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ANÁLISIS Y CRÍTICA

El precedente a la derivaDiálogo con un crítico del Tribunal

Constitucional

Pedro P. GRÁNDEZ CASTRO*

Solo hay que pedir a cada uno, lo que cada uno puede dar –continuó el rey. La autoridad se apoya antes que nada en la razón. Si ordenas a tu pueblo que

se tire al mar, el pueblo hará la revolución. Yo tengo derecho a exigir obediencia, porque mis órdenes son razonables

El Principito. Antoine de Saint-Exupéry (1900 - 1944)

A raíz de un reciente artículo del profesor Luis Castillo –en el que anali-zó la resolución que eliminó el denominado “recurso de agravio a favor del precedente” y se mostró a favor del voto en mayoría, criticando el de la minoría– el autor de este trabajo formula varias discrepancias con esa postura. Explica, asimismo, cuál hubiera sido una mejor respuesta para el caso el mención, así como su perspectiva de lo que significa el precedente constitucional vinculante.

RESUMEN

INTRODUCCIÓN

Las notas que siguen vienen motivadas por un trabajo publicado en esta misma revista1 por el profesor de la Universidad de Piura, Dr. Luis Castillo Córdova, a propósito de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (TC) en el Exp. Nº 3908-2007-PA. Como es sabido, en dicha sentencia el TC aprovechó la ocasión para dejar sin efecto uno de los extremos del precedente vinculante establecido en el Exp. Nº 4853-2004-AA, en concreto, el extremo en que se establecía la posibilidad de interponer el recurso de agravio constitucional (RAC) a

* Profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Escuela de Post-grado de la Universidad de San Martín de Porres.

1 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El adiós al precedente vinculante a favor del precedente”. En: Gaceta Constitucional, Nº 17, Gace-ta Jurídica, Lima, 2009.

favor del precedente, incluso contra sentencias estimatorias.

En su artículo, el profesor Castillo refuta los ar-gumentos de la minoría y respalda, al mismo tiempo, los argumentos de la sentencia firmada en mayoría. El propósito de este breve comenta-rio es poner en evidencia algunas de las inconsis-tencias de sus argumentos de defensa, al propio tiempo, una buena ocasión para poner de mani-fiesto algunos problemas que se presentan cuan-do el Tribunal Constitucional hace uso del prece-dente vinculante en el ejercicio de sus funciones como poder jurisdiccional del Estado.

J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONALURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

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Si bien en otras ocasiones el profesor Luis Castillo se ha mostrado como un crítico docu-mentado e incluso mordaz frente a las decisio-nes del TC2, en esta ocasión, sin embargo, ello no ha ocurrido, por lo que antes de avanzar con-viene precisar que el título de este comentario quiere recordar, con cierta nostalgia, al crítico serio y honesto de nuestro máximo Tribunal.

Respecto de nuestro esquema, en la medida que no es un comentario de la sentencia en sí, me in-teresa destacar sobre todo las inconsistencias ar-gumentativas en las que incurre mi interlocutor a la hora de respaldar la vinculación a los requisi-tos para emitir un precedente, que viene a ser el argumento central, tanto en el esquema de la sen-tencia firmada en mayoría, como del voto firma-do por los magistrados Landa y Beaumont.

En tal sentido; (I) partiendo de destacar el ol-vido del caso en que incurre la sentencia y las consecuencias que ello conlleva; (II) desta-caré enseguida las dos condiciones materia-les, que creo más relevantes que los requisi-tos formales a los que alude la sentencia, para la expedición o derogación de un precedente; a continuación, (III) me interesará responder los argumentos teóricos que presenta Castillo Córdova para demostrar que los obiter de una sentencia también son vinculantes; finalmen-te, (IV) trataré de rescatar algunas ideas del trabajo bajo comentario, con el ánimo de abrir un debate sobre el efecto vinculante de los pre-cedentes y la necesidad de estructurar una teo-ría de la ratio decidendi que responda a nues-tro contexto y tradición jurídicas.

I. EL PROBLEMA DEL ESQUEMA Y EL OLVIDO DEL CASO EN CUESTIÓN

El punto de partida del trabajo del profesor Cas-tillo viene determinado, como él mismo lo se-ñala, por el esquema argumentativo del voto particular en discordia que emitieron en la refe-rida sentencia los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. En tal sentido, el artículo pretende responder a los argumentos de dichos votos, adelantando de este modo una suerte de hipótesis implícita que hay que tomar con cui-dado, pues puede conducirnos fácilmente a una falacia conocida en el ámbito de la argumenta-ción como la falacia non sequitur3. Esto es, de la crítica a los errores de la minoría no se sigue la corrección de los argumentos de la mayoría. Este debe basarse en sus propios argumentos, los que deben responder a un esquema de argu-mentación racional suficiente como para ven-cer los argumentos que fueron expuestos en su momento en el precedente que estaba siendo derogado.

En cualquier caso, el esquema del trabajo bajo análisis parte de considerar que son tres las cuestiones problemáticas que el autor in-tenta responder a efectos de demostrar con ello que la sentencia firmada en mayoría es correcta:

“La primera es determinar si los presu-puestos básicos para emitir un preceden-te vinculante no tienen vinculación algu-na debido a que han sido emitidos en un obiter dicta. La segunda es determinar si a la hora de darle contenido a la expresión

2 Así por ejemplo en: “Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional” En: Actualidad Jurídica. N° 149, Ga-ceta Jurídica, Lima, abril de 2006, pp. 133-139; “Administración pública y control de la constitucionalidad de las leyes ¿otro exce-so del TC?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 12, Nº 98, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2006, pp. 19-30; “El proceso de selección de magistrados en el Perú. Cuando el Tribunal Constitucional pretende legislar”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 12, N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2007, pp. 27-38; “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitu-cional”. En: El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Luis Sáenz Dávalos (coordinador). Cuader-nos de Análisis y Crítica a la Jurisprudencia Constitucional Nº 3, Palestra Editores, Lima, octubre de 2007, pp. 13-75; “¿Activis-mo extralimitado del Tribunal Constitucional? a propósito de un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Domingo García Belaunde (coordinador). Cuadernos de Análisis y Crítica a la Jurisprudencia Constitucional Nº 4, Palestra Edi-tores, Lima, diciembre de 2007, pp. 155-190; “La reducción al mínimo del amparo contra amparo a través del recurso de agravio constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, pp. 33-42.

3 La falacia non sequitur consiste en afirmar o pretender como argumento válido aquella proposición que no se sigue necesaria-mente de una afirmación o un conjunto de proposiciones. En este caso, pretender que de la demostración de la incorrección de los argumentos de la minoría se llegue a establecer la corrección de los argumentos de la minoría. Cfr. WESTON, Anthony. Las claves de la argumentación. Ariel, 2002, p. 131.

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“ Si el caso se trataba ... de un ‘amparo contra ampa-ro’, ¿tenía legitimidad el Tri-bunal para ingresar al análi-sis del recurso de agravio a favor del precedente? ... si la premisa mayor necesaria para resolver el caso, ... esta-ba contenida en el fundamen-to 39 de la STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC, ¿resultaba de necesidad al caso el referir-se al fundamento 40 del cita-do precedente? ”

‘resoluciones denegatorias’ (artículo 202.2 de la Cons-titución), ha habido o no una imposición ideológi-ca por parte del TC. Y la tercera es determinar si el amparo contra amparo es o no un mecanismo efectivo para combatir los desaca-tos manifiestos de los pre-cedentes vinculantes”4.

Creo que esta manera de plan-tear el debate evade el análi-sis central de la decisión, pues, como intentaré desarrollar, al parecer la corrección de la ar-gumentación no se encuentra necesariamen-te ni en los votos disidentes ni en la senten-cia firmada por la mayoría. Además de ello, el esquema presenta problemas de diversa ín-dole. En primer término, al prescindir del caso al que intenta dar respuesta, ya no se trata del análisis a los argumentos de la sentencia, sino que ingresa en un debate interno del pleno del Tribunal, tomando de entrada partido por una de las posturas, esto es, claramente a favor de la sentencia en mayoría. En segundo lugar, el esquema así planteado no nos puede conducir a la demostración de la corrección de los ar-gumentos de la sentencia en cuestión, sino en todo caso se trata, desde mi punto de vista, de un debate en abstracto sobre las posibilidades interpretativas en torno al artículo 202.2. de la Constitución, extremo que por su profundidad y riqueza desearía reservar comentarios para otro capítulo de este diálogo.

