b thomson reuters proview - constitución comentada 16

8/19/2019 b Thomson Reuters ProView - Constitución Comentada 16

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30/11/2015 Thomson Reuter s ProView - Constitución comentada. Tomo I

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Art. 16. — La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni denacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sushabitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condiciónque la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Concordancias: Arts. 1º; 4º; 14; 14bis; 17; 20; 21; 37; 52; 75, incs. 1, 2, 3, 17, 19 y 23,C.N.Art. IIDADHart. 1º, 2º, 7º DHDH; art. 2º.1, 26 y 27 PIDCP; art. 1º, 3º, 5º.a), 6º y 7º CIETFDR; art. 16, 24, CADH; art. 2º3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º10, 11, 12, 13, 14, 15,16, CEFDM.

1. L A IGUALDAD. INTERPRETACIÓN GENERAL DE LA NORMA

El principio de la igualdad formal establecido en elart. 16de la Constitución Nacionareconoce antecedentes en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano deFrancia. Según el art. 1º, de esa declaración "los hombres nacen y permanecen libres eiguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden basarse en la utilidad social"Conforme al art. 6º "[la ley] debe ser la misma para todos, tanto cuando protege como

cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos, son igualmente admisiblesa todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin másdistinciones que las derivadas de sus virtudes y la de sus talentos"(592).

No obstante —tal como sucedió en el proceso revolucionario francés a partir del 4 deagosto de 1789, en el que se establecieron paulatinamente los principios igualitarios con laabolición del feudalismo, la proclamación de la igualdad civil, de la igualdad tributaria y ladesaparición delfisco privado—(593)la declaración delart. 16de la Constitución Nacionaestableció los fundamentosformalesde la igualdad, para los habitantes de la NaciónPrincipio que, como la norma lo indica y en consonancia con el art. 20 de la Ley Suprema

comprende también a los extranjeros.Por eso, sostener que todos los habitantes son iguales ante la ley sólo constituye un

principio valioso pero incompleto. La derogación de los privilegios y fueros en razón deorigen o situación social, dispuestos por ley, constituyen el inicio de todo proceso igualitariopero la cuestión esencial radica en determinar qué se entiende por igual yquécriterioso pautasse emplean para igualar o diferenciar. En efecto, el derecho, podefinición, distingue, crea categorías y dispone clasificaciones. Así, entre muchas otrasdeudores/acreedores; mayores/menores de edad; inocentes/culpables de ilícitosimputados/procesados/condenados; solteros/casados/viudos/separados/divorciadoscapaces/incapaces. La negación de esas diferenciaciones equivaldría tanto como impedila sanción de normas. Sin embargo, la discriminación prejuiciosa, diferencia categoríasbasada en datos inadecuados; implica hostilidad contra grupos de personas o contraindividuos dentro de esos grupos(594).

La doctrina reiterada de la Corte Suprema ha sostenido que la ley debe ser igual para los

iguales en igualdad de circunstancias. Con lo cual ha examinado la categoría normativahacia adentro, para evaluar si a alguno de los integrantes de aquélla se los excluye degoce de los derechos que se reconocen a los otros. Una garantía mayor de la igualdadexige un análisis de razonabilidad más intenso para controlar las pautas con las que seconstruyeron las categorías, criterio que se ha abierto paso en la doctrina de la Corte

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Suprema, como se verá.

En los Estados Unidos —país en el que la cuestión de la desigualdad fue crítica por laesclavitud que, aun con eufemismos, autorizó la propia Constitución de ese país, y por lasconsecuencias que aquélla produjo— la Suprema Corte ha desarrollado un conjunto depautas de control que proporciona un aporte útil para reexaminar los problemas de laigualdad.

2. L A GARANTÍA DE LA IGUALDAD EN LA DOCTRINA DE LA SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS. CRITERIOS APLICABLES

La enmienda XIV de la Constitución de los Estados Unidos, dispone, en lo que al caso espertinente, queningún Estado podrá negar a ninguna persona que se encuentre dentro de

su jurisdicción, la protección igual de las leyes.La Enmienda, adoptada en 1868, consagraen la parte transcripta, laigualdad formal —la igual protección de las leyes que no podrá

negarse, por los Estados, a ninguna persona— pero no resuelve, por sí misma, losproblemas planteados acerca de cuándo las leyes establecen desigualdades irrazonablespues, como es sabido y por definición, las normas jurídicas disponen y crean distincionessobre el modo de tratar a diferentes personas o categorías de situaciones referidas a laspersonas. Se trata de un problema similar al que plantea el art. 16 de la Constituciónargentina, cuando dispone que todos los habitantes de la Nación son iguales ante la ley yadmisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad aunque, debe señalarseeste artículo en su primer parágrafo consagra un tipo deigualdad material al rechazar lasdiferencias basadas en las categorías denacimientoy en las prerrogativas desangre.

Ahora bien, si todas las leyes de algún modo distinguen entre personas y circunstanciasdiferenciando categorías a las que imponen cargas y reconocen beneficios —derechos yobligaciones en suma— ¿qué criterios cabría emplear para asegurar el cumplimiento de laEnmienda XIV —en tanto ésta dispone la igual protección de las leyes— e invalidar lasdiscriminaciones odiosas? Pues, aunque pueda sostenerse que la enmienda mencionadase incorporó a la Constitución Federal de los Estados Unidos para proteger a las personasde raza negra, entonces liberadas de la esclavitud(595), lo cierto es que aquella enmiendaha merecido, por un lado, una aplicación extensiva a través de las sentencias de laSuprema Corte y, por el otro, ha demostrado cuán difícil es trazar la línea divisoria entre lasdiferenciaciones inconstitucionales y las constitucionales. Y ello pese a la delimitaciónfavorecida por la creación de las llamadascategorías sospechosas.

Según la Corte norteamericana, las clases o categorías sospechosas per seson aquellasque originan una discriminación perversa en virtud de que: a)no se justifican estricta y

rigurosamente en un interés legítimo del Estadoo b)están organizadas en base a la

persecución de grupos que tradicionalmente fueron excluidos de los derechos o beneficio

que reconocen u otorgan las leyeso b')estos grupos se encuentran relegados a una

situación en la cual se los posterga sin término(596). Típicamente, la raza es una de lasprincipales categorías sospechosas. También se han considerado equívocas lasdistinciones basadas en el sexo y en la nacionalidad.

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Pero el caso es que aunque el origen racial, en determinada circunstancia, ha fundadouna distinción legítima según la doctrina elaborada por la Suprema Corte de los EstadosUnidos, ha demostrado con ello cuán inficionadas de ideología y prejuicios están lasdiferenciaciones por raza, en perjuicio de algunas de ellas(597).

De todos modos, el tribunal norteamericano ha sometido a lo que llamó un escrutinio ocontrol estricto a esascategorías sospechosas, exigiendo la existencia de un interéssuficientemente probado —y que no implique persecución o antagonismo contra la clase

cuestionada— para sustentar la constitucionalidad de la discriminación. En consecuenciala presencia de unacategoría sospechosacomo criterio de diferenciación en la norma, haríapresumir la inconstitucionalidad de ésta y, en general pero no siempre, la Suprema Cortesostenía su inaplicabilidad en el caso concreto.

Constituyen casos interesantes y problemáticos para el mantenimiento de la igualdad enlos Estados Unidos —aunque no sólo en este país— los llamadoscupos o cuotasbasadosen la raza u origen étnico, establecidos por el Estado con el fin de remediar los efectos dediscriminaciones anteriores que afectaban a las personas integrantes de aquellos grupos.

