anuario de la comisión de derecho internacional,...

A/CN.4/SER.A/1995/Add.l (Part 2)

ANUARIODELA

COMISIÓNDE DERECHO

INTERNACIONAL

1995Volumen II

Segunda parte

Informe de la Comisióna la Asamblea General sobre la labor

realizada en su cuadragésimo séptimoperíodo de sesiones

NACIONES UNIDAS

A/CN 4/SER.A/l995/Add.1 (Part 2)

ANUARIODELA

COMISIÓNDE DERECHO

INTERNACIONAL

1995Volumen IISegunda parte

Informe de la Comisióna la Asamblea General sobre la laborrealizada en su cuadragésimo séptimo

período de sesiones

NACIONES UNIDASNueva York y Ginebra, 1998

ADVERTENCIA

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letrasmayúsculas y cifras. La mención de una de esta signaturas indica que se hace referenciaa un documento de las Naciones Unidas.

Las referencias al Anuario de la Comisión de Derecho Internacional se hacen enforma abreviada, a saber: Anuario..., seguido del año de que se trate (por ejemploAnuario... 1990).

El Anuario correspondiente a cada período de sesiones de la Comisión de DerechoInternacional comprende dos volúmenes:

Volumen I: actas resumidas del período de sesiones;

Volumen II (primera parte): informes de los Relatores Especiales y otros documen-tos examinados durante el período de sesiones;

Volumen II (segunda parte): informe de la Comisión a la Asamblea General.

Las referencias a esos textos y los pasajes que de ellos se citan remiten a la versióndefinitiva de los volúmenes del Anuario, que aparecen como publicaciones de las Na-ciones Unidas.

A/CN.4/SER.A/1995/Add.l (Part 2)

PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

Número de venta: S.97. V.2 (Part 2)ISBN 92-1-333263-7

Edición completa de dos volúmenes:ISBN 92-1-333264-5

ISSN 0497-9885

ÍNDICE

Página

Documento A/50/10.—Informe de la Comisión de Derecho Internacionalsobre la labor realizada en su 47.° período de sesiones (2 de mayo-21 de julio de 1995) 1

Lista de documentos del 47.° período de sesiones 121

DOCUMENTO A/50/10*

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizadaen su 47.° período de sesiones (2 de mayo-21 de julio de 1995)

ÍNDICE

Abreviaturas y siglasNota referida a las citasInstrumentos multilaterales citados en el presente volumen

Capitulo

I ORGANIZACIÓN DEL PERIODO DE SESIONES

A Composición de la Comisión

B Mesa

C Comité de Redacción

D Grupo de Trabajo sobre la sucesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de laspersonas naturales y jurídicas

E Grupo de Trabajo sobre la determinación de actividades peligrosas en relación con el tema«Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidospor el derecho internacional»

F Secretaría

G Programa

H Descripción general de los trabajos de la Comisión en su 47 ° período de sesiones

II PROYECTO DE CÓDIGO DE CRÍMENES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD

A Introducción

B Examen del tema en el actual período de sesiones

1 Presentación por el Relator Especial de su decimotercer informe

2 Resumen del debate sobre el decimotercer informe del Relator Especial

a) Observaciones generalesb) Observaciones relativas a la primera parte del proyecto

Artículo 1 —DefiniciónArtículo 2 —TipificaciónArtículo 3 —Responsabilidad y castigoArticulo 5 —Responsabilidad de los Estados

c) Observaciones acerca de la segunda parte del proyecto

Artículo 15 —AgresiónArtículo 16 —Amenaza de agresiónArtículo 17 —IntervenciónArtículo 18 —Dominación colonial y otras formas de dominación extranjeraArtículo 19 — GenocidioArtículo 20 —ApartheidArtículo 21 —Violaciones sistemáticas o masivas de los derechos humanosArtículo 22 —Crímenes de guerra excepcionalmente gravesArtículo 23 —Reclutamiento, utilización, financiación y entrenamiento de merce-

nariosArtículo 24 —Terrorismo internacionalArtículo 25 —Tráfico ilícito de estupefacientesArtículo 26 —Daños intencionales y graves al medio ambiente

d) La cuestión de las penas

Parrqfos

1-26

2-3

4-6

7-8

Pagma

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1718

1818181919

2022232323242527

2828303131

* Distribuido ínicialmente como Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo periodo de sesiones,Suplemento N° 10

1

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. ° período de sesiones

Capítulo Párrafos Página

3. Resumen del debate por el Relator Especial 126-139 32

4. Medidas adoptadas por la Comisión en el actual período de sesiones 140-143 33

III. LA SUCESIÓN DE ESTADOS Y SUS EFECTOS SOBRE LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES Y

JURÍDICAS 144-229 34

A. Introducción 144-145 34

"B. Examen del tema en el actual período de sesiones 146-229 34

1. Examen del primer informe del Relator Especial 149-193 34

a) Presentación del primer informe por el Relator Especial 149-164 346) Resumen del debate 165-192 37

i) Observaciones generales 165-166 37ii) Estudio preliminar solicitado por la Asamblea General y resultado de la labor

de la Comisión sobre el tema 167-171 37iii) Terminología 172-173 37iv) Clases de sucesión 174-176 37v) El tratamiento de las personas naturales y de las personas jurídicas 177-179 38

vi) La cuestión de si la Comisión debía abordar el problema de la norma de lacontinuidad de la nacionalidad en el caso de la sucesión de Estados 180-181 38

vii) Ámbito del tema ratione temporis 182 38viii) Funciones respectivas del derecho interno y del derecho internación al en ma-

teria de nacionalidad 183-185 38ix) El principio de nacionalidad efectiva 186-187 39x) Consideraciones de derechos humanos 188-191 39

xi) El derecho de opción 192 39c) Observaciones del Relator Especial al final del debate 193 39

2. Examen del informe del Grupo de Trabajo en relación con el tema 194-228 40

3. Decisión de la Comisión 229 43

IV. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS 230-365 44


B. Examen del tema en el actual período de sesiones 236-364 45

1. Presentación por el Relator Especial de su séptimo informe 239-246 45

2. Examen por la Comisión del séptimo informe del Relator Especial 247-322 48

a) Observaciones generales 248-252 48b) El concepto de «crimen de Estado» contenido en el artículo 19 de la primera parte del

proyecto de artículos 253-269 48i) La distinción entre «crímenes» y «delitos» 253-255 48

ii) La base jurídica y política del concepto de crimen 256-257 49iii) Aspectos terminológicos y otros aspectos del artículo 19 de la primera parte del

proyecto de artículos 258-259 49iv) El concepto de «crimen de Estado» habida cuenta de la máxima societas de-

linquere non potest 260-263 49v) Pertinencia del concepto de culpa en el presente contexto 264-266 50vi) La cuestión de la aplicación del concepto de responsabilidad criminal del Es-

tado 267 50vii) Opciones sustitutivas del concepto de «crimen de Estado» 268-269 50

c) Las consecuencias de los hechos internacionalmente ilícitos calificados de crímenesen el artículo 19 de la primera parte del proyecto de artículos 270-320 51

i) La relación entre el régimen jurídico de las consecuencias de los «crímenes» yotros regímenes jurídicos existentes o futuros 270-272 51

ii) El concepto de «Estado lesionado» a los efectos de la determinación de lasconsecuencias jurídicas de los actos calificados de crímenes en el artículo 19de la primera parte del proyecto 273-281 51

iii) Los artículos propuestos por el Relator Especial para la segunda parte del pro-yecto 282-319 53a. Proyecto de artículo 15 282 53b. Proyecto de artículo 16 283-296 53c. Proyecto de artículo 17 297-300 55d. Proyecto de artículo 18 301-303 55e. Proyecto de artículo 19 304-319 56

i. Observaciones generales sobre el plan «institucional» propuesto porel Relator Especial 304-305 56

ii. La función asignada en el plan propuesto a la Asamblea General, alConsejo de Seguridad y a la CU 306-311 56

iii. Otras opciones 312-317 58iv. Otras observaciones sobre el proyecto de artículo 19 318-319 59

iv) El proyecto de artículo propuesto por el Relator Especial para la tercera partedel proyecto 320 59

d) Las líneas de acción abiertas a la Comisión 321-322 59

índice

Capítulo Párrafos Página

3. Resumen del debate por el Relator Especia] 323-336 60

4. Decisión de la Comisión sobre el proyecto de artículos propuesto en el séptimo informedel Relator Especial 337-339 62

5. Decisión de la Comisión sobre el proyecto de artículos relativo a las contramedidas 340-343 62

6. Examen por la Comisión de los textos aprobados por el Comité de Redacción para su in- 'clusión en la tercera parte del proyecto de artículos sobre responsabilidad de losEstados 344-364 63

a) Antecedentes históricos 344-348 63b) Examen en el actual período de sesiones de los textos aprobados por el Comité de

Redacción 349-362 64i) Relación entre las obligaciones de solución de controversias en virtud de la

futura convención sobre responsabilidad de los Estados y las obligaciones deesa índole derivadas, para los Estados participantes, de otros instrumentospreexistentes o posteriores 352-357 64

ii) Ámbito del sistema recomendado por el Comité de Redacción 358-360 65iii) El artículo 7 propuesto por el Comité de Redacción 361-362 65

c) Decisión de la Comisión 363-364 66

C. Texto de los artículos 13 y 14 de la segunda parte y de los artículos 1 a 7 de la tercera parte, y de su anexo,con comentarios, aprobados provisionalmente por la Comisión en su 47.° período de sesiones 66

SEGUNDA PARTE.—CONTENIDO, FORMAS Y GRADOS DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 66Artículo 13.—Proporcionalidad 66

Comentario 66Artículo 14.—Contramedidas prohibidas 68

Comentario 68

TERCERA PARTE.—SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 77Artículo 1.—Negociación 77

Comentario 77Artículo 2.—Buenos oficios y mediación 77

Comentario 77Artículo 3.—Conciliación 78

Comentario 78Artículo 4.—Tarea de la Comisión de Conciliación 79

Comentario 79Artículo 5.—Arbitraje 80

Comentario 80Artículo 6.—Atribuciones del Tribunal Arbitral 81

Comentario 81Artículo 7.—Validez del laudo arbitral 82

Comentario 82

ANEXO 83Artículo 1.—Comisión de Conciliación 83

Comentario 84Artículo 2.—El Tribunal Arbitral 84

Comentario 85

Párrafos

V. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALES DE ACTOS NO PROHIBIDOS

POR EL DERECHO INTERNACIONAL 365-408 86


B. Examen del tema en el actual período de sesiones 372-408 87

1. Proyecto de artículos aprobado por el Comité de Redacción en el 47.° período de sesiones

de la Comisión 372 87

2. Los informes décimo y undécimo del Relator Especial 373-384 87

3. Observaciones preliminares de algunos miembros de la Comisión sobre los informesdécimo y undécimo 385-404 89

4. Establecimiento de un Grupo de Trabajo sobre la determinación de actividades peli-grosas 405-408 91

C. Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos noprohibidos por el derecho internacional 92

1. Texto del proyecto de artículos aprobado provisionalmente hasta la fecha por la Comisión en primeralectura 92

[Capítulo I.—Disposiciones generales]Artículo 1.—Ámbito de aplicación de los presentes artículos 92Artículo 2.—Términos empleados 92[Capítulo II.—PrevenciónArtículo 11.—Autorización previa 92Artículo 12.—Determinación del riesgo 92Artículo 13.—Actividades preexistentes 92

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. ° periodo de sesiones

Capitulo Pagina

Artículo 14 —Medidas para prevenir o aminorar el nesgo 92Artículo 14 bis [20 bis] —No transferencia del nesgo 92Artículo 15 —Notificación e información 92Artículo 16 —Intercambio de información 92Artículo 16 bis —Información al público 92Artículo 17 —Segundad nacional y secretos industriales 92Artículo 18 —Consultas sobre medidas preventivas 92Artículo 19 —Derechos del Estado que puede verse afectado 93Artículo 20 —Factores de un equihbno equitativo de intereses 93Artículo A [6] —La libertad de acción y sus límites 93Artículo B [8 y 9] —La prevención 93Artículo C [9 y 10] —Responsabilidad y reparación 93Artículo D [7] —La cooperación 93

2 Texto de los proyectos de artículos A [6], B [8 y 9], C [9 y 10] y D [7], con sus correspondientescoméntanos, aprobados provisionalmente por la Comisión en su 47 ° período de sesiones 93Artículo A [6] —La libertad de acción y sus límites 93

Comentano 93Artículo B [8 y 9] —La prevención 95

Comentano 95Artículo C [9 y 10] —Responsabilidad y reparación 96

Comentano 97Artículo D [7] —La cooperación 101

Comentano 101Párrafos

VI LA LEY Y LA PRACTICA EN MATERIA DE RESERVAS A LOS TRATADOS 409-489 103

A Introducción 409-410 103

B Examen del tema en el actual período de sesiones 411-489 103

1 Pnmer informe del Relator Especial 412-435 1032 Resumen del debate 436-472 106

a) Observaciones generales 436-472 106b) Resumen del Relator Especial 473-487 110

3 Conclusiones generales 488-489 111

VII OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN 490-524 112

A Programa, procedimientos y métodos de trabajo de la Comisión, y su documentación 490-509 112

1 Planificación de las actividades para el resto del quinquenio 493-497 1122 Programa de trabajo a largo plazo de la Comisión 498-503 1133 Métodos de trabajo 504-508 1134 Duración del próximo período de sesiones 509 114

B Cooperación con otros organismos 510-511 114

C Fecha y lugar del 48 ° período de sesiones 512 114

D Representación en el quincuagésimo período de sesiones de la Asamblea General 513 114

E Seminano de derecho internacional 514-524 114

ANEXO —INFORME DEL GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA SUCESIÓN DE ESTADOS Y SUS EFECTOS SOBRE LA NACIONALIDAD DE

LAS PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS

A Introducción 116

B Conclusiones preliminares del Grupo de Trabajo 116

1 Obligación de negociar y resolver los problemas mediante acuerdo 1162 Revocación y concestón de la nacionalidad 116

a) Secesión y cesión de parte del terntono de un Estado 116i) Obligación del Estado predecesor de no revocar su nacionalidad 116n) Derecho del Estado predecesor a revocar su nacionalidad, obligación del Estado sucesor de

conceder su nacionalidad 117ni) Obligación del Estado predecesor y de los Estados sucesores de conceder un derecho de

opción 117b) Unificación, incluida la absorción 117c) Disolución 118

i) Obligación de Estados sucesores de conceder su nacionalidad 118ii) Obligación de los Estadas sucesores de conceder un derecho de opción 118

3 Derecho de opción 1184 Otros cntenos aplicables a la retirada y concesión de la nacionalidad 1185 Consecuencias del incumplimiento por los Estados de los principios aplicables a la retirada o la con-

cesión de la nacionalidad 1196 Continuidad de la nacionalidad 119

Instrumentos multilaterales

ABREVIATURAS Y SIGLAS

CEPECICRCUCPJIOEAOIEAOIT

Comisión Económica para EuropaComité Internacional de la Cruz RojaCorte Internacional de JusticiaCorte Permanente de Justicia InternacionalOrganización de Estados AmericanosOrganismo Internacional de Energía AtómicaOrganización Internacional del Trabajo

AJIL American Journal of International LawCU. Recueil CIJ, Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnancesC.P.J.I., série A CPJI, Recueil des arrêts (N.M 1 a 24, hasta 1930 inclusive)C.P.J.I., série A/B CPJI, arrêts, ordonnances et avis consultatifs (N.°* 40 a 80, a partir de 1931)ILM International Legal MaterialsRecueil des cours... Recueil des cours de l Académie de droit international de La HayeRGDIP Revue générale de droit international public

NOTA REFERIDA A LAS CITAS

En las citas, las palabras en cursiva seguidas de un asterisco no están subrayadas en el texto original.

Salvo indicación en contrario, las citas de obras en idiomas extranjeros son traducciones de la Secretaria.

INSTRUMENTOS MULTILATERALES CITADOS EN EL PRESENTE VOLUMEN

DERECHOS HUMANOS

Fuente

Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio(Nueva York, 9 de diciembre de 1948)

Convenio para la protección de los derechos humanos y de las liber-tades fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950)

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formasde Discriminación Racial (Nueva York, 21 de diciembre de1965)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York,16 de diciembre de 1966)

Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol. 78,pág. 296.

Ibid., vol. 213, pág. 221.España, Boletín Oficialdel Estado, N.° 243, 10de octubre de 1979.

Ibid., vol. 660, pág. 241.

Derechos humanos: recopi-lación de instrumentosinternacionales (publica-ción de las Naciones Uni-das, N.° de venta:S.88.XIV.1), pág. 18.

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47.° período de sesiones

Segundo Protocolo facultativo del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte

Convención americana sobre derechos humanos (San José, 22 denoviembre de 1969)

Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Cri-men de Apartheid (Nueva York, 30 de noviembre de 1973)

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-ción contra la mujer (Nueva York, 18 de diciembre de 1979)

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-manos o Degradantes (Nueva York, 10 de diciembre de 1984)

Convención Interamencana sobre desaparición forzada de personas(Belem do Para, Brasil, 9 de junio de 1994)

Documentos Oficiales de laAsamblea General, cua-dragésimo cuarto perío-do de sesiones. Suple-mento N " 49, resolución44/128, anexo

Naciones Unidas, Recueildes Traites, vol 1144,pag 124

Ibid,vol 1015, pag 266

Ibid, vol 1249, pag 70

Documentos Oficiales de laAsamblea General, trigé-simo noveno periodo desesiones, SuplementoN" 51, resolución 39/46,anexo

OEA, Doc OEA/SerA/55(SEPF)

NACIONALIDAD Y APATRIDIA

Convención sobre ciertas cuestiones relativas a los conflictos deleyes sobre la nacionalidad (La Haya, 12 de abnl de 1930)

Protocolo relativo a un caso de apatndia

Protocolo relativo a los obligaciones militares en ciertos casos dedoble nacionalidad

Protocolo especial relativo a la apatndia

Convención sobre el estatuto de los apatridas (Nueva York, 28 deseptiembre de 1954)

Sociedad de las Naciones,Recueil des Traités, volCLXXIX, pag 89

Ibid.pag 115

Naciones Unidas, Sérielegislative (ST/LEG/SER B/4) (N " de venta1954 V 1), pag 572

Ibid, pag 577

Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol 360,pag 174

Convención para reducir los casos de apatndia (Nueva York, 30 deagosto de 1961)

Ibid, vol 989, pag 221

PRIVILEGIOS E INMUNIDADES, RELACIONES DIPLOMÁTICAS

Convención sobre prerrogativas e inmunidades de las NacionesUnidas (Londres, 13 de febrero de 1946)

Ibid , vol 1, pag 15 Reso-lución 22 A (I) de laAsamblea General

Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas (Viena, 18 deabnl de 1961)


MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES

Convenio internacional de constitución de un fondo internacionalde indemnización de daños causados por la contaminación dehidrocarburos (Bruselas, 18 de diciembre de 1971)

Ibid,vol 1110, pag 130


Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por ver-timiento y otras materias (Londres, México, Moscú y Washing-ton, 29 de diciembre de 1972)

Convenio para la protección del medio marino en la zona del MarBáltico (Helsinki, 22 de marzo de 1974)

Convenio para la protección del Mar Mediterráneo contra la conta-minación (Barcelona, 16 de febrero de 1976)

Convenio Regional de Kuwait para la cooperación en materia deprotección del medio marino contra la contaminación (Kuwait,24 de abril de 1978)

Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono (Viena,22 de marzo de 1985)

Convención para regular las actividades relacionadas con los recur-sos minerales antarticos (Wellington, 2 de junio de 1988)

Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfron-terizos de desechos peligrosos y su eliminación (Basilea, 22 demarzo de 1989)

Convención de Bamako sobre la prohibición de la importación aÁfrica y la fiscalización de los movimientos transfronterizosdentro de África de desechos peligrosos (Bamako, 30 de enero de1991)

Convención sobre la evaluación de los efectos en el medio ambienteen un contexto transfronterizo (Espoo, 25 de febrero de 1991)

Convenio sobre la protección y utilización de cursos de agua trans-fronterizos y lagos internacionales (Helsinki, 17 de marzo de1992)

Convención sobre los efectos transfronterizos de los accidentesindustriales (Helsinki, 17 de marzo de 1992)

Convenio para la protección del medio marino en la zona del MarBáltico (Helsinki, 9 de abril de 1992)

Convenio sobre la protección del Mar Negro contra la contamina-ción (Bucarest, 21 de abril de 1992)

Fuente

Ibíd.,vol. 1046, pág. 121.

Ibid, vol. 1507, pág. 167.

Ibid., vol. 1102, pág. 66.

Ibíd., vol. 1140, pág. 133.

PNUMA, Selected Multila-teral Treaties in the Fieldof the Environment,Cambridge (ReinoUnido), 1991, vol. 2,pág. 301.

Revue Générale de DroitInternational Public(Paris), t. 93, 1989/1.

PNUMA, Selected Multila-teral Treaties in the Fieldof the Environment, Cam-bridge (Reino Unido),1991, vol. 2, pág. 449.

Doc. A/46/390, anexo I,resolución 1356 (LIV)del Consejo de Ministrosde la OUA.

Doc. E/ECE/1250,1991.

International Legal Mate-rials, Washington (D.C.),vol. 31, N.° 6, noviem-bre, 1992, pág. 1313.

Doc. E/ECE/1268, 1992.

Bulletin du droit de la mer,N.° 22, enero de 1993,pág. 64.

Ibid., pág. 37.

DERECHO DEL MAR

Convención sobre la plataforma continental (Ginebra, 29 de abril de1958)

Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar (Mon-tego Bay, 10 de diciembre de 1982)


Documentos Oficiales de laTercera Conferencia delas Naciones Unidassobre el Derecho delMar, vol. XVII (publica-ción de las NacionesUnidas, N.° de venta:S.84.V.3), pág. 155,documento A/CONF. 62/122.

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47.° período de sesiones

DERECHO APLICABLE EN LOS CONFLICTOS ARMADOS

Tratado de Versalles (Versalles, 28 de jumo de 1919)

Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los pasioneros deguerra (Ginebra, 27 de julio de 1929)

Convenio para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfer-mos de las fuerzas armadas en campaña (Ginebra, 27 de julio de1929)

Tratado Interamencano de Asistencia Reciproca (Rio de Janeiro, 2de septiembre de 1947)

Protocolo de reformas al Tratado Interamencano de AsistenciaReciproca (San José, Costa Rica, 26 de julio de 1975)

Convenios de Ginebra para la protección de las victimas de laguerra (Ginebra, 12 de agosto de 1949)

Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los hendos ylos enfermos de las fuerzas armadas en campaña

Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los hendos,los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar

Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los pasioneros deguerra

Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personasciviles en tiempo de guerra

Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 12 de agostode 1949 relativos a la protección de las victimas de los conflictosarmados (Protocolos I y II) (Ginebra, 8 de junio de 1977)

Convención internacional contra el reclutamiento, la utilización, lafinanciación y el entrenamiento de mercenarios (Nueva York, 4de diciembre de 1989)

DERECHO DE LOS TRATADOS

H Tnepel, Nouveau Re-cueil général de Traitéset autres actes relatifsaux rapports de droitinternational, Leipzig,Librairie Theodor Wei-cher, 1922, t XI, pag323

Sociedad de las Naciones,Recueil des Traités, vol118, pag 343

Ibid.pag 303

Naciones Unidas, Recueildes Traites, vol 21, pag79

Sene sobre Tratados, OEA,N 0 S 46y61

Comité Internacional de laCruz Roja, Manual de laCruz Roja Internacional,Ginebra, 1986, pags 25y ss

Ibid.pag 25

Ibid.pag 50

Ibid, pag 70

Ibid.pag 140

Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol 1125,pags 214 yss

Documentos Oficiales de laAsamblea General, cua-dragésimo cuarto perio-do de sesiones, Suple-mento N" 49, resolución44/34, anexo

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Viena, 23 demayo de 1969)

Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en matena detratados (Viena, 23 de agosto de 1978)


Documentos Oficiales de laConferencia de lasNaciones Unidas sobrela sucesión de Estados enmateria de tratadosViena, 4 de abrü-6 demayo de 1977 y 31 dejuho-23 de agosto de1978, vol III (publica-ción de las Naciones Uni-das, N" de ventaS 79 VIO)


Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia debienes, archivos y deudas de Estado (Viena, 8 de abril de 1983)

Naciones Unidas, AnuarioJurídico 1983 (N.° deventa: S.90.V.1), pág.154.

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estadosy organizaciones internacionales o entre organizaciones interna-cionales (Viena, 21 de marzo de 1986)

Doc. A/CONF.129/15.

RESPONSABILIDAD

Convenio acerca de la responsabilidad civil en materia de energíanuclear (París, 29 de julio de 1960)

Convenio complementario al Convenio de París (con anexo y Proto-colo Adicional concluido en París el 28 de enero de 1964 enmen-dando el Convenio complementario) (Bruselas, 31 de enero de1963)

Convención sobre la responsabilidad de los explotadores de buquesnucleares (Bruselas, 25 de mayo de 1962)

Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nuclea-res (Viena, 21 de mayo de 1963)

Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causa-dos por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos(Bruselas, 29 de noviembre de 1969)

Protocolo de 1984 de enmienda al Convenio de Bruselas

Convención relativa a la responsabilidad civil en el ámbito deltransporte marítimo de materiales nucleares (Bruselas, 17 dediciembre de 1971)

Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causadospor objetos espaciales (Londres, Moscú y Washington, 29 demarzo de 1972)

Convenio sobre responsabilidad civil por los daños de contamina-ción por hidrocarburos resultantes de la exploración y explota-ción de los recursos minerales de los fondos marinos (Londres,17 de diciembre de 1976)

Convenio sobre responsabilidad civil por daños causados durante eltransporte de mercancías peligrosas por carretera, ferrocarril y enbuques de navegación interior (CRDT) (Ginebra, 10 de octubrede 1989)

Convención sobre responsabilidad civil por daños resultantes deactividades peligrosas para el medio ambiente (Lugano, 21 dejunio de 1993)


Ibid., vol. 1041, págs. 374,402 y 413.

OIEA, Convenciones inter-nacionales sobre respon-sabilidad civil por dañosnucleares, Colección jurí-dica N.° 4, ed. rev., Viena,1976, pág. 93.


Ibid., vol. 973, pág. 47.

Publicación de la OMI (N.°de venta: 457.85.15.F).


Ibid, vol. 961, pág. 187.

PNUMA, Recueil des Trai-tés multilatéraux relatifsà la protection de l'envi-ronnement, Serie de refe-rencias 3, Nairobi, 1982,pág. 491.

Publicación de las NacionesUnidas, N.° de venta:F.90.II.E.39.

Consejo de Europa, Sériede Traités européens,N.° 150.

DESARME

Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modifica-ción ambiental con fines militares u otros fines hostiles (NuevaYork, 10 de diciembre de 1976)


10 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47.° período de sesiones

ARREGLO PACÍFICO DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES

Tratado general de renuncia a la guerra como instrumento de polí-tica nacional (Pacto Kellogg-Briand) (París, 27 de agosto de1928)

Acta General revisada para el arreglo pacífico de las controversiasinternacionales (Nueva York, 28 de abril de 1949)

Convención europea para el arreglo pacífico de las controversias(Estrasburgo, 29 de abril de 1957)

Sociedad de las Naciones,Recueil des Traités, vol.XCIV, pág. 57. España,Colección legislativa deEspaña, primera serie,tomo CXXV, vol. 3.° de1931, Madrid.


Ibid., vol. 320, pág. 243.

ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS

Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estu-pefacientes y sustancias sicotrópicas (Viena, 20 de diciembre de1988)

Doc. E/CONF.82/15Corr.l.

Capítulo I

ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES

1. La Comisión de Derecho Internacional, creada en vir-tud de la resolución 174 (II) de la Asamblea General, de21 de noviembre de 1947, celebró, de conformidad con lodispuesto en su Estatuto anexo a esa resolución y modifi-cado posteriormente, su 47.° período de sesiones en susede permanente, en la Oficina de las Naciones Unidas enGinebra, del 2 de mayo al 21 de julio de 1995.

A.—Composición de la Comisión

2. La Comisión está integrada por los siguientes miem-bros:

Sr. Husain AL-BAHARNA (Bahrein);Sr. Awn AL-KHASAWNEH (Jordania);Sr. Gaetano ARANGIO-RUIZ (Italia);Sr. Julio BARBOZA (Argentina);Sr. Mohamed BENNOUNA (Marruecos);Sr. Derek William BOWETT (Reino Unido de Gran Bre-

taña e Irlanda del Norte);Sr. Carlos CALERO RODRIGUES (Brasil);Sr. Carlos CRAWFORD (Australia);Sr. Jam e SARAM (Sri Lanka);Sr. Gudmundur EIRUÍSSON (Islandia);Sr. Nabil ELARABY (Egipto);Sr. NabilEL ARABY (Egipto);Sr. Mehmet GÜNEY (Turquía);Sr. Qizhi HE (China);Sr. Kamil IDRIS (Sudán);Sr. Andreas JACOVIDES (Chipre);Sr. Peter KABATSI (Uganda);Sr. Mochtar KUSUMA-ATMADJA (Indonesia);Sr. Igor Ivanovich LUKASHUK (Federación de Rusia);Sr. Ahmed MAHIOU (Argelia);Sr. Vaclav MIKULKA (República Checa);Sr. Guillaume PAMBOU-TCHIVOUNDA (Gabón);Sr. Alain PELLET (Francia);Sr. Pemmaraju Sreenivasa RAO (India);Sr. Edilbert RAZAFINDRALAMBO (Madagascar);Sr. Patrick Lipton ROBINSON (Jamaica);Sr. Robert ROSENSTOCK (Estados Unidos);Sr. Alberto SZEKELY (México);Sr. Doudou THIAM (Senegal);Sr. Christian TOMUSCHAT (Alemania);Sr. Edmundo VARGAS CARREÑO (Chile);

Sr. Francisco VILLAGRÁN KRAMER (Guatemala);Sr. Chusei YAMADA (Japón);Sr. Alexander YANKOV (Bulgaria).

3. En su 2378.a sesión, celebrada el 2 de mayo de 1995,el Sr. Igor Ivanovich Lukashuk (Federación de Rusia) fueelegido para cubrir la vacante imprevista creada en laComisión por la elección del Sr. Vladlen Vereshchetincomo miembro de la Corte Internacional de Justicia.

B.—Mesa

4. En sus sesiones 2378.a y 2379.a, celebradas los días 2y 3 de mayo de 1995, la Comisión eligió la siguienteMesa:

Presidente: Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao;

Primer Vicepresidente: Sr. Guillaume Pambou-Tchi-vounda;

Segundo Vicepresidente: Sr. Mehmet Güney;

Presidente del Comité de Redacción: Sr. AlexanderYankov;

Relator: Sr. Francisco Villagrán Kramer.

5. La Mesa Ampliada de la Comisión estuvo integradapor los miembros de la Mesa del presente período desesiones, los miembros de la Comisión que habían des-empeñado anteriormente el cargo de Presidente de laComisión1 y los Relatores Especiales2. La MesaAmpliada fue presidida por el Presidente de la Comisión.Por recomendación de la Mesa Ampliada, la Comisión, ensu 2379.a sesión, celebrada el 3 de mayo de 1995, cons-tituyó para el presente período de sesiones un Grupo dePlanificación encargado de examinar el programa, losprocedimientos y los métodos de trabajo de la Comisión,y su documentación, y de informar al respecto a la MesaAmpliada. El Grupo de Planificación estuvo integradopor los miembros siguientes: el Sr. Guillaume Pambou-Tchivounda (Presidente) y los Sres. Mohamed Bennouna,Derek W. Bowett, John de Saram, Salifou Fomba, Meh-met Güney, Kamil Idris, Andreas Jacovides, PeterKabatsi, Mochtar Kusuma-Atmadja, Vaclav Mikulka,Edilbert Razafindralambo, Robert Rosenstock yEdmundo Vargas Carreño.

6. El Grupo, que fue un órgano de composición abierta,estuvo accesible a cualquier miembro que deseara partici-par.

1 A saber, los Sres. Julio Barboza, Doudou Thiam, Christian Tomu-schat y Alexander Yankov.

7 A saber: los Sres. Gaetano Arangio-Ruiz, Julio Barboza, VaclavMikulka, Alain Pellet y Doudou Thiam.

11

12 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. ° período de sesiones

C.—Comité de Redacción

7. En su 2379.a sesión, celebrada el 3 de mayo de 1995,la Comisión convino en que formarían parte del Comitéde Redacción, además del Presidente del Comité,Sr. Alexander Yankov, los siguientes miembros para lostemas que a continuación se indican: a) para el proyectode código de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad, los Sres. Husain Al-Baharna, JamesCrawford, Gudmundur Eiriksson, Qizhi He, PeterKabatsi, Mochtar Kusuma-Atmadja, Igor I. Lukashuk,Guillaume Pambou-Tchivounda, Patrick Lipton Robin-son, Robert Rosenstock, Alberto Szekely, Edmundo Var-gas Carreño, Francisco Villagrán Kramer y ChuseiYamada, así como el Sr. Doudou Thiam en su calidad deRelator Especial; b) para el tema de la responsabilidad delos Estados, los Sres. Husain Al-Baharna, Awn Al-Kha-sawneh, Julio Barboza, Derek W. Bowett, JamesCrawford, John de Saram, Gudmundur Eiriksson, NabilElaraby, Qizhi He, Igor I. Lukashuk, Alain Pellet, EdilbertRazafindralambo, Robert Rosenstock, Alberto Szekely yChusei Yamada, así como el Sr. Gaetano Arangio-Ruiz ensu calidad de Relator Especial; y c) para el tema de la res-ponsabilidad internacional por las consecuencias perjudi-ciales de actos no prohibidos por el derecho internacional,los Sres. Husain Al-Baharna, Derek W. Bowett, John deSaram, Gudmundur Eiriksson, Nabil Elaraby, Qizhi He,Igor I. Lukashuk, Edilbert Razafindralambo, Patrick Lip-ton Robinson, Robert Rosenstock, Alberto Szekely yChristian Tomuschat, así como el Sr. Julio Barboza en sucalidad de Relator Especial.

8. El Sr. Francisco Villagrán Kramer participó en lalabor del Comité de Redacción en su calidad de Relator dela Comisión. Presidió el Comité en ausencia de su Presi-dente.

D.—Grupo de Trabajo sobre la sucesión de Estadosy sus efectos sobre la nacionalidad de

las personas naturales y jurídicas

9. En su 2393.a sesión, celebrada el 1.° de jimio de 1995,la Comisión estableció un Grupo de Trabajo sobre lasucesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad delas personas naturales y jurídicas. Aprobó para el Grupode Trabajo la siguiente composición: el Sr. VaclavMikulka (Presidente) y los Sres. Husain Al-Baharna, AwnAl-Khasawneh, Derek W. Bowett, James Crawford, Sali-fou Fomba, Kamil Idris, Igor I. Lukashuk, Robert Rosen-stock, Alberto Szekely, Christian Tomuschat, EdmundoVargas Carreño y Chusei Yamada. El Grupo de Trabajoestuvo abierto a cualquier miembro que deseara partici-par.

E.—Grupo de Trabajo sobre la determinación de acti-vidades peligrosas en relación con el tema «Respon-sabilidad internacional por las consecuencias per-judiciales de actos no prohibidos por el derechointernacional»

10. En su 2393.a sesión, celebrada el 1.° de junio de1995, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo sobrela determinación de actividades peligrosas en relacióncon el tema «Responsabilidad internacional por las conse-

cuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el dere-cho internacional». En su 2397.a sesión, celebrada el 8 dejunio de 1995, aprobó para el Grupo de Trabajo lasiguiente composición: el Sr. Julio Barboza (Presidente) ylos Sres. John de Saram, Gudmundur Eiriksson, NabilElaraby, Salifou Fomba, Igor I. Lukashuk, RobertRosenstock, Alberto Szekely y Chusei Yamada. El Grupode Trabajo estuvo abierto a cualquier miembro quedeseara participar.

F.—Secretaría

11. El Sr. Hans Corell, Secretario General Adjunto deAsuntos Jurídicos y Asesor Jurídico, asistió al período desesiones y representó al Secretario General. La Sra. Jac-queline Dauchy, Directora de la División de Codificaciónde la Oficina de Asuntos Jurídicos, actuó de Secretaria dela Comisión y, en ausencia del Asesor Jurídico, representóal Secretario General. El Sr. Andronico O. Adede, Direc-tor Adjunto de la División de Codificación, actuó deSecretario Adjunto de la Comisión; la Sra. Mahnoush H.Arsanjani, Oficial Jurídico Superior, actuó de SecretariaAyudante Superior de la Comisión; el Sr. Mpazi Sinjela yla Sra. Christiane Bourloyannis-Vrailas, Oficiales Jurídi-cos, y la Sra. Virginia Morris, Oficial Jurídico Asociado,desempeñaron las funciones de Secretarias Ayudantes dela Comisión.

G.—Programa

12. En su 2378.a sesión, celebrada el 2 de mayo de1995, la Comisión aprobó el programa de su 47.° períodode sesiones, con los siguientes temas:

1. . Vacante imprevista en la Comisión.

2. Organización de los trabajos del período de sesiones.

3. Responsabilidad de los Estados.

4. Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad.

5. Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudicialesde actos no prohibidos por el derecho internacional.

6. La ley y la práctica en materia de reservas a los tratados.

7. La sucesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de laspersonas naturales y jurídicas.

8. Programa, procedimientos y métodos de trabajo de la Comisión, ysu documentación.

9. Cooperación con otros organismos.

10. Fecha y lugar de celebración del 48.° período de sesiones.

11. Otros asuntos.

13. La Comisión examinó todos los temas de su pro-grama. Celebró 48 sesiones públicas (2378.a a 2425.a) y,además, el Comité de Redacción de la Comisión celebró35 sesiones; el Grupo de Trabajo sobre la sucesión de losEstados y sus efectos sobre la nacionalidad de las perso-nas naturales y jurídicas, cinco sesiones; el Grupo de Tra-bajo sobre la determinación de actividades peligrosas enrelación con el tema «Responsabilidad internacional porlas consecuencias perjudiciales de actos no prohibidospor el derecho internacional», tres sesiones; la MesaAmpliada de la Comisión, dos sesiones, y el Grupo dePlanificación de la Mesa Ampliada, cuatro sesiones.

Organización del período de sesiones 13

H.—Descripción general de los trabajosde la Comisión en su 47.° período de sesiones

14. En el marco del tema «Proyecto de código de críme-nes contra la paz y la seguridad de la humanidad»3, laComisión examinó el decimotercer informe del RelatorEspecial, Sr. Doudou Thiam (A/CN.4/466)4. Este informese preparó para la segunda lectura del proyecto de códigoaprobado en primera lectura en el 43.° período desesiones5 y se centró en los crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad contenidos en la parte II delproyecto de código.

15. Después de examinar el decimotercer informe delRelator Especial, la Comisión decidió enviar al Comité deRedacción los artículos 15 (Agresión), 19 (Genocidio), 21(Violaciones sistemáticas o masivas de los derechoshumanos) y 22 (Crímenes de guerra excepcionalmentegraves) para que los examinara con carácter prioritario ensegunda lectura, a la luz de las propuestas contenidas enel decimotercer informe del Relator Especial y de lasobservaciones y propuestas formuladas durante el debateen sesión plenaria, en el entendimiento de que, al formularesos artículos, el Comité de Redacción tendría en cuentay trataría discrecionalmente todos o parte de los elemen-tos de los siguientes proyectos de artículos aprobados enprimera lectura: 17 (Intervención), 18 (Dominación colo-nial y otras formas de dominación extranjera), 20 (Apart-heid), 23 (Reclutamiento, utilización, financiación yentrenamiento de mercenarios) y 24 (Terrorismo interna-cional). La Comisión decidió además que continuaran lasconsultas con respecto a los artículos 25 (Tráfico ilícito deestupefacientes) y 26 (Daños intencionales y graves almedio ambiente). Por lo que se refiere a este último artí-culo, la Comisión decidió posteriormente establecer ungrupo de trabajo que se reuniría al comienzo de su 48.°período de sesiones para examinar la posibilidad deincluir en el proyecto de código la cuestión de los dañosintencionales y graves al medio ambiente (véase párr. 141infra).

16. La Comisión recibió del Comité de Redacción eltexto de los artículos que éste aprobó en segunda lecturapara su inclusión en la primera parte, a saber los artículos1 (Ámbito de aplicación del presente código), 5 (Respon-sabilidad de los Estados), 5 bis (Establecimiento de juris-dicción), 6 (Obligación de conceder la extradición o dejuzgar), 6 bis (Extradición de los presuntos culpables), 8(Garantías judiciales), 9 (Non bis in idem), 10 (Irretroac-tividad), 11 (Ordenes de un gobierno o de un superiorjerárquico), 12 (Responsabilidad del superior jerárquico)y 13 (Carácter oficial y responsabilidad); y, para su inclu-sión en la parte II, los artículos 15 (Agresión) y 19 (Geno-cidio).

17. La Comisión observó que las recomendaciones delComité de Redacción eran de carácter provisional, ya quealgunos de los artículos podrían requerir una revisión y,en cualquier caso, debían ir acompañados de comentarios.

3 La Comisión examinó este tema en sus sesiones 2379.a a 2386.a,2404.a y 2408.a a 2410.a, celebradas entre el 3 y el 19 de mayo y entreel 22 de junio y el 4 de julio de 1995.

4 Reproducido en Anuario .. 1995, vol. Il (primera parte).5 Para el texto del proyecto de artículos aprobado provisionalmente

por la Comisión en primera lectura, véase Anuario.. 1991, vol. II(segunda parte), págs. 101 y ss.

En consecuencia, decidió aplazar la aprobación final delos artículos mencionados hasta que se terminara la redac-ción de los restantes artículos y limitarse en el actualperíodo de sesiones a tomar uota del informe del Pre-sidente del Comité de Redacción (véase párr. 143 infra).

18. Respecto al tema «La sucesión de Estados y susefectos sobre la nacionalidad de las personas naturales yjurídicas»6, la Comisión examinó el informe preliminardel Relator Especial, Sr. Vaclav Mikulka (A/CN.4/467)7.Después de examinar el informe preliminar del RelatorEspecial, la Comisión decidió establecer un grupo de tra-bajo sobre el tema. La Comisión decidió, siguiendo larecomendación del Relator Especial, convocar de nuevoal Grupo de Trabajo en el próximo período de sesionespara que termine sus trabajos, lo que le permitirá atenderla petición contenida en el párrafo 6 de la resolución 49/51 de la Asamblea General (véanse párrs. 145 y 229infra).

19. En cuanto al tema «Responsabilidad de los Esta-dos»8, la Comisión tuvo ante sí el séptimo informe delRelator Especial, Sr. Gaetano Arangio-Ruiz (A/CN.4/469y Add. 1 y 2)9, que trataba, por una parte, de las conse-cuencias jurídicas de los hechos internacionalmente ilíci-tos calificados de crímenes en virtud del artículo 19 de laprimera parte del proyecto de artículos y, por otra, de lasolución de controversias en relación con las consecuen-cias jurídicas de un crimen internacional. Después de exa-minar el séptimo informe del Relator Especial, la Comi-sión decidió remitir los proyectos de artículos contenidosen él al Comité de Redacción.

20. La Comisión recibió además del Comité de Redac-ción un conjunto de siete artículos y un anexo que consti-tuían la tercera parte del proyecto sobre solución de con-troversias, concretamente los artículos 1 (Negociación), 2(Buenos oficios y mediación), 3 (Conciliación), 4 (Tareade la Comisión de Conciliación), 5 (Arbitraje), 6 (Atribu-ciones del Tribunal Arbitral) y 7 (Solución judicial), yademás los artículos 1 y 2 del anexo, titulados, respectiva-mente, «Comisión de Conciliación» y «El Tribunal Arbi-tral». La Comisión aprobó los artículos mencionados y suanexo, con modificaciones, para su inclusión en la terceraparte del proyecto (véanse párrs. 344 a 364 infra).

21. Por lo que se refiere a las disposiciones sobre con-tramedidas, la Comisión aprobó los comentarios a los artí-culos 13 (Proporcionalidad) y 14 (Contramedidas prohi-bidas).

22. En relación con el tema «Responsabilidad interna-cional por las consecuencias perjudiciales de actos noprohibidos por el derecho internacional» (véasecap. V) 10, la Comisión tuvo ante sí el undécimo informedel Relator Especial, Sr. Julio Barboza (A/CN.4/468)11,

6 La Comisión examinó este tema en sus sesiones 2387.a a 2391.a,2411.ay 2413.a, celebradas entre el 17 y el 30 de mayo y entre el 5 y el7 de julio de 1995.

7 Véase nota 4 supra.8 La Comisión examinó este tema en sus sesiones 2391.a a 2398.a,

2405.a, 2417.a y 2420.a, celebradas entre el 30 de mayo y el 9 de junio,el 27 de junio y el 14 y 18 de julio de 1995.

9 Véase nota 4 supra.10 La Comisión examinó este tema en sus sesiones 2397.a a 2399.a y

2413.a a 2417.a, celebradas entre el 8 y el 13 de junio y entre el 7 y el13 de julio de 1995.

11 Véase nota 4 supra.

14 .Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47.° período de sesiones

así como su décimo informe (A/CN.4/459)12, presentadoen el anterior período de sesiones.

23. Después de examinar los dos informes, la Comisiónestableció un Grupo de Trabajo en relación con el temapara que se ocupara de la determinación de actividadespeligrosas. La Comisión hizo suyas, con modificaciones,las conclusiones del Grupo de Trabajo.

24. La Comisión recibió además del Comité de Redac-ción cuatro artículos en relación con el tema, a saber losartículos A (La libertad de acción y sus límites), B (Laprevención) y D (La cooperación) y, como hipótesis detrabajo, el artículo C (Responsabilidad e indemnización).Aprobó, con modificaciones, los artículos recomendadospor el Comité de Redacción (véase cap. V, secc. C.2infra).

25. Con respecto al tema «La ley y la práctica en mate-ria de reservas a los tratados»13, la Comisión tuvo ante sí

12 Véase Anuario... 1994, vol. II (primera parte).13 La Comisión examinó este tema en sus sesiones 2400.a a 2404.a,

2406.a, 2407.a, 2412.ay 2416.a, celebradas entre el 14 y el 22 de junio yentre el 28 de junio y el 13 de julio de 1995.

el primer informe del Relator Especial, Sr. Alain Pellet(A/CN.4/470)14. Después de examinar el informe, laComisión hizo suyas las conclusiones extraídas deducidasdel debate por el Relator Especial sobre la orientación delos trabajos futuros sobre el tema y convino en que esasconclusiones constituían el resultado del estudio prelimi-nar solicitado por la Asamblea General en sus resolucio-nes 48/31 y 49/51 (véase párr. 488 infra).

26. Las cuestiones relativas al programa, los proce-dimientos y los métodos de trabajo de la Comisión fueronexaminados en el marco del Grupo de Planificación de laMesa Ampliada y en la propia Mesa Ampliada. Las deci-siones pertinentes de la Comisión, incluidas la de pro-poner «La protección diplomática» como nuevo temapara su inclusión en el programa y la de preparar un estu-dio de viabilidad sobre el tema titulado provisionalmente«Derechos y deberes de los Estados para la protección delmedio ambiente», figuran en el capítulo VII del informe,que trata también de la cooperación con otros órganosy de algunas cuestiones administrativas y de otra índole.

Véase nota 4 supra.

Capítulo II

PROYECTO DE CÓDIGO DE CRÍMENES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDADDE LA HUMANIDAD

A.—Introducción

27. La Asamblea General, en su resolución 177 (II), de21 de noviembre de 1947, encargó a la Comisión: o) queformulase los principios de derecho internacional recono-cidos por el estatuto y las sentencias del Tribunal deNuremberg; y b) que preparase un proyecto de código enmateria de delitos* contra la paz y la seguridad de lahumanidad, en el que se indicase claramente la funciónque correspondía a los principios mencionados en el pre-cedente punto a. La Comisión, en su primer período desesiones (1949), nombró Relator Especial al Sr. Jean Spi-ropoulos.

28. Basándose en los informes del Relator Especial, laComisión en su segundo período de sesiones (195.0)aprobó una formulación de los principios de derechointernacional reconocidos por el estatuto y las sentenciasdel Tribunal de Nuremberg15 y los presentó, con suscomentarios, a la Asamblea General y en su sexto períodode sesiones (1954) aprobó un proyecto de código de deli-tos contra la paz y la seguridad de la humanidad16, quepresentó, con sus comentarios, a la Asamblea General17.

29. En su resolución 897 (IX), de 4 de diciembre de1954, la Asamblea General, considerando que el proyectode código preparado por la Comisión planteaba proble-mas íntimamente relacionados con la definición de laagresión y que había encomendado a una comisión espe-cial la tarea de preparar un informe sobre un proyecto dedefinición de la agresión, decidió aplazar el examen delproyecto de código hasta que la Comisión Especialhubiese presentado su informe.

30. Basándose en la recomendación de la ComisiónEspecial, la Asamblea General, en su resolución 3314(XXIX), de 4 de diciembre de 1974, aprobó por consensola Definición de la agresión.

Si bien en la versión espaflola actual de los textos relativos a estetema se emplea la palabra «crimen», en algunos casos se ha decididomantener, por razones históricas, el término «delito».

15 Denominados en adelante «Principios de Nuremberg»; Documen-tos Oficiales de la Asamblea General, quinto periodo de sesiones,SuplementoN.° 12(A/1316), párrs.95 al27.

16 Ibíd., Noveno periodo de sesiones, Suplemento N. ' 9 (A/2693),párrs. 49 a 54.

17 El texto del proyecto de código de 1954 y el de los Principios deNuremberg figuran en Anuario... 1985, vol. II (segunda parte), págs. 8y 12 y párrs. 18 y 45, respectivamente.

31. El 10 de diciembre de 1981, en su resolución 36/106, la Asamblea General invitó a la Comisión a quereanudara su labor con miras a elaborar el proyecto decódigo de delitos contra la paz y la seguridad de la huma-nidad y a que lo examinase con el grado de prioridadrequerido con objeto de revisarlo, teniendo debidamenteen cuenta los resultados logrados en el proceso de desa-rrollo progresivo del derecho internacional18.

32. En su 34.° período de sesiones (1982), la Comisiónnombró Relator Especial encargado de este tema al Sr.Doudou Thiam19. De su 35.° período de sesiones (1983) asu 43.° periodo de sesiones (1991), la Comisión recibiónueve informes del Relator Especial20.

33. En su 43.° período de sesiones (1991), la Comisiónaprobó provisionalmente en primera lectura el proyectode código de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad21. En el mismo período de sesiones la Comi-sión decidió, de conformidad con los artículos 16 y 21 desu Estatuto, transmitir el proyecto de artículos, por con-ducto del Secretario General, a los gobiernos de los Esta-dos Miembros para que formularan sus comentarios yobservaciones, con la petición de que tales comentarios yobservaciones se presentaran al Secretario General el1.° de enero de 1993 a más tardar22. La Comisión señaló

18 Posteriormente, en su resolución 42/151, la Asamblea Generalaceptó la recomendación de la Comisión y corrigió el título del tema eninglés de la manera siguiente: «Draft Code of Crimes against the Peaceand Security of Mankind».

19 Para una exposición detallada de los antecedentes del tema, véaseAnuario... 1983, vol. II(segundaparte), párrs. 26a41 .

20 Dichos informes han sido reproducidos en:Primer informe: Anuario... 1983, vol. II (primera parte), pág. 147,

doc. A/CN.4/364;Segundo informe: Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 93,

doc. A/CN.4/377;Tercer informe: Anuario... 1985, vol. II (primera parte), pág. 65, doc.

A/CN.4/387;Cuarto informe: Anuario... 1986, vol. II (primera parte), pág. 55, doc.

A/CN.4/398;Quinto informe: Anuario... 1987, vol. II (primera parte), pág. 1, doc.

A/CN.4/404;Sexto informe: Anuario... 1988, vol. II (primera parte), pág. 200, doc.

A/CN.4/411;Séptimo informe: Anuario... 1989, vol. II (primera parte), pág. 95,

doc. A/CN.4/419yAdd. l ;Octavo informe: Anuario... ¡990, vol. II (primera parte), pág. 29,

doe. A/CN.4/430 y Add. 1 ;Noveno informe: Anuario... 1991, vol. II (primera parte), pág. 39,

doc. A/CN.4/435 y Add.l y Corr.l.21 VéasaAnuario... 1991,\o\. II (segundaparte), pág. 101, párr. 173.22 Ibíd.

15


que el proyecto cuyo examen había terminado en primeralectura constituía la primera parte de sus trabajos sobre eltema del proyecto de código de crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad y que seguiría cumpliendo,en sus siguientes períodos de sesiones, el mandato que lehabía conferido la Asamblea General en el párrafo 3 de suresolución 45/41, que invitaba a la Comisión a que, al pro-seguir su labor relativa a la preparación del proyecto decódigo de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad, considerase de nuevo y analizase las cuestio-nes que se planteaban en su informe en relación con lacuestión de una jurisdicción penal internacional, incluidala posibilidad de establecer un tribunal penal internacio-nal u otro mecanismo jurisdiccional penal de carácterinternacional23.

34. En su cuadragésimo sexto período de sesiones, laAsamblea General, en su resolución 46/54, de 9 dediciembre de 1991, invitó a la Comisión

a que, en el marco del proyecto de código de crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad, siga examinando y analizando los temasplanteados en su informe sobre la labor realizada en su 42.° período desesiones [1990]24 relativos a la cuestión de unajurisdicción penal inter-nacional, inclusive propuestas para el establecimiento de un tribunalpenal internacional u otro mecanismo procesal internacional, a fin deque la Asamblea General pueda impartir orientación al respecto.

35. En sus períodos de sesiones 44° y 45.°, en 1992 y1993, la Comisión dispuso de los informes décimo25 yundécimo26 del Relator Especial sobre el tema, entera-mente dedicados a la cuestión del posible establecimientode unajurisdicción penal internacional. La labor realizadapor la Comisión en sus períodos de sesiones 44.°, 45.° y46.° sobre esta cuestión culminó con la aprobación, en el46.° período de sesiones de 1994, de un proyecto de esta-tuto de un tribunal penal internacional, que la Comisiónpresentó a la Asamblea General con la recomendación deque convocara a una conferencia internacional de pleni-potenciarios para que examinara el proyecto de estatuto ycelebrara una convención sobre el establecimiento de untribunal penal internacional27.

36. En su 46.° período de sesiones (1994), la Comisióntuvo ante sí el duodécimo informe del Relator Especialsobre el tema28, destinado a la segunda lectura del pro-yecto de código y centrado en la parte general del pro-yecto, relativa a la definición de crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad, la tipificación y los princi-pios generales. La Comisión examinó también los comen-tarios y observaciones que formularon los Gobiernossobre el proyecto de código de crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad29, aprobado en primera lectura

23 Ibf d., párr. 175. La Comis ión señaló que ya había comenzado a darcumplimiento a este manda to y que los trabajos que a este respectohabía efectuado se recogían en los párrafos 106 a 165 de su informe(ibíd.).

24 Anuario... 1990, vol. II (segunda parte), págs. 21 a 2 7 , párrs. 93 a157.

25 Anuario... 1992, vol. II (primera parte), págs. 57 y ss., doc. A/CN .4/442.

26 Anuario... 1993, vol. II (primera parte), doc. A/CN.4/449.27 Véase Anuario... 1994, vol. II (segunda parte), pág. 28, párr. 90.28 Anuario... 1994, vol. II (primera parte), doc. A/CN.4/460.29 Anuario... 1993, vol. II (primera parte), doc. A/CN.4/448 y Add . l .

en su 43.° período de sesiones, en respuesta a la peticiónformulada por la Comisión en ese mismo período desesiones30. Después de examinar el duodécimo informe,la Comisión decidió enviar el proyecto de artículos 1 a 14,tratados en dicho informe, al Comité de Redacción.

B.—Examen del tema en el actual período de sesiones

37. En el actual período de sesiones, la Comisión dis-puso del decimotercer informe del Relator Especial sobreel tema (A/CN.4/466). Este informe se preparó para elexamen en segunda lectura del proyecto de código y secentró en los crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad contenidos en la segunda parte del proyecto31.La Comisión examinó el informe en sus sesiones 2379.a a2387.a y 2408.a a 2410.a, celebradas entre el 3 y el 19 demayo y entre el 30 de junio y el 4 de julio de 1995.

38. El Relator Especial había indicado en su duodécimoinforme32 su intención de limitar la lista de los crímenesque debían examinarse en la segunda lectura del código alas infracciones cuyo carácter de crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad difícilmente pudieraponerse en tela de juicio. En consecuencia, el RelatorEspecial omitió en su decimotercer informe seis de losdoce crímenes incluidos en la lista aprobada en primeralectura, a saber la amenaza de agresión (art. 16), la inter-vención (art. 17), la dominación colonial y otras formasde dominación extranjera (art. 18), el apartheid (art. 20),el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entre-namiento de mercenarios (art. 23) y los daños intenciona-les y graves al medio ambiente (art. 26), en respuesta a lafirme oposición, críticas o reservas de varios gobiernoscon respecto a esos crímenes.

39. En su decimotercer informe, el Relator Especialreprodujo el proyecto de artículos aprobado en primeralectura que contenía las definiciones de los seis crímenesrestantes contra la paz y la seguridad de la humanidadcomprendidos en la segunda parte, a saber la agresión(art. 15), el genocidio (art. 19), las violaciones sistemáti-cas o masivas de los derechos humanos (art. 21), los crí-menes de guerra excepcionalmente graves (art. 22), elterrorismo internacional (art. 24) y el tráfico ilícito deestupefacientes (art. 25). A continuación de cada artículose incluyeron las correspondientes observaciones de losgobiernos y las opiniones y recomendaciones del RelatorEspecial.

40. La Comisión examinó el decimotercer informe delRelator Especial en sus sesiones 2379.a a 2386.a, celebra-das del 3 al 18 de mayo de 1995.

30 Véanse notas 21 y 22 supra.31 La segunda parte del proyecto, tal como fue aprobada en primera

lectura, incluía los doce crímenes siguientes: la agresión (art. 15), laamenaza de agresión (art. 16), la intervención (art. 17), la dominacióncolonial y otras formas de dominación extranjera (art. 18), el genocidio(art. 19), el apartheid(añ. 20), las violaciones sistemáticas o masivasde los derechos humanos (art. 21 ), los cr ímenes de guerra excepcional-mente graves (art. 22) , el reclutamiento, la utilización, la financiación yel entrenamiento de mercenarios (art. 23), el terrorismo internacional(art. 24), el tráfico ilícito de estupefacientes (art. 25) y los daños inten-cionales y graves al medio ambiente (art. 26) .

32 Véase nota 2 8 supra.

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad 17

1. PRESENTACIÓN POR EL RELATOR ESPECIALDE SU DECIMOTERCER INFORME

41. Al presentar su decimotercer informe, el RelatorEspecial señaló que, como la Comisión se encontraba ensu segunda lectura del proyecto de código, no tenía inten-ción, por su parte, de iniciar un debate teórico.Sus observaciones se centrarían en dos tipos de cambiospropuestos: en primer lugar, sobre el contenido rationemateriae del proyecto de código; y en segundo lugar,sobre cambios más concretos de la sustancia o la forma deesos artículos. Recordando la divergencia de opinionesexistente en la Comisión desde hacía mucho tiempo entreuna tendencia maximalista, partidaria de incorporar ungran número de infracciones, y otra minimalista, incli-nada a dar al código el ámbito más restringido posible,había tratado de limitar el contenido ratione materiae delproyecto de código, al menos provisionalmente, a seis crí-menes cuya designación como crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad difícilmente podía discutirse.Su decisión de abandonar algunas de las infraccionesincluidas en un principio había estado motivada por lasreservas, e incluso la oposición, expresadas por losgobiernos que habían comunicado sus observacionessobre el proyecto de código adoptado en primera lectura,aunque había observado que, en general, los países deltercer mundo no habían expresado sus opiniones.

42. En relación con cambios más concretos, el RelatorEspecial propuso una definición revisada de la agresión(art. 15), ya que la redacción original, basada en la Defi-nición de la agresión contenida en la resolución 3314(XXIX) de la Asamblea General, se consideraba dema-siado política y carente de la precisión y el rigor jurídicosnecesarios. Aunque había tomado nota de los cambiossugeridos en relación con el genocidio (art. 19), había pre-ferido no apartarse de la Convención para la prevención yla sanción del delito de genocidio, ampliamente aceptada.En cuanto a «las violaciones sistemáticas o masivas de losderechos humanos» (art. 21), proponía volver al títuloanterior de «crímenes contra la humanidad», que contabacon el apoyo de la doctrina y la jurisprudencia pertinentes,correspondía a una expresión usada tanto en derechointernacional como en derecho interno y eliminaba elrequisito, un tanto controvertido, del «carácter masivo»,reconociendo así la posibilidad de un crimen contra lahumanidad perpetrado contra una sola víctima, habidacuenta de los motivos de su autor y de la crueldad del cri-men. Con respecto a los crímenes de guerra (art. 22)señaló que la definición no exhaustiva propuesta estabatomada del estatuto del Tribunal Internacional para elenjuiciamiento de los presuntos responsables de las viola-ciones graves del derecho internacional humanitariocometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde199133. En cuanto al terrorismo internacional (art. 24),estimaba que el código debía contener una definicióngeneral a pesar de la dificultad de llegar a un consensosobre esa definición o de elaborar tratados específicos enesa materia. Con respecto al tráfico ilícito de estupefa-

33 Denominado en lo sucesivo Tribunal Internacional para la exYugoslavia. Los documentos de referencia están reproducidos en Docu-ments de référence, 1995 (publicación de las Naciones Unidas, N.° deventa: E/F.95.III.R1).

cientes (art. 25), subrayó los efectos nocivos de ese tráficoen la salud y el bienestar de la humanidad, su efecto des-estabilizador en algunos países y su interferencia con unasrelaciones internacionales armoniosas.

2. RESUMEN DEL DEBATE SOBRE EL DECIMOTERCERINFORME DEL RELATOR ESPECIAL

a) Observaciones generales

43. Varios miembros de la Comisión elogiaron al Rela-tor Especial por la prudencia, realismo y pragmatismopolíticos de que había hecho gala en su decimotercerinforme, al tener en cuenta las opiniones de los gobiernoscon miras a lograr la aceptación más amplia posible delproyecto de código. También se expresó agradecimientoal Relator Especial por la concisión, precisión, claridad yoportunidad de su decimotercer informe.

44. Hubo opiniones divergentes en relación con el enfo-que restrictivo de la lista de crímenes incluida en el deci-motercer informe, que se había reducido de 12 aséis.Aunque algunos miembros eran partidarios de conservarsólo los crímenes más graves por su naturaleza y conse-cuencias, es decir los «crímenes de los crímenes», cuyacondición de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad fuera difícil de impugnar, otros miembrosestimaron que las reducciones eran demasiado drásticas yse basaban excesivamente en las opiniones expresadaspor un número reducido de gobiernos, a las cuales el Rela-tor había atribuido una importancia desproporcionada.Varios miembros lamentaron que relativamente pocosgobiernos hubieran comunicado sus observaciones sobreel proyecto de código, las cuales no podían considerarserepresentativas de la comunidad internacional, y se expre-saron diferentes opiniones sobre las conclusiones quehabía que deducir de ello. Se sugirió que podría obtenersetambién cierta orientación de las opiniones expresadaspor los gobiernos sobre un tema conexo: el del proyectode estatuto de un tribunal penal internacional, cuyo exa-men había terminado la Comisión en su período de sesio-nes anterior (véase párr. 35 supra). Sin dejar de reconocerel papel de los gobiernos en la formulación del derechointernacional, se señaló también a la atención de la Comi-sión la función que le correspondía, como órgano especia-lizado de juristas independientes, en el desarrollo progre-sivo y la codificación del derecho internacional.

45. Por lo que se refiere al tema en general, algunosmiembros subrayaron su carácter de actualidad, a la luz delos graves crímenes que se cometían en diversas partes delmundo, a menudo impunemente; la importancia de elabo-rar un código de derecho penal internacional suficiente-mente preciso que pudiera aplicarse de manera uniformepor un tribunal penal internacional y no por tribunales adhoc, de conformidad con la máxima nullum crimen, nullapoena sine lege; y la «inflación de la competencia» de lostribunales nacionales como resultado del vacío existenteen el régimen jurídico internacional. Se expresó la opi-nión de que la terminación por la Comisión durante el pre-sente quinquenio del proyecto de código, cuya elabora-ción había comenzado en los primeros tiempos de lasNaciones Unidas, constituiría una contribución sustancialal Decenio de las Naciones Unidas parael Derecho

18 informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. 0 período de sesiones

Internacional y un tributo apropiado al quincuagésimoaniversario de las Naciones Unidas. Sin embargo, otrosmiembros señalaron los aspectos delicados del temadesde el punto de vista de las relaciones entre los Estados,y de la función del Consejo de Seguridad y de la Asam-blea General en relación con un tribunal penal interna-cional, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas.Se sugirió que no incumbía a la Comisión determinar endefinitiva si el código seguía siendo útil y necesarioteniendo en cuenta los acontecimientos recientes, si esecódigo implicaba el establecimiento de un tribunal penalinternacional o si su aplicación por las jurisdiccionesnacionales favorecería la paz, la seguridad y la justicia.

46. En cuanto a la naturaleza y los fines del código, seexpresaron diferentes opiniones sobre si debía adoptar laforma de un proyecto de convención, una declaración oun modelo de principios que permitieran actuar a los Esta-dos en ausencia de un código penal internacional deta-llado o de un tribunal penal internacional permanente.Aunque se expresó la opinión de que un código general decrímenes en forma de declaración podría ofrecer directri-ces útiles a los diversos órganos de la comunidad interna-cional, incluidos los Estados, se expresó también la opi-nión de que, para ser útil, el código debía adoptar la formade una convención con disposiciones suficientementeprecisas basadas en el derecho vigente a fin de garantizarsu aplicación eficaz en el enjuiciamiento de personas.A este respecto, se sugirió que la Comisión debía garanti-zar la coordinación y armonización necesarias del códigoy del proyecto de estatuto de un tribunal penal interna-cional.

b) Observaciones relativas a la primera partedel proyecto

ARTÍCULO 1 (Definición)35

47. Se expresaron opiniones divergentes sobre la con-veniencia de incluir una definición teórica general de loscrímenes contenidos en el código. Algunos miembros semostraron partidarios de esa definición a fin de concretarla naturaleza de los crímenes que debía prever el código,ofrecer un común denominador para determinar los crí-menes a incluir, proporcionar un punto de referencia parala aplicación del código por los tribunales y garantizar lanecesaria armonización del derecho penal nacional einternacional, especialmente si se introducía en esa defi-nición una referencia a los «principios generales de dere-cho». Sin embargo, otros miembros pusieron en duda laposibilidad de lograr una definición teórica amplia queabarcara los componentes objetivos esenciales de los crí-menes y expresaron su preocupación por el riesgo de queesa definición diera lugar a errores de interpretación.

Se sugirió que podría ser más útil determinar las caracte-rísticas intrínsecas de los crímenes contra la paz y la segu-ridad de la humanidad, como su gravedad, su caráctermasivo y sus efectos sobre los fundamentos del ordenjurídico internacional, a fin de disponer de criterios obje-tivos para determinar los crímenes que debían incluirse enel código y facilitar su aplicación por los tribunales.

ARTÍCULO 2 (Tipificación)36

48. Se expresó la opinión de que era importante evitarcualquier malentendido con respecto a la tipificación delcrimen, que sería de la exclusiva competencia del juezque aplicara el código. Se opinó también que la primeraoración de esta disposición era demasiado tajante y tal vezinexacta, por lo que debería suprimirse.

ARTÍCULO 3 (Responsabilidad y castigo)37

49. Se manifestaron opiniones divergentes sobre si losprincipios de la responsabilidad penal individual debíanabordarse en términos generales en el presente artículo, entérminos específicos en relación con la definición de cadauno de los crímenes contenida en la segunda parte o quizáen ambas secciones del código. Se expresó la opinión deque el presente artículo debía incluir una referencia a laintención criminal puesto que parecía haber acuerdogeneral en que la intención criminal (mens rea) era un ele-mento constitutivo del crimen y el desacuerdo consistíaúnicamente en si este elemento estaba o no implícito en lanaturaleza de los actos comprendidos en el código. Lasnormas relativas a la complicidad se consideraron demayor importancia para la legislación penal nacional quepara el código, que debía centrarse en el castigo de losautores de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad.

34 Proc lamado por la Asamblea General en su resolución 44 /23 .35 El proyecto de artículo 1 provis ionalmente aprobado por la Comi -

sión en primera lectura dice así:

«Articulo L—Definición

»Los cr ímenes [de derecho internacional] definidos en el presenteCód igo const i tuyen cr ímenes contra la paz y la seguridad de la huma-nidad.»

36 El proyecto de artículo 2 aprobado provisionalmente por la Comi-sión en primera lectura dice así:

«Artículo 2.—Tipificación

»La tipificación de un acto o una omisión como cr imen contra lapaz y la seguridad de la humanidad es independiente del derechointerno. El hecho de que un acto o una omisión sea punible o no enel derecho interno no afectará a esa tipificación.»37 El proyecto de artículo 3 aprobado provisionalmente por la Comi-

sión en primera lectura dice así:

«Articulo 3—Responsabilidady castigo» 1. El que cometa un crimen contra la paz y la seguridad de la

humanidad será tenido por responsable e incurrirá en una pena.

»2. El que proporcione ayuda o asistencia o los medios paracometer un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad oque conspire para cometer tal crimen o incite directamente a come-terlo será tenido por responsable e incurrirá en una pena.

»3. El que ejecute un acto que constituya una tentativa de come-ter un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad [a que serefieren los artículos...] será tenido por responsable e incurrirá en unapena. Se entiende por tentativa todo comienzo de ejecución de un cri-men que no ha producido el resultado pretendido o ha sido interrum-pido sólo por circunstancias independientes de la voluntad delagente.»


ARTÍCULO 5 (Responsabilidad de los Estados)3

50. Se expresó la opinión de que esta disposición debíamantenerse dada la importancia de que quedara aseguradala responsabilidad internacional de un Estado por dañoscausados por sus agentes a consecuencia de sus actos cri-minales. También se señaló a la atención el artículo IX dela Convención para la prevención y la sanción del delitode genocidio que actualmente ofrecía la única base jurídi-ca para ejercer una acción contra los Estados presunta-mente responsables de genocidio.

c) Observaciones acerca de la segunda partedel proyecto

51. Se sugirió que se modificara el título de la segundaparte para que dijera «Crímenes contra la paz universal yla humanidad».

52. Por lo que respecta a la naturaleza de las definicio-nes de los crímenes, varios miembros subrayaron la con-veniencia de formular definiciones con la precisión y elrigor necesarios en derecho penal, de conformidad con elprincipio nullum crimen sine lege, y se sugirió ademásque se evitara una interpretación excesivamente rígida oflexible de este principio.

53. Se señaló a la atención de la Comisión la necesidadde estudiar más detenidamente las diferencias entre lasdefiniciones de los diversos crímenes en lo que respecta ala determinación de las personas responsables, porejemplo autoridades u organizadores en el caso de la agre-sión, y los actos por los que esas personas podían incurriren responsabilidad penal por determinados crímenes,como por ejemplo la incitación en el caso del genocidio.A este respecto se expresó la opinión de que las definicio-nes de los crímenes contenidas en la segunda parte debíanreferirse únicamente al autor principal de un crimen ydejar la cuestión de la responsabilidad y el castigo de laspersonas que planeaban u ordenaban la comisión de uncrimen, como cómplices necesarios o instigadores, paraabordarla en los principios generales contenidos en elartículo 3.

54. Por lo que respecta a la referencia a las penas, seexpresó la opinión de que era innecesario repetir, paracada crimen, que «una vez declarado culpable» un indivi-duo sería condenado a una pena, puesto que la imposiciónde una condena implicaba claramente que una personahabía sido declarada culpable de un crimen. Algunosmiembros sugirieron que sería preferible abordar la cues-tión de las penas en una disposición general y no en ladefinición de cada crimen (véanse los párrafos 122 a 125infra).

55. En cuanto a la serie de crímenes que debía incluirseen la segunda parte, algunos miembros apoyaron una lista

38 El proyecto de artículo 5 aprobado provisionalmente por la Comi-sión en primera lectura dice así:

«Artículo 5—Responsabilidad de los Estados

»E1 procesamiento de un individuo por un crimen contra la paz yla seguridad de la humanidad no exonera a ningún Estado de respon-sabilidad en derecho internacional por un acto o una omisión que lesea atribuible.»

restrictiva, como la propuesta por el Relator Especial,para lograr un proyecto viable. Para ese fin, el proyectodebía estar estrictamente limitado a los tipos de conductamás graves que la comunidad internacional considerabaque configuraban una amenaza seria e inmediata para lapaz y la seguridad de la humanidad entera; debía dar prio-ridad a los crímenes cuyo enjuiciamiento estaba previstoen normas consolidadas de derecho internacional y nor-mas consuetudinarias cuya aplicación no dependería de laforma del instrumento futuro; debía excluir los crímenessobre los cuales fuera insuficiente la práctica existente oque tuvieran principalmente importancia histórica. Habíaque obrar a fin de asegurar la aceptación más amplia posi-ble del código y evitar menoscabar el éxito del códigoentero dedicándose a una labor que produjera otro pro-yecto más para los archivos. Se sugirió además que selimitase el código a los crímenes cuyos autores fuerandirectamente responsables en virtud del derecho interna-cional general vigente, y fundamentalmente a la esfera delos crímenes internacionales de los Estados respecto delos cuales la responsabilidad penal individual en el planointernacional fuera solamente una de las consecuenciasjurídicas de la conducta ilícita atribuible al Estado. Otrosmiembros apoyaron una lista ampliada en comparacióncon la propuesta por el Relator Especial. Se consideró queun código amplio era un instrumento más eficaz parareforzar el derecho internacional y la paz y la seguridadinternacionales, proteger los intereses fundamentales dela comunidad internacional en la preservación de los dere-chos a la vida, a la dignidad humana y a la propiedad ylograr un equilibrio más apropiado entre el realismo polí-tico y el idealismo jurídico. Se subrayó que algunos de loscrímenes excluidos de la lista aprobada en primera lecturaestaban incluidos y definidos en instrumentos internacio-nales y reunían todos los requisitos necesarios para suinclusión en el nuevo código. Quienes apoyaban una listade crímenes más amplia sugirieron también que una listarestrictiva no ofrecía garantía alguna de aceptación porlos Estados, ni de consenso sobre su contenido.

56. Hubo acuerdo general acerca de la utilidad de crite-rios generalmente aceptados, objetivos y pertinentes paradeterminar no sólo los crímenes internacionales gravessino los que podían calificarse de crímenes contra la pazy la seguridad de la humanidad y, por lo tanto, debíanincluirse en el código. A este respecto, varios miembrosse refirieron a los criterios utilizados por el Relator Espe-cial para determinar la lista reducida de crímenes, a saberla extremada gravedad de los crímenes y el acuerdo gene-ral de la comunidad internacional con respecto a su carác-ter de crímenes contra la paz y la seguridad de la humani-dad. El segundo criterio se describió como un intentoapropiado de tener en cuenta las opiniones de la «comuni-dad internacional en su conjunto», que se consideró teóri-camente justificado por ser compatible con las nocionesestrechamente relacionadas de jus cogens y de crímenesinternacionales definidos en el artículo 19 de la primeraparte del provecto de artículos sobre la responsabilidad delos Estados . Sin embargo, este criterio también se cues-tionó, por ser incompatible con la función de la Comisión,que sometía su evaluación jurídica de la doctrina y lapráctica de los Estados al examen ulterior por éstos.

39 Véase Anuario... 1976, vol. II (segunda parte), pág 94.


57. Se hicieron varias sugerencias acerca de otros crite-rios pertinentes que podría considerar la Comisión paradeterminar la lista de crímenes: actos cometidos por per-sonas que entrañaran una amenaza grave e inmediata a lapaz y la seguridad de la humanidad, partiendo de la defi-nición general contenida en el artículo 1; la extrema gra-vedad y el interés público; la gravedad del acto mismo, desus consecuencias o de una combinación de ambas y lamedida en que el acto fuera considerado como crimen porla comunidad internacional en su conjunto, no obstante elelemento de ambigüedad de la idea de consenso sobre laque se funda el concepto de «comunidad internacional ensu conjunto»; y el efecto del crimen sobre la totalidad dela comunidad internacional. Se sugirió también quepodrían ofrecer una orientación provechosa los crímenesmencionados en el proyecto de estatuto para un tribunalpenal internacional y los criterios utilizados para determi-nar esos crímenes. A este respecto se sugirió además quesería útil establecer un mecanismo especial para asegurarla armonización de las disposiciones del proyecto decódigo y del proyecto de estatuto con miras a lograr unaestructura más coherente e integrada.

58. Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a laposibilidad y la conveniencia de utilizar criterios apropia-dos para determinar una lista exhaustiva de crímenes con-tra la paz y la seguridad de la humanidad y de utilizar losmismos criterios para ampliar esta lista, posiblemente pormedio de una enmienda, si así se decidía por consenso enuna etapa ulterior.

59. Los partidarios de distintos enfoques del códigoexpresaron ciertas preocupaciones con respecto a losefectos de la exclusión de determinados actos de la listade crímenes indiscutibles contra la paz y la seguridad dela humanidad adoptada en primera lectura. Hubo variassugerencias para salir al paso de estas preocupaciones,como indicar que la exclusión de los crímenes no pre-juzgaba la gravedad o las consecuencias de esos crímenes,ni la práctica y la doctrina existentes con respecto a ellos.

ARTICULO 15 (Agresión)40

60. Del debate se desprendió que existía amplioacuerdo en cuanto al carácter de la agresión como quin-

40 El proyecto de articulo 15 aprobado provisionalmente por laComisión en primera lectura dice asi

«Artículo 15—Agresión

»1 El que en calidad de dirigente o de organizador pioyecte oejecute un acto de agresión, u ordene que sea ejecutado, sera conde-nado, después de ser re conocido culpable, [a ]

»2 La agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado con-tra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política deotro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta delas Naciones Unidas

»3 El primer uso de la fuerza armada por un Estado en violaciónde la Carta constituirá prueba pruna facie de un acto de agresión,aunque el Consejo de Segundad pueda concluir, de conformidad conla Carta, que la determinación de que se ha cometido un acto de agre-sión no estañajustificada a la luz de otras circunstancias pertinentes,incluido el hecho de que los actos de que se trate o sus consecuenciasno son de suficiente gravedad

»4 Constituirá un acto de agresión cualquiera de los actossiguientes, haya o no declaración de guerra, teniendo debidamente encuenta los párrafos 2 y 3

taesencia del crimen contra la paz y la seguridad de lahumanidad y en cuanto a las dificultades que suponía laelaboración de una definición suficientemente precisa dela agresión a efectos de la responsabilidad penal indivi-dual. Varios miembros hicieron notar la importancia de laDefinición de la agresión adoptada por la AsambleaGeneral en la resolución 3314 (XXIX) que había condu-cido a la reanudación de la labor de la Comisión sobre elcódigo, pero otros miembros subrayaron el carácter polí-tico de esa Definición, cuyo objeto era servir de guía alConsejo de Seguridad en el desempeño de sus funcionesen virtud de la Carta de las Naciones Unidas y no comode norma penal aplicable por un tribunal para determinarla responsabilidad penal individual. Se planteó la cuestiónde si el Consejo de Seguridad se había apoyado algunavez en esa resolución en el desempeño de sus funciones.

61. La definición de agresión aprobada en primera lec-tura, que estaba tomada de la resolución 3314 (XXIX) dela Asamblea General, fue considerada insatisfactoria poralgunos miembros, que estimaron que era demasiadopolítica y demasiado vaga a efectos de determinar la res-ponsabilidad penal individual. En cambio, otros miem-bros estimaron que esa definición, que representaba un

»a) la invasion o el ataque por las fuerzas armadas de un Estadodel territono de otro Estado, o toda ocupación militar, aun temporal,que resulte de dicha invasion o ataque, o toda anexión, mediante eluso de la fuerza, del terntono de otro Estado o de parte de el,

»b) el bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del terri-torio de otro Estado o el empleo de cualesquiera armas por un Estadocontra el terntono de otro Estado,

»c) el bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por lasfuerzas armadas de otro Estado,

»d) el ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuer-zas armadas terrestres, navales o aereas de otro Estado, o contra suflota mercante o aerea,

»e) la utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuen-tran en el terntono de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor,en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda pro-longación de su presencia en dicho terntono después de terminado elacuerdo,

»J) la acción de un Estado que permite que su terntono, que hapuesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estadopara perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado,

»g) el envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas,grupos irregulares o mercenanos que lleven a cabo actos de fuerzaarmada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables alos actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichosactos,

»h) cualesquiera otros actos que el Consejo de Segundad deter-mine que, con arceglo a las disposiciones de la Carta, constituyenactos de agresión

»[5 Cualquier decision del Consejo de Segundad sobre la exis-tencia de un acto de agresión vinculara a los tribunales nacionales ]

»6 Nada de lo dispuesto en este articulo se interpretara en elsentido de que amplia o restringe en forma alguna el alcance de laCarta de las Naciones Unidas, incluidas sus disposiciones sobre loscasos en que es licito el uso de la fuerza

»7 Nada de lo dispuesto en este articulo podra en modo algunointerpretarse en perjuicio del derecho a la libre determinación, lalibertad y la independencia, tal como se desprende de la Carta, de lospueblos pnvados por la fuerza de ese derecho, a los que se refiere laDeclaración sobre los principios de derecho internacional referentesa las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados deconformidad con la Carta de las Naciones Unidas, en particular lospueblos que están bajo regímenes coloniales y racistas u otras formasde dominación extranjera, ni del derecho de esos pueblos a lucharcon tal fin y pedir y recibir apoyo, con arreglo a los principios de laCarta y en conformidad con la Declaración antes mencionada »


mínimo de acuerdo, podía adaptarse a los fines delcódigo, señalando en particular la enumeración de casosde agresión que contenían elementos de hecho específicosque podían incorporarse a una definición del crimen. Aeste respecto se señaló también a la atención el Protocolode reformas al Tratado Interamericano de AsistenciaReciproca (Tratado de Río) aprobado por los Estadosmiembros de la Organización de los Estados Americanos,en el que se observaba la influencia de la resolución 3314(XXIX) y se incluía un artículo que enumeraba los ele-mentos constitutivos de la agresión.

62. Por lo que respecta al párrafo 1 del nuevo texto pro-puesto por el Relator Especial41 se sugirió que la termino-logía que contenía esta disposición debía utilizarse tam-bién en el párrafo 1 de los artículos 21, 22, 24 y 25.Se expresó también la opinión de que el alcance de la res-ponsabilidad criminal con respecto a una «autoridad» u«organizador» era demasiado restringido y debía exten-derse a otros encargados de tomar decisiones en la jerar-quía nacional con autoridad y poder suficientes para ini-ciar una conducta que constituyera un crimen de agresión.

63. La referencia a «un acto de agresión» en el mismopárrafo suscitó diferentes opiniones acerca de la impor-tancia de distinguir entre actos de agresión y guerras deagresión, teniendo en cuenta la diferenciación entre losdos conceptos en la resolución 3314 (XXIX) de la Asam-blea General. Algunos miembros estimaron que la nociónde guerra de agresión indicaba el grado de magnitud nece-sario para que la conducta suscitara la responsabilidadpenal individual, haciendo notar el uso del término en elestatuto del Tribunal de Nuremberg42 y los Principios deNuremberg43. Se sugirió que se formulara de nuevo la dis-posición como sigue: «A los fines del presente código, seconsidera que el uso masivo de la fuerza armada por unEstado contra la soberanía, la integridad territorial o laindependencia política de otro Estado constituye una gue-rra de agresión». Sin embargo, otros miembros rechaza-ron esta distinción por considerarla artificial o falsa porlas siguientes razones: el concepto de guerra era un con-cepto relativo; las guerras de agresión inevitablementeincluían actos de agresión; la distinción entre la gravedady las consecuencias jurídicas de los dos conceptos inducíaa confusión y era imposible de realizar en la práctica; elcriterio pertinente a efectos del código era el que las con-secuencias de los actos de agresión o de las guerras deagresión fueran de suficiente gravedad o magnitud paraamenazar la paz y la seguridad de la humanidad; el hacerhincapié en las guerras de agresión estaba fuera de lugar

41 El nuevo texto del proyecto de artículo 15 propuesto por el Rela-tor Especial dice así:

«Artículo 15.—Agresión

»1 . El que, actuando a título de autoridad o de organizador, seadeclarado culpable de haber preparado u ordenado cometer un actode agresión será condenado [a...].

»2. La agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado con-tra la soberanía, la integridad territorial o la independencia políticade otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Cartade las Naciones Unidas.»4 2 Estatuto del Tribunal Militar Internacional, anexo al Acuerdo de

Londres en relación con el procesamiento y castigo de los grandes cri-minales de guerra de las Potencias europeas del Eje, de 8 de agosto de1945 (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 82, pág. 279).


puesto que ya no existían declaraciones de guerra en lasrelaciones internacionales; el término «guerra de agre-sión» que se utilizaba en el estatuto del Tribunal deNuremberg era una referencia anacrónica al Tratadogeneral de renuncia a la guerra como instrumento de polí-tica nacional (Pacto Kellogg-Briand); y los actos de agre-sión, como la invasión o anexión de un territorio, eransuficientemente graves para constituir crímenes en virtuddel código.

