aspectos generales del derecho a la propia imagen, revista jurídica española

+ 2(,1 1/,1(Citation: 15 Rev. Prop. Inmaterial 61 2011

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ASPECTOS GENERALES DEL

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

JOSI MIGUEL CEBALLOS DELGADO*

I. ANTECEDENTES Y EVOLUCl6N DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

El derecho a la propia imagen ha sido reconocido desde la antigiledad, aun cuandose hiciera indirectamente por estar ligado al honor y al buen nombre.

En el contexto del Derecho Romano encontramos el liamado ius imaginum,que hacfa referencia a una instituci6n de derecho puiblico en virtud de la cual losmiembros de una familia -principalmente patricios- tenfan la facultad de tomaruna mascara de cera del rostro del pariente difunto en aras de exhibirla en el atriode las casas y a su vez trasportarla a ceremonias puiblicas, como sfmbolo de ladignidad de una familia'.

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Investigador del departamentode propiedad Intelectual de la misma casa de estudios, consultor y asesor en temas re-lacionados con propiedad intelectual y nuevas tecnologfas. Este articulo hace parte deun escrito que desarrolla el mismo autor sobre el "Derecho del Entretenimiento". Correoelectr6nico: [email protected]. Fecha de recepci6n: 12 de abril de 2011. Fechade aceptaci6n: 1 de agosto de 2011.

1. A prop6sito de la instituci6n que comentamos, Polibio indica: "Cuando muere unpersonaje ilustre, durante la celebraci6n de las exequias es levado, con gran pompa, alforo, junto a lo que se 11aman los rostra, donde casi siempre se le coloca de pie y bienvisible, raramente acostado.

Mientras el pueblo rodea el atadd, el hijo del difunto, si tiene un hijo primoginitoy si estd presente o en su defecto alguno de la familia sube a la tribuna y conmemoralas virtudes del muerto y las empresas que ha realizado con 6xito durante su vida. Poresa raz6n, entre la multitud, no solo los que han tornado parte en esas empresas, sinotambikn los extranjeros -los unos evocando sus recuerdos, los otros imaginindose elpasado del difunto-, todos se conmueven, hasta tal punto que esta pdrdida no se limitaa los que estin de luto, sino que se extiende a todo el pueblo.

Despuds de la laudatio funebris, el muerto es amortajado con los ritos fdnebreshabituales, y su imagen, encerrada en un relicario de madera, es Ilevada al lugar mishonorable de la casa.

Esta imagen es una miscara de cera que representa con una notoria fidelidad la fisonomfay el color del difunto. Cuando se celebran sacrificios pdblicos, se exponen estas imigenesy se les honra con grandes atenciones; y cuando muere algdn pariente ilustre, se las Ilevaen procesi6n a los funerales, por personas que por su estatura y su aspecto exterior sonlas mis parecidas a los originales, quienes, ademis las aplican a su propio rostro.

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Josi Miguel Ceballos Delgado

Compartimos en este punto de la discusi6n los comentarios de Oscar Puccinelli,quien sostiene que, existfa -en este escenario- un derecho a la imagen en vida y underecho a la imagen post mortem, lo que implicaba que las reproducciones de lasimdgenes de personas (que por entonces solo se plasmaban a travis de la pintura,de la escultura y de la mascarilla funeraria), debfan contar con el asentimiento delrepresentado o de sus causahabientes.

Asf, el derecho a la propia imagen en el contexto del Derecho Romano no tenfagran trascendencia, por lo menos en vida, toda vez que el mismo se encontrabaprotegido indirectamente por la tutela que se otorgaba a la honra.

Durante la Edad Media el derecho a la imagen continu6 protegido de formaindirecta a partir de la protecci6n a otros derechos que se consideraron en su mo-mento de mayor importancia, como en la 6poca romana.

La situaci6n se mantuvo igual hasta 1907, cuando se elev6 a texto legal laprotecci6n del derecho a la imagen. No obstante, en el entretanto se produjerondiversos pronunciamientos judiciales que fueron labrando el terreno para la men-cionada protecci6n legal y constitucional del derecho a la imagen.

Ahora bien, tales pronunciamientos jurisprudenciales respondieron seg6nla dpoca, a lo que la se ha denominado por la doctrina una de las tres etapas deevoluci6n del derecho a la imagen. Estas etapas se distribuyen asf:

1. De 1839 a 1900. En este primer periodo a la imagen se le consider6 comoun aspecto integrante del derecho de autor. En este periodo, Alemania, Bdlgicay Austria fueron los primeros pafses en otorgar protecci6n al derecho a la propiaimagen.

A prop6sito, la ley alemana sobre derechos de autor de 1876 indicaba en suartfculo 8 lo siguiente:

Si el autor de una obra de arte figurativa enajenase la propiedad, esta enajenaci6n noIlevard consigo el derecho de reproducci6n; sin embargo, si se tratase de retratos o debustos, el derecho de reproducci6n pasari al que haya encargado la obra.

Es importante tener presente que para el tiempo en que se redact6 la norma trans-crita, el encargo de una fotograffa lo hacfa generalmente la misma persona que ibaa ser retratada o aquella que tuviera la tutorfa sobre quien serfa fotografiado.

Esta es la raz6n que posiblemente llev6 a que el legislador alemin de la 6pocasefialara que a esta persona -encargante- le pertenecerfan todos los derechos decaricter econ6mico, hacidndose referencia explicita en la norma al derecho dereproducci6n.

Estas, si el muerto ha sido c6nsul o pretor, visten la toga pretexta (es decir, orladade pdrpura); si ha sido censor, togas de pdrpura y bordados de oro si ha obtenido eltriunfo o ha recibido alguna distinci6n de este gdnero (Historias VI,53 (1-6)).

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ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

A su turno, la ley austriaca de 1885 sefialaba en su artfculo 13:

Respecto a los retratos fotogricos, el ejercicio del derecho de autor se halla vincula-do en todo caso al consentimiento de la persona reproducida o de sus herederos; seexceptdan las fotograffas realizadas de oficio.

Finalmente, la ley belga de 1886, indic6 en su artfculo 20:

Ni cl autor, ni cl propietario de un retrato tienen derecho de reproducirlo o exponerlop'blicamente sin el consentimiento de la persona representada, 0 de los derechoha-bientes durante los veinte afnos que siguen a la muerte del retratado.

Estas normas en conjunto, evidenciaron que en esta primera etapa de reconoci-miento de la imagen a partir de las normas sobre derecho de autor, los derechosque hoy denominarfamos patrimoniales de autor se encontraban restringidos alconsentimiento del retratado o de sus causahabientes.

Podrfa entonces indicarse que los derechos de la persona que en el contextodel acto jurfdico actuaba como fot6grafo o autor se restringfan en principio auna contraprestaci6n de cardcter econ6mico, sin que se le reconocieran mayoresprerrogativas que subsistieran con posterioridad a la ejecuci6n de su prestaci6n, lacual consistfa entonces en hacer el retrato encargado.

Al explicar la raz6n de la circunscripci6n del derecho de imagen en esteescenario de los derechos de autor, Ana Azurmendi indica que ello es fruto delacontecimiento tdcnico-artfstico de la fotograffa que tuvo gran repercusi6n en elAmbito mundial.

2. De 1900 a 1910. En este periodo se le empieza a dar a la imagen el trata-miento de un bien personalfsimo. La autora antes mencionada -Ana Azurmendi-,indica que el cambio de percepci6n del derecho a la imagen se debi6 ademAs de losfallos jurisprudenciales precedentes a la dpoca, a aportes de la doctrina alemana yal congreso de juristas alemanes de 1902, en el que se solicit6 que el derecho a lapropia imagen fuera abiertamente reconocido.