La Suprema Corte de los Estados Unidos debió resolver en 1978—en el caso " Regent o

University of California v. Bakke"— la cuestión planteada por una persona de raza blancaquien alegó ser sujeto de una discriminación inversa en el sistema de ingreso a launiversidad, en la carrera de medicina. Tal sistema garantizaba una cuota a los ingresantesde ciertas minorías —negros, asiáticos y chicanos— por sobre los demás postulantesDado lo dispuesto en la Enmienda XIV de la Constitución norteamericana —que asegura laprotección igualitaria de las leyes— la mayoría de la Suprema Corte de ese país sostuvoque cuando el Estado dispone una distribución de cargos o beneficios en base a unaclasificación racial, debe probar que la clasificación cuestionada es necesaria parapromover un interés estatal sustantivo, porque cuando una clasificación niega a un

individuo oportunidades o beneficios que se conceden a otros, basados sólo en la raza oantecedentes étnicos, debe considerársela sospechosa. Sentada la regla, el JuezPowell

expresando la opinión de la Corte Suprema en el caso, examinó los fines buscados por eprograma de la universidad al establecer las mencionadas cuotas raciales: a) reducir edéficit histórico de las minorías tradicionalmente desfavorecidas en las facultades demedicina y en la profesión médica; b) contrarrestar los efectos de la discriminación socialc) aumentar el número de médicos que ejercerán en comunidades hasta entoncessubatendidas; y, d) obtener los beneficios que fluyen de un cuerpo de estudiantesétnicamente diverso. El magistrado reconoció como válido el último de los objetivosindicados y lo justificó en la libertad académica de las universidades para elegir a sus

estudiantes. Respecto de los otros fines dijo que: a) resultaba inválido estableceporcentajes de un grupo determinado, basado sólo en la raza o el origen; b) el sistemapara contrarrestar los efectos de la discriminación no debe afectar derechos de tercerosinocentes; y, c) aunque constituye un interés estatal legítimo el aumento de médicos paraasistir a comunidades mal atendidas, no fue probado que el programa especial de launiversidad contribuyera a ese fin. Por último, el juez, consideró que tampoco se habíademostrado que el instrumento elegido —las cuotas o cupos tal como estaban diseñadasen el programa de la Universidad— era el único medio necesario para promover el interésde la diversidad estudiantil en las aulas, finalidad, ésta, que estimó legítima, constituciona

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y probados sus beneficios(598).

Si bien en el caso "Regent of University of California v. Bakke" se emitieron seis votospor separado, ninguno de las cuales constituyó una opinión mayoritaria, surge de lasentencia, a lo menos, una regla: el Estado tiene un interés especial que puede servirselegítimamente por un programa de admisión a las Universidad planteado de maneraapropiada, que incluya la consideración competitiva del origen racial o étnico. En cambioen la sentencia no existe acuerdo acerca del examen de razonabilidad que debe efectuarse

para controlar el medio empleado para obtener aquel interés. ParaPowell , el medio debeidentificarse como el único o imprescindible a los fines buscados, por legítimos que éstossean, ya que la raza constituye una categoría sospechosa. Por el contrario, lasconcurrencias recordaron y coincidieron en que cuando se trata de categoríassospechosas y están en juego derechos fundamentales debe efectuarse un escrutinioestricto, pero dado que en el caso de "Bakke" no estaban en juego derechosfundamentales y se trataba de una discriminación benigna —la que afectaba al postulantede raza blanca, o a los mismos afroamericanos favorecidos, según se mire—, el análisis derazonabilidad debía ser estricto, pero no tan rígido como cuando se trate de unaclasificación racial que cree un estigma(599).

El caso "Regent of University of California v. Bakke", abrió un ancho camino para lasacciones afirmativas y reparadoras en materia de igualdad en los Estados Unidos, aunquela discriminación inversa no estuvo exenta de críticas por los efectos adversos operniciosos que pudieran causar a los propios beneficiarios, manteniendo el estigma de ladiferencia(600).

En consecuencia de esa controversia y con el fin de adecuar sus programas de ingreso ala regla deRegent of University of California v. Bakke", varias instituciones educativasestablecieron comisiones que revisaron los criterios de admisión con la finalidad de

mantener un estudiantado diverso. Así, el debate en los Estados Unidos permanecióabierto con mayor o menor intensidad hasta que, un cuarto de siglo más tarde de habedictado aquella sentencia, la Suprema Corte del país debió analizar nuevamente —y conotra composición— el problema de las acciones positivas que implican discriminacionesbasadas en la raza o el origen étnico.

Los casos, que despertaron la expectativa pública y el alineamiento social con una u otraposición fueron resueltos en junio de 2003. En"Grutter c. Bollinger",la Corte declaróconstitucional el programa de ingreso a la Facultad de Derecho de Michigan. La JuezaO

´Connor , pronunciado el voto de la Suprema Corte, dijo que el tribunal nunca sostuvo queel único uso gubernamental de la raza que puede sobrevivir a un análisis estricto, fuese ede remediar la discriminación pasada; que la Universidad de Michigan tiene un interésconvincente en la diversidad estudiantil y que, [los jueces de la Corte], dan deferencia a losmotivos de la Universidad; que los cupos, en tanto reservan un número o proporción fija aun grupo minoritario, no resultan apropiados, en cambio, "una universidad puedeconsiderar a la raza y al origen étnico sólo como un plus en el legajo de un postulante enparticular"; y, que las políticas de admisión con eje en la raza deben limitarse en etiempo(601). En los hechos, según lo señaló la magistrada, el programa de admisiónrequería la evaluación de criterios múltiples, entre los cuales la diversidad racial o étnicadebía acompañarse de calidades académicas sobresalientes(602).

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En cambio, en"Gratz v. Bollinger" , la Suprema Corte, por mayoría, consideró que eprograma de admisión a la Facultad de Literatura, Ciencias y Arte de la Universidad deMichigan era inconstitucional, efectuando un análisis estricto del medio elegido paraobtener la diversidad estudiantil, considerando que la institución había utilizado el criterioracial de modo automático y predeterminado para variables flexibles sin ofrecer a lospostulantes un proceso de selección individualizado; ni permitir de manera suficiente laconsideración de distinciones no raciales entre postulantes de minorías ma

representadas(603).Por el contrario, los criterios no sospechosos por sí mismos de afectar o perseguir a

grupos insulares sin más causa que la discriminación misma, han sido sometidos a uncontrol otest de mera razonabilidad menos intenso o de baja intensidad por parte de laSuprema Corte suponiendo, en principio, la legitimidad de la diferenciación y otorgandodeferencia y presunción de constitucionalidad a los motivos del legislador para establecelas pautas de distinción. En esta hipótesis, la declaración de invalidez de la norma para ecaso es excepcional.

Desde otra perspectiva, concurrente con la de lascategorías sospechosas, la Suprema

Corte norteamericana también ha intensificado el control cuando la ley priva a una clase ogrupo de personas de underecho o interés fundamental —la nueva protección igualitariaincorporada por la CorteWarren(604)—. Para el tribunal norteamericano son derechosfundamentales aquellos que se encuentran expresados explícita o implícitamente en laConstitución.

En suma, en materia de igualdad, el control estricto por parte de la Suprema Corte de losEstados Unidos ha recorrido dos senderos: el de lascategorías sospechosascreadas en laley y el de la privación de algún derecho sustantivo.

Así, el control de la Suprema Corte debe ser estricto, con una fuerte presunción de

inconstitucionalidad —casi irrebatible— si la distinción para reconocer o negar un derechoa un grupo de personas está basada, por ejemplo, en la diferencia racial, o si a algúnmiembro de la categoría —cualquiera que fuese, aun la no sospechosa— se la priva de underecho fundamental o de una de las libertades preferidas. En las restantes hipótesis, econtrol es menos severo e intenso: se circunscribe a analizar si, efectivamente, hubo unadesigualdad de trato y, en su caso, si la diferenciación es razonable(605). Entonces, sólopor excepción, la Suprema Corte considerará inconstitucional la diferenciación(606).