64. Por lo que respecta al párrafo 2, se expresó la opi-nión de que el presente artículo era demasiado amplio ydemasiado vago al basarse en el principio de la abstencióndel uso de la fuerza armada enunciado en el párrafo 4 delArtículo 2 de la Carta, que era un principio básico desti-nado a regular las relaciones interestatales y no a definirel crimen de agresión. Otros miembros también expresa-ron la opinión de que la disposición de la Carta abarcabauna gama muy amplia de situaciones, algunas de las cua-les no eran suficientemente graves para constituir agre-sión, mucho menos un crimen internacional, refiriéndosea ejemplos tales como el uso de la fuerza en legítimadefensa, el rescate de rehenes y la intervención humanita-ria para poner fin al genocidio. Se sugirió que la finalidadde la Comisión debía ser determinar el núcleo de actosparticularmente nefandos y graves por los cuales la comu-nidad internacional debía poder castigar a los individuosy no definir los actos que constituían «agresión» en lasrelaciones entre los Estados. También se sugirió que sedefiniera la agresión por referencia al derecho internacio-nal general, sin más precisión, o en otro caso matizar lareferencia a la «fuerza armada» en el nuevo párrafo 2 pro-puesto con una frase como «de un grado de gravedad queconstituya un acto de agresión en virtud del derecho inter-nacional». Otros miembros expresaron la opinión de queun acto de agresión incluía necesariamente un elementode gran magnitud y que el término «uso de la fuerzaarmada» contenía implícitamente el elemento de unataque organizado a efectos de la definición de agresión.

65. Se expresó la opinión de que las referencias-a «sobe-ranía», «independencia política» o «en cualquier otraforma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas»tenían connotaciones políticas y debían sustituirse poruna formulación que se refiriera más directamente alEstado víctima, por ejemplo «uso de la fuerza armadacontra otro Estado». El uso del término «soberanía» fuecuestionado también por carecer de la precisión necesariapara el derecho penal y no tener ningún significado apartede la integridad territorial o la independencia política deun Estado en el presente contexto. Mientras algunosmiembros consideraron que la frase «o en cualquier otraforma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas»era demasiado vaga o ambigua a efectos del derechopenal, otros consideraron que esta frase era esencial paraevitar reducir el alcance del concepto de agresión en elcódigo en comparación con el tema de la responsabilidadde los Estados, minando el Estado de derecho ofreciendoun margen más amplio para el uso de la fuerza; y redu-ciendo la esfera de la responsabilidad penal individualcontraria a las excepciones, estrictamente interpretadas,de la prohibición general del uso de la fuerza.

66. Por lo que se refiere al párrafo 3, se expresó la opi-nión de que no añadía nada sustancial y podría suprimirse.No obstante, se sugirió también que se incorporara el cri-

22 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47.0 período de sesiones

terio de la gravedad al presente párrafo formulándolo denuevo para que dijera así:

«2. El primer uso de la fuerza armada por unEstado en violación de la Carta constituirá pruebaprima facie de un acto de agresión, prueba que serárechazable a la luz de otras circunstancias pertinentes,incluido el hecho de que los actos de que se trate o susconsecuencias no sean de suficiente gravedad.»

67. Por lo que respecta al párrafo 4, se sugirió que lalista de actos concretos que constituían agresión, indepen-dientemente de la declaración de guerra, tenía cierta utili-dad y debía ser objeto de la debida atención. Sin embargose expresó también la opinión de que la disposición noañadía nada sustancial y podía suprimirse.

68. Por lo que respecta al apartado h del párrafo 4, lareferencia a la determinación de un acto de agresión porel Consejo de Seguridad suscitó diferentes opinionesacerca de la función del Consejo de Seguridad y del efectode esa determinación con respecto a la definición de cri-men de agresión y la determinación de la responsabilidadpenal individual. Varios miembros destacaron que eraimportante distinguir claramente entre las funciones delConsejo de Seguridad y las de un órgano judicial, y sehizo referencia al concepto de separación de poderes y alprincipio de la independencia del poder judicial. A esterespecto, algunos miembros estimaron que la función delConsejo de Seguridad prevista en el proyecto de código yen el proyecto de estatuto se había exagerado, puesto quela acción del Consejo de Seguridad no influiría desfavo-rablemente en la independencia del tribunal para evaluarla responsabilidad penal de determinados individuos. Laacción del Consejo de Seguridad con respecto a un Estadoprevista en el proyecto de estatuto del tribunal se referíaúnicamente a los procedimientos o modalidades paraincoar procedimientos judiciales, en contraste con el dere-cho sustantivo que definía el crimen y la función del tri-bunal en la determinación de la responsabilidad penal deciertos individuos. Se hizo hincapié en la distinción entrelas sanciones impuestas a los Estados por el Consejo deSeguridad y las penas impuestas a las personas por un tri-bunal.

69. Otros miembros expresaron su grave preocupaciónpor el hecho de que los miembros permanentes del Con-sejo de Seguridad pudieran impedir la previa determina-ción de un acto de agresión mediante el uso del veto y porlo tanto impedir el enjuiciamiento de las personas respon-sables de la agresión dando lugar a su impunidad, contra-ria a consideraciones elementales de justicia, incluidos losprincipios de universalidad, objetividad, imparcialidad eigualdad de todos ante la ley. Se expresó la opinión de quesi el Consejo de Seguridad no determinaba un acto deagresión en un caso concreto, ello no impediría que otrosórganos de la comunidad internacional ejercieran sus pro-pias facultades con sujeción a determinadas disposicionescomo el Artículo 12 de la Carta de las Naciones Unidas.Se señaló a la atención la resolución 377 (V) de la Asam-blea General, titulada «Unión pro paz», como texto queposiblemente ofrecía alguna orientación útil a este res-pecto. Al sugerir que se suprimiera el apartado h delpárrafo 4 se expresó la opinión de que si bien la Comisiónno debía cuestionar las disposiciones de la Carta o la fun-ción del Consejo de Seguridad, la Carta no decía que la

determinación del Consejo de Seguridad fuese obligatoriapara un tribunal interno o internacional, y la intervencióndel Consejo de Seguridad en el funcionamiento de lasjurisdicciones penales nacionales e internacionales erainnecesaria. A este respecto se señaló a la atención laposibilidad de que hubiera casos en que un tribunal consi-derase que el acusado no era culpable, aun cuando el Con-sejo de Seguridad hubiese hecho una determinación deagresión. Se sugirió además que, aunque la Carta prevale-cía sobre otros tratados, las decisiones del Consejo deSeguridad no prevalecían sobre el derecho internacional ylos tratados internacionales y que la Comisión, que no eracompetente para modificar la Carta, debía ocuparse delderecho que habían de aplicar los tribunales.

70. Algunos miembros consideraron difícil concebir elenjuiciamiento de una persona por el crimen de agresiónsin que existiera una determinación previa por el Consejode Seguridad de la existencia de agresión dentro delmarco jurídico internacional actual establecido por laCarta de las Naciones Unidas. Sin sugerir que ésta era lasolución ideal, se expresó la opinión de que sería inconce-bible que un tribunal nacional decidiera que un Estado,pues se trataba de un Estado aun cuando se juzgase a unapersona, había cometido un crimen de agresión utilizandola fuerza armada contra otro Estado. Se sugirió ademásque el crimen de agresión, por su propia naturaleza, no seprestaba a ser juzgado por tribunales nacionales y debíaserlo únicamente por un tribunal internacional, y que ladeterminación del Consejo de Seguridad atenuaría el pro-blema de definición de los actos que debían clasificarsecomo crímenes de agresión.

71. Por lo que respecta a los párrafos 5 y 6, algunosmiembros estimaron que estas disposiciones eran decarácter político, no añadían nada sustancial y podíansuprimirse.

72. Por lo que se refiere al párrafo 7, si bien se sugirióque se mantuviera como una valiosa cláusula de salva-guardia, se sugirió también que se suprimiera por tener uncarácter excesivamente político, subrayando así el conte-nido jurídico de la definición.

73. Con referencia a la propuesta del Relator Especialde limitar la definición a los dos primeros párrafos, algu-nos miembros estimaron que esta definición era dema-siado general a efectos del derecho penal y tenía connota-ciones políticas. Se sugirió que una definición generalacompañada de una numeración no exhaustiva ofreceríaun enfoque más flexible, había probado su aplicabilidaden el estatuto del Tribunal de Nuremberg, estaba deacuerdo con la práctica seguida en las convenciones inter-nacionales en que se definían crímenes internacionales ypermitiría que el derecho continuara evolucionando.

ARTÍCULO 16 (Amenaza de agresión)44

74. Muchos miembros apoyaron la propuesta del Rela-tor Especial de que se suprimiera el crimen de la amenaza

44 El proyecto de artículo 16 provisionalmente aprobado por laComisión en primera lectura dice así:

«Artículo 16—Amenaza de agresión

»1. El que en calidad de dirigente o de organizador ejecute unaamenaza de agresión, u ordene que sea ejecutada, será condenado,después de ser reconocido culpable, [a...].


de agresión por el carácter nebuloso del concepto subya-cente y la falta del rigor que requería el derecho penal.No obstante, se expresó también la opinión de que la ame-naza de agresión debía mantenerse en el código.

ARTÍCULO 17 (Intervención)45

75. Hubo acuerdo general en cuanto a la importanciade la no intervención como principio fundamental delderecho internacional contemporáneo reconocido endiversos instrumentos internacionales, en resoluciones dela Asamblea General, como la resolución 2131 (XX)(Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervenciónen los asuntos internos de los Estados y protección de suindependencia y soberanía), la resolución 2625 (XXV)(Declaración sobre los principios de derecho internacio-nal referentes a las relaciones de amistad y a la coopera-ción entre los Estados de conformidad con la Carta de lasNaciones Unidas), y en la jurisprudencia de la Corte Inter-nacional de Justicia, especialmente en el asunto delDétroit de Corfou46 y en el caso Activités militaires etparamilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (fond)47.Sin embargo, también se expresó la opinión de que eseprincipio tenía un alcance limitado debido en particular ala disminución del número de situaciones que podían serconsideradas como asuntos internos y al planteamiento desituaciones, sobre todo relacionadas con los derechoshumanos, en las que la invocación de la excepción dejurisdicción interna era inadmisible.

76. Algunos miembros se declararon partidarios de lasupresión del artículo 17 propuesta por el Relator Espe-cial, fundándose en el carácter más bien impreciso de laidea subyacente y en la falta del rigor requerido por elderecho penal. Otros miembros, en cambio, defendieronsu mantenimiento opinando que en el mundo actualseguían cometiéndose actos flagrantes de intervención,muchas veces con el objeto manifiesto o apenas disfra-zado de desestabilizar a los Estados, con desprecio totalde los sufrimientos masivos infligidos a las poblacionesde éstos, y que los que invocaban la falta de precisiónrequerida por el derecho penal olvidaban que pocos actos

»2. La amenaza de agresión consiste en declaraciones, comuni-caciones, demostraciones de tuerza o cualquier otra medida quepueda dar al gobierno de un Estado razones suficientes para creer quese contempla seriamente una agresión contra ese Estado.»45 El proyecto de artículo 17 aprobado provisionalmente por la

Comisión en primera lectura dice así:

«Artículo 17.—Intervención

» 1. El que en calidad de dirigente o de organizador ejecute unaintervención en los asuntos internos o externos de un Estado, uordene que sea ejecutada, será condenado, después de ser reconocidoculpable, [a...].

»2. La intervención en los asuntos internos o externos de unEstado consiste en el fomento de actividades [armadas] subversivaso terroristas, o la organización, ayuda o financiación de tales activi-dades o el suministro de armas para tales actividades, atentando así[gravemente] contra el libre ejercicio por ese Estado de sus derechossoberanos.

»3. Ninguna de las disposiciones de este artículo podrá en modoalguno redundar en perjuicio del derecho a la libre determinación delos pueblos tal como está consagrado en la Carta de las NacionesUnidas.»46 Fondo y fallo, CU. Recueil 1949, pág. 4.47 Ibíd., 1986, pág. 14.

había habido en la historia de la humanidad que hubieranocasionado tantos sufrimientos a tantos millones de des-heredados y cuyo carácter de crímenes hubiera sido tanampliamente reconocido. Se hicieron también diversassugerencias para la incorporación de ciertos elementosdel artículo 17 a otros artículos, por ejemplo a los relati-vos a la agresión y al terrorismo. Se hizo notar, por otraparte, que la supresión del artículo que se estaba exami-nando no afectaría a la calificación de la intervencióncomo acto ilícito que entraña la responsabilidad interna-cional de los Estados.

ARTÍCULO 18 (Dominación colonial y otras formas dedominación extranjera)48

77. Algunos miembros, aunque reconociendo el carác-ter odioso de la dominación colonial y de otras formas dedominación extranjera, se declararon partidarios de lasupresión de este artículo, propuesta por el Relator Espe-cial, invocando en su favor la desaparición casi total delcolonialismo, la falta de una definición bastante precisapara responder a los criterios del derecho penal y laspocas probabilidades que tenía este artículo de ser acep-tado como parte del código. Otros miembros opinaron, encambio, que la dominación colonial y la ocupaciónextranjera no eran sólo cosa del pasado; que se dabantodavía casos de denegación por la fuerza del derecho a lalibre determinación; que la patente disparidad existenteentre la situación política y económica de los Estados delNorte y la de los Estados del Sur excluía todo optimismoprematuro en cuanto a la desaparición definitiva de todaslas formas de dominación colonial o neocolonial; que losargumentos basados en la necesidad de precisión de lasnormas del derecho penal parecían socavar la importanciahistórica de este crimen en términos de sufrimientohumano; que no existía garantía alguna de que la domina-ción colonial perteneciera definitivamente al pasado y nofuera algo que en cualquier momento pudiera resurgir; yque su inclusión en el código constituiría un importantegesto simbólico y un elemento de disuasión.

ARTÍCULO 19 (Genocidio)49

78. Los miembros convinieron en general en que el cri-men de genocidio debía ser incluido en el código y en que

4S El proyecto de artículo 18 aprobado provisionalmente por laComisión en primera lectura dice así:

«Artículo 18.—Dominación colonial y otras formasde dominación extranjera

»E1 que en calidad de dirigente o de organizador establezca o man-tenga por la fuerza, u ordene que se establezca o mantenga por lafuerza, una dominación colonial o cualquier otra forma de domina-ción extranjera en violación del derecho a la libre determinación delos pueblos tal como está consagrado en la Carta de las NacionesUnidas será condenado, después de ser reconocido culpable, [a...].»49 El proyecto de artículo 19 aprobado provisionalmente por la


«Artículo 19.—Genocidio

» 1. El que ejecute un acto de genocidio, u ordene que sea ejecu-tado, será condenado, después de ser reconocido culpable, [a...].

(Continuación en la página siguiente)


su definición debía basarse en la Convención para la pre-vención y la sanción del delito de genocidio, que ya habíasido ampliamente aceptada.

79. Se señaló a este respecto la importancia de la inten-ción específica que implicaba el crimen de genocidio, adiferencia de la intención criminal más general quesupone la voluntad deliberada de cometer un crimen o laconciencia de la naturaleza criminal del acto (mens rea).Se sugirió que el Comité de Redacción estudiara la posi-bilidad de utilizar fórmulas tales como «actos cometidoscon el fin de destruir» o «actos manifiestamente destina-dos a destruir» con objeto de evitar toda ambigüedad eneste importante elemento del crimen.

80. En lo concerniente al párrafo 3 del nuevo texto pro-puesto por el Relator Especial50, se planteó la cuestión dela inclusión o no inclusión en el código del crimen de inci-tación al genocidio. Se discutió asimismo si la expresión«incitar directa y públicamente» se refería a un crimenespecial y separado de «incitación», que no exigiría laperpetración efectiva del genocidio, o a la «instigación»como forma de complicidad en la perpetración del crimenprincipal. A este respecto, se subrayó que el crimen de«incitación» como tal tenía un carácter excepcionalhabida cuenta de la necesidad de respetar la libertad deexpresión. No obstante, se destacó asimismo que losrecientes acontecimientos de Rwanda y la situación quese estaba creando en Burundi demostraban la necesidadde incluir en el código, como infracciones punibles, tantola tentativa de genocidio como la incitación al mismo.

(C onlinuaaon de la ñola 49 )

»2 Se entiende por genocidio cualquiera de los actos siguientesperpetrados con intención de destruir, total o parcialmente, a ungrupo nacional, étnico, racial o religioso como tal

»a) La matanza de miembros del grupo,»b) La lesion grave a la integridad corporal o la salud física o

mental de los miembros del grupo,»c) El sometimiento intencional del grupo a condiciones de exis-

tencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial,»d) Las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno

del grupo,»e) El traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo »

50 El nuevo texto del proyecto de articulo 19 propuesto por el RelatorEspecial dice asi

«Articulo 19—Genocidio

»E1 que sea declarado culpable de haber cometido u ordenadocometer un acto de genocidio sera condenado [a ]

»2 Se entiende por genocidio cualquiera de los actos siguientes,perpetrados con intención de destruir, total o parcialmente, a ungrupo nacional, étnico, racial o religioso como tal

»a) La matanza de miembros del grupo,»b) La lesion grave a la integridad corporal o la salud física o

mental de los miembros del grupo,»c) El sometimiento intencional del grupo a condiciones de exis-

tencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial,»d) Las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno

del grupo,»e) El traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo»3 El que sea declarado culpable de haber incitado directa y

publicamente a cometer genocidio sera condenado [a ]»4 El que sea declarado culpable de tentativa de genocidio sera

condenado [a ] »

81. Por lo que se refiere al párrafo 4, se planteó la cues-tión de si la tentativa de genocidio debía incluirse en esteartículo como elemento separado de la definición del cri-men de genocidio, o tratarse, de manera más general, conarreglo a lo previsto en el artículo 3. De la identificaciónde todos los actos que constituyen un crimen determinadose dijo que tenía el mérito de no obligar al tribunal a deci-dir en cada caso si eran o no aplicables los conceptos esta-blecidos en el artículo 3. A este respecto, se recordaron lasdisposiciones pertinentes de la Convención para la pre-vención y la sanción del delito de genocidio y de los esta-tutos de los tribunales ad hoc establecidos por el Consejode Seguridad. No obstante, algunos miembros estimaronque la noción de tentativa debía ser examinada más afondo en el contexto del conjunto de proyecto de artícu-los, y que sólo cuando se hubiera establecido la lista defi-nitiva de crímenes debía adoptarse una decisión en cuantoa la pertinencia de esa noción a propósito de cada crimen.

82. Se opinó también que el crimen de complicidad, alque se refería explícitamente la Convención para la pre-vención y la sanción del delito de genocidio, debía serigualmente incluido en el artículo que se estaba exami-nando. También se dijo que la decisión que adoptara laComisión acerca del castigo de la complicidad como cri-men en virtud del código, con inclusión de los actos depreparación y planeamiento, determinaría su decisiónacerca de la tentativa, que consistía en un esfuerzo paracometer un crimen que iba más allá de la simple prepara-ción o planeamiento.

83. Se aludió también a la conveniencia de examinar larelación entre el código y el artículo IX de la Convenciónpara la prevención y la sanción del delito de genocidio,que preveía la competencia obligatoria de la CU en casode controversia entre las Partes Contratantes.

ARTICULO 20 (Apartheid)51

84. Algunos miembros apoyaron la propuesta del Rela-tor Especial de suprimir el crimen de apartheid invo-cando, entre otras razones, la feliz desaparición del apart-heid en Sudáfrica, la imprecisión de la definición de esecrimen, incluso en el caso de Sudáfrica, la amplia defini-ción de la complicidad que extendía el círculo de personasimplicadas mucho más allá de las fronteras de Sudáfrica;la específica relación territorial del crimen de apartheidcon Sudáfrica, y la falta de pruebas suficientes de la exis-tencia de prácticas análogas en otros Estados.

51 El proyecto de articulo 20 aprobado provisionalmente por laComisión en primera lectura dice asi:

«Artículo 20 —Apartheid

»1 El que en calidad de dirigente o de organizador cometa elcrimen de apartheid, u ordene que sea cometido, sera condenado,después de ser reconocido culpable, [a ]

»2 El apartheid consiste en cualquiera de los actos siguientesperpetrados en aplicación de políticas y practicas de segregación ydiscriminación raciales con el fin de instituir o mantener la domina-ción de un grupo racial sobre cualquier otro grupo racial y de opri-mirlo sistemáticamente:

»a) La denegación a uno o mas miembros de un grupo racial delderecho a la vida y a la libertad de la persona;

»b) La imposición deliberada a un grupo racial de condiciones deexistencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial,


85. Varios miembros opinaron que, aunque el apartheidcomo tal hubiera dejado de existir, el problema de la ins-titucionalización de la discriminación racial seguía exis-tiendo en algunas partes del mundo, razón por la cualdebía examinarse la propuesta del Relator Especial deprever una disposición general que se aplicara a todo sis-tema de racismo institucionalizado, cualquiera que fuerasu nombre, en cualquier Estado. Otra sugerencia fue la deque se estudiara la posibilidad de incluir como delito en elcódigo no sólo la discriminación racial, sino también ladiscriminación económica, política o cultural. También sesugirió que la persistencia de situaciones de discrimina-ción racial institucionalizada figurara entre las violacio-nes sistemáticas de los derechos humanos en lugar de sertratada como crimen distinto.

86. Según otros miembros, el artículo 20 era, por elcontrario, una disposición esencial del código que conve-nía mantener si no se querían olvidar las lecciones de lahistoria, minimizar la gravedad del apartheidy hacer casoomiso de las muchas decisiones de los órganos competen-tes de las Naciones Unidas sobre la cuestión. A este res-pecto, se opinó que la desaparición de las manifestacionesexternas del apartheid no era razón suficiente para queéste quedara excluido del código, que debía aplicarse aciertos actos porque eran criminales por naturaleza enlugar de excluirlos porque no era probable que se repitie-ran. En este sentido se hizo notar, además, que prácticasanálogas al apartheid se daban todavía en distintos paísesy podían reaparecer en cualquier momento en otros. Eraconveniente incluir crímenes como el apartheid y ladominación colonial en un código concebido como ins-trumento simbólico que pudieran utilizar los Estados paraidentificar ciertos actos o actividades. Finalmente, se hizonotar que la existencia de instrumentos jurídicos distintossobre el apartheidy la discriminación racial justificaba elmantenimiento del artículo que se estaba examinando.

ARTÍCULO 21 (Violaciones sistemáticas o masivas de losderechos humanos)52

87. En relación con el artículo 21, se hizo hincapié en laimportancia especial que revestía la protección de los

»c) Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadasa impedir que un grupo racial participe en la vida política, social,económica y cultural del país y a crear deliberadamente condicionesque impidan el pleno desarrollo de tal grupo;

»d) Cualesquiera medidas, incluidas las de carácter legislativo,destinadas a dividir la población según criterios raciales, en particu-lar mediante la creación de reservas y guetos separados para losmiembros de un grupo racial, la prohibición de los matrimonios mix-tos entre miembros de distintos grupos raciales o la expropiación delos bienes raíces pertenecientes a un grupo racial o a los miembrosde éste;

»e) La explotación del trabajo de los miembros de un gruporacial, en especial sometiéndolos a trabajo forzoso;

»f) La persecución de las organizaciones y las personas que seoponen al apartheid privándolas de derechos y libertades fundamen-tales.»52 El proyecto de artículo 21 aprobado provisionalmente por la


«Artículo 21.—Violaciones sistemáticas o masivasde los derechos humanos

»E1 que ejecute u ordene que sea ejecutada cualquiera de lassiguientes violaciones de los derechos humanos:

»- asesinato;

derechos humanos y en la necesidad de asegurar la com-patibilidad de este artículo con el derecho internacional dederechos humanos, al que se calificó de uno de los logrosmás importantes de la comunidad internacional. Lo fun-damental era determinar el punto a partir del cual las vio-laciones de los derechos humanos, que eran esencial-mente asuntos internos de los Estados sometidos a lajurisdicción de los tribunales nacionales, adquirían unadimensión internacional que obligaba a someterlas a unajurisdicción internacional igualmente. Algunos miembrosopinaron que el nuevo texto propuesto de artículo 2153

resultaba generalmente aceptable, aunque reconociendoque todavía podía mejorarse su redacción.

88. La propuesta del Relator Especial de sustituir elactual título del artículo 21 por el de «Crímenes contra lahumanidad» fue bien acogida por algunos miembros, quedestacaron que ese título estaba en armonía con la concep-ción inicial del código y de acuerdo con la fórmulaempleada en el estatuto del Tribunal de Nuremberg, en losPrincipios de Nuremberg y en algunos códigos penales.Otros miembros, en cambio, consideraban preferiblemantener el título anterior para poner de relieve los crite-rios que diferenciaban los crímenes a que se refería eseartículo de los crímenes ordinarios, distinguir las viola-ciones sistemáticas o masivas de los derechos humanos deotros crímenes contra la humanidad como el genocidio yno dar la impresión de que los crímenes que no se mencio-naban en el artículo 21 no eran crímenes contra la huma-nidad. Refiriéndose a los precedentes pertinentes, se sos-tuvo que el contenido y el carácter jurídico de la nociónde crímenes contra la humanidad como norma de derechointernacional no eran tan claros como los de las nocionesde genocidio y crímenes de guerra. A este respecto, semanifestó cierta preferencia por la definición de crímenes

»— tortura;»— establecimiento o mantenimiento de personas en estado de

esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso;»- persecución por motivos sociales, políticos, raciales, religio-

sos o culturales»de una manera sistemática o masiva; o»- deportación o traslado forzoso de poblaciones,

» será condenado, después de ser reconocido culpable, [a...].»53 El nuevo texto del proyecto de artículo 21 propuesto por el Rela-

tor Especial dice así:

«Artículo 21.—Crímenes contra la humanidad

»E1 que sea declarado culpable de haber cometido u ordenadocometer, en calidad de agente o representante de un Estado o a títuloparticular, un crimen contra la humanidad será condenado [a...].

»Se entenderá por crimen contra la humanidad el hecho de come-ter, de manera sistemática, cualquiera de los actos siguientes:

»— Asesinato;» - Tortura [es decir, todo acto por el cual se inflijan intenciona-

damente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya seanfísicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un terceroinformación o una confesión, de castigarla" por un acto quehaya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidaro coaccionar a esa persona o a otra, o por cualquier razónbasada en cualquier tipo de discriminación.

»No se considerarán torturas los dolores y sufrimientos que seanconsecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inhe-rentes o incidentales a éstas];

»- La reducción a la esclavitud;»— La persecución;»- La deportación o el traslado forzoso de poblaciones;»- Cualesquiera otros actos inhumanos.»


contra la humanidad que figuraba en el estatuto del Tribu-nal Internacional para la ex Yugoslavia54, estatuto queseguía muy de cerca las disposiciones del estatuto del Tri-bunal de Nuremberg y no se aplicaba más que en tiempode guerra. No obstante, también se dijo que no era nece-sario ni deseable exigir la existencia de una relación entrelos crímenes contra la humanidad y otros crímenes.

89. En cuanto a la propuesta del Relator Especial deconsiderar comprendidas en el código además de a laspersonas que actuaran como agentes o representantes delEstado a las que lo hicieren a título personal, no huboacuerdo en la Comisión. Mientras que algunos miembrossostuvieron que el código sólo debía tratar de los crímenescometidos por agentes o representantes del Estado o porpersonas que actuaran con la autorización, el apoyo o laaquiescencia del Estado, otros miembros eran partidariosde incluir la conducta de personas, aunque no tuvieranvinculación con el Estado. Como ejemplo, se hizo alusióna ciertas organizaciones o instituciones sin relación con elEstado que cometían crímenes del tipo previsto en el artí-culo examinado.

90. Por lo que respecta a la propuesta del Relator Espe-cial de que se suprimiera el criterio de «masividad» en ladefinición de este artículo, se opinó que un examen de losprecedentes pondría de relieve que el factor determinanteno era la amplitud de las violaciones, sino la existencia deuna persecución sistemática de una comunidad o de unaparte de una comunidad. Varios miembros mantuvieron,sin embargo, que ese criterio era indispensable para dis-tinguir los crímenes a que se refería el código de los crí-menes ordinarios pertenecientes a la esfera interna de losEstados; que las nociones de violaciones «sistemáticas» y«masivas» eran elementos complementarios de los críme-nes considerados; que ese doble criterio haría que el artí-culo fuera más ampliamente apoyado y universalmenteaplicable; y que los actos que se enumeraban en el artículono constituirían crímenes que amenazaran la paz y laseguridad internacionales más que cuando se cometierana gran escala. A falta de definición de los elementos cons-titutivos de los crímenes a que se refería el artículo, secalificó de especialmente importante el mantenimiento delos dos criterios, de modo que el código no se aplicaraefectivamente más que a los actos de gravedad excepcio-nal y de alcance internacional. Según otra opinión, erantres los parámetros, a saber la gravedad, el caráctermasivo y la violación del orden jurídico internacional, quedebían tomarse en consideración para distinguir los crí-menes contra la humanidad de las violaciones de los dere-chos humanos sometidas a los mecanismos previstos enlos instrumentos internacionales pertinentes. También sesugirieron otros dos criterios, a saber la comisión de actosmuy graves por personas que actuaran bajo la proteccióno con la autorización de un Estado y la institucionaliza-ción de las violaciones de derechos humanos con el apoyodel Estado.

91. A propósito de los crímenes enumerados en elsegundo párrafo, se sugirió que se modificara el primerapartado de modo que dijera «asesinatos en masa».

92. En cuanto al segundo apartado, algunos miembroscalificaron de útil la definición de la tortura que figurabaentre corchetes, mientras que otros se preguntaron si erarealmente necesaria, indicando incluso que podía alterarel equilibro del proyecto de artículo. A este respecto, sehicieron dos sugerencias: la primera consistía en ampliarla disposición a las penas o tratos crueles, inhumanos odegradantes, basándose en el artículo 7 del Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos, y la otra estabaencaminada a definir la tortura con más detenimientoen el comentario pero no en el propio texto del artículo.

93. Se calificó de vaga y demasiado general la menciónque se hacía de la «persecución» en el cuarto apartado.Era preferible, según algunos, la redacción anterior, «per-secución por motivos sociales, políticos, raciales, religio-sos o culturales». Según otra opinión, incluso esa redac-ción iba más allá de lo que se preveía tanto en el estatutodel Tribunal de Nuremberg —que exigía que tales actosfuesen cometidos como consecuencia de un crimenincluido en la jurisdicción de dicho tribunal o en relacióncon el mismo— como en el Estatuto del Tribunal Interna-cional para la ex Yugoslavia, que no se aplicaba a esosactos más que en el caso de que fueran cometidos- en elmarco de un conflicto armado.

94. Aun reconociendo que el quinto apartado debíacomprender «la deportación o el traslado forzoso depoblaciones», algunos miembros preconizaron una redac-ción más clara y más precisa que evitase su aplicación atraslados de poblaciones jurídicamente aceptables porhacerse, por ejemplo por razones de protección de lapoblación, salud pública o exigencias del desarrollo eco-nómico. A este respecto, se sugirió asimismo que esa dis-posición se limitara a la deportación o el traslado forzosode poblaciones por motivos sociales, políticos, raciales,religiosos o culturales contrarios a los instrumentos apli-cables de derechos humanos.

95. En relación con los «otros actos inhumanos» a quese refería el sexto apartado, se manifestó la opinión de quedebía examinarse cuidadosamente la idea de prever unacategoría general de tales actos. Mientras que ciertosmiembros estimaban que esa fórmula, que figuraba tam-bién en otros instrumentos análogos, debía mantenerse,otros la consideraban demasiado vaga para la definiciónde un crimen. Otros sugirieron que se completara con laspalabras «cometidos de manera masiva».

96. Se opinó también que las desapariciones forzadas,que representaban uno de los crímenes más graves de lasegunda mitad del siglo XX en algunas partes del mundo,debían incluirse entre las violaciones graves de los dere-chos humanos que constituían crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad. Aunque fuera evidentementedifícil definir un crimen cuyas víctimas desaparecíanmuchas veces sin dejar rastro alguno, se propuso una defi-nición (A/CN.4/L.50555) basada en la que figuraba en la


La propuesta del Sr. Vargas Carreño rezaba como sigue:

«Artículo 21.—Violaciones sistemáticas o masivasde los derechos humanos

»1. El agente o representante de un Estado o quien actuando conla autorización, el apoyo o la aquiescencia de un Estado cometa uordene que se cometa de una manera sistemática o masiva cualquierade los siguientes actos:


Convención Interamericana sobre Desaparición Forzadade Personas y en la Declaración sobre la protección detodas las personas contra las desapariciones forzadas, quefigura en la resolución 47/133 de la Asamblea General.Algunos miembros apoyaron la idea de incluir en elartículo 21 la práctica de las desapariciones forzadas sis-temáticas y de someter a la consideración del Comité deRedacción el texto de la definición propuesta.

97. Como ya se ha dicho anteriormente, varios miem-bros dijeron que la discriminación racial institucionali-zada debía incluirse en este artículo si, como se había pro-puesto, se suprimía el artículo 20, relativo al apartheid.

ARTÍCULO 22 (Crímenes de guerra excepcionalmentegraves)56

98. Varios miembros se felicitaron de la decisión delRelator Especial de volver a la noción tradicional de cri-men de guerra y de renunciar a la introducción del nuevoconcepto de «crímenes de guerra excepcionalmente gra-

tta) Asesinato;»b) Desaparición forzada de personas. Para los efectos del pre-

sente Código se considerará desaparición forzada la privación ilegí-tima de la libertad de una persona, cualquiera que sea su forma,seguida de la falta de información o de la negativa de reconocerdicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la per-sona, con lo cual se le impide el ejercicio de todos sus derechos;

»c) Tortura«será condenado, una vez declarado culpable, [a...]

»2. El agente o representante de un Estado que en el ejercicio desus funciones participe en la adopción de actos o medidas legislati-vas, ejecutivas, administrativas o de cualquier orden que, de jure odefacto, importen:

»a) El establecimiento o mantenimiento de personas en estado deesclavitud, servidumbre o trabajo forzado;

»b) La insu'tucionalización de la discriminación racial;»c) La deportación o el traslado forzado de poblaciones fundada

en motivos sociales, políticos, raciales, religiosos o culturales serácondenado, una vez declarado culpable, [a...].»36 El proyecto de artículo 22 aprobado provisionalmente por la

Comisión en primera lectura dice asi:

«Articulo 22.—Crímenes de guerra excepcionalmente graves

» 1. El que ejecute un crimen de guerra excepcionalmente grave,u ordene que sea ejecutado, será condenado, después de ser recono-cido culpable, [a...].

»2. A los efectos del presente Código, un crimen excepcional-mente grave es una violación excepcionalmente grave de los princi-pios y normas de derecho internacional aplicables en los conflictosarmados consistente en cualquiera de los actos siguientes:

»a) Actos de inhumanidad, crueldad o barbarie dirigidos contra lavida, la dignidad o la integridad corporal o la salud física o mental delas personas [, en particular, el homicidio intencional, la tortura, lasmutilaciones, las experiencias biológicas, la toma de rehenes, elhecho de obligar a una persona protegida a prestar servicio en lasfuerzas de una Potencia hostil, el retraso injustificado de la repatria-ción de prisioneros de guerra después del fin de las hostilidades acti-vas, la deportación o el traslado de poblaciones civiles y las penascolectivas];

»b) La instalación de colonos en un territorio ocupado y la modi-ficación de la composición demográfica de un territorio ocupado;

»c) El empleo de armas ilícitas;»d) La utilización de métodos o medios de guerra que hayan sido

concebidos para causar, o de los que sea dado prever que causen,daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural;

»e) La destrucción en gran escala de bienes de carácter civil;iifí El ataque deliberado contra bienes de excepcional valor reli-

gioso, histórico o cultural.»

ves», que había suscitado inquietudes en cuanto a su sig-nificado y a sus consecuencias para el derecho internacio-nal humanitario vigente57. El abandono del nuevoconcepto, con el que se trataba de limitar el alcance delartículo 22 a las violaciones muy graves que correspon-dieran a los criterios requeridos para figurar en el código,suscitó de todas formas algunas reservas.

99. Algunos miembros apoyaron también el enfoquedel Relator Especial, que seguía de cerca lo previsto en elestatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia,si bien destacaron algunos cambios de redacción quequizá fuera preferible examinar más a fondo. Se planteóasimismo la cuestión de si era prudente referirse a unaconvención determinada sin tener en cuenta si el Estado oEstados interesados eran partes en la misma. A este res-pecto, se sugirió que, en vez de mencionar convencionesconcretas, se hiciera una referencia al «derecho humanita-rio internacional».

100. Haciendo notar el cambio introducido en el títulodel nuevo artículo, se indicó la necesidad de corregir enconsecuencia la primera frase del texto en su versióninglesa.

101. En cuanto al párrafo 1 algunos miembros opinaronque era suficientemente completo para los fines delcódigo, pero otros sugirieron su ampliación con objeto dereferirse a otros instrumentos internacionales y a otrasviolaciones. Por lo que respecta a los instrumentos inter-


«Artículo 22.—Crímenes de guerra

»E1 que sea declarado culpable de haber cometido u ordenadocometer un crimen de guerra será condenado [a...].

»A los efectos del presente Código, se entenderán por crímenes deguerra:

»1. Las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de1949, a saber:

»a) El asesinato;»b) La tortura o los tratos inhumanos, incluidas las experiencias

biológicas;»c) El hecho de causar dolosamente daños graves a la integridad

o la salud;»d) La destrucción y la apropiación de bienes que no estén justi-

ficadas por necesidades militares y que se ejecuten en gran escala demanera ilícita y arbitraria;

»e) El hecho de obligar a un prisionero de guerra o a un civil aprestar servicio en las fuerzas armadas de una Potencia enemiga;

»f) El hecho de privar a un prisionero de guerra o a un civil de suderecho a ser juzgado de manera regular e imparcíal;

»g) La expulsión o la transferencia ilegal de un civil o su deten-ción arbitraria;

»ft) La toma de rehenes.»2. Las violaciones de las leyes y usos de la guerra, que inclu-

yen, sin limitarse a ellos:»a) El empleo de armas tóxicas o de otras armas concebidas para

causar sufrimientos inútiles;»b) La destrucción sin motivo de ciudades y aldeas o la devasta-

ción que no justifiquen las exigencias militares;»c) El ataque o el bombardeo, por cualquier medio, de ciudades,

aldeas, viviendas o edificios no defendidos;»d) La incautación, la destrucción o el daño deliberado de edifi-

cios consagrados a la religión, a la beneficencia y a la enseñanza, alas artes y las letras, de monumentos históricos, de obras de arte y deobras de carácter científico;

»e) El saqueo de bienes públicos o privados.»


nacionales, algunos miembros sugirieron que se hicierareferencia expresa al Protocolo adicional I de los Conve-nios de Ginebra de 1949. Aunque destacando que lasnociones de «infracciones graves» o «crímenes de gue-rra» no podían aplicarse a los conflictos armados que notuvieran carácter internacional, algunos miembros opina-ron que debía tenerse también en cuenta en este párrafo elartículo 3, común a los Convenios de Ginebra de 1949 asícomo al Protocolo adicional II, y citaron a este propósitoel estatuto recientemente adoptado para el Tribunal Inter-nacional para Rwanda58. También se mantuvo, sinembargo, la opinión contraria. Respecto a las violacionesde las leyes y usos de la guerra, se sugirió la adición de«los ataques contra las poblaciones civiles» y «la instala-ción de colonos en un territorio ocupado y la modificaciónde la composición demográfica de un territorio ocupado»,violación esta última que ya figuraba, por otra parte, en eltexto aprobado en primera lectura, que estaba basadosobre este punto en el párrafo 4 del artículo 85 del Proto-colo adicional I.

102. En relación con el párrafo 2 se consideró preferi-ble hablar de violaciones «graves» de las leyes y usos dela guerra, fórmula que la Comisión ya había utilizado enel proyecto de estatuto de un tribunal penal internacional.En cuanto al resto del párrafo, se manifestó la idea de quela mejor solución quizá fuera la de una lista no limitativade violaciones. A este propósito se sugirió que se modifi-cara su redacción para indicar claramente que aquelloscrímenes que no estuvieran expresamente enumerados enel párrafo debían ser tan graves como los que estuvieranefectivamente enumerados en él, utilizando por ejemplola frase: «Las violaciones de las leyes y usos de la guerra,tales como:». Algunos miembros opinaron, en cambio,que una lista exhaustiva, por difícil que fuera de estable-cer, estaría más en armonía con el principio nullum cri-men sine lege y aseguraría la debida uniformidad entre losdos párrafos del artículo.

103. Hubo divergencia de opiniones en cuanto a la con-veniencia de conservar los párrafos 1 y 2 en el mismo artí-culo o convertirlos en dos artículos separados.

ARTÍCULO 23 (Reclutamiento, utilización, financiación yentrenamiento de mercenarios)59

104. Varios miembros expresaron su apoyo a la deci-sión del Relator Especial de eliminar del código el crimende reclutamiento de mercenarios. Algunos opinaron quelos actos de que trataba el artículo 23 en su versión origi-nal podrían ser perseguidos como crímenes relacionadoscon la agresión, en la medida en que entrañasen la partici-pación de agentes del Estado o como actos de terrorismointernacional. Aunque se tomó nota de la escasa adhesiónsuscitada por la Convención internacional contra el reclu-tamiento, la utilización, la financiación y el entrena-miento de mercenarios, se expresó preocupación por laexclusión de este crimen del código a la luz de su signifi-cación histórica, especialmente en algunas regiones de

África, y de su connotación ideológica, como un medio demantener cierta forma de colonialismo.

58 Resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad, de 8 de noviem-bre de 1994, anexo.

59 El proyecto de art ículo 2 3 aprobado provisionalmente por laComisión en primera lectura dice así:

ARTÍCULO 24 (Terrorismo internacional)60

105. Si bien se reconoció el peligro del terrorismo inter-nacional, las opiniones en cuanto a si el crimen de terro-rismo internacional debía incluirse en el código fuerondiscrepantes. Algunos miembros expresaron sus seriasdudas sobre la posibilidad de elaborar una definicióngeneral que tuviera la precisión necesaria a los fines delderecho penal. Las opiniones también se dividieron encuanto a si los actuales instrumentos internacionales quetrataban de algunos aspectos concretos de este problemabrindarían la orientación necesaria para una definicióngeneral. A este respecto, se hizo la distinción entre los crí-

«Articulo 23—Reclutamiento, utilización, financiacióny entrenamiento de mercenarios

» 1. El que en calidad de agente o de representante de un Estadoejecute u ordene que sea ejecutado cualquiera de los actos siguientes:

» - reclutar, utilizar, financiar o entrenar mercenarios para activi-dades dirigidas contra otro Estado o con objeto de oponerse allegítimo ejercicio del derecho inalienable de los pueblos a lalibre determinación reconocido por el derecho internacional

»será condenado, después de ser reconocido culpable, [a...]»2. Se entiende por mercenario todo individuo:»a) Especialmente reclutado, localmente o en el extranjero, para

combatir en un conflicto armado;»b) Que participe en las hostilidades animado esencialmente por

el deseo de obtener un provecho personal y haya recibido efectiva-mente la promesa, hecha por una parte en el conflicto o en nombrede ella, de una retribución material considerablemente superior a laprometida o abonada a los combatientes de grado y funciones simi-lares en las fuerzas armadas de esa parte;

»c) Que no sea nacional de una parte en el conflicto ni residenteen un territorio controlado por una parte en el conflicto;

»d) Que no sea miembro de las fuerzas armadas de una parte enel conflicto; y

»e) Que no haya sido enviado en misión oficial como miembro desus fuerzas armadas por un Estado que no sea parte en el conflicto.

»3. Se entiende también por mercenario, en cualquier otra situa-ción, todo individuo:

»a) Que haya sido especialmente reclutado, localmente o en elextranjero, para participar en un acto concertado de violencia con elpropósito:

»i) de derrocar un gobierno o socavar de alguna otra manera elorden constitucional de un Estado, o

»ii) de socavar la integridad territorial de un Estado;»b) Que participe en ese acto animado esencialmente por el deseo

de obtener un provecho personal significativo y le incite a ello la pro-mesa o el pago de una retribución material;

»c) Que no sea nacional ni residente del Estado contra el que estédirigido ese acto;

»d) Que no haya sido enviado por un Estado en misión oficial; y»e) Que no sea miembro de las fuerzas armadas del Estado en

cuyo territorio se ejecute el acto.»60 El proyecto de artículo 24 aprobado provisionalmente por la


«Artículo 24.—Terrorismo internacional

»E1 que en calidad de agente o de representante de un Estado eje-cute u ordene que sea ejecutado cualquiera de los actos siguientes:

»- realizar, organizar, facilitar, financiar, alentar o tolerar actoscontra otro Estado que atenten a las personas o los bienes yque por su naturaleza puedan crear un estado de terror en elánimo de los dirigentes, de grupos de personas o de la pobla-ción en general

»será condenado, después de ser reconocido culpable, [a...].»


menés cuyos autores podrían ser enjuiciados sobre la basedel derecho internacional general, entre los cuales figura-ban la agresión, los crímenes de guerra, el genocidio yotros crímenes contra la humanidad, y los crímenes que,como el terrorismo internacional, exigían la existencia deuna convención para su enjuiciamiento. Se opinó que lareciente aprobación por la Asamblea General de la Decla-ración sobre medidas para eliminar el terrorismointernacional61 había solucionado los dificilísimos obstá-culos políticos pero no los problemas técnicos que repre-sentaba una definición general del terrorismo.

106. También se plantearon algunas dudas en cuanto asi cada acto de terrorismo constituiría un crimen contra lapaz y la seguridad de la humanidad o si satisfaría los cri-terios para su inclusión en el código. Se opinó que laexclusión del terrorismo internacional del código podríaconsiderarse incompatible con la resolución 748 (1992)del Consejo de Seguridad, de 31 de marzo de 1992, quedeclaraba que determinados actos de terrorismo consti-tuían una amenaza para la paz y la seguridad internacio-nales. Sin embargo, se opinó también que la cuestión dela inclusión en el código del terrorismo internacional noimpedía al Consejo de Seguridad hacer uso de sus facul-tades para adoptar medidas en respuesta a una situaciónespecífica que afectara la paz y la seguridad mundiales.También se expresó la opinión de que un tribunal penalinternacional podría ser una solución política al problemade jurisdicción cuando los actos de terrorismo crearangraves tensiones en las relaciones internacionales, peroello no solucionaría la cuestión del derecho aplicable. Sesugirió que el terrorismo internacional podría conside-rarse como crimen contra la paz y la seguridad de lahumanidad cuando los actos de terrorismo fueran espe-cialmente graves y de carácter masivo, y que se podríaestudiar la posibilidad de incluirlo en el código como cri-men contra la humanidad.

107. Los miembros de la Comisión partidarios de que elterrorismo internacional se incluyera en el código en unartículo separado subrayaron la gravedad de los actos deterrorismo, el reconocimiento universal de esos actoscomo crímenes, la reiterada ocurrencia de esos actos, lanecesidad de formular una definición general para facili-tar el enjuiciamiento de los autores de todo acto de esaíndole y el mayor poder de disuasión que se lograría cali-ficando al terrorismo internacional de crimen contra lapaz y la seguridad de la humanidad e incluyéndolo en elcódigo. A este respecto, se consideró necesario identificarlos elementos comunes de las diversas formas de terro-rismo y posibilitar su enjuiciamiento internacional comocrimen definido por el código, habida cuenta de los esca-sos progresos logrados en la erradicación del terrorismosobre la base de la jurisdicción nacional y los instrumen-tos vigentes que tratan de actos concretos de terrorismo.Otros miembros subrayaron también que cabía considerarque las dos posiciones planteadas respecto de la erradica-ción del terrorismo internacional eran complementarias yno mutuamente excluyentes. En cuanto a los criteriospara definir los crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad, se expresó la opinión de que el terrorismointernacional podía calificarse como tal en razón de queamenazaba la supervivencia de la humanidad.

108. En cuanto a la definición del terrorismo interna-cional, se hicieron las siguientes observaciones generales:esa definición debería omitir toda referencia a la motiva-ción subjetiva y a la finalidad del acto de terrorismo; elcrimen de terrorismo debería definirse en función de sunaturaleza y efectos y debería abarcar actos destinados ainfundir terror o cuyo efecto sea infundirlo; la definicióndel terrorismo debería abarcar todas sus manifestaciones,por la vía de la enumeración; para determinar la lista deactos terroristas tipificados como crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad, se deberían seguir tres cri-terios objetivos, a saber la gravedad, el carácter masivo yla violación del ordenamiento jurídico internacional.

109. En lo que respecta al nuevo texto propuesto por elRelator Especial62, algunos miembros consideraron querepresentaba un mejoramiento notable respecto del textoaprobado en primera lectura. Otros en cambio expresaronsu preferencia por el texto de este último, con el posibleagregado de la expresión «actos de violencia» que se uti-lizaba en el nuevo texto.

110. En lo que respecta al párrafo 1, las opiniones sedividieron en cuanto a la cuestión de si los particulares,tanto como los agentes del Estado y sus representantes,debían quedar incluidos entre los posibles autores del cri-men de terrorismo internacional. Mientras algunos miem-bros celebraron que se hubiera incluido a los particularesactuando en calidad de tales, otros consideraban que ladisposición era demasiado amplia y exigía una mayorcalificación. A este respecto, se expresó la opinión de queel alcance del artículo no debería ampliarse a fin de incluira un terrorista aislado, actuando independientemente, sinestar vinculado a ninguna organización o grupo terroristao elemento del crimen organizado. También se expresó laopinión de que el terrorismo de Estado debía incluirseefectivamente como crimen contra la paz y la seguridadde la humanidad, pero que las circunstancias exactas enque un acto individual de terrorismo podría considerarsecomo tal tendrían que quedar claramente estipuladas, qui-zás en un párrafo separado.

111. En lo que respecta al párrafo 2, se señaló que lapalabra «terror» era un concepto general y, por lo tanto,cabía preferirlo a otras expresiones. Sin embargo, tam-bién se sugirió que se reemplazara la palabra «terror» por«grave temor», para evitar toda tautología en la definicióndel terrorismo. Igualmente se señaló que la referencia alos actos dirigidos contra «otro Estado» y la frase «conobjeto de obligar a dicho Estado...» merecían mayor estu-dio.

Resolución 49/60 de la Asamblea General, anexo.

El nuevo texto del proyecto de artículo 24 propuesto por el Rela-tor Especial dice así:

«Artículo 24.—Terrorismo internacional

» 1. El que sea declarado culpable de haber cometido u ordenadocometer, en calidad de agente o de representante de un Estado o atítulo particular, cualquiera de los actos enumerados en el párrafo 2del presente artículo será condenado [a...].

»2. Constituye un acto de terrorismo internacional el hecho derealizar, organizar, ordenar, facilitar, financiar, instigar o toleraractos de violencia que atenten contra los ciudadanos de otro Estadoo contra sus bienes, creando un estado de terror [pavor o espanto] enel ánimo de los dirigentes, de grupos de personas o de la poblaciónen general, con objeto de obligar a dicho Estado a conceder ciertasventajas o actuar en un sentido determinado.»


ARTÍCULO 25 (Tráfico ilícito de estupefacientes)63

112. Algunos miembros opinaron que el tráfico ilícitode estupefacientes debería quedar incluido en el códigopor las siguientes razones: ese tráfico era un grave flageloque atentaba contra la soberanía de Estados pequeños, amuchos de los cuales les resultaba imposible encausar alos autores de ese tráfico cuando se ejecutaba a granescala en el ámbito de su propio territorio; algunos Esta-dos se encontraban prácticamente en una situación deindefensión ante el tráfico ilícito de estupefacientes; el«narcoterrorismo» podía tener efectos desestabilizadoresen ciertos países, principalmente en los del Caribe; loscárteles internacionales de la droga destruían a Estadospequeños y tenían consecuencias desastrosas incluso enEstados más grandes, y el tráfico ilícito de estupefacientesamenazaba la supervivencia de la humanidad a la vez quefinanciaba otras formas de crimen, como el terrorismo yla subversión.

113. No obstante, otros miembros preferían que seexcluyera, por las siguientes razones: el tráfico ilícito deestupefacientes no satisfacía los criterios para ser consi-derado crimen contra la paz y la seguridad de la humani-dad; era improbable que amenazara la paz y la seguridadinternacionales a menos que se combinara con otros crí-menes; la mayoría de los Estados se oponía a su tipifica-ción como crimen contra la paz y la seguridad de la huma-nidad; para perseguir el tráfico ilícito de estupefacientes anivel internacional se requería la existencia previa de unaconvención, a diferencia de otros crímenes en los que elenjuiciamiento podía hacerse sobre la base del derechointernacional general; las convenciones existentes en lamateria se centraban en la represión del tráfico ilícito y noen el establecimiento de penas para ese tráfico a nivelinternacional; el marco jurídico actual y los acuerdossobre cooperación internacional brindaban los medios ymecanismos necesarios para la represión del tráfico ilí-cito, dado que en la mayoría de los casos se podía enjui-ciar eficazmente a sus autores ante los tribunales naciona-les; y el reforzamiento de la cooperación internacional enmateria de represión sería un medio más eficaz para hacerfrente al problema. Se expresó la opinión de que debíaseguir examinándose la relación entre el presente artículo

63 El proyecto de artículo 25 aprobado provisionalmente por laComisión en primera lectura dice así:

«Artículo 25.—Tráfico ilícito de estupefacientes

»1. El que ejecute u ordene que sea ejecutado cualquiera de losactos siguientes:

»- realizar, organizar, facilitar, financiar o alentar el tráfico ilícitode estupefacientes, en gran escala, en el ámbito de un Estado oen un ámbito transfronterizo

»será condenado, después de ser reconocido culpable, [a...].»2. A los efectos del párrafo 1, el hecho de facilitar o alentar el

tráfico ilícito de estupefacientes incluye la adquisición, tenencia,conversión o transferencia de bienes por un individuo a sabiendas deque esos bienes proceden del crimen definido en este artículo con elfin de ocultar o encubrir el origen ilícito de tales bienes.

»3. Se entiende por tráfico ilícito de estupefacientes toda pro-ducción, fabricación, extracción, preparación, oferta, oferta para laventa, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones,corretaje, envío, envío en tránsito, transporte, importación o exporta-ción de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica en violacióndel derecho interno o del derecho internacional.»

y las convenciones en vigor, como la Convención de lasNaciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacien-tes y sustancias sicotrópicas, que establece mecanismospara la asistencia entre los Estados en la persecución delos delincuentes y la prevención del blanqueo de dinero,así como la relación entre las jurisdicciones nacionales yla jurisdicción internacional propuesta en virtud delcódigo.

114. En relación con el nuevo texto propuesto por elRelator Especial64, se opinó que contenía básicamentecambios de redacción que se podrían examinar junto conel texto aprobado en primera lectura.

115. En lo que respecta al párrafo 1, la adición al textode las palabras «en gran escala... o en un ámbito trans-fronterizo» mereció la aprobación de algunos miembros.También se propuso limitar el ámbito de aplicación de ladisposición a los casos más graves de tráfico ilícito deestupefacientes, por ejemplo los casos en que el narcote-rrorismo se vinculaba al terrorismo internacional o a lasactividades de grupos rebeldes, lo que tenía un efecto des-estabilizador en ciertos países y constituía claramente uncrimen contra la paz y la seguridad de la humanidad.En opinión de algunos miembros, el elemento básico quedebía tenerse en cuenta era la escala de ese tráfico. Tam-bién se expresó la opinión de que el tráfico ilícito de estu-pefacientes podría constituir un crimen contra la paz y laseguridad de la humanidad cuando fuese especialmentegrave y de carácter masivo y que se podría considerar suinclusión en el código como crimen contra la humanidadpero no como crimen distinto.

116. El uso en el mismo párrafo de la expresión«el que» suscitó diferencias de opinión en cuanto a si esadisposición debía abarcar a cualquier particular, a losagentes del Estado o sus representantes, o a ambos.

117. La referencia en ese párrafo a penas específicas seconsideró apropiada dado que el artículo contenía los ele-mentos constituyentes de varios crímenes relacionadoscon el tráfico ilícito de estupefacientes, como el blanqueode dinero.

118. En lo que respecta al párrafo 2, se opinó que debíasuprimirse la referencia al derecho interno para que ese


«Articulo 25.—Tráfico ilícito de estupefacientes

» 1. El que sea declarado culpable de haber cometido u ordenadocometer el tráfico ilícito de estupefacientes en gran escala, dentrode los límites de un Estado o en un ámbito transfronterizo, será con-denado [a...].

»2. Se entiende por tráfico ilícito de estupefacientes el hecho derealizar, organizar, facilitar, financiar o instigar la producción, lafabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la puesta enventa, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condicio-nes, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la impor-tación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia psico-trópica en violación del derecho interno o del derecho internacional.

»3. A los efectos del párrafo 2, el hecho de facilitar o instigar eltráfico ilícito de estupefacientes incluye la adquisición, tenencia,conversión o transferencia de bienes por un individuo a sabiendas deque esos bienes proceden del crimen definido en este artículo con elfin de ocultar o encubrir el origen ilícito de tales bienes.»

Proyecto de código de crímenes contra la paz y ia seguridad de la humanidad 31

crimen no tuviese tanto un carácter nacional sino interna-cional.

ARTÍCULO 26 (Daños intencionales y graves al medioambiente)65

119. Algunos miembros compartieron la opinión delRelator Especial de que no cabía incluir en el código eldaño al medio ambiente porque no satisfacía los criteriospara ser considerado crimen contra la paz y la seguridadde la humanidad. También se expresó la opinión de quecomo el proyecto de código no pretendía abarcar todos loscrímenes de derecho internacional cometidos por particu-lares sino sólo los que amenazaran la paz y la seguridadde la humanidad, el hecho de que no se incluyera un deter-minado crimen no se oponía a su calificación como cri-men con arreglo al derecho internacional.

120. Sin embargo, otros miembros consideraron que elartículo debía mantenerse y que el Comité de Redaccióndebería tener en cuenta las observaciones de los gobier-nos. A este respecto, se expresó la opinión de que losdaños intencionales y graves al medio ambiente eran unarealidad no sólo para las actuales generaciones sino tam-bién para las futuras. Se expresó también la opinión deque la amenaza para la paz y la seguridad internacionalesera indudable tratándose de ciertos tipos de daño al medioambiente, como la detonación intencional de explosivosnucleares o la contaminación de ríos enteros, por lo quecabía caracterizarlos como crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad sin perjuicio de reconocer quetal vez fuese necesario limitar el alcance de la presentedisposición únicamente a esas situaciones. Se hizo refe-rencia a ciertas tentativas criminales por verter ilícita-mente desechos químicos o radiactivos muy nocivos parael medio ambiente en el territorio o las aguas territorialesde países en desarrollo, para mostrar que esos Estadosprobablemente serían los más perjudicados por los efec-tos negativos de una laguna en las normas para el castigode ese tipo de crimen. También se subrayó la posibilidadde que algún grupo u organización terrorista llegara a dis-poner de los materiales, las técnicas y el conocimientonecesarios para causar daños al medio ambiente análogosa la destrucción resultante de la segunda guerra mundial.Es más, se señaló a la atención de la Comisión el hecho deque los daños intencionales y graves al medio ambientehabían quedado incorporados en el artículo 19 de la pri-mera parte del proyecto de artículos sobre responsabili-dad de los Estados66, así como la necesidad de quehubiera una cierta unidad de propósito en la labor de laComisión.

121. Se expresó también la opinión de que no era nece-sario un artículo separado en esta materia dado que, siafectaba la paz y la seguridad internacionales, todo dañoal medio ambiente, como la contaminación nuclear inten-

65 El proyecto de artículo 26 aprobado provisionalmente por laComisión en primera lectura dice así :

«Artículo 26.—Daños intencionales y graves al medio ambiente

»E1 que intencionalmente cause daños extensos, duraderos y gra-ves al medio ambiente natural, u ordene que sean causados talesdaños , será condenado, después de ser reconocido culpable, [a...].»66 Véase nota 39 supra.

cional o el envenenamiento de cursos de agua internacio-nales vitales, sería punible como crimen internacional conarreglo a otras disposiciones del código, como las relati-vas a la agresión, los crímenes de guerra y el terrorismointernacional. A este respecto, se hizo especial referenciaa la Convención sobre la prohibición de utilizar técnicasde modificación ambiental con fines militares u otrosfines hostiles.

d) La cuestión de las penas

122. En lo que respecta a las penas, se expresó la opi-nión de que el código no podría ser un instrumento jurí-dico eficaz y completo si no abarcaba los tres elementossiguientes: crímenes, penas y jurisdicción. Varios miem-bros hicieron presente que en sus observaciones losgobiernos no habían deseado señalar penas específicaspara cada crimen, lo que mostraba la necesidad de unaactitud prudente de la Comisión al establecer dichaspenas; también compartían la opinión del Relator Espe-cial sobre las dificultades de la tarea e hicieron suya lasugerencia de que se estableciera una escala de penas,dejando a los tribunales la tarea de determinar la penaaplicable en cada caso. Según se observó, este era elmétodo seguido en los estatutos de los tribunales penalesinternacionales aprobados a partir de 1945. A este res-pecto, se hizo referencia a los estatutos de ciertos tribuna-les especiales como posibles modelos para la disposiciónque habría de incluirse en el código. Pero también se sugi-rió que, al estilo de la Convención para la prevención y lasanción del delito de genocidio, se exigiera a los Estadosque establecieran «sanciones penales eficaces para casti-gar a las personas culpables» de crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad.

123. Se expresó la opinión de que bastaría incorporarun artículo que fijara las penas mínimas y máximas apli-cables a todos los crímenes del código, así como el prin-cipio de que la gravedad de la pena debe estar en conso-nancia con la gravedad de los crímenes y de que lostribunales pueden ejercer facultades discrecionales en elmarco de esos límites. Se sugirió que, en principio, laspenas aplicables deberían establecerse de conformidadcon las penas máximas aplicables en el Estado en el quese hubiera cometido el crimen o sobre la base de esaspenas máximas. Sin embargo, también se señaló que,habida cuenta de la cantidad y variedad de tipos de críme-nes de guerra y crímenes contra la humanidad, sería impo-sible establecer penas máximas y mínimas estrictas yparecía más aconsejable permitir la imposición de casti-gos ejemplares, incluida la reclusión perpetua, para esoscrímenes graves.

124. Algunos miembros destacaron que cualquier dis-posición en materia de penas debía estar en armonía conla disposición correspondiente del proyecto de estatuto deun tribunal penal internacional. Se sugirió que bastaríaestablecer un límite superior aplicable a todos los críme-nes, siendo atribución de los tribunales determinar la penaen cada caso particular, con sujeción a lo dispuesto en elartículo 47 del proyecto de estatuto67 que impedía aplicarla pena de muerte. Se consideró conveniente estipular

Véase Anuario... 1994, vol. II (segunda parte), pág. 64.


como pena máxima la reclusión perpetua, habida cuentade la gravedad de los crímenes de que trataba el código,sin perjuicio de la facultad discrecional de los tribunalespara establecer cualquier otra condición en razón de lascircunstancias de cada caso. Sin embargo, se plantearondudas en cuanto a los fundamentos jurídicos para la exclu-sión de la pena de muerte en instrumentos más recientes,que bien podía reflejar un progreso importante en la esferade los derechos humanos o una tendencia acorde con elsegundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena demuerte. A este respecto, se subrayó la discrepancia queexistía entre los estatutos del Tribunal Internacional parala ex Yugoslavia68 y del Tribunal Penal Internacional paraRwanda y la legislación nacional aplicable en laex Yugoslavia y en Rwanda.

125. Se expresó la opinión de que se debería seguir exa-minando no sólo la cuestión de la inclusión de una dispo-sición general sobre las penas, sino también la de las cir-cunstancias agravantes o atenuantes de la responsabilidadque deberían tenerse en cuenta para determinar en cadacaso la pena apropiada con arreglo al artículo 14.

3. RESUMEN DEL DEBATE POR EL RELATOR ESPECIAL

126. Al terminar el examen del decimotercer informe,el Relator Especial resumió las principales ideas surgidasdurante el debate y dio su opinión sobre algunos de lospuntos suscitados.

127. El Relator Especial señaló que el escaso númerode respuestas de los gobiernos en relación con el proyectode artículos aprobado en primera lectura hacía que leresultara difícil evaluar el grado de apoyo con que contabaese proyecto de artículos.

128. En cuanto a la dependencia de los tratados y con-venciones vigentes, el Relator Especial dijo que, aunquelos miembros de la Comisión lo habían animado a seguirese método desde el comienzo mismo del proceso deredacción, por su parte había puesto en duda su validez,ya que creía que el desarrollo progresivo del derecho sig-nificaba ir más allá de los instrumentos jurídicos vigentes.Estimó también que el proyecto de código se componíaprincipalmente de crímenes que constituían violacionesde jus cogens y, por consiguiente, no se basaba indebida-mente en los tratados vigentes.

129. Después de señalar que algunos miembros de laComisión consideraban su enfoque restrictivo de la listade crímenes excesivamente prudente y, al parecer, desea-ban que siguiera avanzando en el desarrollo del derechointernacional aunque no existiera consenso en la propiaComisión, estimó que la función de un Relator Especialno era imponer determinadas soluciones a la Comisiónsino permitir que sus miembros llegaran a un acuerdo,reflejando fielmente las ventajas e inconvenientes de unahipótesis determinada.

130. En cuanto al proyecto de artículos en sí, dijo quese había formado claramente un consenso en favor de la

inclusión de por lo menos cuatro de ellos: los relativos ala agresión, el genocidio, los crímenes de guerra y los crí-menes contra la humanidad.

131. Aunque estaba de acuerdo en que la definición deagresión debía ser perfeccionada, estimó que la funcióndel Consejo de Seguridad al respecto se había subrayadoexcesivamente, ya que la definición propuesta evitabadeliberadamente mencionar al Consejo de Seguridad o laresolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General. Dijoademás que la línea de separación entre la competenciadel Consejo para determinar si se había cometido un actode agresión y la de cualquier tribunal que aplicara elcódigo surgiría paulatinamente a medida que se conside-raran casos concretos, pero no era posible que el Consejode Seguridad asumiera las funciones de un tribunal, yaque carecía de autoridad sobre las personas.

132. Observó que existía acuerdo general en que elcódigo debía incluir el genocidio y los crímenes de gue-rra, que habían sido suficientemente codificados en textoslegislativos.

133. En lo relativo a las violaciones sistemáticas omasivas de los derechos humanos, dijo que incumbía a laComisión decidir si una sola atrocidad perpetrada contrauna sola persona podía ser tan espantosa como para cons-tituir un delito contra la humanidad en su conjunto y, si asífuera, abandonar el criterio masivo y volver a la expresiónmás amplia de «crímenes contra la humanidad», pro-puesta inicialmente por el Relator Especial.

134. En cuanto a la intervención, la amenaza de agre-sión y el reclutamiento de mercenarios, estimó que pare-cía haber muchos motivos para suprimir los artículos per-tinentes, ya que no se habían aducido argumentos de pesoa su favor. En lo relativo a la intervención, dijo que la opi-nión de algunos miembros que la tipificaban como crimencontra la paz y la seguridad de la humanidad no eraampliamente compartida. En cuanto a la amenaza de agre-sión, el Relator Especial sugirió abandonar el concepto envista de la dificultad de elaborar una definición apropiadaque resultara aceptable para los gobiernos. En lo referenteal reclutamiento de mercenarios, estimó que podía vincu-larse al crimen de agresión.

135. Con respecto a la discriminación racial, la domina-ción colonial, el terrorismo internacional y el tráfico ilí-cito de estupefacientes, señaló que harían falta nuevosexámenes para determinar si esos crímenes controverti-dos debían conservarse.

136. Después de señalar la importancia histórica deltérmino «apartheid», estimó que debían considerarseseriamente la definición y la inclusión en el código delcrimen de «discriminación racial institucionalizada».

137. De igual modo, señalando la importancia históricade la dominación colonial, sugirió que la Comisión podíaconsiderar suficiente su inclusión como crimen interna-cional en el artículos 19 de la primera parte del proyectosobre el tema de la responsabilidad de los Estados70 o tra-tar de elaborar una definición mejor a los efectos delcódigo.

68 Véase nota 33 supra.69 Véase nota 58 supra. ' Véase nota 39 supra.


138. Si se quería conservar en el código el crimen deterrorismo internacional, estimaba que sería necesarioelaborar una definición más precisa.

139. Dado el limitado apoyo a la inclusión del tráficoilícito de estupefacientes como crimen contra la paz y laseguridad de la humanidad, estimó que, en espera de laformulación de una definición que fuera generalmenteaceptable, debía aplazarse la cuestión.

4. MEDIDAS ADOPTADAS POR LA COMISIÓN EN EL ACTUALPERÍODO DE SESIONES

140. En su 2387.a sesión, la Comisión decidió remitir alComité de Redacción los artículos 15 (Agresión), 19(Genocidio), 21 (Violaciones sistemáticas o masivas delos derechos humanos) y 22 (Crímenes de guerra excep-cionalmente graves) para que los examinara con carácterprioritario en segunda lectura, a la luz de las propuestascontenidas en el decimotercer informe del Relator Espe-cial y de las observaciones y propuestas formuladasdurante el debate en sesión plenaria, en el entendimientode que, al formular esos artículos, el Comité de Redaccióntendría en cuenta y trataría discrecionalmente todos oparte de los elementos de los siguientes proyectos de artí-culos aprobados en primera lectura: 17 (Intervención), 18(Dominación colonial y otras formas de dominaciónextranjera), 20 (Apartheid), 23 (Reclutamiento, utiliza-ción, financiación y entrenamiento de mercenarios) y 24(Terrorismo internacional). La Comisión decidió ademásque continuaran las consultas con respecto a los artículos25 (Tráfico ilícito de estupefacientes) y 26 (Daños inten-cionales y graves al medio ambiente).

141. Por lo que se refiere a este último artículo, laComisión decidió en su 2404.a sesión establecer un grupode trabajo que se reuniría al comienzo de su 48.° períodode sesiones para examinar la posibilidad de incluir en el

proyecto de código la cuestión de los daños intencionalesy graves al medio ambiente, al mismo tiempo que reafir-maba la intención de la Comisión de terminar en cualquiercaso la segunda lectura del proyecto de código en dichoperíodo de sesiones71.

142. En la 2408.a sesión de la Comisión, los títulos ytextos de los artículos aprobados en segunda lectura por elComité de Redacción (A/CN.4/L.506 y Corr.l) fueronpresentados por el Presidente del Comité, quien indicóque el Comité había dedicado 17 sesiones al examen delos artículos que se le habían sometido y que había apro-bado, para su inclusión en la primera parte, los artículos 1(Ámbito de aplicación del presente código), 5 (Responsa-bilidad de los Estados), 5 bis (Establecimiento de jurisdic-ción), 6 (Obligación de conceder la extradición o dejuzgar), 6 bis (Extradición de los presuntos culpables), 8(Garantías judiciales), 9 (Non bis in idem), 10 (Irretroac-tividad), 11 (Órdenes de un gobierno o de un superiorjerárquico), 12 (Responsabilidad del superior jerárquico)y 13 (Carácter oficial y responsabilidad); y, para su inclu-sión en la parte II, los artículos 15 (Agresión) y 19 (Geno-cidio).

143. La Comisión examinó el informe del Presidentedel Comité de Redacción en sus sesiones 2409.a y 2410.a.Observó que el informe era de carácter provisional, yaque algunos de los artículos podían requerir una revisióny, en cualquier caso, debían ir acompañados de comenta-rios. En consecuencia, decidió aplazar la aprobación finalde los artículos mencionados hasta la terminación de losrestantes artículos y limitarse en el actual período desesiones a tomar nota del informe del Presidente delComité de Redacción, reflejado en las actas resumidaspertinentes.

Véase Anuario... 1995, vol. I, 2404.a sesión, párrs. 51 a 53.

Capítulo III

LA SUCESIÓN DE ESTADOS Y SUS EFECTOS SOBRE LA NACIONALIDADDE LAS PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS

A.—Introducción

144. En su 45.°período de sesiones (1993), la Comisióndecidió incluir en su programa el tema titulado «La suce-sión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de laspersonas naturales y jurídicas»72. La Asamblea Generalhizo suya la decisión de la Comisión en el párrafo 7 de suresolución 48/31, en la inteligencia de que la forma defi-nitiva que se diese a la labor sobre el tema se decidiríadespués de haberse presentado un estudio preliminar a laAsamblea.

145. En su 46.° período de sesiones (1994), la Comisióndesignó al Sr. Vaclav Mikulka Relator Especial para eltemÉr3. En el párrafo 6 de su resolución 49/51, la Asam-blea General hizo suya la decisión de la Comisión de rea-lizar trabajos sobre el tema, en la inteligencia, una vezmás, de que la forma definitiva que se diera a la laborsobre el mismo se decidiría después de que se hubiera pre-sentado un estudio preliminar a la Asamblea General, ypidió al Secretario General que invitara a los gobiernos aque, a más tardar el 1.° de marzo de 1995, presentaranmaterial pertinente, en particular legislación nacional,decisiones de tribunales nacionales y correspondenciadiplomática y oficial que guardara relación con el tema.

B.—Examen del tema en el actual períodode sesiones

146. En el presente período de sesiones la Comisióntuvo ante sí el primer informe del Relator Especial (A/CN.4/467) que examinó en sus sesiones 2385.a y 2387.a a2391.a, celebradas el 17 de mayo y del 19 al 30 de mayode 1995. En la sección 1 infra figura un resumen deldebate de la Comisión.

147. En su 2393.a sesión, celebrada el 1.° de junio de1995, la Comisión decidió establecer un grupo de trabajosobre la sucesión de Estados y sus efectos sobre la nacio-nalidad de las personas naturales y jurídicas74, al que seconfió el mandato de determinar las cuestiones derivadasdel tema, categorizar las estrechamente relacionadas conel mismo, orientar a la Comisión en cuanto a las cuestio-nes que cabía estudiar más provechosamente dadas las

72 Anuario... ¡993, vol. II (segunda parte), pág. 105, párr. 44073 Anuario... 1994, vol. II ( segundapar te ) , pág. 189, párr. 382.74 Para la composic ión del Grupo de Trabajo véase el párrafo 9

supra.

preocupaciones contemporáneas y presentar a la Comi-sión un calendario de actividades.

148. El informe del Grupo de Trabajo, que se reproduceen el anexo al presente informe, fue examinado por laComisión en sus sesiones 2411 .a y 2413.a, celebradasel 5 y el 7 de julio de 1995. En la sección 2 figura unresumen de ese debate. En la etapa final de su examen deltema, la Comisión adoptó la decisión que se recoge en lasección 3.

1. EXAMEN DEL PRIMER INFORME DEL RELATOR ESPECIAL

a) Presentación del primer informepor el Relator Especial

149. El Relator Especial hizo observar que el tema enexamen se hallaba en la encrucijada de otros dos temasexaminados anteriormente por la Comisión, a saber lacuestión de la nacionalidad, comprendida la apatridia, y lacuestión de la sucesión de Estados. El examen de estascuestiones había desembocado en la aprobación de laConvención para reducir los casos de apatridia de 1961, laConvención de Viena sobre la sucesión de Estados enmateria de tratados de 1978 (denominada en lo sucesivoConvención de Viena de 1978), y la Convención de Vienasobre la sucesión de Estados en materia de bienes, archi-vos y deudas de Estados de 1983 (denominada en lo suce-sivo Convención de Viena de 1983). No obstante, ajuiciodel Relator Especial, el tema en examen correspondía mása la rama del derecho internacional relativa a la naciona-lidad que a la sucesión de Estados. En relación con eltema «nacionalidad, incluida la apatridia», era a la vezmás amplio, puesto que abarcaba el conjunto de los pro-blemas que se planteaban a propósito de los cambios denacionalidad y no solamente la apatridia, y más restrin-gido, puesto que sólo se refería a los cambios de naciona-lidad a consecuencia de una sucesión de Estados y quetenían así el carácter de naturalizaciones colectivas.

150. El Relator Especial subrayó que, a diferencia delos tratados o las deudas de carácter internacional queimplicaban una relación jurídica internacional susceptiblede transferencia, la nacionalidad, al ser esencialmente unacuestión de derecho interno, era siempre de carácter origi-nario y excluía a priori toda idea de «sustitución» o«devolución».

151. En lo que respecta al método de trabajo de laComisión, el Relator Especial preconizó un enfoque flexi-ble, en el que se utilizaran el método de la codificación y

34

La sucesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas 35

el del desarrollo progresivo del derecho internacional.En cuanto a la forma que podría adoptar el resultado delos trabajos sobre el tema examinado, el Relator Especialrecordó que la Comisión había convenido aplazar su deci-sión sobre este punto y que la Asamblea General habíadecidido no pronunciarse hasta que se le hubiera presen-tado un estudio preliminar.

152. El Relator Especial expresó la opinión de que, paravelar por la uniformidad de la terminología, la Comisióndebía atenerse a las definiciones que ya había formuladoen el marco de las Convenciones de Viena de 1978 y de1983, especialmente en lo que atañe a los conceptos bási-cos definidos en el artículo 2 de estas dos Convenciones yen particular a la definición de la expresión «sucesión deEstados». Como se explicaba en el comentario, estaexpresión se empleaba para referirse exclusivamente alhecho de la sustitución de un Estado por otro en la respon-sabilidad de las relaciones internacionales de un territorio,prescindiendo de toda connotación de sucesión en losderechos y obligaciones al ocurrir tal acontecimiento; lapalabra «responsabilidad» no implicaba ninguna idea de«responsabilidad de los Estados»75. La Comisión habíaconsiderado preferible esta expresión a expresiones como«sustitución en la soberanía respecto del territorio». Elsentido atribuido a las expresiones «Estado predecesor»,«Estado sucesor» y «fecha de la sucesión de Estados» sederivaba simplemente en cada caso del sentido dado a laexpresión «sucesión de Estados».

153. En el capítulo I del informe, titulado «Actualidaddel tema», se hacía referencia a algunas de las institucio-nes internacionales que se habían ocupado del problemade la nacionalidad en relación con los cambios territoria-les recientes. Se ponía de manifiesto la importancia deeste problema desde el punto de vista de las necesidadesprácticas de la comunidad internacional y se menciona-ban coloquios o reuniones internacionales cuyas actaspodría utilizar con provecho la Comisión en sus trabajossobre el tema.

154. El capítulo II estaba dedicado al concepto y la fun-ción de la nacionalidad. Se insistía en la necesidad de tra-zar una clara distinción entre la nacionalidad de las perso-nas naturales y la de las personas jurídicas. Por lo querespecta a la nacionalidad de las personas naturales, laCU, en el asunto Nottebohm, había indicado los diversoselementos del concepto de nacionalidad. Según la defini-ción dada por la Corte, la nacionalidad es

un vínculo jurídico que tiene como base una circunstancia social deadhesión, una conexión genuina de existencia, intereses y sentimientos,acompañada de la existencia de derechos y obligaciones recíprocos.Cabe decir que constituye la expresión jurídica del hecho de que la per-sona a la que le ha sido conferida, directamente por la ley o como con-secuencia de un acto de las autoridades, tiene en la práctica una relaciónmás estrecha con la población del Estado que la confiere que con la decualquier otro Estado76.

155. El Relator Especial subrayó que el concepto denacionalidad podía definirse de manera muy diferentesegún que el problema se abordase desde el punto de vista

del derecho interno o del derecho internacional. Desde elpunto de vista del derecho internacional, siendo así quelos individuos no eran sujetos directos de éste, la naciona-lidad era el medio por el cual normalmente podrían aco-gerse al derecho internacional; desde el punto de vista delderecho interno, la función de la nacionalidad era dife-rente y podía haber diversas categorías de «nacionales»,como había sucedido en los Estados federales de laEuropa del Este.

156. En cuanto a las personas jurídicas, debían teneruna nacionalidad a efectos de la aplicación del derechointernacional y en particular a efectos de la proteccióndiplomática, pero la analogía entre personas naturales ypersonas jurídicas no debía llevarse demasiado lejos.La práctica habitual de los Estados era especificar lascategorías de personas jurídicas a las que considerabanposeedoras de su nacionalidad a efectos de la aplicaciónde un determinado tratado o una determinada ley nacio-nal. Como una persona jurídica podía estar vinculada avarios Estados, había que establecer un equilibrio entrediversos factores para determinar su nacionalidad.A juicio del Relator Especial, el estudio de los efectos dela sucesión de Estados sobre la nacionalidad de las perso-nas naturales era más urgente y debía tener prioridadsobre el problema de la nacionalidad de las personas jurí-dicas.

157. El capítulo III, relativo a la función del derechointerno y del derecho internacional, subrayaba que ladeterminación de los nacionales de un Estado dependíadel derecho interno de éste y no del derecho internacional,incluido el caso de la sucesión de Estados. Como confir-maban el artículo 1 de la Convención sobre ciertas cues-tiones relativas a los conflictos de leyes sobre la naciona-lidad, los dictámenes de la Corte Permanente de JusticiaInternacional acerca de los decretos de nacionalidad pro-mulgados en Túnez y Marruecos77 y de la adquisición dela nacionalidad polaca78 y el fallo de la CU en el asuntoNottebohm19, correspondía al derecho interno del Estadopredecesor determinar quién había perdido su nacionali-dad y al derecho interno del Estado sucesor determinarquién había adquirido su nacionalidad a raíz del cambio.La tesis según la cual, en casos excepcionales, las perso-nas podían poseer una nacionalidad con fines internacio-nales de no existir una ley aplicable a la nacionalidadplanteaba la cuestión, especialmente importante en elcontexto de una sucesión de Estados, de la existencia dedos nociones diferentes de nacionalidad: una con respectoal derecho internacional y otra con respecto al derechointerno, quedando por precisar los elementos y la funciónde la primera.

158. Aunque la libertad de acción del Estado en elámbito de la nacionalidad no fuera absoluta, el derechointernacional no introducía más que dos tipos de restric-ciones, referidas, de una parte, a la delimitación de lascompetencias entre los Estados y, de otra, a las obligacio-nes relativas a la protección de los derechos humanos. Elderecho internacional no podía en ningún caso sustituir ala legislación interna para indicar qué persona era o no era

75 Anuario... 1974, vol. II (primera parte), doc . A/9610/Rev. 1,pág. 157.

76 Nottebohm, segunda fase, fallo, CU. Recueil 1955, págs. 4 y ss.,en especial pág. 23.

77 C.P.J.I. 1923, sene B, N°4,pág. 24.78 Ibíd.,A'.°7,pág. 16.79 Véase nota 76 supra.

36 Informe de ia Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. 0 período de sesiones

nacional. Su influencia se ejercía por medio de normasconsuetudinarias —de carácter totalmente rudimenta-rio— y de normas convencionales que tendían a armoni-zar las legislaciones nacionales con miras a eliminar,entre otras cosas, la apatridia y la doble nacionalidad80.Estas normas convencionales podían no solamente orien-tar a los legisladores nacionales en búsqueda de solucio-nes a los problemas suscitados por un cambio territorialsino incluso, suponiendo que el Estado predecesor estu-viera obligado por ellas, imponerse a los Estados suce-sores en virtud de las normas del derecho internacionalaplicables a la sucesión de Estados en materia de tratados.

159. En la Convención sobre ciertas cuestiones relati-vas a los conflictos de leyes sobre la nacionalidad se men-cionaban también los principios de derecho generalmentereconocidos en materia de nacionalidad entre el númerode limitaciones a las cuales estaba sujeta la libertad de losEstados en el ámbito de la nacionalidad, pero no se decíanada del contenido preciso de este concepto, que sería útilque la Comisión tratara de precisar.

160. Las limitaciones de la libertad de los Estados enmateria de nacionalidad, objeto del capítulo IV delinforme del Relator Especial, comprendían en primerlugar las derivadas del principio de la nacionalidad efec-tiva, basado en la noción de vínculo auténtico81, y despuéslas resultantes de ciertas obligaciones de los Estados en elámbito de los derechos humanos. En este contexto, semencionaban en el informe el artículo 15 de la Declara-ción Universal de Derechos Humanos82 y los artículos 8y 9 de la Convención para reducir los casos de apatridia.Ajuicio del Relator Especial, la Comisión podría estudiarlos límites precisos del poder del Estado predecesor deprivar de su nacionalidad a los habitantes de los territoriosque había perdido, y estudiar si se podría deducir de losprincipios enunciados en las convenciones pertinentesuna obligación del Estado sucesor de conferir su naciona-lidad a esos habitantes.

161. Por lo que respecta a la tipología de la sucesión,objeto del capítulo V, el Relator Especial preconizaba unexamen caso por caso de los problemas de nacionalidadque se planteaban en el marco de los diferentes tipos decambios territoriales, tratando de determinar si los princi-pios extraídos en el caso de la sucesión universal se apli-caban mutatis mutandis a los efectos de las sucesionesparciales sobre la nacionalidad. Recordó que si la Con-vención de Viena de 1978 distinguía la sucesión con res-pecto a una parte del territorio, el caso de los Estados dereciente independencia y la unificación y la separación deEstados, la de 1983 subdividía estas categorías de lamanera siguiente: por lo que atañe a la sucesión respectode una parte del territorio, trataba por separado el caso decesión de una parte del territorio de un Estado a otro, el

80 Entre los instrumentos convencionales el Relator Especial men-cionó la Convención sobre ciertas cuestiones relativas a los conflictosde leyes sobre la nacionalidad, su Protocolo relativo a las obligacionesmilitares en ciertos casos de doble nacionalidad, su Protocolo relativo aun caso de apatridia y su Protocolo especial relativo a la apatridia, laConvención sobre el estatuto de los apatridas, la Convención para redu-cir los casos de apatridia y algunas convenciones regionales.

81 Véase , por ejemplo, el fallo de la CU en el asunto Nottebohm (nota76 supra).

82 Resolución 217 A (III) de la Asamblea General.

caso de integración de un territorio no autónomo en unEstado distinto del Estado colonial y el caso de separacióno de unión a otro Estado de una parte del territorio; por loque respecta a la separación de Estados, la Convención de1983 distinguía entre la separación de una parte o de par-tes del territorio de un Estado y la disolución de unEstado. Esta tipología, a juicio del Relator Especial, seadaptaba mejor al estudio de las consecuencias de la suce-sión de Estados sobre la nacionalidad, pues la continuidado la discontinuidad de la personalidad internacional delEstado predecesor en los casos de secesión o de disolu-ción de Estados tenía repercusiones directas en el ámbitode la nacionalidad, y los problemas que se planteaban enel primer caso eran por su naturaleza bastante diferentesde los que surgían en el segundo. Convenía además, en loscasos de unificación de Estados, distinguir entre, por unaparte, el supuesto de que un Estado se uniese libremente aotro Estado de tal suerte que sólo desapareciera el primerocomo sujeto de derecho internacional —hipótesis deabsorción— y, por otra, el caso en que los dos Estadospredecesores se unieran para formar un nuevo sujeto dederecho internacional y, por tanto, desaparecieran los doscomo Estados soberanos.