En efecto, la postura tomada inicialmente en Alemania con la ley de 1907 fueacogida en Francia tras el texto de R. Saleilles, titulado Le Droit au nom individuelpour l'Empire dAllemagne, Note sur I'art. 12 du Code CivilAllemagne. A partir deentonces se le comenz6 a dar al derecho a la imagen el tratamiento de un derechosobre el propio cuerpo. En la misma lIfnea dogmitica se encamin6 Italia a partir dediversos trabajos doctrinales que arrojaron el mismo resultado que en Francia.2

2. Indicaba la ley de derechos de derechos de autor alemana de 1907, en su articulo 22:Los retratos no pueden difundirse o exponerse priblicamente sin la autorizacidn de la persona

representada. En caso de duda sobre el consentimiento, se considera dado cuando el retratorecibe una compensacidn por dejarse retratar. Despuis de la muerte de la persona reproducidahard falta el permiso de sus parientes mds prdximos (...).

De su lado el articulo 23 de la misma norma sefialaba:



Debemos indicar que la redacci6n de la norma alemana de 1907 parte de unapremisa general, seg6n la cual la reproducci6n y/o exposici6n de la fotograffa puedehacerse puiblicamente, 6nicamente cuando medie el consentimiento expreso dela persona retratada. Sin embargo, la propia redacci6n de 5sta norma nos pone depresente una presunci6n legal sobre tal autorizaci6n, en la medida que la personaretratada reciba alguna retribuci6n con ocasi6n de la fotograffa en que ha sidoreproducida su imagen.

Ademis de este supuesto, el artfculo siguiente del mismo cuerpo normativoenumera cuatro eventos en los que a pesar de no existir la autorizaci6n o con-sentimiento requerido por el artfculo precedente, el autor de la fotograffa podrdexponerla p6blicamente. Se trata de supuestos en los que la obra hace parte deldominio ptiblico, ha sido tomada en eventos p6blicos o que su exhibici6n conlie-ve a la satisfacci6n de un interds superior al de la persona fotografiada; todo elloen la medida que no se afecten los intereses del retratado o de su c6nyuge, puesrecordemos que en este periodo a la imagen se le viene asociando a un derechopersonalfsimo.

De otra parte, en Estados Unidos, ante el interds por la fotograffa y aspectosde la vida privada de personajes p6blicos, el derecho a la imagen se concibi6 comoun derecho ligado fntimamente a la vida privada. Esta concepci6n abarcaba tantola esfera moral como la patrimonial del derecho a la imagen. En este sentido, sehacfa alusi6n al Right ofPrivacy, figura en la que se encasill6 la facultad de explotarcomercialmente la imagen.

Sin embargo, para darle la importancia en menci6n al derecho a la imagen,fue necesario que S.D. Warren y L.D. Brandeis trataran el tema en su artfculo TheRight ofPrivacy, publicado en 1890, refiridndose al derecho a la imagen a partirdel pronunciamiento del juez Cooley, seg6n el cual las personas tienen derecho aser dejadas en paz (Right to be let alone)

Plantearon los autores mencionados que el derecho a la propia imagen tenfa unadoble variante. Por un lado es el derecho a gozar de una esfera privada y por otro ladoes el derecho a verse libre en la decisi6n de la explotaci6n econ6mica de la imagen.

Fue en 1902 cuando se consolid6 esa doble vfia del derecho a la imagen con laresoluci6n del caso Robertson v. Rochester Folding box, por el tribunal de apelaci6nde Nueva York.

Se permiten, sin el consentimiento exigido por el articulo 22, la difusidn o exposicidnpriblica:

1. De las imdgenes del dominio de la historia contempordnea.2. Las imdgenes donde las personas no son mds que elementos accesorios del paisaje de

otro lugar.3. Las imdgenes de reuniones, cortejos o sucesos en los que las personas representadas han

participado.4. Los retratos que no se hayan hecho por comisidn, siempre que su exposicidn y difusidn

sirve a un interis superior del arte.Siempre que en estos casos no se lesione un legitimo interds del retratado, o, en el

caso que dste haya muerto, de un c6nyuge.



No obstante la consolidaci6n de la doble via, el fallo trajo arduas discusionesy poldmicas entre miembros de la prensa, lo cual arroj6 como resultado que en1903 en la sesi6n legislativa de la cimara del Estado de Nueva York se adoptaranmedidas que regularan la protecci6n del uso del nombre e imagen personal con finespublicitarios. Las normas que fueron aprobadas en la mencionada sesi6n legislativade Nueva York se plasmaron en las secciones 50 y 51 de la Ley de Derechos Civilesdel Estado de Nueva York.

3. De 1910 a 1948. En este periodo se enmarca definitivamente el derecho deimagen en la 6rbita de los derechos humanos.

A estas tres etapas, el tratadista Radil Pucinelli agrega una cuarta que inicia desde1948 con la Carta de Naciones Unidas y la Declaraci6n Universal de DerechosHumanos, aunadas a la publicaci6n de la novela futurista de Orwell que prevefa losriesgos de las nuevas tecnologias sobre los derechos de las personas al ser utilizadaspara almacenar, procesar y transferir informaci6n.

A. ANTECEDENTES NORMATIVOS

Normativamente la tutela de la imagen fue regulada por primera vez en Alemania atravis de la ley de los derechos de autor sobre obras de las artes grificas y fotograffadel 9 de enero de 1876 que sefial6 en su articulo 8 que la enajenaci6n de una obrafigurativa no lieva consigo el derecho de reproducci6n.

Posteriormente, en Alemania tambian, se emiti6 la ley de derechos de autorde 1907 antes citada.

Con anterioridad, en 1886 la ley belga de derechos de autor regul6 la materiapara indicar que ni el autor ni el propietario de una fotograffa tienen derecho a

3. El texto de las normas es el siguiente:Section 50. Right of privacy. A person, firm or corporation that uses for advertising pur-

poses, or for the purposes of trade, the name, portrait or picture of any living person withouthaving first obtained the written consent of such person, or if a minor of his or her parentor guardian, is guilty of a misdemeanor."

"Section 51. Action for injunction and for damages. Any person whose name, portrait orpicture is used within this state for advertising purposes or for the purposes of trade withoutthe written consent first obtained as above provided may maintain an equitable action in thesupreme court of this state against the person, firm or corporation so using his name, portraitor picture, to prevent and restrain the use thereof and may also sue and recover damagesfor any injuries sustained by reason of such use and if the defendant shall have knowinglyused such person's name, portrait or picture in such manner as is forbidden or declared tobe unlawful by section fifty of this article, the jury, in its discretion, may award exemplarydamages. But nothing contained in this article shall be so construed as to prevent any person,firm or corporation, practicing the profession of photography, from exhibiting in or about hisor its establishment specimens of the work of such establishment, unless the same is continuedby such person, firm or corporation after written notice objecting thereto has been given bythe person portrayed; and nothing contained in this article shall be so construed as to preventany person, firm or corporation from using the name, portrait or picture of any manufactureror dealer in connection with the goods, wares and merchandise manufactured, produced ordealt in by him which he has sold or disposed of with such name, portrait or picture usedin connection therewith; or from using the name, portrait or picture of any author, composeror artist in connection with his literary, musical or artistic productions which he has sold ordisposed of with such name, portrait or picture used in connection therewith.



reproducirla ni exponerla p6blicamente sin que medie el consentimiento de lapersona representada alif.