Finalmente, el esquema elu-de, no sé si adrede, otro as-pecto de gran importancia en el debate de esta decisión que queda en una suerte de “asun-to menor” u obiter académi-co. Me refiero al antecedente jurisprudencial en el caso El Frontón y la decisión del Tri-bunal Constitucional en dicha ocasión5. Creo que se trata de un caso de enorme connota-ción y cuyas consecuencias se dejan sentir también en esta decisión.

Veamos entonces, en primer término, la relevancia que tiene para el análisis de la argumentación y del precedente que es-tablece la elusión del caso, pues creemos que no se trata de un asunto menor. Esto porque también aquí podemos encontrar un supuesto ya cuestionado por el propio Castillo en otras ocasiones, referido a las extralimitaciones del Tribunal a la hora de afrontar un caso6. Nos es-tamos refiriendo a la legitimidad del Tribunal para abordar el problema del RAC a favor del precedente en el caso planteado.

Como se observa de los antecedentes, se trata-ba de un segundo amparo promovido por Pro Vías Nacional - Ministerio de Transportes y Comunicaciones, luego de que las instancias judiciales habían ordenado a esta que cumpla con reponer a un trabajador que había sido ar-bitrariamente despedido de su puesto de traba-jo (Exp. N° 2005-1640)7.

4 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 95.5 No hay que olvidar que el profesor Castillo Córdova tiene un comentario también sobre esta decisión, en el que ha defendido pun-

tos de vista parecidos respecto de la interpretación del artículo 202.2 de la Constitución y su oposición al RAC a favor del prece-dente, reivindicando por otro lado, como también lo hace en esta ocasión, “el principal papel que las formas juegan en el Dere-cho”. Cfr. “¿Será que el TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación? Reflexiones en torno al caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional Nº 13, 2009, p. 75 y ss.

6 Véase por todos, del autor, El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Palestra, Lima, 2008.7 En casos como el presentado, el Tribunal ha dispuesto en jurisprudencia reiterada: “[…] el Tribunal considera pertinente recor-

dar que es obligación de los entes públicos dar cumplimiento preferente a las sentencias constitucionales, tal como lo exige el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, sin que pueda permitirse la articulación de maniobras dilatorias en el trámite de su ejecución, menos aún volver a utilizar un nuevo proceso de amparo en abierto desafío a la justicia constitucional. El Tribunal considera que el ‘amparo contra amparo’, al ser un remedio excepcional, solo ha de admitirse tratándose de la protección de de-rechos fundamentales cuya titularidad pueda atribuirse de modo indubitable a personas naturales y cuando resulte manifiesto e intolerable el proceder arbitrario de las instancias judiciales”.


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El propio Tribunal en el fundamento 3 de la sentencia lo deja claramente establecido:

“(…) en el presente caso se tiene un pro-ceso de ‘amparo contra amparo’ donde, además, existe una estimación total de la pretensión por parte del Poder Judicial en segunda instancia. Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si la demanda cumple los presupuestos para la proceden-cia del ‘amparo contra amparo’ expuestos en el fundamento 39 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC. de ser así, habrá de analizar-se, si la sentencia cuestionada contraviene el precedente establecido en la STC Nº 0206-2005-PA/TC”.

Si el caso se trataba entonces de un “amparo contra amparo”, ¿tenía legitimidad el Tribunal para ingresar al análisis del recurso de agra-vio a favor del precedente? En otras palabras, si la premisa mayor necesaria para resolver el caso, en cuanto lo subsumía, estaba contenida en el fundamento 39 de la STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC8, ¿resultaba de necesidad al caso el referirse al fundamento 40 del citado pre-cedente? ¿Se trata entonces de un supuesto de derogación de oficio de un precedente?

A todas luces, como lamentablemente ha ocu-rrido también en otros casos9, nos encontramos

ante un supuesto de avocamiento “oficioso” –por decir lo menos– por parte del TC en la derogación de un precedente. Es como que la Corte Suprema de los EE.UU., con ocasión del caso sobre la legitimidad constitucional de las sanciones que preveían algunos Estados res-pecto de los actos de sodomía (caso Bowers vs. Harwick - 1986), hubiera aprovechado la ocasión para dejar sin efecto la famosa fórmu-la Miranda sobre las formalidades y garantías mínimas que debe tener en cuenta la policía al momento de interrogar a un detenido (caso Miranda vs. Arizona - 1966).

De esta manera, se ha abierto un debate so-bre si las exigencias de vinculación del caso al precedente también resultan aplicables al su-puesto de derogación de un precedente. Desde mi punto de vista, aquí rige el principio con-forme al cual, en el mundo del Derecho, las cosas se deshacen conforme se hacen, puesto que también en la derogación de un preceden-te el Tribunal actúa como órgano jurisdiccio-nal, esto es, llamado a resolver un conflicto y, en consecuencia, vinculado por las exigencias de un caso en particular10.

Esto porque también se trata de un acto de crea-ción normativa, aunque en un sentido negativo, con iguales o incluso mayores implicaciones

En el presente caso el Tribunal ha constatado, además, que no existen elementos razonables para pretender un nuevo examen de la tutela que ha sido debidamente otorgada a favor de los derechos del trabajador, por lo que alerta al juez de ejecución del primer amparo para actuar de manera enérgica y con la urgencia que el caso amerita, dictando los requerimientos y apremios que autoriza el Código Procesal Constitucional para el efectivo cumplimiento de las sentencias constitucionales” (Exp. Nº 2667-2006-AA/TC, f. j. 7,8).

8 Como se aprecia en la sentencia, el Tribunal, precisamente basándose en este fundamento, es que realiza el análisis del caso desestimando la pretensión contenida en la demanda.

9 Quizá haya necesidad de que en el futuro sea el propio Tribunal el que delimite de una manera lo suficientemente objetiva, el con-cepto de “caso constitucional” a efectos de poder tener una certeza mínima sobre la regla que establece que los precedentes de-ben tener una relación de “necesidad” con el caso materia de decisión, pues de otro modo, no hay forma de controlar la exigen-cia que se plantea y deja un alto margen a la especulación. Ejemplos de precedentes en los que no existe una relación al menos “evidente y necesaria” entre el caso y la regla estatuida lo constituyen, por ejemplo, la STC Exp. Nº 3741-2004-AA en el que se impugnaba un acto de la Municipalidad de Surquillo y del que no podía surgir, la regla que otorga competencia a todos los Tribu-nales administrativos con alcance nacional para que ejerciten el control difuso.

10 En este punto, resulta pertinente tomar en cuenta que, en la aprobación de la STC Exp. Nº 3908-2007-PA/TC solo concurrieron cinco votos, mientras que la aprobación de la STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, de cuya derogación se trataba, fue respaldada por la unanimidad de los miembros del Pleno del Tribunal de aquel entonces, incluido el magistrado Vergara Gotelli, actual Presiden-te del Tribunal Constitucional, que en dicha ocasión no expresó su discrepancia. Lejos del acuerdo formal para tomar la decisión, esto refleja el grado de consenso que existía al interior de dicho Colegiado, al que curiosamente ahora los cinco magistrados que firman en nuevo precedente, les plantean una seria acusación: esto es, el haber firmado un precedente (se refieren al fundamen-to 40 de la STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC) “(…) en abierta contradicción con la Constitución, el Código Procesal Constitucional y los presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante establecidos en la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC” (Fundamento 6 de la STC Exp. N° 3908-2007-AA/TC), esto es sin duda, la acusación más grave que se le puede formular a un juez constitucional: el haber violado la propia Constitución.



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que el acto de creación positiva, y en el que, por tanto, al tratarse de una competencia di-rectamente vinculada al ejercicio de la función jurisdiccional, están presentes exigencias de motivación (artículo 139.5 de la Const.), de in-terdicción de la arbitrariedad (artículos 3 y 43 en los términos desarrollados por la jurispru-dencia constitucional11) y de racionalidad dis-cursiva, lo que, desde luego, exige un mínimo de congruencia con las peticiones de las par-tes. En tal sentido, tiene dicho el propio Tribu-nal que “(...) toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en conse-cuencia, será inconstitucional”(resaltado agre-gado) (STC Exp. N° 728-2008-HC/TC12). Más todavía, tratándose de la derogación de un pre-cedente, la exigencia de argumentación es ma-yor, en la medida que se trata de admitir, como órgano del Estado, el error en que habría incu-rrido en decisiones anteriores.