3. IGUALDAD FORMAL E IGUALDAD MATERIAL EN LA CONSTITUCIÓN N ACIONAL

La igualdad de todos ante la ley, consagrada en elart. 16de la Constitución Nacionalparece abolir las diferencias. Se consagra allí la igualdad formal —iguales en igualdad decondiciones—. Sin embargo, otra norma de la Constitución histórica —el art. 20—estableció unacategoríasospechosade violar la igualdad. En efecto, el artículo citadoreconoce a losextranjeroslos mismos derechos civiles que a los ciudadanos, por ello


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cualquier diferenciación establecida entre argentinos y extranjeros en el goce de losderechos civiles, tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad(607). En aquelladisposición se consagró una igualdad material entre dos categorías de personas con baseen la nacionalidad.

Más adelante, la República Argentina aprobó, mediante laley 23.179,laConvención sobre

la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (608)y otorgó jerarquíaconstitucional a la mencionada Convención, en 1994. De ese modo ingresó en la

Constitución Nacional otracategoría sospechosa, la que dispone diferente trato en razóndel sexo de las personas. Tambiénadquirió jerarquía constitucional la ConvenciónInternacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. El art. 1ºnumeral 1 de este tratado, define a la discriminación racial como "toda distinción, exclusiónrestricción, o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional oétnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goceo ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertadesfundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esferade la vida pública". A su vez, el numeral 2 dispone que la "Convención no se aplicará a lasdistinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte en lapresente Convención entre ciudadanos y no ciudadanos" y, el numeral 3, preserva losderechos de los Estados parte en materia de legislación sobre nacionalidad y ciudadaníaexcepto que establezca discriminaciones contra alguna nacionalidad en particular. Noobstante, las obligaciones para el Estado argentino son mayores y emanan, en particulardelart. 20de la Constitución Nacional, del que emerge la declarada igualdad de la quegozan los extranjeros en el territorio de la Nación, respecto de los nacionales en materia dederechos civiles(609).

Por otro lado, la reforma constitucional de 1994 incorporó el criterio establecido en la Leyde Cupo Femenino a sendas disposiciones constitucionales —los arts. 37; 75, inc. 23 y

cláusula transitoria segunda— consagrando las acciones positivas como obligación estatay de los partidos políticos(610)generando, con ello, los problemas referidos a la llamadadiscriminación inversa.

Cabe preguntarse, en primer lugar, si todas esas categorías —nacionalidad extranjera(art. 20C.N.), sexo femenino, edad y discapacidad (arts. 37 y 75, inc. 23de laC.N.)—sonigualmente sospechosasy, en segundo término, si su uso para establecer diferenciaslegales siempre es discriminatorio. En efecto, unacategoría sospechosasufre una fuertepresunción de inconstitucionalidad y aunque no puedan descartarse sin más algunasdiferenciaciones legales basadas en ellas, están sujetas a un estricto control de

razonabilidad y deben responder a un fuerte interés público. Acerca de lanacionalidad como criterio diferenciador para ejercer el derecho

constitucional de enseñar, se expidió la Corte Suprema en el caso"Repetto" declarandoinconstitucional una norma que imponía la nacionalidad argentina para enseñar en el nivede educación preescolar (611). La decisión de la Corte Suprema, por la invalidez de lasnormas en cuestión, fue unánime. Cuatro ministros aplicaron elart. 20de la ConstituciónNacional y uno de ellos efectuó un análisis de razonabilidad de las disposiciones en

juego(612).

Un examen más estricto de cuán discriminatorio puede resultar el criterio de la

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nacionalidad para establecer categorías de diferenciación, fue efectuado por la CorteSuprema en el caso"Hooft ,"(613). En la controversia se planteó —en una acción declarativa— la inconstitucionalidad del art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires entanto la disposición requería entre las condiciones para ser juez de Cámara, la de "habernacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si hubiese nacido en paísextranjero"(614). El actor, nacido en Holanda, llegó a la República Argentina a la edad deseis años, cursó sus estudios primarios, secundarios, universitarios y de posgrado en e

país, obtuvo la nacionalidad argentina, e inició la carrera judicial en la que llegó a ser titulade un Juzgado en la Provincia de Buenos Aires. Al demandar, sostuvo lainconstitucionalidad de aquella norma pues en virtud de los "principios de igualdad ante laley y del derecho a la no discriminación, se trasvasan alargentino naturalizado, comociudadano, los atributos, derechos y calidades de losnacionales"(615).

El art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires —como bien lo señaló laCorte Suprema— había establecido una distinción irrazonable, discriminando al actor, "poser argentino nacionalizado", por elorigen de su nacionalidad (616). La categoría creada pola Constitución provincial erasospechosa.En palabras de la Corte Suprema, pesaba sobreella una presunción de inconstitucionalidad.En consecuencia de ello, la Provincia debíaacreditar cuidadosamente —lo que no hizo en el proceso— los finessustancialesque habíaintentado resguardar con la norma y, a la vez, que los medios que había elegido paracumplirlos no admitíanalternativas menos restrictivaspara los derechos en juego. En sumael Tribunal empleó un estricto control de razonabilidad de la normativa cuestionada, conaplicación expresa de los arts. 23, c) de la Convención Americana de Derechos Humanos y25, c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto estas disposicionesestablecen que todos losciudadanostienen derecho de acceso en condiciones de igualdada las funciones públicas de su país(617).

En una nueva controversia —"Gottschau,Evelyn Patrizia"—la Corte Suprema debió

examinar la validez constitucional de la diferenciación entre argentinos y extranjeros paraacceder al cargo de Secretaria de Primera Instancia, en el Poder Judicial de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires. En el caso no se trataba, como en "Hooft ", de distinguir entrecategorías deciudadanos—para otorgar a los nativos o por opción, lo que se les negaba alos nacionalizados— sino de la diferencia que establecía la norma cuestionada por laamparista, para el ingreso en aquella función pública, entre argentinos y extranjeros(618).

Como surge de la sentencia, Evelyn Patrizia Gottschau, de nacionalidad alemanaradicada desde 1983 en la República Argentina, había cursado estudios secundarios yuniversitarios en el país, recibiéndose de abogada en 1998 y matriculándose en el Colegio

Público de Abogados de la Capital Federal a fin de ejercer esa profesión. En 1999 sepresentó a concursar para el cargo de Secretaria de Primera Instancia, ante el Consejo dela Magistratura local. La inscripción le fue denegada por no haber acreditado, entre losrequisitos legales previstos para el cargo, el ser argentina nativa o naturalizada. Enconsecuencia de ello, inició una acción de amparo que fue rechazada en primera ysegunda instancia y por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad deBuenos Aires.

La Corte Suprema hizo lugar al recurso extraordinario y declaró, por unanimidad, lainconstitucionalidad de la norma que impedía a la extranjera concursar y eventualmente

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acceder a la función pública, considerando irrazonable la disposición cuestionada. Dijo eTribunal que el caso no estaba regido por elart. 20de la Constitución Nacional porque estanorma dispone que "[los] extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos losderechoscivilesdel ciudadano..." y, en la controversia, no estaba comprometido ninguno deesos derechos garantizados a los extranjeros. Dado que la amparista pretendía ingresar aun empleo público, correspondía examinar si la limitación que sufría Gottschau vulnerabalo dispuesto por elart. 16de la Constitución Nacional, en tanto esta disposición asegura la

igualdad de todos los habitantes ante la ley y la admisibilidad en los empleos sin otracondición que la idoneidad. Según distinguió con precisión la Corte Suprema, el art. 16 dela Ley Suprema no "...establece una equiparación rígida, como el art. 20 de la Constitución[entre ciudadanos y extranjeros], sino que impone un principio genérico (igualdad ante laley de todos los habitantes) que no impide diferencias legítimas"(619).

No obstante, la mayoría de fundamentos de la Corte Suprema y la concurrencia partieronde un supuesto distinto y efectuaron un control de razonabilidad de mayor y menointensidad, que corresponde diferenciar. Según la primera, "[El]art. 16de laConstituciónNacionaladmite lasgradaciones,lasapreciaciones en más o en menos,elbalanceyla ponderación". No obstante lo cual, con cita del precedente "Hooft ", reiteró que lascategorías normativas basadas en el origen nacional son sospechosas de discriminación yportadoras de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde levantar a lademandada, quien debe acreditar que losfinesde la norma son sustanciales y no sóloconvenientes y que no existen, para el caso,mediosalternativos menos restrictivos de losderechos en cuestión(620).