Italia, por su parte, siguiendo la linea legal de Alemania empez6 a regular eltema del derecho sobre la propia imagen en 1941 con la ley sobre derechos de autor633 de 1941 que remplaz6 el Decreto ley de 1925 sobre la misma materia.

En 1942, el C6digo Civil italiano regul6 el tema en su articulo 10 sefialando queen caso de que la imagen de una persona o de sus progenitores, c6nyuge o de sushijos haya sido expuesta o publicada con prejuicio al decoro oa la reputaci6n de lapersona misma o de dichos parientes, la autoridad judicial, a petici6n del interesado,puede disponer que cese el abuso, so pena de resarcir los dafios causados4 .

En Estados Unidos, aunado a lo ya anotado cuando hicimos referencia al reco-nocimiento del derecho sobre la propia imagen como derecho de la personalidad,la Cahill's Law de 1930 -en Nueva York-, tipific6 como delito la publicaci6n de laimagen de una persona sin su consentimiento o el de sus guardadores en el eventoque se trate de menores.

Esta tendencia ha sido recogida por la jurisprudencia colombiana, que a pro-p6sito ha sefialado: "No obstante, mis alli del puro interds monetario, en el casode los nifios el articulo 44 de la Constituci6n preserva, como derecho fundamentalsuyo, el de no ser explotados econ6micamente ni de otra forma, lo cual significa-en el tema objeto de proceso- que, con caricter prevalente, el precepto superiorha querido asegurarles que los resultados de su creatividad artistica o literaria nopuedan ser usados para efectos editoriales sin su consentimiento, asi sea unica-mente con finalidades acadimicas o didicticas, y menos todavia publicados sin lareferencia expresa al menor a cuya autoria se deben"'5 .

B. DEL RIGHT OF PRIVACY AL RIGHT OF PUBLICITY

Con lo indicado hasta aquf, es claro que no existia una regulaci6n especifica sobrela imagen, tan solo normas que trataban el tema de manera tangencial, pero entodo caso, fueron normas titiles para arribar a un reconocimiento constitucionaldel Right of Privacy.

A este reconocimiento del Right ofprivacy, esto es la protecci6n a la intimidad,que se puede ver vulnerada por actos de divulgaci6n de la imagen de una personadeterminada, se lleg6 por via jurisprudencial y doctrinal6 .

4. Articulo 10: Qualora l'immagine di una persona o dei genitori, del coniuge o dei figlisia stata esposta o pubblicata fuori dei casi in cui l'esposizione o la pubblicazione e dallalegge consentita, ovvero con pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona stessa odei detti congiunti, I'autorita giudiziaria, su richiesta dell'interessato, pur disporre che cessil'abuso, salvo il risarcimento dei danni.

5. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisi6n. Sentencia T-409 del 11 de agostode 1998. Magistrado Ponente, Jos6 Gregorio Hernindez Galindo.

6. Casos paradigmiticos que labraron el camino son, Abigail M. Roberson, an Infant,by Margaret E. Bell, her Guardian ad Litem, Respondent, v. The Rochester FoldingBox Company, Court of Appeals of New York, June 27, 1902, y el tambien conocido

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Ahora bien, la contracara del Right ofPrivacy se estableci6 con el Right ofPubli-city, esto es, la facultad que le asiste a toda persona para realizar actos de comerciosobre su imagen, lo cual conlieva la renuncia voluntaria de la protecci6n otorgadapor el Right ofPrivacy.

Indica Teresa Franquet que la cuesti6n del Right ofPublicit, se origin6 a partirdel caso Haelan Laboratories, Inc. v Topps Chewing Gum. Se trat6 de un litigioque resolvi6 la Corte de apelaciones de Estados Unidos el 16 de febrero de 1953,en donde un distribuidor de goma para mascar tenia la licencia exclusiva para usarla imagen de jugadores de baseball con fines comerciales de forma exclusiva, peroun competidor obtuvo la misma autorizaci6n por parte de los atletas.

A partir de esto, la Corte sefial6 que independiente del derecho de privacidad,una persona tiene un derecho sobre el valor de publicidad de su fotograffa, "eldere-cho para otorgar elprivilegio exclusivo depublicar su imagen". Derecho que es vilidoindependientemente de que implique o no la transferencia del mismo a travis deun negocio. Este derecho ha sido llamado Right ofPublicity. Se considera en sumaque este era un derecho de caricter patrimonial y por tanto trasmisible.

Asi las cosas, estim6 la Corte que el demandado transgredi6 con el negocioinducido, el derecho de exclusividad sobre el Right of Publicity que tenia el de-mandante.

II. CONCEPTO DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

La expresi6n imagen proviene del latin Imago, y este a su vez de imitari, que sig-nifica imitar.

De su parte el Diccionario de la Real Academia Espatiola define imagen comola figura, representaci6n, semejanza y apariencia de algo.

A su vez, la Corte Constitucional colombiana entiende por imagen la repre-sentaci6n externa de una persona. Es decir, hace referencia a la apariencia fisicade una persona.

Este parece ser el alcance que la jurisprudencia argentina le ha dado al con-cepto de imagen, pues el Tribunal Supremo de Argentina ha manifestado que porimagen debe entenderse "la representaci6n grifica de la figura humana medianteun procedimiento mecinico o ticnico de reproducci6n y, en sentido juridico lafacultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y por ende,el derecho a evitar su reproducci6n"7 .

Llama la atenci6n que en esta definici6n de la imagen el Tribunal argentino in-volucra la definici6n del derecho a la propia imagen en sus dos manifestaciones.

caso, Pavesich v New England Life Insurance Co, Supreme Court of Georgia, March3, 1905.

7. Tribunal supremo de Argentina, sala primera, sentencia de abril 11 de 1987 (enCabezuelo Arenas, 1998: 77).



En todo caso, tal definici6n de la imagen resulta ser hoy dfa insuficiente, en lamedida que ya no es viable limitar la imagen personal a la mera apariencia fisica dela persona. Esta afirmaci6n, se ha abierto camino en la doctrina y jurisprudenciaprincipalmente partiendo de la base consistente, que lo que protege el ordenamientojurfdico es la individualidad de las personas y tal individualidad no se agota con laimagen strictu sensu, sino que abarca la voz, el nombre y en general todo aspectoexterior que permita relacionarlo con una persona.

Ahora, al definir el derecho a la propia imagen, la doctrina y la jurisprudenciacoinciden en afirmar que se trata de un derecho personalfsimo relacionado con elderecho a la intimidad y al buen nombre, en virtud del cual toda persona puedeexigir que su imagen no sea reproducida por ning'n medio sin que medie su con-sentimiento y a su vez impedir que terceros le den un uso para ella pernicioso.

A prop6sito, sefiala Marfa Rosa Mistretta (s.f.) que el derecho a la propia imagen"es una vertiente del derecho a la intimidad de la persona y consiste en la facultadde impedir que se divulgue la imagen propia como forma de protecci6n contra laintromisi6n ajena de un cierto Ambito personal y familiar".

Por otra parte, al hacer menci6n de este derecho fundamental nuestra CorteConstitucional ha reconocido la una doble dimensi6n del mismo.

En efecto, tradicionalmente se ha reconocido al derecho a la propia imagen esadoble proyecci6n que ya se dejaba ver en los Estados unidos con las expresionesRight ofPrivacy y Right ofPublucity, respectivamente, para indicar que el derechoa la propia imagen versa de un contenido moral y un contenido patrimonial. Acontinuaci6n nos ocupamos de mencionar el alcance de esta doble proyecci6n.