162. El Relator Especial recomendó, por una parte, queno se abordasen los problemas de nacionalidad surgidosen el curso de procesos de descolonización sino en lamedida en que su estudio pudiera contribuir a la aclara-ción de los problemas de nacionalidad comunes a todoslos tipos de cambios territoriales y, por otra, contemplarúnicamente el caso de sucesión de Estados efectuada con-forme al derecho internacional.

163. Por lo que respecta al capítulo VI, relativo alámbito del problema en examen, el Relator Especial des-tacó que, ratione personae, un cambio de soberanía afec-taba a todos los que pudieran perder la nacionalidad de unEstado predecesor y a todos los que pudieran obtener oadquirir la nacionalidad del Estado sucesor, dos catego-rías de personas que no coincidían necesariamente.Ratione materiae, convenía determinar en qué medida lapérdida de la nacionalidad del Estado predecesor se pro-ducía automáticamente como consecuencia lógica de lasucesión de Estados y en qué medida el derecho interna-cional limitaba la libertad de acción del Estado predecesoren cuanto a la retirada de su nacionalidad. La adquisiciónde la nacionalidad del Estado sucesor podía también sercausa de problemas, por ejemplo cuando naciesen dos ovarios Estados sucesores de la disolución de un Estado yhubiera que definir el grupo de personas que podíanadquirir la nacionalidad de uno o de otro. ¿Se debía impo-ner a los Estados interesados la obligación de negociarpara resolver los problemas de nacionalidad por acuerdomutuo? ¿Había que pensar en un derecho de opción, comohabía hecho recientemente la Comisión de Arbitraje de laConferencia internacional sobre la ex Yugoslavia?Ratione temporis, finalmente, convenía, ajuicio del Rela-tor Especial, excluir del ámbito del estudio las cuestionesrelativas a los cambios de nacionalidad ocurridos tantoantes como después de la fecha de la sucesión de Estados,sin olvidar, no obstante, que a menudo los Estados suce-sores adoptaban sus leyes sobre la nacionalidad con ciertoretraso y que durante el período intermedio podrían surgirproblemas de nacionalidad que aunque no se derivarandirectamente del cambio de soberanía no por. ello mere-cían menos la atención de la Comisión.


164. En cuanto al capítulo VII, titulado «Continuidadde la nacionalidad», el Relator Especial subrayó que ni lapráctica ni la doctrina respondían claramente a la cuestiónde saber si la norma de la continuidad de la nacionalidad,que formaba parte del régimen de la protección diplomá-tica, se aplicaba en caso de cambios de nacionalidad invo-luntarios provocados por una sucesión de Estados, y quehabía razones fundadas para responder a esta cuestiónnegativamente. Por lo tanto, quizá debería incluirse en elámbito del tema en examen.

b) Resumen del debate

i) Observaciones generales

165. El Relator Especial fue elogiado por la generalidadde los miembros por su amplio, claro y estimulanteinforme sobre un tema complejo.

166. Se declaró que en el tema de la nacionalidad seentrecruzaban el derecho interno, el derecho internacionalprivado y el derecho internacional público. La nacionali-dad se situaba también, como había señalado el RelatorEspecial, en la encrucijada de tres ramas importantes delderecho internacional: el derecho de la nacionalidad, elderecho de la sucesión de Estados y el derecho internacio-nal de los derechos humanos. A este respecto, se consi-deró importante no conceder excesiva atención al derechode la nacionalidad y tener debidamente en cuenta lasnecesidades humanitarias del caso. Por otra parte, se pre-conizó un enfoque concreto del tema.

ii) Estudio preliminar solicitado por la Asamblea Gene-ral y resultado de la labor de la Comisión sobre eltema

167. Se expresó la opinión de que el estudio preliminarsolicitado por la Asamblea General no debía ser de carác-ter abstracto y académico, sino que debía basarse en lapráctica reciente de los Estados y centrarse en las ventajase inconvenientes de las soluciones actuales adoptadas porlos Estados. El Relator Especial, si bien reconoció quedebía examinarse de cerca la legislación nacional a sudebido tiempo, advirtió a la Comisión contra el riesgo deerigirse en tribunal de la práctica de los Estados en laesfera de la nacionalidad.

168. Algunos miembros sostuvieron que la Comisióndebía presentar a la Asamblea una serie de opciones yposibles soluciones, pero se expresó también la opiniónde que sería preferible simplemente determinar los pro-blemas como primer paso. Según otra opinión, el primerinforme del Relator Especial en cuanto tal debía conside-rarse como constitutivo del estudio preliminar, en la inte-ligencia de que las reacciones de los miembros se refleja-rían en el informe de la Comisión a la Asamblea General.

169. Algunos miembros hicieron observaciones preli-minares acerca de la cuestión del resultado de la laborsobre el tema. Se estimó que la elaboración de un tratadoera un proceso prolongado que no podía responder a lanecesidad apremiante que actualmente sentían ciertosEstados de disponer de criterios que orientasen su con-ducta en la esfera en examen. Se señaló además que elresultado de anteriores trabajos de la Comisión sobre la

sucesión de Estados sugería que era necesario obrar conla máxima prudencia antes de iniciar la elaboración denuevos instrumentos.

170. Se sugirió que la Comisión elaborase una lista deprincipios que deberían consagrar los acuerdos concerta-dos entre Estados en la materia. Se propuso también quela Comisión se centrase en factores o criterios generalesque los Estados pudieran libremente adaptar a casos con-cretos. Otra sugerencia fue que se considerasen una seriede presunciones, por ejemplo la presunción de que todapersona tiene derecho a una nacionalidad, de que todapersona tiene de hecho una nacionalidad, de que nadiedebe convertirse en apatrida a consecuencia de una suce-sión de Estados, de que la nacionalidad adquirida comoconsecuencia de la sucesión de Estados es efectiva a partirde la fecha de la sucesión y de que la nacionalidad es ladel vínculo más fuerte.

171. Sobre el método de trabajo se expuso la idea deque la Comisión podría adoptar un enfoque mixto en suexamen del tema, es decir situarse en parte en el plano dela lex lata y en parte en el plano de la lexferenda.

iii) Terminología

172. Acerca de la cuestión de si la Comisión debía,como había propuesto el Relator Especial, retener la defi-nición del término «sucesión de Estados» incluida en lasConvenciones de Viena de 1978 y de 1983, se expresó laopinión de que, puesto que la nacionalidad era una cues-tión que correspondía esencialmente a la soberanía deun Estado, sería más apropiada una fórmula como«la sustitución de un Estado por otro en la soberanía res-pecto del territorio». Esta propuesta suscitó objeciones.Se dijo al respecto que la definición de las Convencionesde Viena de 1978 y 1983, a diferencia de la propuestasugerida, había resultado útil, que se utilizaba normal-mente en la práctica interestatal y que se adaptaba a situa-ciones muy diversas, incluida la descolonización.

173. También se planteó la cuestión de si no sería pre-ferible partir de definiciones especiales adecuadas al temaen examen.

iv) Clases de sucesión

174. Se señaló que la Comisión debía exponer cla-ramente las diversas clases de sucesión de Estados que ibaa analizar. Si bien se afirmó que para ello la Comisióndebía extraer elementos de las Convenciones de Vienade 1978 y de 1983, se expresó también apoyo a la reco-mendación del Relator Especial en el sentido de que laComisión considerase las clases de sucesión expuestas enla Convención de Viena de 1983, pero haciendo una claradistinción entre unificación y absorción. Sé declaró queesa Convención era el instrumento adecuado que habíaque seguir porque, en principio, los problemas de suce-sión con respecto a materias distintas de los tratados quetenían repercusiones en el derecho interno y en el ámbitointernacional estaban en cierto sentido más próximos a losproblemas relativos a la nacionalidad. Se señaló tambiénque la clara distinción hecha en la tipología más detalladade la Convención de Viena de 1983 entre casos de suce-sión de Estados en que el Estado predecesor desaparecía

38 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47,° período de sesiones

y casos en que ese Estado continuaba existiendo revestíacierta importancia en lo que respecta a la nacionalidad.

175. También se expresó aprobación respecto de larecomendación del Relator Especial de que, como sehabía hecho en sus anteriores trabajos sobre la sucesión deEstados, la Comisión dejase a un lado los casos de suce-sión ilegal que planteaban problemas adicionales fueradel ámbito del tema en examen. No obstante, se reconocióque ello no excluía la posibilidad de que determinadassoluciones aplicables en casos de sucesión lícita de Esta-dos pudieran ser también aplicadas en el caso de sucesiónilícita. Se hizo en este contexto la observación de que pre-cisamente en este último caso era donde se necesitaba ela-borar criterios relativos a la conducta de los Estados paraevitar violaciones de los derechos humanos.

176. La sugerencia del Relator Especial de que, como elproceso de descolonización ya había terminado, la Comi-sión debía limitar su estudio a problemas de nacionalidadque hubiesen surgido durante ese proceso sólo en lamedida en que fuera necesario aclarar cuestiones denacionalidad comunes a todos los tipos de cambios terri-toriales fue apoyada por algunos miembros pero cuestio-nada por otros.

que caso por caso y sería más apropiado tratarla en elmarco de un estudio.

vi) La cuestión de si la Comisión debía abordar el pro-blema de la norma de la continuidad de la nacio-nalidad en el caso de la sucesión de Estados

180. Varios miembros coincidieron en pensar que lasconsecuencias de la sucesión de Estados sobre el derechode la protección diplomática merecían una cierta aten-ción. Estaba justificado en particular, se dijo, limitar laaplicación de la norma de la continuidad de la nacionali-dad a las situaciones en que el cambio de nacionalidadresultase de la libre elección del interesado y no de unacesión de territorio. Sin embargo, se puso en guardia a laComisión contra la tentación de iniciar en esta ocasión elexamen de todo el derecho de la protección diplomática.

181. Se señaló que el problema de la continuidad teníados aspectos: continuidad respecto de actos ocurridosantes de la fecha de la sucesión y continuidad entre lafecha de la sucesión y la fecha en que se resolvieran lascuestiones de nacionalidad. Con respecto a esto último, seestimó que a toda resolución ulterior de estas cuestionesdebía atribuírsele retroactividad a la fecha de la sucesión.

v) El tratamiento de las personas naturales y de lasper s onas jurídicas

111. Varios miembros aceptaron la recomendación delRelator Especial de que la Comisión tratase por separadola nacionalidad de las personas naturales y de la naciona-lidad de las personas jurídicas y se concentrase inicial-mente en la primera. Se afirmó en particular que las per-sonas naturales —es decir la población— constituían unode los elementos esenciales de que dependía la existenciamisma de un Estado, que las personas naturales estabanmás expuestas a sufrir en caso de sucesión de Estados quelas personas jurídicas y que estas últimas no tenían nece-sariamente la misma nacionalidad en todas sus relacionesjurídicas.

178. Se expresó también la opinión de que aun cuandola Comisión tratase primero la nacionalidad de las perso-nas naturales, no debía dejar a un lado a las personas jurí-dicas. Se señaló que aunque algunos ordenamientos jurí-dicos no regulaban la nacionalidad de las sociedades, elderecho internacional sí atribuía, para sus propios fines, aesaspersonas jurídicas una nacionalidad que podía verseafectada por la sucesión de Estados. Además, se hizonotar que el problema de la nacionalidad de las personasjurídicas no era quizá tan diferente del de la nacionalidadde las personas naturales y que la Comisión debía, pues,estudiar desde el comienzo si no había principios comu-nes aplicables tanto a la nacionalidad de las personas jurí-dicas como a la de las personas naturales.

179. También se señaló que como la práctica pertinentede los Estados presentaba muchos elementos comunes, lacuestión de la nacionalidad de las personas jurídicas ofre-cía un terreno más fértil para la codificación, en el sentidotradicional del término, que la de la nacionalidad de laspersonas naturales, que, debido a la amplia variedad ydelicadeza de las situaciones individuales, exigía un enfo-

vii) Ámbito del tema ratione temporis

182. Se estimó necesario prever un régimen transitorioaplicable durante el período de elaboración de la legisla-ción sobre la nacionalidad en el Estado sucesor o duranteel desarrollo de las negociaciones con miras a llegar a unacuerdo sobre la atribución de la nacionalidad despuésde una sucesión de Estados, incluso durante el plazo dereflexión de la persona con respecto a su derecho deopción.

viii) Funciones respectivas del derecho interno y delderecho internacional en materia de nacionalidad

183. Hubo acuerdo general con respecto a la afirmacióndel Relator Especial de que, si bien la nacionalidad seregía esencialmente por el derecho interno, el derechointernacional imponía ciertas restricciones —aunquepocas— a la libertad de acción de los Estados y que eraprecisamente esta función limitada del derecho interna-cional en el contexto específico de la sucesión de Estadosla que había de ser el objeto principal de la labor de laComisión. Se señaló, a este respecto, que el derecho inter-nacional debía permitir cuestionar de nuevo ciertos efec-tos negativos del derecho interno de la nacionalidad encaso de sucesión de Estados, como la apatridia o la doblenacionalidad. También se expresó apoyo al concepto denacionalidad a efectos internacionales examinado en elinforme.

184. Sin embargo, se expresó también la opinión de quela función que desempeñaba el derecho internacional,incluido el derecho de los derechos humanos, no debíaexagerarse, puesto que tanto en la doctrina como en lajurisprudencia se había reconocido el carácter exclusivode la competencia del Estado para determinar qué perso-nas eran nacionales suyos.


185. Por lo que respecta a los efectos del derecho inter-nacional sobre el derecho interno en el ámbito de la nacio-nalidad, cabía preguntarse si no había casos de extremagravedad en los que, en virtud del derecho internacional,sería posible reivindicar la nulidad de actos realizados enel plano del derecho interno, como el caso en que la deci-sión de privar de su nacionalidad a determinadas personasnaturales era un elemento de persecución de una minoríaétnica.

ix) El principio de nacionalidad efectiva

186. Varios miembros subrayaron la importancia delprincipio de la nacionalidad efectiva. Se subrayó en parti-cular que el reconocimiento de un derecho a la nacionali-dad no hacía desaparecer por ello la necesaria existenciaprevia de un vínculo auténtico entre la persona y el Estadode su nacionalidad. Se dijo que la Comisión podría contri-buir a delimitar la noción de vínculo auténtico mejor quecomo lo había hecho la CIJ en el fallo del asuntoNottebohm*3, inspirándose para ello en la noción de«reglas de vinculación» o de «criterios de vinculación».También se propuso que se estudiasen los criterios paraestablecer un vínculo auténtico para cada clase de suce-sión de Estados. En este contexto, se formuló la observa-ción de que la vinculación emocional de una persona a undeterminado país era un elemento que no debía pasarsepor alto.

187. Se expresó también la opinión de que, fuera delmarco de la protección diplomática, el principio de lanacionalidad efectiva perdía su pertinencia y su alcance,como confirmaban en particular el laudo arbitral en elasunto Flegenheimer*4 y el fallo del Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas en el caso C-369/9085.

x) Consideraciones de derechos humanos

188. Varios miembros subrayaron que el desarrollo delderecho de los derechos humanos imponía nuevos límitesal poder discrecional de los Estados con respecto a lanacionalidad.

189. El principio del derecho a la nacionalidad fue con-siderado como un elemento central de los trabajos. Se dijoque una sucesión de Estados no podía dejar sin nacionali-dad a millones de personas y la comunidad internacionaldebía formular normas que permitieran reconocerles unanacionalidad. Se acentuó en particular el artículo 15 de laDeclaración Universal de Derechos Humanos86. Por otraparte se hizo notar que el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos reflejaba una reticencia marcada areconocer el derecho a la nacionalidad en el plano gene-ral, pero que en el párrafo 3 del artículo 24 se garantizabaa todos los niños el derecho a adquirir una nacionalidad,lo que planteaba la cuestión de saber si no había una dis-tinción entre los derechos de los adultos y los de los niños

83 Véase la nota 76 supra.84 Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. XIV

(N.° de venta: 65.V.4), págs. 327 y ss.85 Recueil de la jurisprudence de la Cour et du Tribunal de première

instance, 1992-7, fallo de 7 de ju l io de 1992, Mario Vicente Michelettie.a. c. Delegación del Gobierno en Cantabria.


en esta esfera. Para los partidarios de una interpretaciónextensiva de los derechos humanos, el derecho recono-cido a los niños debía por el contrario extenderse a losadultos.

190. Entre otros comentarios se hicieron: a) la obser-vación de que si existía un derecho de la persona a lanacionalidad debía haber una obligación correlativa delos Estados de negociar para que las personas afectadaspudiesen adquirir una nacionalidad, obligación que laComisión debería subrayar; y b) la observación de que larelación entre los derechos de las minorías y los proble-mas de la nacionalidad había de estudiarse más a fondo.

191. En respuesta a la sugerencia de que la Comisiónabordase el problema de la existencia en ciertos Estadosde diferentes categorías de nacionales, se declaró que laComisión debía tratar del concepto general de nacionali-dad y recordar que el derecho internacional imponía atodos los Estados obligaciones de no discriminación,incluso en la esfera de la nacionalidad.

xi) El derecho de opción

192. Se planteó la cuestión de si el derecho de opción sereconocía en el derecho internacional contemporáneo y seexpresó acuerdo a este respecto con la recomendación delRelator Especial de que se aclarase este concepto. Si biense opinó que la Comisión, sobre la base de la práctica delos Estados, debía tratar de reforzar el derecho de opción,se dijo también que la noción de libertad de elección de lanacionalidad no podría ser ilimitada y que habría queidentificar los factores que debían conducir a una elecciónbona fide que el Estado estuviese obligado a respetar yconcretar concediendo su nacionalidad.

c) Observaciones del Relator Especial al finaldel debate

193. En su resumen del debate, el Relator Especialsubrayó que la obligación que tenían los Estados de nego-ciar —sobre la que había habido consenso en la Comi-sión—no era únicamente la contrapartida del derecho a lanacionalidad, sino que se hallaba igualmente en la Con-vención de Viena de 1983, que preveía la solución de cier-tas cuestiones de sucesión por acuerdo bilateral y enun-ciaba algunos principios generales aplicables en lamateria. En cuanto al aspecto humanitario del tema, elRelator Especial opinaba que no debía prevalecer sobreconsideraciones de otro orden. Hizo observar también queno era posible aplicar automáticamente a las situacionesde cambio colectivo de nacionalidad todos los principiosenunciados en los instrumentos relativos a los derechoshumanos para resolver casos individuales. En relacióncon la forma definitiva de los trabajos de la Comisiónsobre el tema, el Relator Especial señaló que si la Comi-sión deseaba enunciar principios generales destinados alos Estados, una declaración sería el instrumento apro-piado, mientras que si se concentraba en una esfera con-creta, por ejemplo la apatridia, podría pensar en un instru-mento más ambicioso, incluso una enmienda o unprotocolo facultativo a la Convención para reducir loscasos de apatridia.

40 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. " período de sesiones

2. EXAMEN DEL INFORME DEL GRUPO DE TRABAJOEN RELACIÓN CON EL TEMA

194. En la 2411.a sesión de la Comisión, el RelatorEspecial presentó el informe del Grupo de Trabajo (A/CN.4/L.50787). Explicó que el Grupo se había centrado enla obligación de los Estados sucesor y predecesor denegociar y resolver mediante acuerdo los problemas denacionalidad en un caso de sucesión de Estados —obliga-ción que parecía ser corolario del derecho de toda personaa una nacionalidad— y había procedido a partir de la obli-gación de los Estados interesados de evitar la apatridia.Una obligación previa era consultarse con el fin de deter-minar si un cambio en la condición internacional del terri-torio tenía consecuencias indeseables con respecto a lanacionalidad. Así pues, la obligación de negociar no erade carácter absoluto.

195. Las negociaciones debían referirse no sólo al pro-blema de la apatridia sino también a otras cuestiones rela-cionadas con la adquisición o la pérdida de la nacionali-dad (separación de familias, obligaciones militares,pensiones y otras prestaciones de la seguridad social y elderecho de residencia).

196. El Grupo de Trabajo había clasificado los diversostipos de sucesión de Estados en tres grupos, a saber: casosde secesión y cesión de parte del territorio de un Estado,en los que el Estado predecesor continuaba existiendo;casos de unificación, incluida la absorción, en los que elEstado predecesor cesaba de existir; y casos de disolu-ción, en los que el Estado predecesor cesaba de existirpero surgía del cambio más de un Estado sucesor. Las cir-cunstancias específicas de las personas naturales cuyanacionalidad se vería afectada se habían clasificado tam-bién en una serie de grupos en función de circunstanciasconcretas (párr. 10 del informe). Los párrafos 11 a 20 con-tenían las conclusiones del Grupo de Trabajo sobre lasobligaciones y los derechos de los Estados predecesor ysucesor. Por lo que respecta al derecho de opción, las con-clusiones del Grupo se recogían en el párrafo 21 delinforme.

197. Por lo que atañe a otros criterios aplicables a larevocación y la concesión de la nacionalidad, el Grupohabía convenido en que si bien la revocación de la nacio-nalidad o la denegación de una nacionalidad concreta enhipótesis de sucesión de Estados no debían basarse en cri-terios étnicos, lingüísticos, religiosos, culturales o de otraíndole, debía permitirse que el Estado sucesor tomara enconsideración esos criterios, además de los previstos porel Grupo de Trabajo en los párrafos 12 a 21 de su informe,para ampliar el círculo de personas con derecho a adquirirsu nacionalidad.

198. En cuanto a las consecuencias del incumplimientopor los Estados de los principios aplicables a la revoca-ción o la concesión de la nacionalidad, el Grupode Trabajo, con carácter muy preliminar, había formuladoalgunas hipótesis, recogidas en el párrafo 29 de suinforme.

199. Finalmente, el Grupo de Trabajo había examinadola cuestión de la continuidad de la nacionalidad. Teniendo

87 El texto del informe del Grupo de Trabajo figura en el anexo alpresente informe.

presente que la finalidad de la norma de continuidad eraevitar que los individuos que adquirían una nueva nacio-nalidad abusasen de la protección diplomática con laesperanza de reforzar con ello su pretensión, el Grupo deTrabajo había acordado que la norma no debería aplicarsecuando el cambio de nacionalidad fuera resultado de lasucesión de Estados.

200. El Relator Especial añadió que el hecho de que elGrupo de Trabajo no se hubiera ocupado en esta etapa dela cuestión de la nacionalidad de las personas jurídicas nodebía interpretarse en el sentido de que reflejase, por partedel Grupo de Trabajo, desconocimiento de la importanciade la cuestión.

201. En el curso del debate, el informe del Grupode Trabajo se describió como un documento conciso, esti-mulante y de gran calidad que reflejaba un gran esfuerzointelectual, proporcionaba una sólida base para continuarlos trabajos, ofrecía soluciones realistas a un problemadifícil y categorizaba con nitidez las cuestiones y las polí-ticas de que se trataba. Los resultados logrados se consi-deraron más positivos de lo que cabía esperar en una etapatan temprana y en relación con una esfera en gran parteinexplorada, y se hizo observar que cualquier lector de laspublicaciones sobre nacionalidad y sucesión de Estadoshabía de caer en la cuenta de que los esfuerzos del Grupode Trabajo constituían una innovación saludable.

202. No obstante, un miembro se lamentó de que elinforme representara poco más que un resumen del primerinforme del Relator Especial y no ofreciera las directricesconcretas que la Comisión necesitaba para realizar unalabor práctica y salir del ámbito de la teoría. Se insistió enla necesidad de ofrecer ejemplos concretos de la experien-cia de los Estados. Se expresó a este respecto la preocupa-ción de que se hubiese prestado muy escasa atención a lasdificultades relacionadas con las situaciones coloniales,de las cuales podían extraerse útiles enseñanzas, y de quese hubiese dado un lugar excesivamente destacado a laexperiencia de los Estados de Europa oriental. Se consi-deró tanto más necesario un estudio completo de la legis-lación nacional y la práctica de los Estados, ya que lanacionalidad comprendía aspectos económicos, sociales,culturales y políticos.

203. Por lo que respecta al enfoque general de la laborinmediata, se hizo la observación de que el tema abarcabatanto la codificación (en la medida en que se trataba dederechos humanos fundamentales pertenecientes al juscogens) como el desarrollo progresivo (en lo que respectaa las cuestiones relativas a la sucesión de Estados).

204. Algunos miembros señalaron que en lugar dedeterminar «cuestiones» y después proceder a la formula-ción de recomendaciones para abordar esas cuestiones, enel informe se enumeraban una serie de «obligaciones»que a juicio del Grupo de Trabajo deberían asumirlos Estados para evitar la apatridia. Se hizo observar queel Grupo de Trabajo debía haber aclarado las fuentes y lasnormas jurídicas subyacentes a ese sistema de «obligacio-nes» y haber indicado, siempre que considerara que elderecho actual era insuficiente, las vías hacia el desarrolloprogresivo consecuente con expectativas realistas. Tam-bién se deploró que no se hubiese dado respuesta a lacuestión de si algunas de esas «obligaciones» se corres-


pondían con disposiciones de tratados, en vigor o no, ni ala cuestión de cómo se podía determinar la práctica perti-nente de los Estados. Se expresó preocupación por elhecho de que hablar de obligaciones en la presente etapatemprana, antes de que estuviera clara la práctica de losEstados o de la lex lata, podía causar confusión; si laintención del Grupo de Trabajo era proponer directricessobre la base de las cuales los Estados mismos pudierandesarrollar cierta lex lata, no debía hablar de obligacionesy derechos firmes.

205. Con respecto al alcance del tema, algunos miem-bros lamentaron que el informe del Grupo de Trabajo nofuera más explícito sobre el tema de las personas jurídi-cas. Este tema se juzgó igual de importante en términosprácticos e interesante desde el punto de vista jurídico ymucho más necesitado de codificación que el de las per-sonas naturales. En este contexto, se señaló que a las per-sonas jurídicas no se les debía dar libertad total para elegirla nacionalidad del país en que desearan llevar a cabo susactividades. Estos miembros preguntaron cuándo se abor-daría el tema de las personas jurídicas y señalaron que elGrupo de Trabajo, a pesar de que estaba especificado ensu mandato, no había ofrecido un calendario de trabajo.Otros miembros estimaron que la cuestión de las personasjurídicas era un tema aparte y sumamente específico queno debía considerarse hasta una etapa ulterior. También seexpresó la opinión de que no era necesario que la Comi-sión se ocupara de esta cuestión, en la medida en que lasempresas multinacionales tenían los medios de cuidar desus propios intereses.

206. La cuestión de si el problema de la doble nacio-nalidad debía abordarse en relación con el tema suscitódiferentes opiniones. Por una parte, se consideró que erade especial interés para algunos países en desarrollo por-que estaba asociada a la descolonización y, por otra, queno guardaba relación con la presente labor, cuyo objetoera evitar la apatridia resultante de la sucesión de Estados.

207. • Con referencia a la afirmación hecha en elpárrafo 4 del informe, en el sentido de que toda personacuya nacionalidad pudiera verse afectada por el cambioen la condición internacional del territorio tenía derecho auna nacionalidad y de que los Estados tenían la obligaciónde evitar la apatridia, se señaló que el principio del dere-cho de la persona a una nacionalidad indudablemente seincorporaría a muchas legislaciones nacionales. Se dijotambién que si el principio básico de que los Estados,incluidos los nuevos, estaban obligados a evitar la apatri-dia en situaciones de sucesión de Estados no era en laactualidad una norma de derecho internacional, la Comi-sión debía proponerse que lo fuera.

208. La obligación de negociar y resolver los proble-mas mediante acuerdo (párrs. 5 a 7 del informe) fue con-siderada por algunos miembros como un buen punto departida. Se hizo referencia a casos concretos de sucesiónde Estados en que los diversos problemas se habíanresuelto por acuerdos —concertados mediante consultas eintercambios diplomáticos— que eran humanos y sinembargo perfectamente concordantes con el interésnacional. También se dijo que la obligación de negociarera muy importante, no sólo como medio de evitar la apa-tridia sino también con respecto a todas las cuestionesrelativas a la sucesión de Estados, en la medida en que en

la esfera de la sucesión de Estados había de prevalecer lavoluntad de los Estados así como cualesquiera acuerdosentre ellos. Las observaciones concretas sobre lospárrafos 5 a 7 fueron, por lo que respecta al párrafo 5,que la obligación de negociar iba más allá que la obliga-ción de consultarse «para determinar si este cambio teníaconsecuencias desfavorables con respecto a la nacionali-dad», y que los Estados tenían la obligación de hacer todolo posible por estabilizar los territorios de que se trataraproporcionando «salvaguardias» a la población; que lacuestión de las relaciones con terceros Estados era de par-ticular importancia y que se planteaba la cuestión de si elacuerdo a que se hacía referencia en el párrafo 6 debíanconcertarlo el Estado predecesor y el Estado sucesor sola-mente o si debía ser parte también en ese acuerdo un ter-cer Estado interesado muy de cerca en un problema denacionalidad; y que las cuestiones enumeradas en elpárrafo 7 (doble nacionalidad, obligaciones militares yderecho de residencia) no guardaban relación directa conlas disposiciones legales relativas a la nacionalidad y porlo tanto no debían figurar entre las cuestiones que se supo-nía que los Estados negociarían entre ellos.

209. En lo que respecta al párrafo 8 y párrafos ulterio-res (relativos a las directrices para la negociación entre losEstados interesados) se señaló que, de manera general,había que cuidar de no invertir los respectivos papeles delEstado y el individuo.

210. Con referencia a la clasificación de las personasafectadas por la secesión y cesión de parte del territorio deun Estado, que figuraba en el párrafo 10, se expresó pre-ocupación por el hecho de que los apartados a y b pare-cían conferir al jus soli la condición de una especie denorma imperativa de derecho internacional general, mien-tras que el apartado c, relativo a la adquisición de la nacio-nalidad sobre la base del jus sanguinis, era mucho menosexplícito. Se afirmó que la idea de que las personas, envirtud del derecho internacional, tenían la nacionalidaddel territorio en que habían nacido y podían adquirir unanacionalidad en virtud del jus sanguinis no podía conside-rarse como una norma de derecho internacional; por elcontrario, la nacionalidad se derivaba de leyes nacionalesdentro de un marco flexible aportado por el derecho inter-nacional. Se invitó pues a la Comisión a que partiera de lapremisa de que las personas tenían la nacionalidad delEstado predecesor y a que evitase trazar distinciones fir-mes acerca de la forma de adquirir la nacionalidad.

211. El concepto de «nacionalidad secundaria» en losapartados e y/del párrafo 10 y en el apartado e del párrafo14 fue cuestionado por varios miembros.. Se hizo observarque ese concepto sólo podía aplicarse en el contexto delos Estados federales (aun cuando era ajeno a muchos deesos Estados) y que inducía a confusión: la idea de quepudiera haber diferentes grados de nacionalidad en virtuddel derecho internacional y que la nacionalidad pudierareferirse a diferentes conceptos se consideraba discutible.También se afirmó que si una persona vivía en un nuevoEstado B y tenía la nacionalidad secundaria de ese Estadono había ninguna razón para que el Estado A no pudieraretirarle su nacionalidad al final de un período determi-nado, y que las obligaciones que se imponían al Estadopredecesor en virtud del apartado d del párrafo 11 eranquizá demasiado estrictas.

42 Informe de la Comisión de Derecho International sobre la labor realizada en su 47.° período de sesiones

212. Por lo que respecta a las categorías de personas alas que debía concederse el derecho de opción, se expresóla opinión de que el círculo de esas personas debía restrin-girse o por lo menos dejar fuera de él a personas que tuvie-sen nacionalidad secundaria. Con arreglo a otra opinión,debía añadirse otra categoría de personas, quizá en la sec-ción B.2, apartado a, inciso iii) (Obligación del Estadopredecesor y de los Estados sucesores de conceder underecho de opción), en los siguientes términos: «Personasque hayan adquirido la nacionalidad de un tercer Estadosobre la base del principio ds jus sanguinis y residan en elEstado sucesor». Se expresaron reservas acerca de la refe-rencia en el apartado a del párrafo 14 a las «personas naci-das en el territorio que había pasado a ser del Estado suce-sor y residentes... en un tercer Estado», y el criterio deresidencia en un tercer Estado no se consideró pertinenteen este caso. Varios miembros estimaron que debía pen-sarse en un plazo razonable para el ejercicio del derechode opción y que debía ofrecerse también un marco tempo-ral en relación con las cuestiones examinadas en los párra-fos 15 a 22 del informe.

213. Por lo que respecta a la base jurídica del derechode opción, se expresó la opinión de que si bien la conce-sión de ese derecho era aconsejable, el concepto no refle-jaba necesariamente la lex lata y correspondía al desarro-llo progresivo del derecho internacional. El título de lasección B.2, apartado c, inciso ii), «Obligación de losEstados sucesores de conceder un derecho de opción», seconsideró pues desorientador y además incompatible conel uso de la palabra «debían» en el párrafo 21.Se consideró además que el modo de adquisición inicialde la nacionalidad del Estado predecesor era de dudosapertinencia a los efectos del derecho de opción.

214. Con respecto a la cuestión del alcance del derechode opción, abordada en la sección B.3 del informe, variosmiembros advirtieron en contra de un enfoque excesiva-mente amplio. Se afirmó que el derecho de opción tratabade una cuestión muy concreta: la posibilidad de hacer unaelección positiva o renunciar a una nacionalidad adqui-rida ex lege. Se insistió también en la necesidad de noinvertir los papeles: la sucesión de Estados era una cues-tión propia de los Estados, y no obstante las legítimas pre-ocupaciones en relación con los derechos humanos, eradiscutible que pudiera o debiera prevalecer en todos loscasos la voluntad de los individuos sobre los acuerdosentre Estados, siempre que esos acuerdos cumpliesen unaserie de requisitos. Se expresó asimismo la opinión de quela última frase del párrafo 23, «los Estados no debíanpoder, como en otros tiempos, atribuir su nacionalidad poracuerdo inter se contra la voluntad de la persona», plan-teaba la cuestión del medio (plebiscito, cuestionario, etc.)por el cual los Estados habían de consultar a los indivi-duos.

215. Sin embargo, algunos miembros opinaron que elderecho de opción estaba anclado en la estructura delderecho internacional y, en el contexto de la sucesión deEstados, debía considerarse como un derecho humanofundamental semejante al derecho a la libertad. Tambiénse dijo que el derecho de opción de la persona no debíasometerse al derecho del Estado a determinar la naciona-lidad, y que el Estado debía ejercer su derecho en interésde una juiciosa construcción de la nación, teniendo pre-sente, por ejemplo, el principio de la unidad de la familia.

216. La sección B.5 del informe, relativa a las conse-cuencias del incumplimiento por los Estados de los prin-cipios aplicables a la retirada o la concesión de la nacio-nalidad, fue considerada por varios miembros como untexto que exigía mayor reflexión. Se señaló que había quecentrarse en la codificación de las cuestiones relativas a lasucesión de Estados y no en la de cuestiones relativas a lanacionalidad, y que al desplazarse, como se hacía en elpárrafo 29 del informe, a cuestiones de nacionalidad, elGrupo de Trabajo estaba asumiendo considerables ries-gos, en particular al conceder a terceros Estados el dere-cho de juzgar los actos de los Estados predecesor o suce-sor que no habían cumplido los principios aplicables a laretirada o la concesión de la nacionalidad. Se afirmó queningún principio de derecho internacional permitía a untercer Estado injerirse en problemas que a priori afecta-ban solamente a los Estados predecesor y sucesor.

217. Por lo que respecta al párrafo 30 del informe sehizo la observación de que aunque los principios querigen la responsabilidad internacional se aplicasen auto-máticamente no bastarían, pues sólo regían las relacionesinterestatales.

218. En cuanto a la sección B.6, la distinción hecha enlos apartados a, b y c del párrafo 31 se consideró innece-saria, puesto que la conclusión del Grupo de Trabajoexpuesta en el párrafo 32 era que, en todo caso, la normade la continuidad no se aplicaba en el contexto de la suce-sión de Estados.

219. Un miembro observó que permitir que un Estadosucesor, como se preveía en el párrafo 27 del informe,tomara en consideración criterios étnicos, lingüísticos,religiosos, culturales u otros criterios similares a efectosde permitir que más categorías de personas adquiriesen sunacionalidad podía conducir al uso inadecuado de esoscriterios y abrir la vía a la discriminación. Observó tam-bién que, como el problema de la nacionalidad y en parti-cular el de la apatridia, era fundamentalmente de interéspara el individuo, que podía quedar en una situación difí-cil durante muchos años si se seguía el método tradicionaldel recurso ante la CU, debían preverse acuerdos de solu-ción de controversias, incluido el arbitraje, o posible-mente el recurso al Comité de Derechos Humanos, conmiras a llegar a una decisión dentro de un plazo razonable.Se invitó además a la Comisión a ser prudente al invocarel precedente del asunto Nottebohmi%, que se refería a lanaturalización.

220. Respondiendo a las observaciones formuladas, elRelator Especial tomó nota con satisfacción de que eldebate había confirmado cierto grado de consenso sobrela obligación de evitar la apatridia en los casos de suce-sión de Estados y la obligación de los Estados interesadosde negociar con tal fin. El informe era de carácter prelimi-nar y el Grupo de Trabajo tenía el propósito de completarsu mandato el próximo año. La cuestión de las personasjurídicas no se había abordado porque el informe delRelator Especial no contenía material suficiente sobre lacuestión para efectuar un examen provechoso. La elabo-ración de un calendario de trabajo tendría que esperartambién a que el Grupo de Trabajo terminase el examende todas las cuestiones que tenía planteadas. A este res-


La sucesión de Estadas y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas 43

pecto, el Relator Especial señaló que el Grupo de Trabajohabía dispuesto de poco tiempo durante el períodode sesiones y que, no obstante, había podido proponerconclusiones o hipótesis preliminares en respuesta a lascuestiones planteadas en el informe del Relator Especial.

221. Si bien estaba de acuerdo en que no todo lo quecontenía el informe del Grupo de Trabajo era lex lata yque utilizar el término «obligaciones» al hablar de direc-trices era impropiado, el Relator Especial señaló que notodos los principios mencionados debían considerarsecomo principios de carácter meramente complementarioque los Estados interesados pudieran libremente suspen-der por acuerdo mutuo. Así pues, el principio fundamen-tal —evitar la apatridia— no podía ser obj eto de la discre-cionalidad de los Estados: imponer a los Estados laobligación de negociar y permitirles dejar a millones depersonas en situación de apatridia como resultado de esasnegociaciones era inaceptable. Estuvo de acuerdo en lanecesidad de fijar plazos razonables para el ejercicio delderecho de opción. En cuanto a la doble nacionalidad, seadmitía que no podía prohibirse, pero las directrices noeran estrictas a este respecto y permitían que los Estadosescogiesen su propia política.

222. El término «nacionalidad secundaria» se había uti-lizado a falta de otro mejor: se refería no a las nacionali-dades que tuvieran validez internacional, sino a un vín-culo que tenía importancia en el derecho interno entre unaentidad federada y la persona. Las dificultades en estaesfera se derivaban de los diferentes grados de «federali-zación» de los Estados.

223. La crítica relativa a la presunta importancia exce-siva dada al jus soli no parecía válida: si bien era ciertoque los criterios utilizados por el Grupo de Trabajo paradefinir las categorías de personas enumeradas en los apar-tados a a c del párrafo 10 eran los aceptados consuetudi-nariamente por los países que se regían por el jus soli, enel Grupo de Trabajo se había considerado sistemática-mente el hecho del nacimiento junto con el criterio dellugar de residencia habitual. Además, en las conclusionesdel Grupo de Trabajo se daba un lugar más destacado alhecho de la residencia nacional que al hecho del naci-miento.

224. Por lo que respecta al derecho de opción, la opi-nión que el Grupo de Trabajo había tratado de dar a cono-cer era que, en relación con las categorías de personas

delimitadas en el párrafo 21 de su informe, ya no era posi-ble defender la libertad absoluta del Estado para decidirsobre la cuestión de la nacionalidad sin tener en cuenta lavoluntad de la persona interesada; eso no implicaba que lavoluntad del individuo hubiera de tomarse en considera-ción en relación con todas las categorías de personas cuyanacionalidad se veía afectada por una sucesión de Esta-dos.

225. La preocupación de que las conclusiones delpárrafo 27 del informe (véase párr. 219 supra) podíanabrir la vía a la discriminación requería un estudio más afondo. No obstante, las conclusiones del Grupo de Tra-bajo estaban apoyadas por una cierta jurisprudencia inter-nacional.

226. En lo que respecta a las objeciones a que habíadado lugar la sección B.5 (véase párr. 216 supra), el Rela-tor Especial subrayó que el Grupo de Trabajo presentabasimplemente hipótesis de trabajo que requerían un estudiomás a fondo.

227. En cuanto al comentario sobre la sección B.6 reco-gido en el párrafo 218 supra, el Relator Especial indicóque la distinción en cuestión se había hecho para mostrarque el Grupo de Trabajo había examinado cuidadosa-mente todas las cuestiones derivadas de la norma de lacontinuidad antes de llegar a su conclusión.

228. El Relator Especial indicó que tenía el propósitode presentar en el próximo período de sesiones un informeque constaría de tres secciones: en la primera se desarro-llaría el informe del Grupo de Trabajo, teniendo en cuentala práctica y la doctrina relativa a la nacionalidad de laspersonas naturales, en la segunda se abordaría la cuestiónde las personas jurídicas y en la tercera se estudiaría laforma que podría tomar el resultado de los trabajos(informe completo que contuviera directrices, proyectode declaración, protocolo facultativo de la Convenciónpara reducir los casos de apatridia).

3. DECISIÓN DE LA COMISIÓN

229. A recomendación del Relator Especial, la Comi-sión decidió volver a convocar al Grupo de Trabajo en elpróximo período de sesiones para que terminara su labor,lo que le permitiría atender la solicitud contenida en elpárrafo 6 de la resolución 49/51 de la Asamblea General.

Capítulo IV

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS

A.—Introducción

230. Con arreglo al plan general del proyecto de artícu-los sobre el tema de la responsabilidad de los Estados,plan aprobado por la Comisión en su 27.° periodo desesiones (1975), la estructura del proyecto debía ser lasiguiente: la primera parte versaría sobre el origen de laresponsabilidad internacional; la segunda parte tendríapor objeto el contenido, las formas y los grados de la res-ponsabilidad internacional; y una posible tercera parte, sila Comisión decidía incluirla, trataría de la cuestión de lasolución de las controversias y del modo de hacer efectivala responsabilidad internacional89.

231. En su 32.° período de sesiones (1980), la Comisiónaprobó provisionalmente en primera lectura la primeraparte del proyecto de artículos, titulada «Origen de la res-ponsabilidad internacional»90.

232. En el mismo período de sesiones, la Comisióntambién inició el examen de la segunda parte del proyectode artículos, titulada «Contenido, formas y grados de laresponsabilidad internacional».

233. Desde su 32.° período de sesiones (1980) hasta su38.° período de sesiones (1986), la Comisión recibió sieteinformes del anterior Relator Especial, Sr. WilliamRiphagen91, relativos a las partes segunda y tercera delproyecto de artículos. A partir de ese momento, la Comi-sión dio por sentado que se incluiría en el proyecto de artí-culos una tercera parte dedicada a la solución de las con-troversias y al modo de hacer efectiva la responsabilidadinternacional.

8 9 Anuario... 1975, vol. II, págs. 60 a 64, documento A/10010/Rev.l,párrs. 38 a 51.

9 0 Anuario... 1980, vol. II (segunda parteX págs. 25 a 61 .9 1 Los siete informes del Relator Especial se reproducen como

sigue:

Informe preliminar en Anuario... 1980, vol. II (primera parte),pág. 113.doc. A/CN.4/330;

Segundo informe en Anuario... 1981, vol. II (primera parte), pág. 87,doc. A/CN.4/334;

Tercer informe en Anuario... 1982, vol. II (primera parte), pág. 25,doc. A/CN.4/354;

Cuarto informe en Anuario... 1983, vol. II (primera parte), pág. 3,doc .A /CN.4 /366yAdd . l ;

Quinto informe en Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 1,doc. A/CN.4/380;

Sexto informe en Anuario... 1985, vol. II (primera parte), pág. 3,doc. A/CN.4/389;

Séptimo informe enAnuario... 1986, vol. II (primera parte), pág. 1,d o c . A / C N . 4 / 3 9 7 y A d d . l .

234. Desde su 40.° período de sesiones (1988) hasta su46.° período de sesiones (1994), la Comisión recibió seisinformes92 del actual Relator Especial, Sr. Gaetano Aran-gio-Ruiz, nombrado en el 39.° período de sesiones (1987).

235. Al concluir el 46.° período de sesiones la Comi-sión había adoptado provisionalmente, para incluirlos enla segunda parte, los proyectos de artículos 1 a 593 y losartículos 6 (Cesación del comportamiento ilícito), 6 bis(Reparación), 7 (Restitución en especie), 8 (Indemniza-ción), 10 (Satisfacción), 10 bis (Seguridades y garantíasde no repetición)94, 11 (Contramedidas aplicadas por elEstado lesionado), 13 (Proporcionalidad) y 14 (Contra-medidas prohibidas)95. Además, había recibido delComité de Redacción un texto para el artículo 12 (Condi-ciones del recurso a las contramedidas) sobre el cualaplazó su decisión95. Finalmente, había remitido alComité de Redacción el proyecto de artículo 5 bis (pro-puesto por el actual Relator Especial para su inclusión enla segunda parte)97 y los proyectos de artículos 1 a 6 de latercera parte, con un anexo a los mismos, relativos a losprocedimientos de solución de controversias98, que tam-bién habían sido propuestos por el actual Relator Especialy que el Comité de Redacción había de considerar junto

92 Los seis informes del Relator Especial se reproducen como sigue:Informe preliminar enAnuario... 1988, vol. II (primera parte), pág. 7,

doc.A/CN.4/416yAdd.l;Segundo informe enAnuario... 1989, vol. II (primera parte), pág. 1,

doc. A/CN.4/425 y Add.l;Tercerinforme enAnuario... 1991, vol. II (primeraparte), pág. 1, doc.

A/CN.4/440y Add.l;Cuarto informe en Anuario... 1992, vol. II (primera parte), pág. 1,

doc. A/CN.4/444 y Add.l a 3;Quinto informe en Anuario... 1993, vol. II (primera parte), doc. A/

CN.4/453 y Add.l y Corr. 1 a 3 y Add.2 y 3;Sexto informe en Anuario... 1994, vol. II (primera parte), doc. A/

CN.4/461 y Add.l, Add.2/Corr.l y Add.3.93 Para el texto de los artículos 1 a 5 (párr. 1), véase Anuario... 1985,

vol. II (segunda parte), págs. 21 y ss.94 Para el texto del párrafo 2 del articulo 1 y de los artículos 6, 6 bis,

7, 8, 10 y 10 bis, con sus comentarios, véase Anuario... 1993, vol. II(segunda parte), págs. 58 y ss.

93 Para el texto de los artículos 11, 13 y 14, véase Anuario... 1994,vol. II (segunda parte), pág. 161, nota 454. El artículo 11 fue aprobadopor la Comisión en la inteligencia de que habría de revisarse habidacuenta del texto que se adoptase finalmente para el artículo 12.

96 Véase Anuario... 1994, vol. II (segunda parte), pág. 161, párr. 352.97 Para el texto del proyecto de artículo 5 bis propuesto por el Relator

Especial, véase nota 130 infra.98 Para el texto de los proyectos de artículos 1 a 6 de la tercera parte

y del anexo a los mismos presentado por el actual Relator Especial,véase Anuario... 1993, vol. II (segunda parte), págs. 47 y ss, notas 116,117, 121 a 123 y 125.

44

Responsabilidad de los Estados 45

con las propuestas del anterior Relator Especial sobre elmismo tema".

B.— Examen del tema en el actual períodode sesiones

236. En el actual período de sesiones la Comisión tuvoante sí el séptimo informe del Relator Especial (A/CN.4/469 y Add. 1 y 2100). El informe trataba, por una parte, dela cuestión de las consecuencias jurídicas de los hechosinternacionalmente ilícitos calificados de crímenes en vir-tud del artículo 19 de la primera parte del proyecto deartículos101 y, por otra, de la solución de controversias enrelación con las consecuencias jurídicas de un crimeninternacional. La primera cuestión se abordaba en seisnuevos proyectos de artículos que se habrían de incluir enla segunda parte como artículos 15 a 20'°2, y la segundaen un nuevo proyecto de artículo 7 que se incluiría en latercera parte del proyecto103.

237. Después de examinar el séptimo informe del Rela-tor Especial, la Comisión remitió los artículos contenidosen él al Comité de Redacción (véase sección B.4).

238. La Comisión recibió además del Comité de Redac-ción un conjunto de artículos, con su anexo, para su inclu-sión en la tercera parte del proyecto, relativa a la soluciónde controversias. La Comisión aprobó sus disposicionesen primera lectura (véanse secciones B.5 y C).

1. PRESENTACIÓN POR EL RELATOR ESPECIALDE SU SÉPTIMO INFORME

239. En su presentación, el Relator Especial indicó queel séptimo informe trataba, de una parte, de las conse-cuencias especiales o complementarias que había queatribuir a los hechos internacionalmente ilícitos califica-dos de crímenes en el artículo 19 de la primera parte delproyecto (aspecto normativo) y, de otra, del mecanismoque permitía hacer efectivas esas consecuencias (aspectoinstitucional) y que ambos aspectos requerían un esfuerzobastante serio de desarrollo progresivo. Por lo que atañeal aspecto normativo, en el informe se distinguía entreconsecuencias «sustantivas» (cesación y reparación) yconsecuencias «instrumentales», subdividiéndose cadacategoría de consecuencias en dos subcategorías, a saberconsecuencias especiales (es decir formas agravadas delas consecuencias previstas en los artículos 6 a 14 para losdelitos) y consecuencias complementarias (es decir con-secuencias nuevas que se añadían a las primeras)104.

" Para el texto de los proyectos de artículo 1 a 5 de la tercera partey de su anexo, presentados por el anterior Relator Especial, véaseAnuario... 1986, vol. II (segunda parte), pág. 41, nota 86.

100 Reproducido en Anuario... 1995, vol. II (primera parte).101 Véase nota 39 supra.102 Para el texto de estos artículos, véanse notas 104, 105, 109, 113,

114y Wlinfra.103 Para el texto de este artículo, véase nota 149 infra.104 Este enfoque se refleja en el artículo 15 propuesto por el Relator

Especial, cuyo texto es el siguiente:

«Sin perjuicio de [Además de] las consecuencias jurídicas pro-ducidas por un delito internacional en virtud de los artículos 6 a 14de la presente parte, todo crimen internacional, según se define en el

240. En cuanto a las consecuencias «sustantivas», lasobligaciones enunciadas en los artículos 6 (Cesación delcomportamiento ilícito), 6 bis (Reparación) y 8 (Indemni-zación) parecían incumbir al autor de un crimen en lasmismas condiciones que al autor de un delito, siendo laúnica diferencia que, en el caso de los crímenes, todos losEstados eran Estados lesionados mientras que, en el casode los delitos, sólo era así cuando la obligación violadaera una obligación erga omnes. Por lo que respecta a larestitución en especie, en cambio, la relación erga omnesque establecía la comisión de un crimen privaba de sen-tido, en el caso de los crímenes, al paralelo que en el casode los delitos se hacía en el apartado c del artículo 7 entrela situación del Estado autor y la de los Estados lesiona-dos. Lo que había que hacer era obligar al Estado autor arestablecer de la manera más completa posible una situa-ción cuya preservación correspondía al «interés esencial»de la comunidad internacional, por pesada que fuera lacarga que de ello resultase para el Estado autor, siendo losúnicos límites los que imponía la preservación de la exis-tencia del Estado en cuestión, la satisfacción de las nece-sidades esenciales de su población y, en principio, la pre-servación de su integridad territorial. El artículo 7 debíaadaptarse al caso de los crímenes en otro punto, a saber laatenuación de la obligación de restitución en especie con-sistente en la salvaguardia de la independencia política ode la estabilidad económica del Estado infractor(apartado d). Según el Relator Especial, la equidad impe-día aplicar la atenuación referida a la «estabilidad econó-mica» en el caso de los crímenes, sobre todo en la hipóte-sis de que el crimen hubiera enriquecido a su autor, siendoel único límite que se podía imponer el de la satisfacciónde las necesidades esenciales de la población. Por lo querespecta a la «independencia política», el Relator Especialestimaba necesario distinguir entre la existencia de unEstado en cuanto entidad soberana, que debería preser-varse, y la libertad de organización del Estado, que quizáno debería ser intangible, por ejemplo en el caso de unrégimen despótico responsable de violaciones graves deobligaciones internacionales fundamentales. EJ RelatorEspecial consideraba, pues, que los límites de la obliga-ción de restitución enunciados en los apartados c y d delartículo 7 no debían aplicarse en el caso de los crímenes,salvo que el pleno respeto de esta obligación pusiera enpeligro la existencia del Estado autor (y quizá su integri-dad territorial) o la satisfacción de las necesidades esen-ciales de su población. De igual modo, considerabainadaptada al caso de los crímenes la cláusula delpárrafo 3 del artículo 10 que excluye todas las formas desatisfacción que «menoscaben la dignidad» del Estadoautor, restricción que no tenía razón de ser respecto de lasgarantías de no repetición (artículo 10 bis): el autor de uncrimen no podía eludir sus obligaciones invocando el res-peto de una dignidad que él mismo había vulnerado. En elcaso de los crímenes, por lo demás, las demandas de satis-facción y de garantías de no repetición podían afectar nosólo la «dignidad» sino también la soberanía, la indepen-dencia, la competencia nacional o la libertad del Estadoautor. Había que precisar pues que este último no podíaprevalerse de limitaciones que dimanaran de los princi-pios o reglas de derecho internacional relativos a la pro-

artículo 19 de la primera parte, produce las consecuencias especialeso complementarias enunciadas en los artículos 16 a 19 infra.»

46 informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. ° periodo de sesiones

tección de su soberanía, de su competencia nacional o desu libertad, constituyendo el único límite, también en estecaso, la salvaguardia de su existencia, la satisfacción delas necesidades esenciales de su población y, en principio,la preservación de su integridad territorial105.

241. En cuanto a las consecuencias «instrumentales» delos crímenes," no podían sino agravarse considerable-mente en relación con las de los delitos desde el momentoen que todos los Estados tenían derecho a recurrir a con-tramedidas contra el Estado autor. Sobre este punto elRelator Especial proponía incluir en el proyecto disposi-ciones inspiradas en los artículos 11106y 12, pero debida-mente adaptadas a la especificidad de los crímenes. Estasadaptaciones se referían a la eliminación de la doble exi-gencia de un requerimiento previo107 y del recurso previoa los medios disponibles de solución de controversias. Lasupresión de esta última exigencia hacia innecesaria lainclusión de una cláusula sobre la posibilidad de recurrira las medidas provisionales de carácter urgente requeridaspara proteger los derechos del Estado lesionado o limitarlos daños causados por el hecho internacionalmenteilícito108. Pero tal cláusula recuperaba toda su razón de seren el caso de los crímenes si, como proponía el RelatorEspecial (véase el párrafo 245 infra), la licitud de la reac-ción del conjunto de los Estados lesionados frente a uncrimen se subordinaba a la condición de la decisión previade un órgano internacional. En este contexto las medidasprovisionales tendrían por objeto permitir, por ejemplo, elacceso inmediato a las víctimas para socorrerlas o impedirque se produjera un genocidio, organizar el envío de con-

105 Ese enfoque se refleja en el proyecto de artículo 16 propuesto porel Relator Especial, cuyo texto es el siguiente:

«1 . Cuando un hecho internacionalmente ilícito de un Estadoconstituye un crimen internacional, todo Estado está facultado, con lacondición establecida en el párrafo 5 del artículo 19 infra, a exigirque el Estado que esté cometiendo o haya cometido el crimen deje sucomportamiento ilícito y repare íntegramente el daño causado, deconformidad con los artículos 6 a 10 bis modificados por lospárrafos 2 y 3 siguientes.

»2. El derecho de todo Estado lesionado a obtener la restituciónen especie en los términos previstos en el artículo 7 no estará sujetoa las limitaciones establecidas en los apartados c yd del párrafo 1 dedicho artículo, salvo en los casos en que la restitución en especieponga en peligro la existencia del Estado infractor como miembroindependiente de la comunidad internacional, su integridad territorialo las necesidades esenciales de su población.

»3. A reserva de preservar su existencia como miembro indepen-diente de la comunidad internacional y de salvaguardar su integridadterritorial y las necesidades esenciales de su población, el Estado quehaya cometido un crimen internacional no tiene derecho a gozar deninguna de las limitaciones a su obligación de dar la satisfacción y lasgarantías de no repetición previstas en los artículos 10 y 10 bis, rela-cionadas con el respeto de su dignidad, ni de ninguna de las normasy principios de derecho internacional sobre la protección de su sobe-ranía y libertad.»106 Véase nota 95 supra.107 En el caso de los crímenes, el requerimiento previo era, ajuicio

del Relator Especial, innecesario si, como él proponía, la adopción decontramedidas contra el Estado autor de un crimen debía ir precedida dedebates públicos, y a la vez peligroso en la medida en que una adverten-cia dirigida al Estado autor podría comprometer la eficacia de las con-tramedidas.

108 Véase el apartado a del párrafo 1 del artículo 12 propuesto ini-cialmente por el Relator Especial en su cuarto informe [Anuario... 1992,vol. II (segunda parte), pág. 29, nota 61].

voyes humanitarios, la lucha contra la contaminación,etcétera109.

242. Por lo que respecta al principio de la propor-cionalidad, el Relator Especial proponía que la referenciaa los «efectos sobre el Estado lesionado» que figuraba enel artículo 13 u 0 se eliminara de la disposición corres-pondiente a los crímenes, de una parte porque este ele-mento de comparación daba demasiada importancia a loque no era más que uno de los criterios de evaluación dela gravedad del acto (y esta crítica era igualmente válidapara los delitos) y, de otra, porque los efectos de un cri-men —como los de un delito si la obligación violada erauna obligación erga omnes— afectaban en grados varia-bles a la comunidad de los Estados111.

243. Las prohibiciones enunciadas en los apartados ay b del artículo 14112 parecían poder aplicarse sin cambiosa los crímenes, a reserva de precisar claramente que lasprohibiciones relativas a la amenaza o al uso de la fuerzay a las medidas extremas de coacción económica o polí-tica no se aplicaban ni al ejercicio del derecho de legítimadefensa ni a las medidas tomadas por el Consejo de Segu-ridad en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Nacio-nes Unidas113. Seguían siendo igualmente aplicables lasprohibiciones previstas en los apartados c, d y e delartículo 14 en razón de la extremada importancia de los«objetos protegidos».

244. Las consecuencias complementarias consistían enla imposición de varias obligaciones a los Estadoslesionados114 y la imposición, al Estado autor, de la obli-

109 Ese enfoque reflejado halló expresión en los párrafos 1 y 2 delproyecto de artículo 17 propuesto por el Relator Especial, cuyo texto esel siguiente:

«1. Cuando el hecho internacionalmente ilícito de un Estadoconstituya un crimen internacional, todo Estado cuyas demandas alamparo del artículo 16 no hayan obtenido respuesta adecuada delEstado que haya cometido o esté cometiendo el crimen estará facul-tado, a reserva de la condición establecida en el párrafo 5 delartículo 19 infra, a recurrir a contramedidas en los términos y con laslimitaciones establecidas en los artículos 11,13 y 14 modificados porlos párrafos 2 y 3 del presente artículo.

»2. La condición establecida en el párrafo 5 del artículo 19 infrano se aplica a las medidas provisionales de carácter urgente requeri-das para proteger los derechos del Estado lesionado o limitar losdaños causados por el crimen internacional.

»3. El requisito de la proporcionalidad establecido en elartículo 13 será aplicable a las contramedidas tomadas por cualquierEstado a fin de que no sean desproporcionadas a la gravedad del cri-men internacional.»110 Véase nota 95 supra.111 Este enfoque se refleja en el párrafo 3 del proyecto de artículo 17

propuesto por el Relator Especial (véase nota 109 supra).112 Véase nota 95 supra.113 Véase a este respecto el proyecto de artículo 20 propuesto por el

Relator Especial, cuyo texto es el siguiente:«Las disposiciones de los artículos de la presente parte se

entenderán sin perjuicio de:

»a) las medidas acordadas por el Consejo de Seguridad en el ejer-cicio de las funciones que le confieren las disposiciones de la Carta;

»6) el derecho inherente de legítima defensa previsto en elArtículo 51 de la Carta.»114 Enumeradas en el párrafo 1 del proyecto de artículo 18 propuesto

por el Relator Especial, cuyo texto es el siguiente:«1. Cuando el hecho internacionalmente ilícito constituya un

crimen internacional, todos los Estados, a reserva de la condiciónestablecida en el párrafo 5 del artículo 19 infra:


gación de tolerar la realización de operaciones de investi-gación o de control en su territorio .

245. Por lo que se refiere al aspecto institucional, en elséptimo informe se exponían los grados de institucionali-zación concebibles en teoría y se describía, desde unpunto de vista más realista, un cierto número de casos dereacción organizada por parte de la Asamblea General odel Consejo de Seguridad ante violaciones graves de obli-gaciones internacionales, sin desconocer por otra parte elhecho de que estos dos órganos eran órganos puramentepolíticos y sus reacciones no estaban concebidas comoreacciones específicas a los tipos de violaciones previstasen el artículo 19 de la primera parte116. Como no parecíarealista confiar a organismos internacionales el conjuntode las decisiones y medidas necesarias para dar efecto alas consecuencias jurídicas de los crímenes, en el séptimoinforme se propugnaba otro enfoque, según el cual esosorganismos no estarían llamados a pronunciarse más quesobre la existencia y atribución de un crimen internacio-nal. Se podría pensar en confiar este papel a la CU, quetenía la triple ventaja de poseer la competencia técnicanecesaria, ser razonablemente representativa y dictarfallos motivados con fundamentos de hecho y de derecho.Pero tal solución era peligrosa al no existir una institucióninternacional similar al ministerio público que pudieraponer coto a las denuncias abusivas y habida cuenta de latendencia probable de los Estados una vez dotada la CUde la competencia obligatoria indispensable, a someter alos magistrados toda cuestión de responsabilidad, inclusola nacida de un simple delito. Por su parte, la AsambleaGeneral tenía la ventaja de ser representativa y de poseeruna competencia ratione materiae muy amplia, pero tam-bién el inconveniente de no poder hacer determinacionesjurídicas con fuerza obligatoria en materia de responsabi-

»a) Se abstendrán de reconocer la legalidad o validez, en derechointerno o internacional, de la situación creada por el crimen interna-cional;

»b) Se abstendrán de realizar cualquier acción u omisión quepueda ayudar al Estado autor del hecho ilícito a mantener dicha situa-ción;

»c) Se ayudarán mutuamente en el desempeño de las obligacio-nes que les imponen los apartados a y b y, en lo posible, coordinaránsus respectivas reacciones por conducto de los órganos internaciona-les existentes o mediante acuerdos específicos;

»d) Se abstendrán de obstaculizar de cualquier manera, poracción u omisión, el ejercicio de los derechos o facultades previstosen los artículos 16 y 17;

»e) Aplicarán plenamente el principio dedere aut iudicare en loque respecta a los individuos acusados de crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad cuya comisión haya producido el crimeninternacional del Estado o haya contribuido al mismo;

»/) Participarán, individual o mancomunadamente, en cuales-quiera medidas legítimas acordadas o recomendadas por cualquierorganización internacional de la que sean miembros contra el Estadoque haya cometido o esté cometiendo el crimen internacional;

»g) Facilitarán, por todos los medios posibles, la adopción y apli-cación de todas las medidas legítimas destinadas a remediar cual-quier situación de emergencia causada por el crimen internacional.

»2. A reserva de las condiciones establecidas en el párrafo 5 delartículo 19 infra, el Estado que haya cometido o esté cometiendo uncrimen internacional no se opondrá a que se realicen en su territoriooperaciones de averiguación de los hechos o misiones de observa-ción para verificar su cumplimiento de las obligaciones de cesacióndel comportamiento ilícito o reparación del daño causado.»115 Este enfoque se refleja en el párrafo 2 del proyecto de artículo 18

propuesto por el Relator Especial (véase nota 114 supra).116 Véase nota 39 supra.

lidad. En cuanto al Consejo de Seguridad, ciertamenteestaba facultado para tomar decisiones obligatorias en elámbito del mantenimiento de la paz y de la seguridadinternacionales, pero no lo estaba para ocuparse de lasdemás esferas previstas en el párrafo 3 del artículo 19 dela primera parte, ni era representativo ni técnicamentecapaz de tratar de los aspectos jurídicos de la responsabi-lidad de los Estados. Además, el Consejo, al igual que laAsamblea, tenía un carácter esencialmente político, y noparecía conforme a una sana concepción de la justiciaconfiar a uno u otro de estos órganos una función exclu-siva en la apreciación de las cuestiones de responsabili-dad. En el séptimo informe se proponía, pues, que los tresórganos intervinieran en la adopción de toda decisiónrelativa a la existencia o la atribución de un crimenhaciendo desempeñar a cada uno el papel correspondientea sus características propias117. El procedimiento ante laCorte, a juicio del Relator Especial, debería ser conten-cioso más que consultivo por las razones expuestas en elinforme. En cuanto al régimen aplicable cuando la inter-vención de la Corte se fundara no en el vínculo jurisdic-cional establecido por la futura convención sobre la res-ponsabilidad de los Estados, sino en disposiciones deconvenciones, como la Convención para la prevención yla sanción del delito de genocidio, que prevén la compe-tencia de la Corte sobre la base de una solicitud unilateral,el Relator Especial remitía al texto que proponía para elpárrafo 4 del artículo 19 de la segunda parte.

117 Este enfoque se refleja en los párrafos 1,2, 3 y 5 del proyecto deartículo 19 propuesto por el Relator Especial, cuyo texto es el siguiente:

« 1. Todo Estado Miembro de las Naciones Unidas que sea Parteen la presente Convención y afirme que uno o más Estados estáncometiendo o han cometido un crimen internacional señalará elasunto a la atención de la Asamblea General o del Consejo de Segu-ridad de las Naciones Unidas de conformidad con el Capítulo VI dela Carta de las Naciones Unidas.

»2. Si la Asamblea General o el Consejo de Seguridad resuel-ven, por mayoría calificada de los miembros presentes y votantes,que la denuncia, al estar suficientemente probada, justifica la preocu-pación grave de la comunidad internacional, cualquier Estado Miem-bro de las Naciones Unidas que sea Parte en la presente Convención,incluido el Estado contra el que se formula la reclamación, podrásometer el asunto a la Corte Internacional de Justicia, mediante soli-citud unilateral, a fin de que la Corte decida por sentencia si el Estadoacusado ha cometido o está cometiendo el crimen internacionaldenunciado.

»3. La mayoría calificada a que hace referencia el párrafo prece-dente será, en la Asamblea General, una mayoría de dos tercios delos miembros presentes y votantes y en el Consejo de Seguridad, unamayoría de nueve miembros presentes y votantes, incluidos losmiembros permanentes, teniendo en cuenta que todos los miembrosdirectamente interesados se abstendrán de votar.

»4. Cuando la Corte Internacional de Justicia ejerza su compe-tencia en una controversia entre dos o más Estados de Naciones Uni-das que sean Partes en la presente Convención, en virtud de un fun-damento distinto del establecido en el párrafo 2 del presente artículo,respecto de la existencia de un crimen internacional, cualquier otroEstado Miembro de las Naciones Unidas que sea Parte en la presenteConvención tendrá derecho a intervenir, mediante solicitud unilate-ral, en las actuaciones de la Corte a los efectos del párrafo 5 del pre-sente artículo.

»5. Al adoptar la Corte Internacional de Justicia la decisión deque se ha cometido o se está cometiendo un crimen internacional secumplirá la condición para que cualquier Estado Miembro de lasNaciones Unidas que sea Parte en la presente Convención aplique lasconsecuencias jurídicas especiales o complementarias de los críme-nes internacionales de los Estados previstas en los artículos 16, 17 y18 de la presente parte.»


246. Resumiendo las características de los hechos inter-nacionalmente ilícitos calificados de crímenes en el artí-culo 19 de la primera parte del proyecto, el Relator Espe-cial subrayó que, como demostraban los ejemplos dadosen el séptimo informe, estos hechos: a) infringían normaserga omnes, incluso normas de jus cogens; b) eran lesivospara todos los Estados; c) justificaban una petición gene-ralizada de cesación/reparación; y d) justificaban, even-tualmente, una reacción generalizada por parte de losEstados o de los órganos internacionales. El concepto dereacción generalizada, subyacente en el artículo 19 de laprimera parte y prefigurado en el artículo 5 de la segundaparte (que autorizaba a todos los Estados lesionados a exi-gir la cesación/reparación y a recurrir a contramedidas),sólo era viable si la futura convención sometía tal reac-ción a medidas de control, que era precisamente el objetode los artículos 15 a 20 de la segunda parte118. El RelatorEspecial señaló además el hecho de que el procedimientoen dos fases previsto en el artículo 19 no exigía ningunamodificación de la Carta o del Estatuto de la CIJ ni afec-taba en modo alguno la función política confiada por laCarta al Consejo de Seguridad —y en menor grado a laAsamblea General— en el ámbito del mantenimiento dela paz y la seguridad internacionales: en este ámbito ladecisión correspondería en definitiva únicamente al Con-sejo de Seguridad, pero en la esfera de la responsabilidadde los Estados, incluidos los casos de violaciones gravesde obligaciones internacionales fundamentales, la acciónde los Estados lesionados debía subordinarse a una deci-sión previa de la Corte. En cuanto al Consejo de Seguri-dad y a la Asamblea General, cuya imparcialidad se tra-taba de asegurar, en lo posible, en el párrafo 3 delartículo 19, la función que les confiaba el párrafo 2 delmismo artículo correspondía al Capítulo VI de la Carta.El Relator Especial subrayó a este respecto que las facul-tades del Consejo en materia de mantenimiento de la pazy de la seguridad internacionales, al igual que el derechode legítima defensa previsto en el Artículo 51 de la Carta,quedaban debidamente preservados en el artículo 20.

2. EXAMEN POR LA COMISIÓN DEL SÉPTIMO INFORMEDEL RELATOR ESPECIAL

247. La Comisión examinó el séptimo informe delRelator Especial en sus sesiones 2391.a a 2398.a, celebra-das entre el 30 de mayo y el 9 de junio de 1995. A conti-nuación figura un resumen del debate.


248. Se expresó reconocimiento al Relator Especial porsu séptimo informe, que se calificó de contribución suma-mente positiva y valiosa al derecho de la responsabilidadde los Estados y de modelo de argumentación jurídica,que había de estimular un debate productivo y enriquece-dor. Se elogió al Relator Especial por su honradez intelec-tual y por situar el fortalecimiento de la primacía del dere-cho de las relaciones internacionales por encima delrealismo frío de los intereses individuales de los Estados.

249. Algunos miembros, si bien apoyaban en conjuntola orientación general del séptimo informe, que en su opi-

Reproducidos en las notas 104,105,109,113,114y W supra.

nión respondía a los deseos de la Comisión, cuestionaronalgunos de sus aspectos. Se indicó que muchas de lascaracterísticas del informe eran muy interesantes, peroalgunas eran claramente problemáticas. También seseñaló que el Relator Especial se había basado casi exclu-sivamente en la doctrina europea.

250. Otros miembros, al tiempo que celebraron losencomiables esfuerzos intelectuales del Relator Especialpor atenerse fielmente a las decisiones anteriores de laComisión, manifestaron dudas en cuanto a la sabiduría deesas decisiones y, en consecuencia, de las propuestas con-tenidas en el séptimo informe. Se dijo que esas propuestaseran demasiado amplias para ser realistas, así como revo-lucionarias y no concordantes con la concepción que delderecho internacional tenían los Estados. Se temía que elesquema del Relator Especial, pese a su ingeniosidad y suaudacia, no pudiera ponerse en práctica ya que no podríatener efecto sobre la competencia de los órganos de lasNaciones Unidas tal como se definía en la Carta de lasNaciones Unidas.

251. Varios miembros insistieron en la complejidad deltema en general y de las cuestiones que planteaba el sép-timo informe en particular. A este respecto, se hizo obser-var que, así como se había mostrado cierta renuencia aaceptar que la responsabilidad de los Estados fuese com-patible con la soberanía, se manifestaba la misma resis-tencia a admitir el concepto de crímenes de los Estados enderecho internacional, y que los gobiernos no se apresura-ban a aceptar un derecho internacional más eficaz, en par-ticular un mecanismo más eficaz para su aplicación. Seseñalaron las dificultades que entrañaba la formulación deun sistema jurídico de responsabilidad de los Estados quefuera ampliamente compatible con el equilibrio legal oinstitucional global conseguido con el sistema de la Cartade las Naciones Unidas y que preservara el statu quo polí-tico y jurídico internacional, introduciendo al propiotiempo una dosis legítima de adaptabilidad e innovacióna fin de conciliar lo deseable con lo posible.

252. Se dijo que las cuestiones enjuego suscitaban difi-cultades de orden metodológico, técnico y político. En elplano del método, la Comisión, al apartarse del ordenseguido en el artículo 19 de la primera parte, había acre-centado la dificultad de su tarea, pues hubiese sido mássencillo adaptar a los delitos el régimen aplicado a los crí-menes que hacer lo contrario. En el plano técnico, laComisión, al multilateralizar el derecho de la responsabi-lidad de los Estados, en la línea del derecho de los tratadosy de la primera parte del proyecto de artículos, habíatransformado las bases fundamentales de un mecanismoque seguía siendo esencialmente bipolar, abriendo así lapuerta a numerosos problemas. En cuanto a la terceraserie de dificultades, se derivaba de que los crímenes deEstado eran hechos internacionalmente ilícitos de natura-leza política y resultaba muy difícil establecer un justoequilibrio entre el derecho y la política.

b) El concepto de «crimen de Estado» contenidoen el artículo 19 dé la primera parte

del proyecto de artículos

i) La distinción entre «crímenes» y «delitos»

253. Algunos miembros cuestionaron la posibilidad dehacer una distinción clara entre dos categorías de hechos


ilícitos —los «crímenes» y los «delitos»— en funciónde su gravedad. A su juicio, existía una escala continua deinfracciones menores a infracciones muy graves que afec-taban a la comunidad internacional en su conjunto. Seexpresó preocupación por el hecho de que el criterio degravedad implicaba necesariamente entraren el ámbito delas obligaciones primarias en un conjunto de normas des-tinadas a establecer obligaciones secundarias.

254. Otros miembros juzgaron que los crímenes se dis-tinguían fácilmente de los delitos en que amenazaban losfundamentos mismos de la comunidad internacional yexigían de ella una reacción particular: la violación de unacláusula arancelaria internacional no podía colocarse en elmismo plano que un genocidio o la ocupación del territo-rio de otro Estado. Según algunos de estos miembros, unsegundo criterio de distinción residía en la idea de culpay de intención criminal que implicaba el concepto de cri-men. Este criterio fue rechazado por varios miembros pordiversas razones, como se indica en el párrafo 265 infra.

255. También se expresó la opinión de que, aunque ladistinción entre delitos y crímenes contribuía a delinearlas consecuencias jurídicas de cada categoría y establecíauna acertada transacción entre quienes defendían unaserie de regímenes diferenciados —lo que conduciría a lafragmentación— y quienes deseaban abarcar muchasinfracciones dentro de un mismo régimen jurídico, losdelitos generalizados, al igual que los crímenes, podíanamenazar la estructura misma de la sociedad internacio-nal y suscitar indignación moral.

ii) La base jurídica y política del concepto de crimen

256. Algunos miembros señalaron que las violacionesparticularmente graves de las obligaciones internaciona-les, como el genocidio o la agresión, habían sido recono-cidas en general como «crímenes» cuando las cometíanno sólo individuos sino también Estados. Se afirmó quetal era la opinión predominante de la doctrina y la mismaconclusión podía deducirse de la decisión de la CIJ en elasunto Barcelona Traction119.

257. Otros miembros señalaron que los tribunales deNuremberg y de Tokio habían juzgado y castigado a per-sonas, que los tribunales internacionales recientementecreados por el Consejo de Seguridad no tenían competen-cia para conocer de crímenes de Estado y que el proyectode código y el proyecto de estatuto de un tribunal penalinternacional sólo se referían también apersonas. Porconsiguiente, la propuesta de imputar crímenes a los Esta-dos no reflejaba la práctica estatal contemporánea.

iii) Aspectos terminológicos y otros aspectos del artículo19 de la primera parte del proyecto de artículos

258. Algunos miembros apoyaron el uso de la palabra«crimen» en el artículo 19 de la primera parte delproyecto120, señalando que esta palabra se venía usando

119 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited,deuxième phase, C.I.J. Recueil 1970, pág. 3.


habitualmente desde hacía tiempo en el lenguaje jurídicoy que su uso no ofendería gravemente a los Estados. Algu-nos de esos miembros subrayaron que el término en cues-tión tenía por objeto simplemente designar una violaciónparticularmente grave del derecho internacional y noentrañaba connotación criminal alguna. Para otros, preci-samente por su connotación negativa y condenatoria yporque introducía en el ámbito jurídico un elementomoral y político, la palabra «crimen» era perfectamenteapropiada a los hechos de que se trataba. Se señaló que,en todo caso, la palabra «delito» estaba tomada tambiéndel vocabulario del derecho penal: se creaba así la des-afortunada impresión de que la Comisión tenía una ideatotalmente punitiva de la responsabilidad internacional,pero la terminología en cuestión había llegado a ser tancomún que sería contraproducente modificarla.

259. Con arreglo a otra opinión, el uso de la palabra«crimen» en el artículo 19 era incorrecto e inducía a con-fusión porque en muchos ordenamientos jurídicos el con-cepto de crimen marcaba la gran división entre dos esferasdel derecho interno, es decir un sistema jurídico destinadoa indemnizar por los daños causados y otro destinado acastigar y caracterizado por rasgos singulares (gran preci-sión del derecho sustantivo, procedimientos rígidos y tri-bunales y sistemas de aplicación especiales). Era de temerque el problema no fuese simplemente de terminología,sino que estribase en el hecho de que el presente objetodel proyecto seguía siendo no ya indemnizar sino castigar.

iv) El concepto de crimen de Estado habida cuenta de lamáxima societas delinquere non potest

260. Varios miembros consideraron que estaba amplia-mente admitido que los Estados no cometían crímenes.Uno de ellos subrayó que a dos de los tres elementos cons-titutivos del Estado —a saber el territorio y la pobla-ción— no se les podía atribuir la responsabilidad de uncrimen y que por lo que respectaba al tercero —los órga-nos de gobierno— los Estados tenían posiciones diver-gentes; a fin de cuentas, el Estado mismo estaba exone-rado de responsabilidad penal porque sólo él podíacastigar y no podía castigarse a sí mismo. También se hizoobservar que el Estado podía pasar a ser un instrumentoen manos de personas movidas por propósitos criminalesy que en estas personas, y no en el instrumento de que seservían, debía recaer la responsabilidad penal. En res-puesta al argumento de que las empresas privadas podíanser declaradas culpables de crímenes en virtud del dere-cho interno, se señaló que la analogía entre empresas pri-vadas y Estados era sumamente tenue.

261. Otros miembros subrayaron que el concepto deresponsabilidad criminal de las personas jurídicas seaceptaba en diversos ordenamientos jurídicos y que el Tri-bunal de Nuremberg había reconocido que varias perso-nas jurídicas eran criminales. Se hizo mención de losPrincipios Rectores en Materia de Prevención del Delitoy Justicia Penal en el Contexto del Desarrollo y un NuevoOrden Económico Internacional, en los que se invitaba alos Estados miembros a que estudiaran la posibilidad dehacer penalmente responsables no sólo a las personas quehubieran actuado en nombre de una institución o empresa,sino también a la institución o empresa, propiamente


d i c h a . Se expresó además la opinión de que los Estadostenían una personalidad y que no había nada inusual en laidea de que tenían capacidad para cometer crímenes.

262. La criminalización de los Estados fue criticadatambién por algunos miembros por razón de sus conse-cuencias. Se expresó preocupación por el hecho de queello pudiera suponer el castigo de todo un pueblo, quesería particularmente injusto cuando el propio Estadofuera la primera víctima del crimen (como por ejemplo enel caso de genocidio). También se señaló que utilizar laficción jurídica de «atribución» para hacer responsable aun Estado de indemnizar de los daños causados por susfuncionarios era una cosa, mientras que proyectar la som-bra del crimen sobre la población entera de un Estado eraotra cosa completamente distinta, que no era sostenible nien la práctica ni en teoría. Se instó a la Comisión a que nofomentase la tendencia a caracterizar ciertos Estadoscomo «delincuentes» ofreciendo así a los Estados podero-sos un pretexto para recurrir abusivamente a contrámedi-das o a medidas provisionales —en otros términos, aactuar por su cuenta— bien directamente o so pretexto deasistencia al presunto Estado víctima.

263. Otros miembros estimaron que era preferible cali-ficar de criminal una determinada conducta de los Estadosy regular las consecuencias mediante examen judicial y laintroducción de normas sustantivas para ahorrar a lapoblación del Estado criminal sufrimientos extremos, yno dejar sin regular toda esa esfera, ocultando el elementopunitivo bajo la apariencia de restitución o garantías con-tra la repetición. Se dijo a este respecto que algunos Esta-dos habían sido sometidos a consecuencias penales que aveces excedían de las atribuidas usualmente a los críme-nes sin que se hubiesen calificado de crímenes sus actos.

v) Pertinencia del concepto de culpa en el presente con-texto

264. Según algunos miembros, donde había crimen laculpa no podía estar muy lejos. Se expresó a este respectola opinión de que si bien en el caso de los delitos la res-ponsabilidad de los Estados no era civil ni penal, sino decarácter internacional y entraba en juego a partir de unhecho —una infracción de la ley—, el concepto de culpaera perfectamente pertinente en el caso de los crímenes yera uno de los elementos que distinguían un crimen de unsimple delito, pues entrañaba un elemento de intención yde voluntad.

265. Otros miembros, como se indica en el párrafo 254,manifestaron su desacuerdo respecto de esta opiniónbasándose en que la intención culposa estaba presenteigualmente en el delito, aunque tal vez en menor medida.Según ellos, la distinción entre crímenes y delitos debíaestablecerse en función de la gravedad de las consecuen-cias y de la amplitud del perjuicio material, jurídico ymoral causado a uno o más Estados y a la comunidadinternacional, organizada o no.

266. Otros incluso expresaron su preocupación por elhecho de que el concepto de culpa introduciría un sistemade castigo en las relaciones interestatales. En consecuen-cia, invitaron a la Comisión a atenerse a la decisión fun-damental tomada muchos años atrás cuando adoptó elapartado b del artículo 3122, es decir que en el dominio dela responsabilidad de los Estados, la base de la obligaciónde indemnizar debía residir exclusivamente en la infrac-ción por un Estado de una obligación internacional, y aproceder partiendo de la premisa de que la finalidad delproyecto de artículos era indemnizar del daño causado; lasolución en los casos de infracciones de gran magnitudsería garantizar que el proyecto permitiera la imposiciónde una indemnización de igual magnitud.

vi) La cuestión de la aplicación del concepto de respon-sabilidad criminal del Estado

267. Algunos miembros adoptaron la opinión de que lasociedad internacional no estaba estructurada actual-mente para abordar los «crímenes». Otros pidieron a laComisión que estudiara, con espíritu positivo, la posibili-dad que ofrecía la presente organización de la sociedadinternacional. Las opiniones expresadas a este respecto serecogen con más detalle en los párrafos 304 a 317.

vii) Opciones sustitutivas del concepto de «crimen deEstado»

268. Algunos miembros estimaron que no era necesariorecurrir al polémico concepto de «crimen de Estado» pararesponder a las preocupaciones subyacentes en elartículo 19 de la primera parte. Se dijo que si el objetivoprincipal era disuadir, el mejor medio de lograrlo erahacer entrar enjuego la responsabilidad penal de los indi-viduos del Estado infractor que hubieran decidido come-ter el hecho ilícito. Se observó a este respecto que al reco-nocer la posibilidad de la responsabilidad criminal de losdirigentes del Estado, la Comisión ciertamente habíatomado una medida mucho más amenazadora para los cri-minales potenciales en posiciones de poder que el recono-cimiento de la responsabilidad criminal de los Estados.Cabía preguntarse, además, si era posible determinarhechos que pudieran ser reconocidos por los Estadoscomo crímenes o como violaciones sumamente graves deobligaciones erga omnes que no constituyesen una ame-naza contra la paz y la seguridad o un quebrantamiento dela paz y, por ende, no fuesen de la competencia del Con-sejo de Seguridad: si la respuesta era negativa, el con-cepto de crimen de Estado no cumplía ninguna finalidadútil y era preferible basarse en el mecanismo existente,que estaba empezando a funcionar.

269. Otros miembros manifestaron que ni el reconoci-miento de la existencia de la responsabilidad criminalindividual ni el hecho de que la Comisión, en su laborsobre el proyecto de código de crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad, hubiese adoptado el enfoquede tratar de la responsabilidad penal individual restaban

121 Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención delDelito y el Tratamiento del Delincuente, Milán, 26 de agosto-6 de sep-tiembre de 1985: informe de la Secretaria (publicación de las NacionesUnidas, N.° de venta: S.86.IV.1), cap. I, secc. B, anexo.