El profesor Castillo Córdova no advierte este problema, porque su comentario –como lo ad-vertíamos al comienzo– no parte del caso, sino que ingresa directamente en el debate en abs-tracto de las cuestiones decididas a propósi-to de la derogación del precedente vinculante contenido en el fundamento 40 de la sentencia Exp. N° 4853-2004-AA/TC. La falta de rela-ción entre las exigencias del caso y la potestad de derogar un precedente, no es sin embargo el único problema que presenta la sentencia. Si bien el argumento central del Tribunal para derogar dicho precedente, sin que esté relacio-nado con el caso decidido en dicha oportuni-dad, ha sido el que tal precedente habría sido expedido sin tomar en cuenta los requisitos

que la mayoría considera sine qua non para su expedición válida, consideramos que se ha ob-viado por lo menos dos requisitos que resulta-rían, desde nuestro punto de vista, de mayor relevancia aún tanto para la aprobación de un precedente como para su derogación, los cua-les además deben concurrir con una cualifica-da justificación del cambio de precedente: las exigencias del caso y la necesidad del consen-so racional en el pleno.

II. CONDICIONES PARA EXPEDIR O DE-ROGAR UN PRECEDENTE: LAS EXI-GENCIAS DEL CASO Y LA NECESI-DAD DEL CONSENSO RACIONAL EN EL PLENO

Conforme lo tiene establecido el Tribunal Constitucional, la configuración del preceden-te tiene en nuestro sistema jurídico por lo me-nos dos condicionamientos que podemos con-siderar fundamentales o estructurales, en la medida que legitiman la actuación del Tribu-nal en el dictado de este tipo de normas. En primer lugar, debe tratarse de reglas o normas, en general, que sean necesarias para respon-der al caso en cuestión, toda vez que “el Tri-bunal, también cuando dicta ‘normas’ a tra-vés de sus sentencias no actúa de oficio, sino atendiendo al llamado de los protagonistas de los procesos constitucionales”13. En este senti-do, el propio Castillo Córdova tiene estableci-do que “(…) los precedentes vinculantes solo pueden formularse de aquellas razones nece-sarias y directamente relacionadas con el fa-llo, es decir, solo pueden formularse desde las ratio decidendi”14.

En segundo lugar, hay otra regla institucio-nal en la dinámica de los precedentes que está

11 Cfr. STC Exp. Nº 1803-2004-AA/TC, f. j. 14: “De este modo, aunque no explícitamente, al reconocer la Constitución en su artículo 3, así como en el artículo 43, el Estado Democrático y Social de Derecho, ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta y así ha puesto un límite infranqueable para todo poder público”.

12 En tal sentido tiene establecido el Tribunal que: “[…] partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obten-gan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamen-te el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas” (STC Exp. N° 728-2008-HC/TC, f. j. 7).

13 STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 45.14 CASTILLO CÓRDOVA, L. El Tribunal Constitucional y su dinámica… Ob. cit., p. 127.


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“ Los precedentes vinculantes ... no pueden ser el resultado de la im-posición de una mayoría que ... logra sobreponer-se, sino, en todo caso, el resultado de un proceso argumentativo racional que se expande desde el consenso en el seno del Tribunal hacia la búsque-da de mayores consen-sos en la sociedad. ”

presente en el common law15 y que no puede dejarse de to-mar en cuenta también entre nosotros. Esta vez se trata de una regla no escrita pero re-levante y que creo debiera merecer alguna reflexión en el seno del propio Tribunal Constitucional. Los prece-dentes vinculantes en los tér-minos tan estrictos que los identifica el artículo VII del Código Procesal Constitu-cional no pueden ser el resul-tado de la imposición de una mayoría que, sobre la base de la votación en el Pleno, logra sobreponerse, sino, en todo caso, el resultado de un proce-so argumentativo racional que se expande des-de el consenso en el seno del Tribunal hacia la búsqueda de mayores consensos en la so-ciedad. El Tribunal lo ha señalado en términos de orientación principista al establecer que, “el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien po-lémicos y donde las posiciones valorativas pue-den dividir a la opinión pública”. En tal sentido ha invitado a “una práctica prudente que permi-te al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta”16.

Aquí conviene dejarse orientar por las expe-riencias de otras cortes o tribunales con más

prestigio e historia que el nues-tro. Conocido es por ejemplo la lección de la Corte Suprema de los EE.UU., que en busca del consenso unánime entre todos sus integrantes, aun cuando no lo requería formalmente, pospu-so por más de una vez la vota-ción en el famoso caso Brown vs. Board of education of Tope-ka (1954) que cambió la histo-ria de la segregación racial en los EE.UU.17. Un precedente aprobado con el consenso total de los miembros de un colegia-do, proyecta autoridad y lo hace

más perdurable en el tiempo18.

En el mismo sentido, Zagrebelsky ha escrito desde su experiencia en la Corte Constituzio-nale italiana, sobre la necesidad de la búsque-da de los mayores consensos posibles, sobre todo cuando se trata de “auténticas cuestio-nes de Derecho Constitucional”, pues lo que está en juego no es cualquier cosa, sino aspec-tos fundamentales de la vida democrática de las sociedades. La razón de esto, ha sostenido, hay que ubicarla en “la presunción de que las resoluciones amplia y unánimemente sosteni-das por los jueces que han deliberado sobre ellas están destinadas a una más fácil acepta-ción por parte del público, que no puede es-pecular sobre la división entre aquellos y sus

15 El consenso genera legitimidad y fuerza a los precedentes, mientras que los votos disidentes generan fisuras y restan fuerza vinculante a los precedentes, como bien lo ponen de manifiesto, Cross y Harris, en el caso del precedente inglés “es probable-mente imposible evitar que las reglas sugeridas para el tratamiento de los casos en que coexisten varias opiniones judiciales tengan algo de arbitrarias. El principal problema, al menos en lo que afecta a la práctica inglesa actual, es que resulta imposible formular estas reglas pretendiendo total precisión”. CROSS & HARRIS. Precedent in English Law. Clarendon Press, Oxford (1991, 4.a ed). Tomo la cita de, AHUMADA RUIZ, María Ángeles, “La regla de la mayoría y la formulación de doctrina constitucional. Rationes de-cidendi en la STC 136/1999”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 20, Núm. 58, enero-abril de 2000, p. 157.

16 STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 46.17 La vista de la causa se habría producido en diciembre de 1952, antes de que el famoso juez Warren llegara al Tribunal. Hay evi-

dencia de que en algún momento la Corte estuvo inclinada a rechazar el recurso declarando la constitucionalidad de la segrega-ción, e incluso en uno de los documentos redactados por un asesor del Juez Jackson (nada menos que quien fuera luego Juez de la Corte Suprema William Hubbs Rehnquist (1924-2005), se establecía que quienes niegan la constitucionalidad de la segre-gación racial pretenden en realidad, “incluir su visión sociológica dentro de la Constitución”. Cfr. BELTRÁN DE FELIPE y GON-ZÁLEZ GARCÍA. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los EE.UU. de América. CEPC, Madrid, 2005, p. 278.

18 Cfr. JAMES F. Spriggs, “Explaining the Overruling of U.S. Supreme Court Precedent.” Journal of Politics 63 (August): 1091-1111, 2001. Este autor formula una serie de reglas extraídas a partir de un estudio minucioso de 50 años (1945-1995) de la jurispru-dencia de la Corte Suprema de los EE.UU. Algunas de estas reglas plantea que: “5 a. Un precedente tiene más posibilidades de ser derogado si en la Corte en la que fue adoptado solo obtuvo un apoyo de la mayoría”, por otro lado, “5 b. Un precedente tiene menos posibilidades de ser derogado si en la Corte en la que fue adoptado obtuvo el apoyo unánime de todos los jueces”.



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argumentos eventualmente expresados en vo-tos particulares”19.

