน กฎหมายทจะใชบงคบไดแก กฎหมายสญชาตอนรวมกนแหง
คส ญญา ถาคส ญญาไมมส ญชาตอนเดยวกน กใหใชกฎหมายแหงถนทส ญญาน นไดทาขน”
จงสรปกฎหมายทมผลใชบงคบแกกรณตามลาดบไดดงน
(1) กฎหมายแหงเจตนาของคส ญญา
(2) กฎหมายแหงส ญชาตอนรวมกนของของคส ญญา
(3) กฎหมายแหงถนทส ญญาน นไดทาขน
(4) กฎหมายแหงถนทพงปฏบตตามสญญา
จากคาพพากษาของศาลไทยทเกยวกบคดทล กษณะระหวางประเทศชใหเหนวาคความ
ในศาลไทยแสดงเจตนาเลอกกฎหมายดงตอไปนมาใชบงคบตอสญญา
33
- กฎหมายของพอคา (Lex Mercatoria) ไดแก INCOTERMS
- กฎหมายตางประเทศ คอกฎหมายภายในของประเทศอนทไมใชกฎหมาย
ไทย
- กฎหมายระหวางประเทศ ไดแก Convention for Unification of Certain
Rules Relation to International Carriage of Goods by Air (Warsaw
Convention) และ CISG เปนตน
สาหรบกรณการเลอกใชกฎหมายระหวางประเทศ เชน CISG ถาคความนาสบและ
พสจนขอบงคบหรอกฎเกณฑตาง ๆ ของอนสญญาดงกลาวใหปรากฏแกศาลไทย ศาลไทยกจะ
ปรบใช CISG กบสญญาซอขายระหวางประเทศตามเจตนาของคส ญญา
ประเดนน ย งไดร บการสนบสนนจากกรณทพระราชบญญตวาดวยการขดกนแหง
กฎหมาย พ.ศ. 2481 มไดบญญตกฎหมายทมผลบงคบกบการเกดและการสนสดของสญญา
กรณจงเปนไปตามมาตรา 3 ทวา “เมอไมมบทบญญตในพระราชบญญตนหรอกฎหมายอนใด
แหงสยามทจะยกมาปรบกบกรณข ดกนแหงกฎหมายได ใหใชกฎเกณฑท วไปแหงกฎหมาย
ระหวางประเทศแผนกคดบคคล” ซงใหนยยะวาหากศาลไทยจะตองพจารณาคดทมประเดน
เกยวกบสญญาซอขายระหวางประเทศ และถาคความกลาวอางลกษณะระหวางประเทศอยาง
ชดเจน ศาลไทยยอมตองปรบใชหลกกฎหมายขดกนเพอวนจฉยหรอพพากษาประเดนท
เกยวกบสญญาซอขายระหวางประเทศ ท งนเพราะประเทศไทยไมมกฎหมายสาระบญญตพเศษ
และมไดผกพนอนสญญาทเกยวกบสญญาซอขายระหวาประเทศฉบบใด ๆ 52
จงกลาวไดวาจากการศกษาคนควาขอบเขตการใชบงคบ CISG ซงมการนามาใชบงคบ
แลวหลายทศวรรษในหลายประเทศท วโลก ทาใหเหนพฒนาการของแงมมความคดอน
หลากหลายตามเงอนไขขอเทจจรงและบรบททแตกตางกน ซงสามารถนาไปใชในทางปฏบตได
จรงและมความยดหยนประนประนอมกนระหวางประเทศ โดยประเทศไทยกไดพยายามทจะ
ผลกดนการนา CISG มาปรบใชกบกฎหมายสาระบญญตของไทย จากการอางองรายงานการ
ประชมทางวชาการเพอรางพระราชบญญตส ญญาซอขายสนคาทางพาณชยทนาเสนอในชวงบท
นา จงขอเสนอความเหนเพมเตมวาในการรางพระราชบญญตดงกลาวผรางควรศกษา
คนควาวจ ยป ญหาตาง ๆ เกยวกบการใชบงคบ CISG ทบางประเดนเปนขอโตแยงทย งไมเปนท
ยตเพอประกอบการพจารณาและหาแนวทางหลกเลยงป ญหาดงกลาว อนจะทาใหเกดประโยชน
กบผนาไปใชในทางปฏบตตอไป
57 เบญญา วงศสวางพานช, “กระบวนการพจารณาคดทมประเดนเกยวกบสญญาซอ
ขาย ร ะห ว า ง ปร ะ เทศ ใ น ศาล ไทย , ” ( วท ย าน พ นธ มห า บณฑต ค ณะน ตศ า สต ร
มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2546), น.127-128.
34
top related