122 Para el texto de los artículos 1 a 35 de la primera parte aprobadosprovisionalmente por la Comisión en primera lectura en su 35.° períodode sesiones, véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), págs. 29y ss.


validez al concepto de responsabilidad del Estado por crí-menes. Se dijo que el concepto de crimen de Estadoestaba enunciado en el artículo 19 de la primera parte, quese había adoptado sin oposición y era difícilmente admi-sible volver una y otra vez sobre decisiones pasadas.

c) Las consecuencias de los hechos internacionalmenteilícitos calificados de crímenes en el artículo 19

de la primera parte del proyecto de artículos

i) La relación entre el régimen jurídico de las conse-cuencias de los «crímenes» y otros regímenes jurídicosexistentes o futuros

270. Se hizo hincapié en la distinción que se había dehacer entre responsabilidad del Estado por crímenes y res-ponsabilidad penal individual en virtud del futuro códigode crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad.A este respecto, se hizo observar que: a) no existía coin-cidencia entre la gama de crímenes correspondiente alproyecto de código y el abanico de comportamientos quepodrían calificarse de crímenes en virtud del proyectosobre la responsabilidad de los Estados; b) que en elmarco del proyecto de artículos en examen, la responsabi-lidad internacional de los Estados no era resultado de laresponsabilidad penal que pudieran tener los individuosen virtud del código; y c) que la responsabilidad interna-cional de los Estados por razón de actos u omisiones cali-ficados de crímenes internacionales no exigía una identi-ficación y una definición precisas de los crímenes encuestión. No obstante, se subrayó que todos los crímenescontra la paz y la seguridad de la humanidad eran críme-nes de derecho internacional y hacían entrar en juego laresponsabilidad penal de sus autores y que de ello se ori-ginaban ciertas consecuencias para el proyecto sobre laresponsabilidad de los Estados123. Para establecer unaclara distinción entre crímenes en virtud del código y crí-menes en virtud de la futura convención sobre responsa-bilidad de los Estados, se sugirió que se incluyese en elpresente proyecto una cláusula de salvaguardia con res-pecto a toda cuestión que pudiera plantearse por razón dela responsabilidad en caso de comisión de un crimen con-tra la paz y la seguridad de la humanidad.

271. Algunos miembros se preguntaron, por otra parte,acerca de las relaciones entre el proyecto de artículos enexamen y el sistema establecido en la Carta de las Nacio-nes Unidas para el mantenimiento de la paz y de la segu-ridad internacionales. Se plantearon a este respecto lassiguientes cuestiones. Si, en el contexto de un «crimen»,un Estado recurriera a contramedidas contra otro Estado,¿habría en ello una amenaza para la paz que pudiera pro-vocar la intervención del Consejo de Seguridad? Si algu-nos Estados solamente debían ser partes en la futura con-vención que se adoptara sobre el tema, ¿no constituiría elpropio sistema que se estableciera una amenaza potencialpara la paz y la seguridad internacionales? Si se implan-tara tal sistema, ¿no convendría indicar muy claramenteque habría que prever la posibilidad, cuando no la necesi-

dad, de modificar la Carta? Finalmente, dado que la Cartacontenía no sólo disposiciones institucionales relativas alConsejo de Seguridad y a la Asamblea General, sino tam-bién los principios fundamentales del derecho internacio-nal contemporáneo (competencia nacional, integridadterritorial, independencia política), ¿no habría que pensartambién en modificaciones en esté segundo tipo de dispo-siciones?

272. Algunos miembros se preguntaron además, de unaparte, si los imperativos constitucionales del Consejo deSeguridad relativos al mantenimiento de la paz y la segu-ridad internacionales dejaban a la Comisión un espacio enel marco del tema en examen124 y, de otra parte, si la ten-dencia del Consejo de Seguridad a considerar con relativafacilidad que determinados hechos constituían una ame-naza para la paz no eliminaba toda posibilidad de quecualquier comportamiento de los Estados pudiese corres-ponder al tema. E n respuesta se señalaron, en lo que res-pecta al primer punto, los numerosos instrumentos inter-nacionales en los que se había cuidado de preservar lacompetencia del Consejo, abriendo así una vía que nadaimpedía seguir en este caso. Sobre el segundo punto sereconoció que la subordinación de la futura convención alas disposiciones de la Carta acerca del mantenimiento dela paz y de la seguridad internacionales, expresamentereconocida en el artículo 4 de la segunda parte , combi-nada con la tendencia, aún embrionaria, del Consejo deSeguridad y de la Asamblea General a ampliar el con-cepto de amenaza para la paz, surtía el efecto de restringirel ámbito de aplicación del derecho de la responsabilidadpor un crimen. Se señaló, no obstante, que sería útil que laComisión estudiara las esferas en que había polémica res-pecto a los límites de la competencia del Consejo.

ii) El concepto de «Estado lesionado» a los efectos de ladeterminación de las consecuencias jurídicas de losactos calificados de crímenes en el artículo 19 de laprimera parte del proyecto

273. Varios miembros señalaron que, basándose en elhecho de que un crimen era una violación de una obli-gación erga omnes y en el párrafo 3 del artículo 5 de lasegunda parte126, el Relator Especial había llegado lógi-camente a la conclusión de que en el caso de los crímenes

123 Se hizo referencia a este respecto al apartado d del párrafo 2 delartículo 10 de la segunda parte, relativo a la satisfacción (véase nota 94supra). Se dijo que, por lo que respecta a los crímenes, de una parte, elcastigo era una necesidad y, de otra, ese castigo podía ser impuesto nosólo por el Estado de que se tratara sino también internacionalmente.

124 Se observó a este respecto que si todos los crímenes internacio-nales no ponían forzosamente en peligro la paz y la seguridad interna-cionales, sí lo hacían los crímenes en que se pensaba espontáneamente.

125 El artículo 4, aprobado inicialmente como artículo 5, rezabacomo sigue:

«Las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilí-cito de un Estado enunciadas en las disposiciones de la presenteparte, estarán sujetas, según corresponda, a las disposiciones y losprocedimientos de la Carta de las Naciones Unidas relativos al man-tenimiento de la paz y la seguridad internacionales.» (Véase nota 93supra.)Para el comentario al artículo, véase Anuario... 1983, vol. II

(segunda parte), pág. 48. Véase también el proyecto de artículo 20 pro-puesto por el Relator Especial, reproducido en la nota 113 supra.

126 Dicho párrafo dice lo siguiente:«3 . Asimismo, se entiende por "Estado lesionado", si el hecho

internacionalmente ilícito constituye un crimen internacional [y en elcontexto de los derechos y obligaciones de los Estados en virtud delos artículos 14 y 15], todos los demás Estados.» (Véase nota 93supra.)


todos los Estados eran «Estados lesionados». Mas ello nosignificaba que todos los Estados tuviesen los mismosderechos en cuanto a las consecuencias sustantivas y adje-tivas de un crimen y era preciso, por tanto, introducir lacorrespondiente modificación en el artículo 5. Se recordó,a este respecto, que en el comentario al artículo 5, laComisión había reconocido claramente que las con-secuencias jurídicas de un 'crimen internacional podíanrequerir más elaboración y distinciones y que el párrafo 3del artículo no prejuzgaba el alcance de las consecuenciasjurídicas de un crimen internacional, tema que habría detratarse en el marco de la segunda parte del proyecto127.

274. Cierto número de miembros consideraron que, envista de la gravedad de los crímenes y de la severidad delas consecuencias especiales o suplementarias que entra-ñaban, la universalización de la condición de Estadolesionado podía dar lugar a gravísimas dificultades. Seseñaló, a este respecto, que dicha universalización se tra-duciría, en el caso de las consecuencias sustantivas, enuna multiplicación inaceptable del número de denunciasy llegaría a permitir que todos los Estados tomasen, envirtud del régimen de la responsabilidad de los Estados, elmismo tipo de medidas que podía adoptar el Consejo deSeguridad en el desempeño de sus funciones en materiade seguridad colectiva, con el consiguiente riesgo de con-flicto entre los Estados y el Consejo.

275. Otros miembros advirtieron que no debían sobre-estimarse los riesgos que encerraba una interpretaciónamplia del concepto de «Estado lesionado» en el contextode los crímenes. Se señaló al respecto, por una parte, queel recurso a la fuerza armada quedaba excluido del pro-yecto de artículos y seguía regulado por las disposicionespertinentes de la Carta y, por otra, que por efecto de lacompetencia del Consejo de Seguridad con respecto almantenimiento de la paz y de la interpretación evolutivadel concepto de «amenaza para la paz», se traspasaba a lacomunidad internacional el poder de reaccionar contrabuena parte de las violaciones más graves del derechointernacional. En este contexto se señaló la importanciadel artículo 4 de la segunda parte128.

276. Según una tercera opinión, la opción de recurrir alas contramedidas quedaba abierta a todos los Estados encaso de violación de cualquier obligación erga omnes;esto venía a confirmar, según se dijo, que el concepto decrímenes no tenía ninguna finalidad útil.

277. También se señaló otra dificultad vinculada con launiversalización de la condición de Estado lesionado,dificultad que podría presentarse si se llegase a incorporara un tratado el régimen de las consecuencias de los críme-nes. Se observó a este propósito que, si se partía de la pre-misa de que cuando se comete un crimen internacionaltodos los Estados son Estados lesionados, cualquierEstado, incluso el que no estuviese obligado por la futuraconvención, podría recurrir a contramedidas, con lo cualel resultado sería que el tratado funcionaría para toda lacomunidad de naciones y no sólo para los Estados Partes.Además, como el tratado conferiría a la Asamblea Gene-ral la facultad de adoptar ciertas decisiones por mayoríade dos tercios, no era descabellado pensar que esas deci-

siones serían adoptadas por Estados que no fuesen partesen el tratado. En vista de ello, se sugirió que la Asambleaaprobase la parte del proyecto relativa a los crímenescomo instrumento separado, quedando entendido queposteriormente todos los Estados Miembros quedaríanobligados por ella.

278. En respuesta a una opinión expresada sobre laposibilidad de hacer distinciones entre los Estados lesio-nados, el Relator Especial señaló que, si bien existíandiferencias marcadas en ciertos casos (agresión, contami-nación marina de las aguas costeras et similia), no podíadecirse lo mismo en el caso, por ejemplo, de los dañoscausados a los bienes comunes de la humanidad. A suentender, habría que partir de la base de que, en el caso deun crimen, todos los Estados quedaban jurídicamentelesionados, como se desprendía claramente del conceptode obligación erga omnes reconocido por la CU en elasunto Barcelona Traction129. Admitió que el proyecto deartículo 5 bis que propusiera en 1992130 sólo ofrecía unarespuesta parcial a la cuestión de saber en qué medida losEstados se hallaban en pie de igualdad por lo que hacía alderecho a reclamar la cesación o la reparación y recurrir acontramedidas. Sugirió como posible planteamiento quese reconociese que, aun teniendo igual derecho a exigir lacesación o la reparación y, en su caso, adoptar contrame-didas, todos los Estados no tenían necesariamente dere-cho a presentar reclamaciones o adoptar medidas en supropio interés material, sino que tenían la facultad deactuar en beneficio de cada Estado lesionado en la medidaen que estaba lesionado. En este contexto, señaló a laatención de los miembros de la Comisión los apartados c,f y g de su proyecto de artículo 18131.

279. Varios miembros estimaron que el postuladobásico del Relator Especial —a saber que todos los Esta-dos eran lesionados por un crimen internacional— carecíade fundamento y que era preciso hacer una clara diferen-ciación entre los Estados directamente lesionados y losque actuaban como defensores legis. La necesidad de dis-tinguir entre los Estados directa e indirectamente lesiona-dos se consideró pertinente para las consecuencias tantosustantivas como adjetivas de los crímenes.

280. Por lo que respecta a las consecuencias sustanti-vas, se expresó la opinión de que, si bien todos los Estadoslesionados por un crimen debían tener derecho a exigirque el Estado autor renunciase a su comportamiento ilí-cito, los Estados que no habían sufrido ningún daño mate-rial no debían tener derecho a obtener reparación en lamisma medida o en la misma forma que los que lo habíansufrido. En este contexto, se observó que permitira 185 Estados hacer denuncias concretas para obtenergarantías extensas de no repetición llevaría a una situa-ción caótica, por lo que era necesario que interviniese ladecisión de un órgano apropiado de la comunidad interna-cional.

127 Véase Anuario... 1985, vol. II (segunda parte), pág. 29, párr. 28.128 Véase nota 125 supra.

129 Véase nota 119 supra.130 Véase nota 92 supra. El texto del artículo 5 bis rezaba como

sigue:«Cuando sean varios los Estados lesionados, cada uno de ellos

podrá ejercitar los derechos que legalmente le correspondan de con-formidad con las normas enunciadas en los artículos siguientes.»131 Véase nota 114 supra.

Responsabilidad de los Estados S3

281. En cuanto a las consecuencias adjetivas de los crí-menes, algunos miembros consideraron apropiado que sediese a todos los Estados, en las condiciones enunciadasen el artículo 17, la autorización de recurrir a contramedi-das, pues así quedaba considerablemente reforzado elefecto de disuasión y de presión. En cambio, se registrócierto desacuerdo con la opinión de que la puesta en prác-tica de tales consecuencias debía quedar en manos de losEstados: la reacción a las graves violaciones del derechointernacional ya era, en las palabras de uno de los miem-bros, una reacción conjunta de los Estados y de las Nacio-nes Unidas y debía seguir siéndolo.

iii) Los artículos propuestos por el Relator Especial parala segunda parte del proyecto^32

a. Proyecto de artículo 15

282. La mayoría de los miembros que intervinieron enel debate sobre el proyecto de artículo 15 se mostrarongeneralmente de acuerdo con el Relator Especial en que,como un crimen, según se define en el artículo 19 de laprimera parte, constituía una violación particularmentegrave de una obligación internacional esencial para la sal-vaguardia de los intereses fundamentales de la comunidadinternacional, era normal y lógico que tuviese todas lasconsecuencias de los delitos más otras consecuenciassuplementarias y agravadas. Por consiguiente, la variante«Además de» que figuraba entre corchetes se considerópreferible a la frase «Sin perjuicio de».

b. Proyecto de artículo 16

283. Varios miembros observaron que el Relator Espe-cial había analizado las consecuencias sustantivas del cri-men internacional tomando una por una las consecuenciassustantivas del delito, a saber la cesación de la actividadilícita, la restitución, la indemnización, la satisfacción ylas garantías de no repetición, y haciendo los ajustes nece-sarios —para reflejar la responsabilidad agravada— enlos textos ya aprobados en primera lectura para losdelitos133.

284. Las conclusiones del Relator Especial y las modi-ficaciones que proponía recogieron amplio apoyo.Con todo, también dieron lugar a reservas. Se pidió a laComisión que tuviera presente que el proyecto de artícu-los no tenía por objeto castigar sino indemnizar de losdaños causados y que recordara, al abordar cuestiones deimportancia fundamental para las relaciones entre Esta-dos respecto de las cuales no se encontraba ninguna orien-tación clara en los tratados, la práctica general aceptadacomo derecho o las decisiones de las autoridades judicia-les o arbitrales, que existían principios fundamentales delderecho internacional moderno acerca de la condición, laindependencia y la integridad de todos los Estados enun-ciados en el Artículo 2 de la Carta de las Naciones Uni-das, que debían seguir siendo los parámetros jurídicos dela labor de la Comisión. Por consiguiente, se consideróindispensable excluir toda cláusula demasiado excesivaque redundase en menoscabo de las normas y los princi-

pios del derecho internacional concernientes a la protec-ción de la soberanía, la independencia y la estabilidad delEstado autor.

285. También se opinó que las modificaciones propues-tas por el Relator Especial, si bien no serían inapropiadassi se decidiera crear una categoría de «crímenes», no jus-tificaban la existencia de dicha categoría y que elapartado c del párrafo 2 del artículo 10 relativo a lasatisfacción134, leído con ánimo progresista (teniendo encuenta que el artículo 13 sobre la proporcionalidad135 fun-cionaría como una limitación), la flexibilización de la res-tricción del párrafo 3 del artículo 10 mediante la inclusiónde la frase «habida cuenta de la gravedad o el alcance delos efectos del hecho ilícito» y la idea de una indemniza-ción ejemplar ofrecían un potencial mayor que la radicalinnovación propuesta.

286. En cuanto a la cesación del comportamiento ilí-cito, los pocos miembros que hicieron observacionessobre el texto propuesto por el Relator Especial coincidie-ron con él en que no convenía introducir modificacioneso agravaciones en el artículo 6136. Uno de ellos sugirió,sin embargo, que en el caso de los crímenes, el Estadolesionado pudiese exigir una acción o apoyo urgente porparte de la institución internacional apropiada, de ámbitomundial o regional.

287. Por lo que se refiere a la restitución en especie, seexpresaron dudas en cuanto a su pertinencia en el con-texto de los crímenes: la petición dirigida a Sudáfrica paraque pusiera fin a la discriminación racial, citada comoejemplo por el Relator Especial, era una petición deacción futura, no de restitución. El concepto de restituciónplena también se criticó a la luz de la triste experiencia delTratado de Versalles que, según se dijo, había sido una delas causas de la segunda guerra mundial. Se indicó que larestitución en especie debía ser materialmente posible ymoralmente tolerable.

288. La propuesta derogación de los factores mitigantesprevista, para el caso de los delitos, en el artículo 7 fueobjeto de largos debates. Las intervenciones se centraronen la protección de la independencia del Estado, la satis-facción de las necesidades vitales de su población y lapreservación de su integridad territorial.

289. Por lo que se refiere al primer punto, se considerónormal y razonable evitar que las consecuencias de un cri-men llegasen a poner en peligro la existencia del Estadoautor. Sin embargo, se opinó que la cuestión no se plan-teaba en realidad, pues resultaba difícil ver cómo la resti-tución en especie —es decir el restablecimiento de lasituación anterior— podría llegar a privar a un Estado desu condición de miembro independiente de la comunidadinternacional o de una parte de su territorio. En cambio,las tesis del Relator Especial sobre la cuestión de la inde-pendencia política en contraposición al régimen políticodieron lugar a varias reservas. Se manifestó cierta preocu-pación porque la distinción entre independencia política ylibertad de organización propiciaba, en ausencia de un

132 Véase nota 118 supra.133 Artículo 19 de la primera parte (véase nota 39 supra).

134 Véase nota 94 supra.133 Véase nota 95 supra.136 Véase nota 94 supra.137 Ibid.


régimen de responsabilidad internacional suñcientementeelaborado, apreciaciones sumamente subjetivas. Esta dis-tinción también dio lugar a reservas motivadas por elhecho de que toda restricción de la libertad de elegir tal ocual régimen político menoscababa necesariamente laindependencia política. Se sugirió que se diese menosimportancia al régimen que a los dirigentes.

290. Las limitaciones referentes a las necesidades vita-les de la población no dieron lugar a objeciones. Se hizoreferencia, en este contexto, a las resoluciones del Con-sejo de Seguridad sobre el Iraq, en las que se pedía a estepaís que pagase solamente el 30 % de sus ingresos petro-leros al Fondo de Indemnización de las NacionesUnidas138. Con todo, algunos miembros se preguntaron siera posible imponer consecuencias económicas graves alEstado autor de un crimen sin poner en peligro los intere-ses vitales de su población. En la práctica, se subrayó,había grandes probabilidades de que la población —sobretodo en los países en desarrollo— sintiese mucho másdolorosamente las consecuencias del crimen que los indi-viduos o grupos de individuos que estaban en el poder, yésta era una razón suplementaria para agravar las sancio-nes del futuro código de crímenes contra la paz y la segu-ridad de la humanidad. Por consiguiente, se consideróindispensable precisar el sentido y el alcance de la expre-sión «necesidades vitales de la población», a fin de que larestitución en especie no entrañase una violación masivade los derechos políticos, sociales y económicos funda-mentales de la población —precisamente lo que elartículo 14 relativo a las contramedidas prohibidas pre-tendía evitar.

291. Respecto de la preservación de la integridad terri-torial, las dudas que manifestara el Relator Especial fue-ron compartidas por varios miembros: algunos se pregun-taron si en el caso de que un Estado cometiera un acto degenocidio contra una parte de su población que reivindi-cara el ejercicio del derecho de libre determinación y lacomunidad internacional iniciase una acción contra elEstado autor cabía excluir totalmente el ejercicio del dere-cho a la libre determinación de la población víctima. Cier-tos miembros, refiriéndose a esta hipótesis, señalaron elpeligro de caer en la tentación de privilegiar el principiode integridad territorial a expensas de otros principiosigualmente fundamentales. Otros consideraron que laComisión no tenía que plantearse este tipo de cuestiones:a este respecto se afirmó, por una parte, que era inconce-bible que un órgano judicial pudiese recortar a un Estadoparte de su territorio basándose en que el derecho a la libredeterminación lo justificaba y, por otra, que tal amputa-ción sólo podía ser decidida por el Consejo de Seguridado, en su caso, por la Asamblea General, con miras al man-tenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y quela Comisión no tenía que tratar el ejercicio, por los órga-nos de las Naciones Unidas, de sus competencias consti-tucionales.

292. Asimismo, a propósito de la restitución en especie,se señaló que el párrafo 2 del artículo 16 no hacía distin-ción entre los Estados lesionados directamente y los Esta-

dos lesionados indirectamente. Para colmar esta laguna,se sugirió incluir en ese párrafo las palabras «cuando pro-ceda» después de «obtener».

293. En cuanto a la indemnización, varios miembros semostraron en desacuerdo con la opinión del Relator Espe-cial según la cual no era necesario introducir ningunamodificación en el artículo 8U0. Por ejemplo, se observóque después de las grandes catástrofes, como la segundaguerra mundial, en general era imposible pagar unaindemnización plena por todos los daños infligidos y queel artículo pertinente debía redactarse en consecuencia.Según otra tesis, valía la pena estudiar de cerca, por lomenos, la cuestión de la indemnización «punitiva» o agra-vada en el caso de los crímenes. Se recordó en este con-texto que la indemnización punitiva se había concedidoen el asunto «I'm alone» y se había reclamado enmuchos otros142.

294. El planteamiento del Relator Especial fue tambiéncriticado porque no hacía diferencia entre el Estado direc-tamente lesionado y los demás Estados lesionados. Seconsideró muy dudoso que estos últimos, que, por defini-ción, sólo habían sufrido un «perjuicio jurídico», tuviesenderecho a recibir una cantidad de dinero con carácter deindemnización.

295. Con respecto a la satisfacción y las garantías de norepetición, varios miembros juzgaron lógicas y legítimas,en la letra y en el espíritu, las explicaciones y las propues-tas del Relator Especial. Sin embargo, se expresaronreservas en cuanto a la derogación de la limitación rela-tiva a la dignidad del Estado infractor. Se observó que ladignidad del Estado infractor sólo podía menoscabarsecon el enjuiciamiento ante un tribunal penal internacional—posibilidad muy remota en la sociedad internacionalactual— y que toda acción que no llegase a ese extremoprobablemente menoscabaría la dignidad de personas ino-centes y no de las partes culpables. También se manifes-taron dudas en cuanto a la disposición según la cual elEstado que cometía un crimen internacional no tenía dere-cho a valerse de ninguna norma o principio del derechointernacional relativos a la protección de su soberanía ylibertad. Esa disposición, se dijo, daba al traste con lareserva enunciada en el párrafo 3 del proyecto deartículo 16 acerca de la protección de la existencia delEstado en cuanto miembro independiente de la comuni-dad internacional, y era preferible conseguir que las per-sonas responsables fuesen debidamente castigadas y apar-tadas del poder. Se señaló, en este contexto, la necesidadde establecer la coordinación necesaria, en cuanto a lasmedidas aplicables a los responsables, entre el proyectode código de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad y el proyecto relativo a la responsabilidad delos Estados. Un tercer argumento de los críticos fue que

138 Establecido en vir tud de la resolución 692 (1991) del Consejo deSeguridad, de 20 de mayo de 1991.


140 Véase nota 94 supra.141 Sentencias de 30 de junio de 1993 y 5 de enero de 1995 (Canadá

c. Estados Unidos de América) [Naciones Unidas, Recueil des senten-ces arbitrales, vol. Ill (N.° de venta: 1949.V.2.), págs. 1609 y ss., enespecial pág. 1611].

142 Véanse, por ejemplo, el alegato de los Estados Unidos en elasunto Incident aérien du 3 juillet 1988 (République islamique d'Iranc. États-Unis d'Amérique) [ordonnance du 13 décembre 1989, CU.Recueil 1989, pág. 132] y el alegato de Nicaragua en la última fase delasunto Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contrecelui-ci (fond, C.U. Recueil 1986, pág. 14).


las sugerencias del Relator Especial no podían estudiarseen el marco de una relación bilateral entre Estados comola relación a la que se limitaban fundamentalmente lasnormas que sugería.

296. Sobre el artículo 16 también se apuntó que noparecía existir ninguna razón para supeditar la presenta-ción de una demanda de cesación a la previa determina-ción por la CIJ enunciada en el párrafo 5 del artículo 19de la segunda parte143.

c. Proyecto de artículo 17

297. Pocos fueron los miembros que opinaron sobreeste artículo, aduciendo, entre otras razones, que la Comi-sión aún no había aprobado todos los artículos referentesa las consecuencias adjetivas de los delitos.

298. Varios miembros recordaron sus reservas encuanto a la inclusión en el proyecto de artículos sobre laresponsabilidad de los Estados de disposiciones relativasa las contramedidas. Una de esas reservas se refería a que,con demasiada frecuencia, esas medidas legitimaban lapolítica de fuerza y las medidas coactivas en vez de pro-mover la equidad y la justicia indispensables para unnuevo orden mundial. La práctica según la cual el Estadodemandante adquiría la condición de juez de su propiacausa se consideraba una conducta particularmente sospe-chosa y se insistió en la necesidad de estructurar cuidado-samente las restricciones en interés de la igualdad sobe-rana, la integridad territorial, la independencia política yuna reglamentación de las relaciones internacionales fun-dada en el derecho internacional, la equidad y la justicia.Con todo, se observó que las formulaciones elaboradaspara los delitos en los artículos 11 a 14144, si bien erandemasiado abiertas, permisivas y laxistas, estaban relati-vamente bien adaptadas al caso de los crímenes.

299. En relación con el párrafo 2, el concepto de «medi-das provisionales» dio lugar a varias objeciones. Se dijo,en particular, que ya se habían estudiado las dificultadesinherentes a ese concepto, tomado del artículo 41 delEstatuto de la CIJ, y que el Comité de Redacción ya lohabía rechazado dos veces en el contexto de los delitos.

300. Con respecto al párrafo 3, se consideraron pococonvincentes los argumentos utilizados por el RelatorEspecial para justificar la supresión, en el caso de los «crí-menes», de la frase «ni a la de los efectos de éste sobre elEstado lesionado» que figuraba en el artículo 13. Se seña-laron precedentes que militaban a favor del manteni-miento de esa frase en el caso de los delitos, tales como elasunto Accord relatif aux services aériens du 27 mars1946 entre les États-Unis d'Amérique et la France145, yque la ausencia de precedentes en relación con los «críme-nes» —concepto recientemente inventado— indicaba porsí misma el escasísimo interés que le prestaban los Esta-dos.

143 Véase nota 117 supra.144 Véanse notas 95 y 96 supra.145 Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. XVIII

(N.° de venta: E/F.80.V.7), págs. 454 y ss.

d. Proyecto de artículo 18

301. Sobre este proyecto de artículo se hicieron dosobservaciones de carácter general; por una parte, que enalgunas de sus disposiciones no hacía distinción entre lasfacultades del Estado cuyos derechos como tales eran vio-lados por el crimen y los derechos de los demás Estados;y por otra, que algunas formulaciones correspondían mása la reglamentación del mantenimiento de la paz y laseguridad internacionales que a la normativa de la respon-sabilidad de los Estados.

302. Respecto al párrafo 1, se señaló que el requisito deun dictamen previo de la CIJ para que las obligacionesenumeradas cobraran vigencia tendría un efecto contra-producente en la eficacia y la prontitud de la reacción.También se preguntó por qué la obligación delapartado a debía estar supeditada a una decisión de la CIJ—comentario que también se hizo con respecto al apar-tado b—. Asimismo, en relación con el apartado a seobservó que no parecía haber ninguna razón para limitarla nulidad o el no reconocimiento a los crímenes interna-cionales: la nulidad parecía aplicarse a los casos en que elhecho internacionalmente ilícito revestía la forma de unalegislación, aunque no hubiera ninguna alegación de con-ducta criminal, y la práctica internacional estaba llena decasos en que se reclamaba el no reconocimiento auncuando no se hubiese determinado que un comporta-miento dado, si bien ilegal, fuese criminal. Se consideróque esta observación se aplicaba también al apartado b y,tal vez, al apartado c. Con respecto al apartado c, se pre-guntó si todos los Estados tendrían la obligación decooperar en cualquier contramedida que decidiera adoptarun Estado, siempre que no fuese una de las prohibidas yaunque la considerasen inadecuada o excesiva. Se hizoobservar que esta pregunta no era simplemente acadé-mica, porque todos los Estados lesionados tenían derechoa dirigir al Estado infractor exigencias muy onerosas dedesarme, desmilitarización, desmantelamiento de laindustria de guerra, destrucción de armas, aceptación dela presencia de equipos de observación, aprobaciónde leyes que ofrezcan protección adecuada a las minoríasy establecimiento de una forma de gobierno que nosea incompatible con las libertades fundamentales, losderechos cívicos y políticos y la libre determinación.En cuanto al apartado e, se consideró que estaba fuera delugar la referencia a la obligación de aplicar plenamenteel principio outdedere aut judicare. Se sugirió tambiénque se sustituyese la última parte, a partir de la palabra«individuos», por la frase «individuos cuyos crímenesentrañen la responsabilidad internacional del Estado».El apartado/ se consideró una duplicación superflua delas disposiciones de los instrumentos constitutivos deorganismos internacionales que confieren un poder dedecisión a determinados órganos de esas entidades. Tam-bién fue criticado porque iba demasiado lejos al imponera los Estados la obligación de cumplir «recomendacio-nes» de las organizaciones internacionales y los deseos deun grupo político determinado.

303. Con respecto al párrafo 2, se observó que la peti-ción de operaciones de determinación de los hechos o elenvío de misiones de observación no debía dejarse al arbi-trio de cada Estado sino emanar de la comunidad interna-cional.


e. Proyecto de artículo 19

i. Observaciones generales sobre el plan «institu-cional» propuesto por el Relator Especial

304. Varios miembros consideraron que tenía muchosaspectos positivos el plan institucional del Relator Espe-cial, que consistía en un procedimiento en dos fases, en elque la Asamblea General o el Consejo de Seguridadharían una evaluación política preliminar y la CIJ emitiríaun pronunciamiento decisivo sobre la existencia o la atri-bución de un crimen internacional. Esos miembros, sibien reconocieron que el sistema propuesto era bastanteaudaz, consideraron que podía razonablemente sometersea los Estados en la perspectiva del desarrollo progresivodel derecho internacional y que la Comisión se despresti-giaría si, después de dedicar casi un cuarto de siglo a lapreparación de un proyecto sobre la responsabilidad delos Estados, no incluyese en él un mecanismo institucio-nal como el que se proponía. Según una de las opinionesmanifestadas, ese mecanismo, de hecho, era modesto,pues sólo se aplicaría a los crímenes, lo que ya represen-taba una concesión importante a la sacrosanta soberaníade los Estados. La Comisión no debía hacer demasiadocaso de las consideraciones realistas, a fin de no ser cóm-plice de los Estados que se negaban a aceptar la compe-tencia de los órganos internacionales no sólo para eludirlas consecuencias de sus actos, sino también para preser-var toda su libertad de acción. Los miembros favorablesal plan del Relator Especial consideraron que la interven-ción de un órgano político y, después, de un órgano judi-cial ofrecía una buena garantía contra la arbitrariedad.En este contexto, se hizo observar que la idea de unaintervención obligatoria de terceros se había concretadoen varios instrumentos y que, por consiguiente, no eranada revolucionaria. Asimismo, en apoyo del plan delRelator Especial se manifestó que, si bien la condiciónprevia de una expresión de «preocupación» por la Asam-blea General o el Consejo de Seguridad y de una determi-nación de «culpabilidad» por un órgano judicial funcio-naba respecto de sanciones que todos los Estados podíanentonces tomar por iniciativa propia, ello no menosca-baba los poderes que el Capítulo VII de la Carta confiereal Consejo de Seguridad. De igual modo, el plan delRelator Especial se consideró convincente y razonableporque: a) se situaba en el marco institucional existente;b) utilizaba al máximo las posibilidades que ofrecía elsistema de las Naciones Unidas; c) respetaba las compe-tencias de los órganos que podían intervenir; y d) atendíaa la necesidad de reaccionar rápidamente ante un crimenpor cuanto: i) brindaba a los Estados la posibilidad deaplicar las medidas provisionales de carácter urgenterequeridas para proteger los derechos del Estado lesio-nado o limitar los daños causados por el crimen interna-cional (párrafo 2 del proyecto de artículo 17); ii) preveíala obligación de los Estados de participar en las medidasacordadas por una organización internacional y de facili-tar las medidas destinadas a remediar cualquier situaciónde emergencia (proyecto de artículo 18); y iii) no suponíaningún obstáculo para la aplicación, por los Estados lesio-nados, de las consecuencias jurídicas de los delitos.Esos miembros, si bien reconocieron que el plan pro-puesto tenía alguno que otro defecto y se mostraron dis-puestos a estudiar otros planteamientos, advirtieron a laComisión que en esta fase no podía esperar más que solu-

ciones imperfectas que reflejaban las fuerzas y las debili-dades de la comunidad internacional actual.

305. Otros miembros señalaron las que considerabangraves deficiencias del plan del Relator Especial. En pri-mer lugar, se refirieron a la pesadez del sistema, que podíaparalizar la reacción contra la «odiosa ilicitud» y desvir-tuar en gran parte los artículos 16 a 18 del proyecto, altiempo que, paradójicamente, supeditaba la reacción antelos crímenes a condiciones mucho más estrictas que lareacción ante los delitos. En segundo lugar, se impugnó lahipótesis subyacente de que los Estados iban a aceptar lacompetencia obligatoria de la CIJ respecto de los críme-nes en virtud del párrafo 2 del Artículo 36 del Estatuto dela Corte. Esa hipótesis no reflejaba la realidad, sobre todotratándose de artículos de un alcance tan amplio como elde los que se estaban estudiando, y condenaba el sistemapropuesto a no ser más que un mecanismo facultativo enel estado de desarrollo actual de la sociedad internacional.En tercer lugar, se puso en tela de juicio la compatibilidadde los procedimientos propuestos con la Carta de lasNaciones Unidas. Las opiniones expresadas sobre estepunto se reseñan detalladamente en el párrafo 307. Encuarto lugar, los críticos se refirieron a los efectos prácti-cos del sistema propuesto: se preguntó qué incentivo ten-dría el Estado lesionado para poner en marcha un proce-dimiento engorroso que no desembocaría en una decisiónen cuanto al fondo ni en una solución del crimen y si nosería contrario a la máxima ex turpi causa non oritur actiopermitir que el Estado infractor invocara ese procedi-miento, retrasando así el recurso a las contramedidas diri-gidas contra él. En quinto lugar, se cuestionó la necesidadde idear un nuevo sistema complejo y confuso para regu-lar los llamados «crímenes», cuando podía demostrarseque los hechos ilícitos caracterizados como infraccionesmás graves constituían amenazas para la paz y, comotates, podían sancionarse con un mecanismo ya existente.

ii. La función asignada en el plan propuesto a laAsamblea General, al Consejo de Seguridad y ala CIJ

La función de la Asamblea General y del Consejo deSeguridad

306. Si bien se opinó que era perfectamente posibleconferir a la Asamblea o al Consejo de Seguridad tareasque, sin estar previstas explícitamente en la Carta de lasNaciones Unidas, no por ello dejaban de estar en conso-nancia con su misión general, se manifestaron seriasdudas en cuanto a la propuesta intervención de esos dosórganos en la aplicación de las consecuencias jurídicasespeciales de los crímenes. Se reconocía el gran valorpolítico de las recomendaciones de la Asamblea General,pero se puso en duda la posibilidad de incorporarlas a unprocedimiento institucional. Asimismo, se recordó que enmuchos casos la Asamblea había pasado por alto sin decirnada infracciones flagrantes, sobre todo por motivos polí-ticos. También se preguntó si las medidas de la AsambleaGeneral podían llevar a someter a la Corte un asunto enque el Estado infractor no fuese parte en la futura conven-ción. Por lo que respectaba al Consejo de Seguridad, susfunciones se consideraban asimismo puramente políticas.Se temía que la idea de conferir al Consejo de Seguridado a la Asamblea General la tarea de dictaminar si un «cri-


men» requería la atención de la comunidad internacionalequivaliese, de hecho, a aceptar la intervención del Con-sejo o de la Asamblea en la esfera jurídica, permitiéndolesejercer de facto una función judicial que incumbía pordefinición a un órgano judicial internacional. Cabía pre-guntarse, por consiguiente, si tal idea no planteaba cues-tiones de compatibilidad con la Carta, y se recordó que lascuestiones de interpretación o revisión de la Carta no esta-ban comprendidas en el mandato de la Comisión. Tam-bién se expresaron temores ante un sistema que daría a laAsamblea y al Consejo facultades que no estaban enun-ciadas en la Carta, a saber la facultad de establecer la com-petencia obligatoria de la Corte respecto de los crímenes:ni la Convención para la prevención y la sanción deldelito de genocidio ni la Convención Internacional sobrela Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, que elRelator Especial había citado en apoyo de su plan, confe-rían facultades comparables a los órganos de las NacionesUnidas. Por último, se señaló el peligro de la superposi-ción de competencias, que podía entrañar un desliza-miento del universo de la reparación hacia el universo dela sanción.

307. Se mencionaron varias incompatibilidades entre elplan del Relator Especial y determinadas disposiciones dela Carta de las Naciones Unidas, a saber:

d) La posibilidad que se brindaba a los Estados acusa-dores de dirigirse al mismo tiempo al Consejo y a laAsamblea era incompatible con el Artículo 12 de la Cartay encerraba un riesgo de conflictos entre los dos órganos,que era precisamente lo que el artículo 12 pretendía evitar,conflictos que, contra lo que pensaba el Relator Especial,no podían ser resueltos por la Corte si se tenía en cuentael espíritu de la decisión tomada en San Francisco de noprever ningún tipo de revisión de las decisiones adoptadaspor los órganos políticos de las Naciones Unidas.

b) En virtud de los Artículos 24 y 39 de la Carta, lafunción del Consejo de Seguridad debía limitarse a deter-minar la existencia de una amenaza para la paz, un que-brantamiento de la paz o un acto de agresión.

c) Las condiciones de mayoría fijadas en el párrafo 2del proyecto de artículo 19 no se ajustaban a los Artículos18 y 27 de la Carta: en el caso de la Asamblea, correspon-día a ésta, en virtud del Artículo 18, determinar las cues-tiones respecto de las cuales se requería la mayoría de dostercios. En cuanto al Consejo, la parte final del párrafo 3del proyecto de artículo 19, a saber «teniendo en cuentaque todos los miembros directamente interesados se abs-tendrán de votar», se consideró incompatible con elpárrafo 3 del Artículo 27 de la Carta, teniendo en cuenta,entre otras cosas, que el Consejo de Seguridad podíaactuar a menudo en virtud del Artículo 39 del CapítuloVII de la Carta; a este respecto se observó que toda deci-sión en virtud de la cual un Estado quedase sujeto a lacompetencia de la CIJ correspondía necesariamente alámbito de aplicación del Capítulo VII, como cualquierdecisión relativa a la amenaza para la paz (precisamenteel tipo de situación que se pretendía abarcar con el con-cepto de «crímenes»), de modo que los miembros perma-nentes podrían, en virtud del Artículo 27, ejercer su dere-cho de veto; cabía preguntar entonces si un Estado podíaobligarse, con respecto a futuras determinaciones, a noutilizar su derecho de veto. En este contexto se hizoobservar que los requisitos de voto previstos en el

párrafo 3 del proyecto de artículo 19 o bien estaban enconformidad con la Carta —en cuyo caso eran super-fluos— o bien eran incompatibles con la Carta, en cuyocaso no podían aprobarse, habida cuenta del Artículo 103de la Carta. También se dijo que, aun cuando pudiese evi-tarse el veto de un miembro permanente con arregloal párrafo 3 del Artículo 27, los aliados de ese Estadoentre los miembros permanentes podían actuar en sulugar.

La función de la Corte Internacional de Justicia

308. Algunos miembros vieron con satisfacción la fun-ción asignada a la Corte en el plan del Relator Especial.Reconocieron que la fase judicial llevaría sin duda bas-tante tiempo, pero propusieron varios medios para acele-rar su desarrollo: aumento del número de magistrados,constitución de una sala especial, innovaciones de proce-dimiento, etc. Se mencionó asimismo la posibilidad derecurrir a jurisdicciones internacionales existentes, bien anivel regional (en la esfera de los derechos humanos, porejemplo), bien en el marco de regímenes particulares(el del derecho del mar, entre otros).

309. Otros miembros opinaron que el plan del RelatorEspecial recurría en grado excesivo a la actuación de laCorte. Se hizo observar que ésta necesitaba, por términomedio, cuatro años para dictar un fallo en un asunto deter-minado y que, como no podía dedicarse menos atención otiempo a cuestión tan grave como la acusación de crimende Estado, era muy improbable que las innovaciones deprocedimiento del tipo de las mencionadas tuviesen elmínimo efecto en la duración de las actuaciones, por nomencionar el hecho de que algunas de esas innovacionespodrían requerir la modificación del Estatuto de la Corte.No cabía esperar razonablemente que los Estados aplaza-sen durante años su reacción ante un crimen. El aumentode trabajo que el plan propuesto podía entrañar no haríasino complicar aún más el problema.

310. Se hicieron otras observaciones acerca de la fun-ción asignada a la Corte en el plan propuesto, a saber quela Corte no disponía de técnicas adecuadas para una deter-minación de los hechos independiente —inconvenientegrave para llevar a cabo actuaciones en las que el Estadoacusado podría no estar dispuesto a participar—, y quepara la determinación de la existencia o atribución de uncrimen, el procedimiento consultivo —siempre que des-embocase en un dictamen vinculante, siguiendo los prece-dentes del párrafo 2 del artículo 37 de la Constitución dela Organización Internacional del Trabajo y de la sección30 del artículo VIII de la Convención sobre prerrogativase inmunidades de las Naciones Unidas— quizá resultasepreferible al procedimiento contencioso, que era compli-cado, llevaba mucho tiempo y podría menoscabar la auto-ridad de la Corte si quedaba interrumpido antes de que sedictara un fallo definitivo en el asunto.

311. En cuanto a la incoación de un procedimiento antela Corte a tenor del párrafo 2 del artículo 19, se preguntósi debía hacerse una diferencia entre los Estados directa-mente afectados y los demás Estados. En este contexto serecordó que la Corte se había resistido a aceptar la actiopopularis y había emitido el dictamen siguiente en sufallo de 18 de julio de 1966 en los Affaires du Sud-Ouest


africain (Ethiopie c. Afrique du Sud; Libéria c. Afrique duSud/46 incoados por Etiopía y Liberia:

el argumento viene a constituir una petición de que la Corte admita elequivalente de la actio populara o un derecho inherente a todo miem-bro de una comunidad a adoptar medidas jurídicas para defender uninterés público. Tal derecho puede existir en ciertos ordenamientosinternos, pero no se conoce en el derecho internacional en el estadoactual de su desarrollo; la Corte tampoco puede considerar que estéincluido en los «principios generales del derecho» a que se refiere elapartado c del párrafo 1 del Artículo 38 de su Estatuto.

También se temía que supeditar la iniciación de un proce-dimiento, como proponía el Relator Especial, a la presen-tación de una denuncia por un Estado demandante quetendría que correr con la carga de la acusación era un pro-ceso tal vez demasiado aleatorio y que, además, el Estadodemandante, que, por definición, distaría mucho de serimparcial, quizá no fuese un buen acusador.

iii. Otras opciones

312. Se sugirió que en vez de acudir a la intervención dela Corte, el órgano político que registrase la reclamacióninicial nombrase una comisión independiente de juristascomo las que se solían nombrar en la práctica de la Socie-dad de las Naciones, así como un fiscal o acusador: comoesa comisión sería un órgano subsidiario de las NacionesUnidas, no se plantearía ningún problema de competenciaobligatoria; como se reuniría a tiempo completo, podríaactuar con rapidez; y como tendría a su lado a un fiscal,dispondría de los medios necesarios para la determina-ción de los hechos y estaría en condiciones de llevar susactuaciones con imparcialidad, profesionalismo y efica-cia. Esta sugerencia se granjeó el apoyo de algunos miem-bros, pero dio lugar a reservas por parte de otros. Existíael peligro de que un órgano jurídico designado para cadacaso por un órgano político no fuese considerado un pro-cedimiento conducente a un proceso en buena y debidaforma, de modo que no quedarían rebatidas las objecionespolíticas formuladas contra la intervención de la Asam-blea General o del Consejo de Seguridad. También semencionó que la proliferación de procedimientos de solu-ción de controversias era un factor que había de tenerse encuenta. Asimismo, se observó que los problemas relacio-nados con la competencia obligatoria de la Corte y ladeterminación de los hechos desaparecerían si los órganospolíticos confiriesen los poderes correspondientes a laCorte.

313. El Relator Especial, teniendo presentes las reser-vas que se habían formulado al plan que proponía, sugirióotro dispositivo en la forma siguiente: la Asamblea o elConsejo nombrarían a un fiscal ad hoc que tendría unafunción de investigación y aligeraría el procedimiento.El Presidente de la CIJ constituiría una sala especial decinco magistrados que se encargaría del asunto una vezque éste se sometiera a la Corte a raíz del dictamen emi-tido por el órgano político. Según el Relator Especial, estafórmula debería acallar las preocupaciones de quienestemían retrasos excesivos, sobre todo si se tenía presentela posibilidad brindada a los Estados lesionados, en virtuddel párrafo 2 del artículo 17, de recurrir a medidas urgen-tes y la facultad que se les confería para poner en práctica,sin esperar a la realización de la condición prevista en el

artículo 19, las consecuencias jurídicas aplicables a losdelitos a tenor de los artículos 6 a 14147.

314. Se propusieron algunas otras variantes. En una deellas, la Asamblea General, actuando a petición de unEstado o motu proprio, determinaría que se ha cometidoun crimen y aprobaría una resolución apropiada que, aunteniendo carácter de simple recomendación, legitimaríalas medidas ulteriores de los Estados. Por supuesto, elConsejo de Seguridad podría adoptar medidas de carácterurgente en virtud de los Capítulos VI o VII de la Carta delas Naciones Unidas, y los Estados interesados tendrían laposibilidad de pedir a la Asamblea que solicitase de laCorte una opinión consultiva, la cual, como ya ocurría enlos conflictos entre organizaciones, tendría carácter vin-culante. Otra propuesta consistía en dejar para el Consejode Seguridad todos los casos en que estuviese enjuego elmantenimiento de la paz y la seguridad internacionales yprever para otras situaciones un sistema más sencillo en elcual todo Estado que se propusiera tomar medidas contraun presunto infractor tendría que notificar sus intencionesa los Estados Partes en la futura convención, quienespodrían recabar del Estado interesado que desistiese desus planes, después de lo cual dicho Estado podría plan-tear el asunto ante la Corte. En otras variantes se propo-nía: a) sustituir la solución judicial por el arbitraje; b) con-ferir competencia en cuestiones de responsabilidad de losEstados al tribunal penal internacional, sobre cuya consti-tución se estaba trabajando diligentemente; o c) crear unnuevo tribunal al que los Estados lesionados tuvieranacceso directo para determinar la existencia de un crimeninternacional cometido por un Estado.

315. Según otro planteamiento, el mecanismo pro-puesto por el Relator Especial debía utilizarse a poste-riori, en una forma simplificada y aligerada, para legiti-mar o condenar la reacción ante el crimen, con lo cual losEstados tendrían derecho a poner en práctica, sin previadeterminación de la existencia de un crimen, las conse-cuencias dimanantes de todo delito y las consecuenciaspropias del crimen. Por consiguiente, el proyecto de artí-culo 19 quedaría desechado y se insertaría en la terceraparte una disposición apropiada sobre la solución decontroversias ; las objeciones basadas en la lentitud delprocedimiento judicial perderían entonces parte de suvalor y el sistema de filtro político previo no tendría razónde ser. El «fiscal mundial», al que se alude en el marco delos argumentos expuestos en el párrafo 312, podría ser, eneste procedimiento a posteriori, un auxiliar útil de laCorte. El autor de la propuesta puntualizó que la situaciónsería parecida a la que se preveía en el artículo 66 de laConvención de Viena sobre el derecho de los tratados, enel sentido de que todo Estado Parte podría plantear elasunto ante la Corte, caso en el cual la posición del Estadosolicitante correspondería bien al Estado que hubiesereaccionado ante el crimen, o bien al Estado que se opu-siera a la reacción, y la posición del Estado demandado alotro Estado o los otros Estados, que naturalmente podrían

Deuxième phase, CU. Recueil 1966, pág. 47.

147 Véanse notas 94, 95 y 96 supra.148 Cuyo texto podría ser el siguiente:

«Toda parte en una controversia relativa a la aplicación o la inter-pretación de los artículos 16 a 18 de la segunda parte podrá pedir quese someta la controversia a la decisión de la Corte Internacional deJusticia, a menos que las partes decidan de común acuerdo someterla controversia al arbitraje.»


ser muy numerosos, aunque, en la hipótesis de una reac-ción masiva de la comunidad internacional, era poco pro-bable que el Estado demandado tuviese la audacia de diri-girse a la Corte.

316. Algunos miembros consideraron que este plantea-miento abría perspectivas interesantes. Otros temían, sinembargo, que diese a los Estados demasiada libertad paratomarse la justicia por sus manos en una esfera suma-mente sensible y pudiese llevar a la anarquía internacio-nal. También se señaló que en caso de intervención delmagistrado a posteriori, los inconvenientes de la lentituddel procedimiento recaerían en el Estado sancionadocomo criminal, tal vez injustificadamente.

317. Como se indica en el párrafo 305 in fine, tambiénse manifestó la opinión de que la interpretación propuestaen el proyecto de artículo 19 no tendría gran utilidad si—como probablemente sería el caso a la luz de la expe-riencia del Consejo de Seguridad— los hechos que lacomunidad internacional podía razonablemente conside-rar como crímenes de Estado representaban las más de lasveces amenazas para la paz y la seguridad internacionales.Los casos que no entrasen en esta categoría, se añadió,podrían tratarse como violaciones de obligaciones ergaomnes, siempre que se profundizase en la delimitación delas nociones de Estados directa o indirectamente lesiona-dos.

iv. Otras observaciones sobre el proyecto de artí-culo 19

318. En relación con el párrafo 4, se preguntó por quéla opción de sumarse a las actuaciones de la Corte que-daba abierta únicamente a los Estados Miembros de lasNaciones Unidas. También se dudó de que este párrafoofreciese posibilidades de intervención distintas de lasque se preveían en los Artículos 62 y 63 del Estatuto de laCorte, y se sugirió que se examinase detenidamente lanaturaleza del vínculo jurisdiccional creado por las medi-das de la Asamblea General o del Consejo de Seguridadpara determinar si ese vínculo resolvía todos los proble-mas de locus standi.

319. El párrafo 5 se consideró poco satisfactorio por-que, aunque en él se disponía la intervención de una insti-tución de la comunidad internacional, sólo se preveía unprocedimiento bilateral.

iv) El proyecto de artículo propuesto por el RelatorEspecial para la tercera parte del proyecto149

320. Los pocos miembros que hicieron observacionessobre este proyecto de artículo, al que el Relator Especial

149 El proyecto de artículo propuesto rezaba como sigue:«1. Toda controversia que pueda surgir entre cualesquiera Esta-

dos con respecto a las consecuencias jurídicas de un crimen a tenorde los artículos 6 a 19 de la segunda parte se resolverá por arbitrajea propuesta de cualquiera de las partes.

»2. Si la controversia no se sometiere a un tribunal arbitral en loscuatro meses a contar de la fecha en que una u otra parte hizo la pro-puesta de arbitraje, la controversia se someterá unilateralmente, poruna u otra parte, a la Corte Internacional de Justicia.

»3. La competencia de la Corte se extenderá a cualesquieracuestiones de hecho o de derecho a tenor de los presentes artículos,distintas de la cuestión de la existencia y la atribución, previamentezanjadas con arreglo al artículo 19 de la segunda parte.»

atribuyó el número 7, manifestaron que en el caso de loscrímenes, la institución de un procedimiento de soluciónobligatoria con intervención de un tercero permitiríaobviar las dificultades inherentes al requisito de unadeterminación previa por un órgano político y la interven-ción subsiguiente de un órgano judicial, tal como se pre-veía en el proyecto de artículo 19. *Se mostraron, pues, deacuerdo con el espíritu del proyecto de artículo 7. Se sugi-rió, sin embargo, que para esa disposición se siguiese elmodelo del artículo 66 de la Convención de Viena sobreel derecho de los tratados.

d) Las líneas de acción abiertas a la Comisión

321. En cuanto a la decisión que debía tomarse sobre elséptimo informe, varios miembros abogaron por que seremitiesen al Comité de Redacción los artículos propues-tos por el Relator Especial para la segunda parte del pro-yecto. En este contexto, se dijo que el artículo 19 de lasegunda parte, si daba lugar a demasiadas controversias,podría desecharse y reforzarse entonces el artículo 7 de latercera parte y que, en ocasión del examen de los proyec-tos de artículos 15 a 19, el Comité de Redacción podríarevisar los artículos 11 a 13 y, tal vez, los artículos 6 a 10,para dar la coherencia necesaria al conjunto de las dispo-siciones relativas a las consecuencias de los hechos inter-nacionalmente ilícitos. En apoyo de la remisión de laspropuestas del Relator Especial al Comité de Redacción,se subrayó que ya hacía 20 años que la Comisión habíaaprobado la primera parte del proyecto, incluido el artí-culo 19, en una decisión que, en palabras de uno de losmiembros, todavía representaba el acto más audaz de todasu historia en cuanto al desarrollo progresivo del derechointernacional, y que había llegado la hora de sacar las con-secuencias de esa decisión. Las dificultades con que setropezaba al dar contenido al concepto de crimen no cons-tituían, según se dijo, ninguna razón para cesar en elempeño en curso, en particular porque la supresión delartículo 9 no resolvería el problema de la diferenciaciónentre los delitos ordinarios y las violaciones graves deobligaciones internacionales. También se insistió en lanecesidad de promover el desarrollo progresivo del dere-cho internacional. A este respecto, se lamentó que eldebate sobre el tema importantísimo de la responsabilidadde los Estados hubiese dado lugar, en momentos en que laOrganización celebraba su cincuentenario, a vivas contro-versias que causaban la impresión de que el respeto delderecho internacional tenía menos prioridad hoy queinmediatamente después de la segunda guerra mundial.Por último, se subrayó que la preparación, por el Comitéde Redacción, en el período de sesiones en curso o en elsiguiente, de artículos basados sobre las propuestas delRelator Especial no impediría de ninguna manera que laComisión alcanzase el objetivo que se había fijado, asaber la conclusión en su 48.° período de sesiones, en1996, de la primera lectura del proyecto sobre la respon-sabilidad de los Estados. Algunos miembros partidariosde que se remitieran los proyectos de artículos al Comitéde Redacción señalaron que la Comisión debía dejar sufi-ciente latitud a los gobiernos y, con tal fin, podría presen-tarles no ya una propuesta única sino variantes o propues-tas distintas.

322. Otros miembros consideraron que los trabajos encurso se basaban en nociones vagas que eran fuente de


controversias, e invitaron a la Comisión a que se cercio-rara, antes de adentrarse más en el tema, de que esasnociones tenían el aval de la comunidad internacional. Sedijo que el desarrollo progresivo del derecho internacio-nal no exigía soluciones revolucionarías, por generosasque fuesen, sino que, por el contrario, exigía un sentidoagudo de la realidad. También se opinó que los problemasque el Relator Especial había intentado resolver podíantratarse —y de hecho se estaban tratando— en el marcode las amenazas contra la paz y la seguridad y que, en con-secuencia, ningún imperativo vinculado con el ordenmundial exigía un estudio de los problemas planteadospor la difícil y controvertida cuestión de los crímenes.Algunos manifestaron preocupación porque el procedi-miento previsto, que consistía en hacer del régimen de laresponsabilidad internacional una normativa que sería lacontrapartida o el complemento de la Carta de las Nacio-nes Unidas, parecía demasiado ambicioso para granjearsela aprobación de los Estados y sólo tendría probabilidadesde éxito en un mundo de una mayor integración política yeconómica, un mundo en que los participantes fuesen res-petados no ya por su poder de coacción sino de persua-sión, y en que el interés nacional estuviese en consonanciacon el interés común. En vista de ello, esos miembrostemían que la continuación de la labor sobre los crímenesretrasase la conclusión de la primera lectura del proyectoy apoyaron la idea, mencionada en la Sexta Comisióndurante el anterior período de sesiones de la AsambleaGeneral, de dejar la cuestión de las consecuencias jurídi-cas de los crímenes para la segunda lectura, en quepodrían tratarse al mismo tiempo el discutible conceptode «crimen de Estado» contenido en el artículo 19 de laprimera parte y sus consecuencias jurídicas.

3. RESUMEN DF.L DEBATE POR EL RELATOR ESPECIAL

323. Refiriéndose a las divergencias de opinión que sehabían manifestado acerca del concepto de crimen deEstado, el Relator Especial sugirió que, de momento, sedejara a un lado el problema de terminología, subrayó quesus propuestas no incluían un componente punitivo einsistió en la distinción que debía hacerse entre los críme-nes en el sentido del artículo 19 de la primera parte delproyecto y los crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad, a pesar de que el castigo de los responsablesfiguraba entre las sanciones que podían imponerse alEstado autor de un crimen.

324. En cuanto al riesgo de una reacción negativa de losEstados a sus propuestas, el Relator Especial señaló quela Comisión, que estaba integrada por expertos indepen-dientes, no debía adelantarse a las posibles objeciones delos Estados, sino contribuir al desarrollo progresivo delderecho internacional hallando un equilibrio justo entre loideal y lo posible. En este caso, podría proponer diversasvariantes para el régimen de los crímenes de Estado.

325. El Relator Especial creía que parecía haberse lle-gado a un acuerdo bastante amplio sobre los proyectos deartículos 15 a 18, a pesar de que se habían manifestadodivergencias de opiniones respecto del problema de laintegridad territorial (véase párrafo 291 supra) y auncuando se había considerado que determinadas nociones(necesidades esenciales de la población, daños y perjui-

cios «ejemplares», indemnización en caso de crimen)requerían una reflexión más a fondo.

326. Respecto del concepto de Estado lesionado, elRelator Especial distinguió entre tres hipótesis. La pri-mera era aquella en que el crimen (por ejemplo una alte-ración grave de la capa de ozono) causaba más o menos elmismo perjuicio a todos los Estados. En tal caso, todos losEstados tendrían derecho a exigir la cesación, la restitu-ción en especie y garantías de no repetición, y la únicadiferencia entre ellos consistiría en la magnitud de laindemnización: esta hipótesis podría atenderse combi-nando el proyecto de artículo 15 y el artículo 8 de lasegunda parte. La segunda hipótesis era aquella en que elcrimen no afectaba a ningún Estado en el plano material(por ejemplo cuando consistía en la violación, por unEstado, de los derechos humanos de sus propios naciona-les): en semejante caso todos los Estados podrían con jus-tificación exigir la cesación, la restitución en especie enbeneficio de las personas lesionadas, la satisfacción ygarantías de no repetición, y podrían tomar las medidasprovisionales necesarias, pero ninguno de ellos podríaexigir indemnización. Tampoco en este caso era menesterprever un régimen particular para los crímenes. En la ter-cera hipótesis, el crimen (por ejemplo la agresión), si bienafectaba a la comunidad internacional en conjunto, vulne-raba más particularmente a uno o varios Estados. Eviden-temente, éstos tendrían derecho a pedir más que los otrosEstados lesionados por lo que hacía a la restitución enespecie, la reparación o incluso la satisfacción y las garan-tías de no repetición, habida cuenta del superior grado deperjuicio material o moral que hubiesen sufrido, pero noparecía necesaria ninguna adaptación particular de lasconsecuencias especiales o complementarias previstas enlos proyectos de artículos 15 a 18. Se aplicarían conside-raciones análogas en la hipótesis de que algunos Estadosquedasen más afectados que otros por una violación gene-ralizada de los derechos humanos o por una violación delderecho de libre determinación, en razón de su situacióngeográfica o de afinidades entre su población y la pobla-ción víctima de la infracción.

327. Tratándose de las contramedidas, no cabía presu-mir, por supuesto, que el párrafo 2 del proyecto deartículo 17, relativo a las medidas provisionales de carác-ter urgente150, se aplicaría de la misma manera a todos losEstados lesionados: si bien todos ellos tenían derecho arecurrir inmediatamente a las medidas necesarias paraimponer la cesación y evitar un daño irreparable, sólo losmás directamente interesados podrían adoptar medidasprovisionales de carácter urgente para proteger, por ejem-plo, su integridad territorial o su independencia política,teniendo debidamente en cuenta el principio de propor-cionalidad.

328. Por lo que hacía al proyecto de artículo 18 (véaseel párrafo 302 supra), el Relator Especial puntualizó quelos apartados c y g del párrafo 1, en los que se preveíancierto grado de cooperación y consultas entre los Estadoslesionados, se inspiraban en el deseo de alcanzar el obje-tivo apetecido, evitando al mismo tiempo una excesivainstitucionalización que podría menoscabar la aceptabili-dad de sus propuestas.



329. En cuanto al mecanismo institucional, el RelatorEspecial observó que, según la opinión dominante, ladecisión en cuanto a la existencia y la atribución de un cri-men debía incumbir a la CU, pero que este planteamientohabía suscitado varias objeciones vinculadas, en particu-lar, con la escasa disposición de los Estados a aceptar unacompetencia obligatoria generalizada de la Corte. A esterespecto, reiteró las opiniones expuestas en el párrafo 245y manifestó que, a juzgar por la Convención para la pre-vención y la sanción del delito de genocidio, la Conven-ción Internacional sobre la Eliminación de todas íasFormas de Discriminación Racial, la Convención Interna-cional sobre la Represión y el Castigo del Crimen deApartheid, la Convención sobre la eliminación de todaslas formas de discriminación contra la mujer y la Conven-ción contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanos o Degradantes, los Estados eran quizá menosreacios de lo que se pensaba a aceptar la competenciaobligatoria de la Corte en esferas particulares, como era lade los crímenes. Consideró interesante la idea de crearuna comisión especial que desempeñase la función de fis-cal o de ministerio público, pero señaló que un comité dejuristas designado ad hoc por un órgano político (véase elpárrafo 312 supra) no ofrecería las mejores garantías deobjetividad, continuidad y coherencia en la interpretacióny aplicación del derecho y, por ende, podría resultarmenos aceptable para los Estados que el recurso a la CU.El Relator Especial se refirió también a la sugerencia quese refleja en el párrafo 315, subrayando, con todo, que erapeligroso remitirse a la apreciación unilateral de los Esta-dos y que si el control se practicaba a posteriori, losinconvenientes y perjuicios de la lentitud del procedi-miento recaerían en el Estado acusado, tal vez injusta-mente acusado. Por lo demás, esa lentitud, cuyos inconve-nientes no cabía sobreestimar —habida cuenta de laposibilidad que tenían los Estados de recurrir a las medi-das provisionales de carácter urgente previstas en elpárrafo 2 del proyecto de artículo 17 y de ejercitar, encualquier caso, los derechos resultantes de la comisión deun delito—, podría evitarse, por ejemplo, con la constitu-ción de una sala especial de la Corte.

330. Respecto de la compatibilidad del régimen pro-puesto con la Carta de las Naciones Unidas, el RelatorEspecial señaló que no se trataba en absoluto de conferira la Asamblea General o al Consejo de Seguridad la facul-tad de imponer la competencia obligatoria de la Corte:dicha competencia dimanaría de la propia convención yno de la resolución de la Asamblea o del Consejo, que noharía sino activar un vínculo jurisdiccional preexistentecreado precisamente entre los Estados Partes por la futuraconvención mediante la inclusión de una cláusula com-promisoria.

331. Refiriéndose a las modalidades de aprobación dela resolución correspondiente (véase el apartado c delpárrafo 307), el Relator Especial puntualizó que la Asam-blea General y el Consejo de Seguridad seguirían dueñosde determinar la aplicación de los Artículos 18 y 27 de laCarta de las Naciones Unidas. Sólo a los efectos de lapuesta en práctica de la futura convención y de la inicia-ción de los procedimientos que preveía entrarían enjuegolas reglas enunciadas en el párrafo 3 del proyecto deartículo 19. Por consiguiente, ese párrafo no era incompa-tible, desde el punto de vista constitucional, con la Carta

y el Comité de Redacción podría, en su caso, velar por quese disipara toda ambigüedad.

332. Por lo que hacía al argumento según el cual, enrazón de la universalización de la condición de Estadolesionado, la futura convención sería oponible a toda lacomunidad de naciones y no sólo a los Estados Partes enella, el Relator Especial observó que este problema seplanteaba también en el caso de la violación de cualquierotra obligación erga omnes. Agregó que el derecho decualquier Estado de recurrir a contramedidas era materiaregulada por las normas del derecho internacional gene-ral, que la futura convención no haría sino codificar y pre-cisar. En cuanto al temor de que la solución propuestaabriese la vía a alguna forma de actio popularis (véase elpárrafo 311), el Relator Especial pensaba que el requisitode la aprobación previa de una resolución por un órganopolítico permitiría un control razonable de esa posibili-dad. De cualquier modo, a su entender, el dictamen nega-tivo de la CU en los Affaires du Sud-Ouest africain(Ethiopie c. Afrique du Sud; Libéria c. Afrique du Sud)X5X

no debía considerarse un precedente muy feliz.

333. Refiriéndose a la crítica basada en la no coinciden-cia entre el grupo de los Estados que pasasen a ser Partesen la futura convención y el grupo de los Estados inte-grantes de la Asamblea o del Consejo (véase elpárrafo 277), el Relator Especial reconoció que eraválida, pero que no cabía sobreestimar su peso específico,puesto que: a) todo Estado acusado tendría la facultad desometer unilateralmente el asunto a la Corte; b) el «fil-trado» efectuado por la Asamblea permitiría evitar losabusos; y c) las otras soluciones posibles presentaban aúnmás inconvenientes. Hizo observar, además, que se plan-teaban problemas análogos respecto de toda convenciónde codificación y desarrollo del derecho internacional.En cuanto a la fórmula que consistía en prever la aproba-ción de un instrumento separado por la Asamblea (ibíd.),no era viable, porque la Asamblea no tenía potestad paraaprobar normas vinculantes.

334. Por lo que hacía a las objeciones basadas en elArtículo 12 de la Carta (véase el apartado c delpárrafo 307 supra), el Relator Especial recordó que laAsamblea muchas veces había pasado por alto o eludidoese artículo y que muchos se preguntaban si éste no habíacaído en desuso. Agregó que, en caso de competenciaconcurrente de la Asamblea y del Consejo, el Artículo 12,incluso interpretado literalmente, prohibiría simplementeque la Asamblea se pronunciara, pero no impediría que elConsejo aprobara la resolución previa a que se refiere elpárrafo 2 del proyecto de artículo 19. La posible inhibi-ción de ambos órganos significaría bien que la comunidadinternacional a quien éstos tienen misión de representarno consideraba suficientemente graves los hechos denun-ciados, bien que dicha comunidad internacional estimabaoportuno considerar que la cuestión pertenecía a la esferadel mantenimiento de la paz y de la seguridad interna-cionales más que a la de la responsabilidad de los Estados.

335. Algunos miembros sostuvieron que, como los crí-menes internacionales entrañarían las más de las vecesuna amenaza para la paz —cuyo mantenimiento incum-bía al Consejo de Seguridad—, la Comisión debía limi-

Vease nota 146 supra


tarse en tal caso a hacer una «remisión» al sistema deseguridad colectiva; esos miembros veían su tesis abo-nada por la actual tendencia del Consejo a ampliar el con-cepto de «amenaza para la paz» y también basaban suargumentación en el artículo 4 de la primera parte152.Según reconoció el Relator Especial, la Comisión no teníapor función interpretar la Carta de las Naciones Unidas demanera vinculante, pero no podría prestar ayuda técnica ala Asamblea para el desarrollo progresivo y la codifica-ción del derecho internacional si corría un tupido veloante cada problema de interpretación de la Carta. Para él,el tema de los párrafos 1 y 2 del proyecto de artículo 19pertenecía al arreglo pacífico de las controversias, que setrata en el Capítulo VI de la Carta, y era inexacto afirmarque si un crimen podía poner en peligro la paz y la segu-ridad internacionales (o quedaba incluido en el ámbito delArtículo 39), pasaba a ser de la competencia exclusiva delConsejo de Seguridad; la determinación de los derechos yobligaciones violados, la atribución de la infracción y ladeterminación de las consecuencias correspondían alderecho de la responsabilidad de los Estados. En opinióndel Relator Especial, no había peligro de que la instaura-ción de un régimen aplicable a los crímenes internaciona-les y de un mecanismo institucional destinado a llevarlo ala práctica redundase en menoscabo de las funcionesconstitucionales del Consejo, y el proyecto de artículo 20que había presentado153 ofrecía todas las garantías a esterespecto. Con todo, el Relator Especial sostenía que, peseal enunciado problemático del artículo 4 de la segundaparte, que tendía a limitar el régimen de la responsabili-dad y sustituirlo por los poderes discrecionales del Con-sejo de Seguridad cada vez que estaba enjuego el mante-nimiento de la paz, correspondía a la normativa de laresponsabilidad determinar si los actos denunciados cons-tituían un hecho internacionalmente ilícito, si ese hechopodía calificarse de crimen, qué consecuencias dimana-ban de él y a qué mecanismos o procedimientos era pre-ciso recurrir para resolver las controversias nacidas de lapuesta en práctica de esas consecuencias. El Relator Espe-cial agregó que, aunque desapareciese el artículo 19 de laprimera parte y aunque el concepto de amenaza para lapaz tuviese precedencia sobre el concepto de crimen, nopor ello sería menos preciso mantener la integridad y laeficacia del régimen de la responsabilidad de los Estados,que formaba parte de un derecho internacional generalque ningún órgano de las Naciones Unidas —y la Comi-sión menos que cualquier otro— podía pasar por alto odejar de lado.

336.. Habida cuenta de lo que antecede, el Relator Espe-cial recomendó que los proyectos de artículos contenidosen su séptimo informe se remitiesen al Comité de Redac-ción junto con las demás propuestas que se habían hechodurante los debates.

miembros que consideraban que el artículo 19 de la pri-mera parte adolecía de un vicio fundamental y estimabanilógico y contraproducente conferir al Comité de Redac-ción un mandato basado en la aceptación del conceptomuy controvertido y profundamente viciado de «crimende Estado», que no tenía ningún fundamento en la prác-tica de los Estados y violaba el principio según el cual unasociedad o un pueblo no podían delinquir. A este respecto,se advirtió que los que cometían crímenes eran los indivi-duos y no los Estados. También se dijo, con cierta preocu-pación, que el plan del Relator Especial no se ajustaba ala realidad, era demasiado complejo y difícil de aplicar yplanteaba cuestiones acerca de la Carta de las NacionesUnidas. Se propuso además que la Comisión aplazara elexamen de esta cuestión hasta la segunda lectura, en quetendría oportunidad de examinar juntamente los proble-mas planteados por el concepto de crimen y las conse-cuencias que dimanaban de ello.

338. Los partidarios de la tesis contraria sostuvieronque las objeciones mencionadas en el párrafo 337 no eranconvincentes por las siguientes razones: a) el artículo 19de la primera parte había sido aprobado sin oposición enprimera lectura y se había sometido, con el resto dela pri-mera parte, a los gobiernos para que formularan susobservaciones y algunos de ellos habían aprobado su con-tenido; b) por consiguiente, en la fase actual del debate latarea de la Comisión y del Comité de Redacción consistíaen estudiar las consecuencias, en su caso, del concepto decrimen de Estado e informar a la Asamblea General de losresultados de su estudio; c) sólo en la etapa de la segundalectura debía la Comisión, de conformidad con una prác-tica bien establecida, reexaminar los artículos aprobadosen primera lectura —entre ellos el artículo 19 de la pri-mera parte— a la luz de los resultados de la labor reali-zada acerca de las consecuencias de los hechos interna-cionalmente ilícitos y sobre la base de las observacionesde los gobiernos; d) pedir al Comité de Redacción queestudiase propuestas basadas en la supresión del artículo19 de la primera parte o en la eliminación del concepto decrimen equivaldría a dar al Comité una carta blanca,puesto que hasta la fecha no se había hecho en sesión ple-naria ninguna propuesta concreta en ese sentido; y e) parael Comité de Redacción sería una tarea imposible tratar deencontrar soluciones para un problema cuya misma exis-tencia se impugnaría continuamente poniendo en tela dejuicio el artículo 19 de la primera parte.

339. En su 2406.a sesión, el 28 de junio de 1995, laComisión decidió, por 18 votos contra 6, remitir los pro-yectos de artículos propuestos por el Relator Especial ensu séptimo informe al Comité de Redacción para que éstelos examinase a la luz de las diversas propuestas que sehabían presentado y de las opiniones expresadas sobre eltema.

4. DECISIÓN DE LA COMISIÓN SOBRE EL PROYECTO DEARTÍCULOS PROPUESTO EN EL SÉPTIMO INFORME DELRELATOR ESPECIAL

337. La recomendación del Relator Especial reflejadaen el párrafo 336 dio lugar a objeciones por parte de los

152 Véase nota 125 supra.153 Véase nota 113 supra.

5. DECISIÓN DE LA COMISIÓN SOBRE EL PROYECTO DEARTÍCULOS RELATIVO A LAS CONTRAMEDIDAS

340. Como se indica en el párrafo 235, la Comisión, ensu 46.° período de sesiones, aprobó provisionalmente losartículos 13 y 14 de la segunda parte del proyecto de artí-culos. También aprobó provisionalmente el artículo 11,en el entendimiento de que tal vez sería necesario revisarel artículo 11 a la luz del texto que finalmente se aprobase


para el artículo 12. En cuanto a este último, la Comisiónaplazó su decisión al respecto154.

341. En espera de la aprobación del artículo 12 y de lapresentación de los comentarios pertinentes, la Comisióndecidió no someter oficialmente a la Asamblea Generallos artículos sobre las contramedidas155.

342. En su actual período de sesiones, la Comisión tuvoante sí el proyecto de comentarios a los artículos 11, 13 y14. En sus sesiones 2424.ay 2425.a, el día 21 de julio de1995, aprobó los comentarios a los artículos 13 y 14. Sinembargo, no examinó el comentario al artículo 11, porfalta de tiempo.

343. Los textos de los artículos 13 y 14 y de sus comen-tarios figuran en la sección C infra.

6. EXAMEN POR LA COMISIÓN DE LOS TEXTOS APROBADOSPOR EL COMITÉ DE REDACCIÓN PARA SU INCLUSIÓN ENLA TERCERA PARTE DEL PROYECTO DE ARTÍCULOSSOBRE RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS

a) Antecedentes históricos

344. Desde el comienzo de sus trabajos sobre el tema dela responsabilidad de los Estados, la Comisión ha consi-derado la posibilidad de incluir en el proyecto de artículosuna tercera parte con disposiciones relativas al modo dehacer efectiva la responsabilidad internacional y a la solu-ción de controversias. En su 14.° período de sesiones,en 1962, la Comisión decidió establecer una Subcomisiónsobre la responsabilidad de los Estados a fin de que exa-minara los aspectos generales del tema. Se pidió a losmiembros de la Subcomisión que presentaran memoran-dos sobre los principales aspectos de ese tema. Dos de losmiembros, el Sr. Tsuruoka y el Sr. Paredes157, presenta-ron documentos en los que subrayaron la importancia deocuparse de los procedimientos de solución de controver-sias. Sin embargo, en el programa inicial de trabajo sobreel tema de la responsabilidad de los Estados, en dos par-tes, que propuso la Subcomisión y aprobó la Comisión ensu 15.° período de sesiones, en 1963, no se preveía unatercera parte158

345. En su 21.° período de sesiones, en 1969, la Comi-sión comenzó su trabajo sustantivo sobre el tema de laresponsabilidad de los Estados, examinando el primerinforme159 del Relator Especial sobre el tema, Sr. Ago.En dicho período de sesiones, la Comisión volvió a exa-

154 Anuario... 1994, vol. II (segunda parte), pág. 161, párrs. 351 y352.

155 Ibid. , párr. 3 5 3 .156 El Sr. Tsuruoka presentó un documento de trabajo en el que afir-

maba que los principios que debían incluirse en una convención sobreresponsabilidad de los Estados carecerían de eficacia y correrían el peli-gro de convertirse en letra muerta mientras no hubiera garantías queaseguraran su aplicación fiel (Anuario... 1963, vol. II, págs. 288 a 298,doc. A/5509, anexo I [doc. A/CN.4/152, apéndice II]).

157 El Sr. Paredes presentó un documento de trabajo titulado «Sis-tema de responsabilidad de los Estados», en el que formulaba propues-tas detalladas relativas a la solución de controversias (ibíd., págs. 284a 287).

158 Ibíd., págs. 265 y ss., anexo I, doc. A/CN.4/152.159 Anuario... ¡969, vol. II, pág. 130, doc. A/CN.4/217 y Add.l.

minar su plan de trabajo sobre la responsabilidad de losEstados y decidió considerar más adelante la posibilidadde abordar una tercera fase de trabajos que abarcara algu-nos problemas relacionados con los medios de hacer efec-tiva la responsabilidad internacional de un Estado, asícomo las cuestiones referentes a la solución de controver-sias que podrían plantearse por una violación concreta delas normas relativas a la responsabilidad internacional160.El plan de la Comisión de realizar sus trabajos sobre eltema en etapas sucesivas, incluida la posibilidad de unatercera etapa relativa a la solución de controversias, reci-bió la aprobación general de la Sexta Comisión de laAsamblea General cuando examinó el informe anual de laComisión161. En sus siguientes períodos de sesiones, laComisión confirmó siempre su intención de examinar unaposible tercera parte del proyecto de artículos.

346. En su 37.° período de sesiones, en 1985, la Comi-sión comenzó su examen de una posible tercera parte rela-tiva a la solución de controversias, sobre la base del sextoinforme162 del Relator Especial sobre el tema, Sr. Ripha-gen. Aunque algunos miembros aconsejaron cautela alelaborar disposiciones sobre solución de controversias,habida cuenta de la vacilación de los Estados en aceptarprocedimientos con participación de terceros, en generalse consideró que esas disposiciones eran necesarias parahacer efectivas las dos primeras partes del proyecto deartículos, dada la probabilidad de controversias sobre laresponsabilidad de los Estados, así como la posible esca-lada de dichas controversias a consecuencia de la adop-ción de contramedidas163.

347. En su 38.° período de sesiones^ en 1986, la Comi-sión tuvo ante sí el séptimo informe1 del Relator Espe-cial sobre el tema, Sr. Riphagen, que contenía un proyectode artículos para la tercera parte y su anexo. La Comisiónexaminó en sesión plenaria el proyecto de artículos pro-puesto, remitiéndolo luego al Comité de Redacción165.Desde la remisión al Comité de Redacción del proyectode artículos propuesto para la tercera parte y el anexo, laComisión ha dado por sentado que en el proyecto de artí-culos sobre responsabilidad de los Estados se incluiríandisposiciones sobre solución de controversias166.

348. En su 45.° período de sesiones, en 1993, la Comi-sión continuó su examen de las cuestiones relacionadascon el modo de hacer efectiva la responsabilidad interna-cional y los procedimientos de solución de controversias,sobre la base del quinto informe del actual Relator Espe-cial sobre el tema, Sr. Arangio-Ruiz167. La Comisión exa-minó el nuevo proyecto de artículos para la tercera parte

160 Anuario... 1969, vol . II, págs . 244 y 2 4 5 , doc. A /7610 /Rev . l ,párrs . 80 a 82.

161 Documentos Oficiales de la Asamblea General, vigésimo cuartoperíodo de sesiones, Anexos, t emas 86 y 94 b del p rograma, documentoA/7746 , párrs . 86 a 89.

162 Véase nota 91 supra.163 Anuario... 1985, vol. II (segunda par te) , págs . 25 y 26 , pár rs . 159

a 161.164 Véase nota 91 supra.165 Anuario... 1986, vol . II ( segunda parte), págs . 38 y 39 , párrs . 41

a 46.16Í Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), pág. 19, párr. 108.167 Véase nota 92 supra.


y el anexo, y lo remitió al Comité de Redacción168, quetenía ante sí también las propuestas del anterior RelatorEspecial sobre el mismo tema.

b) Examen en el actual período de sesiones de los textosaprobados por el Comité de Redacción

349. En la 2417.a sesión de la Comisión, el 14 de juliode 1995, el Presidente del Comité de Redacción presentólos proyectos de artículos propuestos por el Comité parasu inclusión en la tercera parte del proyecto de artículossobre responsabilidad de los Estados.

350. El enfoque general reflejado en esos textos fuegeneralmente aprobado por la Comisión.

351. El debate se centró en tres puntos, a saber la rela-ción entre las obligaciones de solución de controversiasen virtud de la futura convención sobre responsabilidadde los Estados y las obligaciones de esa índole derivadas,para los Estados participantes, de otros instrumentos pre-existentes o posteriores; el ámbito del sistema recomen-dado por el Comité de Redacción; y el artículo 7 pro-puesto por el Comité de Redacción.

i) Relación entre las obligaciones de solución de con-troversias en virtud de la futura convención sobreresponsabilidad de los Estados y las obligaciones deesa índole derivadas, para los Estados participantes,de otros instrumentos preexistentes o posteriores

352. El Relator Especial recordó que, siguiendo enparte a su predecesor el Sr. Riphagen, había previsto dife-rentes obligaciones de solución de controversias, segúnque el cumplimiento de esas obligaciones, en el marco dela futura convención sobre responsabilidad de los Esta-dos, precediera o siguiera a la adopción de contramedidas.El primer conjunto de obligaciones, no derivadas de laconvención, se contemplaba en el proyecto de artículo 12propuesto por el Relator Especial en su cuarto informe.Según este artículo, no podrán adoptarse legítimamentecontramedidas por un Estado lesionado hasta que éste:

a) haya agotado todos los procedimientos de solución amistosa a sudisposición según el derecho internacional general, la Carta de lasNaciones Unidas o cualquier otro instrumento de solución de contro-versias en que sea parte, y

b) haya comunicado su intención en la forma y en el momento debí-

Esas condiciones no se aplicarían, sin embargo, en el casode medidas urgentes de protección y siempre que elEstado que actuara ilícitamente no cooperase de buena feen la elección y aplicación de los procedimientos de solu-ción disponibles. Por consiguiente, el proyecto de artículo12 previsto por el Relator Especial no crearía nuevas obli-gaciones de solución de controversias. Simplemente, sebasaría en las obligaciones de esa índole procedentes defuentes distintas de la convención y contraídas antes odespués de la entrada en vigor de ésta.

353. En cambio, la tercera parte, propuesta por el Rela-tor Especial en su quinto informe , tenía por objeto esta-

168 Anuario 1993,vol II (segunda parte), pag 38, parr 205169 Anuario 1992, vol II (segunda parte), pag 29, nota 61170 Véase nota 92 supra

blecer nuevas obligaciones de solución de controversiaspara los Estados Partes en relación con las controversiassurgidas después de la adopción de contramedidas. Losprocedimientos propuestos preveían que cualquiera de laspartes pudiera recurrir unilateralmente a la conciliación,el arbitraje o la solución judicial para resolver cualquiercontroversia surgida a raíz de la adopción de contramedi-das y que no se solucionara recurriendo a los procedi-mientos mencionados en el apartado a del párrafo 1 delartículo 12 o se sometiera a un procedimiento vinculantede solución por terceros dentro de un período razonable.En opinión del Relator Especial, los dos conjuntos de pro-puestas de solución de controversias previstos en el artí-culo 12 y en la tercera parte debían haber sido examinadospor el Comité de Redacción conjuntamente, dadas laestrecha interrelación y posible interacción entre ellos.

354. De hecho, señaló también, las Partes en una futuraconvención sobre responsabilidad de los Estados podríanestar vinculadas por toda clase de obligaciones de solu-ción de controversias derivadas de tratados multilaterales(como la Carta de las Naciones Unidas o instrumentosregionales), de tratados bilaterales o de cláusulas compro-misorias o declaraciones unilaterales de aceptación de lacláusula optativa del Artículo 36 del Estatuto de la CIJ.Como se ha señalado correctamente por algunos miem-bros en el actual período de sesiones, el problema de lacoexistencia de obligaciones de solución de controversiasprevistas en la tercera parte y de otras obligaciones desolución de controversias de los Estados participantes,contraídas antes o después de su participación en la con-vención, se suscita, evidentemente, con independencia delas soluciones propuestas en un principio por el RelatorEspecial en el apartado a del párrafo 1 del proyecto deartículo 12. Por ello, el Relator Especial estimó tanto máslamentable que, por la necesidad de dar prioridad a otrostemas en los períodos de sesiones 45.° a 47.°, el Comité deRedacción no hubiera podido elaborar simultáneamentetodas las disposiciones sobre solución de controversias, afin de poder tener en cuenta cualquier interacción entre lasobligaciones de solución de controversias derivadas dela futura convención sobre responsabilidad de los Estadosy las obligaciones de esa índole derivadas de cualquierotra fuente (incluidas otras convenciones de codifica-ción).