A. PROYECCI6N NEGATIVO-PROHIBITIVA

DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

De conformidad con esta primera acepci6n, el derecho a la propia imagen hacereferencia a un derecho personalfsimo que tiene toda persona y le faculta paraimpedir que terceros realicen cualquier uso de su imagen sin su consentimiento.Es decir, se trata de un derecho a la imagen de caricter negativo o prohibitivorespecto de terceros.

Al abordar el derecho a la propia imagen desde esta perspectiva, debemosindicar que como todo derecho personalfsimo goza de unas caracterfsticas que leson propias y enunciamos a continuaci6n:

- Es un derecho de los que se conocen por la doctrina como de primera ge-neraci6n.

- Es un derecho de exclusi6n.- Es un derecho inalienable.- Es un derecho imprescriptible.

8. Sentencia T-408 de 1998. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Mufnoz, Expe-diente T-156083.



- Es un derecho fundamental y por tanto susceptible de protecci6n por vfade tutela.

- Es un derecho aut6nomo que no encuentra su fundamento en otros derechos.En relaci6n con la segunda caracterfstica enunciada, esto es, en cuanto a ser un

derecho de exclusi6n, asf lo ha expresado el Tribunal Supremo de Espaiia al definirel derecho a la propia imagen como el derecho "que permite impedir a un tercero noautorizado el obtener, reproducir y publicar la misma (ius excudendi alienus)" '.

B. PROYECCI6N POSITIVO-DISPOSITIVO

DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Desde una 6ptica o aspecto patrimonial del derecho a la imagen, el derecho se tomaya no como una manifestaci6n negativo-prohibitiva sino como positivo-dispositivo.En efecto, desde esta perspectiva, el derecho a la propia imagen se traduce en lafacultad que el ordenamiento jurfdico otorga a su titular para reproducir su propiaimagen, exponerla, publicarla y en general explotarla econ6micamente.

Esta manifestaci6n del derecho a la imagen corresponde al Right ofPublicitydel derecho anglosaj6n que hemos explicado atrds.

Bajo esta perspectiva, la imagen se constituye en un objeto o bien comercialsusceptible de ser materializado y exhibido en el comercio. Ahora bien, autorescomo Ana Azurmendi (1997) sefialan que lo que se esti poniendo en el comer-cio no es en sf la propia imagen de una persona determinada, sino la facultad dedifundirla.

De suyo, nuestra Corte Constitucional ha reconocido esta faceta del derecho ala propia imagen, indicando que la facultad de explotaci6n econ6mica del derechose encuentra avalada por el Artfculo 16 de la Carta, que hace referencia al derechoal libre desarrollo de la personalidado.

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurfdico recoge esta materia en la Ley 23 de1982 sobre derechos de autor y conexos. No obstante, la regulaci6n allf establecida,consideramos, no responde a la realidad fictica de nuestros tiempos, en la medidaque se limita a regular el ejercicio del derecho en el contexto de la fotograffa y laescultura, dejando de lado las diversas formas de explotaci6n comercial del derechoa la imagen.

En efecto, entre las diversas modalidades en las que es posible presentar la explo-taci6n del derecho a la propia imagen podemos mencionar algunas parafraseandola doctrina, como la que se presenta a travds de un contrato de arrendamiento deservicios, a travis del cual el titular de la imagen y un agente publicitario o cual-

9. Sentencias del 11 abril de 1987 (RJ 1987/2703), 9 mayo de 1988 (RJ 1988\2480),29 marzo de 1988 (RJ1988\2480), 9 febrero de 1989 (RJ 1989\822), 13 noviembre de1989 (RJ 1989\7873), 29 de septiembre de 1992 (RJ 1992\7424), 19 octubre de 1992(RJ 1992\8079) (tomado de Rodriguez Losada, s.f.: 2).

10. Sentencia T-090/96, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Mufioz.



quier agente econ6mico convienen que el primero faculta al segundo para utilizarsu imagen con fines comerciales en el futuro. Este el tipico caso de un destacadodeportista de automovilismo que cede sus derechos patrimoniales de imagen a suequipo, como obligaci6n ligada a la relaci6n laboral que mantiene.

Esta no es la dnica modalidad contractual viable para realizar actos de comerciosobre el derecho a la propia imagen, pues de conformidad con autonomia de lavoluntad, podrin acudirse a diversos tipos contractuales -principalmente atipicos-,siempre que no traspasen los lifmites tradicionales de dicha autonomia, esto es, elorden puiblico y las buenas costumbres.

Una de las formas mis concurridas de explotaci6n del derecho a la imagen sepresenta en las relaciones publicitarias, en las que el titular de los derechos -porlo general actrices, modelos, cantantes, deportistas y personas afamadas- firma uncontrato publicitario a travis del cual licencia su imagen para que sea relacionadacon una marca o producto por un agente publicitario que busca atar el 6xito yreputaci6n de un personaje reconocido a los bienes y servicios que ofrece en elmercado, buscando con ello que su oferta sea mis atractiva a los consumidores.

Esta es, por nuestros dias, una estrategia usual de mercadeo de las grandesempresas que buscan reafirmar su posicionamiento en el mercado.

Son ejemplo de esta modalidad de explotaci6n comercial del derecho a laimagen, David Beckham, quien obtuvo ganancias de alrededor de 32 millonesde d6lares por los convenios con la marca Armani, en 2008; tambidn se destacanTiger Woods o Roger Federer, quienes reportan sustanciosas sumas de dinero porla publicidad que hacen de marcas reconocas como Gillette o Nike".

Cabe aclarar que el derecho a la propia imagen en su faceta patrimonial no sedesliga de su contenido moral; asi, no por ser un bien inmaterial que entra en eltrifico juridico comercial, deja de ser un derecho fundamental de protecci6n cons-titucional. En este sentido, al ser objeto de un negocio juridico, no se trasmite sutitularidad, sino que se cede la facultad de explotaci6n patrimonial del derecho.

III. OBJETO Y CONTENIDO

A. OBJETO DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Hemos sefialado que el derecho a la propia imagen se presenta como un derechode doble faceta, una patrimonial y una estrictamente personal. Ahora bien, eneste punto de la discusi6n debemos sefialar que el objeto del derecho a la propiaimagen, esto es, el centro de protecci6n de este derecho es la apariencia externa eindividual de su titular y, en general, todo rasgo de individualidad de 6ste.

A esta aseveraci6n Ilegamos luego de comprobar la autonomfa propia del dere-cho a la propia imagen. En efecto, ya indicamos que el derecho a la propia imagen

11. Obtenido en, http://deportes.es.msn.com/reportajes/articulo.aspx?cp-documentid=4655528,fecha de consulta, junio 9 de 2009 10:11 AM.

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es un derecho independiente de otros derechos fundamentales, como el honor ola intimidad, aun cuando sea derivado de la dignidad humana.

En este orden de ideas, resulta claro que el objeto de protecci6n del derecho ala propia imagen es el aspecto externo y/o exteriorizable que distingue a su titular,en la medida que aspectos como el nombre de una persona, en una determinadaplaza o comunidad social (fama) son protegidos a travis de otros derechos, comola honra o el buen nombre.

Ahora bien, Ana Azurmendi sostiene en la misma linea que venimos comen-tando que el objeto del derecho a la propia imagen es la individualidad y capacidadcomunicativa que integra la dignidad personal propia del ser humano.