Dicho de otra manera, según lo entiendo y lo comparto, para la mayoría de la CorteSuprema elart. 20de laConstitución Nacionalimpondría una presuncióncasi irrefutable deinconstitucionalidad de toda disposición que diferenciara entre argentinos y extranjeros enmateria de derechos civiles. En cambio, del art. 16 de la Constitución emanaría una

presunción de inconstitucionalidad de las normas que no aseguraran la igualdad de todoslos habitantes ante la ley, pero esa presunción podría desvirtuarse si pasara un rigurosocontrol de razonabilidad de los fines—deben acreditarse sustanciales— y de los medios —debe probarse que no existen alternativas menos gravosas para asegura ese fin—.

De su lado, para la concurrencia en "Gottschau" , sólo la distinción entre ciudadanos, polos orígenes de la nacionalidad de éstos —nativos o naturalizados— acarrea presunción deinconstitucionalidad; por el contrario, la distinción entre extranjeros y nacionales para eacceso a los cargos públicos es, en principio, constitucional, por lo que el legislador seencuentra habilitado para emplearla, siempre que el criterio de ponderación entre medios y

fines supere eltest de constitucionalidad. Acerca del fin razonable, éste, según laconcurrencia, "...debe representar algúninterés estatal razonable y la demandada acreditalas razones en virtud de las cuales resultaconvenienteque el cargo pretendido fueradesempañado por argentinos(621).

De todos modos, pese a los diversos criterios de razonabilidad empleados —más estrictoen la mayoría por tratarse, como bien se señala, de una categoría sospechosa, menosintenso en la concurrencia— ambos votos, en "Gottschau" , coincidieron en examinar, enconcreto, las funciones correspondientes al cargo al que aspiraba la amparista yconcluyeron en que más allá de su importancia, aquellas no entrañaban el ejercicio de la

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jurisdicción(622). De ello se sigue que la Corte Suprema podría considerar constitucionauna restricción legal a los extranjeros para ejercer la magistratura judicial, ponderando

también en concreto, las atribuciones propias de los jueces. Esta eventual declaración deconstitucionalidad iría en línea con lo dispuesto por los arts. 23 de la Convención

Americana de Derechos Humanos y el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos(623).

En cuanto al criterio por edad , los tribunales argentinos se han expedido acerca de la

eventual discriminación que el Estatuto de la Universidad de Buenos Aires impondría a susprofesores, al fijar en sesenta y cinco años la edad jubilatoria(624). Comparando el sistemade restricción por límite de edad, empleado por la Universidad para el ejercicio de ladocencia, con el utilizado por los demás regímenes jubilatorios del país, se advierte que lapauta escomúnysimilar a todos esos sistemas, lo que descalifica la tacha de arbitrariedadalegada por el afectado pues no se evidencia ánimo persecutorio alguno, ni falta derelación o proporción entre los objetivos del estatuto universitario —sobre el punto— y emedio elegido(625).

Aunque no lo elabora con estas palabras, en el caso"Fernández c. UBA", el juicio de

tribunal se acerca al examen del criterio de selección de la categorías —menores desesenta y cinco años y mayores de esa edad— no sólo en la hipótesis de los profesoresuniversitarios, sino en el sistema de jubilaciones en general. Precisamente, la generalidaddel criterio y su común aceptación se convierte en una pauta de razonabilidad para laCámara, por lo menos circunstancial y más allá de su estricta conveniencia. Por cierto es atodas luces evidente que profesores de más de sesenta y cinco años pueden aportarmucho en la enseñanza universitaria. Pero, para ello, la Universidad cuenta con lascategorías de profesores consultos y eméritos. La razonabilidad y justicia del criterio con ecual se las otorga es otra cuestión.

4. PROHIBICIÓN DE FUEROS PERSONALES EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA

Los fueros o privilegios personales implican la negación de la forma republicana degobierno que, además de la división y el control de los poderes, postula la igualdad entretodos los habitantes. La república no admite prerrogativas de sangre ni de nacimientotípicas de las formas monárquicas en las que el gobierno es compartido con la nobleza deorigen, una clase social que llega al poder sin exigencia de mérito personal y lo utiliza parasu propio beneficio.

Aunque la Constitución se refiere a la igualdad de todos ante la ley—l a que por fuerzacrea categorías normativas— la igualdad de trato se extiende a la que deben deparar, demismo modo, el poder administrador y el Poder Judicial.

No obstante, resultan compatibles con el principio igualitario establecido en laConstitución los llamados fueros de materia, reales o de causa, instituidos para protegerintereses públicos y no de personas, siempre que sean funcionales a esos intereses yhasta la medida de ellos. En consecuencia, cuando un fuero de causa deja de proteger einterés estatal porque éste ha dejado de existir o puede resguardarse de otra manera, e

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privilegio pierde su razón de ser. Del mismo modo, el alcance de los fueros depende deque su finalidad no tienda a proteger personas o grupos de personas, sino funcionespúblicas indispensables que podrían verse afectadas sin aquéllos.

En tal sentido, la constitucionalidad del fuero militar, depende de que se aplique a esosprofesionales por delitos de esa naturaleza. La mayor severidad de las penas y el rigor delos procedimientos —salvado, desde luego el principio de defensa— constituyenindicadores de la inexistencia de posibles privilegios, tanto como la distinción que puede

efectuarse entre jurisdicción militar disciplinaria y jurisdicción penal militar (626). Acerca de los privilegios parlamentarios pueden distinguirse los personales de los

legisladores y los propios de cada una de las Cámaras del Congreso. Respecto de losprimeros, los arts. 68 y 69 contemplan las inmunidades de expresión y arrestorespectivamente(627)y el art. 70 prevé el remedio del desafuero para eeventual procesoocondenadel legislador (628). Respecto al alcance de estas disposicionesel Congreso Federal sancionó laley 25.320(629)reglamentando el alcance de aquellasinmunidades y dando a la de expresión, carácter absoluto(630). La finalidad expresada enlos fundamentos de la ley fue la de morigerar la amplitud interpretativa de alguna de las

inmunidades, básicamente la de proceso penal. De todos modos, la intención de favorecerla igualdad —al invocar el principio republicano— admitiendo el procesamiento de losamparados por fueros —según la disposición, legislador, funcionario o magistrado sujeto adesafuero, remoción o juicio político— se vio sensiblemente limitada en tanto el juez decaso no podrá proceder al allanamiento del domicilio particular o de las oficinas deloslegisladoresni la interceptación de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sinla autorización de las respectivas Cámaras(631).

5. IGUALDAD TRIBUTARIA Y ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS

El principio de legalidad y el principio de igualdad tributaria tienen sus antecedentes enlas disposiciones de la revolución francesa que abolieron los derechos señoriales y losdiezmos(632).

Conforme las garantías de la propiedad establecida en elart. 17de la ConstituciónNacional, la confiscación de bienes no debe constituir una sanción penal. Esa prohibiciónse extiende a los tributos que resulten confiscatorios, esto es, que trasladen al Fisco latotalidad o una parte sustantiva de la propiedad o ingresos de las personas.

El principio de igualdad en materia tributaria admite la creación de categorías imponiblespor ley. Están sujetas al control de razonabilidad, bajo elstandard de la proporciónTampoco deben implicar persecución u hostigamiento a personas o grupos sociales por locual es necesario que situaciones iguales sean tratadas de modo igual. Como se advierteel criterio mantenido por la Corte Suprema en innumerables precedentes no esclarece quése entiende por igual , en materia tributaria. La cuestión es compleja de resolver porque laigualdad o desigualdad entre contribuyentes puede darse sobre diversos aspectos de sucapacidad contributiva. Resulta difícil que las situaciones personales resulten idénticas, o alo menos análogas, por lo que el legislador tiene opciones impositivas, directamente

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relacionadas con la oportunidad, conveniencia o eficacia de la recaudación las que —según la Corte Suprema— son ajenas al control de constitucionalidad.