355. Algunos miembros subrayaron que el enfoque pre-conizado por el Relator Especial, y reflejado en el pro-yecto de artículo 12 que había propuesto en su cuartoinforme, había encontrado objeciones en sesión plenaria,siendo rechazado dos veces por el Comité de Redacción.Se había observado entonces que era injusto favorecer alEstado autor de un hecho ilícito, exigiendo, como requi-sito previo, que se hubieran agotado todos los procedi-mientos amistosos existentes en virtud del derecho inter-nacional general. Tal enfoque se había consideradoincompatible con el precedente más claro en la materia, elarbitraje en el asunto Accord relatif aux services aériensdu 27 mars 1946 entre les États-Unis d'Amérique et laFrance111, y capaz de penalizar a los Estados que hubie-ran convenido el mayor número posible de procedimien-tos de solución de controversias.

Véase nota 145 supra


356. Se habían señalado también, cuando se examinó elproyecto de artículo propuesto por el Relator Especial, losinconvenientes prácticos del enfoque reflejado en el apar-tado a del párrafo 1 de dicha disposición. En particular, sehabía indicado que los procedimientos de solución decontroversias eran lentos y largos. Por ejemplo, las nego-ciaciones —probablemente el primer procedimiento quese aplicaría— podían durar seis meses y un recurso ulte-rior ante la CU requerir otros dos años; no era realistaesperar que el Estado lesionado aplazara la aplicación decontramedidas durante dos años y medio. Se había subra-yado también el riesgo de que el Estado autor del hechoilícito recurriera a tácticas dilatorias y prosiguiera indefi-nidamente las negociaciones.

357. El método concebido por el Relator Especial paraevitar esos inconvenientes, es decir permitir la aplicaciónde medidas de protección provisionales, había suscitadotambién reservas en el sentido de que podía debilitar lanorma fundamental enunciada en el Artículo 33 de laCarta de las Naciones Unidas. Se había planteado asi-mismo la cuestión de si era conveniente exceptuar delrégimen general las medidas de protección provisionales,especialmente dado que las propias contramedidas podíanconsiderarse como medidas de protección, habida cuentade su carácter temporal y de su objeto, es decir la protec-ción de un derecho, y de que en la práctica sería muy difí-cil distinguir entre ambos tipos de medidas.

ii) Ámbito del sistema recomendado por el Comité deRedacción

358. Según una opinión, el mecanismo propuesto, sibien desde un punto de vista abstracto podía considerarseimpecable, en realidad era demasiado ambicioso parapoder recibir la aprobación de los Estados y mermaría asílas posibilidades de aceptación del conjunto del proyecto;además, era contrario al principio de la libre elección demedios puesto que preveía el recurso obligatorio a la con-ciliación y llegaba incluso a imponer, en el párrafo 2 delartículo 5 , el arbitraje obligatorio en caso de recurso ala adopción de contramedidas. Se dijo que el propósito deesta última disposición era servir de contrapeso a los artí-culos sobre las contramedidas, pero el resultado era queen la práctica alentaba a los Estados poderosos, en caso deuna controversia con Estados más débiles, a recurrir a lascontramedidas para poder, de esta manera, obligar a estosúltimos a recurrir al arbitraje, modalidad de solución que,por otra parte, era sumamente costosa. Se consideró queel sistema propuesto era demasiado audaz puesto queestaba destinado a aplicarse de hecho a la casi totalidad delas controversias internacionales, ya que, en última ins-tancia, toda controversia se reducía a una controversiasobre la responsabilidad. Se dijo, además, que hubierasido preferible que el proyecto de artículos no tuviera unatercera parte —lo cual hubiera estado en consonancia conla práctica de la Comisión— o bien que no se presentarasino con carácter facultativo.

359. La mayoría de los miembros consideraron queestas críticas no se justificaban. Opinaron que la Comi-sión no cumpliría su tarea de desarrollo progresivo si nodotaba al proyecto con un mecanismo de solución de con-

troversias y que, en este caso, no se trataba de legislar sinode elaborar un proyecto de convención a la que los Esta-dos podrían adherirse o no. En ese contexto, se hizo notarque en muchos tratados se preveía una forma obligatoriade solución, hecho que no se traducía en forma alguna enuna violación del principio de elección de los medios. Seestimó que el argumento según el cual el párrafo 2 delartículo 5 alentaría a los Estados a recurrir a contramedi-das a fin de imponer el arbitraje era poco convincente,puesto que esa disposición dejaba al Estado víctima decontramedidas libertad para decidir si recurría o no alarbitraje. Se dijo también que lejos de tener el efectonegativo que se le atribuía, el párrafo 2 del artículo 5 erala contrapartida necesaria de la decisión, realista, de noprohibir las contramedidas y ofrecía a los Estados débilesuna garantía contra la arbitrariedad.

360. Otros miembros se sumaron, con cierta reticencia,al criterio recomendado por el Comité de Redacción.Aunque reconocían que este criterio podía tal vez parecerdemasiado amplio a los gobiernos, estimaban que laComisión podía legítimamente proponerles este criterio,sobre todo en la etapa de la primera lectura. Señalaron queun mecanismo que obligara a las partes en una controver-sia a someterse a arbitraje protegería la igualdad de losEstados en todos los niveles de la controversia. Sinembargo, consideraron indispensable que, en una etapaposterior, se volviera a tratar el problema de la relaciónentre el mecanismo recomendado por el Comité deRedacción y los mecanismos previstos en otros instru-mentos y se incluyeran disposiciones sobre este punto enla tercera parte del proyecto de artículos. Se dijo que no sepodía eludir el problema con el pretexto de la lexspecialis.

iii) El artículo 7propuesto por el Comité de Redacción

361. El artículo 7, que daba a la C1J competencia parapronunciarse, en caso de impugnación, sobre la validez deun laudo arbitral, fue también criticado porque, a diferen-cia del modelo de reglas sobre procedimiento arbitral173,no hacía referencia alguna a las razones por las cualespodía impugnarse la validez de un laudo y, por esta razón,hacía que los laudos arbitrales fueran susceptibles de ape-lación ante la Corte, pese a las prácticas bien establecidasen el derecho internacional.

362. Se consideró que las críticas carecían de funda-mento, puesto que lo que se impugnaría sería la validez yno el fondo del laudo arbitral. Se dijo que el artículo 7 res-pondía a una necesidad práctica ya que, en la realidad, unaparte podía negarse muy fácilmente a aceptar un laudoarbitral que no considerara satisfactorio, invocando, demanera indebida, un motivo de nulidad. Se añadió que lascausas de nulidad mencionadas en el modelo de reglassobre procedimiento arbitral podían enumerarse en elcomentario.

Para el texto del articulo 5, véase sección C infra

173 Aprobado por la Comisión en su 10 ° periodo de sesiones, en1958, y sometido ese mismo ano a la Asamblea General Por su resolu-ción 1262 (XIII), la Asamblea General señalo el proyecto de artículossobre procedimiento arbitral a la atención de los Estados Miembrospara su examen y utilización, en los casos y en la medida que conside-raran apropiados, al elaborar tratados de arbitraje o transacción El textodel modelo de reglas sobre procedimiento arbitral se reproduce enAnuario 1958, vol II, pags 90 a 93, doc A/3859

66 informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47." período de sesiones

c) Decisión de la Comisión

363. En la 2419.a sesión de la Comisión, el 18 de juliode 1995, el Presidente del Comité de Redacción indicó lasmodificaciones de forma que se proponía introducir en lostextos recomendados por el Comité teniendo en cuenta loexpresado en el debate. Sugirió que las observaciones ypropuestas de .carácter más fundamental que se habíanpropuesto, y que constarían en las actas pertinentes, setuvieran en cuenta en los comentarios o fueran debida-mente estudiadas en la etapa de la segunda lectura. Seconvino en que el problema indicado al final delpárrafo 360 se abordaría en su momento.

364. Por 17 votos contra uno y 2 abstenciones, la Comi-sión aprobó los textos recomendados por el Comité deRedacción, en la versión enmendada propuesta por el Pre-sidente del Comité. El texto de los artículos aprobados ylos correspondientes comentarios figuran en la sección Cque sigue a continuación.

C.—Texto de los artículos 13 y 14 de la segunda partey de los artículos 1 a 7 de la tercera parte, y de suanexo, con comentarios, aprobados provisional-mente por la Comisión en su 47." período de sesio-nes

SEGUNDA PARTE

CONTENIDO, FORMAS Y GRADOSDE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

Artículo 13.—Proporcionalidad

Ninguna contramedida adoptada por el Estadolesionado deberá ser desproporcionada al grado degravedad del hecho internacionalmente ilícito ni a losefectos de éste sobre el Estado lesionado.

Comentario

1) La pertinencia del concepto de proporcionalidad enrelación con el régimen de las contramedidas es aceptadageneralmente tanto por la doctrina como por la jurispru-dencia. La noción de proporcionalidad ya estaba presentemás órnenos explícitamente en la doctrina de los siglosxvii, xvui y xix174. La mayoría de los autores del

174 Esta noción estaba claramente implícita en la posición doctrinaladoptada, por ejemplo, por Grotius, Vattel y Phillimore de que los bie-nes confiscados a titulo de represalia eran objeto de apropiación legí-tima por el soberano lesionado, «en la medida en que sean necesariospara satisfacer la deuda original causada y los gastos ocasionados por larepresalia; el resto se ha de devolver al gobierno de los subditos contralos cuales se han ejercido las represalias» (R. Phillimore, Commentariesupon International Law, 3.a éd., Londres, Butterworths, 1885, vol. III,pág. 32). Véanse igualmente H. Grotius, De jure belli ac pacts hbri tres[1646], The Classics of International Law, J. B. Scott, éd. Oxford, Clar-endon Press, 1925, pág. 629; y E. de Vattel, Le droit des gens, ouPrincipes de ta loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires desnations et des souverains, 1.a parte, libro II, Neuchâtel, 1777, cap.XVIII, pág. 294, párr. 342.

siglo xx, aunque no todos ellos175, opinan que el Estadoque recurra a las represalias debe respetar el principio dela proporcionalidad .

2) Por tanto, la opinión doctrinal predominante reco-noce el principio de la proporcionalidad como requisitogeneral para la legitimidad de las contramedidas orepresalias177. La proporcionalidad es un elemento crucialpara determinar la licitud de una contramedida, habidacuenta del inherente riesgo de abuso resultante de la des-igualdad de hecho de los Estados. La proporcionalidadtiene en cuenta las situaciones de desigualdad en lo querespecta a poder político, poder económico, etc., quepuede ser relevante para determinar el tipo de contrame-didas que han de aplicarse y su grado de intensidad.El principio de la proporcionalidad ofrece cierta seguri-dad, dado que las medidas desproporcionadas podríangenerar responsabilidad para el Estado que las utilice.

3) El principio de la proporcionalidad ha adquirido uncontenido más preciso durante el presente siglo despuésde la primera guerra mundial, fenómeno concomitantecon la condena del uso de la fuerza. Sin embargo, no hayuniformidad en la práctica ni en la doctrina en cuanto a laformulación del principio, su rigor o flexibilidad y ni encuanto a los criterios con arreglo a los cuales debe esti-marse la proporcionalidad.

4) El artículo 13 establece la regla de la proporcionali-dad al disponer que ninguna contramedida «deberá serdesproporcionada» a la luz de los criterios pertinentes.

175 Anzilotti consideraba la regla de la proporcionalidad simple-mente como una norma moral (Corso di dintto internazwnale, 3.a éd.,Roma, Athenaeum, 1928, vol. I, pág. 167). K. Strupp no creía en laexistencia de normas que establecieran la proporcionalidad que debíaobservarse en el ejercicio de las represalias («Das volkerrechtlicheDelikt», Handbuch des Volkerrechts, Stuttgart, Kohlhammer, textoscompilados por F. Stier-Somlo, 1920, t. III, 1." parte a, págs. 568 y 569).

176 A este respecto, Oppenheim sostiene que las «represalias, seanpositivas o negativas, deben estar en proporción con el daño hecho ycon la magnitud de la coacción necesaria para obtener reparación»(International Law: A Treatise, 7.a éd., textos compilados por H. Lau-terpacht, Londres, Longmans, 1952, vol. II, pág. 141). En palabras deP. Guggenheim, «Das moderne Vólkerrecht weist sodann eine Verp-flichtung zur "Proportionalita't" der Repressalie auf» (Lehrbuch desVolkerrechts, vol. II, Verlag fur Recht und Gesellschaft, Basilea, 1951,pág. 585).

177 Entre los distinguidos autores que comparten esta opinión figu-ran: M Bourquin, «Regles genérales du droit de la paix», Recueil descours. , 1931-1, Paris, Sirey, t. 35, 1932, pág. 223; H. Kelsen, Princi-ples oj International Law, 2.a éd., rev. y éd. por R. W. Tucker, NuevaYork, Holt, Rinehart and Winston, 1966, pág. 21 ; G. Morelli, Noziom diDintto Internationale, 7.a éd., Padua, CEDAM, 1967, pág. 262; W.Wengler, Volkerrecht, Berlin, Springer, 1964, t. I, pág. 21; O. Schach-ter, «International Law in Theory and Practice — General Course inPublic International Law», Recueil des cours. ., 1982-V, Dordrecht,Nijhoff, vol. 178, 1985, pág. 178; P. Reuter, Droit international public,6.a éd., Paris, Presses universitaires de France, 1983, pág. 463; I.Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford,Clarendon Press, 1963, pág. 219; C. Tomuschat, «Repressalie undRetorsion: zu einigen Aspekten ihrer innerstaatlichen Durchfiihrung»,Zeitschnft fur auslàndisches ôffentliches Recht und Vólkerrecht (Stutt-gart), vol. 33, N.° 1, marzo 1973, págs. 179 a 222, en particular pág.192; K. J. Skubiszewski, «Use of force by States. Collective Security.Law of war and neutrality», Manual of Public International Law, textoscompilados por M. Sarensen, Londres, Macmillan, 1968, págs. 753 y754; B. Graefrath y P. Steiniger, «Kodification der vólkerrechtlichenVerantwortlichkeit», Neue Justiz (Berlin), vol. 27, N.° 8, 1973,págs. 225 a 228, art. 9, 2), pág. 228; D. Bowett, «Economie Coercionand Reprisals by States», Virginia Journal of International Law (Char-lottesville), vol. 13, N.° 1, 1972, pág. 10.


Adopta la formulación «negativa» utilizada, por ejemplo,en los laudos dictados en el asunto de las Colonies portu-gaises (incidente de Naulilaa) y en el Accord relatif auxservices aériens du 27 mars 1946 entre les États-Unisd'Amérique et la France11*. El texto no especifica elgrado de proporcionalidad o la medida en que una contra-medida puede ser desproporcionada. Aunque la evalua-ción de la proporcionalidad de una contramedida debeciertamente tomar en consideración todos los elementosconsiderados pertinentes en las circunstancias del caso, eluso de expresiones tales como «manifiestamente despro-porcionada» podría tener el efecto de sugerir que ciertadesproporción era aceptable, introduciendo así un ele-mento de incertidumbre y subjetividad en la interpreta-ción y aplicación del principio . Una contramedida quesea desproporcionada, independientemente del grado dedesproporción, debería prohibirse para evitar dar alEstado lesionado un margen que pueda conducir a abusos.

5) A pesar de la necesidad de seguridad jurídica, laComisión ha optado por una interpretación flexible delprincipio de proporcionalidad La referencia a la equiva-lencia o a la proporcionalidad en sentido estricto por elEstado que reacciona o por el Estado contra el que seadoptan las medidas no es usual en la práctica de losEstados180. La tarea de evaluar la proporcionalidad de lacontramedida en relación con el hecho ilícito correspon-diente se complica en cierta medida por el hecho de querequiere sopesar medidas lícitas frente a un hecho ilícito.Del laudo dictado en el Accord relatif aux services aériensparece desprenderse un concepto flexible de la proporcio-nalidad, según el cual «se conviene en general que todaslas medidas deben en primer lugar tener cierto grado deequivalencia* con la supuesta infracción» y «se ha obser-

178 Según el laudo dictado en el asunto Colonies portugaises (inci-dente de Nauli laa) ,

même si l'on admettait que le droit des gens n 'exigepas que la repré-saille se mesure approximativemente à l offense, on devrait certaine-ment considérer comme excessives, et partant illicites, des représai-lles hors de toute proportion avec l'acte qui les a motivées [inclusosi se admitiera que el derecho internacional no exige que la represaliaguarde proporción aproximativa con la ofensa, ciertamente se debe-rían considerar excesivas y por tanto ilícitas las represalias total-mente desproporcionadas en relación con el acto que las motivó][Naciones Unidas , Recueil des sentences arbitrales, vol II (N ° deventa 1949Vl),pág 1028]

En el Accord relatif aux services aériens, los arbitros sostuvieron en sulaudo que las medidas de los Estados Unidos de Amér ica eran confor-mes al principio de la proporcionalidad porque «no parecen ser clara-mente desproporcionadas cuando se comparan con las tomadas porFrancia» (véase nota 145 supra), párr 83 de la s>ciiie,ni ia ¡,i fomii i l j -ción negativa aparece también en el apartado b del párrafo 1 delartículo 905 del Restatement of the Law Third, según el cual el Estadolesionado «puede recurrir a contramedidas que en otro caso serían ile-gít imas si esas medidas no son desproporcionadas* a la violación yel daño sufridos» (Foreign Relations Law of the United States, vol 2,St Paul [Minn ] , Amer ican Law Institute Publishers, 1987, pág 381)Según el párrafo 2 del artículo 9 del proyecto propuesto porel Sr Riphagen, «el ejercicio [del derecho a recurrir a las represalias]por el Estado lesionado no deberá ser, en sus efectos, manifiestamentedesproporcionado a la gravedad del hecho internacionalmente ilícitocometido» (sexto informe, véase nota 91 supra)

179 Lo mismo sucede con la expresión «hors de toute proportion»[fuera de toda proporción] utilizada en el laudo del asunto Coloniesportugaises ( incidente d e Nauli laa) y «clairement disproportionnées»[claramente desproporcionadas] , utilizada en el laudo del Accord relatifaux services aériens

180 Véase el cuar to informe del Relator Especial (nota 92 supra),pág 24, párr 54

vado en general que juzgar "la proporcionalidad" de lascontramedidas no es tarea fácil y a lo sumo puede reali-zarse por aproximación*»1*1. Sobre la base de este con-cepto flexible, los arbitros llegaron a la conclusión de que«las medidas tomadas por los Estados Unidos no parecenser claramente desproporcionadas* cuando se comparancon las tomadas por Francia»182.

6) En lo que respecta a los criterios pertinentes, consi-derando la necesidad de asegurar que la adopción de con-tramedidas no conduzca a resultados no equitativos, laproporcionalidad debería evaluarse teniendo en cuenta nosólo el elemento puramente «cuantitativo» del daño cau-sado sino también factores «cualitativos», tales como laimportancia del interés protegido por la norma infringiday la gravedad de la infracción. Por tanto, el grado degravedad183 y los efectos184 del hecho ilícito debentenerse en cuenta al determinar el tipo y la intensidad dela contramedida que debe aplicarse. Este doble criterioestá en consonancia con la posición que se desprende dela resolución sobre represalias adoptada en 1934 por elInstituto de Derecho Internacional1

7) La regla de la proporcionalidad enunciada en el artí-culo 13 requiere que una contramedida específica sea pro-porcional, primero, al grado de gravedad del hecho ilícitoy, segundo, a los efectos del hecho ilícito sobre el Estadolesionado. El uso de la palabra «grado» en la formulación

181 Véase nota 145 supra182 Ibid183 En el laudo dictado en el asunto Colonies portugaises (incidente

de Naulilaa), la noción de proporcionalidad se vinculaba al «acto queha motivado las represalias» (véase nota 178 supra) En la doctrinaapoyan también esta posición Guggenheim, op cit (nota 176 supra),págs 585 y 586, Kelsen, op cit (ñola 177 supra), pág 21, y S KK.apoor,A Textbook of International Law, Allahabab, 1985, pág 625, yA P Serení, Dintto Intemazionale, vol III, Relazione mternazionale,Milán, Giuffre, 1962, pág 1559

184 Hacen referencia a la proporcionalidad no sólo con respecto aldaño sufrido, entre otros, J -C Venezia, «La notion de représailles endroit international public», RGDIP (París), vol 64, N " 3 , julio-sep-tiembre 1960, pág 476,A De Guttry, La rappresaglie non comportantila coercizwne militare nel dintto intemazionale, Milán, Giuffrè, 1985,pág 263,0 Y Elagab, The Legality of Non-Forcible Countermeasuresin International Law, Oxford, Clarendon Press, 1988, pág 94, L FislerDamrosch, «Retaliation or arbitration—or both'' The 1978 United Sta-tes-France aviation dispute», AJIL, vol 74, N ° 4, octubre 1980, pág796, K Zemanek, «The unilateral enforcement of international obliga-tions», Zeitschrsftfur auslandisches offenthchesRecht und Volkerrecht(Stuttgart), vol 47, 1987, pág 87, y en los informes de los dos anterio-res Relatores Especiales, Sr Ago [Anuario 1979, vol II (primeraparte), pág 39, doc A/CN 4/318 y Add 1 a 4, párr 82] y Sr Riphagen[Anuario 1985, vol II (primera parte), pág 11, documento A/CN 4/389, párrafo 2 del proyecto de artículo 9 y comentario]

185 La posición del Instituto de Derecho Internacional parece reque-rir que la contramedida sea proporcional a la gravedad de la ofensa y aldaño sufrido Según el párrafo 2 del artículo 6 de la resolución 1934 delInstituto, el Estado agente debe «proportionner la contrainte employéeà la gravité de l'acte dénoncé comme illicite et à l'importance du dom-mage subi» [«emplear una presión proporcional a la gravedad del actodenunciado como ilícito y a la importancia del daño sufrido»](Annuaire de l'Institut de Droit International, 1934 [París], vol 38,pág 709) Véase el laudo más reciente dictado en el asunto^ccorrf rela-tif aux services aériens, en el que los arbitros sostuvieron que «es fun-damental, en un litigio entre Estados, tener en cuenta no sólo los perjui-cios sufridos por las empresas interesadas, sino también la importanciade las cuestiones de principio que plantea la violación alegada» (nota145 supra) Véanse también la propuesta hecha por el anterior RelatorEspecial (art 9, párr 2) (nota 184 supra) y el Restatement of the LawThird([nota. 178 supra], art 905 párr 1, ap b)

68 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. 0 período de sesiones

del primer criterio indica que el texto abarca hechos ilíci-tos de diversos grados de gravedad. Ahora bien, seríainsuficiente limitar el criterio de la proporcionalidad a unasimple comparación entre la contramedida y el hecho ilí-cito, ya que los efectos de un hecho ilícito sobre el Estadolesionado no están necesariamente en proporción con elgrado de gravedad del hecho ilícito.

8) El requisito de que la contramedida sea también pro-porcional a los efectos del hecho ilícito sobre el Estadolesionado no debería interpretarse restrictivamente paraexcluir la adopción de contramedidas contra el Estado queviole sus obligaciones internacionales relacionadas conlos derechos humanos de sus nacionales basándose en queesa violación no comporta un daño material para el Estadolesionado. Tal interpretación podría tener un efecto nega-tivo en el desarrollo y observancia de la normativa sobrederechos humanos y no estaría en consonancia con elamplio concepto de lesión adoptado por la Comisión en elartículo 5.

9) La expresión final «sobre el Estado lesionado» nopretende reducir el alcance del artículo y limitar excesiva-mente la capacidad del Estado para adoptar contramedi-das eficaces respecto de ciertos hechos ilícitos que entra-ñen obligaciones erga omnes, por ejemplo violaciones delos derechos humanos. Al mismo tiempo, el Estado jurí-dicamente lesionado, en comparación con el Estado mate-rialmente lesionado, estaría más limitado a la hora de ele-gir el tipo y la intensidad de las medidas que seanproporcionales al daño jurídico sufrido.

10) La proporcionalidad trata de la relación entre el pre-sunto hecho ilícito y la contramedida. El propósito de lascontramedidas, a saber inducir al Estado autor del hecholesivo a cumplir las obligaciones que le imponen los artí-culos 6 a 10 bis, es pertinente al decidir si una contrame-dida es lícita y en qué medida lo es. Ahora bien, esta cues-tión es diferente a la de la proporcionalidad y se aborda enelartículoll.

Artículo 14.—Contramedidas prohibidas

El Estado lesionado se abstendrá de recurrir, amodo de contramedida:

a) A la amenaza o al uso de la fuerza, prohibidospor la Carta de las Naciones Unidas;

b) A medidas extremas de coacción política oeconómica enderezadas a poner en peligro la inte-gridad territorial o la independencia política delEstado que haya cometido un hecho internacional-mente ilícito;

c) A cualquier comportamiento que infrinja lainviolabilidad de los agentes, locales, archivos y docu-mentos diplomáticos o consulares;

d) A cualquier comportamiento que vulnere dere-chos humanos fundamentales; o

e) A cualquier otro comportamiento que contra-venga a una norma imperativa de derecho internacio-nal general.

Comentario

1 ) Como se indica en la frase preliminar del artículo 14,al Estado lesionado no se le permite recurrir a determina-

dos tipos de conducta a modo de contramedida. La nociónde contramedidas prohibidas deriva de la persistente vali-dez de determinadas restricciones generales a la libertadde los Estados, pese al carácter especial de la relaciónentre el Estado lesionado y el Estado autor del hecholesivo. Los apartados a a e indican los ámbitos generalesen que el incumplimiento de las normas aplicables, amodo de contramedida, no es permisible y establece laslimitaciones a las medidas de que dispone el Estadolesionado en cada uno de esos ámbitos. Aunque algunasde las contramedidas prohibidas mencionadas en losapartados a a d se incluyen en las normas imperativas aque hace referencia el apartado e, se consideró preferibletratarlas por separado dada la importancia que han adqui-rido, particularmente en la sociedad internacional con-temporánea, la prohibición del uso de la fuerza y la pro-tección de los derechos humanos.

2) El apartado & prohibe, a modo de contramedida, laamenaza o el uso de la fuerza, como se prevé en la Cartade las Naciones Unidas. La tendencia a restringir elrecurso a la fuerza, que había comenzado con el Pacto dela Sociedad de las Naciones y el Pacto Kellogg-Briand,culminó en la prohibición expresa del uso de la fuerzacontenida en el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta. Laevidente pertinencia de esta prohibición del uso de lafuerza por el Estado lesionado para hacer valer sus dere-chos está en consonancia con el propósito de los autoresde la Carta186. La prohibición consiguiente de las represa-lias o contramedidas armadas se enuncia explícitamenteen la Declaración sobre los principios de derecho interna-cional referentes a las relaciones de amistad y a la coope-ración entre los Estados de conformidad con la Carta delas Naciones Unidas, en la que la Asamblea General pro-clamó unánimemente que «los Estados tienen el deber deabstenerse de actos de represalia que impliquen el uso dela fuerza»187. Que las represalias armadas se consideranprohibidas lo prueba también el hecho de que los Estadosque recurren a la fuerza traten de demostrar la licitud desu conducta calificándola de acto de legítima defensa envez de represalia.

3) La prohibición de las represalias o contramedidasarmadas como consecuencia del párrafo 4 del Artículo 2de la Carta está también en consonancia con la posición

186 La intención de los autores de la Carta era condenar el uso de lafuerza, aunque se recurriera a ella para defender sus propios derechos,como se refleja en las deliberaciones de la Conferencia de San Fran-cisco. Véanse P. Lamberti Zanardi, La legittima difesa neldiritto inter-nazionale, Milán, Giuñré, 1972, págs. 143 y ss., y R. Taoka, The Rightof Self-defence m International Law, Osaka, Osaka University of Eco-nomics and Law, 1978, págs. 105 y ss.

187 Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, párrafo 6 delprimer principio. Véase R. Rosenstock, «The Declaration of Principlesof International Law concerning Friendly Relations: A Survey», AJIL,vol. 65, N.° 5, octubre de 1971, págs. 713 y ss., en especial pág. 726. LaCIJ condenó indirectamente las represalias armadas al afirmar el carác-ter consuetudinario de las disposiciones de la Declaración en el asuntoActivités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci([véase nota 142 supra], págs. 89 a 91, párrs. 188, 190, 191). El ActaFinal de la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europacontiene también una condena explícita de las medidas de fuerza. Partedel principio II de la Declaración, incluido en la primera «cesta» delActa Final, dice: «Se abstendrán igualmente [los Estados participantes]en sus relaciones mutuas de cualquier acto de represalia por la fuerza»(Acta Final de la Conferencia sobre la seguridad y la cooperación enEuropa, firmada en Helsinki el 1.° de agosto de 1975, Lausana, Impri-meries Réunies S.A., pág. 207).


doctrinal predominante188, así como con varios pronun-ciamientos autorizados de órganos judiciales189 y políti-cos internacionales190. La tendencia contraria, orientada ajustificar la práctica citada de eludir la prohibición, califi-cando de legítima defensa el recurso a las represaliasarmadas, no tiene justificación jurídica plausible y es con-siderada inaceptable por la Comisión . De hecho, lasrepresalias armadas no reúnen los requisitos de urgencia y

188 La doctrina contemporánea es casi unanime en considerar que laprohibición de las represalias armadas ha adquirido la condición denorma general o consuetudinaria del derecho internacional Véanse1 Brownhe, International Lav and the Use of Force by States, O xford,Clarendon Press, 1963, pags 110 y s s , en particular pags 281 y 282,P Reuter, Droit international public, 6 a ed , Pans, Presses universitai-res de France, 1983, pags 510 y ss , en particular pags 517 y 518,A Cassese, // dintto mternazionale ne! mondo contemporáneo, Bolo-nia, Mulino, 1984, pag 160, H Thierry et al, Droit internationalpublic, Pans, Montchrestien, 1986, pags 192 y 493 y s s , en particularpag 508, B Conforti, Dintto internationale, 3 " ed , Ñapóles, Edito-nale Scientifica, 1987, pag 356, Ch Dormnice, «Observations sur lesdroits de l'Etat victime d'un fait internationalement illicite», Droitinternational public, Paris, Pedone, 1982, pag 62, F Lattanzi, Garan-zie dei dintti dell'uomo nel dintto mternazionale genérale, Milan,Giuffre, 1983, pags 273 a 279, Venezia, loc cit (nota 184 supra),pags 465 y ss , en particular pag 494, O Schachter, «The right of Sta-tes to use armed force», Michigan Law Review, vol 82, N os 5 y 6, abnl-mayo 1984, pags 1620 a 1646, J Salmon, «Les circonstances excluantl'illiceite», Responsabilité internationale. Pans, Pedone, 1987-1988,pag 186, y el cuarto informe del Relator Especial, Sr Riphagen, sobreresponsabilidad de los Estados (nota 91 supra), parr 81 La minoría queduda del carácter consuetudinario de la prohibición es igualmente firmeen cuanto al reconocimiento de una condena unanime de las represaliasarmadas en el párrafo 4 del Articulo 2 de la Carta, como se reafirma enla Declaración sobre los principios de derecho internacional referentesa las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de con-formidad con la Carta de las Naciones Unidas Véanse, por ejemplo,J Kunz, «Sanctions in International Law», AJIL, vol 54, N ° 2, abril de1960, pag 325 , Morelli, op cit, (nota 177 supra), pags 352 y 361 yss , y G Arangio-Ruiz, «The Normative Role for the General Assemblyof the United Nations and the Declaration of Pnnciples of FriendlyRelations», Recueil des cours 1972-111 Leiden, Sijthoff, 1974,vol 137, pag 536 Es también significativo que la mayona de los estu-dios monográficos recientes sobre las represalias se limiten expresa-mente a las medidas que no comportan el uso de la fuerza Véanse, enparticular, De Guttry, op al, (nota 184 supra), E Zoller, PeacetimeUnilateral Remedies An Analysis of Countermeasures, Nueva York,Transnational Publishers, 1984, y Elagab, op at, (ibid ) Esos autoressuponen evidentemente que «la prohibición de recurnr a represaliasque impliquen la fuerza armada ha adquirido el rango de una norma dederecho internacional general» (De Guttry, op cit, pag 11 ) Véasetambién el Restatement of the Law Third (nota 178 supra), cuyo arti-culo 905 dice que «La amenaza o el uso de la fuerza en respuesta a unaviolación del derecho internacional están sujetos a las prohibiciones dela amenaza o el uso de la fuerza enunciadas en la Carta de las NacionesUnidas, asi como a lo dispuesto en el párrafo 1» Dicho párrafo disponeque «El Estado victima de una violación de una obligación internacio-nal cometida por otro Estado podra recurnr a contramedidas que en otrocaso serian ilegitimas si esas medidas a) son necesarias para poner ter-mino a la violación o impedir una nueva violación o para remediar susefectos, y b) no son desproporcionadas a la violación y al daño sufrido»( íbid .pag 380)

189 La condena de las represalias armadas y la consolidación de laprohibición en una norma general vienen apoyadas por la declaraciónde la CU en el caso del Detroit de Corfou (fondo) con respecto a laremoción de las minas del canal de Corfu por la marina británica(«Operation Retail») [CU Recueil 1949, pag 35, véase tambiénAnuario 1979, vol II (primera parte) [nota 184 supra], pags 43 y 44,parr 89] y mas recientemente por la decision de la Corte en el caso Acti-vités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci ([veasenota 142 supra], pag 127, pairs 248 y 249)

190 Véanse, por ejemplo, las resoluciones 111 (1956), 171 (1962)y 188 (1964) del Consejo de Segundad, de fechas 19 de enero de 1956,9 de abril de 1962 y 9 de abnl de 1964, respectivamente

191 Los autores que representan esta tendencia minoritaria han man-tenido que algunas formas de recurso unilateral a la fuerza o bien han

necesidad que son los únicos que justificarían la alegaciónde legítima defensa192. Según la opinión predominante enla doctrina, que está en consonancia con la jurisprudenciainternacional, la prohibición de las represalias o contra-medidas armadas ha adquirido la condición de normageneral o consuetudinaria del derecho internacional.

4) La prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza amodo de contramedidas se establece mediante una refe-rencia general a la Carta y no a las disposiciones espe-cíficas del párrafo 4 del Artículo 2. Además, la Comisiónoptó por una referencia general a la Carta como una de lasfuentes, pero no la fuente exclusiva, de la prohibiciónmencionada, que forma parte también del derecho inter-nacional general y ha sido calificada de tal por la CU.

5) El apartado b restringe la medida en que el Estadolesionado puede recurrir a la coacción política y econó-mica a modo de contramedida. Hay una gran variedadde tipos de medidas económicas o políticas a las que serecurre frecuentemente y que se consideran admisiblescomo contramedidas contra hechos internacionalmenteilícitos193. Sin embargo, su admisibilidad no está total-mente exenta de restricciones, ya que medidas extremasde carácter económico o político pueden tener consecuen-cias tan graves como las resultantes del uso de la fuerza.

6) En la doctrina hay opiniones divergentes sobre laposible relevancia de la condena del uso de la fuerza envirtud del párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta, o del dere-

sobrevivido a la prohibición general del párrafo 4 del Articulo 2 de laCarta, en la medida en que no se utilicen contra la integridad terntonalo la independencia política de cualquier Estado o en contra de los pro-pósitos de las Naciones Unidas, sino mas bien para restablecer los dere-chos del Estado lesionado, o se han convertido en reacción justificableen virtud de los conceptos de represalias armadas o de legitima defensabasadas en las realidades de la practica persistente de los Estados o delhecho de que el sistema de segundad colectiva establecido en la Cartano haya funcionado en la practica según lo previsto E S Colbert, Reta-liation in International Law, Nueva York, King's Crown Press, 1948,J Stone, Aggression and World Order A Critique of United NationsTheories of Aggression, Londres, Stevens, 1958, especialmente pags92 y ss , R ,A Falk, «The Beirut raid and international law of retalia-tion», AJIL, vol 63, N ° 3, julio de 1969, pags 415 a 443, D WBowett, «Reprisals Involving Recourse to Armed Force», ibid,vol 66, N ° 1, enero 1972, pags 1 a 36, R W Tucker, «Reprisals andself-defence the customary law», ibid , N ° 3, julio 1972, pags 586a596,R B Lillich, «Forcible self-Help under international law», Uni-ted States War College—International Studies (vol 62),Readings in International Law from the Naval War CollegeReview 1947-1977 (vol II), The Use of Force, Human Rights andGeneral International Legal Issues, textos compilados por R Lilhch yJ N Moore, Newport (R I ), Naval War College Press, 1980, pag 129,D Levenfeld, «Israeli counter Fedayeen tactics in LebanonSelf-defense and reprisal under modern international law», ColumbiaJournal of Transnational Law (New York), vol 21, N° 1, 1982,pag 148, Y Dinstein, War, Aggression and Self-Defence,Cambndge, Grotius, 1988, pags 202 y ss Puede verse una reseña deestas publicaciones en R Barsotti, «Armed Reprisals», The CurrentLegal Regulation of the Use of Force, Dordrecht, Nyhoff, 1986,pags 81 y ss

192 Como se recuerda en el quinto informe del Relator Especial(nota 92 supra), la Comisión se ha expresado claramente sobre el con-cepto de legitima defensa

193 La Comisión de Derecho Internacional ha reconocido ya la admi-sibilidad de las contramedidas económicas en el comentano alarticulo 30 de la primera parte al señalar «que determinadas formas dereacción a un hecho internacionalmente ilícito (las represalias de carác-ter económico, por ejemplo) no tropiezan normalmente en el derechointernacional actual con dificultades de pnncipio para su ejecución».[Anuario 1979, vol II (segunda parte), pag 139)]

70 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. ° periodo de sesiones

cho internacional general, al determinar la licitud de lacoacción económica o política como forma de contrame-didas. Según la interpretación más generalmente acep-tada, la prohibición del uso de la fuerza se limita a lafuerza militar y, por lo tanto, las formas objetables decoacción económica o política sólo se condenan en virtudde una norma diferente que prohibe la intervención o for-mas particulares de ella194. Observando la ausencia dealguna otra disposición de la Carta que condene las medi-das coactivas individuales, algunos autores sostienen queel párrafo 4 del Artículo 2 se aplica no solamente a lasrepresalias armadas sino también a las medidas de coac-ción económica195. A su juicio, esas medidas no difierenni en su objetivo ni en su resultado del recurso a la fuerzaarmada cuando las consecuencias de esas medidas dehecho producen el «estrangulamiento» económico delEstado contra el que se aplican.

7) El examen de la práctica pertinente de los Estados esparticularmente importante dada la divergencia de lasopiniones doctrinales. Durante la Conferencia de SanFrancisco, los Estados latinoamericanos presentaron lapropuesta de extender la condena contenida en el párrafo

194 Según esta interpretación, la prohibición contenida en elpárrafo 4 del Articulo 2 de la Carta lógicamente debería entenderse que«abarca también medidas de presión económica o política aplicadashasta tal punto y con tal intensidad que sean el equivalente de la agre-sión armada o, en todo caso, en defecto de ese extremo, para forzar lavoluntad del Estado víctima y obtener ventajas indebidas» para elEstado que actúa (G. Arangio-Ruiz, «Human rights and non-interven-tion in the Helsinki Final Act», Recueil des cours..., 1977-1V, Alphenaan den Rijn, Sijthoff & NoordhofT, vol. 157, 1980, pág. 267). Adoptauna posición similar Cassese, op. cit. (nota 188 supra), pág. 163.Véanse también C. H. Waldock, «The regulation of the use of force byindividual states in international law», Recueil des cours..., 1952-11,París, Sirey, vol. 81, 1953, parrs. 493 y 494; Oppenheim, op. cit. (nota116 supra), pág. 153; Bowett, «Economie coercion...», op. cit. (nota 177supra), pág. 1; R. B. Lillich, «The status of economic coercion underinternational law: United Nations norms», Conference on Transnatio-nal Economic Boycotts andCoercion, 19-20 February 1976, Universityof Texas Law School, textos compilados por R. M. Mersky, Dobbs Ferry(Nueva York), Oceana Publications, 1978, vol. I, págs. 116 y 117; A.Beirlaen, «Economie coercion and justifying circumstances», Revuebelge de droit international, Bruselas, vol. XVIII, 1984-1985, pág. 67;M. Virally, «Commentaire du paragraphe 4 de l'Article 2 de la Charte»,La Charte des Nations Unies, 2.' éd. rev. y aum., textos compilados porJ.-P. Cot y A. Pellet, Paris, Económica, 1990, págs. 120 y 121 ; C. Leben«Les contre-mesures inter-étatiques et les réactions à l'illicite dans lasociété internationale», Annuaire français de droit international, 1982(Paris), vol. XXVIII, págs. 63 a 69; P. Malanczuk, «Countermeasuresand self-defence as circumstances precluding wrongfulness in the Inter-national Law Commission's draft articles on State responsibility», Unit-ed Nations Codification of State Responsibility, textos compilados porM. Spinedi y B. Simma, Nueva York, Oceana Publications, 1987, vol.45, pág. 737; O. Y. Elagab, op. cit. (nota 194 supra\ pág. 201;I. Seidl-Hohenveldern, «International economic law», Recueil descours..., 1988-IU, Dordrecht, Nijhoff, vol. 198, págs. 200 y 201; Resta-tement of the Law Third (nota 178 supra), pág. 383; L. A. Sicilianos, Lesréactions décentralisées à l'illicite—Des contre-mesures à la légitimedéfense, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1990,págs. 248 a 253.

193 Véanse, en particular, J. Zourek, «La Charte des Nations Uniesinterdit-elle le recours à la force en général ou seulement à la forcearmée?», Mélanges offerts à Henri Rolin, Paris, Pedone, 1964, págs.530 y ss.; y M. Obradovic, «Prohibition of the threat or use of force»,Principles of International Law Concerning Friendly Relations andCooperation, textos compilados'por M. Sahovic, Belgrado, Institute ofInternational Politics and Economics, Dobbs Ferry (Nueva York),Oceana Publications, 1972, págs. 76 y ss. A raíz del embargo árabe delpetróleo de 1973, esta posición fue apoyada también por algunos auto-res occidentales. A este respecto, véase J. J. Paust y A. P. Blaustein,«The Arab oil weapon: A threat to international peace», AJIL, vol. 68,N.° 3, julio de 1974, págs. 420 y ss.

4 del Artículo 2 de la Carta al uso de la fuerza económicao política196. La derrota de esta propuesta tal vez se debióa la amplia definición de fuerza política o económica másque a una oposición categórica a cualquier prohibición delas acciones de esta naturaleza. Más recientemente, hahabido intentos fallidos de ligar la condena de la coercióneconómica y política con la prohibición de la amenaza oel uso de la fuerza en el contexto de la Declaración sobrelos principios de derecho internacional referentes a lasrelaciones de amistad y a la cooperación entre los Estadosde conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y laresolución sobre la Definición de la agresión197.

8) Aunque la práctica de los Estados parece justificar laconclusión de que algunas formas de coacción económicao política equivalgan a formas de agresión armada, estapráctica revela una tendencia clara y distinta que restringeel alcance en que los Estados pueden recurrir a medidaseconómicas o políticas198. La Asamblea General condenaclaramente no sólo la intervención armada sino también«cualesquiera otras formas de injerencia o de amenazaatentatoria de la personalidad del Estado, o de los elemen-tos políticos, económicos y culturales que lo constituyen»en su Declaración sobre la inadmisibilidad de la interven-ción en los asuntos internos de los Estados y protección desu independencia y soberanía199. Seguidamente la resolu-ción dice que

1 "* Véase Documents de la Conférence des Nations Unies sur I 'orga-nisation internationale, San Francisco, 1945, vol. VI, págs. 608 y 609para el texto de la enmienda propuesta por el Brasil y págs. 339 y 340para el debate en la Comisión I el 4 de junio de 1945.

197 Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General . Algunos paí-ses intentaron conseguir esta vinculación durante las largas negociacio-nes sobre la definición de la agresión. Véase la propuesta de Bolivia,según la cual debería haberse considerado acto agresivo

«...cuando por acción unilateral se priva a un Estado de los recursoseconómicos derivados de un jus to trato en el intercambio comercialo internacional o se pone en peligro su economía básica, afectando asu seguridad e inhabilitándole para actuar en su propia defensa ycooperar en la defensa colectiva de la paz.»

[Proyecto de resolución presentado a la Sexta Comisión de la AsambleaGeneral en su sexto período de sesiones (A/AC.66/L.211)] . En estecaso, también los Estados occidentales se opusieron a una disposiciónexpresa sobrela coacción económica principalmente a causa de laextrema flexibilidad de la formulación propuesta: véase la declaracióndel representante del Reino Unido de Gran Bretaña e Ir landa del Norte(Documentos Oficiales de la Asamblea General, séptimo periodo desesiones, Anexos, t ema 54 del programa, doc. A/2211 , párr. 447) . Véasetambién la declaración más reciente de El Salvador en la que expresainsatisfacción con la definición propuesta de agresión por no incluir laagresión económica indirecta (ibíd., vigésimo noveno periodo de sesio-nes, Sesiones plenarias, vol . I, 2239 . a sesión, párr. 157). El ComitéEspecial sobre la definición de la agresión declaró que una disposiciónen ese sentido habría sido un obstáculo para la adopción de la resolu-ción por consenso [ibíd., Suplemento N.° 19 (A/9619 y Cor r . l ) ] .

198 Véanse Arangio-Ruiz, «Human rights and non-intervention...»(nota 194 supra); Bowett, «Economic coercion...» (nota 175 supra),págs. 2 y 3; Y. Blum, «Economie boycotts in international law», Con-

ference on Transnational Economie Boycotts andCoercion... (nota 194supra), pág. 96; Malanczuk, op. cit. (ibíd.); Beirlaen, loe. cit. (ibíd.);I . Seidl-Hohenveldern, «The United Nat ions and economic coercion»,Revue belge de droit international, Bruselas, vol. XVIII , 1984-1985,pág. 11; y Salmon, op. cit. (nota 188 supra). Véase también, L. Boissonde Chazournes, Les contre-mesures dans les relations internationaleséconomiques, Paris, Pedone, 1993, págs. 149 a 151.

199 Resolución 2131 (XX) de la Asamblea General , aprobada por109 votos contra ninguno y una abstención, cuyas disposiciones perti-nentes se incorporaron posteriormente en la Declaración sobre los prin-cipios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad ya la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de lasNaciones Unidas (véase nota 187 supra).


Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de las medidas econó-micas, políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otroEstado afin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos sobe-ranos u obtener de él ventajas de cualquier orden*

De igual modo, la Declaración sobre los principios dederecho internacional referentes a las relaciones de amis-tad y a la cooperación entre los Estados de conformidadcon la Carta de las Naciones Unidas dice queNmgun Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas,políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado afinde lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obte-ner de el ventajas de cualquier orden*

9) En el ámbito regional, la práctica de los Estadosaporta también apoyo a la prohibición de la coacción eco-nómica o política de carácter extremo. La Carta de laOrganización de los Estados Americanos contiene unaformulación amplia del principio de no intervención200 yprohibe expresamente a los Estados en su artículo 16«aplicar o estimular medidas coercitivas de carácter eco-nómico y político para forzar la voluntad soberana de otroEstado y obtener de éste ventajas de cualquier natura-leza». Una prohibición análoga figura en otro instrumentoregional importante: el Acta Final de la Conferencia sobrela Seguridad y la Cooperación en Europa, dentro del tituloespecífico de la no intervención201.

10) Todos esos instrumentos regionales e internaciona-les condenan el recurso a la coacción económica y políticacuando infringe el principio de no intervención. Así pues,parece haber diferentes regímenes que prohiben el uso dela fuerza, por una parte, y el uso de la coacción política oeconómica de carácter extremo, por la otra, a modo decontramedidas202. En contraste con la prohibición generalde las contramedidas armadas en cualquier circunstancia,la prohibición de la coacción económica o política selimita a las medidas encaminadas a alcanzar fines inacep-tables como la subordinación del ejercicio de los derechossoberanos del Estado contra el que van dirigidas o elintento de obtener ventajas de cualquier clase. Por tanto,la condena de las medidas coactivas, distintas de las quecomportan la amenaza del uso de la fuerza, sólo seextiende a las medidas de carácter económico o políticoque pueden dar lugar a consecuencias muy perjudiciales,

200 F i rmada en Bogota el 30 de abril de 1948 (Naciones Unidas ,Recueil des Traites, vol 119, pag 3), modificada por el «Protocolo deBuenos Aires» de 27 de febrero de 1967 ( ib id , vol 721 , pag 266)Según el principio de no intervención establecido en el articulo 15,«nmgun Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directao indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos oexternos de cualquier otro» A continuación agrega que este principio«excluye no solamente la fuerza armada, sino también cualqu.r r otraforma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad delEstado, de los elementos políticos, económicos y culturales que loconsti tuyen» Para una bibliografía relativa al principio de la no inter-vención en los países de America puede verse Ch Rousseau, Droitinternational public, ed r e v , Pans , Sirey, 1980, vol IV, pags 53 y ss

201 De conformidad con el principio VI del Acta, todos los Estados«se abstendrán [ ] en todas las circunstancias, de cualquier otro acto decoercion militar, política, económica o de otro tipo, encaminado asubordinar a su propio ínteres el ejercicio por parte de otro Estado par-ticipante de los derechos inherentes a su soberanía y a obtener asi ven-tajas de cualquier clase» (véase nota 187 supra) Véase Arangio-Ruiz,«Human rights and non-intervention » (nota 194 supra),pags 274 y ss

202 Esto esta en consonancia con la jurisprudencia de la CU, quereconoció la ilicitud de las medidas económicas en el contexto del prin-cipio de no intervención en el asunto Activités militaires et paramilitai-res au Nicaragua et contre celui-ci (vease nota 142 supra), pags 108y ss , en part icular parr 209

cuando no catastróficas, para el Estado contra el que seadoptan203.

11) Que la gravedad de las consecuencias potencialesde las medidas coactivas sin uso de la fuerza debe tenerseen cuenta al determinar si son de carácter prohibido loconfirman otros elementos de la práctica de los Estados.En los numerosos casos en que se ha recurrido a las medi-das económicas, las denuncias de los Estados contra losque iban dirigidas se han basado no tanto en la naturalezadel acto en sí sino más bien en el supuesto «estrangula-miento económico» resultante o en otros efectoscatastróficos204.

Estas consecuencias no son necesariamente diferentes de las quepueden producirse como resultado del uso ilícito de la fuerza Esto hallevado a algunos autores a cuestionar el valor de la distinción entreambas prohibiciones en temimos prácticos y significativos Paraun análisis de esta cuestión en relación con la Declaración sobre losprincipios de derecho internacional referentes a las relaciones de amis-tad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta delas Naciones Unidas, vease Arangio-Ruiz, «The normative role of theGeneral Assembly » (nota 188 supra), pags 528 a 530

204 Esta posición fue adoptada por Bolivia en relación con los verti-dos de estaño en el mar efectuados por la Union Soviética en 1958(vease M S McDougal y F P Feliciano, Law and Minimun WorldPublic Order—The Legal Regulation of International Coercion, NewHaven y Londres, Yale University Press, 1961, pag 194, nota 165) ypor Cuba con respecto a la drástica reducción de las importaciones deazúcar por los Estados Unidos en 1960, Cuba califico esa medida de«agresión constante con fines políticos contra los intereses fundamen-tales de la economía cubana» (AJIL, vol 55, N " 3, julio de 1961, pags822 y ss )

Esos casos, sin embargo, no entrañaron contramedidas en sentidoestricto, ya que no esta claro si el Estado que adopto la medida lo hizocomo reacción contra un acto ilícito previo No obstante, aun en el casode la inexistencia de un acto ilícito previo, las declaraciones mencio-nadas siguen siendo pertinentes aparentemente porque ponen de relievelas condiciones en que el uso de la fuerza económica se considera ilí-cito También hay que tener presente que, en materia económica, lafrontera entre retorsion y represalias no siempre es fácil de determinar,ya que los derechos y obligaciones suelen ser convencionales y su inter-pretación es a menudo puesta en tela de juicio Algunos países latinoamericanos, entre ellos la Argentina, alegaron ante el Consejo deSegundad que las sanciones comerciales aplicadas por los países occi-dentales a raíz del estallido de la crisis de las Malvinas (Falkland)debían calificarse de «acto de agresión económica sin precedentes quese cumple en abierta violación de todo el orden jurídico internacional»Según la Argentina, las medidas adoptadas por la Comunidad Europeaequivaldrían a una agresión económica abierta que violaba los princi-pios del derecho internacional y el derecho de las Naciones Unidas(vease A De Guttry, «Le contromisure adottate nei confrontidall'Argentina da parte délia Commuta europee a dei terzi Stati ed ilproblema della loro hceita intcrnazionale», Laquestwne detteFalkland-Malvinas nel diritto mternazionale, textos compilados porN Ronzitü, Milan, Giuffre, 1984, pag 35) Véanse también las decla-raciones de Venezuela (Documentos Oficiales del Consejo de Segun-dad, trigésimo séptimo año, 2362 a sesión, parrs 48 a 198), El Ecuador(ibid , 236 a sesión, parrs 194 y ss ), El Salvador (ibid , 2363 " sesión,parrs 104 a 119) y Nicaragua (ibid , parrs 26 a 48) La Union de Repú-blicas Socialistas Soviéticas acuso a los Estados Unidos de America de«utilizar el comercio como arma contra nuestro país» en relación conlas medidas adoptadas a raíz de la cnsis polaca de 1981-1982 (Decla-ración del Ministro de Comercio Extenor de la URSS en el FinancialTimes de 17 de noviembre de 1982, pag 1) En este caso, los EstadosUnidos, tradicionalmente opuestos a una interpretación amplia delpárrafo 4 del Articulo 2 de la Carta, mantuvieron que no trataban dedoblegar económicamente a la Union Soviética [declaración deThomas N T Niles, Subsecretario Adjunto, en audiencia ante la Sub-comisión de Europa y el Oriente Medio de la Comisión de RelacionesExtenores, United States House of Representatives 97th Congress,Second session, 10August 1982, Washington (DC), United StatesPnnting Office 1982, pag 8] y declararon, ademas, en los debates delComité Especial para mejorar la eficacia del pnncipio de no utilizaciónde la fuerza en las relaciones internacionales, que las presiones ejer-cidas por la Union Soviética sobre Polonia, que condujeron a la decla-ración de la ley marcial en este país, constituían precisamente un ejem-

(Contmuacwn en la pagina siguiente )

72 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47.° periodo de sesiones

12) La prohibición de la coacción económica o políticaa modo de contramedidas, contenida en el apartado b, sebasa en la naturaleza extrema resultante de la gravedad desus consecuencias potenciales a efectos de poner en peli-gro «la integridad territorial o la independencia política»del Estado afectado. Al incorporar esta frase, tomada delpárrafo 4 del Artículo 2 de la Carta, la Comisión reconoceque las medidas coactivas, con o sin uso de la fuerza, pue-den tener efectos igualmente graves, al tiempo que evitala polémica cuestión de si esa disposición de la Carta debeentenderse o bien que se refiere sólo al uso de la fuerzaarmada o bien que abarca otras formas de coacción ilícita.La Comisión es consciente de que si se formula en térmi-nos demasiado amplios, el apartado b podría equivaler auna cuasi prohibición de las contramedidas. Por tanto, hareducido el alcance del texto, primero, limitando la con-ducta prohibida a «medidas extremas de coacción políticao económica», y, segundo, utilizando el término «endere-zadas», que denota un propósito hostil o punitivo yexcluye la conducta que pueda de manera remota y nointencionada poner en peligro la integridad territorial o laindependencia política del Estado.

13) El apartado c establece el límite en que un Estadolesionado puede recurrir, a modo de contramedida, a uncomportamiento que infrinja el derecho diplomático oconsular. El Estado lesionado puede adoptar medidas atres niveles. Declarar a un enviado diplomático personanon grata, romper o suspender las relaciones diplomáti-cas y retirar embajadores son simples medidas de retor-sión que no requieren una justificación especial. En unsegundo nivel, pueden tomarse medidas que afectan a losderechos o privilegios diplomáticos, sin perjuicio de lainviolabilidad de los agentes diplomáticos o consulares ode los locales, archivos y documentos. Esas medidas pue-den ser lícitas como contramedidas si se dan todos losrequisitos indicados en el presente proyecto de artículos.Sin embargo, la inviolabilidad de los agentes diplomáti-cos o consulares y la de los locales, archivos y documen-tos es una norma absoluta que no admite derogación.

14) El ámbito de las contramedidas prohibidas se defineen las normas del derecho diplomático destinadas a garan-tizar la seguridad física y la inviolabilidad de los agentes,los locales, los archivos y los documentos diplomáticos entodas las circunstancias, inclusive el conflicto armado205.Esa garantía mínima de protección es esencial para lacomunicación y la interacción entre los Estados, en tiem-

(Contwuacion de la nota 204 )

pío de recurso ilícito a la fuerza (Documentos Oficiales de ¡a AsambleaGeneral, trigésimo séptimo periodo de sesiones, Suplemento N ° 41,párr. 50). Algunos Estados calificaron también las medidas adoptadaspor Sudáfrica con respecto a los países vecinos que presuntamentehabían dado refugio a miembros del Congreso Nacional Africano decoacción económica ilícita utilizada para influir en la conducta de otropaís (véanse las declaraciones de Yugoslavia, Madagascar y Tailandia[Documentos Oficiales del Consejo de Segundad, cuadragésimo pri-mer año, 2660.a sesión]).

205 Véanse, por ejemplo, los artículos 22, 24, 29, 44 y 45 de la Con-vención de Viena sobre relaciones diplomáticas. De Guttry opina que lailicitud de las represalias contra los enviados diplomáticos abarca esen-cialmente las medidas dirigidas contra las personas físicas de los diplo-máticos, consistiendo esas medidas, de manera esencial pero no exclu-siva, en un quebrantamiento de la norma de la inviolabilidad personal.A su juicio, la razón de ser de la restricción residiría en la necesidad desalvaguardar, en toda circunstancia, la protección especial que sereserva a los enviados diplomáticos habida cuenta de las tareas particu-lares que realizan (Le rappresaglie... [nota 184 supra], págs. 282 y 283).

pos de crisis y en condiciones normales. En las situacio-nes que encierren un hecho ilícito, que por definición sonconflictivas, es particularmente importante preservar loscauces de la diplomacia, por una parte, y proteger frente alas contramedidas a personas y locales sumamente vulne-rables, por la otra.

15) Aunque la práctica de los Estados en materia de laslimitaciones a la facultad del Estado lesionado de incum-plir, a modo de contramedida, obligaciones que afectan altrato de los enviados diplomáticos es relativamenteescasa206, en la doctrina hay apoyo generalizado a la pro-hibición de las represalias o contramedidas contra las per-sonas que gozan de protección en virtud del derechodiplomático . Aunque algunos autores creen que estaprohibición dimana de las normas primarias relativas a laprotección de los enviados diplomáticos, que califican denormas imperativas208, otros encuentran su fundamentoen el carácter particular del derecho de las relaciones

206 Por ejemplo, en 1966 Ghana detuvo a los miembros de la dele-gación de Guinea en la Conferencia de la OU A, incluido el Ministro deRelaciones Exteriores. La detención, efectuada a bordo de una aeronavede una compañía aérea estadounidense en tránsito en Accra, fue justifi-cada por el Gobierno de Ghana como un medio para obtener reparaciónpor diversos hechos ilícitos cometidos por Guinea, en particular un ata-que contra los locales de la Embajada ghanesa en Conakry y la deten-ción del Embajador y de su esposa (Keesmg's Contemporary Archives,Londres, Longman, 1965-1966, vol. XV, págs. 21738 a 21740) .

207 Por ejemplo, Oppenheim dice que«...las personas que gozan del privilegio de extraterritorialidadcuando se hallen en el extranjero, como jefes de Estado y enviadosdiplomáticos, no pueden ser objeto de represalias, aunque en la prác-tica se ha hecho así algunas veces.» (Oppenheim, op. cit. [nota 176supra], pág. 140.)

Esta opinión ya fue expresada por Grotius (op cit. [nota 174 supra]).Según T. Twiss, los agentes diplomáticos

«no pueden ser objeto de represalias, n i en su persona ni en sus bie-nes, por parte de la nación que los ha recibido en calidad de enviados(legan), porque se han confiado, ellos y sus bienes, de buena fe a suprotección» [The Law of Nations (considered as Independent Politi-cal Communities), ed. rev., Oxford, Clarendon Press, 1884, pág. 39] ,

Véanse también Ph. Cahier, Le droit diplomatique contemporain, Gine-bra, Droz, 1962, pág. 22 ; Tomuschat, loc. cit. (nota 177 supra), pág.187; y Ch. Dominicé, «Représailles et droit diplomatique», en Recht ahProzess und Gefuge, Festschrift fur Hans Huber, Berna, 1981,pág. 547.

208 Examinando los criterios aplicados en el fallo de la C U en elasunto Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran(fallo de 24 de mayo de 1980, CU. Recueil 1980, pág. 3), B. V. A.Rolling dijo que

«...habría sido una buena cosa que la Corte hubiera tenido o aprove-chado la oportunidad de hacer una clara declaración en el sentido deque los implicados eran personas contra las cuales están prohibidaslas represalias en todas las circunstancias, según el derecho noescrito y escrito, aun cuando el hecho ilícito contra el que un Estadodeseara reaccionar consistiera en la detención de sus diplomáticos.Las disposiciones de la Convención están formuladas de manera queson también inadmisibles las "represalias en especie". Es posible dis-cutir el acierto de esta situación legal, pero prevalecen los argumen-tos en favor del derecho actual: inmunidad total de los diplomáticosdebido a la gran importancia atribuida a la comunicación internacio-nal sin obstáculos.» («Aspects of the case concerning U.S. diplomatsand consular staff in Teheran», Netherlands Yearbook of Internatio-nal Law [Alphen aan den Rijn], vol. XI, 1980, pág. 147.)

La misma opinión sostiene Dominicé, quien se pregunta:«¿Qué seria de las relaciones diplomáticas, en efecto, si el Estadoque, aunque sea justo, pretende ser víctima de un hecho ilícitopudiera secuestrar a un agente diplomático o penetrar en los localesde una misión apoyándose en la doctrina de las represalias?»(«Observations...» [nota 188 supra], pág. 63.)

Organización del periodo de sesiones 73

diplomáticas como un régimen «independiente»209, comoreconoció la Corte Internacional de Justicia en el asuntoPersonnel diplomatique et consulaire des États-Unis àTéhéran210. Unos pocos autores, sin embargo, cuestionanla existencia de una norma de derecho internacional gene-ral que condene los actos de coerción, por lo demás no ile-gales, dirigidos contra enviados diplomáticos211.

16) Se consideró innecesaria una referencia explícita ala diplomacia multilateral dado que los representantes enlas organizaciones internacionales quedan comprendidosen la mención de los agentes diplomáticos En cuanto alos funcionarios de las organizaciones internacionales,ninguna medida de represalia adoptada contra ellos por elEstado anfitrión podría considerarse contramedida, dadoque no supondría el incumplimiento de una obligaciónpara con el Estado autor del hecho lesivo sino para con untercero, a saber la organización internacional afectada.

17) El apartado d prohibe recurrir, a modo de contra-medida, a cualquier comportamiento que vulnere dere-chos humanos fundamentales. Esta prohibición, que estádictada por consideraciones humanitarias fundamentales,surgió inicialmente en el contexto del derecho de la gue-rra, dado que ese tipo de consideraciones se sacrificabancon mucha frecuencia a causa de las circunstancias excep-cionales existentes en tiempo de guerra212. Ya en 1880, elInstituto de Derecho Internacional intentó regular lasrepresalias en su Manual de las leyes de la guerra terres-tre, que disponía que esas medidas «deben ajustarse entodos los casos a las leyes de la humanidad y la morali-dad»213. Los sufrimientos humanos causados por lasrepresalias durante la primera guerra mundial condujerona la adopción, en el Convenio relativo al trato debido a losprisioneros de guerra de 1929, de una norma que prohibíalas represalias contra los prisioneros de g u e r r a . Desde

Por su parte, Sicilianos dice que«hay ciertamente un núcleo irreductible del derecho diplomático quetiene carácter imperativo —la inviolabilidad de la persona de losagentes diplomáticos, la inviolabilidad de los locales y de los archi-vos— que por ello es refractario a las contramedidas Hay en cambiootras obligaciones que no parecen imponerse forzosamente en todahipótesis y que, ciertamente con toda la precaución necesaria,podrían ser objeto de contramedidas proporcionadas» (op at [nota194 supra], pág 351)209 Lattanzi, op cit (nota 188 supra), págs 317 y 318, Elagab, op cit

(nota 184 supra), págs 116 y ss210 A este respecto, la Corte expresó la opinión siguiente

«Las reglas de derecho diplomático constituyen un régimen inde-pendiente que, por una parte, enuncia las obligaciones del Estadoacreditante en materia de facilidades, privilegios e inmunidades queha de conceder a las misiones diplomáticas y, por otra parte, prevé elmal uso que puedan hacer de ellas las misiones y los miembros de lamisión y precisa los medios de que dispone el Estado acreditante parahacer frente a tales abusos » (CU Recueil 1980 [véase nota 208supra], pág 40, párr 86 )211 Véase Anzilotü, op cit (nota 175 supra), y más recientemente,

Conforta, op cit (nota 188 supra), págs 360 y 361212 El desarrollo de las limitaciones humanitarias del derecho a

tomar represalias ha sido expuesto detalladamente por Lattanzi, op cit(nota 188 supra), págs 295 a 302

213 Aprobado en Oxford el 9 de septiembre de 1990, véase Tableaugénéral des résolutions, 1873-1956, publicado por H Wehberg, Insti-tuto de Derecho Internacional, Basilea, Éditions juridiques et sociologi-ques, 1957, pág 198, art 86

214 Artículo 2 del Convenio En el Convenio de Ginebra para aliviarla suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas encampaña, de 1949, no hay una disposición análoga Sin embargo, se hasugerido que esta omisión se debió a un descuido y que, en cualquiercaso, la Convención prohibe implícitamente las represalias, al requerir,

la segunda guerra mundial, las represalias contra las per-sonas o los bienes protegidos han sido también prohibidasunánimemente por los Convenios de Ginebra de 12 deagosto de 1949 así como por el Protocolo adicional I alos citados Convenios216. Además, el carácter absoluto deesta prohibición se indica en la Convención de Vienasobre el derecho de los tratados, que dispone expresa-mente que no se recurrirá a la terminación o suspensión deun tratado en respuesta a una violación material delmismo en lo que respecta a «las disposiciones relativas ala protección de la persona humana contenidas en tratadosde carácter humanitario, en particular a las disposicionesque prohiben toda forma de represalias con respecto a laspersonas protegidas por tales tratados»217.

18) Además de la prohibición de algunas represaliasbeligerantes, es también significativo que el desarrollo delderecho humanitario internacional haya reconocido laexistencia de derechos imprescriptibles e inviolables con-feridos a las personas por el derecho internacional218.

en el artículo 25, el respeto de la Convención «en todas las circunstan-cias»

«El hecho de que esta prohibición no se insertara también en 1929 enel Convenio relativo a los heridos y los enfermos —no explícita-mente, es un decir, ya que deriva implícitamente del principiodel respeto al que tienen derecho— sólo puede haberse debido a undescuido Dado que la conciencia pública había desautorizado lasrepresalias contra los prisioneros de guerra, esa desaprobación esafortion aplicable a las represalias contra el personal militar, el cual,lo mismo que los heridos y los enfermos, están indefensos y tienenderecho a protección » (J Pictet, Les Conventions de Genève du 12août 1949 — Commentaire La Convention de Genève pour l'amé-lioration du sort des blessés et des malades dans les forces arméesen campagne, Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja, 1952,vol I, pág 344 )215 Artículo 46 del Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que

corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña,artículo 47 del Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que correnlos heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en elmar, párrafo 3 del artículo 13 del Convenio de Ginebra relativo al tratodebido a los prisioneros de guerra, y párrafo 3 del artículo 33 del Con-venio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civilesen t e m p o de guerra

216 Artículo 20 del Protocolo adicional I217 Párrafo 5 del artículo 60 La doctr ina indica que esta limitación

se aplica a los diversos instrumentos relativos al derecho humanitarioasí como a la normativa de los derechos humanos Sobre la ínaphcabi-hdad del principio de la reciprocidad en caso de violaciones estableci-das en tratados de derechos humanos , véanse Lattanzi, op cit (nota 188supra), págs 302 y s s , Sicilianos, op cit (nota 194 supra), págs352 a 358 Schachter opina que «los t ra tados incluidos en este párrafocomprenden evidentemente los Convenios de Ginebra de 1949, losdiversos tratados de derechos humanos y las convenciones sobre elestatuto de los refugiados, el genocidio y la esclavitud» (Schachter,«International Law in Theory ». op at [nota 177 supra], pág 181)La inviolabilidad de estas reglas a m o d o de represalia e s sostenidatambién por K Zemanek («Responsibil i ty of States General Princi-pies», Encyclopedia of Public International Law, Amsterdam, North-Holland, 1987, vol 10, pág 371)

218 Véase Pictet, op cit (nota 214 supra), pág 89. comentario alartículo 7, que dice lo siguiente

«El Convenio de Ginebra ocupa un lugar destacado en el desarro-llo del derecho internacional Por pr imera vez, con excepción de lasdisposiciones del Convenio de Viena relativas al comercio de escla-vos, que en sí aún estaban fuertemente teñidas por aspiraciones polí-ticas, se decidió un conjunto de reglas internacionales, no ya a losintereses de los Estados, sino exclusivamente a la protección de lapersona Los iniciadores de los Convenios de 1864 y siguientesdeseaban salvaguardar la dignidad de la persona humana, profunda-mente convencidos de que estaba dotada de derechos inviolables eimprescriptibles incluso cuando las hosti l idades estaban en su puntoculminante»

74 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. " periodo de sesiones

La exigencia del trato humano basada en el principio delrespeto de la personalidad humana219 se extiende a losconflictos armados internos en virtud del articulo 3común a los Convenios de Ginebra de 1949, así como delProtocolo adicional II a los Convenios. Según el comen-tario al Convenio de Ginebra para aliviar la suerte quecorren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadasen campaña, esta disposición común «deja perfectamenteen claro que el objeto de la Convención es puramentehumanitario... y simplemente asegura el respeto de laspocas normas esenciales de humanidad que todaslas naciones civilizadas consideran válidas en todas laspartes y en todas las circunstancias, y que están porencima y más allá de la propia guerra»22 Así pues, elartículo 3 común prohibe cualquier tipo de represalias enlos conflictos armados que no sean de índole internacio-nal en lo que respecta a actos prohibidos expresamente221,así como cualquier otra represalia incompatible con laobligación absoluta de un trato humano222. La obligaciónde trato humano en los conflictos armados que no sean deíndole internacional se aplica a todas las personas prote-gidas sin discriminación, incluidos los nacionales extran-jeros, pese a la ausencia de una referencia específica a lanacionalidad en la cláusula de no discriminación conte-nida en el párrafo 1 del artículo 3 común223.

219 «El principio del respeto de la personalidad humana, que consti-tuye la raíz de todos los Convenios de Ginebra, no era un producto delos Convenios. Es más antiguo que ellos e independiente de ellos.(Pictet, op. cit. [ñola. 214 supra], p á g . 4 1 . )

220 Pictet, op. cit. (ibid.), pág. 65 .221 El primer párrafo del artículo 3 común dispone lo siguiente:

«En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional yque surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cadauna de las partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, comomínimo, las siguientes disposiciones:

» 1 ) Las personas que no participen directamente en las hostilida-des, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayandepuesto las armas y las personas fuera de combate por enfermedad,herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las cir-cunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índoledesfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, elsexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

» A este respecto, se prohiben, en cualquier tiempo y lugar, por loque atañe a las personas arriba mencionadas:

»a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especial-mente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratoscrueles, la tortura y los suplicios;

»¿) La toma de rehenes;»c) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los

tratos humillantes y degradantes;»d) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio

ante un tribunal legít imamente constituido, con garantías judiciales yreconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.»222 Véase, por ejemplo, P i c t e t op. cit. (nota 214 supra), págs. 58 y

59, que dice lo siguiente:«Las represalias... no aparecen aquí en la lista de actos prohibidos.

¿Significa esto que las represalias, aunque prohibidas formalmenteen el artículo 46, se permiten en el caso de los conflictos internacio-nales, siendo éste el único caso tratado en el artículo 3? Como hemosvisto, los actos a que se hace referencia en los incisos and se prohi-ben de forma absoluta y permanente , y no se toleran ninguna ex6ep-ción ni excusa. Por consiguiente, toda represalia que comporte uno deesos actos queda prohibida y lo mismo sucede, en términos generales,con cualquier represalia que sea incompatible con "el trato humano"requerido incondicionalmente en la primera cláusula del apartado 1.»223 Véase Pictet (ibíd.), pág. 60, que dice lo siguiente:«Tratar a los extranjeros en una guerra civil de una manera incompa-tible con las obligaciones humanitarias, o creer que uno está justifi-cado para dejarlos morir de hambre o torturarlos, basándose en que

19) El reconocimiento de las normas esenciales dehumanidad y de los derechos inviolables que condujo a laprohibición de las represalias en tiempo de conflictoarmado interno o internacional llevó también a restriccio-nes análogas a las represalias en tiempo de paz224.El carácter general de la limitación humanitaria de lasrepresalias fue reconocido en el laudo del asunto Coloniesportugaises (incidente de Naulilaa), según el cual paraque una represalia sea legítima debe estar limitada por lasexigencias del humanitarismo y las reglas de buena feaplicables en las relaciones de Estado a Estado225. Análo-gamente, el Instituto de Derecho Internacional en elpárrafo 4 del artículo 6 de su resolución de 1934 declaróque en el ejercicio de las represalias el Estado «debe abs-tenerse de cualquier medida de rigor que sea contraria alas leyes de la humanidad y a las exigencias de la concien-cia pública»226. De una manera más específica, en losdebates de la Asamblea de la Sociedad de las Nacionessobre la aplicación del artículo 16 del Pacto de la Socie-dad de las Naciones se recalcó que las medidas económi-cas que han de aplicarse en caso de agresión no deberíanponer en peligro las relaciones humanitarias227.

20) Las consecuencias inhumanas de una represaliapueden ser resultado directo de las medidas adoptadas porun Estado contra nacionales extranjeros228 que se encuen-tren en su territorio por resultado indirecto de medidascontra el Estado autor del hecho lesivo. Los casos siguien-tes, aunque puramente ilustrativos y citados sin perjuiciode las posiciones de los Estados interesados, pueden con-siderarse ejemplos de limitaciones humanitarias a lasmedidas que tienen consecuencias directas para los nacio-nales extranjeros que se encuentren en el territorio delEstado actuante. Ya en 1888, a raíz de la violación por losEstados Unidos de América del tratado de 1880 sobre elestablecimiento en ese país de nacionales chinos (la deno-minada Chinese Exclusion Act), China, a la vez que sus-pendió el cumplimiento de sus obligaciones convenciona-les para con los Estados Unidos, decidió no obstante

se ha omitido el criterio de la nacionalidad, sería la negación mismadel espíritu de los Convenios de Ginebra.»224 Véase Lattanzi, op. cit. (nota 188 supra), págs. 293 a 302; de

igual modo, De Guttry, Le rappresaglie... (nota 184 suprá), págs. 268 a2 7 1 . Después de explicar que el recurrir a una u otra de las posiblesmedidas coercitivas depende de la elección de los Estados, Anzilottiseñaló que los Estados no son absolutamente libres al elegir y, despuésde enumerar una serie de actos que están condenados por las leyes de laguerra aunque constituyen una minucia en comparación con la guerramisma, llegó a la conclusión de que a fortiori había que condenarlas entiempo de paz {pp. cit. [nota 175 supra), págs. 166 y 167).

225 Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales (véase nota178 supra), pág. 1026.

216 Annuaire de l'Institut de droit international (véase nota 185supra), pág. 709.

227 Sociedad de las Naciones, Rapports et résolutions concernantl'article 16 du Pacte, Mémorandum et recueil des rapports, résolutionset références préparés en exécution de la résolution du Conseil du Sdécembre 1926,13 de junio de 1927 [publicación de la Sociedad de lasNaciones, V. Questions juridiques, 1927, V.14 (doc. A.14.1927)],pág. 11.

228 A este respecto, en el comentario al artículo 905 del Restatementof the Law Third se expresa la opinión de que «Las medidas de autode-fensa contra el Estado ofensor no pueden incluir medidas contra losnacionales del Estado que sean contrarias a los principios que rigen losderechos humanos y el trato de los nacionales extranjeros*» (véasenota 178 supra).


respetar, por razones humanitarias, los derechos de losnacionales de los Estados Unidos bajo jurisdicciónchina229. Más recientemente, durante la crisis de las Mal-vinas (Falkland), el Reino Unido de Gran Bretaña eIrlanda del Norte bloqueó los activos patrimoniales argen-tinos en el país, con la excepción específica de los fondosque normalmente serían necesarios para sufragar los gas-tos de subsistencia, médicos y educativos y otros gastossimilares de los residentes de la República Argentina en elReino Unido y los pagos destinados a atender los gastosde viaje de los residentes de la República Argentina quesalieran del Reino Unido230.

21) En lo que respecta a las limitaciones humanitarias alas medidas que tengan consecuencias indirectas en losnacionales del Estado contra el que se adoptan, cabe men-cionar los siguientes ejemplos. A raíz de la muertede 85 jóvenes, el 15 de mayo de 1979, en Bangui, amañosde las fuerzas de seguridad personal del EmperadorBokassa, gobernante del Imperio centroafricano, Franciasuspendió a título de retorsión un acuerdo de cooperaciónfinanciera231 con dicho país, pero excluyó de la medida laasistencia financiera en materia de enseñanza, alimentosy medicinas232. Los Estados Unidos de América, al decla-rar en 1986 el bloqueo total de las relaciones comercialescon la Jamahiriya Arabe Libia, prohibieron la exportacióna Libia de cualesquiera mercancías, tecnología (incluidosdatos u otra información de índole técnica) o serviciosdesde los Estados Unidos, salvo publicaciones y donacio-nes de artículos destinados a aliviar los sufrimientoshumanos, como alimentos, vestidos, medicinas y sumi-nistros médicos dedicados estrictamente a finesmédicos233. A raíz del asesinato de un investigador ita-liano en Somalia, el Comité de Relaciones Exteriores delParlamento italiano aprobó, el 1." de agosto de 1990, lasuspensión de todas las actividades realizadas en Somalia«no destinadas directamente a la asistencia humanita-ria»234.

229 Foreign Relations of the United States, 1889, pág. 132.230 Aviso del Banco de Inglaterra publicado el 3 de abril de 1982

{British YearBook ofInternational Law, vol. 53, 1982, pág. 511).231 A lgunos autores opinan que consideraciones humanitar ias impi-

den al Estado lesionado rescindir o suspender cualquier parte de un tra-tado que prevea formas de asistencia económica al Estado ofensor conmiras a mejorar las condic iones de vida de una parte de la población deeste úl t imo; véanse Cassese, op. cit. (nota 188 supra), pág. 2 7 1 ;y Boisson de Chazournes , op. cit. (nota 198 siipra), pág. 153. Igual-mente, Elagab (op. cit. [nota 184 supra], pág. 194) opina que debetomarse en consideración el «factor de la dependencia y seguridad»examinando si las medidas t ienen por objeto, y en qué medida lo tienen,productos o servicios vitales para el bienestar del Estado contra el quese dirigen. Esta consideración seria de particular importancia en caso delas medidas dirigidas contra países en desarrollo. Sin embargo, notodos los autores son partidarios de una interpretación tan amplia de larestricción de carácter humanitar io de tas contramedidas. Po r ejemplo,véase Conforti , op. cit. (nota 188 supra), pág. 360.

232 «Chronique des faits internationaux», RGDIP, 1980, págs. 361yss.

233 Decreto ejecutivo N.° 12543 de 7 de enero de 1986, seec. I,reproducido en AJIL, vol. 80, N.° 3, julio de 1986, pág. 630.Una disposición muy semejante es la contenida en el decreto ejecutivoN.° 12722, por el que los Estados Unidos adoptaron medidas contrael Iraq a raíz de la invasión de Kuwait (secc. 2 b) (AJIL, vol. 84, N.° 4,octubre de 1990, pág. 903).

234 Publicado eaLaRepubbüca, 2 de agosto de 1990, pág. 14.

22) El hecho de que las consideraciones humanitariassean tenidas en cuenta por los Estados incluso al aplicarmedidas de simple retorsión, por considerar que el interésinfringido no está jurídicamente protegido, hace la restric-ción por razones humanitarias aún más significativa quelo sería si se limitara a las represalias235. La aplicabilidadgeneral de esta restricción es también consecuencia delcarácter de las contramedidas como una cuestión esencialentre los Estados interesados y la necesidad de asegurarque esas medidas tengan mínimos efectos en las personasprivadas a fin de evitar el castigo colectivo236.

23) La limitación por razones humanitarias a la facultaddel Estado lesionado de recurrir a contramedidas estádeterminada en lo esencial por la obligación fundamentaldel trato humano. Como consecuencia de su desarrollo sinprecedentes en los últimos años, los tratados de derechoshumanos establecen una norma mínima del trato humanoal consagrar ciertos derechos humanos inviolables que nopueden suspenderse o derogarse ni siquiera en tiempo deguerra u otro estado de emergencia pública237. A este res-pecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-ticos reconoce la inviolabilidad de ciertos derechos alexcluirlos del ámbito de aplicación del derecho que auto-riza a los Estados Partes a suspender las obligaciones queles impone el Pacto en caso de «situaciones excepcionalesque pongan en peligro la vida de la nación»238. El Pactoexcluye de la suspensión los siguientes artículos: elartículo 6, sobre el derecho a la vida; el artículo 7, sobreel derecho a no estar sometido a torturas o a tratos o penascrueles, inhumanos o degradantes; el artículo 8, sobre elderecho a no estar sometido a esclavitud o a servidumbre;

235 L a prohibición de las represalias en t iempo de guerra, contenidaen los Convenios de Ginebra de 1949, no se extiende necesariamente alas medidas de retorsión. Véase, por ejemplo, el comentar io alartículo 4 6 del Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren losheridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, en el cual,tras reconocer la evidente conveniencia de prohibir esas medidas, dicelo siguiente:

«Lo que más importa, sin embargo, es que no se infrinjan las nor-mas del Convenio, es decir, que no se infrinjan los derechos de laspersonas protegidas considerados como un mínimo. En caso de losbeneficios que vayan m á s allá de este mínimo, es admisible que unbeligerante no acepte concederlos salvo en condiciones de reciproci-dad. Incluso pudiera haber el riesgo de disuadir de la concesión deesos beneficios, si se insistiera en que en ningún caso deberían estarsujetos a retorsión. Por tanto, parece más prudente llegar a la conclu-sión de que el artículo 46 se aplica solamente a las represalias talcomo se definen al comienzo del comentario al presente artículo.»(Pictet, op. cit. [nota 214 supra], pág. 390 . )236 Las represalias prohibidas en su aspecto de castigo colectivo se

examinan indirectamente en el comentar io al artículo 3 común a losConvenios de Ginebra, como sigue: « L a toma de rehenes, como lasrepresalias, de las que frecuentemente es preludio, va en contra dela moderna idea de justicia, ya que se basa en el principio de la respon-sabilidad colectiva por el crimen. A m b a s go lpean -a personas queson inocentes del crimen que se pretende prevenir o castigar.» (Ibíd.,pág. 58.)

237 Véanse, entre otros, Morelli , op. cit. (nota 177 supra), pág. 362;Reuter, op. cit. ( i b íd ) , pág. 463 ; Riphagen, cuarto informe (nota 91supra), pág. 18, párrs. 88 y 89; Dominicé, «Observations. . .» (nota 188supra), pág. 62; E. Zoller, «Quelques réflexions sur les contre-mesuresen droit international public», Droit et libertés à la fin du xx? siècle.—Études offertes à Claude-Albert Colliard, Paris, Pedone, 1984,pág. 376 ; O. Schachter, «Self-help in international law: U .S . action inthe Iranian hostages crisis», Journal of International Affairs, vol . 37,N.° 2, 1983-1984, págs. 231 a 233 ; D e Guttry, Le rappresaglie... (nota\M supra), pág. 271 .

238 Artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos.


el artículo 11, sobre el derecho a no ser encarcelado por elsolo hecho de no poder cumplir una obligación contrac-tual; el artículo 15, sobre el derecho que dimana del prin-cipio nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; elartículo 16, sobre el derecho de todo ser humano al reco-nocimiento de su personalidad jurídica; y el articulo 18,sobre el derecho a la libertad de pensamiento, de con-ciencia y de religión. Los instrumentos regionales dederechos humanos, tales como la Convención americanasobre derechos humanos239 y el Convenio para la protec-ción de los derechos humanos y de las libertades funda-mentales240, así como la doctrina241, aportan más apoyo ala idea de que existe un núcleo de derechos humanosesenciales cuya suspensión no es permisible aunque hayaalgunas diferencias en la enumeración de esos derechos.

24) La expresión «derechos humanos fundamentales»limita el alcance del texto a los derechos humanos «esen-ciales» que no pueden vulnerarse a modo de contrame-dida o de otra forma. La Comisión prefirió la expresión«derechos humanos básicos», elegida por la CIJ en sufallo en el asunto de la Barcelona Traction242, a la expre-

239 El artículo 27 de la Convención americana sobre derechos huma-nos no autoriza la suspensión de los derechos determinados en lossiguientes artículos: (art. 3) derecho al reconocimiento de la personali-dad jurídica; (art. 4) derecho a la vida; (art. 5) derecho a la integridadpersonal; (art. 6) prohibición de la esclavitud y servidumbre; (art. 9)principio de legalidad y de retroactividad; (art. 12) libertad de concien-cia y de religión; (art. 17) protección a la familia; (art. 19) derechos delniño; (art. 20) derecho a la nacional idad y (art. 23) derechos polít icos,«ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de talesderechos».

240 El articulo 15 del Convenio para la protección de los derechoshumanos y de las l ibertades fondamentales (Convenio europeo de dere-chos humanos) prohibe la suspensión, incluso en tiempo de guerra uotras situaciones de emergencia pública, del artículo 2, relativo al dere-cho a la vida; del artículo 3, relativo al derecho a no ser sometido a tor-turas y otros tratos inhumanos o degradantes, del párrafo 1 delartículo 4, sobre el derecho a no ser sometido a esclavitud o servidum-bre, o del artículo 7, sobre el principio nullum crimen sme lege, nullapoena sme lege.