De igual forma, el Tribunal Constitucional portuguds ha sefialado en su juris-prudencia que objeto del derecho a la propia imagen es el retrato fisico de la personaen pintura, fotograffa, disefio u otra forma de representaci6n grafica 2.

Vale aclarar, como lo hace Rodrigues da Cunha, que la protecci6n del derechoa la propia imagen no se restringe al rostro del titular, sino que se extiende a todaslas evocaciones personales visibles del aspecto fisico externo que emanan del titular.Consideramos, ademis, que no solo se trata de las evocaciones personales visibles,sino, en general, perceptibles que sean relacionables con un determinado sujetotitular del derecho. Un ejemplo claro de esta apreciaci6n lo encontramos en aspectosindividuales de famosos, como Elvis Presley y su corte de pelo o en los guantes delentejuelas de Michael Jackson, los cuales al ser percibidos por cualquier personageneran en 6sta la inmediata relaci6n del rasgo con el titular del derecho.

En sintesis, podemos afirmar que objeto del derecho a la propia imagen esla faceta externa de la persona en la medida que conlleva uno o varios rasgos deindividualidad de 6sta.

B. CONTENIDO DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Al hablar del contenido del derecho a la propia imagen, hacemos referencia a laextensi6n de este derecho y a los imbitos de cobertura en la esfera patrimonialy/o personal de su titular.

Como ya lo hemos indicado, el derecho a la propia imagen tiene una dobleproyecci6n o contenido: de un lado, como un derecho de caricter constitucionalo personal de proyecci6n negativa, esto es, la facultad exclusiva de su titular paradeterminar el modo, tiempo y lugar en que se obtienen, reproducen o publicansus rasgos fison6micos, permitidndole igualmente controlar el uso de su imagenpor terceros e impedir su uso por cualquier procedimiento, sin que medie su con-sentimiento previo y expreso.

12. AcTC Portugubs N.o 6/84, Processo no 42/83, AcTC Portugu& N.o130/88, Processo110/86, AcTC Portugubs N.o 128/92, Processo 260/90, 2a Secqao; AcTC Portugubs n.o129/92, Processo 329/90; 2a Secqao; AcTC Portugubs N.o 319/95, Processo 200/94, 2.aSecgio; AcTC 436/00, Processo AcTC Portugubs n.o 628/2006, Processo no 502/2006,2.a Secqio.

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La otra proyecci6n del derecho a la propia imagen es la patrimonial o positiva.En 6sta se hace referencia a la facultad que tiene el titular del derecho para realizaractos dispositivos sobre su propia imagen y ponerla en el trifico comercial. Eneste evento se estdn haciendo actos dispositivos de la propia imagen en formapatrimonial y concreta.

Desde esta perspectiva, el derecho a la propia imagen se erige como un derechoexclusivo y patrimonial sobre un bien inmaterial, susceptible de ser transmitido aterceros a travis de negocios juridicos vilidamente celebrados.

IV. SUJETOS DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGENE INFRACCIONES SOBRE EL MISMO

A partir del concepto de imagen es correcto afirmar que se trata de un derechopredicable exclusivamente de las personas naturales.

Ahora bien, debemos indicar que la doble proyecci6n de este derecho, a la queya hemos hecho alusi6n, genera diversos medios de protecci6n segi'n la faceta deque se trate, sin que por ello estemos afirmando que sean excluyentes entre sf. Loque estamos tratando de afirmar es que serin diferentes los caminos que empren-da el titular del derecho para proteger su imagen, atendiendo a los intereses quepretenda proteger en esa doble faceta del derecho a la propia imagen.

En este sentido, consideramos que es diferente el orden de prioridad del de-recho a la propia imagen, ya como un derecho personalfsimo o como un derechosubjetivo patrimonial. En efecto, una persona afamada en la sociedad y que prestasu imagen para ser utilizada con fines publicitarios y en general para ser puesta enel trifico comercial, seguramente propenderi como regla general por proteger suimagen comercial o publicitaria a travis de acciones civiles en el marco de procesosdeclarativos; de otra parte, una persona no famosa buscard proteger como reglageneral su imagen como derecho fundamental derivado de la dignidad humana atravis de las acciones constitucionales como la acci6n de tutela.

No obstante lo anterior, resulta claro que todas las personas gozan del mismoderecho a la propia imagen en su doble proyecci6n, sin distinci6n de ser o no unapersona de gran reconocimiento social.

Ahora, una persona no afamada, cuya imagen ha sido tomada y/o utilizada sinsu consentimiento cuenta igualmente con la posibilidad de reclamar los derechospatrimoniales derivados de la explotaci6n de su derecho, aun cuando su estimaci6npecuniaria pueda llegar a ser irrisoria al lado de la que se predicarfa de una personade gran reconocimiento social.

En este punto de la exposici6n consideramos pertinente mencionar algunasde las infracciones en que puede incurrir el autor de una fotograffa con respectoal derecho a la propia imagen de otras personas.



A. INFRACCIONES AL DERECHO A LA PROPIAIMAGEN CON OCASI6N DE LAS FOTOGRAFfAS

De conformidad con la Ley 23 de 1982, se reconocen los derechos de autorfa alfot6grafo sobre las fotograffas que tengan contenido artfstico 3 . Sin embargo, paraque se pueda tomar la imagen de una persona se requiere su consentimiento.

En este sentido, ha sefialado la Corte Constitucional que "una consideraci6nelemental de respeto a la persona y a su dignidad impiden que las caracterfsticasexternas que conforman su fisonomfa o impronta y que la identifican mis quecualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto delibre disposicidn y manipulacidn de terceros, por lo cual, (...), toda persona tienederecho a su propia imagen, de donde resulta que sin su consentimiento, 5sta nopueda ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercia-lizada por otro"14 .

Se requiere dicho consentimiento tambidn para divulgar la imagen de lapersona fotografiada. En efecto, los actos de reproducci6n o divulgaci6n en quepueda llegar a incurrir un fot6grafo que no cuente con la autorizaci6n del titulardel derecho a la propia imagen, pueden Ilegar a considerarse mis gravosos que lamisma captaci6n de la imagen, puesto que con dichos actos de publicaci6n puedenverse afectados otros derechos fundamentales del titular e inclusive de tercerosque puedan Ilegar a tener los derechos exclusivos a explotar comercialmente esaimagen. Un ejemplo de esto lo constituye el famoso caso de Michael Douglas yCatherine Zeta-Jones en contra de la Revista Hello!, en donde los accionantes habfancontratado con la revista inglesa OK Para que dsta tuviera el derecho exclusivo depublicar y autorizar a otros la publicaci6n de las fotograffas de la celebraci6n delmatrimonio de la famosa pareja.

Sin embargo, un paparazzi tom6 unas fotograffas que fueron publicadas en larevista Hello!. Ante esta situaci6n, la pareja interpuso una demanda judicial antelos tribunales de Londres, demanda a la que se adhiri6 la revista OK, por consi-derar infringidos sus derechos, en la medida que la revista demandada public6 susfotos primero que aquella que tena el derecho exclusivo de fotografiar a la parejay divulgar las fotograffas.