La exigencia de un consenso lo más amplio posible es una necesidad en un Colegiado que juzga desde una constitución plural, pero cuan-do se trata del dictado de reglas constituciona-les, como ocurre en el caso de la emisión de un precedente vinculante, es decir, cuando a un Tribunal se le confiere poderes normativos como el que establece el artículo VII de nues-tro Código Procesal Constitucional, la unani-midad en el acuerdo del Pleno debería conver-tirse en una condición material de legitimidad de la regla así estatuida. Aquí podríamos suge-rir una distinción adicional entre precedente y doctrina jurisprudencial, en el sentido de la ne-cesidad de que en el dictado de normas consti-tucionales mediante el precedente, sea necesa-rio el acuerdo unánime del Pleno.

Esto porque no se trata de la decisión de un caso, sino de la creación de normas, que en al-gunos casos tienen clara connotación de au-ténticas normas constitucionales. Como lo ha precisado Spadaro, “La Corte no solamente ‘crea’ normas con rango legislativo mediante sus sentencias relevantes ‘interpretativas/le-gislativas’, sino también –se trata de un ras-go demasiado importante– ‘crea’, nos guste o no, normas constitucionales (o si se prefiere,

como ya se ha mencionado, extrapola estas úl-timas al conjunto de disposiciones constitu-cionales vigentes)”20. Tal es la dimensión de los poderes del Tribunal y tales también los problemas de legitimidad que se encuentran en juego cuando el Tribunal se extralimita en el ejercicio de estos poderes.

En consecuencia, no se trata de la invocación de un criterio interpretativo que debe adecuar-se para la solución de una específica contro-versia, sino de la adecuación del entero siste-ma jurídico a las concepciones de los jueces del Tribunal Constitucional. Siendo así, la au-sencia de un acuerdo de todos sus integrantes muestra, desde el inicio, los serios problemas de las reglas que se intenta poner en vigencia tras una decisión jurisdiccional por parte del Tribunal. No debe perderse de vista en este punto, además, que el precedente que se esta-ba dejando sin efecto fue aprobado por la una-nimidad de los miembros que conformaban el Pleno del Tribunal de aquel entonces (que incluía al actual Presidente del Tribunal, Dr. Vergara Gotelli), mientras que en la presente decisión el Pleno actúa seriamente dividido21.

Esto, desde luego, al margen de lo que esta-blece el artículo 13 del reglamento normativo del Tribunal Constitucional22 (que, por cierto, parece desconocer Castillo Córdova23), que no

19 ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política. Trad. de Manuel Martínez, Trotta, Madrid, 2008, p. 45.

20 SPADARO, A. “Le motivazioni delle sentenze della Corte come ‘tecniche’ di creazione di norme costituzionali”. En: La Motivazio-ne delle decisioni della Corte Costituzionale. Antonio Ruggeri (a cura di), Giappichelli editore, Torino, 1994.

21 Así, mientras la mayoría acusa al Pleno que aprobó el precedente de la STC Nº 4853-2002-AA/TC, de haber actuado, imponien-do, “[…] una determinada posición doctrinaria sobre el significado de la expresión ‘resoluciones denegatorias’ para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia vía recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado”; por su parte, los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, rebatirán di-cha afirmación sosteniendo que, “[…] la afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no impo-ne posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando la Constitución y argumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la mayoría, también tendría que concluirse que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia institución del cambio del precedente […]”.

22 Reglamento normativo del Tribunal Constitucional “Artículo 13.- Los procesos referidos en el artículo 11, iniciados ante las respectivas salas de las cortes superiores, y todos los

que, al ser resueltos, pueden establecer jurisprudencia constitucional o apartarse de la precedente, deben ser vistos por el ple-no, a petición de cualquiera de sus miembros. En tales casos se procede conforme al artículo 5 de la Ley Nº 28301”. El quórum del Tribunal conforme al referido artículo 5 de la Ley Orgánica es de 5 de los 7 magistrados que integran el pleno.

23 Esto se desprende de la afirmación conforme al cual para la emisión de un precedente: “[…] no se ha dispuesto nada acerca del número de votos a favor que ha de tener la sentencia constitucional, por lo que se interpretará que no requiere de ninguna mayo-ría calificada, sirviendo una mayoría simple” Cfr. CASTILLO CÓRDOVA. “El adiós al precedente vinculante a favor del precedente”. Ob. cit., p. 98.


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es sino una regla de decisión para imponer la mayoría, propia de las decisiones políticas y no una regla para decidir sobre la base de la argumentación racional, que es lo que corres-ponde a una decisión jurisdiccional24. De ahí que cuando el Tribunal decide dictar un pre-cedente, o derogar uno vigente, con base en la mayoría y no en la racionalidad argumentati-va que logre persuadir por lo menos al propio Pleno del Tribunal, se crea una fisura insalva-ble en la legitimidad del órgano constitucio-nal que, creo, no logra superarse apelando a un frágil reglamento como el citado, pues en este caso vale el apotegma conforme al cual “hay veces que cumplir la ley no es suficiente para decir el Derecho”, sobre todo para decir-lo “desde la Constitución”, como ocurre con los precedentes.

De lo dicho hasta este punto, puede afirmarse que más importante que las reglas estableci-das como pautas enunciativas para la emisión de un precedente en la famosa sentencia del Exp. Nº 024-2003-AI/TC25, e incluso al mar-gen de que hayan sido expuestas como ratio o como obiter26; las condiciones sustanciales que resultan verdaderamente relevantes para la emisión de un precedente vinculante, en cuanto legitiman la actuación del Tribunal en sus funciones normativas, lo constituyen, las exigencias del caso y el consenso (entendido

aquí como concertación) del Pleno para su emisión. Se trata de condiciones sustanciales y no de reglas formales, en cuanto están íntima-mente vinculadas a la legitimidad del Tribunal para crear Derecho Constitucional.

III. ¿UNA TEORÍA SOBRE LA VINCULA-CIÓN DE LOS OBITER PARA DEJAR SIN EFECTO LA RATIO?

El caso comentado por el profesor Castillo, nos coloca en otro extremo, en la necesidad de asumir algunas premisas teóricas en torno a nuestro modelo de precedente. Se trata de un esfuerzo por generar un mínimo de coherencia al discurso del Tribunal a la hora de estable-cer sus mandatos a través de precedentes. En el centro de la discusión aparece así un viejo problema en la técnica del precedente. La pre-gunta sobre qué ámbito, cuál extremo, de qué forma y bajo qué condiciones vinculan los ar-gumentos del Tribunal.

Mientras la mayoría reivindica como “vincu-lantes” las reglas establecidas en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, como “requisitos” o condiciones para la emisión de un prece-dente, los que no habrían sido tomados en cuenta al momento de expedirse la STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC27; la minoría sostiene, por su parte, que tales requisitos no pueden ser vinculantes, en la medida que no constituyen

24 Zagrebelsky ha puesto de manifiesto de manera magistral esta crucial distinción entre votar y juzgar: “Contemplad el rostro del que sale de una votación parlamentaria ordinaria, al término de una discusión respetuosa con el debido fair play: se aprecia la satisfacción y la distensión, incluso en quien ha perdido. En el Tribunal, no. Tanto quien se afirma con el voto como quien sucum-be expresa [debiera expresar] una derrota respecto de la función que le ha sido asignada. De una parte y de otra surge [debiera surgir] la pregunta ¿cuánta capacidad de persuasión me ha faltado frente a quien no estaba de mi parte? Cfr. ZAGREBELSKY, G. Principios y votos… Ob. cit., p. 47, 48, paréntesis agregado.

25 Como se lee en el nuevo precedente Exp. Nº 3908-2007-AA, estas reglas constituyen precisamente la premisa mayor del razo-namiento de la mayoría para invalidar un extremo del precedente establecido en la STC Nº 4853-2004-AA: a. La existencia de interpretaciones contradictorias; b. La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad; c. La necesidad de llenar un vacío legislativo; d. La corroboración de normas que sean susceptibles de ser in-terpretadas de manera diversa; e. La necesidad de cambiar un precedente vinculante.