241 Un examen de los derechos no suspendibles con arreglo al dere-cho convencional puede verse en Lattanzi, op cit. (nota 188 supra),págs . 15 y ss. Según T. Buergenthal , «se ha formado un consenso inter-nacional sobre los derechos esenciales en torno al concepto de "viola-ción manifiesta de los derechos h u m a n o s " y la enumeración de los dere-chos que abarca ese concepto. Es decir, actualmente hay acuerdo en queel genocidio, el apartheid, la tortura y los homicidios masivos y la pri-vación masiva y arbitraria de la libertad constituyen violaciones mani-fiestas» («Codification and implementation of internationalhuman rights», Human Dignity: The Internationalization of HumanRights, textos compilados por L. Henkin , Nueva York, Aspen Institutefor Humanist ic Studies, 1979, pág . 17). En opinión de El Kouhene, hay«un mínimo irreductible de los derechos de la persona humana» quecomprende por lo menos el derecho a la vida, el derecho a no ser some-tido a torturas ni a tratos degradantes y el derecho a no ser reducido aesclavitud o servidumbre (Les garanties fondamentales de la personneen droit humanitaire et droits de l'homme, Dordrecht, Nijhoff, 1986,pág. 109). C. Medina-Quiroga est ima as imismo que algunos derechoshumanos pueden ser calificados de «derechos esenciales» (The Battle ofHuman Rights: Gross, Systematic Violations and the Inter-AmericanSystem, Dordrecht, Mar t inus Nijhoff Publishers, 1988, pág. 13). T.Meron no excluye la posibilidad de distinguir entre varias categorías dederechos humanos , aunque advierte que «salvo en algunos casos (porejemplo el derecho a la vida o a no ser sometido a tortura), elegir quéderechos son más importantes que otros es extremadamente difícil»(«On a hierarchy of international human rights», AJIL, vol. 80, N.° 1,enero 1986, pág. 4). Entre los derechos humanos los más esencialesquizás sean aquellos cuya promoción y observancia son objeto del dere-cho internacional consuetudinario.

242 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited,deuxième phase, fallo, CIJ Recueil 1970, pág. 32.

sión «derechos humanos fundamentales» que aparece enel párrafo 3 del Artículo 1 de la Carta de las Naciones Uni-das y cuya interpretación podría resultar influenciada deforma inconveniente por su uso en el presente contexto.Además, la Comisión utilizó la palabra «vulnere» en vezde la expresión «que no se ajuste a» para evitar repetir laidea de prohibición que es la esencia del artículo 14.

25) El apartado e se refiere a la restricción general delderecho del Estado lesionado a recurrir a contramedidas,resultante de la obligación jurídica de cumplir una normaimperativa de derecho internacional. La Comisión hareconocido implícitamente la existencia de esta restric-ción en la primera parte del proyecto: en primer lugar,incluyendo entre las circunstancias que excluyen la ilici-tud del hecho el que éste constituya una medida legítimasegún el derecho internacional a consecuencia de unhecho internacionalmente ilícito (art. 30)243; en segundolugar, cuando subrayó la inviolabilidad de las normasimperativas incluso en caso de consentimiento del Estadoen cuyo favor exista la obligación infringida (art. 29, párr.2); y en tercer lugar, en caso de estado de necesidad(art. 33, párr. 2, ap. a). Esto está en consonancia con laConvención de Viena sobre el derecho de los tratados, quereconoce el carácter singular de una norma imperativa encuanto norma aceptada y reconocida por la comunidadinternacional de Estados en su conjunto como norma queno admite acuerdo en contrario (art. 53). Además, la res-tricción relativa a las normas imperativas impuesta a lafacultad del Estado lesionado de recurrir a contramedidasestá ampliamente reconocida en la doctrina contemporá-nea desde la segunda guerra mundial244.

26) La formulación y estructura del apartado e tienenpor objeto indicar su carácter no exhaustivo y evitar inter-pretaciones indeseables a contrario sensu. Así, la expre-sión «cualquier otro comportamiento» pretende indicarque algunos tipos de comportamiento incluidos en losapartados a a d, en particular la amenaza o el uso de lafuerza, se apartan de las normas imperativas pero no espe-cifica si todos los tipos de conducta enumerados en esosapartados se apartan de esas normas. La Comisión esconsciente de que el apartado e tal vez no sea estricta-mente necesario, ya que, por definición, las normas de juscogens no pueden eludirse a modo de contramedida o deotra manera. Sin embargo, la Comisión consideró que lareferencia al jus cogens aseguraría el ajuste gradual de losartículos según la evolución del derecho en esta esfera y,por tanto, sería útil.

243 Véase G Gaja, «Jus cogens beyond the Vienna Convent ion»,Recueil des Cours..., 1981-HI, La Haya, Nijhoff, vol. 172, 1982,pág. 297.

244 Lattanzi, op. cit. (nota 188 supra), págs. 306 y ss.; Reuter, op.cit. (ibíd.), pág. 463 ; K. Zemanek, «La responsabilité des États pourfaits internationalement illicites, ainsi que pour faits internationalementlicites», Responsabilité internationale, Paris, Pedone , 1987-1988, pág.84; Gaja, op. cit. (nota 243 supra), pág. 243 ; D . Alland, «Internationalresponsibility and sanctions: Self-defence and countermeasures in theILC codification of rules governing international responsibili ty», Uni-ted Nations Codification of State Responsibility, textos compilados porM. Spinedi y B. Simma, Nueva York, Oceana Publications, 1987,pág. 185 ; Elagab, op. cit. (nota 184 supra), pág. 99; y Sicilianos, op. cit.(nota 194 supra), págs. 340 a 344.


TERCERA PARTE245

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Artículo 1.—Negociación

Si se suscita una controversia en relación con lainterpretación o la aplicación de los presentes artícu-los entre dos o más Estados Partes en los mismos,dichos Estados Partes tratarán, a petición de cual-quiera de ellos, de solucionarla amigablementemediante negociación.

Comentario

1) El artículo 1 trata de las negociaciones como posibleprimera etapa del sistema general de solución de contro-versias. La amplia referencia a «una controversia en rela-ción con la interpretación o la aplicación de los presentesartículos» indica que esta disposición es parte de las dis-posiciones generales sobre solución de controversias. Elhecho de que la negociación figure en el primer artículode la tercera parte caracteriza este método de solución decontroversias como primera etapa del sistema general desolución de controversias. La negociación es con frecuen-cia el primer paso en cualquier proceso de solución de unacontroversia o de llegar a un acuerdo sobre un procedi-miento apropiado de solución de controversias o aplicarun acuerdo de solución de controversias preexistente, porejemplo determinando las cuestiones de hecho y de dere-cho que constituyen la controversia que se ha de resolver.El término «negociación» se utiliza en el sentido másamplio posible y comprende la fase de consultas.

2) El artículo 1 prevé la negociación a petición de cual-quiera de las partes en una controversia relativa a la inter-pretación o la aplicación de los presentes artículos. Eneste artículo se reconoce que esa controversia puede sur-gir «entre dos o más Estados Partes [en los presentes artí-culos]». La frase «a petición de cualquiera de ellos» seutiliza para indicar que las negociaciones pueden enta-blarse a petición unilateral del Estado lesionado o delEstado presuntamente infractor.

3 ) El carácter obligatorio del procedimiento de negocia-ción viene indicado por el empleo de la palabra «trata-rán». La petición de una parte en la controversia hacenacer la obligación de todas las demás partes de participar

245 La Comisión reconoce que la aprobación de los artículos conte-nidos en la tercera parte y el anexo no prejuzga su futura labor sobrecualesquiera aspectos conexos de la materia Reconoce, en particular,la necesidad de examinar el problema de la coexistencia de obligacio-nes de solución de controversias en virtud de la tercera parte del pro-yecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados y de obligacio-nes de esa índole procedentes de cualesquiera otros instrumentos, anteso después de la entrada en vigor de una futura convención sobre respon-sabilidad de los Estados La Comisión aprobó el proyecto de artículoscontenido en la tercera parte y el anexo sobre la base de esos entendi-mientos con respecto a sus futuros trabajos

La Comisión reconoce también que, al reanudar sus trabajos sobre lasolución de controversias, debería examinar asimismo la propuestacontenida en el séptimo informe del Relator Especial sobre la soluciónde controversias relativas a actos ilícitos internacionales caracterizadoscomo crímenes de Estado en virtud del articulo 19 de la primera partedel proyecto (véase nota 39 supra)

en las negociaciones de buena fe con miras a resolver lacontroversia. La iniciación de las negociaciones «a peti-ción», formalidad que no se suele requerir para las nego-ciaciones, tiene por objeto evitar toda ambigüedad encuanto al hecho que origina las obligaciones de todas laspartes de tratar de resolverla mediante negociación. Lafrase «tratarán... de solucionarla amigablemente mediantenegociación» indica que la obligación de negociar es unaobligación de medios más que de resultados. Las partes enla controversia están obligadas solamente a negociar y noa resolver la controversia por medio de la negociación.El término «amigablemente» se utiliza para indicar lascondiciones que deben reinar entre las partes en el trans-curso de las negociaciones con miras a llegar a una solu-ción convenida de su controversia.

4) La obligación formal de negociar prevista en el pre-sente artículo representa una posible restricción a la liber-tad de elección de las partes en la controversia con res-pecto a los procedimientos de solución de no existir unprocedimiento convenido más riguroso. Sin embargo, laspartes conservan el control total sobre el procedimientode negociación obligatorio por no darse la participaciónde un tercero. Además, los resultados de las negocia-ciones sólo obligan a las partes en la medida en que éstasacuerden una solución o un procedimiento de solución.

Artículo 2.—Buenos oficios y mediación

Todo otro Estado Parte en los presentes artículosque no sea parte en la controversia podrá, por inicia-tiva propia o a petición de cualquier parte en la con-troversia, brindar sus buenos ofîcios u ofrecerse paramediar con miras a facilitar una solución amigable dela controversia.

Comentario

1) El artículo 2 trata de los buenos oficios o la media-ción como una posible etapa más en el sistema general desolución de controversias. Esta disposición se aplica a lamisma categoría amplia de controversias prevista en elartículo precedente.

2) Son dos las formas en que puede iniciarse el procedi-miento de buenos oficios o mediación previsto en elartículo 2. En primer lugar, un Estado que reúna los dosrequisitos exigidos para desempeñar la función de terceroen estos procedimientos «podrá, por iniciativa propia...brindar sus buenos oficios u ofrecerse para mediar». ElEstado ha de ser parte en los artículos sobre responsabili-dad de los Estados. Todo Estado que es parte en una con-vención tiene interés en que se resuelvan las controversiasrelativas a la interpretación o la aplicación de sus disposi-ciones. El tercer Estado además no ha de ser parte en lacontroversia. La objetividad e imparcialidad del terceroson esenciales para el desempeño eficaz de su función enlo que respecta a facilitar la solución de la controversiaentre las partes. El reconocimiento del derecho de eseEstado a ofrecer su asistencia a las partes para resolver sucontroversia tiene por objeto evitar la posibilidad de queesa oferta sea considerada por las partes como un intentoimpropio de intervenir en su controversia. En segundolugar, toda parte en la controversia puede solicitar el pro-


cedimiento de buenos oficios o mediación previsto en elartículo 2. El procedimiento por intervención de terceropromovido a petición de una parte en la controversiapuede correr a cargo de cualquier Estado que reúna losdos requisitos.

3) La segunda etapa del sistema general de solución decontroversias es de carácter consensual con respecto a lainiciación del procedimiento y a la solución de la contro-versia al concluir éste. Si bien tanto el Estado lesionadocomo el Estado infractor pueden solicitar los buenos ofi-cios o la mediación, este procedimiento de solución decontroversias por intervención de tercero sólo puede ini-ciarse con el asentimiento de las partes en la controversia.A este respecto, el artículo 2 concuerda con el principiode la libertad de elección respecto a los procedimientos desolución de controversias. Además, la fimción del tercerose limita a «facilitar una solución amigable de la contro-versia». La resolución de la controversia como conse-cuencia de este procedimiento dependerá del acuerdo delas partes en la misma. El término «amigable» se utilizapara indicar las condiciones que deben reinar entre laspartes al tratar de llegar a una solución convenida de sucontroversia por medio del procedimiento acordado acargo de tercero.

4) No es necesario que las partes en la controversiahayan iniciado o completado la negociación obligatoriaprevista en el artículo 1 antes de convenir en recurrir a losbuenos oficios o la mediación previstos en el artículo 2.Las partes pueden acordar tratar de resolver su controver-sia con la participación de un tercero con arreglo a cual-quiera de estos procedimientos sin que ninguna parte enla controversia haya iniciado las negociaciones obligato-rias previstas en el artículo 1. Aun cuando se hayan ini-ciado esas negociaciones, las partes pueden decidir que noes probable que la controversia se resuelva por negocia-ción y convenir en adoptar un procedimiento por inter-vención de tercero como el previsto en el artículo 2. Losbuenos oficios o la mediación pueden considerarse tam-bién como un procedimiento auxiliar de las negociacionesde las partes, puesto que la finalidad de estos procedi-mientos por intervención de tercero es facilitar una solu-ción convenida de la controversia por las partes.

Artículo 3.—Conciliación

Si, transcurridos tres meses desde la primera solici-tud de negociaciones, la controversia no se ha solucio-nado por acuerdo ni se ha establecido una modalidadde solución por tercero, cualquier parte en la contro-versia podrá someterla a conciliación de conformidadcon el procedimiento establecido en el anexo de lospresentes artículos.

Comentario

1 ) El artículo 3 trata de la conciliación como una posi-ble tercera etapa del sistema general de solución de con-troversias. Este artículo se aplica a la misma amplia cate-goría de controversias que los dos artículos precedentes.De igual modo, el Acta General revisada para el arreglopacífico de las controversias internacionales prevé en su

artículo 1 la conciliación en caso de que las partes en unacontroversia no puedan resolverla por la vía diplomática.

2) La presente disposición tiene por objeto abordaraquellas situaciones en que una controversia no se haresuelto dentro de un plazo razonable por medio de lanegociación obligatoria prevista en el artículo 1 y no se haestablecido un procedimiento obligatorio de solución decontroversias por intervención de tercero. Cualquier parteen la controversia puede iniciar unilateralmente el proce-dimiento de conciliación previsto en el presente artículo sise reúnen dos condiciones. Primera, que las partes en lacontroversia no hayan podido llegar a una solución con-venida de su controversia por cualesquiera medios tresmeses después de la petición de negociación prevista enel artículo 1. Segunda, que las partes no hayan establecidorealmente un procedimiento vinculante de solución portercero y no hayan sometido a él su controversia al finaldel mismo plazo.

3 ) La primera condición tiene por obj eto dar a las partesen la controversia una oportunidad razonable de resolversus discrepancias sin la intervención de un tercero. Asípues, el procedimiento de conciliación previsto en el artí-culo 3 no puede activarse hasta que las partes hayan inten-tado resolver su controversia por medio de la negociacióndurante un plazo razonable. El Acta General revisada parael arreglo pacífico de las controversias internacionalesprevé un método similar.

4) La segunda condición tiene por objeto dar preferen-cia a la libertad de elección de las partes con respecto a laselección de un procedimiento obligatorio a cargo de ter-cero más riguroso para resolver su controversia. Son doslas formas en que las partes pueden iniciar ese procedi-miento. Las partes pueden iniciar un procedimiento vin-culante a cargo de un tercero sobre la base de un acuerdoprevio, por ejemplo un acuerdo general de solución decontroversias, un tratado aplicable que contenga una dis-posición concreta sobre solución de controversias o laprevia aceptación de la cláusula facultativa contenida enel Artículo 36 del Estatuto de la CIJ. Las partes puedeniniciar también ese procedimiento en cumplimiento de unacuerdo adoptado con posterioridad a la controversia conel propósito concreto de resolverla. La frase «seha establecido» es muy importante. Tiene por objeto dejarsentado que la controversia se ha sometido realmente deun modo u otro a un procedimiento obligatorio por inter-vención de un tercero.

5) El artículo 3 permite que una parte inicie unilateral-mente el procedimiento de conciliación para evitar laposibilidad de que una de las partes utilice como pretextonegociaciones prolongadas para demorar la solución de lacontroversia. Se consideró que un plazo de tres mesesofrecía a las partes tiempo suficiente para determinar si sepodía resolver por medio de negociación, y en caso nega-tivo, iniciar un procedimiento obligatorio de solución porun tercero de su elección. Las partes pueden convenir encontinuar las negociaciones si ninguna de ellas decideestablecer unilateralmente el procedimiento de concilia-ción previsto en el presente artículo.

6) El Estado lesionado o el Estado presuntamente in-fractor pueden someter la controversia a conciliación envirtud del presente artículo sin el consentimiento de cual-quier otra parte en la controversia si se reúnen las condi-


ciones necesarias. El carácter obligatorio del procedi-miento de conciliación previsto en el presente artículoconstituye un paso hacia adelante en la esfera de los pro-cedimientos de solución de controversias al prever la par-ticipación de un tercero en la solución de la controversiasin el consentimiento de todas las partes en la misma. Sinembargo, los resultados de la conciliación son obligato-rios para las partes únicamente en la medida en que lle-guen a una solución convenida.

7) La constitución y la tarea de la Comisión de Conci-liación se determinan en el anexo y el artículo siguientecon el fín de evitar que el procedimiento de conciliaciónobligatorio previsto en el presente artículo se demore o nopueda utilizarse si las partes no se ponen de acuerdo sobreesas cuestiones.

Artículo 4.—Tarea de la Comisión de Conciliación

1. La tarea de la Comisión de Conciliación consis-tirá en dilucidar las cuestiones controvertidas, reunira tal efecto toda la información necesaria medianteuna investigación o por cualquier otro medio y procu-rar que las Partes en la controversia lleguen a unasolución.

2. Con ese fin, las Partes expondrán a la Comisiónsu posición en la controversia y los hechos en que sebase esa posición. Además, comunicarán a la Comi-sión cualquier información o elementos de prueba adi-cionales que aquélla les pida y la ayudarán en cual-quier investigación independiente de determinaciónde los hechos que desee realizar, incluida la determina-ción de los hechos en el territorio de cualquiera de lasPartes en la controversia, salvo cuando ello no sea fac-tible por razones excepcionales.

3. La Comisión podrá hacer, si así lo decide, pro-puestas preliminares a cualquiera de las Partes o atodas, sin perjuicio de sus recomendaciones definiti-vas.

4. Las recomendaciones dirigidas a las Partes enla controversia se incorporarán a un informe quehabrá de presentarse dentro de los tres meses de laconstitución oficial de la Comisión y ésta podrá especi-ficar el plazo dentro del cual las Partes deberán res-ponder a esas recomendaciones.

5. Si la respuesta de las Partes a las recomendacio-nes de la Comisión no conduce a la solución de la con-troversia, la Comisión podrá presentarles un informedefinitivo con su propia apreciación de la controversiay sus recomendaciones para solucionarla.

Comentario

1) El artículo 4 enuncia la tarea de la Comisión de Con-ciliación establecida en virtud del artículo precedente. Enel párrafo 1 se define esa tarea en términos generales, asaber: a) dilucidar las cuestiones de derecho o de hechocontrovertidas por las partes; b) reunir la informaciónnecesaria para esclarecer esas cuestiones mediante unainvestigación o por cualquier otro medio; y c) procurarque las partes en la controversia lleguen a una solución.Este párrafo es similar al artículo 15 del Acta Generalrevisada para el arreglo pacífico de las controversias

internacionales y al artículo 15 de la Convención europeapara el arreglo pacífico de las controversias. En los demáspárrafos se aborda con más detalle el cumplimiento de esatarea general en cuatro etapas posibles.

2) El párrafo 2 trata de la etapa de recogida de informa-ción para el procedimiento de conciliación. El punto departida de la labor de la Comisión de Conciliación es ladeterminación de la posición de las partes y la delimita-ción de las esferas de acuerdo o desacuerdo. Las partestienen la obligación de exponer a la Comisión «su posi-ción en la controversia y los hechos en que se base esaposición», como primer paso en la etapa de recogida deinformación. La Comisión puede pedirles informaciónadicional con miras a la determinación exacta de loshechos controvertidos por las partes. Por consiguiente, laspartes tienen la obligación de comunicar «a la Comisióncualquier información o elementos de prueba adicionalesque aquélla les pida». La Comisión puede también recu-rrir a toda una serie de medios, tales como las actividadesde investigación, a fin de reunir cualquier otra informa-ción que necesite para recomendar una solución a laspartes.

3) La Comisión de Conciliación puede juzgar necesariorealizar una actividad independiente de determinación delos hechos para reunir información acerca de la controver-sia que incluya, por ejemplo, la determinación de loshechos en el territorio de una o varias de las partes, segúnlos hechos que se cuestionen en la controversia. Las par-tes tienen la obligación de ayudar a la Comisión «en cual-quier actividad independiente de determinación de loshechos que desee realizar, incluida la determinación delos hechos en el territorio de cualquiera de las Partes en lacontroversia, salvo cuando ello no sea factible por razonesexcepcionales». La Comisión tendrá que consultar con laparte interesada a fin de ultimar las disposiciones prácti-cas necesarias para llevar a cabo esa actividad de determi-nación de los hechos. La obligación del Estado parte enuna controversia de autorizar la determinación de loshechos en su territorio constituye un avance significativoen relación con el estado actual de la normativa aplicablea la solución pacífica de controversias que, en general,exige el consentimiento del Estado. La Comisión estimóque las partes debían permitir la determinación de loshechos en su territorio cuando fuese necesario para resol-ver la controversia. También reconoció que pueden existircircunstancias excepcionales en que no sea factible parael Estado autorizar tal determinación de los hechos. Entales casos, la parte interesada debe explicar a la Comi-sión de Conciliación las razones excepcionales que moti-van su negativa a autorizar la determinación de loshechos. Este requisito tiene por objeto permitir a la Comi-sión de Conciliación determinar si la negativa no es másque una maniobra de obstrucción del proceso de soluciónde la controversia. La Comisión de Conciliación puedehacer inferencias apropiadas con respecto a los hechoscontrovertidos a partir de la negativa de una de las partesa autorizar la determinación de los hechos en suterritorio246.

246 Esta posición esta en consonancia con el fallo de la CIJ en elasunto Détroit de Corfou (fondo), en el que la Corte declaro

«En cambio, la existencia de este control territorial exclusivo ejer-cido por el Estado dentro de sus fronteras influye en los métodos de

(Continuación en ¡a pagina siguiente )


4) El párrafo 3 trata de la segunda etapa del procedi-miento de conciliación. Una vez concluida la fase inicialde recogida de información, la Comisión de Conciliaciónpuede hacer, «si así lo decide, propuestas preliminares acualquiera de las Partes o a todas, sin perjuicio de susrecomendaciones definitivas». Esas propuestas prelimi-nares pueden servir para aligerar el proceso de resoluciónde la controversia si las partes convienen en aceptar lasolución sugerida. Esta etapa facultativa también tienepor objeto dar a la Comisión la oportunidad de recabar laopinión de las partes respecto de su propuesta y, si ésta noresulta aceptable, de preparar una recomendación revi-sada definitiva en un nuevo intento de solución. La Comi-sión no tiene la obligación de presentar ninguna propuestapreliminar ni las partes tienen derecho a pedirla.

5) El párrafo 3 también tiene por objeto permitir que laComisión de Conciliación haga propuestas preliminarescon carácter de medidas provisionales. Esas medidas pue-den consistir, por ejemplo, en pedir a las partes que se abs-tengan de toda acción que pueda causar un daño irrepara-ble o complicar aún más la solución de la controversia. LaComisión puede proponer, por iniciativa propia y discre-cionalmente, cualquier medida provisional apropiadapara facilitar la solución de la controversia. Las partes, encambio, no tienen derecho a pedir tales medidas. Lasmedidas provisionales tendrían carácter de recomenda-ción, en consonancia con la naturaleza no vinculante delprocedimiento de conciliación. La Convención de Vienasobre el derecho de los tratados también dispone en elpárrafo 4 de su anexo que la Comisión de Conciliaciónprevista en el anexo «podrá señalar a la atención de laspartes en la controversia todas las medidas que puedanfacilitar una solución amistosa».

6) El párrafo 4 se refiere a la tercera etapa del procedi-miento de conciliación. Después de reunir la informaciónnecesaria y de consultar a las partes acerca de cuales-quiera propuestas preliminares, la Comisión de Concilia-ción debe presentar a las partes un informe que contengasus recomendaciones de solución de la controversia a mástardar tres meses después de haber sido constituida. Seconsideró que ese plazo dejaba a la Comisión de Concilia-ción tiempo suficiente para terminar su labor. Además,ese período relativamente corto no retrasaría mucho lainiciación de otros procedimientos de solución si la con-troversia no pudiera resolverse mediante conciliación. LaComisión de Conciliación puede fijar en su informe unplazo dentro del cual las partes habrán de atender a susrecomendaciones. Las partes pueden responder favora-blemente a las recomendaciones y llegar así a una solu-ción acordada de la controversia. También pueden contes-tar indicando que la recomendación les plantea ciertasdificultades, en cuyo caso la Comisión de Conciliación

(Continuación de la nota 246.)

prueba disponibles para establecer si ese Estado ha tenido cono-cimiento de tales sucesos. En razón de este control exclusivo, el otroEstado, víctima de una infracción del derecho internacional, con fre-cuencia se halla en la imposibilidad de aportar una prueba directa delos hechos que han dado lugar a la responsabilidad. Es preciso dar aese Estado mayor latitud para hacer inferencias de hecho y aportarpruebas indirectas. Estas pruebas indirectas se admiten en todos losordenamientos jurídicos y su utilización está reconocida en deci-siones internacionales. Debe, pues, atribuírseles un peso especialcuando están basadas en una serie de hechos relacionados entre sí yque llevan lógicamente a una sola conclusión.»Asunto del Détroit de Corfou (nota 189 supra), pág. 18.

tendría la oportunidad de estudiar las opiniones de las par-tes y de hacer un nuevo intento para resolver la controver-sia, como se dispone en el párrafo 5 del artículo. La Comi-sión de Conciliación puede fijar plazos a las partes para lapresentación de sus observaciones sobre las recomenda-ciones, a fin de evitar todo retraso excesivo en el proceso.El empleo del término «recomendaciones» está en conso-nancia con el carácter no vinculante del procedimiento deconciliación.

7) En el párrafo 5 se prevé una posible cuarta etapa enel procedimiento de conciliación si la reacción de las par-tes a las recomendaciones de la Comisión de Conciliaciónno desemboca en una solución acordada de la controver-sia. Esta fase final ofrece a la Comisión de Conciliaciónuna última oportunidad para conseguir una soluciónacordada entre las partes. A la vista de la reacción de laspartes, la Comisión de Conciliación puede llegar a la con-clusión de que, con ciertas modificaciones, sus recomen-daciones pueden constituir la base de una solución acor-dada. Por consiguiente, puede juzgar oportuno presentar alas partes «un informe definitivo con su propia aprecia-ción de la controversia y sus recomendaciones para solu-cionarla». Este precepto tiene por objeto permitir que laComisión de Conciliación informe a las partes de su pro-pia evaluación de la situación con miras a facilitar unasolución acordada y no su propia evaluación de las res-puestas de las partes a sus recomendaciones. Con todo, laComisión de Conciliación puede también llegar a la con-clusión de que la presentación de un informe definitivo notendría gran utilidad práctica y, por tanto, renunciar a pre-sentar dicho informe. Por ejemplo, las respuestas de laspartes pueden indicar que las recomendaciones de laComisión o cualquier variante de ésta no pueden servir debase para una solución acordada, o bien las partes puedenhaber convenido en iniciar otro procedimiento de solu-ción.

Artículo 5.—Arbitraje

1. Si no se estableciere la Comisión de Concilia-ción prevista en el artículo 3 o no se llegare a una solu-ción amigable dentro de los seis meses siguientes a lapresentación del informe de la Comisión, las Partes enla controversia podrán, de común acuerdo, someter lacontroversia a la decisión de un tribunal arbitral, quese establecerá de conformidad con el anexo a la terceraparte de los presentes artículos.

2. No obstante, cuando la controversia haya sur-gido entre Estados Partes en los presentes artículos yuno de ellos haya adoptado contramedidas respectodel otro, el Estado respecto del cual se hayan adoptadolas contramedidas tendrá derecho a someter unilate-ralmente en cualquier momento la controversia a untribunal arbitral, que se constituirá de conformidadcon el anexo a la tercera parte de los presentes artícu-los.

Comentario

1) En el artículo 5 se prevén dos tipos de arbitraje: a) elarbitraje voluntario por acuerdo de las partes en el marcodel sistema general de solución de controversias; y b) elarbitraje obligatorio por iniciativa unilateral del presunto


Estado infractor respecto del cual se han adoptado contra-medidas, como régimen especial para la solución de con-troversias en que interviene el recurso a contramedidas.

2) El párrafo 1 dispone del arbitraje por acuerdo de laspartes como posible cuarta fase del sistema general desolución de controversias. Tiene por objeto principalregular las situaciones en que la controversia no ha podidoresolverse en un plazo razonable después de agotar lasmedidas previstas en las primeras tres etapas del sistemageneral de solución de controversias previstas en los artí-culos 1, 2 y 3 o por cualquier otro medio. En este párrafose prevé que las partes podrán someter, de comúnacuerdo, la controversia a arbitraje en dos situaciones:a) el procedimiento de conciliación previsto en elartículo 3 no se ha instituido; o b) se ha instituido el pro-cedimiento de conciliación pero las partes no han podidollegar a una solución convenida dentro de los seis mesessiguientes al informe no vinculante de la Comisión deConciliación. El Acta General revisada para el arreglopacífico de las controversias internacionales tambiénprevé en su artículo 21 la posibilidad del arbitraje en elcaso de que un procedimiento previo de conciliación nohaya permitido llegar a una solución convenida entre laspartes.

3) Este párrafo ofrece la posibilidad de un procedi-miento vinculante de solución por terceros, que se consi-dera un medio eficaz de resolución entre los Estados Par-tes en los presentes artículos en el marco del sistemageneral de solución de controversias. Es posible que laspartes prefieran intentar resolver su controversiamediante negociaciones sin la participación de terceros omediante un procedimiento no vinculante de solución porterceros antes de someter su controversia a un procedi-miento vinculante de solución por terceros. Sin embargo,las partes también pueden preferir aligerar el proceso desolución de la controversia conviniendo en someterla aarbitraje o a una decisión judicial sin intentar resolverlapor otros medios. De igual modo, las partes pueden deter-minar de común acuerdo las atribuciones y la constitucióndel tribunal arbitral. A falta de tal acuerdo, las partes pue-den someter su controversia a un tribunal arbitral que seconstituya de conformidad con el anexo y que tenga lasatribuciones previstas en el artículo siguiente. Estas dis-posiciones supletorias tienen por objeto evitar que lasactuaciones arbitrales sean retrasadas o queden excluidasporque las partes no puedan ponerse de acuerdo sobreesos extremos, y garantizar que se cumpla efectivamenteel acuerdo de las partes para resolver su controversiamediante arbitraje. Nada impedirá a las partes en una con-troversia recurrir a cualquier otro tribunal por acuerdomutuo, incluso en el caso previsto en el párrafo 2 del artí-culo 5.

4) El párrafo 2 instituye un régimen especial de arbi-traje obligatorio en los casos en que surja una controversiaen la que el Estado lesionado haya tomado contramedidas.En tal caso, el presunto Estado infractor respecto del cualse adoptan contramedidas tiene derecho a iniciar unilate-ralmente un procedimiento de arbitraje obligatorio. ElEstado lesionado, por su parte, no tiene derecho a instituirunilateralmente el procedimiento arbitral. Más bien estáobligado, después de haber tomado las contramedidas, asometerse a arbitraje. El carácter excepcional del régimen

especial de solución aplicable a las controversias queentrañan el recurso a contramedidas queda indicado por lafrase «No obstante, cuando». Por consiguiente, el pre-sunto Estado infractor puede iniciar las actuaciones arbi-trales sin intentar primero resolver la controversia poralguno de los demás medios previstos en el sistema gene-ral de solución de controversias. La frase «en cualquiermomento» se ha incluido para evitar toda ambigüedad aeste respecto.

5) La contramedida es el hecho que activa el derechounilateral del presunto Estado infractor a instituir un arbi-traje obligatorio. Ahora bien, el alcance de las actuacionesarbitrales abarca no solamente la legalidad de la contra-medida sino también la controversia subyacente que hamovido al Estado lesionado a adoptar la contramedida. Esposible que la controversia, a su vez, se extienda no sóloa las cuestiones relacionadas con las normas secundariascontenidas en el proyecto de artículos sobre la responsa-bilidad de los Estados sino también a las normas primariasque presuntamente han sido violadas. En la práctica, seríadifícil para un tribunal arbitral determinar la legalidad delas medidas sin considerar cuestiones conexas como la desi se ha violado una norma primaria y si esta infracción esimputable al presunto Estado infractor. Un planteamientomás amplio del alcance de las actuaciones arbitrales tam-bién facilitaría una solución más completa, eficiente y efi-caz de la controversia resolviendo todas las cuestionesconexas. En la Comisión se manifestaron opiniones con-trapuestas en cuanto a incluir en el proyecto de artículossobre la responsabilidad de los Estados unas disposicio-nes de solución de controversias de tan amplio alcance.

6) Las atribuciones y el procedimiento de constitucióndel tribunal arbitral a los efectos del arbitraje obligatorioquedan determinados en el artículo siguiente y el anexo afin de evitar que la falta de acuerdo entre las partes a esterespecto retrase o impida la institución de las actuacionesarbitrales.

Artículo 6.—Atribuciones del Tribunal Arbitral

1. El Tribunal Arbitral, que resolverá con fuerzaobligatoria las cuestiones de hecho o de derecho quesean objeto de controversia entre las Partes y sean per-tinentes con arreglo a cualquiera de las disposicionesde los presentes artículos, actuará conforme a las nor-mas establecidas o mencionadas en el anexo a la ter-cera parte de los presentes artículos y hará conocer sudecisión a las Partes dentro de los seis meses siguientesa la fecha de la conclusión de los procedimientos oralesy escritos, incluida la presentación por las Partes desus defensas y alegatos.

2. £1 Tribunal podrá proceder a cualquier investi-gación que estime necesaria para la determinación delos hechos.

Comentario

1) El artículo 6 define las atribuciones generales del Tri-bunal Arbitral a que se refieren el artículo 5 y el párrafo 2del artículo 7.


2) El párrafo 1 dispone que el Tribunal Arbitral resol-verá «las cuestiones de hecho o de derecho que seanobjeto de controversia entre las Partes y sean pertinentescon arreglo a cualquiera de las disposiciones de los pre-sentes artículos». El primer criterio reconoce que la con-troversia sometida al Tribunal Arbitral quedará determi-nada por las cuestiones de hecho o de derecho señaladaspor las partes jen la controversia como objeto de su des-acuerdo. El segundo criterio corresponde a la redacciónhabitual utilizada en las disposiciones sobre solución decontroversias contenidas en acuerdos internacionales. LaComisión reconoció que este criterio requería cierta flexi-bilidad en el contexto de los presentes artículos a fin degarantizar la resolución de la controversia entre las partes.El Tribunal Arbitral puede tener que examinar diversascuestiones de hecho o de derecho a fin de resolver unacontroversia relativa a la interpretación o la aplicación delas disposiciones de los artículos, incluidas las relativas acontramedidas. Por ejemplo, puede tener que examinarcuestiones relativas a las normas principales de derechointernacional en que se hayan basado las partes, lassupuestas violaciones de esas normas, la atribución decualquiera de esas violaciones al Estado que, supuesta-mente, haya actuado ilícitamente, la legalidad de cuales-quiera contramedidas y las consecuencias de una viola-ción del derecho internacional por cualquiera de las partesen relación con cualquier acto inicialmente ilícito o concualesquiera contramedidas ilegítimas. Se utilizan laspalabras «las cuestiones» a fin de incluir todas las cuestio-nes de hecho o de derecho que pueda tener que decidir elTribunal Arbitral para solucionar la controversia entre laspartes relacionada con el presente proyecto de artículos.

3) El párrafo 1 dispone también que el Tribunal Arbitralresolverá cualesquiera cuestiones pertinentes «con fuerzaobligatoria», de conformidad con el carácter vinculanteusual de los laudos arbitrales. El Tribunal Arbitral puedetener que adoptar también, con fuerza obligatoria, medi-das cautelares o protectoras para facilitar la resolución dela controversia entre las partes, entre ellas la orden decesación del acto ilícito y la suspensión de las contrame-didas. Esas medidas serán de carácter provisional, enespera de la resolución definitiva de la controversia pormedio del laudo arbitral. El Tribunal Arbitral tiene facul-tades propias para adoptar las medidas cautelares o pro-tectoras vinculantes que puedan ser necesarias para garan-tizar el desempeño eficaz de la tarea que se le hayaencomendado, es decir la resolución de la controversiaentre las partes. Ello concuerda con el carácter vinculantede este procedimiento de solución de controversias porterceros. La Comisión estimó que las atribuciones yactuaciones de un tribunal arbitral, incluida la facultad deordenar medidas cautelares, eran entendidas por todos yque no era necesario desarrollarlas en este párrafo.

4) El presente artículo prevé únicamente que el TribunalArbitral deberá presentar su decisión a las partes «dentrode los seis meses siguientes a la fecha de la conclusión delos procedimientos orales y escritos». La Comisiónestimó útil establecer un plazo para la terminación de lostrabajos del Tribunal Arbitral, y considera que seis mesescontados desde la fecha de las exposiciones finales de laspartes son un plazo razonable para ello.

5) El párrafo 2 dispone que el Tribunal Arbitral «tendráderecho a proceder a cualquier investigación que estimenecesaria para la determinación de los hechos del caso».Este párrafo reconoce la importancia de que un tribunalarbitral pueda proceder a una investigación cuando consi-dere que es necesaria para determinar los hechos objeto decontroversia entre las partes. El Tribunal Arbitral tienederecho a realizar «cualquier investigación» que consi-dere necesaria para resolver las cuestiones de hecho con-trovertidas, lo que incluye las investigaciones dentro delterritorio de una de las partes en la controversia. Aunque,en virtud de este párrafo, las partes no están obligadas apermitir esa investigación, la Comisión consideró que selas debía alentar a hacerlo para facilitar la labor del Tribu-nal Arbitral y la solución de la controversia. Además, sedebía permitir al Tribunal Arbitral hacer las deduccionesapropiadas de la negativa de una parte a permitir esainvestigación, como se examina en relación con elartículo 4.

Artículo 7.—Validez del laudo arbitral

1. Si la validez del laudo arbitral es impugnadapor una de las Partes en la controversia, y si en unplazo de tres meses a contar desde la fecha del laudolas Partes no se han puesto de acuerdo sobre otro tri-bunal, la Corte Internacional de Justicia será compe-tente, a petición formulada oportunamente por cual-quiera de las Partes, para confirmar la validez dellaudo o declarar su nulidad total o parcial.

2. Las cuestiones controvertidas que hayan que-dado sin resolver por la anulación del laudo podrán, apetición de cualquiera de las Partes, someterse a unnuevo arbitraje ante un tribunal arbitral de conformi-dad con el anexo a los presentes artículos.

Comentario

1) El artículo 7 se ocupa de la situación que puede surgirdespués de un arbitraje si una de las partes en la contro-versia impugna la validez del laudo arbitral pronunciado.Esa situación puede darse con respecto a una controversiaque se haya sometido a arbitraje por acuerdo, en virtud delrégimen general de solución de controversias, o por ini-ciativa unilateral de un Estado que actúe de forma supues-tamente ilícita y sea objeto de contramedidas, en virtuddel régimen de solución de controversias previsto en lospresentes artículos. El artículo 7 tiene por objeto disuadira las partes en cualquier controversia de hacer alegacionesinfundadas de nulidad como medio de evitar el cumpli-miento de un laudo arbitral desfavorable. Tiene por objetotambién impedir a la parte en una controversia que impli-que contramedidas socavar el régimen especial de solu-ción de controversias aplicable a esas controversias,haciendo caso omiso de los resultados del arbitraje obli-gatorio sobre la base de falsas afirmaciones de nulidad.Si las partes no establecen otro procedimiento para solu-cionar la controversia relativa a la validez del laudo, elpresente artículo prevé un mecanismo para resolver esacontroversia mediante la iniciación de actuaciones ante laCIJ, a petición unilateral de cualquier parte. Se expresa-ron opiniones diferentes sobre si debían tratarse esas


situaciones en la tercera parte del proyecto de artículos.Algunos miembros manifestaron su preocupación por laadición de otra instancia más al proceso de solución decontroversias, al dar una función a la CU en relación conel procedimiento arbitral. La Comisión decidió conservarel presente artículo, no para establecer un procedimientode apelación, sino a fin de garantizar la eficacia del arbi-traje previsto en el artículo 5 como medio de solucionarlas controversias entre Estados Partes en los presentesartículos. Esta disposición es análoga a los artículos 36y 37 del modelo de reglas sobre procedimiento arbitral247.

2) El párrafo 1 tiene por objeto lograr que exista unmecanismo eficaz para resolver las cuestiones relaciona-das con la validez de un laudo arbitral. Este párrafo prevéque cualquier parte en la controversia podrá, formulandooportunamente una petición, someter unilateralmente unacontroversia relativa a la validez de un laudo arbitral a laCU si se dan dos requisitos: en primer lugar, que cual-quiera de las partes en la controversia haya impugnado lavalidez del laudo arbitral. En segundo, que las partes nohayan podido ponerse de acuerdo para someter la contro-versia relativa a la validez del laudo arbitral a otro tribunalen un plazo de tres meses a contar desde la fecha dellaudo. La oportunidad de impugnar la validez de un laudoarbitral y la correspondiente petición de una decisión judi-cial sobre su validez pueden variar en función de los moti-vos concretos de nulidad, como se reconoce en el modelode reglas sobre procedimiento arbitral248.

3 ) La competencia de la CU en los procedimientos judi-ciales previstos en el primer párrafo del presente artículose limitaría a: a) confirmar la validez del laudo arbitral afalta de toda causa de nulidad, o b) declarar la nulidadtotal o parcial del laudo, por causas especificadas. LaComisión señaló que en el artículo 35 del modelo dereglas sobre procedimiento arbitral se indicaban las posi-bles causas para impugnar la validez de un laudoarbitral249. La Corte no sería competente para revisar lasdecisiones de hecho o de derecho del tribunal arbitralcomo tales ni el fondo del laudo. En consecuencia, el pre-sente párrafo prevé un procedimiento judicial limitadorelativo a la validez de un laudo arbitral y no un procedi-

247 Véase nota 173 supra248 El articulo 36 del modelo de reglas sobre procedimiento arbitral

(ibid ) permite a una parte impugnar la validez de un laudo arbitral den-tro de los seis meses siguientes a la fecha en que se haya pronunciadoel laudo, por dos motivos a) exceso de poder del tribunal o b) falta demotivación de la sentencia o infracción grave de una regla furdamer la lde procedimiento El mismo articulo prevé que una pa i te podra impug-nar también la validez del laudo arbitral dentro de los seis mesessiguientes al descubrimiento de información pertinente y, en todo caso,dentro de los diez aflos siguientes a la fecha en que se haya pronunciadoel laudo, por los dos motivos siguientes ' a) corrupción de un miembrodel tribunal o b) nulidad de la estipulación de recurrir al arbitraje o elcompromiso

249 El artículo 35 del modelo de reglas sobre procedimiento arbitral(ibid ) dice asi

«Cualquiera de las partes podra impugnar la validez de una sen-tencia por una o vanas de las causas siguientes

»a) Exceso de poder del tribunal,

»b) Corrupción de un miembro del tribunal,

»c) Falta de motivación de la sentencia o infracción grave de unaregla fundamental de procedimiento,

»d) Nulidad de la estipulación de recurrir al arbitraje o el compro-

miento de apelación o de revisión general con respecto alfondo del laudo. Ante la CU se han suscitado dos de estosprocedimientos250. El laudo arbitral seguiría siendo firmey vinculante para las partes en la controversia si no sedeclarase su nulidad. Un fallo de la CU que confirmase lavalidez de un laudo arbitral no serviría de base, en caso deincumplimiento del laudo arbitral, para recurrir ante elConsejo de Seguridad en virtud del Artículo 94 de laCarta de las Naciones Unidas, ya que las obligaciones conrespecto a la solución de la controversia corresponden alas partes en virtud del laudo arbitral y no de la decisiónjudicial que confirme su validez.

4) El párrafo 2 se ocupa del caso en que el procedi-miento arbitral no haya resuelto la controversia entre laspartes como consecuencia de un procedimiento judicialulterior que declare la invalidez total o parcial del laudo.El presente párrafo prevé que cualquier parte en la contro-versia podrá someter unilateralmente la controversia rela-tiva a las cuestiones no resueltas a un nuevo arbitraje deconformidad con el artículo 6. Este procedimiento arbi-tral podría considerarse como continuación o terminacióndel arbitraje voluntario convenido por las partes o delarbitraje obligatorio iniciado por un Estado que actúe deuna forma supuestamente ilícita y contra el que se hayanadoptado contramedidas en virtud de los párrafos 1 y 2,respectivamente, del artículo 5. Se utiliza la palabra«nuevo» para indicar que la controversia consistente enlas cuestiones sin resolver será solucionada por un nuevotribunal arbitral, constituido de conformidad con el anexoy con las atribuciones que le concede el artículo 6. Ellotiene por objeto garantizar la existencia de un procedi-miento eficaz para resolver la controversia subsistenteentre las partes, sin retrasos innecesarios.

ANEXO

Artículo 1.—Comisión de Conciliación

1. El Secretario General de las Naciones Unidasestablecerá y mantendrá una lista de amigables com-ponedores integrada por calificados juristas. A talefecto, se invitará a los Estados que sean Miembros delas Naciones Unidas o Partes en los presentes artículosa que designen dos amigables componedores y la listase compondrá de los nombres de las personas asídesignadas. El mandato de los amigables componedo-res, incluido el de los que hayan sido designados paracubrir vacantes imprevistas, tendrá cinco afios deduración y será renovable. El amigable componedorcuyo mandato expire seguirá desempeñando las fun-ciones que le hayan sido encomendadas con arreglo alpárrafo 2.

2. Una Parte podrá someter una controversia aconciliación de conformidad con el artículo 3 de laparte tercera, enviando una solicitud al SecretarioGeneral, que establecerá una comisión de conciliaciónconstituida del siguiente modo:

Véanse el asunto Sentence arbitrale rendue par le Roi d'Espagnele 23 décembre 1906 (Honduras c Nicaragua), fallo, CU Recueil1960, pag 192, y el asunto relativo a la Sentence arbitrale du 31 juillet1989 (Guinea-Bissau c Senegal), fallo, CU Recueil 1991, pag 53


a) El Estado o los Estados que constituyan una delas Partes en la controversia nombrarán:

i) un amigable componedor de la nacionalidad deese Estado o de uno de esos Estados, elegido ono de la lista mencionada en el párrafo 1; y

ii) un amigable componedor que no tenga la nacio-nalidad de ese Estado o de ninguno de esosEstados, que será elegido de la lista.

b) El Estado o los Estados que constituyan la otraparte en la controversia nombrarán dos amigablescomponedores de la misma manera.

c) Los cuatro amigables componedores nombradospor las Partes lo serán dentro de los sesenta díassiguientes a la fecha en que el Secretario General hayarecibido la solicitud.

d) Los cuatro amigables componedores, dentro delos sesenta días siguientes a la fecha en que se hayaefectuado el último de esos nombramientos, nombra-rán un quinto amigable componedor elegido de lalista, que será Presidente.

e) El nombramiento del Presidente o de cualquierade los demás amigables componedores, si no sehubiere realizado en el plazo fijado para ello, seráefectuado por el Secretario General de las NacionesUnidas, entre las personas que figuren en la lista, den-tro de los sesenta días siguientes a la expiración de eseplazo. Cualquiera de los plazos en los cuales debanefectuarse los nombramientos podrá ser prorrogadopor acuerdo de las Partes.

f) Las vacantes deberán cubrirse en la forma pres-crita para los nombramientos iniciales.

3. El hecho de que una o varias de las Partes en lacontroversia no participen en el procedimiento de con-ciliación no será obstáculo para la sustanciación delprocedimiento.

4. Toda impugnación de la competencia de unacomisión establecida con arreglo al presente anexoserá dirimida por esa misma comisión.

5. La comisión determinará su propio procedi-miento. La comisión adoptará sus decisiones y reco-mendaciones por mayoría de votos de sus cinco miem-bros.

6. En las controversias en que existan más de dosPartes que tengan intereses distintos, o cuando nohaya acuerdo acerca de si tienen un mismo interés, lasPartes aplicarán en la medida de lo posible elpárrafo 2.

3) El párrafo 2 establece el procedimiento por el queuna parte en la controversia podrá iniciar unilateralmentela conciliación obligatoria prevista en el artículo 3 de latercera parte, enviando una solicitud al Secretario Generalque llevará a la constitución de la comisión de concilia-ción. El presente párrafo, que se explica por sí mismo,establece el procedimiento para constituir la comisión deconciliación y elegir su presidente. Esta disposición essimilar al párrafo 2 del anexo de la Convención de Vienasobre el derecho de los tratados.

4) El párrafo 3 prevé la continuación de la conciliaciónobligatoria prevista, a pesar de que una o varias partes enla controversia no participen en el procedimiento. El pre-sente párrafo es similar al artículo 12 del anexo V de laConvención de las Naciones Unidas sobre el derecho delmar.

5) El párrafo 4 se ocupa del caso en que exista des-acuerdo entre las partes en cuanto a la competencia de laComisión de Conciliación. Este párrafo dispone que laComisión de Conciliación dirimirá toda cuestión de esaíndole. Se trata de un principio generalmente reconocidoen relación con los procedimientos de solución de contro-versias con participación de terceros. El presente párrafoes similar al artículo 13 del anexo V de la Convención delas Naciones Unidas sobre el derecho del mar.

6) El párrafo 5 prevé que la Comisión de Conciliacióndeterminará su propio procedimiento. Prevé también quela Comisión adoptará «decisiones» por mayoría de votosde sus cinco miembros. El término «decisiones» debeconsiderarse a la luz del carácter no vinculante del proce-dimiento de conciliación, en virtud del cual las decisionesde la Comisión de Conciliación tienen carácter de reco-mendaciones. Este párrafo es similar al párrafo 3 delanexo de la Convención de Viena sobre el derecho de lostratados.

7) La tercera parte reconoce que pueden surgir contro-versias en que existan más de dos Estados partes en losartículos sobre responsabilidad de los Estados. Elpárrafo 6 del presente artículo señala que las disposicio-nes relativas a la constitución de la Comisión de Concilia-ción se aplicarán a las controversias multilaterales en lamedida de lo posible. Este párrafo es similar al apartado hdel artículo 3 del anexo V de la Convención de las Nacio-nes Unidas sobre el derecho del mar.

Artículo 2—El Tribunal Arbitral

Comentario

1) El artículo 1 del anexo regula la constitución y el pro-cedimiento de la Comisión de Conciliación prevista en elartículo 3 de la tercera parte.

2) El párrafo 1 prevé que el Secretario General de lasNaciones Unidas establecerá y mantendrá una lista deamigables componedores integrada por calificados juris-tas. Esa lista tiene por objeto facilitar la constitución deuna comisión de conciliación, sin demoras innecesarias,al iniciarse este procedimiento en virtud del artículo 3 dela tercera parte. El presente párrafo es similar al párrafo 1del anexo de la Convención de Viena sobre el derecho delos tratados.

1. El Tribunal Arbitral mencionado en el artículoS y en el párrafo 2 del artículo 7 de la tercera parteestará integrado por cinco miembros. Cada una de lasPartes en la controversia nombrará un miembro, quepodrá ser elegido de entre los nacionales de sus respec-tivos países. Los otros tres arbitros, incluido el Presi-dente, serán elegidos de común acuerdo de entre losnacionales de terceros Estados.

2. Si no se efectúa el nombramiento de los miem-bros del Tribunal dentro de un plazo de tres meses apartir de la fecha en que una de las Partes hubiese soli-citado a la otra la constitución de un tribunal arbitral,el Presidente de la Corte Internacional de Justiciaefectuará los nombramientos necesarios. Si el Presi-dente no pudiera actuar o fuera nacional de una de las


Partes, efectuará los nombramientos el Vicepresi-dente. Si este último no pudiera actuar o fuera nacio-nal de una de las Partes, los nombramientos seránefectuados por el miembro más antiguo del Tribunalque no sea nacional de ninguna de las Partes. Losmiembros así nombrados serán de nacionalidadesdiferentes y, salvo en el caso de nombramientos efec-tuados por no haber nombrado un miembro una uotra de las Partes, no serán nacionales de una parte, noestarán al servicio de una parte ni residirán habitual-mente en el territorio de una parte.

3. Cualquier vacante que pueda producirse a con-secuencia de fallecimiento, dimisión o cualquier otracausa, se cubrirá dentro del plazo más breve posible enla forma prevista para los nombramientos iniciales.

4. A raíz del establecimiento del Tribunal, las Par-tes establecerán un acuerdo especial en el que se deter-mine el objeto de la controversia, salvo que ya lo hayanhecho antes.

5. Si no se concertase un acuerdo en el plazo detres meses a partir de la fecha en que se hubiera cons-tituido el Tribunal, el objeto de la controversia serádeterminado por el Tribunal sobre la base de la solici-tud que se le haya presentado.

6. El hecho de que una o varias de las Partes en lacontroversia no participen en el procedimiento dearbitraje no será obstáculo para la sustanciación delprocedimiento.

7. Salvo que las Partes en la controversia acuer-den otra cosa, el Tribunal determinará su propio pro-cedimiento. Las decisiones del Tribunal se tomaránpor un voto de mayoría de sus cinco miembros.

Comentario

1 ) El artículo 2 del anexo regula la constitución y el pro-cedimiento del Tribunal Arbitral previsto en el artículo 5de la tercera parte.

2) El párrafo 1 prevé que el Tribunal Arbitral estaráintegrado por cinco miembros, incluido el Presidente,nombrados de conformidad con el procedimiento queestablece dicho párrafo. Esta disposición, que se explicapor sí misma, es similar al artículo 22 del Acta Generalrevisada para el arreglo pacífico de las controversiasinternacionales y al artículo 3 del anexo VII de la Con-vención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar.La Comisión no consideró necesario prever el manteni-miento de una lista de posibles arbitros, como se prevé enel último instrumento citado.

3) El párrafo 2 se ocupa del caso de que no se efectúe elnombramiento de uno o varios miembros del TribunalArbitral por el procedimiento previsto en el párrafo ante-rior dentro de un plazo razonable. La Comisión consideróque el plazo de tres meses a partir de la fecha de la solici-tud de la constitución del Tribunal Arbitral era suficientepara el nombramiento de sus miembros. En tal caso, elPresidente, el Vicepresidente o el miembro más antiguode la CIJ nombrará los restantes miembros del TribunalArbitral, como se prevé en el párrafo 2. Ese párrafo tienepor objeto evitar toda demora no razonable en la constitu-ción del Tribunal Arbitral, previendo un medio eficazpara que un tercero, objetivo e imparcial, nombre a susmiembros en el caso de que el procedimiento previsto en

el párrafo 1 no lleve al nombramiento de los cinco miem-bros. Los nombramientos hechos en virtud del párrafo 2pueden hacer que un miembro —pero no más de uno—del Tribunal Arbitral sea nacional de una parte en la con-troversia, de conformidad con el párrafo 1. Las demáscondiciones previstas en el párrafo 2 son otros tantosesfuerzos por garantizar la imparcialidad de los miembrosnombrados por el procedimiento previsto en el presentepárrafo. El párrafo 2 es similar al artículo 3 del anexo VIIde la Convención de las Naciones Unidas sobre el derechodel mar y al artículo 3 del modelo de reglas sobre proce-dimiento arbitral.

4) El párrafo 3 prevé el nombramiento de un miembrodel Tribunal Arbitral en el caso de que se produzca unavacante por el mismo procedimiento previsto para elnombramiento inicial. La frase «dentro del plazo másbreve posible» tiene por objeto evitar toda demora inne-cesaria en el procedimiento arbitral. Este párrafo es simi-lar al artículo 24 del Acta General revisada para el arreglopacífico de las controversias internacionales y alapartado/del artículo 3 del anexo VII de la Convenciónde las Naciones Unidas sobre el derecho del mar.

5) El párrafo 4 reconoce la obligación de las partes deponerse de acuerdo sobre el objeto de la controversia quese someterá a arbitraje una vez establecido el TribunalArbitral si no lo han hecho antes. Este párrafo es con-forme con la práctica habitual del arbitraje. Es similar alartículo 25 del Acta General revisada para el arreglo pací-fico de las controversias internacionales.

6) El párrafo 5 permite al Tribunal determinar la con-troversia sobre la base de la solicitud de arbitraje si laspartes no hubiesen llegado al acuerdo previsto en elpárrafo anterior en el plazo de tres meses a partir de laconstitución del Tribunal Arbitral. Ese párrafo tiene porobjeto evitar toda demora no razonable en la iniciacióndel procedimiento arbitral una vez constituido el Tribunal.Los párrafos 4 y 5 son similares al artículo 8 del modelode reglas sobre procedimiento arbitral.

7) El párrafo 6 prevé la continuación del procedimientoarbitral en el caso de que una parte no participe en el pro-cedimiento. Esa disposición tiene por objeto garantizarque la controversia se resuelva eficazmente por medio delarbitraje a pesar de cualquier intento de alguna parte deobstruir el proceso de solución de controversias.Este párrafo es similar al artículo 9 del anexo VII de laConvención de las Naciones Unidas sobre el derechodel mar. El párrafo 3 del artículo 1 del presente anexocontiene una disposición similar con respecto a la conci-liación.

8) El párrafo 7 señala que el Tribunal Arbitral determi-nará su propio procedimiento, salvo que las partes hayanacordado otra cosa al respecto. Las decisiones del Tribu-nal se tomarán por mayoría. Este párrafo, es similar alartículo 5 del anexo VII de la Convención de las NacionesUnidas sobre el derecho del mar y al artículo 12 delmodelo de reglas sobre procedimiento arbitral.

9) No se ha considerado necesario enunciar, en relacióncon el Tribunal Arbitral, todas las normas previstas en elartículo 1 del anexo en relación con la Comisión de Con-ciliación. La Comisión estimó que, en materia arbitral,esas normas estaban bien establecidas y eran de carácterconsuetudinario.

Capítulo V

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALESDE ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL

A.—Introducción

365. La Comisión, en su 30.° período de sesiones(1978), incluyó en su programa de trabajo el tema «Res-ponsabilidad internacional por las consecuencias perjudi-ciales de actos no prohibidos por el derecho internacio-nal» y nombró Relator Especial al Sr. Robert Q.Quentin-Baxter251.

366. La Comisión recibió y examinó, entre su 32.°

período de sesiones (1980) y su 36.° período de sesiones(1984), cinco informes del Relator Especial252. Los infor-mes tenían por objeto elaborar una base teórica y un planesquemático del tema y contenían propuestas relativas acinco artículos. El plan esquemático figuraba en el tercerinforme presentado por el Relator Especial a la Comisiónen su 34.° período de sesiones (1982). Los cinco proyec-tos de artículos se proponían en el quinto informe presen-tado por el Relator Especial a la Comisión en su 36.°período de sesiones (1984)253. Esos artículos fueron exa-minados por la Comisión pero no se acordó remitirlos alComité de Redacción.

367. La Comisión, en su 36.° período de sesiones(1984), dispuso también de la documentación siguiente:las respuestas a un cuestionario que el Asesor Jurídico delas Naciones Unidas había dirigido en 1983 a 16 organi-zaciones internacionales con objeto de determinar, entreotras cosas, hasta qué punto las obligaciones que los Esta-dos habían contraído recíprocamente y cumplían comomiembros de organizaciones internacionales podíancorresponder a algunos de los procedimientos indicados

251 En ese período de sesiones la Comis ión constituyó un grupo detrabajo para que procediera a un examen preliminar del alcance y lanaturaleza de es te tema. Para el informe del Grupo de Trabajo, véaseAnuario... 1978, vol . II (segunda parte), págs. 147 a 149.

252 .Los cinco informes del anterior Relator Especial se reproducencomo sigue:

Informe preliminar: Anuario... 1980, vol . II (primera parte),pág. 259, doc . A/CN.4 /334 y A d d . l y 2;

Segundo informe: Anuario... 1981, vol . II (primera parte), pág. 113,doc . A/CN.4/346 y A d d . l y 2;

Tercer informe: Anuario... 1982, vol . II (primera parte), pág. 6 1 ,doc. A/CN.4 /360;

Cuarto informe: Anuario... 1983, vol . II (primera parte), pág. 213 ,doc . A /CN.4 /373 ;

Quinto informe: Anuario... 1984, vol . II (primera parte), pág. 162,doc.A/CN.4/383yAdd.l.

253 Los textos de los proyectos de artículos presentados por el ante-rior Relator Especial figuran en Anuario... 1984, vol . II (segunda parte),pág. 80, párr. 2 3 7 .

en el plan esquemático, o supl ir los , y un estudio prepa-rado por la Secretaría titulado «Estudio sobre la prácticade los Estados relativa a la responsabilidad internacionalpor las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi-dos por el derecho internacional»255.

368. La Comisión, en su 37.° período de sesiones(1985), nombró Relator Especial sobre el tema al Sr. JulioBarboza. La Comisión recibió, entre su 37.° período desesiones (1985) y su 44.° período de sesiones (1992),ocho informes del Relator Especial256. En su 40.° períodode sesiones (1988), la Comisión remitió al Comité deRedacción los artículos 1 a 10 propuestos por el RelatorEspecial para el capítulo I (Disposiciones generales) y elcapítulo II (Principios)257. En su 41.° período de sesiones(1989), la Comisión remitió también al Comité de Redac-ción la versión revisada de esos artículos que habían sidoya remitidos al Comité de Redacción en el anteriorperíodo de sesiones y cuyo número se redujo a nueve258.

369. En su 44.° período de sesiones (1992), la Comisióncreó un Grupo de Trabajo para que examinara algunas delas cuestiones generales relativas al alcance, el plantea-miento y la posible orientación de los trabajos futuros

254 Las respuestas al cuestionario figuran en Anuario... 1984, vol. II(primera parte), pág. 135, doc. A/CN.4/378.

255 Anuario... 1985, vol . II (primera parte), adición, documento AJCN.4/384.

256 Los ocho informes del Relator Especial se reproducen comosigue:

Informe preliminar: Anuario... 1985, vol . II (primera parte),pág. 101, doc. A/CN.4/394;

Segundo informe: Anuario... 1986, vol . II (pr imera parte), pág. 153,doc. A/CN.4/402;

Tercer informe: Anuario... 1987, vol . II (primera parte), pág. 49 ,doc. A/CN.4/405;

Cuarto informe: Anuario... 1988, vol . II (pr imera parte), pág. 254 ,doc. A/CN.4/413;

Quinto informe: Anuario... 1989, vol . II (pr imera parte), pág. 139,doc. A/CN.4/423;

Sexto informe: Anuario... 1990, vol . II (primera parte), pág. 89 ,doc. A/CN.4/428 y A d d . l ;

Séptimo informe: Anuario... 1991, vol . II (primera parte), pág. 7 3 ,doc . A/CN.4/437;

Octavo informe: Anuario... 1992, vol . II (pr imera parte), pág. 67 ,doc. A/CN.4/443.

257 Para el texto, véase Anuario... 1988, vol . II (segunda parte),pág. 11.

258 Véase Anuario... 1989, vol . II (segunda parte), págs . 90 y 9 1 ,párr. 3 1 1 . El Relator Especial propuso, en el anexo a su sexto informe,nuevos cambios en esos artículos (véase nota 256 supra), págs. 112 a117; véase también Anuario... 1990, vol . II (segunda parte), pág. 100,párr. 4 7 1 .

86

Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional 87

sobre el tema259. Sobre la base de las recomendacionesdel Grupo de Trabajo, la Comisión adoptó en su2282.a sesión, el 8 de julio de 1992, varias decisiones260.

370. En su 45.° período de sesiones (1993), la Comisiónexaminó el noveno informe del Relator Especial261, dedi-cado a la cuestión de la prevención, y remitió al Comitéde Redacción el proyecto de artículo 10 (No discrimina-ción)262, que la Comisión había examinado en su 42.°período de sesiones (1990), así como los artículos 11 a 20bis263. El Comité de Redacción aprobó provisionalmentelos artículos 1 (Ámbito de aplicación de los presentes artí-culos), 2 (Términos empleados), 11 (Autorización pre-via), 12 (Determinación del riesgo) y 14 (Medidas paraaminorar el riesgo)264. Sin embargo, de conformidad conla práctica establecida de no adoptar artículos que noestén acompañados de comentarios, la Comisión decidióaplazar hasta el siguiente período de sesiones la decisiónsobre el proyecto de artículos propuestos265.

371. En su 46.° período de sesiones (1994), la Comisióntuvo ante sí el décimo informe del Relator Especial266,que se ocupaba de tres cuestiones: la prevención ex postfacto, la responsabilidad del Estado y la responsabilidadcivil267. La Comisión decidió aplazar el examen delinforme al presente período de sesiones y centrar sus tra-bajos en los artículos que el Comité de Redacción tenía yaante sí. En el mismo período de sesiones, la Comisiónaprobó provisionalmente, en primera lectura, los siguien-tes proyectos de artículos y sus comentarios268: artículo 1(Ámbito de aplicación de los presentes artículos); artículo2 (Términos empleados); artículo 11 (Autorización pre-via); artículo 12 (Determinación del riesgo); artículo 13(Actividades no autorizadas); artículo 14 (Medidas paraprevenir o aminorar el riesgo); artículo 14 bis [20 bis] (Notransferencia del riesgo); artículo 15 (Notificación einformación); artículo 16 (Intercambio de información);artículo 16 bis (Información al público); artículo 17(Seguridad nacional y secretos industriales); artículo 18(Consultas sobre medidas preventivas); artículo 19 ("Dere-chos del Estado que puede verse afectado); y artículo 20

259 Véase Anuario 1992, vol II (segunda parte), pag 55. parrs341 a 343

260 Ibid , parrs 344 a 349261 Anuario 1993, vol II (primera parte), doc A/CN 4/450262 El articulo 10 presentado por el Relator Especial en su sexto

informe decía lo siguiente.

«Artículo 10 No discriminación

»Los Estados Partes consideraran de la misma manera los efectosde una actividad que se produzcan en territorio o bajo la jurisdiccióno control de otro Estado que aquellos que tengan lugar en su propioterritorio En particular, aplicaran las disposiciones de los presentesartículos y de sus leyes nacionales sin discriminación en cuanto a lanacionalidad, el domicil io o la residencia de las personas perjudica-das por las actividades del articulo 1 »263 Para el texto de los artículos, véase Anuario 1993, vol II

(segunda parte), pags 2 9 y s s , notas 62, 64, 68, 69, 70, 73, 74, 77, 79,80 y 82 , respect ivamente

264 Doc A/CN 4/L 487265 Véase Anuario 1993, vol II (segunda parte), pág 24, doc A/

48/10, parr 106266 Anuario 1994, vol II (primera parte), doc A/CN 4/459267 Un resumen del décimo informe figura en Anuario 1994, vol

II (segunda parte), pags 163 y ss , parrs 364 a 379268 Véase nota 282 infra

(Factores de un equilibrio equitativo de intereses). Eltexto de los artículos figura en la sección C.I infra.


1. PROYECTO DE ARTÍCULOS APROBADOPOR EL COMITÉ DE REDACCIÓN EN EL 47.° PERIODO

DE SESIONES DE LA COMISIÓN

3 72. En sus sesiones 2413 .a a 2415 .a, celebradas entre el7 y el 13 de julio de 1995, la Comisión examinó y aprobóprovisionalmente los siguientes artículos que se habíansometido al Comité de Redacción en sus períodos desesiones 40.° y 41.°, en 1988 y 1989: artículo A [6] (Lalibertad de acción y sus límites); artículo B [8 y 9] (La pre-vención); y artículo C [9 y 10] (Responsabilidad e indem-nización) y artículo D [7] (La cooperación). Los númerosentre corchetes corresponden a los números originales deesos artículos asignados por el Relator Especial en susinformes cuarto y quinto . El texto de esos artículos ylos comentarios correspondientes se reproducen en la sec-ción C.2 infra.

2. LOS INFORMES DECÍMO Y UNDÉCIMODEL RELATOR ESPECIAL

373. En el actual período de sesiones, la Comisión tuvoante sí el undécimo informe del Relator Especial (A/CN.4/468)270, que fue presentado en la 2397.a sesión de laComisión, celebrada el 13 de junio de 1995. La Comisióndecidió examinar el informe, juntamente con el décimoinforme271, en su próximo período de sesiones. Sinembargo, dedicó algunas reuniones a que los miembrosque lo desearan pudieran hacer observaciones prelimina-res a los dos informes. En las sesiones 2397.a a 2399.a,celebradas los días 8, 9 y 13 de junio de 1995, algunosmiembros de la Comisión expresaron opiniones prelimi-nares sobre ambos informes; en la sección B.3 infra figuraun resumen de dichas opiniones.

374. La Comisión también tuvo ante sí un estudio pre-parado por la Secretaría de conformidad con la solicitudhecha por la Asamblea General en el párrafo 5 de su reso-lución 49/51, titulado «Estudio de los regímenes de res-ponsabilidad relacionados con el tema de la responsabili-dad internacional por las consecuencias perjudiciales deactos no prohibidos por el derecho internacional» (A/CN.4/471)272.

375. El undécimo informe trató del daño-en los artícu-los de este tema. En el informe se caracterizó el dañocomo condición sine qua non de cualquier responsabili-dad e indemnización posible. La atención del informe, sinembargo, se centró en el daño ambiental. Otras formas dedaños, a saber los daños a las personas y a los bienes, sevienen examinando ya en informes anteriores, entre ellos

269 Véanse does A/CN 4/413 (nota 256 supra), parr 17, y A/CN 4/423 (ibid ), parr 16

270 Reproducido en Anuario 1995, vol II (primera parte)271 Vease nota 266 supra212 Vease nota 270 supra


el octavo informe273. La cuestión del daño ambiental nose había desarrollado suficientemente.

376. El undécimo informe se refirió al creciente reco-nocimiento de la importancia del medio ambiente desde elpunto de vista de su valor económico, su valor para lasalud y su valor no material para la civilización humana.Ese reconocimiento se apreciaba no sólo por el grannúmero de tratados, destinados en general a impedir losdaños al medio ambiente, sino también por la inclusióndel daño ambiental dentro de la definición general dedaño274. Además, el concepto de daño ambiental se habíaincorporado a leyes internas de varios países, entre ellosAlemania, el Brasil, los Estados Unidos de América, Fin-landia, Noruega y Suecia. En consecuencia, el RelatorEspecial propuso incorporar el daño al medio ambiente enla definición de daño.

377. Para definir el daño al medio ambiente hace faltauna definición del medio ambiente mismo. De hecho, ladefinición del medio ambiente determinará el alcance deldaño ambiental. No obstante, en la actualidad no hay unconcepto umversalmente aceptado de medio ambiente;elementos que se consideran parte del medio ambiente enla definición de algunas convenciones no se encuentranen otras. Un concepto restringido del medio ambientelimita el daño ambiental exclusivamente a recursos comoel aire, el suelo, el agua, la fauna y la flora, así como a lainteracción entre ellos. Un concepto algo más ampliocubre el paisaje y lo que se llama «valores ambientales»de utilidad, de agrado o de placer producidos por el medioambiente. Así, se habla de «valores de servicio» y de«valores que no son de servicio»; entre los primeros figu-raría, por ejemplo, una población de peces que permitieraun servicio como la pesca comercial o deportiva, y entrelos segundos, los aspectos estéticos del paisaje, a los quelas poblaciones asignan valor y cuya privación puede ori-ginar en ellas desagrado, molestia o angustia. La defini-ción amplia se extiende también a los bienes que formanparte del patrimonio cultural.

378. En opinión del Relator Especial, toda definicióndel medio ambiente debía excluir partes que se hallaran yacomprendidas en definiciones clásicas del daño y disfru-taran de la protección del derecho internacional, por ejem-plo todo lo que causara daño físico a las personas o su

273 Doc A/CN 4/443 (véase nota 256 supra), parrs 10 a 20274 Véanse , por e jemplo, el inciso rf del párrafo 7 del articulo 2 de la

Convención sobre responsabil idad civil por daños resultantes de activi-dades pel igrosas para el medio ambiente , el párrafo c del articulo 1 dela Convención sobre los efectos transfrontenzos de los accidentesindustriales, el párrafo 2 del articulo 1 del Convenio sobre la proteccióny utilización de cursos de agua transfrontenzos y lagos internacionales,los incisos a , b y d del párrafo 2 del articulo 8 de la Convención para lareglamentación de las actividades sobre recursos minerales antarticos, ylos incisos c y d del articulo 9 del Convenio sobre responsabilidad civilpor daños causados durante el transporte de mercancías peligrosas porcarretera, ferrocarril y en buques de navegación interior Véanse tam-bién las directrices sobre responsabilidad por contaminación de aguastransfrontenzas propuestas por el Grupo de Tareas de la CEPE relativasa la responsabil idad y la obligación de reparar, y el proyecto de proto-colo sobre la responsabil idad y la indemnización en caso de daños resul-tantes de movimientos transfrontenzos y la eliminación de desechospeligrosos ( U N E P / C H W 3/4), asi como la resolución 687 (1991)del Consejo de S e g u n d a d que dice que «el Iraq [ ] es responsable [ ]con arreglo al derecho internacional, por toda perdida directa y dañoindirecto, incluidos los danos al medio ambiente y la destrucción derecursos naturales [ ] resultante de la invasion y ocupación ilícitasde Kuwai t»

salud, directamente o como resultado de un daño ambien-tal. Este ha sido el enfoque adoptado por la Convenciónsobre responsabilidad civil por daños resultantes de acti-vidades peligrosas para el medio ambiente. El RelatorEspecial manifestó su incertidumbre en cuanto a la inclu-sión del «medio ambiente cultural» en la definición delmedio ambiente. Aun admitiendo su importancia, estimóque no debía incluirse en la definición del medio ambientea efectos de indemnización, porque tales bienes estabanya protegidos por el concepto general de daño.

379. De igual modo, el Relator Especial estimó que los«paisajes» no debían incluirse como «elementos» o«componentes» en la definición del medio ambiente.Debían considerarse «valores» del medio ambiente apre-ciados por la gente. En consecuencia, su pérdida debíaindemnizarse.

380. Con respecto a la reparación de los daños ambien-tales, el informe planteó dos cuestiones: en primer lugar,a quién debía considerarse sujeto lesionado y, en segundo,en qué consistía ese daño. En opinión del Relator Espe-cial, como el medio ambiente no era susceptible por símismo de propiedad privada, sino que pertenecía a lacomunidad en su conjunto, el Estado cuyo medioambiente hubiera sido dañado debía ser la parte con dere-cho a reparación. Los Estados podían ceder sus derechosal respecto a organismos oficiales u organizaciones debien público no gubernamentales. En este contexto, sehizo referencia a algunas disposiciones legales internas delos Estados Unidos de América que permitían a organis-mos oficiales y tribus indias actuar legalmente comofideicomisarios en asuntos relacionados con determina-dos daños ambientales.

381. Por lo que se refiere a la reparación del medioambiente, el Relator Especial estableció una distinciónentre el requisito de reparación del proyecto de artículossobre responsabilidad de los Estados y el del presentetema. En el primer caso, las reglas de reparación debíanser conformes con el principio enunciado en la decisióndel asunto Usine de Chorzów (fondo)275, es decir la repa-ración debía eliminar las consecuencias del acto ilícito yrestablecer la situación que, con toda probabilidad, existi-ría si no se hubiera cometido el acto. En su opinión, lasreglas de reparación en el presente tema no seguían elprincipio de Chorzów, ya que abarcaban actividades noprohibidas por el derecho internacional. No obstante, eseprincipio ofrecía también orientación en esa esfera, por larazonabilidad y la justicia que encarnaba.

382. Muchas convenciones de responsabilidad civilvigentes parecían haber dejado de lado ciertas formas dereparación, como la restitutio naturalis, centrándose encambio en las indemnizaciones monetarias. Sin embargo,en lo que se refiere al daño ambiental, la forma máscomún de reparación, prevista en las convenciones vigen-tes, parecía ser casi idéntica a la restitutio naturalis, porejemplo la restauración de los elementos dañados delmedio ambiente. Se podían reintroducir en el ecosistemaejemplares de una especie en peligro o destruida si habíaen otra parte ejemplares suficientes. La compensación porequivalente, en cambio, se dirigiría en primer término, encaso de destrucción total de cierto componente, a la intro-

275 Fallo de 13 de septiembre de 1928, CPJI, sene A, N° 17,pag 47


ducción de un componente equivalente; sólo si ello no eraposible sería necesaria la indemnización monetaria. Lasconvenciones de responsabilidad civil vigentes incluíantambién en el concepto de daño el costo de las medidaspreventivas así como cualquier daño o pérdida causadospor esas medidas. En opinión del Relator Especial, estemétodo resultaría también razonable y apropiado en elpresente tema.

383. El Relator Especial explicó que, en su opinión, elremedio más apropiado para los daños al medio ambientesería la restauración de ese medio ambiente. Tal remedioresultaba más conveniente teniendo en cuenta las dificul-tades de hacer cualquier evaluación de los daños causadosal medio ambiente en sí. No obstante, había situaciones enque era imposible la restauración total o parcial del medioambiente y había que fijar una indemnización monetaria.Señaló que, con ese fin, se habían adoptado algunosmodelos. Uno consistía en evaluar los costos de la restau-ración, otro incluía el valor de mercado del recurso natu-ral, o si el daño ambiental lo había hecho imposible deobtener, el precio hedónico276, o la metodología de eva-luación contingente277.

384. Habida cuenta de las explicaciones anteriores, elRelator Especial propuso un texto para la definición dedaño278.

3. OBSERVACIONES PRELIMINARES DE ALGUNOS

MIEMBROS DE LA COMISIÓN SOBRE LOS INFORMES

DÉCIMO Y UNDÉCIMO

385. Algunos miembros de la Comisión expresaron susopiniones preliminares sobre los informes décimo y undé-

276 Los métodos de fijación del precio hedonico se basan en el valorde mercado, añadido al valor de propiedad p n v a d a de servicios/valoresambientales determinados, y tratan de trasponer esos valores a losrecursos públicos de características comparables

277 Ese método se ha elaborado para medir el valor, preguntando alas personas cuanto es tañan dispuestas a pagar, por ejemplo por vía deun aumento de los impuestos , para preservar del daño a un recurso natu-ral Cabe señalar que este método se ha criticado porque no refleja unaconducta económica real y, por consiguiente, no es fiable

278 El texto propuesto era el siguiente«"Daño" significa»a) La muerte , las lesiones corporales o el perjuicio a la salud o

integridad física de las personas,»b) El perjuicio causado a los bienes patr imoniales y el lucro

cesante,»c) El daño al medio ambiente, incluyendo

»i) el costo de las medidas razonables adoptadas o a adop-tarse para restaurar o reinstalar recursos naturales, daña-dos o destruidos o, cuando sea razonable, introducir elequivalente de estos recursos en el medio ambiente,

»n ) el costo de las medidas preventivas y del daño adicionalque estas medidas pudieren haber causado,

»in) la indemnización que el tribunal pueda fijar de acuerdocon los principios de la equidad y de la justicia si lasmedidas indicadas en i) fueren imposibles, irrazonableso insuficientes para alcanzar una condición aceptable-mente cercana al statu quo ante Tal indemnizacióndeberá aplicarse a mejorar el medio ambiente de laregion afectada

»E1 medio ambiente incluye los ecosis temas y los recursos natu-rales, bioticos y abioticos, como el aire, el agua, el suelo, la fauna yla flora asi como la interacción entre dichos factores,

»E1 titular de la acción por reparación del daño ambiental sera elEstado afectado o las entidades que este designe de acuerdo con suderecho interno »

cimo del Relator Especial. Consideraron que en los infor-mes se había hecho una buena investigación y se presen-taba un enfoque que reflejaba una juiciosa combinaciónde codificación y desarrollo progresivo del derecho inter-nacional en la materia.

386. Por lo que respecta al décimo informe, en el que seexponía un régimen de responsabilidad, se señaló que elRelator Especial había examinado las cuestiones de la res-ponsabilidad civil junto con la responsabilidad delEstado. Se apoyó en general este enfoque, en particular elhecho de que en el proyecto de artículos se determinaranlas circunstancias en las que los Estados podían tener res-ponsabilidad subsidiaria. En este contexto, se señaló queel Relator Especial había distinguido atinadamente cuatroesferas principales: en primer lugar, la función del explo-tador; en segundo lugar, la función del capital de riesgo;en tercer lugar, el mecanismo internacional del seguro deriesgo y la financiación; y, en cuarto lugar, la responsabi-lidad del explotador.

387. Se señaló también que los artículos trataban acer-tadamente de cuestiones del derecho sustantivo de la res-ponsabilidad y de cuestiones de procedimiento. La opi-nión del Relator Especial de que la cuestión de laresponsabilidad civil debía examinarse también en rela-ción con la responsabilidad del Estado fue generalmenteapoyada. También se observó que había otras cuestionescomunes entre los dos temas, como los motivos de exone-ración de la responsabilidad y el cumplimiento de las sen-tencias.

388. En lo que respecta a la estructura, se sugirió que elproyecto de artículos podía dividirse en dos capítulos: unorelativo a la norma de la responsabilidad en sí y el otrorelativo al procedimiento. Por lo que respecta al segundo,se señaló que, en general, muchos Estados prescribían queel tribunal competente era el tribunal del lugar en que seprodujo el daño. Sin embargo, se expresó apoyo a la pro-puesta del Relator Especial de que no se limitase la com-petencia del tribunal solamente al Estado en que se pro-dujo el daño, sino que se dejase algún margen para otrasopciones, incluido el tribunal del Estado afectado.

389. Por lo que respecta a la cuestión de la prevenciónex post, se dijo que la propuesta inicial del Relator Espe-cial de incluir la prevención ex post en el capítulo de laprevención y no en el de la reparación, era prudente yrazonable. Se señaló que el concepto de «medidas de res-puesta», en el sentido contemplado por el Relator Espe-cial, se encontraba ya en varios acuerdos y su propuestarepresentaba un desarrollo progresivo del derecho sobreese tema. A este respecto, se indicó que imponer obliga-ciones de prevención más gravosas y más amplias a losEstados y explotadores que realizaran actividades queentrañaran un riesgo de causar daño transfronterizo cier-tamente surtiría el efecto de reducir la probabilidad de quese produjera ese daño.

390. Se indicó además que era indispensable un con-cepto claro de daño en cualquier debate serio sobre unrégimen de responsabilidad. También se declaró que laComisión debía considerar las consecuencias de imponerresponsabilidad por actos ilícitos cuando un Estado nocumplía sus obligaciones de prevención, en relación conlos artículos sobre la responsabilidad de los Estados.

90 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sabre la labor realizada en su 47. ° período de sesiones

391. El undécimo informe del Relator Especial rue bienacogido. Se señaló que la labor de la Comisión debíareflejar la reciente tendencia internacional, que estabacobrando impulso rápidamente, hacia la preservación delmundo natural.

392. En general se apoyó la opinión del Relator Espe-cial sobre la evaluación y la restauración de los recursosnaturales dañados. Se hizo observar que, en el párraforelativo a la reparación del daño causado al medioambiente, el Relator Especial reconocía como titulares dela acción al Estado o las entidades que éste designara envirtud de su derecho interno. Se dijo que esta cuestión,aunque importante, iba más allá del significado ordinariode la definición y quizá podía colocarse en otra parte, enrelación con la regulación de la conducta del Estado o delexplotador.

393. Se señaló que en el undécimo informe el RelatorEspecial había hecho referencia a «entidades de bienpúblico no gubernamentales» y a «la competencia de cier-tas autoridades públicas» como «las entidades» designa-das por el Estado. Sin embargo, no estaba claro por quélas entidades designadas por el Estado tenían derecho aser titulares de la acción. Se planteó la cuestión de si losindividuos tenían locus standi para hacer una reclamaciónpor daños al medio ambiente cuando un Estado o la insti-tución designada por el Estado se negara a presentar unareclamación.

394. En cuanto a la definición de «medio ambiente», seexpresó preocupación acerca de la conveniencia deexcluir el factor humano. Se declaró que a partir de laDeclaración de la Conferencia de las Naciones Unidassobre el Medio Humano (Declaración de Estocolmo)279,el factor humano había estado presente en numerosos ins-trumentos. Como ejemplo se mencionó el párrafo 4 delartículo 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobreel derecho del mar.

395. A este respecto, se señaló además que los párrafos6, 8, 9 y 16 del informe del Relator Especial parecíansugerir que como la vida humana estaba protegida por laley en varias esferas, no debía incluirse en instrumentossobre el medio ambiente. Con arreglo a esta opinión,cuando se iniciaron los trabajos sobre un instrumento parala protección del medio ambiente varios decenios atrás, eltítulo utilizado había sido «protección del mediohumano». El ser humano se había colocado así en el cen-tro mismo de la cuestión desde el principio. Por consi-guiente, parecía cuestionable que el ser humano no setuviese en cuenta en absoluto en un instrumento sobre res-ponsabilidad por daño ambiental.

396. Se declaró que la definición de daño debía serrazonablemente amplia, sin estar sobrecargada'con deta-lles. En una etapa preliminar debía abarcar los siguienteselementos: pérdida de la vida, lesión corporal u otromenoscabo de la salud, pérdidas o daños de los bienesdentro del Estado afectado, así como deterioro de los

279 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre elMedio Humano, Estocolmo, 5 a 16 de jumo de 1972 (publicación de lasNaciones Unidas, N.° de venta: S.73.II.A.14 y corrección), primeraparte, cap. I.

recursos naturales y humanos y del medio humano o cul-tural del Estado afectado.