Ahora bien, las normas que hacen referencia al derecho a la propia imagen conte-nidas en la Ley 23 de 1982, son tan insuficientes que nos levan a aplicar principioscomo el de interpretaci6n restrictiva propios de los actos dispositivos sobre las obrasprotegidas por el derecho de autor. En efecto, principios como el mencionado nosIlevan a considerar que el consentimiento que da el titular del derecho para serfotografiado, consentimiento dste que puede ser en algunos casos ticito (por ejem-plo posar conscientemente para la foto), no se extiende a los actos de explotaci6nde la fotograffa, raz6n por la cual, si el fot6grafo decide explotar comercialmente,

13. Articulos 2, 8, y 89.14. Corte Constitucional, Sentencia T-471 de 1999.



divulgar o en general hacer cualquier uso de esa fotograffa para la que no obtuvo talconsentimiento, incurrirfa en un acto ilegal e explotaci6n, puesto que para los usosposteriores al retrato, se requerird consentimiento expreso del titular.

A prop6sito, la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile ha dicho que "con lasola determinaci6n de la sefiorita (...) de asistir y beneficiarse de esa playa o lugarpuiblico de recreo y veraneo no puede presumirse ni suponerse consentimientoalguno suyo para que mediante la divulgaci6n ptiblica y masiva de ese hecho odecisi6n discrecional y privada pueda afectarse sus demis derechos esenciales, comoson, entre otros, su voluntad de permanecer transitoriamente en un lugar deter-minado sin el necesario conocimiento de otros, lo que resulta consubstancial y dela esencia y naturaleza misma del derecho que a la protecci6n de su vida privadale asegura la Carta Fundamental".

Del mismo modo, cualquier uso que se haga de la fotograffa que exceda losautorizados serd deshonesto, raz6n por la cual, lo mis aconsejable es sefialar los usosautorizados en forma clara y muy similar a como se hace en un licenciamiento desoftware, por ejemplo, en donde se sefialan los aspectos de modo, tiempo y lugarpermitidos para el uso.

Vale anotar que cuando un fot6grafo quiera ceder una foto y/o el negativode la misma en los tdrminos del artfculo 186 de la Ley 23 de 1982 y no tenga laautorizaci6n de explotarla o divulgarla, deberi hacdrselo saber al cesionario so penade entrar a responder tanto a la persona fotografiada como al mismo cesionariopor los intereses que se puedan ver afectados, en la medida que este 6ltimo actdacomo un tercero de buena fe.

Igualmente, el cesionario deberi contactar a la persona cuya imagen se repre-senta en la fotograffa en aras de solicitarle su autorizaci6n para los usos que de lafoto se hagan o se pretendan hacer. Se trata de un evento en el cual si el fot6grafoha actuado de buena fe y ha ajustado su conducta a derecho, trasladard la res-ponsabilidad que por los usos se hagan al cesionario. Por supuesto, para realizarel acto de cesi6n deberi contar con la autorizaci6n previa y expresa del titular, enla medida que esti realizando un acto de divulgaci6n de la imagen de la personafotografiada.

Habiendo sefialado someramente las infracciones en que puede incurrir el autorde una fotograffa por utilizar indebidamente la imagen de la persona fotografiada,pasaremos a tratar el alcance del derecho a la propia imagen sobre las personasfallecidas y sobre las personas jurfdicas.

B. LA IMAGEN DE PERSONAS FALLECIDAS

Hemos dicho que el derecho a la propia imagen es ante todo un derecho decaricter personal que se deriva de la dignidad humana; ahora bien, la muerte es

15. Sentencia en Recurso de Protecci6n, Rol n.0 3322-97, Rischmaui Francisca/Con-sorcio Periodfstico de Chile S.A.

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un hecho jurfdico que extingue los atributos de la personalidad, entre los cualesse encuentra la capacidad de goce y de ejercicio, esto es, ser sujeto de derechos yejercer los mismos.

No obstante, tratdndose del derecho a la propia imagen asentimos de los co-mentarios hechos por Nogueira Alcald (s.f.), quien sostiene:

En el caso de las personas fallecidas, (...) su memoria constituye una extensi6n oprolongaci6n de la personalidad que debe ser tutelada por cl ordenamiento jurfdicocomo bien jurfdico digno de protecci6n. Fallecido cl titular del derecho y extinguidasu personalidad civil, nos parece que su familia y sus herederos pueden invocar legi-timaci6n activa para su defensa, como asimismo las instituciones que tienen por finproyectar su memoria.

A prop6sito, la Ley Orgdnica 1 de 1982 de Espafia protege el derecho a la propiaimagen en su proyecci6n constitucional, protegiendo otros derechos que puedenverse agredidos con ocasi6n de las violaciones A derecho a la propia imagen, talescomo el honor o el buen nombre.

Ahora, en lo que hace referencia a la facultad que tendrfan los herederos paraexplotar comercialmente la imagen, debemos indicar que la doctrina no es pacffica.De un lado encontramos que estin aquellos que sostienen que el derecho a la propiaimagen se extingue completamente con la muerte de las personas; del otro lado, elsector de la doctrina que admite la transmisi6n de este derecho tras la muerte desu titular, indica que dicha transmisi6n se erige en un aliciente sustancial para lasempresas del sector publicitario que invierten grandes cantidades de dinero en lapromoci6n de la imagen de una persona de gran reconocimiento social, quienesverdn retribuida dicha inversion.

En efecto, el interds de la persona natural o jurfdica que celebra un contrato en elque se le permite explotar la imagen de alguien que con posterioridad a la celebraci6ndel negocio fallece, se mantiene aun luego del acaecimiento de este hecho.

La disposici6n que venimos comentando busca proteger la memoria de la per-sona fallecida frente a eventuales injerencias producidas post mortem; sin embargo,no es lo suficientemente ilustrativa como para resolver la situaci6n referente a sila facultad de explotar comercialmente la imagen de una persona fallecida puedetransmitirse a los herederos. En este sentido, debemos traer a colaci6n la sentencia231/1988, del 2 de febrero, conocida en la casufstica espafiola como la "sentenciaPaquirri". A prop6sito mencionamos los comentarios hechos por Javier Mieresquien resefia el fallo mencionado de la siguiente manera:

Prographic, S.A., realiz6 y comercializ6, sin autorizaci6n alguna, unas cintas de video enlas que se mostraban imigenes de la vida privada y profesional de Francisco Rivera, enespecial, las imigenes de la mortal cogida que sufri6 en la plaza de toros de Pozoblancoy de su posterior tratamiento medico en la enfermerfa de la plaza.



Los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar reconocidos en el art. 18de la CE, aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propiapersonalidad, derivados sin duda de la 'dignidad de la persona', que reconoce el art. 10de la CE, y que implican la existencia de un imbito propio y reservado frene a la acci6ny conocimiento de los demis, necesario -segdn las pautas de nuestra cultura- paramantener una calidad minima de la vida humana. Se muestran asi esos derechos comopersonalisimos y ligados a la misma existencia del individuo"; por ello, "una vez fallecido eltitular de esos derechos, y extinguida su personalidad... l6gicamente desaparece tambidnel mismo objeto de la protecci6n constitucional, que esti encaminada a garantizar, comodijimos un imbito vital reservado, que con la muerte deviene inexistente.

En esta situaci6n, los descendientes del torero muerto en la plaza de Pozoblancoconsideraron que la comercializaci6n de los videos mencionados constitufa unavulneraci6n no solo del derecho a la intimidad de la familia sino que ademis sevulneraba el derecho a la propia imagen del difunto. De la resoluci6n del TribunalConstitucional se colige que la extinci6n de la personalidad conlleva la desaparici6ndel derecho a la propia imagen; sin embargo, en el fallo se habla del "objeto deprotecci6n constitucional", con lo cual nos atrevemos a inferir que el imbito delderecho que desaparece con la muerte es el personal, esto es, el contenido personalo moral del derecho a la propia imagen y no el contenido patrimonial del mismo,el cual, por lo tanto, se transmite a los herederos del difunto.