No obstante esa doctrina, el Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de una leyimpositiva de la provincia de Tucumán, que creaba un impuesto adicional, aplicado segúnun prorrateo que la misma disposición fijaba sobre la producción de azúcar (633). En ecaso, el gravamen resultaba superior al valor del producto y la Corte Supremadiferencióesecriterio —al que consideró inconstitucional— de otro de similares efectos sobre los

alcoholes y licores, entendiendo que, en este último caso, nomatan(sic) ni hacen imposiblela industria, pues son iguales y no diferentes a todos los que se fabrican en el país(634).

De todos modos, estimo que sí resultaría violatorio de la igualdad —y una incorrectatécnica impositiva— gravar a una categoría de contribuyentes para beneficiar a otra hastael punto de que la primera sostuviera, ella sola, el apoyo que se quiera brindar a lasegunda, con fundamento en el bienestar social. Y ello aunque la discrecionalidadlegislativa sobre la cuestión tiene sostén constitucional, en tanto el hoy art. 75, inc. 18faculta al Congreso a dictar leyes para promover la prosperidad del paísmedianteconcesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo(635).

En cuanto a la igualdad ante las cargas públicas rigen los mismos principios, tanto parala obligación de efectuar los censos como para ser autoridad de las mesas electorales ynada impide que esas tareas, por razón de conveniencia, sean compensadas por el Estadocon asuetos o viáticos.

6. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINAR. L ALEY 23.592

La sanción de laley 23.592contra la discriminación(636)planteó el problema del sujetoobligado a no discriminar pues el art. 1º de la norma no distingue entre funcionariospúblicos y personas privadas. La disposición establece que "quien arbitrariamente impidaobstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitariasde los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, seráobligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en surealización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presenteartículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatoriosdeterminados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opiniónpolítica o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".Sin

embargo, aunque la norma obliga al Estado y a los particulares, la expresión"quienarbitrariamente" realice acciones discriminatorias remite a diferencias de trato establecidaso dispensadas sin fundamento razonable o legítimo derecho.

En efecto, con razón puede sostenerse que no todas las diferenciaciones tienen un finirrazonable o persecutorio. En ocasiones, aquélla deriva del ejercicio razonable de otrosderechos, por ejemplo, de la libertad de enseñar, de aprender, de practicar el culto propioPor otro lado, el Estado liberal no está en posición de imponer el deber de contratar o deasociarse unos con otros —en el ámbito privado y siempre que no se trate de lugares deacceso público— pero sí de promover —a través de la educación, de campañas

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publicitarias, de desgravaciones impositivas o incentivos diversos— la mayor igualdadsocial. Desde luego, todavía menos debe el Estado imponer a los particulares cupos decualquier naturaleza, excepto que se trate de la prestación de un servicio público dado enconcesión y siempre que los candidatos preferidos cumplan con el requisito de idoneidadpara la tarea de que se trate, o bien que el particular reciba subsidios o aportes estatalescomo consecuencia de aceptar y cumplir con la incorporación de cuotas o cupos deminorías o mayorías antiguamente discriminadas.

Con buen criterio, la Constitución estatuyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Airesdistingue, en punto a la obligación de no discriminar, entre los deberes estatales y losprivados(637).

7. ACCIONES POSITIVAS

La reforma constitucional de 1994 atribuyó al Congreso la competencia para legislarmedidas de acción positiva, a fin de garantizar la igualdadreal de trato, en particularespecto de niños, mujeres, ancianos y discapacitados(638). Por su parte, el art. 37 y lacláusula transitoria segunda de la Constitución Nacional garantizaron las acciones positivasa favor de las mujeres, en materia electoral y partidaria asegurando, como mínimo, emantenimiento de las ya establecidas por ley(639).

Las disposiciones constitucionales y legales referidas al llamadocupo femenino, integranun tipo de las llamadas acciones afirmativas o de discriminación inversa o benigna en laque unacategoría sospechosa, en ese caso fundada en el sexo, es empleada para superauna desigualdad cultural y hasta tanto ésta se supere.

Medidas de ese tipo fueron cuestionadas desde diversas perspectivas alegándose queentrañan, en sí mismas, una discriminación odiosa, pues utilizan las categoríassospechosas —en general, raza, sexo, nacionalidad— para otorgar a unos lo quesimétricamente, se quita a los otros. Al mismo tiempo, se ha alegado que las accionespositivas pueden resultar inconvenientes y hasta contraproducentes, bajo el cargo de quecristalizan y conservan las desigualdades y los estereotipos. En alguna medida, aquellosinstrumentos oscurecen socialmente los méritos personales y el esfuerzo de los eventualesprotegidos, contribuyendo a fijarlos en las categorías legales tuteladas.

Al respecto y advirtiendo acerca del peligro de lastimar en sus méritos o autoestima a lascategorías que se pretende proteger o igualar, resultan estremecedoras las expresiones

del JuezThomas, en el caso"Grutter c. Bollinger".El magistrado citó las palabrasdeFrederick Douglas, hablando a un grupo de abolicionistas, 140 años antes: "En relacióncon los individuos de color, siempre existe algo que es mejor, según lo percibo yo, de loque se manifiesta. Lo que pido para los negros no es benevolencia, ni lástima, ncompasión, sino simplemente ‘Justicia'". Y continúa el JuezThomas, ahora con sus propiaspalabras refiriéndose a las cuotas o cupos raciales en la admisión a la universidad: "losestadounidenses siempre han estado ansiosos por saber qué deben hacer con nosotros..comoDouglas, creo que los negros pueden ser exitosos en todos los ámbitos de la vidaestadounidense sin la intromisión de los administrativos de la universidad"(640).

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De todos modos puede aceptarse que, en los hechos, las normas de cuotas o cuposestablecen formas de"discriminar o desigualar para igualar" o que"se puede llegar a iguala

a quienes no parten de la misma situación" (641)y que, por otro lado, no implican unamodificación del principio de igualdad consagrado en elart. 16de la Constitución Nacionasino que colocan, por ejemplo a las mujeres, en el mismo plano que a los hombresmediante las acciones positivas(642).

Ahora bien, uno de los problemas mayores en punto a las acciones positivas radica en la

imposición de estas medidas a los particulares, obligándolos a contratar a determinadaspersonas o grupos de ellas. Al analizar la ley nacional contra la discriminación, en el puntoanterior, sostenía que el Estado liberal debía buscar el desarrollo de la igualdad material yla igualdad de oportunidades, en el ámbito privado, a través de medios que nomenoscabaran otros derechos constitucionales o interfirieran en elecciones personales —quizás anacrónicas o desacertadas— que merecían respeto mientras no causaran daños alos demás.

Por cierto, las notas del Estado liberal se enriquecieron con las características del Estadosocial de derecho y el desarrollo del reconocimiento internacional de los derechos

humanos. Pero, ya se sabe, la ampliación de los derechos personales o colectivos implicaen paralelo, mayores deberes o cargas de todo tipo en otras personas, quienes tambiénson sujetos de derechos. Por eso, el primer obligado a igualar es el Estado y, en lossistemas federales o autonómicos, esa obligación es compartida por los entes locales(643)

A tal fin, las políticas públicas deben ir en dos sentidos. En primer término, derogandonormas que establezcan discriminaciones irrazonables, es decir, que no se justifiquen enrazones sostenibles. En segundo lugar, dictando leyes o medidas de otro tipo quefavorezcan la igualdad y destierren los estereotipos de diferenciaciones arbitrarias. En esecaso, resulta imprescindible conocer las causas visibles e invisibles que generandiscriminación, para operar sobre ellas y garantizar con eficacia la igualdad real de

oportunidades.En el Estado social de derecho, la legislación tuvo como finalidad la desarticulación de

las discriminaciones en el ámbito laboral, en especial, las desigualdades motivadas por laraza, el origen étnico, el sexo o la nacionalidad. La igualdad de trato que deben dispensarlos empleadores públicos y privadosduranteydespuésde concluida la relación laboral, estáfuera de discusión. Tampoco se cuestiona la igualdad en elingresoal empleo, cuando setrata de la actividad pública, sujeta —debiera estarlo— sólo a condiciones de idoneidadpara la función o el cargo. En esa dirección, se trata de anular o modificar las barreras deentrada —normativas o de hecho— que imposibilitan a ciertas categorías de personas la

libre competencia en situación de igualdad. Sin embargo, la cuestión resulta controversiacuando se imponen a los empleadores privados la obligación de contratar personas ocategorías de personas, por aplicación de la ley contra la discriminación.