26 Este es el punto central en la argumentación de los votos de los magistrados Landa y Beaumont.27 Así, en los fundamentos 5 y 6 de la STC Exp. Nº 3908-2007-AA/TC, se afirma lo siguiente: “5. De acuerdo con la STC Nº 0024-

2003-AI/TC, los cinco presupuestos básicos que deben observar las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre el fondo para la aprobación de un precedente vinculante, son: a) La existencia de interpretaciones contradictorias; b) La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad; c) La necesidad de llenar un vacío legislativo; d) La corroboración de normas que sea susceptibles de ser interpretadas de manera diversa; e) La ne-cesidad de cambiar un precedente vinculante. 6. Teniendo en cuenta que los cinco presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante pueden ser cumplidos de manera alternativa, este Tribunal Constitucional constata que el fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos presupuestos básicos para haber sido aprobado como pre-cedente vinculante”.



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la ratio decidendi o holding de la decisión en cuestión28.

Tras sostener que en dicho debate, “hay argu-mentos fuertes para concordar con la posición de la sentencia de la mayoría y no con el voto en minoría”, el profesor de la Universidad de Piura, plantea una particular teoría de los pre-cedentes, con relación a sus efectos vinculan-tes que merece prestarle atención.

Con base en trabajos anteriores29, sostendrá que: “(…) las interpretaciones del TC pueden ser: ratio decidendi que son precedentes vincu-lantes; ratio decidendi que no son precedentes vinculantes y obiter dicta. Y todas ellas vincu-lan, porque así lo exige el tercer párrafo del ar-tículo VI del CPConst., aunque no vincularán de la misma manera”30. Con lo que nuestro au-tor concluye planteando una novedosa y origi-nal “triple modalidad de vinculación”, convir-tiendo la distinción clásica del common law, entre ratio y obiter en una discusión sobre “in-tensidades” de vinculación31.

De este modo, siguiendo a nuestro autor, ten-dríamos una escala triádica de vinculación: “menos intensa”, “intermedia” y “muy inten-sa”. La vinculación “menos intensa”, corres-pondería a los obiter dicta; la vinculación “in-termedia”, correspondería a la ratio decidendi

no declarada precedente por el Tribunal. Fi-nalmente, la máxima vinculación lo tendría la ratio decidendi declarada precedente vincu-lante por el Tribunal. En este último caso, el nivel de compromiso de los operadores jurí-dicos con lo que nos dice el Tribunal es de tal grado que no podrán siquiera ingresar al análi-sis del caso para distinguir la ratio del obiter, “(…) sino que deberá asumir necesariamente como ratio decidendi la interpretación conte-nida en un precedente vinculante”32.Creemos que se trata de una construcción arti-ficiosa, una suerte de dogmática ad hoc, con el único propósito de construir un argumento que permita convertir en vinculante, desde la teoría, lo que a todas luces no tenía ese carácter des-de la perspectiva de la distinción entre ratio y obiter. Se trata de una construcción que gene-ra confusiones innecesarias y, al mismo tiem-po, coloca en una situación de absoluta arbitra-riedad la práctica de los precedentes en nuestro sistema jurídico, pues si ya resultaba complica-da la distinción entre los obiter y la ratio en una sentencia, cuyo único interés era separar la par-te vinculante de la que no lo es; con las “preci-siones” del profesor Castillo, ¿cuál sería la uti-lidad de realizar dicha separación, si al final de cuentas los obiter en cuanto “especie” del géne-ro “jurisprudencia”, también vinculan33?

28 Los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos consideran que los requisitos de “ineludible cumplimiento” propuestos en ta-les términos por la mayoría para la expedición de un precedente no son tales, toda vez que no se corresponden con la ratio deci-dendi de la sentencia en la que se recoge. En tal sentido, concluyen que “los “presupuestos” supuestamente de ineludible cum-plimiento para el establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC. La claridad con que se concluye esto, nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa” (fundamento 5 del voto en discordia).

29 En otras ocasiones ya había avanzado en esta dirección, aunque como veremos, con algunos matices y, en algunos casos, con claras contradicciones. Así por ejemplo, en un anterior trabajo sostendrá que “los obiter dicta al no estar relacionados –al menos ni directa ni estrechamente– con el fallo en una sentencia constitucional, no le alcanza la vinculación necesaria que le alcanza a la ratio decidendi”. Cfr. del mismo autor: “Configuración jurídica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Lima, enero de 2008, p. 60.

30 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El adiós al precedente vinculante…”. Ob. cit., p. 97.31 Conviene recordar en este punto que la distinción entre ratio y obiter, sirve en el ámbito del common law, precisamente para sepa-

rar los argumentos que vinculan de aquellos que no lo hacen. Aun cuando como veremos infra, se trata de una distinción que no está exenta de debate, sí debe llamarnos la atención que nuestro autor haya apelado a estos artificios con la única intensión de “darles la razón” a la mayoría que suscribió la sentencia, pues en otras ocasiones como ya hemos anotado, también él ha acep-tado de manera pacífica esta distinción básica.

32 Ibídem, p. 98.33 Debe observarse que aquí asistimos a una nueva falacia, pues se sostiene que la parte tiene la misma naturaleza del todo. “Afir-

mar que el género vincula, exige admitir que la especie también lo hace”; se trata de un falacia, en primer lugar, porque la rela-ción entre obiter y ratio no es la de género a especie, sino en cualquier caso se trata de una relación entre ser y no ser, en la me-dida que se trata de conceptos excluyentes; en segundo lugar, la generalización que se pretende con esta afirmación llevaría al absurdo de considerar que la narración de hechos y todas las demás “partes” del todo resultan también vinculantes.


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“ De este modo, el efecto vinculante del precedente queda sujeto a las posibi-lidades subjetivas del alto Tribunal, es decir, a que se ‘deje persuadir’ por algún obiter que, en ese mismo instante, queda convertido en ratio y es capaz incluso de dejar sin efecto un pre-cedente declarado de ma-nera expresa por el mismo Tribunal. ”

Además de estas inconsisten-cias, existe en este debate un problema semántico que no puede pasarse por alto. Nos re-ferimos al concepto de “vincu-latoriedad”. Algo es vinculante porque el mandato en él con-tenido no admite desobedien-cias, esto es, no hay posibili-dad de “desvincularse”34, de ahí que resulte discutible una vinculación estricta a los pre-cedentes en cualquier sistema jurídico y, desde luego, tam-bién en el civil law35. No obs-tante, en la construcción que realiza Castillo Córdova, lo “persuasivo” tam-bién es vinculante, pero por otro lado, curiosa-mente, incluso frente a los precedentes vincu-lantes, el juez del Poder Judicial “no pierde, sin embargo, la posibilidad de decidir razona-damente que al caso que debe resolver no le aplica el precedente vinculante (…)”36.

Esto último sin embargo, contrasta con la idea de obediencia casi irreflexiva que propone con relación a la ratio decidendi seleccionada por el propio Tribunal como precedente vincu-lante, en el que como veíamos, el nivel de re-signación llega al extremo de creerle a cie-gas al Tribunal, sin posibilidad de realizar, al menos como ejercicio académico, una lectu-ra alternativa, pues en estos supuestos el juez “(…) deberá asumir necesariamente como ra-tio decidendi la interpretación contenida en un precedente vinculante”. No hay aquí nin-guna posibilidad de distinción entre preceden-te en sentido formal y precedente en sentido material37, puesto que precedente será lo que el Tribunal dice que es; con lo que la crítica

y el diálogo entre jueces, in-dispensable para desarrollar una cultura judicial basada en el precedente, deberá ceder ante el monólogo incontesta-ble del supremo intérprete de la Constitución.

En esta misma dirección, en un trabajo publicado en el mes de enero de 2008, el Tribu-nal aparece convertido en una suerte de rey Midas, capaz de convertir todo lo que toca, no en oro, pero sí en “constitucio-nal”. Así sostendrá que, “(…)

si interpretar la Constitución significa dar con-tenido normativo a sus distintas disposiciones, y el Tribunal Constitucional es el supremo in-térprete de la Constitución, entonces, lo que este formule como interpretación pasará a for-mar parte de la Constitución misma”. Con esta premisa este autor avanza aún más para afir-mar que: “La sanción de no sujetarse al pre-cedente vinculante viene a ser la misma que la sanción por no sujetarse a la Constitución: La invalidez jurídica (…)”38.