Como lo hemos indicado, en la explotaci6n comercial del derecho a la propiaimagen de una persona fallecida confluyen diversos centros de interds, esto es, elde los empresarios, el de los familiares del fallecido e incluso el de la sociedad,como a continuaci6n lo veremos.

En primer lugar, sobre el interds que le asiste al empresario, debemos resaltarque tiene primeramente un interds contractual en el evento en que haya celebradoun contrato de personality merchandising, asi mismo, tendria interds el empresarioque a pesar de que ya no se encuentra en el escenario contractual indicado tieneinterds en la trascendenciapost mortem del derecho a la propia imagen en su conte-nido patrimonial; se trata en este caso del agente comercial que celebr6 y concluy6un contrato vilido con una persona afamada. En este tiltimo evento el interds delagente comercia reside en extender la relaci6n juridica preexistente con los herederosdel causante, quienes encuentran en la masa partible el contenido patrimonial delderecho a la propia imagen del fallecido. Basta recordar lo dicho en lineas atris,sobre la inversi6n econ6mica y la construcci6n de una estructura comercial depublicidad y demis para la explotaci6n de la imagen del ahora fallecido.

En lo que hace referencia a los herederos del titular del derecho en cuesti6n,istos tienen interds en que la imagen del causante en su contenido patrimonial hagaparte de la masa partible y asi istos puedan explotar la misma durante el periodofijado en la ley. Por supuesto, a mayor reconocimiento social del causante mayorserd el interds de los herederos para explotar la imagen del mismo.



Partiendo del hecho de la transmisi6n del derecho, debemos cuestionarnossobre la extensi6n en dicha facultad en cabeza de los herederos del titular de losderechos. A prop6sito, consideramos que tienen aplicaci6n los comentarios de unsector de la doctrina, seg6n el cual a la transmisi6n del derecho a la propia imagenle son aplicables por analogfa las normas que se refieren a la transmisi6n de losderechos patrimoniales de autor.

Esta postura toma mis fuerza en nuestro escenario jurfdico en la medida quela escasa regulaci6n sobre la materia la encontramos en la Ley 23 de 1982, sobrederechos de autor y conexos, lo cual nos hace pensar que a partir de una herme-ndutica sistemitica de la ley, la transferencia del derecho a la propia imagen en sucontenido patrimonial tiene una extensi6n de ochenta afios posteriores a la vidade su titular.

Es tambidn de destacar que algin sector doctrinal considera que para quehaya una transmisi6n del derecho a la propia imagen, la misma deberfa protegerseregistrindola como una marca. En nuestro sentir, el registro de la imagen de unapersona como marca, se erige en una de las facultades propias del derecho que setransmite con la muerte del causante, pero no es el modo de protecci6n que debeasumirse para que la imagen sea susceptible de explotaci6n por parte de los herede-ros; ademis, esto se afianza si partimos de la base que el sistema de marcas otorgaal titular del signo distintivo la facultad de impedir actos de explotaci6n por partede terceros, esto es, otorga un iusprohibendi a su titular durante un determinadotiempo. En este orden de ideas, la protecci6n de la imagen por vfa marcaria no esmis que un medio de protecci6n jurfdico al derecho que se les ha transmitido alos herederos para explotar econ6micamente la imagen del causante.

En sfntesis, tratindose de personas fallecidas consideramos que el derecho a suimagen es transmisible post mortem.

C. LA IMAGEN DE PERSONAS JURIDICAS

Hasta aquf hemos hecho referencia al derecho a la propia imagen refiridndonosexclusivamente a las personas naturales tras partir de la base de que dicho derechose fundamenta en el derecho a la dignidad humana, de corriente constitucional.

Debe quedar claro que el derecho a la propia imagen en su doble proyecci6nno es propio de las personas jurfdicas, en la medida que es a partir del derecho a lapropia imagen en su contenido moral que se desprende el contenido patrimonialy por supuesto el ejercicio del mismo.

Una persona jurfdica puede ser titular de una imagen comercial; sin embargo,la misma se protege por un rigimen jurfdico propio que nada tiene que ver con elderecho a la propia imagen que venimos comentado en este escrito.

Las personas jurfdicas o morales, como es sabido, no tienen existencia corporalaun cuando tengan un domicilio, sede o sucursal. En efecto, las personas jurfdicas sonjungibles, no poseen una fisionomfa, elemento esencial de la definici6n de imagen.



Bajo esta premisa, podemos afirmar que la afirmaci6n de ausencia del dere-cho a la propia imagen en cabeza de personas juridicas tiene su fundamento enel argumento consistente en que la imagen objeto de protecci6n de este derechoes inescindible de los seres humanos. Asi, la protecci6n de la imagen comercialque se otorga a las personas juridicas se materializa a partir de la protecci6n de sussignos distintivos y algunos bienes inmateriales a partir del derecho de patentes ymarcas, asf como del derecho de la competencia.

V. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Para la elaboraci6n y presentaci6n de estos principios hemos tomado como fuen-te, la jurisprudencia, en especial la proveniente de los tribunales extranjeros, y ladoctrina que coincide en sefialar aspectos pricticos sobre el ejercicio del derechoa la propia imagen.

A. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD

Hemos sefialado que el derecho a la propia imagen en su contenido presenta unafaceta moral y una faceta patrimonial. Estas dos facetas se encuentran intimamenteligadas entre sf y son inconcebibles aisladamente, pues el ejercicio del derecho pa-trimonial a la imagen requiere de si el del derecho moral. Cualquier apreciaci6n endiverso sentido podrfa llevarnos a afirmar que las personas jurfdicas tienen derechoa la imagen y/o que la vulneraci6n del derecho patrimonial a la imagen no conlieva,ni siquiera accidentalmente, una agresi6n al derecho moral.

B. PRINCIPIO DE AUTONOMIA

Hemos sefialado que el derecho a la propia imagen se concibe como un derechoaut6nomo de otros derechos fundamentales. Se trata de un derecho distinto y concaracteristicas independientes. Esta es, ademis, la postura adoptada por la CorteConstitucional, que ha sefialado:

El derecho a la imagen es sin embargo, un derecho autdnomo quepuede ser lesionado enforma independiente o concurrente con los derechos a la intimidad a la honra y al buennombre de su titular

C. PRINCIPIO DE RECOGNOCIBILIDAD

Cuando nos detuvimos en el concepto de imagen sefialamos que la misma no secircunscribe al aspecto fision6mico de una persona, sino que el concepto abarcaba

16. Corte Constitucional, Sentencia T-405 de 2007 y Sentencia T-439 de 2009.



otros aspectos de la persona, como la voz, un gesto particular, una forma de vestiro actuar, un tic, etc. Se trata de cualquier aspecto exteriorizable de la persona quela haga reconocible ante terceros.

Un ejemplo de esto lo trae el caso Cohen vs Herbal Concepts, en el que unTribunal Estados Unidos, fall6 sobre un asunto donde se reproducia la imagende una mujer con su hija de espaldas bajo una cascada. El Tribunal consider6 queno era necesaria una representaci6n facial de las retratadas para que se estuvieraante el concepto de portrait or picture de la ley de Nueva York y que, por lo tanto,existia responsabilidad por el uso ilegitimo de la imagen1 7 .

En sintesis, lo que protege el derecho a la imagen no es solo la imagen facial oexterna de una persona, sino su identidad, la cual se puede manifestar de diversasformas

D. PRINCIPIO DE DISPONIBILIDAD

La imagen, como bien intangible que es, hace parte de la esfera patrimonial de laspersonas y, por lo tanto, es susceptible de ser incorporado en el trifico comercial,sin que ello conlleve a que se desconozca su contenido moral.