397. Se señaló que la base de la obligación de indemni-zar por daño transfronterizo no prohibido por el derechointernacional era de suma importancia para el tema. A esterespecto, se dijo que, cuando la obligación de indemnizarestaba claramente estipulada en un tratado, no debía haberninguna dificultad jurídica para determinar la base dedicha obligación. Sin embargo surgían dificultades cuandono existía tal tratado. En esos casos resultaba difícil deter-minar cuál era el derecho aplicable. Se estimó que,teniendo en cuenta la consideración humanitaria, no seríaimposible hallar una base para la obligación de indemni-zar, por lo menos en caso de actividades muy peligrosas.Se trataba de una esfera en la que en muchos ordenamien-tos jurídicos nacionales la obligación de indemnizar ya noentrañaba que la parte lesionada tuviera que probar que nose habían tomado todas las precauciones en origen paraimpedir que se produjera el daño. Se señaló que según unaopinión, en muchos casos la solución podría ser una recla-mación de indemnización en el plano del derecho interna-cional privado, pero se dudaba de que esto fuera posible silos Estados interesados estaban geográficamente distantesy tenían diferentes ordenamientos jurídicos. También semencionaron las dificultades logísticas como factores encontra de los litigios en el extranjero.

398. En consecuencia, se estimó que era necesario pen-sar en elaborar normas aplicables entre los Estados en vir-tud del derecho internacional público, sin prohibir que losreclamantes individuales incoaran procedimientos en vir-tud del derecho internacional privado si así lo deseaban.

399. Se expresó la opinión de que la Comisión debíacentrarse en la definición de la palabra «daño» y evitardedicar tiempo a otras cuestiones que podían examinarseen una fase ulterior, en particular: la necesidad de que eldaño respecto del cual se formulara una determinadareclamación de indemnización no debía ser remoto, sinoconsecuencia razonablemente directa de la actividad en elEstado de origen; los criterios que habían de utilizarsepara determinar la cuantía de la indemnización pagaderaen determinados casos; y quién tendría derecho a presen-tar reclamaciones. Se hizo referencia a las perspectivas dedaño catastrófico, que podían exigir un diferente enfoquede la indemnización. Sin embargo, se señaló que la Comi-sión, por lo menos en principio, debía adherirse a la ideafundamental de que el objeto principal de indemnizaciónera restablecer la situación existente antes de producirseel daño.

400. Se hizo además la observación de que en la secciónB del capítulo I del informe la distinción entre «daño» y«perjuicio» parecía desdibujada, ni tampoco estaba muyclara la distinción en la definición de daño280; las palabras«daño» y «perjuicio» se utilizaban de manera intercam-biable. Se admitió que así era en un instrumento tan pres-tigioso como la Convención de las Naciones Unidas sobreel derecho del mar. En ese texto, las palabras «daño»(harm) y «perjudicial» (harmful) sólo se utilizaban en el



párrafo 4 del artículo 1 y en el artículo 206. En el resto deese instrumento se utilizaba el término «perjuicio»(damage). Se estimó que el concepto de daño debía defi-nirse claramente, pues era esencial en cualquier examenserio del régimen de responsabilidad.

401. Se hizo referencia a la sección C del capítulo I delinforme, en la que se decía que la regla de Chorzów de larestitutio in integrum era estrictamente aplicable a lasinfracciones de las llamadas normas primarias y que noera tan rigurosamente respetada en este campo como en elde los hechos ilícitos. Se estimó que la regla de Chorzówdebía servir también como indicador del grado en quedebe prestarse reparación por daños al medio ambiente.Así pues, con sujeción a las obligaciones derivadas de lostratados, la reparación debía tener por objeto, en lamedida de lo posible, restablecer el statu quo ante.

402. Se señaló que el tema planteaba cuestiones parti-cularmente difíciles para los Estados en desarrollo. Dadoque esos Estados no poseían la tecnología necesaria parallevar a cabo actividades peligrosas o altamente peligro-sas y era más probable que resultasen afectados por ellas,en general apoyarían un régimen de controles estrictos,pero como la realización de tales actos era imperativa parael desarrollo, quizá deberían aceptar un régimen algomenos estricto. De igual modo, preferirían un régimen decontroles estrictos los países en desarrollo situados cercade otros Estados —poco desarrollados, casi desarrolladoso plenamente desarrollados— en los que tuviesen lugaractividades de esa naturaleza y que se sintiesen directa-mente amenazados por esos actos, así como los Estadosinsulares cuyas economías dependían fundamentalmentedel turismo y para los cuales la integridad del medio natu-ral era de suma importancia.

403. Se hizo observar que los Estados desarrolladospodrían preferir un régimen liberal, puesto que general-mente se dedicaban a esas actividades. Pero había quetener presente que algunos de esos Estados eran menosdesarrollados que otros, y por consiguiente, se dedicabanen menor grado a esas actividades y por lo tanto podríanpreferir un régimen más estricto. Se señaló así que la dico-tomía establecida entre Estados desarrollados y Estadosen desarrollo a efectos del examen de este tema sólo inte-resaba, a lo sumo, como generalización. De lo contrario,podría inducir a error. En definitiva, se señaló que laComisión debía hallar una solución sobre la base de lapráctica de los Estados, el examen de las convencionesinternacionales pertinentes y las propuestas que desarro-llaran el derecho internacional.

404. Por lo que respecta a la definición de daño pro-puesta por el Relator Especial se sugirió que se introdu-jera antes de los incisos i), ii) y iii) del apartado c una frasecomo la siguiente: «al evaluar la reparación por dañoambiental puede tenerse debidamente en cuenta». Parasubrayar la pertinencia de la regla de Chorzów en la mate-ria se propuso hacer aún más explícito el texto delinciso i) insertando las palabras «el statu quo ante des-pués de la palabra "restaurar"». Se estimó que las palabras«cuando sea razonable» en el inciso i) del apartado c norecogían suficientemente bien las circunstancias en quepodía introducirse en el medio ambiente el equivalente delos recursos no restaurados o sustituidos. El inciso iii) delapartado c se consideró insuficientemente riguroso y se

propuso sustituirlo por el siguiente texto: «la indemniza-ción razonable en los casos en que las medidas indicadasen el inciso i) del apartado c sean imposibles o insuficien-tes para lograr una situación aceptablemente cercana alstatu quo ante».

4. ESTABLECIMIENTO DE UN GRUPO DE TRABAJO SOBRELA DETERMINACIÓN DE ACTIVIDADES PELIGROSAS

405. En su 2393.a sesión, celebrada el 1.° de junio de1995, la Comisión decidió establecer un Grupo de Tra-bajo sobre la determinación de actividades peligrosas enrelación con el tema «Responsabilidad internacional porlas consecuencias perjudiciales de actos no prohibidospor el derecho internacional»281.

406. Se confió al Grupo de Trabajo el mandato de deter-minar las actividades que comprendía el ámbito de aplica-ción del tema.

407. El Grupo de Trabajo celebró tres reuniones entre el23 de junio y el 5 de julio de 1995. Dispuso de un docu-mento preparado por la Secretaría (véase párrafo 374supra) en el que se ofrecía una panorámica de las formasen que se había definido el ámbito de los tratados multila-terales relacionados con el daño transfronterizo y la res-ponsabilidad y la prevención, en función de las activida-des o las sustancias a las que se aplicaban.

408. En su 2416.a sesión, celebrada el 13 de julio de1995, la Comisión examinó el informe del Grupo de Tra-bajo. A la luz de dicho informe, convino en que, en susfuturos trabajos, debía tener una idea clara del tipo de acti-vidades a que se aplica el proyecto de artículos sobre eltema. La definición del ámbito de aplicación del tema,dada en los artículos 1 y 2, puede no ser suficiente en símisma para la siguiente etapa de los trabajos. Sinembargo, la Comisión opinó que podía trabajar sobre labase de que los tipos de actividades enumerados en diver-sas convenciones relacionadas con el daño transfronterizoentran en el ámbito del tema tal como está definido en losartículos 1 y 2. Ejemplos son la Convención sobre la eva-luación de los efectos en el medio ambiente en un con-texto transfronterizo, la Convención sobre los efectostransfronterizos de los accidentes industriales y la Con-vención sobre responsabilidad civil por daños resultantesde actividades peligrosas para el medio ambiente. LaComisión reconoció que, en algún momento, puede sernecesaria una especificidad mayor en los artículos sobrelos tipos de actividades que encajan en el ámbito del tema.No obstante, esa especificación dependerá de las disposi-ciones sobre prevención que haya aprobado la Comisióny de la naturaleza de las obligaciones sobre la responsabi-lidad que la Comisión desarrolle. Una manera de lograresa especificación sería preparar una lista de actividadesmediante un método que la Comisión podría recomendaren una etapa ulterior de los trabajos.

281 Véase la composición del Grupo de Trabajo en el párrafo 10supra


C.—Proyecto de artículos sobre responsabilidad inter-nacional por las consecuencias perjudiciales deactos no prohibidos por el derecho internacional

1. TEXTO DEL PROYECTO DE ARTÍCULOS

APROBADO PROVISIONALMENTE HASTA LA FECHA

POR LA COMISIÓN EN PRIMERA LECTURA

ICAPÍTULO I.—DISPOSICIONES GENERALES]282

Artículo 1.—Ámbito de aplicación de los presentes artículos

Los presentes artículos se aplican a las actividades no prohibidaspor el derecho internacional que se realicen en el territorio de unEstado o que de alguna otra manera estén bajo la jurisdicción ocontrol de dicho Estado y que entrañen un riesgo de causar, por susconsecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.

Artículo 2.—Términos empleados

A los efectos de los presentes artículos:

a) Se entiende por «riesgo de causar un daño transfronterizosensible» el que implica pocas probabilidades de causar un dañocatastrófico y muchas probabilidades de causar otro daño sensi-ble;

b) Se entiende por «daño transfronterizo» el daño causado en elterritorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de unEstado distinto del Estado de origen, tengan o no esos Estadosfronteras comunes;

c) Se entiende por «Estado de origen» el Estado en cuyo territo-rio, o de alguna otra manera bajo su jurisdicción o control, se rea-licen las actividades a que se refiere el artículo 1.

liando en su territorio, o de alguna otra manera bajo su jurisdic-ción o control, sin la autorización requerida por el artículo 11, orde-nará a los responsables de realizarla que obtengan la autorizaciónnecesaria. Hasta que se obtenga esa autorización, el Estado podrápermitir, a su propio riesgo, que continúe la actividad de que setrate.

Artículo 14.—Medidas para prevenir o aminorar el riesgo1*5

Los Estados tomarán disposiciones legislativas, administrativaso de otra índole a fin de velar por que se adopten las medidas apro-piadas para prevenir o aminorar el riesgo de daño transfronterizode las actividades a que se refiere el artículo 1.

Artículo 14 bis [20 bis/.—No transferencia del riesgo

Al adoptar medidas para prevenir o aminorar el riesgo de dañostransfronterizos sensibles, los Estados velarán por que el riesgo nose traslade simplemente, de manera directa o indirecta, de una zonaa otra o se transforme de un tipo de riesgo en otro.

Artículo 15.—Notificación e información

1. Si la evaluación del artículo 12 indicara que existe un riesgode causar daños transfronterizos sensibles, el Estado de origennotificará sin dilación esa situación a los Estados que puedanresultar afectados y les transmitirá la información técnica dis-ponible y otra información pertinente en que se base la evaluación,indicando un plazo razonable dentro del cual deberán responder.

2. En el caso de que, posteriormente, llegare a conocimientodel Estado de origen la posibilidad de que otros Estados puedanresultar afectados, se lo notificará sin demora.

Artículo 16.—Intercambio de información

[CAPÍTULO II—PREVENCIÓN]283

Artículo 11.—Autorización previa1**

Durante el desarrollo de la actividad, los Estados interesadosdeberán intercambiar oportunamente toda la información perti-nente para prevenir o aminorar todo riesgo de causar daños fron-terizos sensibles.

Los Estados velarán por que las actividades a que se refiere elarticulo 1 no se realicen en su territorio, o de alguna otra manerabajo su jurisdicción o control, sin su autorización previa. Dichaautorización también será necesaria en el caso de que se proyecteefectuar un cambio importante que pueda transformar la actividaden una de las actividades a que se refiere el artículo 1.

Artículo 12.—Determinación del riesgo

Los Estados velarán, antes de adoptar la decisión de autorizaruna de las actividades a que se refiere el artículo 1, por que se pro-ceda a determinar el riesgo que esa actividad entrañe. Esa determi-nación comprenderá una evaluación de los posibles efectos de laactividad sobre las personas o los bienes y en el medio ambiente deotros Estados.

Artículo 13.—Actividades preexistentes

Si un Estado, habiendo asumido las obligaciones contenidas enestos artículos, comprueba que alguna actividad que entraña elriesgo de causar daños transfronterizos sensibles se está desarro-

282 La designación del capítulo es provisional. Los comentarios a losproyectos de artículos 1, 2 (párrafos a, b y c), 11 a 14 bis [20 bis], 15a 16 bis y 17 a 20 figuran en Anuario.. 1994, vol. II (segunda parte),págs. 170 y ss.

283 Ibíd.284 La numeración actual es provisional y corresponde a la que el

Relator Especial propone en sus informes.

Artículo 16 bis.—Información al público

En la medida de lo posible y por los medios que corresponda, losEstados facilitarán al público que pueda resultar afectado poralguna de las actividades a que se refiere el artículo 1 informaciónrelativa a esa actividad, al riesgo que entrañe y a los daños quepudieran derivarse, y conocerá sus opiniones.

Artículo 17.—Seguridad nacional y secretos industriales

Los datos e informaciones vitales para la seguridad nacional delEstado de origen o para la protección de secretos industrialespodrán no ser transmitidos, aunque el Estado de origen cooperaráde buena fe con los demás Estados interesados para proporcionartoda la información posible según las circunstancias.

Articulo 18.—Consultas sobre medidas preventivas

1. Los Estados interesados se consultarán, a petición de cual-quiera de ellos y sin demora, con miras a encontrar solucionesaceptables respecto de las medidas que hayan de adoptarse para

285 La expresión «prevenir o aminorar el riesgo» de daño transfron-terizo, utilizada en este y otros artículos, se reconsiderará a la luz de ladecisión de la Comisión sobre si el concepto de prevención incluye,además de las medidas orientadas a prevenir o aminorar el riesgo de quese produzca un accidente, las adoptadas, después de ocurrido un acci-dente, para prevenir o aminorar el riesgo.


prevenir o aminorar el riesgo de daños transfronterizos sensibles ycooperarán en la aplicación de esas medidas.

2. Los Estados buscarán soluciones basadas en el equitativoequilibrio de intereses que se prevé en el artículo 20.

3. Si las consultas mencionadas en el párrafo 1 no conducen auna solución acordada, el Estado de origen, sin embargo, deberátener en cuenta los intereses de los Estados que puedan resultarafectados y podrá proseguir la actividad por su cuenta y riesgo, sinperjuicio del derecho de cualquier Estado que no haya dado suacuerdo a mantener los derechos que pueda tener en virtud de estosartículos o por otro concepto.

otra manera estén bajo su jurisdicción o control no es ilimitada.Está supeditada a la obligación general de prevenir o minimizar elriesgo de causar un daño transfronterizo sensible, así como a lasobligaciones jurídicas concretas que se hayan asumido a ese res-pecto para con otros Estados.

Artículo B [8 y 9¡.—La prevención

los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para pre-venir o minimizar el riesgo de causar un daño transfronterizo sen-sible.

Articulo 19.—Derechos del Estado que puede verse afectado

1. Cuando no hubiere mediado notificación respecto a unaactividad desarrollada en el territorio de un Estado, o de algunaotra manera bajo su jurisdicción o control, cualquier otro Estadoque tuviere razones fundadas para creer que esa actividad hacreado el riesgo o le ha causado un daño sensible podrá solicitarlas consultas del artículo anterior.

2. El Estado que solicite las consultas proporcionará una eva-luación técnica de las razones en que fundare su opinión. Si la acti-vidad resultare ser una de las previstas en el artículo 1, el Estadoque solicite las consultas podrá reclamar del Estado de origen elpago de una parte equitativa del costo de la evaluación.

Articulo 20.—Factores de un equilibrio equitativo de intereses

Para lograr un equilibrio equitativo de intereses a tenor del pá-rrafo 2 del artículo 18, los Estados interesados tendrán en cuentatodos los factores y circunstancias pertinentes, incluidos:

a) El grado de riesgo de daño transfronterizo sensible y la dis-ponibilidad de medios de impedir o reducir al mínimo ese riesgo ode reparar el daño;

b) La importancia de la actividad, teniendo en cuenta sus ven-tajas generales de carácter social, económico y técnico para elEstado de origen en relación con el daño potencial para los Esta-dos que puedan resultar afectados;

c) El riesgo de que se cause un daño sensible al medio ambientey la disponibilidad de medios de prevenir o aminorar ese riesgo ode rehabilitar el medio ambiente;

d) La viabilidad económica de la actividad en relación con loscostos de la prevención exigida por los Estados que puedanresultar afectados y con la posibilidad de realizar la actividad enotro lugar o por otros medios o de sustituirla por otra actividad;

e) El grado en que los Estados que puedan resultar afectadosestén dispuestos a contribuir a los costos de la prevención;

J) Las normas de protección que los Estados que puedanresultar afectados apliquen a la misma actividad o actividadescomparables y las normas aplicadas en la práctica regional o inter-nacional comparable.

Artículo C[9y 10].—Responsabilidad y reparación""

De conformidad con los presentes artículos, se responderá'de losdaños transfronterizos sensibles ocasionados por una de las activi-dades a que se refiere el artículo 1 y esa responsabilidad dará lugara reparación.

Artículo D [7¡.—La cooperación

Los Estados interesados cooperarán de buena fe y recabarán,según sea necesario, la ayuda de las organizaciones internacionalespara prevenir o minimizar el riesgo de causar un daño transfronte-rizo sensible y, cuando se haya producido tal daño, para minimizarsus efectos tanto en los Estados afectados como en los de origen.

2. TEXTO DE LOS PROYECTOS DE ARTÍCULOS A [6], B [8 Y

9], C [9 Y 10] Y D [7], CON sus CORRESPONDIENTES

COMENTARIOS, APROBADOS PROVISIONALMENTE POR

LA COMISIÓN EN SU 47.° PERÍODO DE SESIONES

Artículo A [6].—La libertad de acción y sus límites

La libertad de los Estados para desarrollar o per-mitir que se desarrollen actividades en su territorio oactividades que de alguna otra manera estén bajo sujurisdicción o control no es ilimitada. Está supeditadaa la obligación general de prevenir o minimizar elriesgo de causar un dafio transfronterizo sensible, asícomo a las obligaciones jurídicas concretas que sehayan asumido a ese respecto para con otros Estados.

Comentario

1) Este artículo enuncia el principio que constituye labase de la normativa de todo el tema. Se inspira en el Prin-cipio 21 de la Declaración de la Conferencia de las Nacio-nes Unidas sobre el Medio Humano (Declaración de Esto-colmo)288 y en el Principio 2 de la Declaración de Río

Artículo A [6],—La libertad de acción y sus límites2*6

La libertad de los Estados para desarrollar o permitir que sedesarrollen actividades en su territorio o actividades que de alguna

286 Los artículos A, B, C y D tratan de los principios generales.La ubicación de estos artículos se decidirá una vez que se hayan apro-bado en primera lectura todos los artículos sobre el tema.

287 Como se desprende de la frase «de conformidad con los presen-tes artículos», el contenido de este precepto en cuanto al fondo depen-derá de la ulterior elaboración de los artículos sobre la responsabilidad.Por el monjento, el artículo no es más que una hipótesis de trabajo de laComisión.

288 El Principio 21 de la Declaración de la Conferencia de lasNaciones Unidas sobre el Medio Humano dice lo siguiente:

«De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con losprincipios del derecho internacional, los Estados tienen el derechosoberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propiapolítica ambiental y la obligación de asegurar que las actividades quese lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perju-diquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de todajurisdicción nacional.»

94 -Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. ° período de sesiones

sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo289. En ambosprincipios se afirma el derecho soberano de los Estados aexplotar sus recursos, de conformidad con la Carta de lasNaciones Unidas y los principios del derecho internacio-nal.

2) La redacción aprobada generaliza el Principio 21, yaque el artículo A no se limita a las actividades de explota-ción de los recursos, sino que abarca todas las que se desa-rrollan en el territorio de un Estado o que de alguna otramanera están bajo su jurisdicción o control. Por otra parte,las limitaciones aplicables a la libertad del Estado paradesarrollar o permitir que se desarrollen tales actividadesse enuncian de manera más concreta que en el Principio21, puesto que están constituidas por la obligación generalque tiene el Estado de prevenir o minimizar el riesgo decausar un daño transfronterizo sensible, así como por lasobligaciones que haya asumido para con otros Estados aese respecto .

3) Las actividades a que se aplica este artículo se defi-nen en el artículo 1. En el presente artículo se habla de«riesgo de causar un daño transfronterizo sensible»,mientras que los dos principios —el Principio 21 de laDeclaración de Estocolmo y el Principio 2 de la Declara-ción de Río— hablan de actividades que no causen dañosal medio ambiente de otros Estados. En la práctica, sinembargo, la prevención o reducción al mínimo del riesgode causar un daño es la primera etapa de la prevención deldaño propiamente dicho.

4) En ese sentido, el principio enunciado en este artículoes más exigente en cuanto a la protección de los derechose intereses de los Estados afectados y se aplica expresa-mente a las actividades peligrosas, es decir las que encie-rran un nesgo de causar daños transfronterizos.

5) La obligación general de prevenir el daño transfron-terizo está bien establecida en el derecho internacional291,pero en el artículo A se reconoce la obligación general del

289 El Principio 2 de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambientey el Desarrollo reza asi

«De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los prin-cipios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho sobe-rano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticasambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que lasactividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control nocausen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas queestén fuera de los limites de la jurisdicción nacional »

Informe de ¡a Conferencia de las Naciones Unidas sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo Rio de Janeiro 3 a 14 de junio de 1992 [A/CONF151 /26 /Rev l (vol I, vol I /Cor r l , vol II, vol III y vol 111/Corr 1)] (publicación de las Naciones Unidas, N ° de venta S 93 I 8 ycorrección), vol I Resoluciones adoptadas por la Conferencia, resolu-ción 1, anexo I)

Este principio ha sido enunciado también en el articulo 193 de laConvención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar El arti-culo reza asi

«Los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus recursosnaturales con arreglo a su política en materia de medio ambiente y deconformidad con su obligación de proteger y preservar el mediomarino »290 La Comisión podra, en su momento, añadir otras limitaciones al

articulo 1 agregándole una lista de actividades o una lista de sustanciasutilizadas en esas actividades

291 Esa obligación general de los Estados tiene su fundamento en lapractica internacional Véase el comentario general al proyecto de artí-culos aprobados por la Comisión en su cuadragésimo sexto periodo desesiones, así como el comentario al articulo 1 (nota 282 supra)

Estado de origen de prevenir o minimizar el riesgo de cau-sar un daño transfronterizo, lo cual significa que eseEstado debe velar por que la persona que realiza una delas actividades definidas en los artículos 1 y 2 tome todaslas precauciones necesarias para que no se produzca nin-gún daño transfronterizo o, si ello es imposible por lanaturaleza de la actividad, que el Estado de origen debeadoptar todas las medidas necesarias para que esa personatome todas las medidas necesarias para minimizar elriesgo.

6) El artículo 10 de los Legal Principles for Environ-mental Protection and Sustainable Development (Princi-pios Jurídicos para la Protección del Medio Ambiente y elDesarrollo Sostenible), redactado por el Grupo de Exper-tos en Derecho Ambiental de la Comisión Mundial sobreel Medio Ambiente y el Desarrollo, concuerda con el con-tenido del párrafo anterior. El artículo 10 dispone losiguiente:

Los Estados, sin perjuicio de los principios establecidos en los artí-culos 11 y 12, impedirán o reducirán toda interferencia ambiental trans-fronteriza o peligro considerable de esa interferencia* que cause undaño considerable, es decir, un daño que no sea menor oinsignificante292

7) El comentario al artículo 10 de los Legal Principiesfor Environmental Protection and Sustainable Develop-ment dice lo siguiente:

Con sujeción a ciertas restricciones que se analizaran mas adelante,el articulo 10 enuncia el principio básico bien establecido que rige lasinterferencias ambientales trans fronterizas que causan, o encierran unnesgo importante de causar*, daños considerables en una zona bajo lajurisdicción nacional de otro Estado o en una zona fuera de los limitesde la jurisdicción nacional293

8) El comentario a ese artículo dice además que dichoprincipio es una consecuencia implícita del deber de nocausar daños transfronterizos:

Cabe advertir que el principio antes formulado no se limita simple-mente a afirmar que los Estados están obligados a prevenir o aminorarlas interferencias ambientales transfrontenzas que realmente causandaños considerables, sino que también prescribe que están obligados aprevenir o reducir las actividades que entrañan un nesgo considerablede causar tales daños en otros países De hecho, la segunda afirmaciónenuncia explícitamente lo que debe considerarse ya implícito en eldeber de prevenir las interferencias ambientales transfrontenzas querealmente causan daños considerables, y sirve para evitar todo equi-voco sobre este punto294

9) El hecho de enunciar explícitamente lo que se hallaimplícito en la mencionada obligación general de preven-ción ya es un progreso importante en el campo del derechoaplicable a los daños transfronterizos, puesto que ofreceun fundamento claro para todas las demás obligaciones de

292 Environmental Protection and Sustainable Development LegalPrinciples and Recommendations (aprobado por el Orupo de Expertosen Derecho Ambiental de la Comisión Mundial sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo), Londres, Dordrecht , Boston, Graham &Trothan, Martinus Nyhoff, 1987 ,pag 75

293 Ibid294 Ibid , pag 78 Sin embargo, «si bien deben, en principio, preve-

nirse o reducirse las actividades que crean un nesgo considerable decausar danos apreciables, muy bien puede ocurrir que , en el caso deciertas actividades peligrosas, la ilicitud quede eliminada una vez quese hayan adoptado todas las precauciones posibles para que el nesgo nose transforme en realidad, y siempre que las ventajas creadas por laactividad se consideren con mucho superiores a las que se obtendríaneliminando el nesgo cuando ello requiriese poner fin a la actividad pro-piamente dicha» ( ib id , pag 79)


prevención y, en particular, para las de notificación, inter-cambio de información y consulta, que dimanan del dere-cho del presunto Estado afectado —correspondiente a laobligación general de prevención— a participar en el pro-ceso general de prevención.

10) El artículo A consta de dos partes. En la primera seafirma la libertad de acción de los Estados y en la segundase abordan las limitaciones de esa libertad. En la primeraparte se dispone que la libertad de los Estados para reali-zar o permitir que se realicen actividades en su territorioo actividades que estén bajo su jurisdicción o control noes ilimitada. Esto equivale a decir con otras palabras quela libertad de los Estados en estas cuestiones no es ilimi-tada. La Comisión consideró que era mejor enunciar elprincipio en forma positiva, lo que presupone la libertadde acción de los Estados, más bien que en una formanegativa que habría insistido en la limitación de tal liber-tad.

11) En la segunda parte del artículo se indican dos limi-taciones de esa libertad de los Estados. En primer lugar,esa libertad está supeditada a la obligación general de pre-venir o minimizar el riesgo de causar un daño transfronte-rizo sensible. En segundo lugar, está supeditada a las obli-gaciones concretas que se hayan asumido a ese respectopara con otros Estados. Las palabras «a ese respecto» serefieren a la prevención o reducción al mínimo del riesgode causar un daño transfronterizo sensible.

12) La primera limitación de la libertad de los Estadospara desarrollar o permitir que se desarrollen las activida-des a que se refiere el artículo 1 queda determinada por laobligación general de los Estados de prevenir o minimizarel riesgo de causar un daño transfronterizo sensible. Laobligación general que enuncia este artículo debe enten-derse como una obligación de conducta. El artículo noexige que los Estados garanticen la ausencia de todo dañotransfronterizo sino que tomen todas las medidas necesa-rias para prevenir o minimizar ese daño. Esta interpreta-ción también es compatible con las obligaciones concre-tas enunciadas en varios artículos sobre la prevención.

13) El significado y el alcance de la obligación relativaa la diligencia debida se explican en los párrafos 4 a 13 delcomentario al artículo B [8 y 9].

Artículo B [8 y 9J.— La prevención

Los Estados adoptarán todas las medidas apropia-das para prevenir o minimizar el riesgo de causar undaño transfronterizo sensible.

Comentario

1) Este artículo, junto ^on el artículo D [7] (Coopera-ción), constituye el fundamento teórico de los artículossobre prevención. Los artículos establecen obligacionesconcretas y detalladas de los Estados en cuanto a preveniro minimizar los daños transfronterizos sensibles. El artí-culo es breve y conciso. Dispone que los Estados adopta-rán todas las medidas apropiadas para prevenir o minimi-zar el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible.La palabra «medidas» hace referencia a todas las medidasy disposiciones que se especifican en los artículos sobre

prevención y reducción al mínimo de los daños transfron-terizos.

2) Se han incorporado a este artículo varios elementoscontenidos en el artículo 14 (Medidas para prevenir oaminorar el riesgo), aprobado provisionalmente en el cua-dragésimo sexto período de sesiones295. En su momento,el artículo 14 se armonizará con el presente artículo y tra-tará exclusivamente de la aplicación, siguiendo, por ejem-plo, el modelo de la Convención sobre la evaluación delos efectos en el medio ambiente en un contexto transfron-terizo. El nuevo artículo 14 podría decir lo siguiente:

«Los Estados adoptarán todas las medidas legislati-vas, administrativas o de otra índole para aplicar lasdisposiciones de estos artículos (sobre la prevención,etc.).»

3) Por consiguiente, el artículo B sienta el principio dela prevención que concierne a todo Estado respecto de lasactividades del artículo 1. El artículo 14 especifica lasmodalidades por las cuales el Estado de origen puedecumplir las obligaciones de prevención establecidas envirtud del presente principio. Esas modalidades incluyen,por ejemplo, las medidas legislativas, administrativas ode otra índole necesarias para llevar a la práctica las leyes,las decisiones administrativas y las políticas que el Estadohaya aprobado.

4) La obligación de los Estados de tomar medidas pre-ventivas o para aminorar el riesgo está regida por la dili-gencia debida, que requiere que los Estados tomen deter-minadas medidas unilaterales para prevenir o aminorar elriesgo de daño transfronterizo sensible. La obligación queimpone este artículo no es una obligación de resultado. Laconducta del Estado es la que determinará si éste ha cum-plido su obligación con arreglo a los presentes artículos.

5) La obligación de observar la diligencia debida comobase de la norma de la protección del medio ambientecontra los daños puede deducirse de varias convencionesinternacionales , así como de las resoluciones e infor-mes de conferencias y organizaciones internacionales297.La obligación de diligencia debida se debatió reciente-mente en una controversia entre Alemania y Suiza rela-tiva a la contaminación del Rin por la empresa Sandoz; elGobierno de Suiza reconoció su responsabilidad por faltade diligencia debida para prevenir el accidente mediante

295 Los párrafos 4 a 13 del comentario a este artículo se han tomadodel comentario al artículo 14. Cuando se revise la redacción del artículo14 se harán las modificaciones correspondientes.

296 Véanse, por ejemplo, el párrafo 1 del articulo 194 de la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar; los artículos I yII y el párrafo 2 del artículo VII del Convenio sobre la prevención de lacontaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias; elartículo 2 del Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono;el párrafo 5 del artículo 7 de la Convención para regular las actividadesrelacionadas con los recursos minerales antarticos; el párrafo 1 del artí-culo 2 de la Convención sobre la evaluación de los efectos en el medioambiente en un contexto transfronterizo; y el párrafo 1 del artículo 2 dela Convención sobre la protección y utilización de cursos de agua trans-fronterizos y lagos internacionales.

297 Véanse el Principio 21 de la Carta Mundial de la Naturaleza(resolución 37/7 de la Asamblea General , anexo) y el Principio VI delproyecto relativo a la modificación meteorológica, preparado por laO M S y por el P N U M A [M. L. Mash, Digest of United States Practicem International Law, Washington (D.C.) , Uni ted States Printing Office,1978, pág. 1205].


la reglamentación adecuada de sus industrias farma-céuticas298.

6) En el asunto del «Alabama», el tribunal arbitral exa-minó dos definiciones diferentes de diligencia debida pre-sentadas por las partes. Los Estados Unidos de Américadefinieron la diligencia debida en los términos siguientes:

Una diligencia proporcional a la magnitud del tema y a la dignidad yfuerza de la Potencia que ha de ejercerla; una diligencia que medianteel uso de la vigilancia activa y de todos los demás medios en poder delneutral, a través de todas las etapas de la transacción, impedirá que susuelo sea violado. Una diligencia que de igual manera disuadirá a loshombres de cometer actos de guerra en el suelo del neutral contra suvoluntad [...]299.

7) Gran Bretaña definió la diligencia debida como «elcuidado que los gobiernos ordinariamente aplican en susasuntos internos»300. Parece que el tribunal hizo suya ladefinición más amplia de la norma de diligencia debidapresentada por los Estados Unidos y expresó su preocupa-ción acerca de la «norma nacional» de diligencia debidapresentada por el Reino Unido. El tribunal declaró que «laposición británica parecía también reducir los deberesinternacionales de un gobierno al ejercicio de las faculta-des restrictivas que le confería el derecho interno y pasarpor alto la obligación del neutral de modificar sus leyescuando eran insuficientes»301.

8) El alcance y el grado de la obligación de diligenciadebida fueron desarrollados también por Lord Atkin en elcaso Donoghue c. Stevenson en los siguientes términos:

La norma de que hay que amar al prójimo se convierte, en derecho, enel deber de no dañar al vecino; y la pregunta del jurista: «¿quién es mivecino?» recibe una respuesta restringida. Hay que tener cuidado razo-nable en evitar actos u omisiones respecto de los cuales quepa razona-blemente prever que pueden perjudicar al vecino. ¿Quién es, pues, enderecho, mi vecino? La respuesta perece ser: toda persona afectada tande cerca y tan directamente por mis actos que razonablemente debotenerla en consideración como persona así afectada cuando pienso enlos actos y omisiones cuestionados302.

9) En el contexto de los presentes artículos, la diligenciadebida se manifiesta en los esfuerzos razonables por partedel Estado para informarse de los componentes de hechoo de derecho que se relacionan previsiblemente con unprocedimiento futuro y tomar en momento oportuno lasmedidas apropiadas para hacerles frente. Así pues, losEstados están obligados a tomar medidas unilaterales paraprevenir o minimizar el riesgo de daño transfronterizocausado por las actividades a que se refiere el artículo 1.Esas medidas incluyen, primero, formular políticas desti-nadas a prevenir o aminorar el daño transfronterizo y,segundo, aplicar esas políticas. Estas se expresan en lalegislación y en los reglamentos administrativos y se apli-can mediante diversos mecanismos.

298 Véase The New York Times de 11, 12 y 13 de noviembre de 1986,págs . A 1, A 8 y A 3 , respectivamente. Véase también Alexandre Kiss,«"Tchernobâle" ou la pollution accidentelle du Rhin par les produitschimiques», Annuaire français de droit international (Paris), vol. 33 ,1987, págs. 719 a 727 .

299 Asunto del «Alabama» (Estados Unidos de América c. Gran Bre-taña), fallo del 14 de septiembre de 1872, A. de Lapradelle y N . Politis,Recueil des arbitrages internationaux, Paris, Pedone, 1923, t. II,págs . 814 y 815 .

300 Ibid., pág. 803 .301 Ibid.302 Reino Unido, The Law Reports, House of Lords, Judicial Com-

mittee of the Privy Council (Londres), I932, pág. 580.

10) La Comisión estima que la norma de diligenciadebida con la cual debe contrastarse la conducta de unEstado es lo que generalmente se considera apropiado yproporcional al grado de riesgo de daño transfronterizo enel caso de que se trate. Por ejemplo, las actividades quepueden considerarse ultrapeligrosas requieren un gradode cuidado mucho mayor al formular políticas y un gradomucho mayor de vigor por parte del Estado para aplicar-las. Cuestiones como el tamaño de la operación, su ubica-ción, las condiciones climáticas especiales, los materialesutilizados en la actividad y la razonable idoneidad de lasconclusiones sacadas de la aplicación de estos factores enun caso concreto figuran entre los factores que han deconsiderarse para determinar la existencia del requisito dela diligencia debida en cada caso. La Comisión tambiéncree que lo que se consideraría como un grado razonablede cuidado o de diligencia debida puede cambiar con eltiempo; lo que se considera como procedimiento, normao regla apropiados y razonables en un momento dado qui-zás no se considere como tal en una fecha futura. En con-secuencia, la diligencia debida al garantizar la seguridadrequiere que un Estado se mantenga al día de los cambiostecnológicos y de la evolución científica.

11) La Comisión toma nota del Principio 11 de la Decla-ración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,que dice así:

Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medioambiente. Las normas, los objetivos de ordenación y las prioridadesambientales deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo alque se aplican. Las normas aplicadas por algunos países pueden resultarinadecuadas y representar un costo social y económico injustificadopara otros países, en particular los países en desarrollo303.

12) Se encuentra una terminología parecida en el Prin-cipio 23 de la Declaración de Estocolmo. No obstante, enese Principio se especifica que dichas normas internas hande entenderse «sin perjuicio de los criterios que puedanacordarse por la comunidad internacional»304. Ajuicio dela Comisión, el nivel económico de los Estados es uno delos factores que han de tenerse en cuenta al determinar siun Estado ha cumplido su obligación de diligencia debida.Pero el nivel económico del Estado no puede utilizarsepara exonerar a éste de la obligación que le imponen esosartículos.

13) El Estado tiene la obligación, en primer lugar, detratar de formular políticas y de aplicarlas con la finalidadde prevenir el daño transfronterizo sensible. Si ello no esposible, la obligación consiste entonces en tratar de ami-norar ese daño. A juicio de la Comisión, la palabra «ami-norar» debe entenderse en este contexto en el sentido deperseguir la meta de reducir al «punto más bajo» la posi-bilidad de daño.

Articulo C [9 y 10].—Responsabilidad y reparación

De conformidad con los presentes artículos, se res-ponderá de los daños transfronterizos sensibles oca-sionados por una de las actividades a que se refiere elartículo 1 y esa responsabilidad dará lugar a repara-ción.

303 Véase nota 289 supra.304 Véase nota 279 supra.


Comentario

1) Este artículo constituye la base de los futuros artícu-los relativos a cuestiones de responsabilidad y reparación.Se ha adoptado como hipótesis de trabajo porque el pro-yecto de artículos sobre la responsabilidad no ha sidoaprobado todavía por la Comisión.

2) La obligación expuesta en el artículo debe enten-derse, pues, en el contexto de los artículos que la Comi-sión adopte sobre responsabilidad en el futuro. Las pala-bras «De conformidad con los presentes artículos» tienenpor objeto dar a entender que los principios de responsa-bilidad y de reparación se basan en el tratado y están suje-tos a las condiciones enunciadas en el presente y en losfuturos artículos sobre el tema.

3) El principio contenido en el artículo C no es del todonuevo para la Comisión. En su 40.° período de sesiones,en 1988, la Comisión declaró lo siguiente:

Hubo acuerdo genera!* en el sentido de que los principios indicadospor el Relator Especial en el párrafo 86 de su cuarto informe (A/CN.4/413) eran pertinentes para el tema y aceptables en líneas generales*.Esos principios eran:

a) Los artículos deben proteger la libertad de acción de cada Estadoen su territorio, hasta el límite que sea compatible con los derechos eintereses de otros Estados;

b) La protección de esos derechos e intereses exige la adopción demedidas de prevención y de medidas de reparación si se produce eldaño*;

c) En la medida en que ello sea coherente con los dos principiosanteriores, la victima inocente no debe soportar ella sola el daño reci-bido*™.

4) El principio de responsabilidad y reparación es uncorolario necesario y un complemento del artículo A. Eseartículo obliga a los Estados a prevenir o minimizar elriesgo de las actividades no prohibidas por el derechointernacional. Por otra parte, el artículo C establece laobligación de prestar reparación siempre que se produzcaun daño transfronterizo sensible. El artículo rechaza,pues,-un régimen que permita la realización de activida-des peligrosas a otros Estados sin que haya ninguna formade reparación cuando se produzca el daño.

5) Como la Comisión todavía no se ha puesto deacuerdo sobre un régimen específico de responsabilidad,el artículo sobre el principio de responsabilidad ha deentenderse sin perjuicio de la cuestión de a) la entidad quees responsable y debe prestar reparación; b) las formas yel alcance de la reparación; c) el daño que está sujeto areparación; y d) la base de la responsabilidad. Estoexplica la marcada diferencia entre la estructura de esteartículo y la de los artículos A [6], B [8 y 9] y D [7]. Adiferencia de esas disposiciones, que determinan cate-góricamente quién es el titular de la obligación, el artículoC sólo determina—como hipótesis de trabajo—que exis-ten responsabilidad y la obligación de prestar reparación.

6) En lo que respecta a la base de la responsabilidad,sólo cabe indicar que esa base no es forzosamente la vio-lación de una obligación internacional. La Comisión,cuando aborde la totalidad del marco de la responsabili-dad y sus artículos concretos, tomará nota de una diversi-dad de posibilidades. Por ejemplo, si la responsabilidad

Anuario... 1988, vol. II (segunda parte), pág. 21, párr. 82.

debe basarse en una relación causal o en el incumpli-miento de la obligación de diligencia debida o si podríanutilizarse ambas bases según la parte o las partes a las quese atribuya la responsabilidad..

7) De hecho, en la práctica internacional hay variosmodos de remediar el daño transfronterizo causado poruna actividad peligrosa a personas o bienes o al medioambiente. Uno es la responsabilidad absoluta del Estado,como en el Convenio sobre la responsabilidad interna-cional por daños causados por objetos espaciales, el únicocaso de responsabilidad absoluta del Estado. Otro modoes encauzar la responsabilidad por medio del explotadory dejar al margen al Estado, como en la Convención sobreresponsabilidad civil por daños resultantes de actividadespeligrosas para el medio ambiente. Otro es asignar alEstado alguna responsabilidad subsidiaria en relación conla cuantía de la indemnización no satisfecha por el explo-tador, como en el Convenio acerca de la responsabilidadcivil en materia de energía nuclear y la Convención deViena sobre responsabilidad civil por daños nucleares.

8) La forma en que se ha redactado el principio noexcluye ninguna posibilidad particular con respecto a lafutura labor de la Comisión ni descarta abarcar ningunaforma de responsabilidad. Ciertamente puede conside-rarse adecuada una posibilidad que haga responsable alEstado únicamente en casos en que se incumpla la obliga-ción de diligencia debida, de manera similar a la del artí-culo 7 de los artículos sobre el derecho de los usos de loscursos de agua internacionales para fines distintos de lanavegación .

9) Al incluir este artículo en el conjunto de principiosfundamentales del tema, la Comisión toma buena nota delPrincipio 22 de la Declaración de Estocolmo307 y del Prin-cipio 13 de la Declaración de Río308, en los que se alientaa los Estados a cooperar para continuar desarrollando elderecho internacional en lo que se refiere a la responsabi-lidad y la indemnización por daños ambientales que lasactividades realizadas dentro de su jurisdicción a bajo sucontrol causen en zonas situadas fuera de su jurisdicciónnacional. Estos principios ponen de manifiesto las aspira-ciones y preferencias de la comunidad internacional.

10) Cabe señalar que en la versión inglesa se utiliza lapalabra reparation en lugar de compensation que es lapalabra usualmente relacionada con liability. Sinembargo, la Comisión estimó que el concepto de indem-nización con arreglo al significado del artículo 8 del pro-yecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados309,es decir el pago de una suma monetaria, difícilmente esaplicable a algunos ejemplos de reparación del dañoambiental, en los que la rehabilitación es la mejor solu-ción. La rehabilitación, que es un intento de volver alstatu quo ante, puede considerarse como una forma derestitutio naturalis y ciertamente no de indemnización.También en la esfera del daño ambiental la introducciónen un ecosistema dañado, a modo de reparación, de cier-tos componentes equivalentes a los reducidos o destrui-dos no es una indemnización monetaria aunque pueda

306 Anuario... 1994, vol. II (segunda parte), pág. 109.307 Véase nota 279 supra.308 Véase nota 289 supra.309 Véase nota 94 supra.

98 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47.° periodo de sesiones

considerarse como una forma de reparación por equiva-lente. Tal solución se prevé en algunos instrumentos . Eltérmino reparación debe entenderse, pues, en su sentidomás general, con la inclusión de algunas de las clases deconsecuencias que el mismo término tiene en el artículo 6bis de la segunda parte del proyecto de artículos sobre res-ponsabilidad de los Estados .

11) La Comisión examinó la práctica de los tratados porla cual los Estados han caracterizado una determinadaactividad o sustancia con consecuencias transfronterizasnocivas y han establecido un régimen de responsabilidadpara el daño transfronterizo. Las actividades relacionadascon el transporte de hidrocarburos, la contaminación porpetróleo y la energía o el material nucleares son objetivosprincipales de estos tratados312. En algunas convencionesse aborda la cuestión de la responsabilidad resultante deactividades distintas de las relacionadas con el petróleo ola energía o el material nucleares313. Otros muchos trata-dos se refieren a la cuestión de la responsabilidad sin másaclaración en cuanto a las normas de responsabilidad sus-tantivas o de procedimiento. Estos tratados, aun recono-ciendo la pertinencia del principio de responsabilidadpara la aplicación del tratado, no resuelven la cuestión.Parecen apoyarse en la existencia en derecho internacio-nal de normas de responsabilidad o suponer que esas nor-mas se desarrollarán314. En cambio, en otros tratados seindica que las partes desarrollarán otro instrumento en elque se aborde la cuestión de la responsabilidad que podríasurgir en virtud de los tratados315.

310 Véase, por ejemplo, el párrafo 8 del articulo 2 de la Convenciónsobre responsabilidad civil por daños resultantes de actividades peligro-sas para el medio ambiente

311 Véase nota 94 supra312 Véanse en particular el Convenio internacional sobre res-

ponsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguasdel mar por hidrocarburos, de 1969, el Protocolo de 1984 modificandoel Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños cau-sados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburosel Convenio sobre responsabilidad civil por los daños de contaminaciónpor hidrocarburos resultantes de la exploración y explotación de losrecursos minerales de los fondos marinos, el Convenio acerca de laresponsabilidad civil en materia de energía nuclear, la Convenciónsobre la responsabilidad de los explotadores de buques nucleares,la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nuclea-res, el Convenio relativo a la responsabilidad civil en la esfera del trans-porte marítimo de materiales nucleares, y la Convención sobre la res-ponsabilidad civil por daños causados durante el transporte demercaderías peligrosas por carretera, ferrocarril y buques fluviales

313 Véanse el Convenio sobre la responsabilidad internacional pordaños causados por objetos espaciales y la Convención sobre responsa-bilidad civil por daños resultantes de actividades peligrosas para elmedio ambiente

314 Véanse en este contexto el Convenio Regional de Kuwait para lacooperación en materia de protección del medio marino contra la conta-minación, el Convenio sobre la prevención de la contaminación del marpor vertimiento de desechos y otras materias, el Convenio para la pro-tección del Mar Mediterráneo contra la contaminación, el Conveniosobre la protección del medio marino de la zona del Mar Báltico,el Convenio sobre la protección del Mar Negro contra la contamina-ción, la Convención sobre los efectos transfrontenzos de los accidentesindustriales, y el Convenio sobre la protección y utilización de cursosde agua transfrontenzos y lagos internacionales

315 Véase, por ejemplo, la Convención para regular las actividadesrelacionadas con los recursos minerales antarticos, de 2 de junio de1988, que hace del desarrollo de normas sobre responsabilidad una con-dición previa para la exploración y explotación de los recursos minera-les de la Antártida El Convenio de Basilea sobre el control de los movi-mientos transfrontenzos de los desechos peligrosos y su eliminacióndispone en su articulo 12 que los Estados Partes adoptarán un protocolo

12) El concepto de responsabilidad se ha desarrolladotambién, en medida limitada, en la práctica de los Esta-dos. Por ejemplo, en el asunto de la Fonderie de Trad(Trail Smelter), se permitió a la empresa de la fundiciónque continuara sus actividades, pero el tribunal establecióun régimen permanente que exigía, en determinadas con-diciones, la indemnización por daños a los intereses de losEstados Unidos de América derivados de la emisión dehumos, aun cuando las actividades de la fundición se ajus-tasen plenamente al régimen permanente definido en ladecisión:

AJUICIO del Tribunal, el régimen presento eliminará probablementelas causas de la presente controversia y, como se afirmó antenormente,impedirá probablemente que se produzcan en el futuro daños materialesen el Estado de Washington

Pera como puede suceder que los resultados deseables y previstasdel régimen o medida de control, que por la presente han de ser adop-tados y mantenidos por la fundición, no se materialicen*, y habidacuenta de que en su respuesta a la pregunta N ° 2 el Tnbunal ha pedidoa la fundición que se abstenga de ocasionar ningún daño en el Estadode Washington en el futuro, tal como se indica en dicha respuesta, elTnbunal pasa a contestar la pregunta N ° 4 y decide que a) si se haproducido algún daño, tal como se define en la pregunta N ° 2, desde el1 ° de octubre de 1940, o si se produjeren daños en el futuro, bien a con-secuencia del incumplimiento por la fundición de las reglamentacionespresentas en virtud de la presente, o a pesar del cumplimiento ail régi-men*, se pagará una indemnización por concepto de dichos daños, peroúnicamente en el caso de que ambos gobiernos concierten arreglospara el trámite de las reclamaciones de indemnización* 316

13) En el asunto del Lac Lanoia?11, por otra parte, elTribunal, respondiendo a la afirmación de España en elsentido de que los proyectos franceses entrañarían unriesgo anormal para los intereses españoles, declaró comocuestión general que no se derivaría responsabilidadsiempre que se hubieran tomado todas las precaucionesposibles para que no se produjera un hecho lesivo318. ElTribunal hizo una breve referencia a la cuestión de lasactividades peligrosas al declarar que «no se ha afirmadoclaramente que las obras propuestas [por Francia] repre-sentarían un riesgo anormal para las relaciones de vecin-dad o la utilización de las aguas» Este pasaje puede inter-pretarse en el sentido de que el Tribunal opinaba que lasactividades anormalmente peligrosas constituían un pro-sobre responsabilidad e indemnización En la Convención de Bamakosobre la prohibición de la importación a África y la fiscalización de losmovimientos transfrontenzos dentro de Áfnca de desechos peligrosostambién se dispone que los Estados Partes en la Convención adoptaránun protocolo sobre responsabilidad e indemnización

316 Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol III(N° de venta 1949V2), págs 1905 y ss, en particular pág 1980

3 " Véase el texto onginal en francés de la sentencia en NacionesUnidas, Recueil des sentences arbitrales, vol XII (N ° de venta63 V 3), págs 281 y ss

318 El Tnbunal declaró lo siguiente«La cuestión se trató de soslayo en la contramemona de España

(pág 86), en que se subrayaron "la extraordinana complejidad" delos procedimientos de control, su carácter "excesivamente oneroso"y el "nesgo de daños o de negligencia en el manejo de las compuertasy de obstrucción en el túnel" Pero nunca se ha pretendido que lasobras previstas ofrezcan un carácter o representen nesgos distintosde los de otras obras del mismo género que existen actualmente entodo el mundo No se ha afirmado claramente que las obras propues-tas representarían un nesgo anormal para las relaciones de vecindado la utilización de las aguas Como se ha comprobado anteriormente,las garantías técnicas para la restitución de las aguas son todo losatisfactorias que cabe pedir Si a pesar de las precauciones que sehan adoptado se produce un accidente en la restitución de las aguas,dicho accidente sólo puede ser de naturaleza casual y, en opinión deambas partes, no constituiría una violación del artículo 9 » (Ibíd ,pág 303, párr 6 de la sentencia )


blema especial y que si España hubiese demostrado que elproyecto propuesto por Francia entrañaría un riesgo anor-mal de daño transfronterizo a España, la decisión del Tri-bunal podría haber sido diferente.

14) En el asunto de los Essais nucléaires, la CIJ recogióoportunamente la exposición hecha por Australia de suspreocupaciones de

que las explosiones nucleares atmosféricas llevadas a cabo por Franciaen el Pacifico habían causado lluvia radiactiva generalizada en el terri-torio australiano y en otras zonas del hemisferio sur, habían originadoconcentraciones mensurables de radioelementos en los productos ali-méntanos y en el hombre y habían aumentado la dosis de radiación dehabitantes de ese hemisferio y de Australia en particular, que el materialradiactivo depositado en territorio australiano podía ser potenciahnentepeligroso para Australia y su población y todo daño causado por elmismo sena irreparable, que la realización de los ensayos nuclearesfranceses en la atmosfera creaba ansiedad y preocupación en la pobla-ción australiana, que los efectos de los ensayos nucleares franceses enlos recursos del mar o en las condiciones del medio ambiente señanirreversibles y el pago de indemnización no remediaría la situación, yque nada podía alterar el hecho de que Francia había violado los dere-chos de Australia y su población a la libertad de circulación por la altamar y el espacio aereo suprayacente319

15) En su opinión disidente el juez Ignacio-Pinto, sibien expresó la opinión de que la Corte carecía de juris-dicción para conocer del asunto, declaró lo siguiente:

si la Corte adoptase la tesis de la demanda de Australia se aproxima-ría a una nueva concepción del derecho internacional por la cual se pro-hibiría a los Estados el ejercicio de toda actividad que entrañara nesgosen el marco de su soberanía territorial, pero ello equivaldna a concedera todo Estado el derecho de intervenir preventivamente en los asuntosnacionales de otros Estados320

16) Declaró además que

en el estado actual del derecho internacional el «recelo» de unEstado o la «ansiedad», «el nesgo de radiación atómica» no bastana mi juicio para constituir la justificación de un derecho superiorque se imponga a todos los Estados y limite su soberanía en materiade ensayos nucleares en la atmosfera

Quienes sostienen la opinion contraria representan quiza la proao la vanguardia de un sistema de desarrollo gradual del derechointernacional, pero no es admisible que se tengan en cuenta susdeseos para modificar el estado actual del derecho321

17) La Comisión toma nota también de algunos inci-dentes en que, sin admitir ninguna responsabilidad, seindemnizó a las víctimas de daños transfronterizos sensi-bles. En este contexto, debe hacerse referencia a los casossiguientes.

18) Los daños resultantes de la serie de ensayos nuclea-res efectuados por los Estados Unidos de América el 1.°de marzo de 1954 en el atolón de Eniwetok rebasaronconsiderablemente los límites de la zona de peligro. Secausaron daños a pescadores japoneses en alta mar y secontaminaron una gran parte de la atmósfera y un númeroelevado de peces, causar do así perturbaciones considera-bles en el mercado japonas de pescado. El Japón pidió unaindemnización. Evitando toda referencia a la responsabi-lidad legal, el Gobierno de los Estados Unidos se ofreció,en una nota de 4 de enero de 1955, a pagar al Japón una

indemnización por los daños causados por efecto de losensayos .

19) Por lo que se refiere a los daños sufridos en 1954por los habitantes de las Islas Marshall, entonces territorioen fideicomiso administrado por los Estados Unidos, estepaís acordó pagar una indemnización. En el informe de laComisión de Asuntos Interiores e Insulares del Senado delos Estados Unidos se explicó que debido a un cambioinesperado en la dirección del viento inmediatamente des-pués de la realización del ensayo, los 82 habitantes delatolón de Rongelap habían quedado expuestos a fuertesradiaciones. Tras describir los daños corporales y materia-les experimentados por los residentes y la vasta asistenciamédica prestada inmediatamente por los Estados Unidos,el informe llegaba a la conclusión siguiente: «No puede,sin embargo, afirmarse que las medidas de compensaciónadoptadas hasta ahora sean plenamente adecuadas...»323.El informe revelaba que, en febrero de 1960, se habíaentablado ante el tribunal superior del Territorio en fidei-comiso una reclamación contra los Estados Unidos porvalor de 8.500.000 dólares en concepto de indemnizaciónpor los daños causados a los bienes, las enfermedadescausadas por la radiación, las quemaduras, la agonía físicay mental, la pérdida de familiares y los gastos médicos. Lademanda no llegó a examinarse por falta de jurisdicción.Sin embargo, el informe llegaba a la conclusión de que laley N.° H.R. 1988 de la Cámara de Representantes (desti-nada a facilitar el pago de indemnizaciones) era «necesa-ria para que los Estados Unidos pudiesen hacer justicia aesas personas»324. El 22 de agosto de 1964, el PresidenteJohnson promulgó una ley por la que los Estados Unidosasumían «con compasión, la responsabilidad de dar a loshabitantes del atolón de Rongelap, del Territorio en fidei-comiso de las Islas del Pacífico, una indemnización porlas radiaciones sufridas por efecto de la explosión termo-nuclear llevada a cabo en el atolón de Bikini de las IslasMarshall el 1.° de marzo de 1954», y autorizó el pago de950.000 dólares, distribuidos en sumas iguales, a los habi-tantes afectados de Rongelap325. Según otro informe, enjunio de 1982 el Gobierno del Presidente Reagan estabadispuesto a pagar al Gobierno de las Islas Marshall

319 Essais nucléaires (Australia c Francia), medidas de protección,orden de 22 de jumo de 1973, CI J Recueil 1973, pags 99 y ss , enparticular pag 104 La Corte no dictamino sobre el fondo del asunto

320 Ib id , pag 132321 Ibid

322 El Gobierno de los Estados Unidos de A m e n c a manifesto losiguiente

« El Gobierno de los Estados Unidos de A m e n c a ha puesto cla-ramente de manifiesto que esta dispuesto a abonar una indemniza-ción mone tana como expresión adicional de su preocupación y supesar por los daños causados

» el Gobierno de los Estados Unidos de A m e n c a ofrece, ex gra-íia, al Gobierno del Japon, sin hacer referencia a la cuestión de la res-ponsabilidad legal, la suma de 2 mil lones de dolares destinados aindemnizar los daños o lesiones causados por efecto de los ensayosnucleares efectuados en las Islas Marshall , en 1954

»

»E1 Gobierno de los Estados Unidos de A m e n c a entiende que,al aceptar la suma ofrecida de 2 mil lones de dolares, el Gobiernodel Japon considera resueltas todas las reclamaciones contra losEstados Unidos de América o sus agentes, nacionales o personasjund icas , relativas a todos los daños o perdidas dimanantes de losensayos nucleares mencionados »

The Department of State Bulletin [Washington (D C )] , vol XXXII ,N ° 8 1 2 , 1 7 de enero de 1955, pags 90 y 91

323 M M Whi teman, Digest of International Law [Washington(DC)], vol 4,pag 567

324 Ibid325 Ibid


100 millones de dólares para resolver todas las reclama-ciones contra los Estados Unidos de los isleños cuya saludy cuyos bienes habían quedado afectados a causa de losensayos de armas nucleares realizados por los EstadosUnidos en el Pacífico entre 1946 y 1963326.

20) En 1948 explotó una fábrica de municiones situadaen Arrisare, localidad italiana cerca de la frontera suiza,causando daños de diversa índole en varios municipiossuizos. El Gobierno suizo pidió al Gobierno italiano unaindemnización por los daños causados; mvocó el princi-pio de buena vecindad y afirmó que Italia era responsablepor haber tolerado la existencia de una fábrica de explosi-vos, con sus peligros correspondientes, en la vecindadinmediata de una frontera internacional327.

21) En 1971, el petrolero liberiano Juliana encallófrente a Niiagata, en la costa occidental de la isla japonesade Honshu, partiéndose en dos. El petróleo se extendióhasta la costa, causando daños considerables en las pes-querías locales. El Gobierno de Liberia (Estado del pabe-llón) ofreció a los pescadores, que aceptaron la oferta, 200millones de yen para indemnizar los daños sufridos328. Eneste asunto, el Gobierno liberiano reconoció la obligaciónde indemnizar los daños causados por un acto realizadopor una persona privada. No parece haberse cursado nin-guna protesta a nivel diplomático oficial acusando a Libe-ria de realizar un acto ilícito

22) A raíz del derramamiento accidental de 45.000litros de petróleo crudo en el mar, en Cherry Point, en elestado de Washington, y la consiguiente contaminaciónde las playas canadienses, el Gobierno del Canadá envióal Departamento de Estado de los Estados Unidos unanota en la que expresaba su preocupación por el «inquie-tante incidente» y manifestaba su deseo de «recibir segu-ridades de que las personas legalmente responsablesindemnizarían plenamente los daños causados, junta-mente con el costo de las operaciones de limpieza» Alexaminar las consecuencias jurídicas del accidente ante elParlamento canadiense, el Secretario de Estado de Rela-ciones Extenores del Canadá manifestó lo siguiente

Nos interesa particularmente asegurar la observancia del principioestablecido en 1938 en el arbitraje de la Fundición de Trail entre elCanadá y los Estados Unidos Se determinó entonces que un país nopuede permitir el uso de su territorio en una forma que ongine daños alterritorio de otro y tiene la obligación de indemnizar los daños así cau-sados El Canadá aceptó esa responsabilidad en el asunto de la Fundi-ción de Trail y esperamos que el mismo principio se aplique en la situa-ción actual Es de esperar que este principio, aceptado ya por un númeroconsiderable de Estados, reciba la aprobación de la Conferencia deEstocolmo, como una norma fundamental de derecho internacional delmedio ambiente330

23) Refiriéndose al asunto de la Fonderie de Trail(Trail Smelter) como a un precedente aplicable, elCanadá afirmó que los Estados Unidos eran responsablesde los daños extraterritoriales causados por actos realiza-

dos en el territorio sometido a su autoridad, independien-temente de que los Estados Unidos fueran o no culpables.La solución final de la controversia no hizo referencia alprincipio jurídico invocado por el Canadá; la empresa pri-vada causante de la contaminación se ofreció a pagar losgastos de las operaciones de limpieza.

24) En 1973 se produjo un caso importante de contami-nación en el cantón suizo de Bâle-Ville, a causa de la pro-ducción de insecticidas en una fábrica francesa de produc-tos químicos situada al otro lado de la frontera. Lacontaminación causó daños a la agricultura y al medioambiente de ese cantón e imposibilitó la producción men-sual de unos 10.000 litros de leche33 . Al parecer, elGobierno suizo intervino y negoció con las autoridadesfrancesas para poner término a la contaminación y obte-ner una indemnización.

25) En negociaciones entre los Estados Unidos de Amé-rica y el Canadá sobre la realización de prospeccionespetrolíferas en el Mar de Beaufort, cerca de la frontera conAlaska, el Gobierno del Canadá aceptó la obligación deindemnizar los daños causados en los Estados Unidos porla realización de prospecciones petrolíferas en el Canadáa cargo de una empresa privada canadiense332. Si bien laempresa privada debía proporcionar garantías para laindemnización de las posibles víctimas en los EstadosUnidos, el Gobierno canadiense aceptó una responsabili-dad de carácter subsidiario en caso de que las garantíasexistentes fuesen insuficientes para pagar el costo de losdaños transfronterizos causados por la empresaprivada333.

26) Por lo que se refiere a la construcción de una auto-pista en México, cerca de la frontera de los Estados Uni-dos, el Gobierno de los Estados Unidos, estimando que, apesar de los cambios técnicos introducidos a su demandaen el proyecto, la autopista no ofrecía garantías de segun-dad suficientes para los bienes situados en el territorio delos Estados Unidos, reservó sus derechos en caso de queresultasen daños debidos a la construcción de esa auto-pista. En la nota que dirigió el 29 de julio de 1959 alMinistro de Relaciones Exteriores de México, el Embaja-dor de los Estados Unidos en México señaló lo siguiente

Habida cuenta de lo anterior, he recibido instrucciones para quereserve todos los derechos que reconozca el derecho internacional a losEstados Unidos en el caso de que se produzcan daños en su territorio aconsecuencia de la construcción de la autopista334

27) En el asunto del canal de Rose Street, tanto los Esta-dos Unidos como México se reservaron el derecho a invo-car la responsabilidad del Estado cuyas obras de construc-ción realizadas en su territorio podrían causar daños en elterritorio del otro Estado335

28) En la correspondencia entre el Canadá y los EstadosUnidos sobre el ensayo nuclear subterráneo de Cannikin,

326 The International Herald Tribune, 15 d e j u m o de 1982, pág 5327 P Guggenheim, «La pratique suisse (1956)», Annuaire suisse

de droit international (Zurich), vol XIV, 1957, pág 169328 The Times, Londres , 1 ° de octubre de 1974, RGDIP (Paris), vol

80 , ju l io-sept iembrede 1975, pág 842329 Annuaire canadien de droit international (Vancouver), vol XI,

1973, págs 333 y 334330 I b íd , pág 334

331 L Caflisch, «La pratique suisse en matière de droit internationalpublic, 1973», Annuaire suisse de droit international (Zunch) , volX X X , 1974, pág 147 Los hechos y las negociaciones diplomáticascorrespondientes son difíciles de determinar

332 International Canada, Toronto, vol 7, N ° 3 ,1976 , págs 84 y 85333 Ibid334 Whiteman, loe cit (nota 323 supra), vol 6, pág 262335 I b i d , págs 2 6 4 y 265


llevado a cabo por los Estados Unidos en Amchitka, elCanadá se reservó el derecho a pedir una indemnizaciónen el caso de que se produjesen daños336.

29) La Comisión observa que la práctica de los tratadosmuestra una tendencia clara a exigir de los explotadoresde actividades o sus aseguradores una responsabilidad sinculpa (sine delicio) por los daños extraterritoriales337.Esta es la práctica normal en los tratados que se ocupanprincipalmente de actividades comerciales. Algunas con-venciones que regulan las actividades emprendidas prin-cipalmente por explotadores privados imponen ciertasobligaciones al Estado para garantizar que sus explotado-res observen las reglamentaciones. Si el Estado no lascumple, se le considera responsable de los daños quecause el explotador, ya sea por la totalidad de indemniza-ción o bien por la parte que el explotador no satisfaga338.

30) En cambio, el Convenio sobre la responsabilidadinternacional por daños causados por objetos espacialesconsidera al Estado de lanzamiento absolutamente res-ponsable de los daños transfronterizos. Este Convenioresulta un tanto excepcional porque en el momento de suconcertación, se preveía que las actividades que regulabaserían realizadas, por su naturaleza, sólo por Estados. ElConvenio es también único porque permite al damnifi-cado elegir entre someter su demanda de indemnización alos tribunales nacionales o reclamar directamente alEstado por vía diplomática.

31) La Comisión considera sorprendente que la tenden-cia a exigir indemnización tenga una base pragmática y noteórica en una teoría coherente de la responsabilidad. Laresponsabilidad de los explotadores privados, sus asegu-radores y, posiblemente, los Estados adopta muchas for-mas en circunstancias especiales.

nizaciones internacionales para prevenir o minimizarel riesgo de causar un daño transfronterizo sensible y,cuando se haya producido tal daflo, para minimizarsus efectos tanto en los Estados afectados como en losde origen.

Comentario

1) Ajuicio de la Comisión, el principio de cooperaciónentre los Estados es esencial para trazar y aplicar políticaseficaces destinadas a prevenir o minimizar el riesgo decausar daños transfronterizos sensibles. El requisito .de lacooperación de los Estados se extiende a todas las etapasde la planificación y la aplicación. En el Principio 24 dela Declaración de Estocolmo339 y en el Principio 7 de laDeclaración de Río sobre el Medio Ambiente y elDesarrollo340 se reconoce que la cooperación es un ele-mento esencial de toda planificación eficaz para la protec-ción del medio ambiente. Se han previsto formas másconcretas de cooperación en los artículos ya adoptadossobre la prevención, en particular el artículo 15 (Notifica-ción e información), el artículo 16 (Intercambio de infor-mación), el artículo 16 bis (Información al público), elartículo 17 (Seguridad nacional y secretos industriales), elartículo 18 (Consultas sobre medidas preventivas) y elartículo 19 (Derechos del Estado que puede verse afec-tado). En ellos se prevé la participación del Estado afec-tado, que es indispensable para aumentar la eficacia decualquier medida preventiva. El Estado afectado puedesaber mejor que nadie qué características de la actividadde que se trate pueden ser más perjudiciales para él o quézonas de su territorio cercanas a la frontera pueden versemás afectadas por los efectos transfronterizos de la activi-dad, como un ecosistema especialmente vulnerable.

Articulo D [7],—La cooperación

Los Estados interesados cooperarán de buena fe yrecabarán, según sea necesario, la ayuda de las orga-

336 International Canada, Toronto, vol. 2, 1971, págs. 97 y 185.337 Véanse, por ejemplo, en materia de contaminación por hidrocar-

buros , el Convenio internacional sobre responsabilidad civil por dañoscausados por contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos; elConvenio internacional de constitución de un fondo internacional deindemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarbu-ros; el Convenio sobre responsabilidad civil por los daños de contami-nación por hidrocarburos resultantes de la exploración y explotación delos recursos minerales de los fondos marinos; el Protocolo queenmienda el Convenio internacional sobre responsabilidad civil pordaños causados por contaminación de las aguas del mar por hidrocar-buros . En materia de energía y materiales nucleares, el Convenio acercade la responsabil idad civil en materia de energía nuclear; el Conveniocomplementar io al Convenio acerca de la responsabil idad civil enmateria de energía nuclear; la Convención sobre la responsabilidad delos explotadores de buques nucleares; la Convención de Viena sobreresponsabil idad civil por daños nucleares; el Convenio relativo a la res-ponsabilidad civil en la esfera del transporte marí t imo de materiasnucleares. En materia de otras actividades, el Convenio sobre la respon-sabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales; y laConvención sobre responsabil idad civil por daños resultantes de activi-dades peligrosas para el medio ambiente.

338 Véanse , por ejemplo, el artículo III de la Convención sobre laresponsabil idad de los explotadores de buques nucleares y el artículo 8de la Convención para regular las actividades relacionadas con losrecursos minerales antarticos.

2) El artículo requiere que los Estados interesadoscooperen de buena fe. El párrafo 2 del Artículo 2 de laCarta de las Naciones Unidas dispone que todos losMiembros «cumplirán de buena fe las obligaciones con-traídas por ellos de conformidad con esta Carta». En lospreámbulos de la Convención de Viena sobre el derechode los. tratados y de la Convención sobre la sucesión deestados en materia de tratados se declara que el principiode buena fe está universalmente reconocido. Además, enel artículo 26 y en el párrafo 1 del artículo 31 de la Con-vención de Viena sobre el derecho de los tratados se reco-noce el lugar esencial de este principio en la estructura delos tratados. La decisión de la CU en el asunto Essaisnucléaires se refiere al alcance de la aplicación de labuena fe. En ese asunto la Corte proclamó que «uno de losprincipios fundamentales que rigen la creación y ejecu-ción de las obligaciones jurídicas, sea cual fuere su fuente,es el principio de buena fe»341. Este dictamen de la Corteimplica que la buena fe se aplica también a los actosunilaterales342. Ciertamente el principio de buena fe

339 Véase nota 279 supra.340 Véase nota 289 supra.341 Asunto Essais nucléaires (Australia c. Francia), CU. Recueil

1974, págs. 253 y 268.342 Véase M. Virally, «Review essay: Good faith in public interna-

tional law», AJIL, vol. 77, N.° 1, enero de 1983, pág. L30.


abarca «toda la estructura de las relaciones internaciona-les»343.

3) El tribunal de arbitraje establecido en 1985 entre elCanadá y Francia sobre las controversias relativas al file-teado en el buque La Bretagne dentro del golfo de SanLorenzo sostuvo que el principio de buena fe era uno delos elementos que ofrecían garantía suficiente contracualquier riesgo de que una parte ejerciera sus derechosde manera abusiva .

4) Las palabras «los Estados interesados» que figuranen el artículo se refieren al Estado de origen y al Estado olos Estados afectados. Si bien se alienta a cooperar a otrosEstados que estén en condiciones de contribuir a los finesde estos artículos, no tienen obligación legal alguna dehacerlo.

5) El artículo dispone que los Estados, según sea nece-sario, recabarán la ayuda de las organizaciones interna-cionales para cumplir sus obligaciones preventivasexpuestas en estos artículos. Los Estados sólo lo harán asícuando se considere conveniente. Las palabras «según seanecesario» tienen por objeto considerar varias posibilida-des, incluidas las siguientes.

6) En primer lugar, la asistencia de las organizacionesinternacionales puede no ser apropiada o necesaria entodos los casos en que se trate de la prevención o minimi-zación del daño transfronterizo. Por ejemplo, el Estado deorigen o el Estado afectado pueden ser Estados tecnológi-camente avanzados y tener la misma o incluso mayorcapacidad técnica que las organizaciones internacionalespara prevenir o minimizar un daño transfronterizo sensi-ble. Evidentemente, en tales casos no hay obligación derecabar asistencia de las organizaciones internacionales.

7) En segundo lugar, el término «organizaciones inter-nacionales» hace referencia a las organizaciones que soncompetentes y están en condiciones de prestar ayuda enesta materia. Incluso con el creciente número de organiza-ciones internacionales no cabe suponer que habrá necesa-riamente una organización internacional con la capacidadnecesaria para un determinado caso.

343 Véase Rosenstock, loe cit (nota 187 supra), pág. 734.344 Asun to relat ivo al fileteado dentro del golfo de San Lorenzo,

sentencia de 17 de julio de 1986 (Canadá c. Francia), RGDIP, vol. 90,1986/3, pág 713.

8) En tercer lugar, aun cuando existan organizacionesinternacionales competentes, sus constituciones puedenprohibirles responder a esas peticiones de los Estados.Por ejemplo, en el caso de algunas organizaciones se lespuede exigir (o permitir) que respondan a peticiones deasistencia sólo de sus Estados miembros o pueden operarbajo otros impedimentos constitucionales. Evidentemente,no se pretende imponer a las organizaciones internaciona-les ninguna obligación de responder apeticiones de asisten-cia en virtud de este artículo.

9) En cuarto lugar, pueden formular peticiones de asis-tencia a las organizaciones internacionales uno o másEstados interesados. El principio de cooperación significaque es preferible que esas peticiones sean hechas portodos los Estados interesados. Sin embargo, el hecho deque todos los Estados interesados no recaben la asistencianecesaria no exonera a los distintos Estados de la obliga-ción de recabar asistencia. Por supuesto, la respuesta y eltipo de participación de una organización internacional enlos casos en que la petición haya sido presentada por unEstado solamente dependerán de la naturaleza de la peti-ción, el tipo de asistencia de que se trate, el lugar donde laorganización tendría que prestar esa asistencia, etc. *

10) En la última parte del artículo se habla de minimizarlos efectos «tanto en los Estados afectados como en los deorigen». Estas palabras prevén situaciones en que, debidoa un accidente, se produzca, además de un daño transfron-terizo sensible, un daño masivo en el propio Estado de ori-gen. Por consiguiente, el objeto de estas palabras es expo-ner la idea de que, en muchos sentidos, el daño sensibletenderá a perjudicar a todos los Estados, tanto al Estado deorigen como a los demás Estados afectados. De ahí que eldaño transfronterizo, en la medida de lo posible, debaconsiderarse como un problema que requiere esfuerzoscomunes y cooperación mutua para minimizar sus conse-cuencias negativas. Con estas palabras, por supuesto, nose pretende imponer gastos económicos al Estado afec-tado para minimizar el daño o realizar una operación delimpieza en el Estado de origen.

11) La expresión «Estado afectado» designa el Estadoen cuyo territorio o de otro modo bajo cuya jurisdicción ocontrol se ha producido el daño transfronterizo sensible.Esta expresión se trasladará en su día al artículo 2, «Tér-minos empleados».

Capítulo VI

LA LEY Y LA PRÁCTICA EN MATERIA DE RESERVAS A LOS TRATADOS

A.— Introducción

409. En su 45.° período de sesiones, en 1993, la Comi-sión decidió incluir en su programa de trabajo el tema titu-lado «La ley y la práctica en materia de reservas a los tra-tados»345. En el párrafo 7 de su resolución 48/31, laAsamblea General aprobó la decisión de la Comisión, enel entendimiento de que la forma definitiva que se dará ala labor sobre ese tema se decidiría tras presentar un estu-dio preliminar a la Asamblea.

410. En su 46.° período de sesiones, en 1994, la Comi-sión nombró al Sr. Alain Pellet Relator Especial para esetema346.


411. En el actual período de sesiones, la Comisión tuvoante sí el primer informe del Relator Especial sobre eltema (A/CN.4/470 y Corr. l y 2). Lo examinó en sus sesio-nes 2400.a a 2404.a, 2406.a, 2407.a, 2412.a y 2416.a, cele-bradas, respectivamente, del 14 al 22 de jimio, el 28 y el29 de junio, y el 6 y el 13 de julio de 1995.

1. PRIMER INFORME DEL RELATOR ESPECIAL

412. Al presentar su primer informe, el Relator Especialdijo que la cuestión de las reservas a los tratados no eraterra incognita para la Comisión, que ya la había estu-diado en cuatro oportunidades, primero en 1951 en rela-ción con el tema del derecho de los tratados, y posterior-mente en el marco de la labor que desembocara en laaprobación de la Convención de Viena sobre el derechode los tratados (denominada en lo sucesivo Convenciónde Viena de 1968), la Convención de Viena sobre la suce-sión de Estados en materia de tratados (denominada en losucesivo Convención de Viena de 1978) y la Convenciónde Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados yorganizaciones internacionales o entre organizacionesinternacionales (denominada en lo sucesivo Convenciónde Viena de 1986).

413. El Relator Especia i creía, como sus predecesores,que la cuestión de las reservas a los tratados era probable-mente una de las más difíciles de todo el ámbito del dere-cho internacional público. El primer problema, que era decarácter técnico, estribaba en conciliar dos imperativos: la

necesidad de mantener los elementos esenciales del tra-tado, por una parte, y la necesidad de facilitar en lo posi-ble la adhesión a tratados multilaterales de interés general,por otra. También existía el problema de la política ulte-rior que había detrás de lo que se presentaba como consi-deraciones técnicas para justificar las reservas. Sinembargo, tras la conclusión de la descolonización políticay el final de la guerra fría, se podía abordar la cuestión delas reservas con ánimo más sereno. El Relator Especial serefirió además a problemas de naturaleza doctrinal en loque respecta en particular a la «validez» de las reservas.Observó que la «validez» de las reservas podía interpre-tarse como un concepto que abarcaba dos cuestiones dis-tintas: la permisibilidad de las reservas, por una parte, ysu oponibilidad, por otra. Cabía observar que las diferen-cias doctrinales entre la permisibilidad y la oponibilidadde las reservas en esa esfera eran tan profundas que sepodía hablar de una «escuela de la permisibilidad», poruna parte, en contraposición a una «escuela de la oponibi-lidad», por otra347.

414. En época más cercana, según observó el RelatorEspecial, los órganos internacionales de derechos huma-nos, en particular el Comité de Derechos Humanos, laComisión Europea de Derechos Humanos, el TribunalEuropeo de Derechos Humanos, la Comisión Interameri-cana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana deDerechos Humanos, habían reanimado esta controversiaal adoptar con audacia una nueva postura sobre los pro-blemas específicos de las reservas a los tratados de dere-chos humanos. Esta evolución, acogida favorablementepor algunos Estados pero criticada de forma muy dura porotros, incrementaba la complejidad del tema hasta elpunto de que cabía preguntarse si un régimen jurídico uni-forme aplicable a las reservas a los tratados era necesarioo posible.

415. El informe examinado constaba de tres capítulos:el capítulo I se refería a la labor anterior de la Comisiónsobre el tema de las reservas, el capítulo II contenía uninventario sucinto de los problemas planteados por eltema y el capítulo III trataba del alcance y la forma de lostrabajos futuros de la Comisión al respecto. Según elRelator Especial, el capítulo I se había concebido comoun repaso de las fases esenciales de la larga historia deltema, desde 1950, con el primer informe del Sr. James L.Brierly348, hasta la aprobación de la Convención de Vienade 1986. Las etapas más importantes del proceso, según

345 Véase nota 72 supra.346 Anuario... 1994, vol. II (segunda parte), pág. 189,párr. 3 8 1 .

347 Sobre el significado de «permisibil idad» y «oponibil idad» de lasreservas, véase el párrafo 417 infra.

348 Texto original inglés publicado en Yearbook... 1950, vol. II,pág. 222, doc. A/CN.4 /23 .

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se señaló, habían sido la opinión consultiva de la CIJ rela-tiva a las Réserves à la Convention pour la prévention etla répression du crime de génocide? , y el primer informesobre el derecho de los tratados de Sir Humphrey Wal-dock, Relator Especial350, que había llevado a la Comi-sión a adoptar el sistema flexible previsto en el apartado ddel párrafo 1 del artículo 2 y en los artículos 19 a 23 de laConvención de Viena de 1969, complementado posterior-mente por la Convención de Viena de 1978 y en los artí-culos pertinentes de la Convención de Viena de 1986, quereproducían en lo esencial los pasajes correspondientes dela Convención de Viena de 1969. En su análisis de esosacontecimientos sobresalientes, el Relator Especial sehabía dado cuenta de que la labor había sido difícil, quehabía sido necesario lograr un equilibrio entre opinionesdoctrinales y políticas en extremo divergentes y que, enmuchos casos, sólo habían podido encontrarse solucionesa costa de ambigüedades deliberadas. Con todo, la ten-dencia general estaba claramente a favor de una expresióncada vez más firme del derecho de los Estados a formularreservas, en detrimento del derecho de otros Estados con-tratantes a oponerse a tales reservas, aun cuando se seguíareconociendo el derecho de los demás Estados contratan-tes a oponerse, a título individual, a la entrada en vigor deltratado entre ellos mismos y el Estado que formulase lareserva. Es más, la Convención de Viena de 1978,mediante una remisión expresa, y la Convención de Vienade 1986, mediante la práctica reproducción del textocorrespondiente, habían contribuido a reforzar el sistemaestablecido por la Convención de Viena de 1969, a pesarde que esta última, con sus muchas ambigüedades y lagu-nas, tenía muy poco de «sistemática».

416. En su estudio de los problemas planteados, queconstituían el tema del capítulo II de su informe prelimi-nar, el Relator Especial había utilizado la limitada infor-mación de que disponía acerca de la práctica de los Esta-dos y de la práctica del Secretario General de las NacionesUnidas como depositario, así como la información facili-tada por varias organizaciones internacionales del sistemade las Naciones Unidas, por el Consejo de Europa y por laOEA.

417. Concretamente, el Relator Especial indicó que lainformación sobre las reservas a los tratados era particu-larmente escasa por lo que respectaba a la práctica de losEstados. Se proponía preparar un cuestionario que se diri-giría a los gobiernos para pedirles información y tenía laesperanza de que los miembros de la Comisión también loayudasen facilitándole toda la información de que dispu-sieran acerca de la práctica de sus países o de otros paísesen relación con este tema. En el capítulo II del informe, elRelator Especial había elaborado una larga lista de cues-tiones que, a su entender, planteaban problemas y pidióque se le hicieran sugerencias sobre el orden de importan-cia jerárquica de esos problemas. Muchos de ellos podíanvincularse con la contradicción paradójica existente entrela «escuela de la permisibilidad» y la de la «oponibili-dad»: los partidarios de la permisibilidad considerabanque una reserva contraria al objeto y propósito del tratadoera en sí misma nula, independientemente de las reaccio-nes de los Estados cocontratantes, mientras que los parti-

darios de la oponibilidad pensaban que la única prueba encuanto a la validez de una reserva consistía en las objecio-nes de los demás Estados351.

418. Por consiguiente, según el Relator Especial, si la«doctrina de la permisibilidad» estaba en lo cierto, lanulidad de una reserva incompatible con el objeto y el findel tratado podría invocarse ante un tribunal internacionalo incluso nacional, aun cuando el Estado que adujese lanulidad de la reserva no hubiese formulado ninguna obje-ción contra ella, mientras que, si tenían razón los partida-rios de la «oponibilidad», el Estado no podría ampararseen una reserva contraria al objeto y el fin del tratado, auncuando el otro Estado contratante la hubiese aceptado.

419. El Relator Especial había planteado en su primerinforme otras cuestiones de carácter particularmente espi-noso. La primera de ellas se refería al efecto de unareserva no permisible. ¿Entrañaba ésta la nulidad de laexpresión del consentimiento del Estado que formulaba lareserva en obligarse o solamente la nulidad de la reservapropiamente dicha? El Relator Especial señaló que lajurisprudencia de los órganos internacionales de protec-ción de los derechos humanos mostraba que las respuestasa esta cuestión tenían importantes efectos prácticos352.

420. Otro de los difíciles problemas que el RelatorEspecial señaló a la Comisión se refería a la cuestión delas objeciones a las reservas. ¿Debía el Estado que hacíala objeción inspirarse en el principio de la compatibilidadde la reserva con el objeto y propósito del tratado o teníacierta latitud a este respecto? En este caso, observó, tam-bién se tropezaba con el conflicto entre la permisibilidady la oponibilidad. Asimismo, cabía preguntarse cuálesserían los efectos de la objeción a una reserva si, comopodía hacerse en virtud del párrafo 3 del artículo 21 de lasConvenciones de Viena de 1969 y 1986, el Estado que seoponía a la reserva no se había opuesto a la entrada envigor del tratado entre él mismo y el Estado que hacía lareserva.

421. Otro grupo de cuestiones difíciles con que habíatropezado el Relator Especial se refería a las declaracio-nes interpretativas. ¿Cómo podían distinguirse esas decla-raciones de las reservas en el sentido estricto del términoy, en el caso de una verdadera declaración interpretativa,cuáles eran sus efectos jurídicos?

422. Además, según el Relator Especial, distaba muchode estar claro el efecto de las reservas y de las objecionessobre la entrada en vigor del tratado.