De este modo, la conclusión a la que arriba Castillo Córdova no debe sorprendernos, cuan-do sostiene que: “(...) el TC en su sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC recoge la lista de presupuestos básicos que justifican la dación de un precedente vinculante para luego anali-zar que la dación del precedente vinculante a favor del precedente no cumplía ni tan siquie-ra uno de esos presupuestos, está manifestan-do que aquella interpretación anteriormente contenida en un obiter dicta, le ha persuadido y, consecuentemente, se vincula plenamente a

34 Por ello es que la idea de un precedente vinculante en sentido estricto es más bien extraño en la propia tradición del common law. Todos los estudiosos dan cuenta que se trata más bien de una “vinculación relativa”.

35 Cfr. TARUFFO, M. “Dimensiones del precedente judicial”. En: Cinco lecciones mexicanas de Derecho Procesal. México, 2003, p. 193.36 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El adiós…”. Ob. cit., p. 98.37 En otro lugar he sugerido esta distinción como una necesidad de construir una dogmática más reflexiva y crítica en torno a los lí-

mites del Tribunal en su tarea de fijar precedentes. Cfr. Grández Castro, Pedro. “Las peculiaridades del precedente constitucional en el Perú”. En: Estudios al Precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007.

38 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, L. “Configuración jurídica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano”. En: Jus Constitucional. Nº1, Grijley, Lima, enero de 2008, p. 71.



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ella y la aplica válidamente para examinar la justificación del mencionado precedente”39.

De este modo, el efecto vinculante del prece-dente queda sujeto a las posibilidades subjeti-vas del alto Tribunal, es decir, a que se “deje persuadir” por algún obiter que, en ese mis-mo instante, queda convertido en ratio y es ca-paz incluso de dejar sin efecto un preceden-te declarado de manera expresa por el mismo Tribunal. Si eso fuera racionalmente defendi-ble, entonces todo está en manos del Tribunal. Todo es cuestión de que este “se vea persua-dido”, para que algo que es tangencial en el razonamiento de una decisión, adquiera fuer-za de argumento principal, con lo que ya no sería posible un análisis objetivo del ámbito de vinculación de los argumentos del Tribu-nal y tampoco tendría sentido entonces la dis-tinción entre ratio y obiter tan debatida en el common law.

Considero que se trata de una construcción, por decir lo menos, defectuosa que se condi-ce con las exigencias mínimas de consistencia, coherencia y universalidad, propias de la argu-mentación racional. Aunque, al parecer, para Castillo Córdova no era necesario al final de cuentas la conversión del obiter en ratio, pues para su argumentación los requisitos “vincu-lantes” para la emisión de un precedente, inclu-so cuando no hubieran aparecido en ninguna sentencia, ni siquiera mencionados acciden-talmente, igual “(...) hubiesen cumplido a la perfección su papel de justificación de la deci-sión en la medida que desprenden juridicidad –y, por ello vinculatoriedad– al ser ellas en-teramente razonables” (resaltado agregado)40. ¿Para qué entonces tanta tinta en argumentos para convencernos que ahí donde todo el mun-do entiende que no hay vinculación, debe en-tenderse que vincula porque “persuade”?

Como vemos, con el propósito de respal-dar la argumentación de la mayoría, Castillo

Córdova ingresa en un terreno altamente mo-vedizo y en el que, con ánimo de fustigar los argumentos de los magistrados disidentes, ter-mina por incurrir en una serie de contradiccio-nes e incoherencias, no propias de su otrora minuciosa capacidad analítica y crítica.

IV. SOPESANDO LAS RAZONES

Ahora bien, como trataré de poner en eviden-cia enseguida, las mejores razones en este caso no estarían del lado ni de la mayoría ni de la minoría y, desde luego, tampoco del lado del profesor Castillo Córdova.

Respecto de la mayoría ya hemos dicho sufi-ciente hasta este punto. En resumen, se trata de una suerte de avocamiento sin causa que genera desconcierto e inseguridad jurídica por la forma como se ha dejado sin efecto un pre-cedente, sin una justificación racional que lo-gre vencer los argumentos expuestos en la sen-tencia Exp. N° 4853-2004-AA/TC, que crea excepcionalmente el RAC a favor del prece-dente. Es decir, la antítesis de los argumentos y principios que sirven de sustento a la ins-titución del precedente. Como lo ha precisa-do Alexy: “Con el aseguramiento de la esta-bilidad, el uso del precedente supone también una contribución a la seguridad jurídica y a la protección de la confianza en la aplicación del Derecho”41.

Pero, además de ello, el esquema argumen-tativo del que se vale es altamente peligro-so y compromete la estabilidad de los pocos precedentes que a la fecha ha emitido el Tri-bunal. En efecto, si empezamos a juzgar “de oficio”, como lo ha hecho el Tribunal, los res-tantes precedentes emitidos a la fecha, some-tiéndolos a las estrictas reglas para su expe-dición –convertidos ahora sí, qué duda cabe, en precedentes vinculantes– es probable que la obra del Tribunal, al menos en lo que a pre-cedentes vinculantes se refiere, quede reduci-do a la nada.

39 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El adiós….” Ob. cit., p. 100.40 Ibídem, p. 101.41 ALEXY, R. Teoría de la argumentación jurídica. Palestra, Lima, 2007, p. 380.


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Esto porque, como es fácil percatarse, en la medida que se trata de una joven institución (la del precedente), no ha habido ocasión to-davía de constatar, en la práctica judicial a) “la existencia de precedentes conflictivos o con-tradictorios”; tampoco existen precedentes que hayan respondido, necesariamente al he-cho de b) “(…) que los operadores jurisdiccio-nales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una nor-ma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma”; o la c) “(…) existencia de un vacío normativo”; tampoco d) “(…) la existencia de una norma carente de interpretación jurisdic-cional en sentido lato aplicable a un caso con-creto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas; finalmente, e) “(…) la necesi-dad de cambiar de precedente vinculante”42; desde luego, este es un supuesto que debe ser respaldado en buenas razones.

De cualquier forma, es también latente que la mayoría de los precedentes han sido emiti-dos respondiendo a una serie de otros criterios no sistematizados a la fecha, aun cuando pue-den ser contextualizados en cada caso en par-ticular. Por ejemplo, la necesidad de reducir la carga procesal, limitando los procesos consti-tucionales a lo que es su objeto o, la necesi-dad de establecer la vía igualmente satisfacti-va para determinado tipo de pretensiones que no debieran canalizarse a través del proceso de amparo43, etc.

Finalmente, con relación a las posibilidades actuales del RAC contra una sentencia esti-matoria de segundo grado, Castillo Córdova

acepta que la disposición contenida en el ar-tículo 202.2 de la Constitución, que se refiere a las “resoluciones denegatorias” como supues-to materia de impugnación ante el Tribunal, es “una disposición abierta que requiere de con-creción”. Sin embargo, no acepta como “con-creción” más que la lectura literal y en abs-tracto realizada por el legislador en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional. Es una suerte de petición de principio en la que dispo-sición y norma no pueden distanciarse en su contenido literal. Cualquier intento por identi-ficar otras posibles “concreciones” a la luz de los casos concretos, y esta vez por parte de los jueces, considera que sería consecuencia “del intento del TC de imponer su concreta creen-cia de lo que es mejor”44

Sin ánimo de ingresar en las consecuencias de este modo de asumir la tarea de la concreción interpretativa (mejor dicho la renuncia de la concreción judicial), creo que el resultado al que se arriba mediante la solución propuesta del segundo amparo contra sentencia estimato-ria, no aceptada por cierto en la “concreción” legislativa del artículo 5.6 del Código Proce-sal Constitucional45, resulta en la práctica una suerte de “sacada de vuelta” a este intento de autor estricción en la asignación de significa-dos a los textos constitucionales, del que se proclama ferviente defensor nuestro autor.

En efecto, si se piensa que la lectura respe-tuosa de la labor del constituyente no admi-te bajo ninguna circunstancia que el Tribunal someta a su análisis una decisión estimatoria de segunda instancia procedente de un proceso constitucional, nos preguntamos, ¿cuál sería

42 Cfr. las reglas establecidas en la STC Exp. Nº 024-2003-AI/TC, en el punto: “Los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante”.

43 Caso de los precedentes en los Exps. Nºs 1417-2005-AA/TC y 206-2005-PC/TC.44 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Será que el Tribunal Constitucional ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación?