En ese sentido la sentencia recaída en"Fundación de Mujeres en Igualdad y otro c

Freddo S.A.",resulta paradigmática de las aristas que presenta el conflicto(644). En el casouna organización del sector social inició un amparo colectivo a fin de que cesara la actituddiscriminatoria contra las mujeres, en la política de empleo instrumentada que la asociaciónadjudicó a una conocida empresa de producción y expendio de helados. La Fundaciónestaba legitimada a tenor de lo dispuesto en elart. 43de la Constitución Nacional, en tanto

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esta norma legitima a las asociaciones que tiendan, entre otros fines, a la desarticulaciónde cualquier forma de discriminación.

En el proceso, la amparista logró acreditarque: a) la desproporción entre empleadosvarones y mujeres empleados por la demandada era notoria; para 1999Freddo

S.A.contaba entre su personal con 681 varones y sólo con 35 mujeres; b) de varios avisossolicitando trabajadores para diversas categorías, publicados por la empresa, surgía laoferta expresa o implícita únicamente a varones; c) en los locales de venta al público de la

accionada, la atención a los clientes estaba en manos de varones; d) en otras empresasdel ramo se empleaba a varones y mujeres indistintamente. Con estas probanzas, laCámara dio por acreditado que la empresa discriminaba a las mujeres en su política deempleo. Sin duda, la preferencia contractual de la demandada era evidente. Quedabaentonces, por determinar si esa conducta era arbitraria o legítima por sostenerse enderechos reconocidos a la empleadora en la Constitución Nacional o en los Tratados deDerechos Humanos con jerarquía constitucional.

Las razones explícitas que adujo "Fredo S.A." para justificar su conducta, fuerondesestimadas por el tribunal. La demandada sostuvo que empleaba varones por la calidad

del trabajo requerido, que implicaban tareas pesadas, penosas o peligrosas —limpieza delos locales, manipuleo de recipientes con el producto, acondicionar o reparar losciclomotores, en su caso— y que su conducta estaba enderezada a proteger y no adiscriminar a la mujer. Sin embargo, para la Cámara, esa argumentación no hacía más quecristalizar el estereotipo delsexo débil ; comparó el eventual trabajo en las heladerías conotros penosos que sí realizan las mujeres, casi con exclusividad: la atención de enfermosque, por cierto, requiere fortaleza física y anímica para enfrentar el dolor y la muerte.

Tal como se planteó el caso —según surge de la sentencia— la demandada mostrabauna clara política de empleo de varones con prescindencia casi absoluta de mujeres. Hasta

allí, los datos duros de la realidad. Por otra parte, las razones alegadas para mantener esaconducta fueron desvirtuadas por la experiencia de otras empresas de la competencia—que sí emplean mujeres— y por la comparación con otras actividades más penosas que lasque se daban en el caso. Por otro lado, según lo que emanaba de la postura asumida porla empresa, ésta no alegó su derecho de opción a elegir a quién contratar, ni planteó lacontroversia en términos de libertad contractual. ¿Puede colegirse que, en realidad, supreferencia se debió a la legislación tuitiva laboral que protege a las mujeres? Nada de esose probó y, por cierto, la segunda alternativa era inviable de sostener.

En suma, de la sentencia emergen tres reglas. La primera de ellas, que en materialaboral la protección contra la discriminación se extiende al acceso, la permanencia y lafinalización de la relación de trabajo. La segunda regla establece un control estricto de larazones de la diferenciación sexual, en la política de empleo de particulares. La terceraderivada de esta última, que el sexo, en principio, constituye —debe constituir— unacategoríaneutraen materia de contrataciones laborales, también para lo actividad privada.

Como consecuencia de ello, la Cámara decidió hacer lugar al amparo, ordenando a laempresa que en lo sucesivo contrate sólo mujeres hasta equilibrar la proporción de ellascon los varones ya empleados y que la demandada informe anualmente a la actora acercadel cumplimiento de lo ordenado, bajo apercibimiento de eventuales multas.

La sentencia suscita algunas incógnitas, sobre todo por elremedio judicial dispuesto para





la discriminación irrazonable que se dio por probada. En efecto ¿qué ocurriría si convocadauna política de empleo, se presentan pocas mujeres? ¿o algunas sin la idoneidadsuficiente para el puesto? ¿si algún varón alegara discriminación inversa?(645). Aunque etrabajo en cuestión parece no requerir una calificación especial, debe tenerse en cuentaque una lucha racional contra la discriminación, en la que se prefieran a gruposanteriormente discriminados, debiera aplicar la preferencia por éstos, partiendo de igualesaptitudes.

El debate acerca de la cuestión de los cupos o cuotas en razón de sexo no se ha cerradoen el derecho comparado. De ello da cuenta la norma sancionada por la AsambleaNacional francesa, en marzo de 2006. La ley dispuso la progresiva igualdad derepresentación de ambos sexos en los consejos de administración y en los consejos devigilancia, de personas jurídicas de derecho público y de derecho privado, estableciendodiversos porcentajes a fin de que las mujeres accedan a esos organismos. El ConsejoConstitucional francés consideró inconstitucional la normativa en base a la Declaración deDerechos del Hombre y el Ciudadano —establece la igualdad formal— al Preámbulo de laConstitución de 1946—expresa que la ley garantiza a la mujer, en todos los camposderechos iguales a los del hombre— y al art. 1º de la Constitución que proclama lo quepodemos denominar la igualdad formal(646). Las consideraciones del ConsejoConstitucional parecieron señalar que, en Francia, asegurada la igualdad de acceso en sufaz negativa —es decir, la prohibición de barreras jurídicas de entrada a los cargos en esector empresarial, público o privado— las designaciones referidas deben ser neutrasasexo.

No obstante el criterio interpretativo del Consejo Constitucional francés, el 23 de julio de2008 se introdujeron reformas a la Constitución de Francia, entre las cuales se agregó aart. 1º de ésta que: "la ley promueve la igualdad de acceso de las mujeres y los hombres amandatos electorales y funciones electivas, así como profesionales y de responsabilidades

sociales". La nueva norma constitucional, de modo explícito, abrió para el legisladofrancés varias alternativas posibles e indeterminadas, entre las que caben las accionespositivas a favor de las mujeres si éstas no acceden igualitariamente y de hecho a esoscargos, funciones o empleos.

8. EL PROBLEMA DE LA DISCRIMINACIÓN BASADA EN EL SEXO,

PARA EL INGRESO DEL CÓNYUGE A LA OBRA SOCIAL

El decreto reglamentario de laley 6.982de la Provincia de Buenos Aires —orgánica deInstituto Médico Asistencial de los Docentes (IOMA)— admitía la incorporación, sin cargoadicional a ese Instituto, de las mujeres cónyuges de los afiliados directos varones, sinexigirles la acreditación de alguna incapacidad o la prueba de que carecían de bienes derenta. En cambio, si la afiliada directa era una mujer, ésta podía incorporar a su esposo a laobra social, mediante el pago de un cargo adicional, excepto que acreditara aquellosextremos que no se requerían a las esposas de los varones.

Como se advierte, la normativa había creado dos categorías de afiliados directos

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diferenciadas por el criterio sexual: la de los varones y la de las mujeres. A los primeros seles reconocía un derecho —el de afiliar a sus esposas sin cargo a la obra social a la quepertenecían— derecho que, simétricamente, se negaba a las mujeres en idéntica situación.