423. El Relator Especial también hizo observar que laConvención de 1978 no decía nada sobre la suerte de lasobjeciones a las reservas en el caso de la sucesión de Esta-dos. Se preguntaba si el Estado sucesor «heredaba» las

349 CU Recueil 1951, pág. 15.350 Anuario... 1962, vol. II, pág. 3 1 , doc. A/CN.4/144.

351 La importancia de las consecuencias práct icas de esas posic ionescontrapuestas puede verse en el asunto de la Délimitation du plateaucontinental entre Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande duNord et République française, decis iones de 30 de jun io de 1977 y 14de marzo de 1978, Nac iones Unidas , Recueil des sentences arbitrales,vol. XVIII (N.° de venta: E/F .80 .V7) , págs . 130 y 339.

352 El asunto Belilos dirimido por el Tribunal Europeo de DerechosHumanos planteó una serie de problemas prácticos al Gobierno deSuiza. Véase el fallo de 29 de abril de 1988, Publications de la Coureuropéene des droits de l'homme, Série A: Arrêts et décisions (Registrodel Tribunal, Consejo de Europa, Estrasburgo), vol. 132, 1988.

La ley y la práctica en materia de reservas a los tratados 105

objeciones formuladas por el predecesor y si aquél podía,a su vez, formular nuevas objeciones. Al parecer, las res-puestas que podían encontrarse en la práctica de los Esta-dos eran siempre vagas.

424. Otro extremo fundamental planteado por el Rela-tor Especial era saber si existían esferas en que el régimenexistente de reservas y objeciones a las reservas no resul-taba satisfactorio. Se refería, en particular, a los tratadosde derechos humanos en que el principal elemento con-sensual subyacente a todo el régimen establecido conarreglo a los artículos 19 a 23 de la Convención de Vienade 1969 quedaba impugnado no sólo por ciertos autores,sino también por los órganos internacionales que se ocu-paban de la protección de los derechos humanos353. Si elsistema instituido en virtud de la Convención de Viena de1969 no era satisfactorio, cabía preguntarse cómo podríaentonces modificarse o incluso si debía desecharse porcompleto en el caso de los tratados de derechos humanos.El Relator Especial observó que, independientemente delos instrumentos constitutivos de organizaciones interna-cionales o de las disposiciones que codificaban las nor-mas consuetudinarias, tal vez había otras esferas —porejemplo los tratados sobre el medio ambiente y el des-arme— que había que reconocer que requerían un trata-miento especial.

425. Por último, el Relator Especial creía que seríaapropiado, en alguna fase de la labor sobre el tema, abor-dar la cuestión de las técnicas «sustitutivas» de las reser-vas, en las que los Estados Partes en el mismo tratadopodrían modificar sus respectivas obligaciones medianteprotocolos adicionales, acuerdos bilaterales o declaracio-nes facultativas acerca de la aplicación de una disposicióndeterminada.

426. El Relator Especial subrayó que en la fase actualno había intentado dar respuesta a esas preguntas. Loprincipal consistía en delimitar bien todos los problemasy esa era su única ambición en el período de sesiones encurso.

427. El capítulo III del informe se refería al alcance y laforma de los trabajos futuros de la Comisión sobre eltema. Sobre este punto, el Relator Especial pidió a laComisión que adoptase una postura clara al respecto en elactual período de sesiones.

428. A este respecto, el Relator Especial insistió en quehabía mucho escrito sobre el tema, no sólo por parte de losespecialistas, sino también de la propia Comisión. Sehabían aprobado tres convenciones y éstas, a pesar o, talvez, a causa de sus ambigüedades, habían demostrado suutilidad. Consideraba, pues, que no sería acertado poneren entredicho la labor de los predecesores de la Comisión,a la que, en general, se habían adherido los Estados.Expresó el firme convencimiento de que lo que se habíarealizado debía preservarse, independientemente de lasposibles ambigüedades. Es más, a su entender las normassobre reservas enunciadas en las Convenciones de Viena

353 Ese litigio había quedado reabierto con cierto impulso por elComité de Derechos Humanos en 1994 con la aprobación, el 2 denoviembre de 1994, de su comentario general N.° 24 (CCPR/C/21/Rev.l/Add.6, en particular párr. 18).

de 1969, 1978 y 1986 funcionaban bastante bien. Loshipotéticos abusos no se habían producido y, aun cuandolos Estados no siempre respetaban las normas, por lomenos las consideraban como una guía útil. Parecía, porlo menos a primera vista, que esas normas habían adqui-rido fuerza consuetudinaria. Esperaba, pues, que la Comi-sión no comenzase a cuestionar lo que ya se había rea-lizado, sino que, antes bien, intentase definir las nuevasreglas que fueran necesarias para complementar las Con-venciones mencionadas, sin eliminar las antiguas, que asu juicio distaban mucho de haber quedado anticuadas.

429. Además, dijo, si la Comisión adoptase normas quefuesen incompatibles con los artículos 19 a 23 de las Con-venciones de Viena de 1969 y 1986 o incluso con el artí-culo 20 de la Convención de Viena de 1978, los Estadosque habían ratificado o que ratificasen en adelante esasConvenciones se hallarían en una posición sumamentedelicada: algunos de ellos habrían aceptado las normasexistentes y quedarían obligados por ellas, otros estaríanobligados por las nuevas normas, que serían incompati-bles con las ya adoptadas, y otros aun podrían encontrarseobligados por ambos grupos de normas, según cuales fue-ren sus cocontratantes.

430. En vista de lo que antecede, el Relator Especialsugirió que, en el curso de los trabajos sobre el tema, losartículos de las Convenciones de Viena de 1969, 1978 y1986 se tratasen, como cuestión de principio, como nor-mas bien establecidas. Cuando fuese posible y deseable,deberían eliminarse las ambigüedades y se debería tam-bién intentar colmar las lagunas, siquiera fuera para evitarcualquier evolución anárquica.

431. En cuanto a la forma que debía darse a la labor dela Comisión, el Relator Especial sugirió varias posibilida-des que se ofrecían a la Comisión. La vía convencionalpodía revestir dos formas diferentes. La primera posibili-dad consistiría en redactar un proyecto de convenciónsobre reservas que reprodujese en su totalidad las disposi-ciones pertinentes de las Convenciones de Viena de 1969,1978 y 1986, con aclaraciones y complementos única-mente cuando fuera necesario. El simple hecho de repetirlas normas existentes evitaría todo riesgo de incompatibi-lidad. La otra posibilidad consistiría en aprobar uno o tresproyectos de protocolo que complementarían, sin entraren conflicto con ellas, las Convenciones de Viena de1969, 1978 y 1986. En ambos casos, la Comisión aplica-ría el método probado y seguro consistente en presentarproyectos de artículos con sus comentarios.

432. Aparte la vía convencional, el Relator Especialsugirió otras posibilidades, en particular la preparación deuna guía de la práctica de los Estados y las organizacionesinternacionales en materia de reservas. Esa guía podríarevestir la forma de un comentario artículo por artículo delas disposiciones sobre las reservas contenidas en las tresConvenciones de Viena, preparado a la luz de lo ocurridodesde 1969 y destinado a preservar lo que ya se habíalogrado junto con las necesarias aclaraciones y adiciones.

433. Un planteamiento complementario consistiría enque la Comisión propusiese cláusulas modelo que pudie-ran servir de inspiración al negociar un tratado, según lasnecesidades propias del mismo. En opinión del Relator


Especial, este método ofrecería la necesaria flexibilidad ysería de gran utilidad para los Estados. Ajuicio del Rela-tor Especial, las cláusulas modelo presentaban dos venta-jas: en primer lugar, al proponer una serie de cláusulasdiferentes de derogación, se compensaría la tendenciageneral hacia una mayor precisión ofreciendo mayorflexibilidad; en segundo lugar, se manifestaban fuerzascentrífugas muy poderosas, que se reflejaban en la impug-nación de normas existentes en determinadas esferas,sobre todo en el campo de los derechos humanos. Nohabía ninguna seguridad de que el problema que se plan-teaba en el caso de las convenciones sobre derechoshumanos pudiera resolverse simplemente interpretandolas normas existentes. A su entender, las cláusulas modelopara los tratados de derechos humanos constituirían pro-bablemente una solución viable en el futuro. Aunqueresultaría difícil, cuando no imposible, elaborar una listaexhaustiva de todas las cláusulas relativas a reservas con-tenidas en las convenciones multilaterales existentes,muy bien podría prepararse un catálogo de tales cláusulascon una muestra suficientemente representativa de lasdiversas esferas abarcadas por tratados como los de dere-chos humanos, desarme, comercio internacional, etc. Asípues, la elaboración de cláusulas modelo sería un comple-mento útil de la tarea básica de la Comisión sobre estacuestión.

434. El último problema planteado por el Relator Espe-cial se refería al título del tema. No le parecía satisfactorioel título actual del tema, a saber «La ley y la práctica enmateria de reservas a los tratados», que le sonaba muyacadémico. Además, causaba la impresión de que la ley yla práctica eran distintas y podían separarse una de otra.Propuso una fórmula más neutral, y tal vez más exacta,como «Las reservas a los tratados».

435. En conclusión, el Relator Especial pedía conurgencia a la Comisión que le prestara ayuda y orienta-ción sobre las cuestiones siguientes:

a) ¿Consentía la Comisión en cambiar el título deltema para que dijera «Las reservas a los tratados»?

b) ¿Aceptaba que no se impugnaran las normas conte-nidas en el apartado d del párrafo 1 del artículo 2 y en losartículos 19 a 23 de las Convenciones de Viena de 1969 y1986 y en el artículo 20 de la Convención de Viena de1978, y que se consideraran como ya formuladas en laactualidad y aceptaba aclararlas y complementarlas sóloen la medida necesaria?

c) ¿Debían revestir los resultados de la labor de laComisión la forma de un proyecto de convención, uno ovarios proyectos de protocolo, una guía práctica, uncomentario sistemático o alguna otra forma?.

d) ¿Era partidaria la Comisión de elaborar cláusulasmodelo que pudiesen proponerse a los Estados para incor-porarlas en futuras convenciones multilaterales, según elcampo al que se refirieran esas convenciones?

El Relator Especial también pidió a los miembros dela Comisión que le comunicaran sus observaciones sobrelas cuestiones controvertidas analizadas en el capítulo II.

2. RESUMEN DEL DEBATE


436. Los miembros de la Comisión elogiaron al RelatorEspecial por su primer informe, de exposición muy clara,que reflejaba su erudición y su dominio del tema. Elinforme ofrecía los antecedentes históricos de la cuestión,un examen de los problemas planteados y una serie desugerencias sobre la forma en que la Comisión podría tra-tar esos problemas. Además era de fácil lectura y propor-cionaba la información básica necesaria en la presenteetapa preliminar. Algunos miembros pidieron que seactualizara el estudio de la práctica del Secretario Generalcon respecto a las reservas a convenciones multilaterales.También estimaban que sería sumamente provechoso enuna etapa temprana pedir a los principales depositarios detratados, dentro y fuera del sistema de las Naciones Uni-das, información sobre su experiencia, en particular sobrecómo resolvían en la práctica algunas de las incertidum-bres e inconsecuencias que la Comisión tendría que exa-minar y cuáles eran los principales problemas con que tro-pezaban los Estados en relación con las reservas.

437. La cuestión de las reservas a los tratados era, segúnalgunos miembros, una de las más polémicas del derechointernacional contemporáneo. Sin embargo, las múltiplesdiferencias, tanto de carácter doctrinal como político, sehabían reducido considerablemente en el curso de unlargo proceso de transacciones entre el enfoque tradicio-nal y el que favorecía una mayor libertad con respecto ala formulación de reservas. El texto final de las disposi-ciones de la Convención de Viena de 1969 relativas a lasreservas se basaba en propuestas hechas por la Comisión,que había abandonado la norma de la unanimidad en favorde un sistema más flexible. Un miembro insistió en el ori-gen interamericano de este nuevo sistema. La Comisióncreía entonces que un sistema más flexible conduciría aun aumento del número de partes en tratados multilatera-les y, en consecuencia, también del número de reservashechas a esos tratados. Se afirmó que precisamente paralograr un equilibrio entre las opiniones contrapuestassobre las reservas a los tratados, las disposiciones perti-nentes de las Convenciones estaban redactadas en térmi-nos ambiguos y contenían muchas lagunas que requeríanser aclaradas y colmadas.

438. Según algunos miembros, aunque la guerra fría yel proceso de descolonización política habían terminado,no se había reducido la importancia de las reservas a lostratados multilaterales. Cada uno de los numerosos Esta-dos del mundo constituía una entidad sociopolítica com-pleja con intereses específicos propios; pero las normasestablecidas por tratados eran las mismas para todas laspartes. La idea de las reservas a los tratados consistía enasegurar la coherencia del derecho internacional en lo querespecta a las cuestiones esenciales y, por otra parte, ofre-cer a los Estados la posibilidad de proteger sus interesesespeciales con sujeción a determinadas condiciones. Ade-más, la capacidad de formular reservas y de ser parte enuna convención con sujeción a esas reservas era un dere-cho soberano del que gozaban todos los Estados en virtuddel derecho internacional.

439. Todos los miembros compartieron la opinión delRelator Especial de que no había razones, en principio,


para reabrir el texto que había surgido del segundoperíodo de sesiones de la Conferencia de las NacionesUnidas sobre el derecho de los tratados354. Convinieronen que la Comisión debía simplemente tratar de llenar laslagunas y suprimir ambigüedades manteniendo la agili-dad y flexibilidad de los artículos clave de las Convencio-nes de Viena de 1969,1978 y 1986. No obstante, algunosmiembros expresaron ciertas dudas en cuanto a la posi-bilidad de mantener en su totalidad las normas vigentes.

440. Algunos miembros expresaron la opinión de quelas tres Convenciones no habían aclarado las ambigüeda-des inherentes a la cuestión de las reservas y que muchascuestiones y problemas seguían sin resolver. A veces, lassoluciones que ofrecían la práctica y la jurisprudenciahabían simplemente complicado la cuestión o en el mejorde los casos la habían ocultado. A su juicio, ello no era deextrañar, puesto que las reservas a los tratados eran yaparte integrante del orden jurídico internacional contem-poráneo en un mundo en el que se estaba advirtiendo unatendencia sin precedentes hacia la codificación y el desa-rrollo progresivo de las normas de derecho internacionalque afectaban a muchas esferas de la vida en todo elmundo, los océanos, el espacio ultraterrestre y el propiomedio ambiente mundial. El marco general del régimende las reservas se había introducido en los apartados a y bdel artículo 19 de la Convención de Viena de 1969, que enel apartado c establecía también una red de seguridad alenunciar el concepto de incompatibilidad con el objeto yel fin del tratado. En gran medida, y en tanto en cuantohabía permitido la realidad del decenio de 1960, el régi-men de la Convención había hecho posible conciliar dosexigencias fundamentales: la importancia de atraer la másamplia participación posible en los tratados y la necesidadde reconocer que en algunos casos —debido a la religión,la cultura, unas tradiciones profundamente arraigadas oincluso la conveniencia política— un Estado estaría dis-puesto a quedar obligado por la mayoría de las obligacio-nes que le imponía un tratado si se preservaba su posiciónsobre una cuestión concreta. Se señaló que, en cierto sen-tido, la reserva era el precio que se pagaba por una parti-cipación más amplia.

441. Un miembro expresó la opinión de que sería pocorealista esperar que los gobiernos no insistieran en prote-ger sus intereses nacionales, después de la aprobación deltratado, mediante reservas, como hacían a menudo en lasetapas finales de la aprobación de un tratado en sus decla-raciones para constancia en actas e inclusión en los traba-jos preparatorios. Parecía razonable suponer también quelos gobiernos, cuando conocían a fondo los problemas yhabían decidido convertirse en partes en un tratado, nodesearían liberarse de las obligaciones esenciales previs-tas en ese tratado. Además, no había base estadística ni deotra índole para suponer que los Estados que formulabanreservas actuaran de ma! • fe. De hecho, en la práctica, losEstados que hacían reservas no permisibles podían pensarequivocadamente que esas reservas eran en realidad per-misibles o no haber considerado realmente cuáles eran lasreservas permisibles y las no permisibles en virtud del tra-tado.

354 Véase Documentos Oficiales de la Conferencia de las NacionesUnidas sobre el derecho de los tratados, segundo período de sesiones,Viena, 9 de abril-22 de mayo de 1969 (publicación de las NacionesUnidas, N.° de venta: S.70.V.6).

442. Se expresó la opinión de que aunque los redactoresde la definición del término «reserva» en el apartado ¿delpárrafo 1 del artículo 2 de la Convención de Viena de1969 habían obrado con gran cuidado, en la definiciónfaltaba un elemento importante. Se afirmó que, en virtudde una reserva, un Estado Parte podía solamente reducirel alcance de su obligación para con otros Estados Partesy en ninguna circunstancia aumentar unilateralmente losderechos enunciados en el tratado. Por consiguiente, losEstados hacían uso de las reservas para eludir o evitarciertas obligaciones gravosas pero no para arrogarse nue-vos derechos o derechos más amplios que los previstos enel tratado pertinente.

443. No obstante, se señaló a este respecto que noestaba claro en absoluto que una reserva pudiera sola-mente reducir las obligaciones y no pudiera nunca aumen-tar los derechos de su autor. Se mencionó como ejemploel arbitraje entre el Reino Unido de Gran Bretaña eIrlanda del Norte y Francia con respecto a las Islas Anglo-normandas355, en el que Francia había formulado unareserva al artículo 6 de la Convención sobre la plataformacontinental en el sentido de que unas islas quedabancubiertas por las circunstancias especiales definidas endicho artículo 6. Sin embargo, según el Reino Unido, la«reserva» de Francia había sido de hecho una declaracióninterpretativa y no una reserva como tal, pero el tribunalarbitral había dictaminado que había sido una reserva. Esareserva, al permitir a Francia no aplicar la línea medianasino otra línea fronteriza basada en circunstancias espe-ciales, había aumentado de hecho los derechos de suautor.

444. En relación con las declaraciones interpretativas,algunos miembros señalaron que no siempre era fácilhacer una distinción entre las reservas y esas declaracio-nes. En general, una reserva especificaba el alcance de ladeclaración por la que se aceptaban las obligaciones deltratado, mientras que las declaraciones interpretativas noafectaban a ese alcance, que venía determinado exclusiva-mente por el contenido del tratado. La única finalidad deuna declaración interpretativa era influir en el proceso deinterpretación del tratado, pero sin comprometer a otrosEstados partes.

445. Otros miembros indicaron que los Estados tendíana recurrir a declaraciones interpretativas para tratar demodificar un tratado en el momento de la ratificación ososlayar la prohibición de las reservas a un tratado. Entales hipótesis, la jurisprudencia mostraba que esas decla-raciones interpretativas habían de considerarse comoreservas si eran compatibles con su definición en la con-vención de que se tratara. Algunas convenciones no per-mitían que se formularan reservas. En tales casos se per-mitía que los Estados hicieran declaraciones o ciertas«consideraciones» en el momento de la ratificación. Semencionó a este respecto la práctica de la OIT.

446. Aunque todo Estado tenía libertad para hacer unadeclaración interpretativa en el momento de la ratifica-ción de una convención internacional, el depositario, porejemplo, en el caso de la OIT, el Director General, evalua-ría el significado y alcance de la declaración con arregloa tres criterios: las disposiciones del Convenio, los traba-



jos preparatorios y la práctica de los órganos de vigilanciade la OIT, más especialmente la Comisión de Expertos enAplicación de Convenios y Recomendaciones. Si ladeclaración no satisfacía estos criterios, la ratificación serechazaría. En tal caso se consideraría que la declaracióninterpretativa era de hecho equivalente a una reserva, queera incompatible con el objeto y el fin del Convenio.

447. Algunos miembros expresaron la opinión de quelas declaraciones interpretativas eran muy utilizadas, peroindebidamente, por las partes en un tratado. A su juicio,no menos de una tercera parte de esas declaraciones eranreservas disfrazadas, ya que, con arreglo a las disposicio-nes del apartado d del párrafo 1 del artículo 2 de la Con-vención de Viena de 1969, las reservas excluían o modifi-caban los efectos jurídicos de ciertas disposiciones deltratado en su aplicación al Estado declarante. Inclusocuando en una convención se hacía expresamente una dis-tinción entre una reserva y una declaración interpretativa,las partes en la convención no respetaban la distinción.Como ejemplo se señaló que el artículo 309 de la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar pro-hibía las reservas, salvo que estuviesen expresamenteautorizadas por otros artículos de la Convención. Sinembargo, en el artículo 310 se disponía que el artículo 309no impedía que un Estado hiciera una declaración

a fin de, entre otras cosas, armonizar su derecho interno con las dispo-siciones de la Convención, siempre que tales declaraciones [...] no ten-gan por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de las disposi-ciones de la Convención en su aplicación a ese Estado.

Era evidente que el efecto de algunas de las declaracionesera excluir o modificar los efectos jurídicos de sus dispo-siciones en relación con el Estado declarante. Sin bienpodía decirse que el uso de las palabras «tengan porobjeto» en el artículo 310 impedía que una declaraciónfuese una reserva, simplemente porque la presunta inten-ción del Estado declarante era que la declaración no modi-ficase los efectos jurídicos de la Convención en relacióncon ese Estado, el significado real de la expresión «tenganpor objeto» no hacía al caso si el efecto real era alterar losefectos jurídicos de la Convención en relación con elEstado declarante.

448. Otros miembros declararon que no podían aceptarla opinión expresada por la Comisión en su comentario alartículo 2 del proyecto de artículos sobre el derecho de lostratados356 en el sentido de que una declaración hecha porun Estado podía ser equivalente en algunos casos a unareserva. Se dijo que una reserva era un acto jurídico cuyosefectos venían determinados por la ley mientras que unadeclaración era un acto político sin efectos jurídicos envirtud del derecho de los tratados. Al mismo tiempo, unadeclaración entraba en la categoría de «práctica de losEstados» y por esa razón, si se aceptaba, podía introducircambios en las pautas de derecho internacional (opiniojuris).

449. Algunos miembros hicieron observar que las tresConvenciones de Viena no decían nada sobre la cuestiónde la distinción entre reservas y declaraciones interpreta-tivas. Según ellos, no se sabía por ejemplo cuándo, porquién y por qué mayoría de Estados contratantes había deconsiderarse que una declaración era una auténtica

reserva. También se señaló que era sumamente difícilhacer una distinción entre «declaraciones interpretativasmatizadas» y «declaraciones interpretativas puras y sim-ples». Esas cuestiones sin resolver relativas a las declara-ciones y sus efectos jurídicos requerían, pues, un examenmás a fondo, especialmente dado que los Estados parecíanrecurrir a ellas con creciente frecuencia.

450. También se expresó la opinión de que la elecciónpor un Estado entre declaraciones interpretativas y reser-vas dependía a menudo de lo que era posible para deter-minados Estados a la luz de su derecho interno, que nopodían o no querían modificar, dadas las condicionespolíticas, económicas y sociales existentes.

451. Varios miembros comentaron la cuestión de lavalidez de las reservas. Según algunos de ellos la expre-sión «validez de las reservas» era neutra y suficiente-mente amplia para abarcar la permisibilidad y la oponibi-lidad de una reserva.

452. A juicio de algunos miembros, una reserva prohi-bida por un tratado o contraria al objeto y el fin del tra-tado, aunque fuese aceptada por todas las demás partes,debería considerarse no permisible. Se dijo que este crite-rio coincidía con las disposiciones del artículo 19 de laConvención de Viena de 1969. Además, el sistema «flexi-ble» seguido en esta Convención se adoptó a raíz de laopinión consultiva emitida por la CU en el asunto de lasRéserves à la Convention pour la prévention et la répres-sion du crime de génocide357.

453. Algunos miembros expresaron la opinión de quedebía ser relativamente fácil averiguar si se estaba inten-tando eludir una prohibición clara a las reservas contenidaen el instrumento en cuestión, como la Convención de lasNaciones Unidas sobre el derecho del mar o el Acuerdode Marrakesh por el que se establecía la OrganizaciónMundial del Comercio . Sin embargo, se consideró queera mucho más difícil evaluar si una determinada reservaera incompatible con el objeto y el fin del tratado. Paradeterminarlo se había de llegar a un acuerdo sobre cuáleseran las disposiciones fundamentales del tratado sin lasque ese tratado perdería su finalidad esencial.

454. En cuanto a la determinación de si se habían cum-plido los requisitos de compatibilidad de una reserva conel objeto y el fin del tratado, se expresó la opinión de queno era posible, partiendo de una lectura adecuada de losartículos 19 y 20 de la Convención de Viena de 1969, lle-gar a la conclusión de que podía determinarse si se habíasatisfecho el requisito de la compatibilidad previsto en elapartado c del artículo 19. A veces las partes podían noresolver la cuestión por sí solas. En tal caso habían derecurrir a un órgano de solución de controversias parahacer esta determinación. Así pues, cualquier parte podíaponer una objeción a una reserva puesto que la cuestiónde si se habían cumplido los requisitos del artículo 19habría de determinarse por mutuo acuerdo entre las parteso quizá, en definitiva, mediante un mecanismo de solu-ción de controversias.

356 Anuario.. 1966, vol. II, págs. 206 a 209.

3 " Véase nota 349 supra.358 GATT, Résultats des négociations commerciales multilatérales

du cycle d'Uruguay textes juridiques (N.° de venta: GATT/1994-4),págs. 5 y ss.


455. Pero nó obstante la existencia de mecanismos desolución pacífica de las controversias, parte del problemase derivaba del hecho de que a raíz de la aprobación de laConvención de Viena de 1969, los mecanismos de solu-ción de controversias raras veces se habían utilizado pararesolver problemas relativos a las reservas.

456. Según algunos miembros, el término «permisibili-dad» no debía ocultar el hecho de que, en definitiva, ladeterminación de la permisibilidad de una reserva habríade hacerse por acuerdo entre las partes o por intervenciónde un órgano de solución de controversias. A su juicio,una reserva que fuese considerada por una parte comopotencialmente incompatible con el objeto y el fin de untratado podía no ser considerada así por la otra parte. Entales circunstancias sería preferible considerar que lareserva satisfacía los requisitos de formulación previstosen el artículo 19.

457. Sin embargo, varios miembros llegaron a la con-clusión de que aunque la «escuela de la permisibilidad»quizá tenía razón teóricamente, la «escuela de la oponibi-lidad» describía con más exactitud la práctica real de losEstados.

458. Otros miembros se refirieron a los problemas quequedaban sin resolver en la Convención de Viena de1978. Según un miembro, el artículo 20 de la Convenciónno abarcaba todas las clases de sucesión, en especial lacesión de una parte de un territorio o la unificación o ladisolución de un Estado. El hecho de que la Convencióncontuviera una disposición sobre reservas para los Esta-dos de reciente independencia pero ninguna para otrascategorías reflejaba una cierta posición teórica. La normaesencial en el caso de un Estado de reciente independen-cia era la tabula rasa, expuesta en el artículo 16 de la Con-vención, en virtud del cual un Estado de reciente indepen-dencia no estaba obligado a mantener en vigor un tratadoo a pasar a ser parte en él por el solo hecho de que en lafecha de la sucesión de Estados el tratado estuviese envigor respecto del territorio al que se refiriera la sucesiónde Estados. El acto de «notificación de la sucesión», porel cual un Estado de reciente independencia demostrabasu condición de parte en cualquier tratado multilateral,tenía algunos elementos en común con un acto por el cualun Estado expresaba su consentimiento en obligarse porun tratado. A su juicio, parecía, pues, perfectamentelógico que la Convención diese a un Estado de recienteindependencia el derecho de formular sus propias reser-vas con respecto a un tratado, mientras que al mismotiempo se partía del principio de que las reservas hechaspor el Estado predecesor debían mantenerse, excepto en elcaso de que se indicase una intención contraria por partedel Estado sucesor.

459. En cuanto a los casos de cesión del territorio de unEstado, se dijo que la situación no era la misma. En talescasos se aplicaba el principio de variabilidad de los lími-tes territoriales de un tratado y, en consecuencia, no seplanteaba el problema de la sucesión respecto de los tra-tados (excepto en el caso de tratados por los que se fijasenfronteras y otros regímenes territoriales). Sin embargo, entales casos la norma de continuidad se aplicaba ipso jurey el tratado se mantenía en la forma como había existidoen la fecha de la sucesión.

460. De igual modo, se dijo, en los casos de unión odisolución de Estados, los artículos 31 y 34 de la Conven-ción de Viena de 1978 confirmaban la norma de la conti-nuidad automática. En tales casos no se requería ningunamanifestación de voluntad del Estado sucesor para poneren juego la norma de la continuidad y, por consiguiente,no se requerían nuevas reservas. En cuanto al retiro de lasreservas del Estado predecesor, eran aplicables las normaspertinentes del derecho de los tratados codificadas en laConvención de Viena de 1969 y, en consecuencia, nohabía necesidad de formular nuevas normas en el con-texto del tema en examen.

461. Sin embargo, varios miembros señalaron que losproblemas relacionados con la sucesión de Estados enmateria de reservas y objeciones a los tratados no debíantener gran prioridad en los futuros trabajos de la Comi-sión.

462. Con referencia a la cuestión de las reservas a lasconvenciones de derechos humanos, algunos miembrosexpresaron la opinión de que la cuestión de la incompati-bilidad relativa entre el concepto de reservas, basado en lareciprocidad, y los tratados de derechos humanos era detal importancia que podía justificar un tratamiento excep-cional por parte de la Comisión. A este respecto, seexpresó la opinión de que no debían hacerse reservas a lostratados de derechos humanos. Según algunos miembrossólo podían suspenderse, pero por un período breve, si acausa de dificultades económicas un Estado no era capazde cumplir las obligaciones que le imponía uno de esostratados.

463. Se sugirió que la Comisión podría guiarse por lapráctica de la OIT respecto de los instrumentos de dere-chos humanos. Según otros miembros, la Comisiónpodría adoptar también un mecanismo como el previstoen el comentario general N.° 24 del Comité de DerechosHumanos359.

464. Algunos miembros hicieron referencia a las reser-vas a tratados bilaterales. Señalaron a la atención la decla-ración contenida en el párrafo 1 del comentario al artículo20 del proyecto de artículos sobre el derecho de lostratados , en el sentido de que ma reserva a un tratadobilateral equivalía a una propuesta de reanudación de lasnegociaciones entre los dos Estados acerca de las disposi-ciones del tratado. Esa opinión había sido apoyada por losparticipantes en la Conferencia de las Naciones Unidassobre el derecho de los tratados y las Convenciones deViena no hacían referencia a la posibilidad de formularreservas a tratados bilaterales, aunque no las prohibíanexpresamente.

465. Según algunos miembros, en una relación bilate-ral, o las dos partes se ponían de acuerdo sobre el alcancereal de sus obligaciones y derechos recíprocos o no. Poresa razón, se dijo, las reservas a tratados bilaterales debíanexcluirse de la labor de la Comisión o bien ésta debía limi-tar sus trabajos a las reservas a tratados multilateralescomo primera etapa, pudiendo abordar más adelante lasreservas a los tratados bilaterales si se estimaba necesario.

359 Véase nota 353 supra.m Anuario... 1962, vol. II, doc. A/5209, pág. 229.

110 0Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47.° período de sesiones

466. En el mismo sentido se hizo referencia al párrafo 2del artículo 20 de la Convención de Viena de 1969, rela-tivo a los tratados cuyas reservas requerían el consenti-miento de todos los Estados Partes. Se sugirió que laComisión dejase a un lado el estudio de esta cuestión porel limitado número de Estados Partes implicados y porquela naturaleza del objeto y el fin del tratado hacían esencialque todas las partes dieran su consentimiento.

467. Por lo que respecta a la forma definitiva de los tra-bajos sobre el tema, varios miembros apoyaron el enfoqueconsistente en preparar directrices y cláusulas modelo. Sedijo que este enfoque era un objetivo razonable medianteel cual la Comisión podría examinar y apreciar plena-mente los detalles técnicos. Este enfoque, al menos en laetapa inicial, no prejuzgaría el resultado del proyecto defi-nitivo; si en una etapa ulterior la Comisión decidía otracosa sería posible transformar las directrices en un pro-yecto de protocolo o en un proyecto de convención.

468. Algunos miembros no apoyaban la preparación deun simple estudio. A su juicio, aparte del hecho de quededicarse a la elaboración de esa guía estaría en contradic-ción con el cambio de título propuesto, no encontraban enel Estatuto de la Comisión ninguna referencia a la prepa-ración de estudios, pues en los artículos 16 y 20 sehablaba sólo de «anteproyectos» o «proyectos definiti-vos» en relación con el desarrollo progresivo y la codifi-cación del derecho internacional.

469. Algunos miembros apoyaron la elaboración deproyectos de protocolo a las convenciones existentes.Otros estimaron que la redacción de protocolos o de unconjunto de artículos «refundido» en un instrumentoseparado podría resultar tan arriesgada como revisar eltexto de las Convenciones de Viena y advirtieron a laComisión contra la adopción de ese enfoque. Además, sedijo que si los artículos que podían tomar la forma de unprotocolo no eran objeto de la aprobación general, habríados sistemas de reservas: uno con un protocolo y otro sinél. Las partes en un tratado y las partes en un protocoloadicional podían no ser las mismas, y muchos Estados seencontrarían en posiciones opuestas, creando así más con-fusión.

470. Varios miembros expresaron la opinión de que, sibien la Comisión tenía ante sí varias opciones acerca delresultado final de su trabajo, era sin embargo demasiadopronto para hacer una predicción firme al respecto y pre-ferían esperar hasta que los trabajos estuviesen bastanteavanzados para tomar esa decisión.

471. En cuanto a la propuesta del Relator Especial demodificar el título del tema, todos los miembros quehablaron sobre él manifestaron su aprobación como cues-tión de principio. Varios miembros mencionaron prece-dentes anteriores en la Comisión en que se había cam-biado el título de un tema, por ejemplo el proyecto deconvención sobre la sucesión de Estados en lo que res-pecta a materias distintas de los tratados se había cam-biado posteriormente por el de «Convención de Vienasobre la sucesión de Estados en materia de bienes, archi-vos y deudas de Estado». Se dijo que el cambio propuestono debía, por supuesto, alterar el contenido del tema.

472. Algunos miembros, si bien simpatizaban con laopinión del Relator Especial de que el título del tema

debía cambiarse por el de «Las reservas a los tratados», semostraron cautelosos con respecto a ese cambio. Dadoque el título había sido fijado por la Asamblea General,todo cambio conduciría a un debate imprevisible en laSexta Comisión, en el que se podía tener la impresióninexacta de que el cambio propuesto reflejaba una altera-ción del enfoque sustantivo del tema adoptado por laComisión.

b) Resumen del Relator Especial

473. En su resumen, el Relator Especial declaró quecinco cuestiones de fondo principales habían sido objetode amplios comentarios de los miembros de la Comisión;a saber a) la definición de reserva; b) la discusión entre la«escuela de la permisibilidad» y la «escuela de la oponi-bilidad»; c) la solución de controversias; d) la sucesión deEstados; y e) si debía haber o no un régimen especial paralas reservas a los tratados de derechos humanos.

474. Por lo que respecta a la definición de reserva, elRelator Especial declaró que algunos miembros conside-raban que existía una laguna en la definición dada en elapartado d del párrafo 1 del artículo 2 de la Convenciónde Viena de 1969 en cuanto que en esa disposición no seespecificaba que una reserva no podía proporcionar alEstado autor los medios de obtener derechos no previstosen el tratado. En opinión del Relator Especial no era ésteun problema de definición. Lo que importaba saber era siun Estado podía obtener mediante las reservas derechosque no estuvieran previstos en el tratado, y la respuesta aesta cuestión no era obvia. El Relator Especial indicó que,en principio, en su siguiente informe se haría una investi-gación a fondo sobre esta cuestión.

475. El Relator Especial declaró que la cuestión relativaa las dos escuelas doctrinales —la escuela de la permisi-bilidad y la de la oponibilidad— había generado unamplio debate en la Comisión. El Relator Especial creíaque sería indispensable efectuar un análisis a fondo delproblema e indicó que uno de sus futuros informes trataríadetenidamente de esta cuestión.

476. Sobre la cuestión de la solución de controversias,el Relator Especial señaló que si bien el debate celebradoen la Comisión había recordado que con frecuencia losórganos encargados de los derechos humanos ofrecíanmecanismos de vigilancia, el problema seguía en pie enotras esferas. A su juicio, la redacción de normas modelopara su inclusión en futuros instrumentos de derechoshumanos sería provechosa a este respecto.

477. Por lo que atañe a la cuestión de la sucesión deEstados, el Relator Especial señaló que muchos miembrosno creían que hubiese una necesidad urgente de conside-rar esta cuestión pero que, si el tiempo lo permitía, laComisión debía examinarla en una etapa ulterior.

478. En cuanto a la conveniencia de crear o no un régi-men especial para los tratados sobre derechos humanos, elRelator Especial dijo que el debate en la Comisión nohabía sido concluyente; algunos miembros habían esti-mado que se debía permitir que los Estados hicieranexcepción a estas convenciones mientras que otros habíanexpresado la opinión contraria. Si bien algunos miembrosopinaban, por ejemplo, que los tratados de derechos


humanos no se basaban en la reciprocidad, otros conside-raban que la reciprocidad estaba en el núcleo de todos lostratados. Según el Relator Especial, pues, habida cuentade estas contradicciones aparentes, la redacción de cláu-sulas modelo para incluirlas en esos tratados, así como enlos tratados sobre el medio ambiente y el desarme, podríaresultar de suma utilidad para los Estados.

479. Pasando a las respuestas dadas por los miembros alas cuestiones que había planteado (véase párr. 435supra), el Relator Especial, partiendo del título del tema,señaló que si bien algunos miembros habían expresadotemores respecto de este cambio en cuanto al procedi-miento, todos los miembros habían apoyado su propuestade cambiar el título del tema por el de «Las reservas a lostratados».

480. Por lo que refiere a los tratados bilaterales, el Rela-tor Especial indicó que en principio podía aceptar las opi-niones expresadas por los miembros en el sentido de quelos tratados bilaterales debían excluirse del alcance deltema, con sujeción a un estudio más profundo que tenía elpropósito de llevar a cabo, en principio, en su próximoinforme.

481. Acerca de las normas contenidas en el apartado ddel párrafo 1 del artículo 2 y los artículos 19 a 23 de lasConvenciones de Viena de 1969 y 1986, y el artículo 20de la Convención de Viena de 1978, el Relator Especialdeclaró que, con matices menores, todos estaban deacuerdo en que las normas contenidas en esas disposicio-nes eran de gran valía y debían preservarse en la medidade lo posible. La tarea de la Comisión debía ser pues sim-plemente llenar las lagunas y aclarar las ambigüedadesinherentes a ellas.

482. En cuanto a si la Comisión debía dedicarse aredactar cláusulas modelo para su inserción en futurasconvenciones, según el Relator Especial la Comisión seinclinaba casi por unanimidad a la respuesta afirmativa yél compartía la opinión de que ese modo de proceder seríamuy provechoso.

483. Por lo que respecta a la forma que debían tomar losfuturos trabajos —un proyecto de convención, un proto-colo adicional o unas directrices—, el Relator Especialdeclaró que la respuesta del debate no había sido conclu-yente. Muchos miembros parecían preferir la elaboraciónde directrices, pero otros apoyaban la preparación de unprotocolo adicional y otros miembros expresaban su pre-ferencia por la preparación de una convención o de artícu-los que posteriormente pudieran transformarse en unaconvención. También se hizo una propuesta de prepara-ción de una reenunciación del derecho sobre el tema.

484. Si bien el Relator Especial creía que la preparaciónde un instrumento único sería de gran utilidad para losEstados, a su juicio este enfoque haría más rígido el sis-tema de las reservas. Un enfoque más flexible parecía serla redacción de directrices. Si la Asamblea General expre-saba interés por algo con más fuerza obligatoria, las direc-trices podrían transformarse entonces en una convencióno en una serie de protocolos.

485. En relación con el cuestionario que se había deenviar a los Estados y a las organizaciones internaciona-les, arm cuando algunos miembros no veían utilidad enhacerlo, el Relator Especial consideró provechoso enviarese cuestionario para determinar la práctica actual de losEstados y de las organizaciones internacionales en estaesfera. Se propuso también que sé enviara un cuestionarioa los principales depositarios de los tratados.

486. En cuanto al calendario para concluir los trabajossobre el tema, el Relator Especial indicó que el estudio deéste debía quedar terminado en un plazo de cinco años.

487. Al final de su declaración, el Relator Especialresumió como sigue las conclusiones que había extraídodel debate de la Comisión sobre el tema en examen:

a) La Comisión considera que el título del tema debe-ría modificarse para que diga «Las reservas a los trata-dos»;

b) La Comisión debería tratar de adoptar una guía dela práctica en materia de reservas. De conformidad con elEstatuto de la Comisión y su práctica usual, esta guíatomaría la forma de un proyecto de artículos cuyas dispo-siciones, junto con comentarios, constituirían directricespara la práctica de los Estados y de las organizacionesinternacionales en materia de reservas; estas disposicio-nes, de ser necesario, irían acompañadas de cláusulasmodelo;

c) Las disposiciones que preceden se interpretarán conflexibilidad y, si la Comisión estima que debe desviarsede ellas sustancialmente, presentaría a la Asamblea Gene-ral nuevas propuestas sobre la forma que podrían tomarlos resultados de su labor;

d) Existe consenso en la Comisión en el sentido de queno deben modificarse las disposiciones pertinentes de lasConvenciones de Viena de 1969,1978 y 1986.

3. CONCLUSIONES GENERALES

488. Estas conclusiones constituyen, a juicio de laComisión, el resultado del estudio preliminar solicitadopor las resoluciones 48/31 y 49/51 de la Asamblea Gene-ral. La Comisión entendió que las cláusulas modelo sobrereservas que se incluirían en los tratados multilateralestendrían por objeto reducir al mínimo las controversias enel futuro.

489. En su 2416.a sesión, el 13 de julio de 1995, laComisión, de conformidad con su práctica anterior361,autorizó al Relator Especial a preparar un cuestionariodetallado sobre las reservas a los tratados para conocer lapráctica de los Estados y las organizaciones internaciona-les, en particular los depositarios de convenciones multi-laterales, y los problemas con que tropiezan. Este cuestio-nario se enviará a sus destinatarios por conducto de laSecretaría.

361 VéaseAnuario... 1983, vol.II(segundaparte),pág.91,párr.286.

Capítulo VII

OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN

A.—Programa, procedimientos y métodos de trabajode la Comisión, y su documentación

490. En su 2378.a sesión, el 2 de mayo de 1995, laComisión tomó nota de que, en el párrafo 8 de la resolu-ción 49/51, la Asamblea General le había pedido:

a) Que examine detenidamente:

i) La planificación de sus actividades y su programa durante elmandato de sus miembros, teniendo presente la convenien-cia de avanzar lo más posible en la preparación de proyectosde artículos sobre temas concretos;

ii) Sus métodos de trabajo en todos sus aspectos, teniendo pre-sente que el escalonamiento del examen de algunos temaspuede contribuir, entre otras cosas, a que el examen de suinforme en la Sexta Comisión sea más eficaz;

b) Que siga ocupándose en particular de que, en su informe anual,se indiquen en cada tema las cuestiones concretas respecto de las cualesrevestiría particular interés para la continuación de sus trabajos que losgobiernos expresaran sus opiniones, en la Sexta Comisión o por escrito.

491. La Comisión convino en que esta cuestión se abor-dase en relación con el tema 8 de su programa, titulado«Programa, procedimientos y métodos de trabajo de laComisión, y su documentación», y en que este tema fueseexaminado por el Grupo de Planificación de la Mesaampliada.

492. El Grupo de Planificación celebró cuatro sesiones.El Grupo tuvo ante sí la sección del resumen por temas delos debates realizados en la Sexta Comisión de la Asam-blea General en su cuadragésimo noveno período desesiones, titulada «Otras decisiones y conclusiones de laComisión»362. En la primera sesión, el Grupo escuchó unaintervención del Sr. Hans Corell, Secretario GeneralAdjunto y Asesor Jurídico.

1. PLANIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES PARA EL RESTO

DEL QUINQUENIO

493. El actual programa de trabajo está integrado porlos siguientes temas: responsabilidad de los Estados; pro-yecto de código de crímenes contra la paz y la seguridadde la humanidad; responsabilidad internacional por lasconsecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por elderecho internacional; la ley y la práctica en materia dereservas a los tratados; y la sucesión de Estados y susefectos sobre la nacionalidad de las personas naturales yjurídicas.

A/CN.4/464/Add.2, párrs. 90 a 98.

494. De conformidad con el inciso i) del apartado a delpárrafo 8 de la resolución 49/51 de la Asamblea General,la Comisión examinó la planificación de sus actividadesdurante el último año del mandato en curso, teniendo pre-sente, como se solicitaba en esa resolución, la convenien-cia de avanzar lo más posible en la preparación de proyec-tos de artículos sobre temas concretos.

495. La Comisión reconoce que es imposible adoptarun calendario rígido, pero considera útil fijar unos objeti-vos que la ayuden a planificar sus actividades.

496. La Comisión, teniendo en cuenta los progresosrealizados en relación con los temas del programa actual,así como las posibilidades que existen de hacer nuevosprogresos, y consciente de los distintos grados de comple-jidad de los diversos temas, tiene el propósito de dar prio-ridad, en el próximo período de sesiones, al proyecto decódigo de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad y al proyecto de artículos sobre la responsabi-lidad de los Estados, con objeto de ultimar, antes del finaldel mandato de los miembros actuales, la segunda lecturadel primero y la primera lectura del segundo. Dado que lasegunda lectura del proyecto de código está ya bastanteavanzada, la Comisión está de acuerdo en que en elpróximo período de sesiones convendría dedicar mástiempo al tema de la responsabilidad de los Estados ydejar el mayor tiempo posible al Comité de Redacciónpara el examen de aquellos proyectos de artículos relati-vos a la responsabilidad de los Estados que ya tiene antesí y para completar la segunda lectura del proyecto decódigo. Por lo que se refiere al tema titulado «Responsa-bilidad internacional por las consecuencias perjudicialesde actos no prohibidos por el derecho internacional», laComisión se propone hacer cuanto le sea posible por ter-minar en 1996 la primera lectura del proyecto de artículossobre las actividades que entrañan un riesgo de causardaños transfronterizos. Por lo que hace al tema «La suce-sión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de laspersonas naturales y jurídicas», la Comisión conviene enque el Grupo de Trabajo constituido en el período desesiones en curso se reúna nuevamente en el próximoperíodo de sesiones para proseguir sus trabajos, conobjeto de que la Comisión pueda presentar a la AsambleaGeneral diversas opciones en cuanto a la forma que habráde revestir el resultado de sus trabajos sobre el tema, aten-diendo así a la petición que figura en el párrafo 6 de laresolución 49/51 de la Asamblea. El calendario de activi-dades se fijará en función de la reacción de la Asamblea.En cuanto al tema titulado «La ley y la práctica en materiade reservas a los tratados», la Comisión espera que sustrabajos terminen en un período de cinco años y desembo-quen en la adopción de una guía práctica que contenga, si

112

Otras decisiones y conclusiones déla Comisión 113

procede, cláusulas modelo. Tanto en lo concerniente aeste tema como al titulado «La sucesión de Estados y susefectos sobre la nacionalidad de las personas naturales yjurídicas», la Comisión se propone avanzar todo lo posi-ble durante su próximo período de sesiones.

497. La Comisión está de acuerdo en que, para alcanzarlos objetivos que se ha fijado, tal como se indica en elpárrafo 496, debería prever, con carácter excepcional,por lo menos tres semanas de actividad intensiva delComité de Redacción al comienzo del 48.° período desesiones.

2. PROGRAMA DE TRABAJO A LARGO PLAZO

DE LA COMISIÓN

498. Considerando que algunos de los temas de su pro-grama habían alcanzado una etapa avanzada de elabora-ción y que convenía, por consiguiente, pensar ya en elprograma de trabajo del próximo mandato de cinco años,la Comisión restableció el Grupo de Trabajo sobre el pro-grama de trabajo a largo plazo constituido en su 44."período de sesiones, en 1992363.

499. El Grupo de Trabajo, de composición abierta,estaba presidido por el Sr. Derek Bowett.

500. En el informe presentado al Grupo de Planifica-ción, el Grupo de Trabajo indicó que había examinadovarios temas y había llegado a ciertas conclusiones.

501. La Comisión hizo suya la recomendación delGrupo de Trabajo en favor del tema «Protección diplomá-tica» y decidió que, con sujeción a la aprobación de laAsamblea General, incluiría ese tema en su programa detrabajo. Señaló que la labor sobre el tema complementaríala labor de la Comisión sobre responsabilidad de los Esta-dos y sería de interés para todos los Estados Miembros.Podría abarcar, entre otras cosas, el contenido y alcancede la norma de agotamiento de los recursos locales, lanorma de la nacionalidad de las reclamaciones aplicada apersonas naturales y jurídicas, incluida su relación con lallamada protección «funcional», y los problemas de laspersonas apatridas y con doble nacionalidad; y podríaocuparse de los efectos de las cláusulas de solución decontroversias sobre los recursos internos y sobre el ejerci-cio de la protección diplomática.

502. La Comisión hizo suya también la recomendacióndel Grupo de Trabajo de que se iniciasen trabajos con elcarácter de «estudio de viabilidad» sobre un tema relativoal derecho del medio ambiente. Desde su 45° período desesiones, en 1993, había venido considerando favorable-mente el estudio de temas como los «Bienes comunes dela humanidad» y los «Derechos y obligaciones de losEstados en lo que respecta a la protección del medioambiente humano», y el tema propuesto por el Grupo de

363 Véase Anuario... 1992, vol . II (segunda parte), pág. 58, doc. A /47/10, pair. 368.

364 A saber, los temas determinados en el 46." periodo de sesiones,en 1993 [véase Anuario... 1993, vol. II (segunda parte), pág. 104, doe.A/48/10, párr. 427] , así como los tres temas siguientes: la proteccióndiplomática, los recursos compart idos (o transfronterizos) y el recono-cimiento internacional.

Trabajo, «Recursos compartidos (o transfronterizos)»tenía también repercusiones ambientales. La Comisiónestima que será necesario algún trabajo preliminar parapoder determinar el tema concreto y su contenido y, poresa razón, en lo que respecta a este tema, cree que debenrealizarse más trabajos preparatorios.

503. La Comisión toma nota de que se ha producido undesarrollo progresivo importante del derecho internacio-nal en los diversos sectores de la esfera del medioambiente desde la Declaración de Estocolmo365. No obs-tante, el enfoque sector por sector adoptado hasta ahora envarios tratados entraña el riesgo de perder de vista la nece-sidad de un enfoque integrado de la prevención del conti-nuo deterioro del medio ambiente. La Comisión, en con-secuencia, piensa abordar el tema del derecho inter-nacional del medio ambiente mundial. Sin embargo, eltema es sustantivo, amplio y complejo y desea que se leautorice, como primera medida, a realizar un amplio estu-dio de viabilidad sobre el tema, titulado provisionalmente«Derechos y obligaciones de los Estados en lo que res-pecta a la protección del medio ambiente», de manera quedespués de ese estudio esté en condiciones de recomendara la Asamblea General el alcance y contenido exactos delfuturo tema. El estudio de viabilidad abarcaría principiosgenerales, normas sustantivas y de procedimiento y medi-das para la aplicación de las obligaciones para la protec-ción del medio ambiente mundial. La Comisión tiene elpropósito de centrarse más en la esfera de las obligacioneserga omnes, en la que el denunciante real del deterioro delmedio ambiente es la comunidad internacional en generaly no los distintos Estados, y así el estudio comprenderíatambién el tema de los «Bienes comunes de la humani-dad». Trataría también del aspecto ambiental de la utiliza-ción de los «Recursos compartidos (o transfronterizos)».La Comisión tiene la intención de evitar la duplicación delos trabajos que realiza en relación con el tema «Respon-sabilidad internacional por las consecuencias perjudicia-les de actos no prohibidos por el derecho internacional».

3. MÉTODOS DE TRABAJO

504. En su pasado período de sesiones, la Comisiónhabía manifestado la intención de examinar las condicio-nes en que se discutían y adoptaban los comentarios conmiras a la posible formulación de directrices al respecto.No pudo, por falta de tiempo, examinar este asunto entodos sus aspectos. Acordó, sin embargo, que era conve-niente que los comentarios a los proyectos de artículosfueran abordados lo antes posible en cada período desesiones, para que recibieran la debida atención, y que, entodo caso, fueran examinados por separado y no en elmarco del examen del informe de la Comisión a la Asam-blea General.

505. En el actual período de sesiones, la Comisiónreanudó el examen de la cuestión.


114 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 47. 0 periodo de sesiones

506. Refiriéndose al contenido de los comentarios, laComisión tiene presente el artículo 20 de su Estatuto, quedice lo siguiente:

Artículo 20

La Comisión redactará sus proyectos en forma de articulados y lossometerá a la Asamblea General, con un comentario que contenga:

a) Una presentación adecuada de los precedentes y otros datos per-tinentes, con inclusión de tratados, sentencias judiciales y doctrina;

b) Conclusiones sobre:

i) El grado de acuerdo existente sobre cada punto, en la prác-tica de los Estados y en la doctrina;

ii) Las divergencias y los desacuerdos que subsistan, así comolos argumentos invocados en apoyo de una u otra tesis.

507. La Comisión es consciente de que el tenor y la lon-gitud de los comentarios que acompañan a los proyectosde artículos dependen en parte de la naturaleza del tema yde la amplitud «de los precedentes y otros datos pertinen-tes, con inclusión de tratados, sentencias judiciales y doc-trina». Subraya a este respecto que los comentarios tienenuna función distinta de la de los informes de los relatoresespeciales, que pueden consultarse fácilmente en elAnuario de la Comisión en el que se reproducen.

508. Por otra parte, la Comisión considera convenienteque los comentarios a los proyectos de artículos sobre losdistintos temas tengan la mayor homogeneidad posibletanto en su presentación como en su extensión. Alientaa los relatores a prestar la debida atención a este aspecto.

4. DURACIÓN DEL PRÓXIMO PERÍODO DE SESIONES

509. La Comisión desea reiterar su opinión de que lasexigencias de la labor de desarrollo progresivo del dere-cho internacional y su codificación y la magnitud y com-plejidad de los temas incluidos en su programa hacenaconsejable que se mantenga la duración habitual de losperíodos de sesiones. La Comisión desea subrayar tam-bién que ha utilizado plenamente el tiempo y los serviciospuestos a su disposición durante el actual período desesiones.

B.—Cooperación con otros organismos

510. La Comisión estuvo representada en el período desesiones del Comité Jurídico Consultivo Asiático-Afri-cano,, celebrado en enero de 1995 en Doha, por el Sr.Francisco Villagrán Kramer, que asistió al período desesiones como observador de la Comisión e hizo uso de lapalabra en nombre de ésta. El Comité Jurídico ConsultivoAsiático-Africano estuvo representado en el presenteperíodo de sesiones de la Comisión por el SecretarioGeneral del Comité, Sr. Tang Chengyuan. El Sr. TangChengyuan intervino en la 2391.a sesión de la Comisión,celebrada el 30 de mayo de 1995, y su declaración figuraen el acta resumida de esa sesión.

511. El Comité Jurídico Interamericano estuvo repre-sentado en el presente período de sesiones por el Sr.Eduardo Vio Grossi. El Sr. Vio Grossi intervino en la2427.a sesión de la Comisión, celebrada el 29 de jimio de1995, y su declaración figura en el acta resumida de esasesión.

C.—Fecha y lugar del 48.° período de sesiones

512. La Comisión acordó celebrar su próximo períodode sesiones en la Oficina de las Naciones Unidas en Gine-bra del 6 de mayo al 26 de julio de 1996.

D.—Representación en el quincuagésimo períodode sesiones de la Asamblea General

513. La Comisión decidió hacerse representar en elquincuagésimo período de sesiones de la Asamblea Gene-ral por su Presidente, el Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao.

E.—Seminario de derecho internacional

514. En cumplimiento de la resolución 49/51 de laAsamblea General, la Oficina de las Naciones Unidas enGinebra organizó durante el presente período de sesionesde la Comisión la 31.a reunión del Seminario de derechointernacional. El Seminario estaba destinado a estudiantestitulados de derecho internacional y a jóvenes profesoreso funcionarios nacionales que, en el curso de su trabajo,se ocupan de asuntos de derecho internacional.

515. Un comité de selección presidido por el Sr. Ngu-yen-Huu Tru, Profesor del Instituto Universitario de AltosEstudios Internacionales en Ginebra, se reunió el 16 demarzo de 1995 y, después de examinar unas 80 solicitudesde participación en el Seminario, seleccionó a 24 candida-tos de nacionalidades diferentes, procedentes en su mayo-ría de países en desarrollo. Veintitrés de los candidatosseleccionados pudieron participar en el Seminario366.

516. La reunión del Seminario se celebró en el Palaciode las Naciones del 22 de mayo al 9 de jimio de 1995, bajola dirección del Sr. Markus G Schmidt, de la Oficina delas Naciones Unidas en Ginebra. Fue inaugurada por elPresidente de la Comisión, Sr. Pemmaraju SreenivasaRao. Durante las tres semanas de la reunión, los partici-pantes en el Seminario asistieron a las sesiones de laComisión de Derecho Internacional y a conferenciasorganizadas especialmente para ellos.

517. Varios miembros de la Comisión pronunciaron lassiguientes conferencias: Sr. Guillaume Pambou-Tchi-vounda: «La Corte Penal Internacional»; Sr. John deSaram: «Las realidades del proceso de codificación inter-nacional»; Sr. Alexander Yankov: «El desarrollo del pro-ceso de codificación y el desarrollo progresivo del dere-cho internacional.

366 La lista de participantes en la 31.a reunión del Seminario de dere-cho internacional era la siguiente: Sr. Chimiddorj Battomor (Mongo-lia); Sra. Teresa Blanco Gumero (El Salvador); Sra. Kathy-Ann Brown(Jamaica); Sra. Elena Conde Pérez (España); Sra. Dace Dobraja(Leto-nia); Sr. Amidou Garane (Burkina Faso); Sr. Ariel González (Argen-tina); Sr. Taïsaku Ikeshima (Japón); Sr. Didace Kiganahe (Burundi);Sra. Elisabeth Komfeind (Austria); Sra. Andreja Metelko-Zgombic(Croacia); Sr. Saleh Najem (Jamahiriya Árabe Libia); Sra. CatherineOkou(Côte d'Ivoire); Sr. Serge Pannatier (Suiza); Sr. Alejandro Pastori(Uruguay); Sra. Gaile Ramoutar (Trinidad y Tabago); Sr. Timothy Rei-lly (Australia); Sra. Devi Rema (India); Sr. Lambert Shumbusho(Rwanda); Sra. Simona Takova (Bulgaria); Sr. Boubacar Tankoano(Niger); Sr. Bounkham Theuambounmy (República DemocráticaPopular Lao) y Sra. Glaucia Yoshiura (Brasil) .

Otras decisiones y conclusiones de la Comisión 115

518. También pronunciaron conferencias las siguientespersonalidades: Sr. Marco Sassoli (Asesor Jurídico,CICR): «Desafíos contemporáneos del derecho humani-tario internacional»; Sr. W. Lang (Representante Perma-nente de Austria ante la Oficina de las Naciones Unidasen Ginebra): «Comercio y medio ambiente»; Sr. JoséAyala Lasso (Alto Comisionado de las Naciones Unidaspara los Derechos Humanos): «Mandato y actividades delAlto Comisionado de las Naciones Unidas para los Dere-chos Humanos»; Sr. Bertie Ramcharan (Consejero polí-tico de los copresidentes de la Conferencia Internacionalsobre la ex Yugoslavia): «La Conferencia Internacionalsobre la ex Yugoslavia»; Sra. Merle S. Opelz (Jefe de laOficina del OIE A en Ginebra): «Los resultados de laúltima conferencia sobre la revisión del Tratado sobre lano proliferación de las armas nucleares».

519. A raíz de las conferencias pronunciadas por el Sr.Villagrán Kramer sobre «El estado del derecho interna-cional en el contexto de los actos unilaterales» y por el Sr.Christian Tomuschat sobre «Las consecuencias de los crí-menes internacionales», se crearon dos grupos de trabajopara estudiar estos temas bajo la dirección de los dos ora-dores. Cada grupo de trabajo preparó una nota sobre eltema de que se ocupaba, que se presentó oralmente en lasesión de debate y conclusiones. Los Sres. Villagrán Kra-mer y Tomuschat destacaron la calidad de las notas pre-sentadas por los grupos de trabajo.

520. Como ya es tradicional durante la celebración delSeminario, los participantes disfrutaron de la hospitalidadde la República y Cantón de Ginebra con motivo de unavisita guiada a las Salas de Alabama y del Gran Consejopor el Sr. Jérôme Koechlin, Jefe de Protocolo.

521. Al finalizar la reunión del Seminario, el Sr. Pem-maraju Sreenivasa Rao, Presidente de la Comisión deDerecho Internacional, y el Sr. Markus Schmidt, en nom-bre de la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra, diri-gieron la palabra a los participantes. El Sr. Serge Panna-tier hizo una declaración ante la Comisión en nombre delos participantes. En el curso de esta breve ceremonia

cada participante recibió un certificado de asistencia oparticipación en la 31 .a reunión del Seminario.

522. Las contribuciones voluntarias de los EstadosMiembros al Fondo Fiduciario de las Naciones Unidaspara el Seminario de Derecho Internacional permiten con-ceder becas, principalmente a participantes de países endesarrollo. La Comisión tomó nota con particular satis-facción de que los Gobiernos de Alemania, Austria, Dina-marca, Finlandia, Francia, Irlanda, Noruega, Reino Unidode Gran Bretaña e Irlanda del Norte y Suiza habían hechocontribuciones voluntarias a ese Fondo. Gracias a esascontribuciones había sido posible conceder un númerosuficiente de becas para lograr una distribución geo-gráfica adecuada de los participantes y hacer venir de paí-ses lejanos a candidatos de mérito que, de no ser así, nohabrían podido participar en la reunión. En el presenteaño se concedieron becas completas (viajes y dietas) anueve participantes y becas parciales (dietas solamente)a seis participantes. Desde la creación del Seminario en1964, de los 690 admitidos, que representan a 152 nacio-nalidades, se han concedido becas a 374 participantes.

523. La Comisión desea subrayar la importancia queatribuye a las reuniones del Seminario, que brinda a jóve-nes juristas, y especialmente a los de países en desarrollo,la posibilidad de familiarizarse con los trabajos de laComisión y con las actividades de las numerosas organi-zaciones internacionales con sede en Ginebra. Como sehan agotado todos los fondos disponibles, la Comisiónrecomienda que la Asamblea General haga de nuevo unllamamiento a los Estados que estén en condiciones dehacerlo para que aporten las contribuciones voluntariasque se necesitan para la celebración del Seminario de1996 con la participación más amplia posible.

524. La Comisión tomó nota con satisfacción de que en1995 se habían puesto a disposición del Seminario servi-cios de interpretación completos. Expresa la esperanza deque la próxima reunión del Seminario disponga delmismo conjunto completo de servicios y medios de tra-bajo, pese a las limitaciones financieras.

Anexo

INFORME DEL GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA SUCESIÓN DE ESTADOSY SUS EFECTOS SOBRE LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS

NATURALES Y JURÍDICAS

A.—Introducción

1. En su 2393.a sesión, el 1.° de junio de 1995, la Comi-sión de Derecho Internacional decidió crear un Grupo deTrabajo sobre el tema titulado «La sucesión de Estados ysus efectos sobre la nacionalidad de las personas naturalesy jurídicas»1.

2. Se confió al Grupo de Trabajo el mandato de determi-nar las cuestiones derivadas del tema, categorizar lasestrechamente relacionadas con el mismo, dar orientacióna la Comisión en cuanto a las cuestiones que cabía estu-diar más provechosamente, dadas las preocupacionescontemporáneas, y presentar a la Comisión un calendariode acción.

3. El Grupo de Trabajo celebró cinco reuniones, entre el12 y el 20 de junio de 1995. Como resultado de los deba-tes llegó a un acuerdo sobre varias conclusiones prelimi-nares que se exponen en la sección B a continuación.

B.—Conclusiones preliminares del Grupo de Trabajo

4. El Grupo de Trabajo basó sus debates en las premisasfundamentales de que, en situaciones derivadas de la suce-sión de Estados, toda persona cuya nacionalidad puedaverse afectada por el cambio en la condición internacionaldel territorio tiene derecho a una nacionalidad y de que losEstados tienen la obligación de evitar la apatridia.

1. OBLIGACIÓN DE NEGOCIAR Y RESOLVER

LOS PROBLEMAS MEDIANTE ACUERDO

5. El Grupo de Trabajo convino en que los Estadosinteresados debían tener, ante todo, la obligación de con-sultarse para determinar si un cambio de la condición jurí-dica internacional del territorio tenía consecuencias des-favorables con respecto a la nacionalidad. En casoafirmativo, los Estados debían tener la obligación denegociar para resolver esos problemas.

6. Según la clase de sucesión de Estados3, debía concer-tarse un acuerdo entre el Estado predecesor y el Estado o

1 Véase la composición del Grupo de Trabajo en el capítulo I,párrafo 9 supra.

2 Por «Estados interesados» se entiende el Estado o los Estados pre-decesores y/o el Estado o los Estados sucesores, según el caso.

3 Las clases de sucesión de Estados consideradas por el Grupo deTrabajo son las siguientes: secesión, cesión de parte del territorio de unEstado, unificación —incluida la absorción— y disolución.

los Estados sucesores, en caso de que el Estado predece-sor continuara existiendo, o entre los diversos Estadossucesores, en caso de que el Estado predecesor dejara deexistir.

7. Se consideró que la apatridia era la consecuenciapotencial sobre la nacionalidad más grave e indeseable dela sucesión de Estados. El Grupo de Trabajo estimó, pues,que los Estados debían estar obligados a negociar paraevitar la apatridia. Recomendó además que los Estadosestudiaran también durante la negociación los siguientesefectos potenciales de la sucesión de Estados: la doblenacionalidad; el problema de la separación de las familiasa consecuencia de la atribución de diferentes nacionalida-des a sus miembros; y otras cuestiones, como las obliga-ciones militares, las pensiones y otras prestaciones de laseguridad social y el derecho de residencia.

8. El Grupo de Trabajo examinó los efectos de diversostipos de sucesión de Estados sobre los derechos y obliga-ciones de los Estados interesados con respecto a la nacio-nalidad de diferentes categorías de personas y, en conse-cuencia, formuló una serie de principios que debían servirde directrices para la negociación entre los Estados inte-resados.

2. REVOCACIÓN Y CONCESIÓN DE LA NACIONALIDAD

a) Secesión y cesión de parte del territorio de un Estado

9. La secesión y la cesión de parte del territorio de unEstado son casos de sucesión de Estados en que el Estadopredecesor continúa existiendo. Por consiguiente, se plan-tean las cuestiones de si el Estado predecesor tiene elderecho o, en algunos casos, la obligación de revocar sunacionalidad a determinadas personas y si el Estado suce-sor tiene la obligación de conceder su nacionalidad adeterminadas personas.

10. El Grupo de Trabajo distinguió las siguientes cate-gorías de personas:

a) Personas nacidas en el territorio que había pasado aser del Estado sucesor;

b) Personas nacidas en el territorio que seguía siendodel Estado predecesor;

c) Personas nacidas en el extranjero pero que hubiesenadquirido la nacionalidad del Estado predecesor antes de lasucesión, por aplicación del principio delyuy sanguinir, y

116

Informe del Grupo de Trabajo sobre la sucesión de Estados 117

d) Personas naturalizadas en el Estado predecesorantes de la sucesión.

En el caso de las personas que antes de la sucesión fuerannacionales de un Estado federal y a las que se hubiera con-cedido una nacionalidad secundaria de una unidad com-ponente, el Grupo de Trabajo consideró útil, además,cuando procediera, distinguir otras dos categorías:

é) Personas que poseyeran la nacionalidad secundariade una entidad que siguiera siendo parte del Estado prede-cesor; y

f) Personas que poseyeran la nacionalidad secunda-ria de una entidad que pasara a ser parte de un Estadosucesor.

Cada una de estas clases fue subdividida después conarreglo al lugar de residencia habitual de la persona inte-resada5 a saber el Estado predecesor, el Estado sucesor oun tercer Estado.

i) Obligación del Estado predecesor de no revocar su na-cionalidad

11. El Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de quealgunas de las categorías de personas antes indicadas nose veían afectadas por la sucesión de Estados en lo querespecta a la nacionalidad. El Grupo de Trabajo estimóque, en principio, el Estado predecesor debía tener la obli-gación de no revocar su nacionalidad a estas categorías depersonas, que eran las siguientes:

a) Personas nacidas en el territorio que seguía siendodel Estado predecesor y residentes en el Estado predece-sor o en un tercer Estado;

b) Personas nacidas en el extranjero pero que hubiesenadquirido la nacionalidad del Estado predecesor mediantela aplicación del principio del jus sanguinis y residentesen el Estado predecesor o en un tercer Estado;

c) Personas naturalizadas en el Estado predecesor yresidentes en el Estado predecesor o en un tercer Estado; y

d) Personas que poseyeran la nacionalidad secundariade una entidad que siguiera siendo parte del Estado prede-cesor, independientemente del lugar de su residenciahabitual.

ii) Derecho del Estado predecesor a revocar su naciona-lidad; obligación del Estado sucesor de conceder sunacionalidad

12. El Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de que elEstado predecesor debía tener derecho a revocar su nacio-nalidad a las siguientes categorías de personas, siempreque esa revocación de la nacionalidad no supusiera apatri-dia:

a) Personas nacidas en el territorio que había pasado aser del Estado sucesor y residentes en el Estado sucesor; y

b) Personas que poseyeran la nacionalidad secundariade una entidad que pasara a ser parte de un Estado sucesory residentes en el Estado sucesor o en un tercer Estado.

13. El Grupo de Trabajo consideró que el corolario delderecho del Estado predecesor a revocar su nacionalidaddebía ser la obligación del Estado sucesor de conceder sunacionalidad a las categorías de personas anteriormentemencionadas. Sin embargo, hasta que una personahubiera adquirido así la nacionalidad del Estado sucesor,el Estado predecesor debía tener la obligación de no revo-car su nacionalidad a esa persona, con el fin de que no seconvirtiera en apatrida.

iii) Obligación del Estado predecesor y de los Estadossucesores de conceder un derecho de opción

14. El Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de que alas siguientes categorías de personas debía concedérselesel derecho de opción entre la nacionalidad del Estado pre-decesor y la nacionalidad del Estado sucesor:

a) Personas nacidas en el territorio que había pasado aser del Estado sucesor y residentes en el Estado predece-sor o en un tercer Estado;

b) Personas nacidas en el territorio que seguía siendodel Estado predecesor y residentes en el Estado sucesor;

c) Personas nacidas en el extranjero pero que hubiesenadquirido la nacionalidad del Estado predecesor sobre labase del principio de jus sanguinis y residentes en elEstado sucesor;

d) Personas naturalizadas en el Estado predecesor yresidentes en el Estado sucesor; y

e) Personas que poseyeran la nacionalidad secundariade una entidad que pasara a ser parte de un Estado sucesory residentes en el Estado predecesor.

15. El Grupo de Trabaj o consideró, por una parte, que elEstado predecesor debía tener la obligación de no revocarsu nacionalidad a una persona salvo que hubiera optadopor la nacionalidad del Estado sucesor y hasta que hubieraadquirido esa nacionalidad. Por otra parte, en el caso deque una persona hubiere optado por la nacionalidad delEstado sucesor, ese Estado debía tener la obligación deconceder su nacionalidad a esa persona y el Estado prede-cesor la obligación de revocársela.

b) Unificación, incluida la absorción

16. La unificación, incluida la absorción, es un caso desucesión de Estados en que la pérdida de la nacionalidaddel Estado predecesor es una consecuencia inevitable dela desaparición de ese Estado. Así pues, la principal cues-tión es saber si el Estado sucesor tiene la obligación deconceder su nacionalidad a todas las personas afectadaspor esa pérdida.

17. El Grupo de Trabajo consideró que el Estado suce-sor debía tener la obligación de conceder su nacionalidada las siguientes categorías de personas:

a) Nacionales de un Estado predecesor —indepen-dientemente de cómo se hubiese adquirido la nacionali-dad— residentes en el Estado sucesor; y

b) Nacionales de un Estado predecesor residentes enun tercer Estado, salvo que tuvieran también la nacionali-


dad de un tercer Estado. (No obstante, el Estado sucesorpodía conceder su nacionalidad a esas personas con suaquiescencia.)

c) Disolución

18. La disolución es un caso de sucesión de Estados enque el Estado predecesor cesa de existir y, por consi-guiente, la pérdida de la nacionalidad de ese Estado esautomática. Sin embargo, plantea la cuestión de si losEstados sucesores tienen la obligación de conceder sunacionalidad y, en caso afirmativo, a qué personas afecta-das por el cambio.

la aplicación del principio dey«s sanguinis y residentes enun tercer Estado; y

d) Personas naturalizadas en el Estado predecesor yresidentes en un tercer Estado.

22. El Grupo de Trabajo consideró que una vez ejercidoel derecho de opción, el Estado por cuya nacionalidadhubiera optado una persona debía tener la obligación deconceder esa nacionalidad.

3. DERECHO DE OPCIÓN

i) Obligación de los Estados sucesores de conceder sunacionalidad

19. El Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de quecada uno de los Estados sucesores debía tener la obliga-ción de conceder su nacionalidad a las siguientes catego-rías de personas:

a) Personas nacidas en el territorio que había pasado aser de ese determinado Estado sucesor y residentes en eseEstado sucesor o en un tercer Estado;

b) Personas nacidas en el extranjero pero que hubiesenadquirido la nacionalidad del Estado predecesor mediantela aplicación del principio de jus sanguinis y residentes enese determinado Estado sucesor;

c) Personas naturalizadas en el Estado predecesor yresidentes en ese determinado Estado sucesor; y

d) Personas que poseyeran la nacionalidad secundariade una entidad que pasara a ser parte de ese determinadoEstado sucesor y residentes en ese Estado sucesor o en untercer Estado.

20. El Grupo de Trabajo consideró que un Estado suce-sor no debía tener la obligación de conceder su nacionali-dad a una persona de las categorías a y d supra queresidiera en un tercer Estado y tuviera también la nacio-nalidad de un tercer Estado. Además, un Estado sucesorno debía tener derecho a imponer su nacionalidad a esapersona contra su voluntad.

ii) Obligación de los Estados sucesores de conceder underecho de opción

21. El Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de que losEstados sucesores debían conceder un derecho de opcióna las siguientes categorías de personas:

a) Personas nacidas en el territorio que había pasado aser del Estado sucesor A y residentes en el Estado sucesorB;y

b) Personas que poseyeran la nacionalidad secundariade una entidad que pasara a ser parte del Estado sucesorA y residentes en el Estado sucesor B;

y, salvo que tuvieran la nacionalidad de un tercer Estado:

c) Personas nacidas en el extranjero pero que hubieranadquirido la nacionalidad del Estado predecesor mediante

23. El Grupo de Trabajo convino en que, en esta etapapreliminar, el término «derecho de opción» se utilizaba enun sentido amplio, abarcando la posibilidad de una elec-ción positiva y de una elección negativa, es decir la renun-cia a una nacionalidad adquirida ex lege. La expresión dela voluntad del individuo era una consideración que habíaadquirido primordial importancia con el desarrollo delderecho de los derechos humanos. Por consiguiente, losEstados no debían poder, como en otros tiempos, atribuirsu nacionalidad por acuerdo mutuo contra la voluntad dela persona.

24. El Grupo de Trabajo subrayó el hecho de que losEstados interesados debían conceder un derecho deopción efectivo. Por lo tanto, debían tener la obligación defacilitar a las personas interesadas toda la informaciónpertinente sobre las ventajas o inconvenientes relaciona-dos con el ejercicio de una determinada opción, incluso enesferas relacionadas con el derecho de residencia y lasprestaciones de seguridad social, de manera que esas per-sonas pudieran elegir con conocimiento de causa.

4. OTROS CRITERIOS APLICABLES A LA RETIRADA

Y CONCESIÓN DE LA NACIONALIDAD

25. El Grupo de Trabajo consideró la cuestión de si,además de los criterios mencionados en la sección Bsupra, había otros que desempeñaban una función conrespecto a la revocación o concesión de la nacionalidad.

26. El Grupo de Trabajo convino, por una parte, en quedebía prohibirse que un Estado predecesor revocara sunacionalidad sobre la base de criterios étnicos, lingüísti-cos, religiosos, culturales u otros criterios similares,puesto que ello equivaldría a discriminación. Del mismomodo, al Estado sucesor debía prohibírsele que se negaraa conceder su nacionalidad —cuando tuviera la obliga-ción de concederla— atendiendo a esos criterios.

27. El Grupo de Trabajo consideró, por otra parte, que,como condición para ampliar el ámbito de las personascon derecho a adquirir su nacionalidad, debía permitirseque un Estado sucesor tomara en consideración otros cri-terios, incluidos los enumerados en el párrafo 26.

Informe del Grupo de Trabajo sobre la sucesión de Estados 119

5. C O N S E C U E N C I A S DEL INCUMPLIMIENTO POR LOS E S T A -

DOS DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LA RETIRADA OLA CONCESIÓN DE LA NACIONALIDAD

28. El Grupo de Trabajo examinó las consecuencias delincumplimiento por los Estados de los principios expues-tos en las secciones B.2 a B.4 supra.

29. El Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de quevarias hipótesis merecían un estudio más a fondo. En pri-mer lugar, que un tercer Estado debía tener derecho aconsiderar a una persona como nacional de un Estadopredecesor cuando ese Estado hubiese revocado su nacio-nalidad a esa persona en violación de los principios ante-dichos y la persona hubiera pasado a ser apatrida a conse-cuencia de ello; en segundo lugar, que un tercer Estado nodebía tener la obligación de dar efecto a la concesión desu nacionalidad por un Estado sucesor en violación de losprincipios antedichos, salvo que el negarse a darle efectotuviera la consecuencia de tratar a la persona interesadacomo un apatrida de facto; y finalmente, que un tercerEstado debía tener derecho a considerar a una personacomo nacional de un Estado sucesor con el que tuvieravínculos efectivos cuando ese Estado no hubiese conce-dido su nacionalidad a esa persona en violación de losprincipios antedichos y la persona se hubiera convertidoen apatrida a consecuencia de ello. Así, por ejemplo, untercer Estado tendría derecho a conceder auna persona losderechos o la condición de que gozaría en el territorio deltercer Estado por ser nacional de un Estado predecesor osucesor, según el caso, pese al hecho de que el Estado pre-decesor hubiese revocado su nacionalidad o el Estadosucesor se hubiera negado a concederle la suya.

30. Además, el Grupo de Trabajo convino en que eranecesario un estudio más a fondo para aclarar la cuestiónde la responsabilidad internacional de un Estado predece-sor o un Estado sucesor por no cumplir los principiosantedichos o, en su caso, las obligaciones derivadas de unacuerdo internacional con otros Estados interesados.

6. CONTINUIDAD DE LA NACIONALIDAD

31. El Grupo de Trabajo consideró la cuestión de si lanorma de la continuidad de la nacionalidad como condi-ción previa para el ejercicio de la protección diplomáticadebía aplicarse en el contexto de la sucesión de Estados y,de ser así, en qué medida. Para ello distinguió las tressituaciones siguientes:

a) cambio de nacionalidad ex lege;

b) cambio de nacionalidad resultante del ejercicio delderecho de opción entre las nacionalidades de dos Estadossucesores;

c) cambio de nacionalidad resultante del ejercicio delderecho de opción entre las nacionalidades del Estadopredecesor y del Estado sucesor.

32. Teniendo presente que el objeto de la norma de con-tinuidad era impedir el abuso de la protección diplomáticapor parte de personas que adquirieran una nueva naciona-lidad con la esperanza de reforzar con ello su pretensión,el Grupo de Trabajo convino en que esta norma no debíaaplicarse cuando el cambio de nacionalidad fuera resul-tado de la sucesión de Estados en cualquiera de las situa-ciones anteriores.

LISTA DE DOCUMENTOS DEL 47.° PERÍODO DE SESIONES

A/CN.4/463

Titlûo

Programa provisional

Observaciones y referencias

Mimeograíiado. Para el programaaprobado, véase párr. 12, pág. 12supra.

A/CN.4/464yAdd.ly2 Resumen por temas de los debates realizados en la Sexta Comisión de laAsamblea General en su cuadragésimo noveno periodo de sesiones, prepa-rado por la Secretaría

Mimeografiado.

A/CN.4/465 Vacante imprevista en la Comisión: nota de la Secretaría Reproducido en Armario... 1995,vol. II (primera parte).

A/CN.4/465/Add.l ídem.—Adición a la nota de la Secretaría: lista de candidatos y curriculum Mimeografiado.vilae

A/CN.4/466

A/CN.4/467

A/CN.4/468

A/CN.4/469yAdd.ly2

A/CN.4/470[yCorr.ly2]

A/CN.4/471

A/CN:4/L.5O5

Decimotercer informe sobre el proyecto de código de crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad, por el Sr. Doudou Thiam, Relator Especial

Primer informe sobre la sucesión de Estados y sus efectos sobre la nacionali-dad de las personas naturales y jurídicas, por el Sr. Vaclav Mikulka, RelatorEspecial

Undécimo informe sobre la responsabilidad internacional por las consecuen-cias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, por elSr. Julio Barboza, Relator Especial

Séptimo informe sobre la responsabilidad de los Estados, por el Sr. GaetanoÁrangio-Ruiz, Relator Especial

Primer informe sobre la ley y la práctica en materia de reservas a los tratados,por el Sr. Alain Pellet, Relator Especial

Estudio de los regímenes de responsabilidad relacionados con el tema de lasconsecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho interna-cional, preparado por la Secretaría

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad— Propuesto del Sr. Vargas Carreflo: artículo 21

Reproducido en Anuario... 1995,vol. Il (primera parte).

ídem.

tdem.

ídem,

ídem,

ídem.

Reproducido en el presente volu-men, véase párr. 96 supra.

A/CN.4/L.506[yCorr.l] Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad— Títulos y textos de los artículos aprobados en segunda lectura por elComité de Redacción: primera parte (arts. 1, 2, 4, 5, 5 bis, y 8 a 13) ysegunda parte (arts. 15 y 19)

Reproducido en Anuario... 1995,vol. I, 2408.a sesión, págs. 210 yss., párr. 1.

A/CN.4/L.507 Informe del Grupo de Trabajo sobre la sucesión de Estados y sus efectos sobrela nacionalidad de las personas naturales y jurídicas

Reproducido en el presente volu-men, véase pág. 116 supra.

A/CN.4/L.508 Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos noprohibidos por el derecho internacional — Títulos y textos aprobados por elComité de Redacción en su 47.° período de sesiones: artículos A [6], B [7],C [ 8 y 9 ] y D [ 9 y l O ]

Mimeografiado.

A/CN.4/L.509 [y Corr.l] Proyecto de informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su 47° período de sesiones: capítulo II (Proyecto de código decrímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad)

Mimeografiado. Para el texto apro-bado, \éase Documentos Oficia-les de la Asamblea General,quincuagésimo período de sesio-nes, Suplemento N.° 10 (A/50/1

10). Para el texto definitivo,véase pág. 15 supra.

A/CN.4/L.51O Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no Mimeografiado.prohibidos por el drecho internacional: informe del Grupo de Trabajo

121


Signatura

A/CN.4/L.5UyAdd.l

Titulo

A/CN.4/L.512yA.l

A/CN.4/L.513

A/CN.4/L.514

A/CN.4/L.515

A/CN.4/L.516

A/CN.4/L.517

A/CN.4/L.518

A/CN.4/L.519

A/CN.4/L.520

A/CN.4/L.52IyAdd.l

A/CN.4/SR.2378-A/CN.4/SR.2425

Proyecto de informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su 47.° período de sesiones: capítulo V (Responsabilidad inter-nacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por elderecho internacional)

ídem: capítulo IV (Responsabilidad de los Estados)

Responsabilidad de los Estados. Títulos y textos del proyecto de artículossobre la responsabilidad de los Estados aprobados por el Comité de Redac-ción en su 47.° periodo de sesiones: tercera parte y anexo

Proyecto de informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su 47.° periodo de sesiones: capítulo III (La sucesión de Esta-dos y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas)

Informe del Grupo de Planificación: programa, procedimientos y métodos detrabajo de la Comisión, y su documentación

Proyecto de informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su 47.° período de sesiones: capítulo VI (La ley y la práctica enmateria de reservas a los tratados)

ídem: capítulo I (Organización del período de sesiones)

ídem: capítulo VII (Otras decisiones y conclusiones de la Comisión)

ídem: capítulo V (Responsabilidad internacional por las consecuencias perju-diciales de actos no prohibidos por el derecho internacional). Proyecto deartículos aprobado provisionalmente hasta la fecha por la Comisión en pri-mera lectura

Observaciones y referencias

Mimeografíado. Para el texto apro-bado, véase Documentos Oficia-les de la Asamblea General,quincuagésimo periodo de sesio-nes, Suplemento N.° 10 (A/50/10). Para el texto definitivo,véase pág. 86 supra.

ídem, véase pág. 44 supra.

Reproducido en Anuario... 1995,vol. I, 2417.a sesión, págs. 270 yss., párr. 1.


Mimeografíado.





ídem: capítulo IV (Responsabilidad de los Estados). Proyecto de artículos, ídem, véase pág. 66 supra.con comentarios, aprobado por la Comisión para su inclusión en la terceraparte, y su anexo

ídem: proyecto de comentarios a los artículos 13 y 14 de la segunda parte

Actas resumidas provisionales de las sesiones 2378.a a 2425."


Mimeografíado. El texto definitivofigura en Anuario... 1995, vol. I.

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Printed at United Nations, Geneva United Nations publicationGE.99-60823 Complete set of two volumes: ISBN 92-1-333264-5 Sales No. S.97.V.2 (Part2)November 1999^50 1 S B N 92-l-333263-7

ISSN 0497-9885