Reflexiones en torno al caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional. Nº 13, enero, 2009, p. 86.45 Recuérdese que el artículo 5.6 del referido Código establece en su redacción originaria que: “no proceden los procesos constitu-

cionales, cuando: Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional (...)”. Fue la intervención del Tribunal la que abrió la posibilidad del “contra amparo”, al precisar que: “(...) la posibilidad del denominado “amparo contra amparo”, dirá el TC, no es un problema cuya solución dependa exclusivamente del legislador, pues al tener su fuente directa en el segundo pá-rrafo del inciso 2 del artículo 200 de la propia Constitución, según el cual el amparo: “(...) No procede (...) contra resoluciones ju-diciales emanadas de procedimiento regular”, el debate en torno a su procedencia debe realizarse en función de lo que pudiera entenderse por “procedimiento regular” (resuelto en forma enunciativa por el mismo legislador a través del artículo 4 del mismo Código Procesal Constitucional)” STC Exp. Nº 3846-2004-AA/TC (caso Municipalidad Provincial de San Pablo).



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el objeto del pronunciamien-to del Tribunal en el segundo proceso de amparo instaurado contra la sentencia estimatoria de segunda instancia en el que se violan los precedentes o los derechos fundamentales? ¿No es acaso la sentencia estima-toria del primer proceso de amparo? ¿O es que se preten-de una sentencia del segundo proceso de amparo en ningún caso lograría modificar la de-cisión estimatoria del primer amparo? ¿No hay acaso cierto cinismo en quienes, so pretex-to de asumir la defensa del constituyente his-tórico y sus grafías, someten a las partes ven-cidas con una sentencia estimatoria que viola sus derechos o desacata un precedente vincu-lante, al padecimiento de un nuevo proceso?

Si hay posibilidad de un segundo proceso con-tra la sentencia estimatoria, entonces no ha muerto el RAC contra las sentencias estima-torias de segundo grado, solo que el Tribunal no quiere asumir las cosas en primera vuelta y fuerza a los litigantes a buscar tutela de sus derechos fundamentales, con todos los costos que ello implica46, en un nuevo proceso o en “segunda vuelta”. Así se contenta el espíritu

de vigilia del constituyente his-tórico, pero se pone en espera la tutela a de los derechos en este tipo de casos que, por lo demás hay que decirlo, no son sino excepcionalísimos. Pero por otro lado, por esta vía tam-bién se prolonga, innecesaria-mente, la espera de quienes lograron sí una sentencia esti-matoria arreglada a los princi-pios constitucionales, y a quie-nes con el argumento de que la sentencia estimatoria viola al-gún precedente constitucional se les somete a un nuevo pro-

ceso, como ocurre en el presente caso con Pro-vías Nacional. En estos casos, si el RAC fue-ra directo, la sentencia lograría firmeza con la actuación confirmatoria del TC, y la tutela del derecho no tendría que esperar tanto47.

Con relación a los argumentos de la minoría, hay otro tanto que decir. En primer lugar, es cri-ticable que haya seguido el esquema de la ma-yoría para responder a sus argumentos. Esto ha llevado algunas afirmaciones que pueden con-siderarse poco afortunadas48. En términos ge-nerales, decir que tales requisitos no vinculan porque no están expuestos en la ratio sino en un obiter genera una serie de inconsistencias

“ ¿No hay acaso cier-to cinismo en quienes, so pretexto de asumir la defensa del consti-tuyente histórico y sus grafías, someten a las partes vencidas con una sentencia estimatoria que viola sus derechos o desacata un preceden-te vinculante, al padeci-miento de un nuevo pro-ceso? ”

46 Me refiero a costes no solo verificables de manera inmediata que suponen realizar un segundo proceso, tanto para las partes como para el sistema en su conjunto, que dejará de atender otras causas avocándose al segundo amparo; sino también costes en la pérdida de confianza en el sistema y la deslegitimación del propio Tribunal Constitucional. En este sentido, rescato la inte-ligente observación que hace Álvarez Olazábal, al sostener que en este caso, al tratarse de un nuevo proceso de amparo contra una sentencia estimatoria con el único ánimo de aletargar el cumplimiento de la sentencia, “la propia decisión conlleva a estimar la comprobación de que la nueva orientación del TC, resulta dañina y contraproducente, pues en el propio caso concreto bajo comentario –al margen de las razones del debate sobre el cambio de criterio–, el solo hecho de que se haya gestado un nuevo proceso constitucional que recargó más la abundante incidencia de demandas constitucionales tanto a nivel del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional, evidenciando en la práctica que se estaba aletargando la posibilidad de ejecución de una deci-sión judicial firme, en beneficio del derecho de un justiciable, evidencia que al haberse permitido nuevamente al empleador inter-poner un segundo proceso de amparo, se le ha facilitado el incumplimiento de la decisión anterior y se ha recargado inútilmente el sistema con una demanda claramente inconducente”. Cfr. Álvarez Olazábal, Elvira. “Nuevos criterios del Tribunal Constitucional para definir casos de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional (Sentencia Exp. Nº 0398-2007 AA/TC)”. Trabajo presen-tado en el Curso de Razonamiento Judicial. Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional, PUCP, Lima, 2009.

47 Es verdad que esto no debiera ocurrir si se pusiera en práctica la actuación inmediata de la sentencia impugnada a que se refie-re el segundo párrafo del artículo 22 del CPConst., pero la realidad muestra que los jueces no vienen cumpliendo con este dis-positivo.

48 Como ejemplo puede aquí recogerse la forma en que el voto disidente se muestra renuente a ingresar en un diálogo racional con los fundamentos de la mayoría, al sostener en el fundamento 5 que: “La claridad con que se concluye esto (Se refieren a los ar-gumentos para dejar sin efecto el precedente), nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa (paréntesis y cursiva agregados).


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que creemos pone en cuestión la racionalidad del propio discurso del Tribunal.

En efecto, si nos aproximamos a la argumenta-ción del Tribunal en clave de teoría del discur-so49, dejando de lado por un momento la teoría de la distinción entre ratio y obiter, podremos afirmar que el Tribunal por lo menos está obli-gado a sí mismo en cuanto hablante, respecto de sus afirmaciones pasadas. Quien hace uso del lenguaje como hablante, asume compromi-sos respecto de los contenidos de sus actos de habla, al margen de que estén contenidos en la ratio o en el obiter. En tal sentido, sin caer en la teoría de la vinculación de los obiter, como sugiere Castillo Córdova, el Tribunal tiene afir-mado que por lo menos en tales casos se habi-lita sus competencias para emitir un preceden-te. De modo que desatender esta vinculación al discurso no tiene sustento en la perspectiva de la argumentación como discurso racional.

Siendo así, desde nuestro punto de vista, yerra la minoría al establecer que ningún compro-miso asume el Tribunal con sus actos de habla pasados, cuando estos están expuestos en los obiter de sus sentencias. Al contrario, sin caer en el esquema de la mayoría, considero que la minoría pudo perfectamente –interpretando los mismos supuestos establecidos en la famo-sa Sentencia Exp. Nº 0024-2003-AI/TC–, en-contrar el supuesto que lo habilitaba para emi-tir la Sentencia Exp. Nº 4853-2004-AA/TC.

En tal sentido, creemos, en efecto, que el cues-tionado precedente encuentra sustento no solo en las extensas razones en que se apoya (razo-nes que por cierto tienen que ver con el dere-cho de igualdad de acceso al propio Tribunal y que no han sido contestadas en el cambio de precedente); sino también, en alguno de los supuestos que el propio Tribunal recoge aho-ra como únicos presupuestos o requisitos para emitir un precedente. En efecto, si se lee entre estos supuestos encontramos que el Tribunal puede emitir un precedente ante: “(...) la exis-tencia de una norma carente de interpretación

jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posi-bilidades interpretativas”.

Este es un supuesto lo suficientemente amplio e indeterminado, que permite en realidad que en cualquier circunstancia el Tribunal pueda poner en cuestión la interpretación de una nor-ma con relevancia constitucional y plantear una fórmula interpretativa a través de una pre-cedente. Esto es lo que ha sucedido precisa-mente con el fundamento 40 de la STC Exp. Nº 4853-2004-AA, en el que el Tribunal pone en evidencia que una interpretación literal de dicho precepto violaría en algunos supues-tos, el derecho de igualdad de acceso al Tri-bunal Constitucional, ya que solo el deman-dante tendría derecho al RAC; pero, por otro lado, desde la dimensión objetiva de los pro-cesos constitucionales, el Tribunal no podría cumplir su función de garante último de los derechos fundamentales y órgano de control de la Constitución (artículos 200, 201 y 202 de la Constitución). Nada se dice en la argu-mentación del cambio de precedentes respecto de estos argumentos materiales o sustanciales que fueron los que sirvieron de fundamento al Tribunal para crear, de manera excepcional, el RAC a favor del precedente.