Planteada la inconstitucionalidad de la diferenciación por afectar la igualdad consagradaen elart. 16de la Constitución Nacional y Tratados de Derechos Humanos con jerarquíaconstitucional, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por unanimidad, hizolugar a la demanda, declaró la inconstitucionalidad de la normativa y ordenó afiliar sin

cargo al esposo varón, a la obra social de su cónyuge(647).Con cita deJuan Francisco Linares, el JuezNegri —quien votó en primer término—

sostuvo que era necesario determinar si la desigualdad de trato establecida en la normaimpugnada se basada en una distinción razonable o, al menos, si perseguía algunafinalidad que la legitimara.

En esa línea, el magistrado no encontró justificativo en lo sostenido por la demandadaacerca de la necesidad de no incrementar las cargas de los afiliados, que los beneficiospara los cónyuges aparejan. Y ello, porque nada se dijo de la razón por la cual, en el caso,esa carga debían soportarlas las mujeres afiliadas y no los varones. Tampoco encontró

satisfactorio el argumento sobre el posible establecimiento de un beneficio para lasmujeres, en forma de unadiscriminación positivadado que el beneficio no se acordaba a lasmujeres, sino a las esposas, desatendiéndose la situación de aquéllas, en tanto afiliadasdirectas. El argumento, hasta allí surge impecable y va en la dirección de un precedente dela Corte Europea de Derechos Humanos, muy similar, salvo porque la diferenciación porsexo se refería a la posibilidad concedida a los varones que residían legalmente en eReino Unido, de llevar a sus cónyuges a Gran Bretaña(648).

Sin embargo, el juez argentino, agregó al final de su voto que "ninguna razón vinculadacon el equilibrio financiero puede encontrar solución ni justificar la afectación de un derecho

fundamental del ser humano, razón por la cual la cuestión de esa índole, alegada por lademandada, no conmueve el criterio expuesto pues carece de entidad para darrazonabilidad a la solución normativa en crisis"(649). Ahora bien, ¿significa esto que si edesequilibrio financiero impide a la obra social cumplir satisfactoriamente con lasprestaciones en salud, por los crecientes costos que insumiera la ampliación de la nóminade los beneficiarios, el único camino posible es un subsidio del Estado? ¿Aun cuando eesposo de una afiliada directa, trabaje o tenga medios económicos? Si, dada la situaciónde déficit de la obra social, el Estado decide suprimir la afiliación de todos los cónyugesvarones o mujeres, excepto que paguen una cuota menor, ¿la solución sería másequitativa? ¿más justa e igualitaria para las mujeres, esposas de varones afiliados directosque no trabajen porque no pueden o no consiguen empleo? La situación es compleja yaunque deben rechazarse diferenciaciones fundadas en el sexo que discriminenarbitrariamente, conviene tener en cuenta el análisis de los costos que ello insume. No meestoy refiriendo a los costos exclusivamente financieros, sino a los que se derivan de ellosen términos de prestación de salud eficiente y adecuada. Las soluciones de equidadexaminando lasconsecuencias para todos,de las medidas que se tomen, constituyen unaopción disponible.

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9. DERECHO A UNA DURACIÓN RAZONABLE DEL PROCESO

E IGUALDAD

Laley 24.390(650)destinada a reglamentar el art. 7º, ap. 5, de la Convención Americanade Derechos Humanos —que garantiza el derecho a una duración razonable del proceso—había dispuesto la aplicación automática del instituto de la excarcelación, transcurridos dosaños de prisión preventiva. La regla general contemplaba la prórroga de la prisión por un

año más —por decisión fundada— en el caso de que la cantidad de delitos atribuidos aprocesado o la complejidad de las causas hubieren impedido la conclusión del proceso enaquel plazo de dos años (art. 1º). A su vez los plazos de dos y tres años podíanprorrogarse por seis meses si se hubiera dictado sentencia condenatoria no firme (art. 2º)Laley 25.430modificó ese artículo en el sentido de que los plazos previstos en ladisposición anterior no se computarán, cuando se cumplieren después de haberse dictadosentencia aunque ésta no estuviera firme. Al mismo tiempo, la ley consagró la regla quepopularmente se llamó deldos por unoque disponía computar —una vez transcurrido eplazo de dos años— por un día de prisión preventiva, dos de prisión o uno de reclusión

(art. 7º). Los efectos de la disposición que posibilitaron la excarcelación masiva depersonas acusadas de graves delitos y el incremento de la inseguridad, motivó laderogación del art. 7º de laley 24.390y la inclusión de mecanismos para acelerar losprocesos penales por la mencionadaley 25.430.

No obstante, conviene examinar —desde la perspectiva de la igualdad— la excepciónestablecida por laley 24.390en punto a la no aplicación de sus beneficios a los procesadospor el delito de narcotráfico, porque la garantía establecida en la Convención Americana deDerechos Humanos no distinguía acerca de los procesados a los que aquélla era aplicableen razón de los delitos que se les imputara.

La norma fue cuestionada en el caso"Arana".La Corte Suprema confirmó la sentencia degrado que había denegado la excarcelación de un procesado por tráfico internacional deestupefacientes. El Tribunal, en fallo unánime de ocho de sus ministros, sostuvo que "laConvención Americana de Derechos Humanos no impide a ningún Estado adecuar losplazos razonables de detención según pautas de política criminal relacionadasfundamentalmente con criterios de interés público"(651). A su vez, para medir larazonabilidad de la detención, la Corte Suprema siguió el criterio de la Comisión Americanade Derechos Humanos —acerca de que aquélla estaba ligada a la gravedad de lainfracción— y de la decisión de la Corte Europea que mensuró la razonabilidad en relacióncon el interés público comprometido.

Con estos fundamentos, el Tribunal argentino sostuvo que, en el caso, se hallabacomprometido el interés público de armonizar las disposiciones del derecho interno —laregulación de la detención de plazo razonable— con los compromisos internacionales delucha contra el narcotráfico. En consecuencia de ello, consideró no aplicable al caso losbeneficios de laley 24.390y sostuvo que tal exclusión no afectaba la igualdad ante la ley.

Sobre la cuestión de la igualdad, la Corte Suprema reiteró en este caso la antiguadoctrina acerca de que elart. 16de la Constitución Nacional admite que el legisladocontemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, siempre que concurranobjetivas razones de diferenciación que no sean irrazonables. Como se advierte, e


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Tribunal no examinó la razonabilidad concreta del criterio de selección de las categoríasdiferenciadoras establecido en laley 24.390ni, dado que consideraba aplicable el régimendel art. 379, inc. 6, del Código de Procedimiento en materia Penal, la pauta empleada enesta norma.

La Corte Suprema estableció pautas acerca de la significación del plazo razonablerequerido por la Convención Americana de Derechos Humanos y sostuvo que: a) no esposible determinar la razonabilidad de aquel plazo en abstracto sino en cada caso en

particular y, b) para establecer la razonabilidad habrá que medir la gravedad de lainfracción.

Así pues, el criterio de la gravedad de la infracción se constituyó —sin afectar el derechoa la igualdad— en una pauta de selección de orden general para establecer si procede ono la excarcelación.

Conforme a lo decidido por el Tribunal aquel criterio puede derivar de la políticalegislativa o de la apreciación que, en cada caso, efectúe el juzgador. De acuerdo a lacitada doctrina del Tribunal, en el futuro podrían establecerse otras exclusiones sin por elloafectar, en principio, los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos

Humanos ni la igualdad constitucional.Desde luego, el criterio de selección por la gravedad de la infracción no es, en principio

sospechoso de discriminación inconstitucional. En efecto, la pauta de diferenciación noestá expresamente prohibida por la Constitución Nacional ni por la ley contra ladiscriminación(652).

Sin embargo, las garantías de la libertad, de la presunción de inocencia y de la igualdadrequieren de una mayor elaboración de la pauta diferenciadora y un estricto control decriterio de ponderación de cómo, de qué modo y con qué extensión afecta al interés público—concreto y específico— la excarcelación de un imputado por delito grave.