E. PRINCIPIO DE TRANSMISIBILIDAD PATRIMONIAL

Como derecho con contenido patrimonial, la imagen es susceptible de ser transmi-tida por causa de muerte a los causahabientes del titular, pues se transmite como underecho de contenido crediticio. Esta transmisi6n, como ya se anunci6, es predicabledel aspecto patrimonial de la imagen, al cual consideramos aplicables las reglas sobretransmisi6n de derechos patrimoniales de autor, como lo hemos sefialado.

VI. EXPLOTAClIN COMERCIAL DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Recordemos que el derecho a la propia imagen en su aspecto positivo o patrimonialle otorga a su titular la facultad de autorizar o no el uso de su imagen con finescomerciales, esto es, le otorga la facilidad de poner su imagen en el comercio.

Bajo esta consideraci6n, encuadrar la imagen en una relaci6n contractualequivale a darle el tratamiento de un bien intangible que serd el objeto de dicharelaci6n contractual.

El trifico y los usos comerciales ponen de presente al ordenamiento juridicolas formas mis usuales de disponer del derecho a la propia imagen, obviamentese trata de figuras contractuales atfpicas entre las cuales podemos mencionar lassiguientes:

17. Otros asuntos citados por la Doctrina son Pretura di Roma 18/4/84, in re "Dallac/ Autovox", Ginst. Civ., 1984, I 2271, la sentencia (sTc 81/2001) de la Sala II delTribunal Constitucional Espatiol de 26 de marzo de 2001.



A. CONTRATO DE LICENCIA

La licencia es un contrato entre el titular de los derechos a la imagen (licenciante)y un tercer agente econ6mico (licenciatario). En estos contratos se estipulan lasfacultades que se otorgan al licenciatario y en general los usos que 6ste puedenadelantar sobre el bien intangible licenciado -en este caso el contenido patrimonialde la propia imagen-, y las condiciones de tiempo y espacio a que haya lugar.

Al igual que sucede con las licencias de derechos de autor, el titular de losderechos a la imagen debe ser muy meticuloso en las facultades que otorga allicenciatario, los medios en los cuales puede publicar ylo reproducir las imigenesque se le han licenciado y la forma como debe hacerlo, pues la prictica ensefiaque en m6ltiples eventos un titular del derecho, como lo puede ser un modelo,autoriza el uso de su imagen para una revista o cualquier medio determinado y ellicenciatario, aprovechando una clausula perniciosa a los intereses del licenciante,utiliza la imagen de 6ste en formas diferentes a las que se autorizaron.

Ahora bien, la imagen de una persona muchas veces puede estar asociada a unamarca. Tal es el caso de Michael Jordan, que a continuaci6n se muestra.

Este es un signo distintivo que identifica algunos de los productos deportivoselaborados por Nike International; la marca es Air Jordan, registrada en la clase25 de la clasificaci6n internacional de Niza; sin embargo, se trata en este eventode la utilizaci6n de la imagen de una persona para asociarla a una marca y distin-guir ciertos productos y servicios en el mercado. Valga anotar que si bien el signodistintivo mostrado no es la propia imagen del Michael Jordan, la comunidad sirelaciona la marca con 6l, y en todo caso debi6 mediar entre el titular de la marcael deportista un contrato de licencia en el que 6ste autorizara el uso y/o asociaci6nde su imagen en unos productos masivamente comercializados.

No obstante, en el evento en que se licenciara este signo -por parte del titularNike-, no se estarfa con ello licenciando la imagen del deportista, pues el contratode licencia de marca comprende su uso para la totalidad o parte de los productos oservicios para los cuales la marca esti registrada, pero no se extenderd, salvo pactoen contrario, a la licencia de la propia imagen

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B. CONTRATO DE ESPONSORIZACI6N 0 PATROCINIO

Este es un tipo de contrato utilizado principalmente en el escenario de los depor-tistas, y consiste en un contrato en virtud del cual el deportista patrocinado realizaactos de publicidad, generalmente de forma exclusiva a favor del patrocinador,quien a su turno le presta una ayuda econ6mica para la efectiva realizaci6n de suactividad deportiva.

En esta definici6n no se observa explfcitamente el elemento de la propia ima-gen; sin embargo, la realizaci6n de publicidad para el agente patrocinador conilevaimplfcita la licencia de tal derecho y normalmente asf se incluye en el respectivoacuerdo de patrocinio.

Por lo tanto, al momento en que el deportista realice los actos publicitariosque le corresponden, prestard su imagen, la cual a partir de ello serd asociada alas marcas que utiliza el agente patrocinador; tal es el caso de jugadores de futbolcomo Kaki, quien pauta con Gillette, o los corredores de Nascar que pautan adiario con los patrocinadores de sus respectivos vehfculos, por ejemplo Juan PabloMontoya con Target o Jeff Gordon con Dupont.

Lo mis curioso de todo esto, es que en muchas ocasiones el respectivo deportistasuele recibir mis ingresos econ6micos con ocasi6n de este tipo de contratos quepor su propia actividad deportiva.

C. CONTRATO DE PERSONALITY MERCHANDISING

El merchandising, en sentido amplio, consiste en la gesti6n que adelanta unempresario con miras a posicionar un producto en el mercado y crear un Top ofMind positivo en el consumidor. Se trata de realizar actos que promocionen unproducto y por tanto permitan incrementar las ventas del mismo; para esto, elcomerciante a travis del merchandising, obtiene la autorizaci6n de un tercero,titular de un bien intangible que goza de amplio reconocimiento en el puiblicoconsumidor, para asociarlo a la labor de promoci6n de sus productos y/o servicios.En nuestro contexto, el intangible licenciado seri la imagen de una persona conamplio reconocimiento.

La Asociaci6n Internacional para la Protecci6n de la Propiedad Industrial(AIPPI) ha definido el merchandising como el uso de elementos distintivos paraincrementar la promoci6n o la venta de productos o servicios

Visto esto, podemos afirmar que al hablar del contrato de merchandising seesti haciendo referencia a aquel negocio j urfdico en virtud del cual el titular de losderechos derivados de un bien intangible autoriza a un tercero a utilizar tal bieninmaterial en los actos de promoci6n y/o publicidad de algin producto o servicioque 5ste pretenda posicionar en el mercado.

Ahora bien, en la definici6n que acabamos de proponer no se encuentra men-cionada explfcitamente la imagen de una persona como el bien intangible objeto

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del contrato. Esto responde a que tradicionalmente se ha clasificado el contratode merchandising, en atenci6n al bien que se est6 autorizando utilizar en la gesti6nde merchandising.

En este sentido la doctrina suele hablar de Brand merchandising, Charactermerchandisingy Personality merchandising, seg6n se trate de un merchandising demarcas u otros signos distintivos; derechos de autor, principalmente los derivadosde un personaje especifico, vgr. el pato Donald, o de los derechos derivados de laimagen de una persona natural.

En este sentido podemos afirmar que el Personality merchandising es un con-trato en virtud del cual una persona, titular de los derechos econ6micos derivadosde la propia imagen, autoriza a cambio de una contraprestaci6n, a un tercero suutilizaci6n en los actos de publicidad, marketing y en general merchandising queemprenda sobre determinados bienes o servicios que pone en el mercado.

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aspectos generales del derecho a la propia imagen, revista jurídica española

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