V. COLOFÓN: EN BUSCA DE UNA TEO-RÍA DE LA RATIO DECIDENDI

El trabajo del profesor Castillo Córdova tie-ne, sin embargo, la virtud de haber puesto de relieve, la necesidad de asumir alguna teoría para la selección de la ratio en los argumentos del TC. Sobre todo si la identificación de la ra-tio queda en manos del propio Tribunal, como ocurre con la fórmula del precedente constitu-cional vinculante, conocer aquella teoría que utiliza el Tribunal en la selección de las reglas que convierte en precedentes vinculantes, pa-rece crucial. La pregunta a la que debe dar-se respuesta aquí sería entonces: ¿qué criterios utiliza el Tribunal para seleccionar la ratio en sus decisiones y convertirlas en precedentes

49 Cfr. ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. Fontamara, México, 2007.



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constitucionales vinculantes, conforme al ar-tículo VII del Código Procesal Constitucio-nal? ¿Nos son de utilidad los criterios o teorías desarrollados en el common law?

Como es sabido, la cuestión sobre cuál es el elemento vinculante en la argumentación de los tribunales del common law viene establecida, aun con grandes dificultades, a partir de la dis-tinción entre ratio y obiter. Existe la idea gene-ralizada de que la ratio decidendi es el elemen-to determinante en la decisión, no obstante, es importante anotar que no se trata de una apre-ciación pacífica en la doctrina. Aun cuando este no es lugar para ingresar sobre este arduo de-bate, debemos dejar anotado que existen múl-tiples interpretaciones sobre el concepto de ratio. Así por ejemplo, se le suele identificar con: a) el “principio de derecho establecido de manera expresa por el juez como base de su decisión”; b) “las razones de las decisiones”; c) “los principios de derecho implícitos en el razonamiento del juez para justificar su pro-pia decisión”; d) “el principio de derecho por el cual un caso viene usado o citado como refe-rente para una interpretación sucesiva”.

De ello, Twining concluye que el término ra-tio decidendi no tendría mayor utilidad en el análisis de los precedentes, en la medida que la vinculación no se define en abstracto sino que más bien es un asunto de interpretación. De ahí que propone trasladar la discusión a la distin-ción entre “formulaciones explícitas de las pro-posiciones en las opiniones judiciales, proposi-ciones que son implícitas, en la argumentación de tales opiniones y proposiciones jurídicas que son usadas por los intérpretes sucesivos”50.

Atendiendo a ello, los jueces anglosajones han preferido evitar una definición estricta del concepto de ratio decidendi para impedir que el precedente se convierta en una figura for-mal ajena a la tradición del common law. En

el mismo sentido, tampoco han fijado crite-rios para su ubicación dentro de las sentencias, esto con el fin de procurar una mayor flexibi-lidad en la interpretación51.

La razón de este tratamiento dúctil o flexible del precedente es que, a diferencia de los sta-tutes, las sentencias requieren de mayor fun-damento que una simple remisión a su conte-nido, pues las ideas textualmente expresadas no siempre comprenden a cabalidad el prin-cipio que evocan. La rigidez en la fijación de precedentes podría traer como consecuencia su descontextualización, efecto gravísimo si se tiene en cuenta que es del caso que se des-prende el precedente.

En contraposición con la relevancia de la ra-tio decidendi, existen argumentos que, pese a conformar la decisión, no influyen en el resul-tado. Estos se manifiestan de distintas mane-ras, entre las cuales la manifestación más rele-vante es la del obiter dicta, que corresponde a las justificaciones de la decisión que no tienen una relación directa con los hechos. Adicio-nalmente, se consideran excluidos de la ratio decidendi –pero próximos en cuanto al presti-gio del que gozan–, aquellas consideraciones que discrepan de la decisión principal y que, de haberse dado otras circunstancias, hubiesen conformado la ratio. Por lo que pueden consi-derarse como anticipaciones a la forma de re-solver controversias futuras. Estas son las ju-dicia dicta, y su relevancia depende en gran medida del crédito con que cuenta el órgano del que proviene52.

Como se dijo anteriormente, la falta de forma-lismo en la fijación de precedentes, si bien di-namiza la labor interpretativa, dificulta la ubi-cación de la ratio decidendi y el obiter dicta. Frente a esto, los operadores jurídicos recurren a la determinación de la ratio a través de un

50 TWINING, Wiliam, L. “Il precedente nel diritto inglese: una demistificazione”. En: La giurusprudenza per máxime e il valore del precedente. Con particulare riguardo alla responsabilità civile. Cedam, Padova, 1988, pp. 40-41.

51 Cfr. MORETTI, Francesca. “El precedente judicial en el sistema inglés”. En: GALGANO, Francesco. Atlas de Derecho Privado Comparado. Fundación Cultural del Notariado, 2000, pp. 38, 39.

52 Cfr. MORETTI, Francesca. Ob. cit., p. 40.


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proceso que comprende dos fases53. La prime-ra, de carácter inductivo, implica desechar los obiter y seleccionar los elementos sin los cua-les se hubiese llegado a la solución. A la segun-da parte corresponde un análisis deductivo en donde se da aplicación al principio extraído del precedente, atribuyéndolo como consecuencia del supuesto de hecho del caso analizado.

En el ámbito del civil law, Zagrebelsky ha su-gerido que la ratio decidendi hay que enten-derla como la “máxima jurisprudencial”, esto es, “el término medio entre el Derecho y el caso, establecidos ambos en una relación de influencias convergentes”; en términos resu-midos: “la máxima es la interpretación del de-recho en el caso concreto”54. El problema no obstante entre nosotros es que la máxima de Derecho viene o debiera venir resaltada o su-brayada por el propio Tribunal, con lo que se genera una responsabilidad mayúscula, en la medida que por esta vía se entrega al Tribunal un verdadero poder discrecional en la selec-ción de normas o reglas jurisprudenciales.

Para que en el ejercicio de dichas funciones normativas no se configuren en auténticos actos de arbitrariedad, resulta fundamental

que los precedentes se orienten por el caso al que deben dar respuesta, de modo que, antes que la enunciación de una lista de supuestos para la emisión del precedente establecidas en abstracto y que nunca podrá ser cerrada porque los casos siempre fuerzan las reglas, lo central es que el Tribunal no habilite sus competencias al margen del caso o de mane-ra oficiosa como ha ocurrido en el presente caso.

En el mismo sentido, y con ánimo de seguir este debate, quizá más relevante que el de-sarrollo de una dogmática ad hoc para de-fender alguna de las posturas al interior del Tribunal –hoy al parecer seriamente frac-cionado– es que la dogmática constitucio-nal asuma el compromiso crítico con las ac-tuaciones del Tribunal en aquellos casos en los que, apelando a una supuesta defensa del texto literal de los preceptos constitucio-nales, se hace triunfar las pretensiones de los victimarios en detrimento de la defen-sa de los derechos fundamentales de las víc-timas, como ocurrió en el caso El Frontón, sin duda, antesala del caso materia de este comentario.

53 Así lo afirma Ugo Mattei: “(I)l procedimento di estrapolazione della ratio dal caso invocato (…) consiste di un’operazione bifase. Una prima parte di quanta operazione, condotta attraverso un procedimento di tipo inductivo, consiste nello scartare tutti gli obi-ter dicta en el cogliere il principio giuridico senza il quale la decisione non avrebbe potuto essere quella che è. La seconda parte consiste nell’applicare il principio di diritto o ratio decidendi alla nuova fatispecie attracerso un procedimento deduttivo descritto non diversamente dal tradizionale sillogismo giudiziale con cui sono familiari anche i civilians”. MATTEI, Ugo. Stare decisis. Il va-lore del precedente giudiziario negli Stati Uniti D’Damerica. Giuffrè editore, Milán, 1988, p. 204.

54 ZAGREBELSKY, G. “Caso, regla di Diritto, máxima”. En: La giurisprudenza per máxime e il valore del precedente… Ob. cit., p. 98

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