En consecuencia corresponde, en primer lugar, examinar el fin de la ley en relación conel criterio de selección de las categorías, evaluando si no hay otros medios adecuadospara cumplir el fin de la norma que no implique negar a unos lo que se acuerda a otros yluego, ponderar hacia adentro de la categoría para determinar si la restricción al derechoes proporcional al interés estatal tutelado.

Después de efectuado este análisis, ¿superaría laley 24.390el escrutinio de la selecciónde la categoría —los imputados por delitos de narcotráfico— y la ponderación del medioempleado por la norma —la exclusión del beneficio de la excarcelación— transcurridos losplazos legales? Quizá sí, bajo las actuales circunstancias: el desmesurado poder que e

narcotráfico acumuló y la desproporción de medios con que los Estados —en particular eEstado argentino— cuentan para combatirlo. No obstante, cabría esperar que la excepcióncontenida en laley 24.390no se extienda a otros supuestos y que el Estado, ante lagravedad de los delitos, arbitre los medios —estructurales y personales— para acelerar losprocesos y ejercer la persecución penal sin sacrificar los derechos de los procesados.



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10. L A PROTECCIÓN POR RIESGO DEL TRABAJO E IGUALDAD

( ART. 39DE LALEY 24.557)(653)

La ley de riesgo del trabajo dispuso en el art. 39 que las prestaciones contenidas en lanorma eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores ya los derechohabientes de éstos por los infortunios laborales, con la sola excepción de laderivada delart. 1072delCódigo Civil. Para este caso, el damnificado o susderechohabientes pueden reclamar la reparación de daños y perjuicios, de acuerdo a las

normas delCódigo Civil. Esa reparación no excluye las prestaciones de la ley de riesgo detrabajo a cargo de las aseguradoras o de los autoasegurados.

La disposición fue muy cuestionada por violación de la igualdad, generó desacuerdosideológicos por el sistema de riesgos laborales que establecía y fue declaradainconstitucional en las instancias inferiores, hasta que llegó a la Corte Suprema ecaso"Gorosito, Juan Ramón c/Riva S.A. y otro" (654). En la causa se había hecho lugar a ladeclaración de inconstitucionalidad delart. 39de laley 24.557,sentencia confirmada por eTribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén que declaró improcedente erecurso de casación, interpuesto por la aseguradora de riesgos del trabajo.

El Procurador General sostuvo que correspondía desestimar el recurso extraordinariopor inexistencia de sentencia definitiva, dado que la instancia inferior no se habíapronunciado sobre la procedencia del reclamo sustantivo. La minoría de la Corte Supremasiguiendo ese dictamen, desestimó el recurso(655). En cambio, la mayoría de la CorteSuprema entendió que el a quose había pronunciado por la invalidez de una leysancionada por el Congreso de la Nación y habilitado, con ello, la instancia judicial paraefectuar un reclamo expresamente prohibido por el legislador, por lo que la sentenciaapelada cerraba el debate en el incidente de constitucionalidad.

Después de historiar los sistemas de reparación de los infortunios laborales —diseñados

por las leyes 9.688 y 24.028— y señalar que, en el régimen, las indemnizaciones tarifadasy las propias del Código Civil se excluían mutuamente, el Tribunal hizo mérito de lasrazones del Congreso para modificar el sistema anterior, ya que éste "no había conformadoni a trabajadores ni a empleadores"; las reparaciones se cobraban "tarde, mal y poco" y"generaban un incremento en los costos laborales". Según la Corte Suprema, el legisladordespués de un muy amplio debate, decidió mudar el sistema "por otro que consideróadecuado a la realidad del momento incluyéndolo —conforme con los avances de ladoctrina especializada y de la legislación comparada— más en el terreno de la seguridadsocial que en el del derecho del trabajo". En suma, "el texto legal revelaba que de acuerdocon la voluntad del legislador, el objetivo del sistema no consistía en la exoneración de laresponsabilidad por culpa del empleador sino en la sustitución del obligado frente asiniestro. En efecto, el bien jurídico protegido es la indemnidad psicofísica del trabajadodependiente; desde tal perspectiva se imponía otorgar primacía a la circunstancia de queen definitiva, el daño llegase a ser reparado".

En lo que a la garantía de la igualdad respecta, la Corte Suprema—aun manteniendo laclásica doctrina acerca de que aquélla "faculta al legislador a contemplar en forma distintasituaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria nimporte ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupo de personasaunque "su fundamento sea opinable"— formuló un examen de la pauta de diferenciación

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de las categorías, concluyendo que no era discriminatoria. Para el Tribunalla mayoría de la

población económicamente activa que sufre un daño producido en un ámbito específico y

diferenciado —el laboral—tiene suficiente entidad como para admitir una protección deaquel perjuicio, mediante un sistema distinto. A renglón seguido la Corte Suprema evaluóel sistema ensí mismo, señalando —en comparación con el general— las ventajas queotorga al trabajador, tales como: a) no importa consagrar la dispensa de la culpa deempleador pues, sobre éstos pesa la carga de solventar el sistema mediante sus aportes

b) los trabajadores recibirán prestaciones en dinero y en especie de las que no gozanquienes no revisten esa calidad; c) existe un Fondo de Garantía y un Fondo de Reservapara abonar las prestaciones en caso de insuficiencia patrimonial del empleador o deliquidación de las A.R.T.; d) las prestaciones son percibidas rápidamente, si se las comparacon el tiempo que insume el proceso judicial tendiente a obtener la indemnización por la víacivil; e) la reparación civil no es necesariamente mayor que la ley de riesgo de trabajo,desde que la primera está sujeta a las contingencias del juicio y las segundas aampliaciones y cambios, tanto en lo atinente a los listados de enfermedades, tablas deevaluación de las incapacidades, acciones de prevención, etc., como al aumento de lasprestaciones dinerarias, que podrá ser dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, sin que

se advierta que los sucesivos decretos dictados por éste no hayan atendido a tal pautalegal; f) la reparación plena es un concepto limitado, tanto en el Código Civil como en losregímenes especiales, por ejemplo, en el derecho aeronáutico.

Ahora bien, aunque la sentencia fue muy cuestionada, debe decirse que el Tribunal dejóabierta la posibilidad de un nuevo examen de la ley de Riesgos de Trabajo para el caso en"que se compruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía [depreservación de daños]" pues no resulta "posible predicar en abstracto que el preceptoimpugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparacionesmenguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional"(656).

En consecuencia y más allá de la eficacia del sistema en general, éste no parece habedistinguido situaciones sin razón. Desde luego si de su efectiva aplicación resulta eaniquilamiento de la protección contra el daño laboral queda expedito el cuestionamientoconstitucional del sistema.

La ocasión para examinar si el sistema de reparación establecido en la Ley de Riesgo deTrabajo, aniquilaba o desnaturalizaba la protección por el daño laboral se le presentó a laCorte Suprema en el caso " Aquino". Aunque los seis jueces que votaron concluyeron enque correspondía declarar la inconstitucionalidad del art. 39 de la mencionada norma, tresde ellos citaron el precedente "Gorosito" y aplicaron la doctrina de este precedente acerca

de que en el caso se había demostrado la insuficiencia de la indemnización de la ARTpara reparar el daño causado al trabajador (657).

Acerca de la igualdad, la ministraHighton de Nolascoentendió que la igualdad detratamiento ante la ley "no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionadasu capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello que se concede a losrestantes habitantes en circunstancias similares(658).

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Art. 17. — La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puedeser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiaciónpor causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamenteindemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en eart. 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentenciafundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obrainvento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación

de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningúncuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Concordancias: Arts. 4º; 14; 18; 19; 20; 28; 52; 75, incs. 1, 2, 19, 22; 76; 99, inc. 3; 124, C.N.ArtXIII,XXIII,XXXVIyXXXVII, DADDH; art. 17 y 27 DUDH; art. 21, 26 y 27 CADH.

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b thomson reuters proview - constitución comentada 16

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