Universidad de Buenos AiresFacultad de Ciencias 'Económicas

Biblioteca "Alfredo L. Palacios"

Capitalización exigua

Ananía, Beatríz C.

2001

[ce[CONÓMIC AS

Cita APA: Ananía, B. (2001), Capitalización exigua.Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires.Facultad de Ciencias Económicas, Escuela de Estudios de Posgrado

Este documento forma parte de la colección de tesis de posgrado de la Biblioteca Central "Alfredo L. Palacios",Su utilización debe ser acompañada por la cita bibliográfica con reconocimiento de la fuente,Fuente: Biblioteca Digital de la Facultad de Ciencias Económicas -Universidad de Buenos Aires

Tesis Doctoral 001502/0252

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TRABAJO. FI ALa

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U.B.A. Fac. Cs. Ecómicas

C&I-IT&L.I.&Clttll18.1-'1)&

Alumno: c. P. Beatriz c. tna=~~~-1

Tutor: Dr. Hugo González Cano

Julio 2001

BIBLIOTECA DE LA FACUlTM) ¡!:'- C¡~NCIA8 E'~QfiOMle~SfIltefGéOr Emérito Dr. ALFREDO L. PALACltlj

INDICE

Página

1- INTRODuccrON 11.1. Contexto Económico 7

Tasa de Interés 9

2- DEFINIcrON DEL TERMINO2.1~ Concepto 132.2. Intereses

Naturaleza Jurídica del Préstamo Comercial. 17Intereses 18Tasa 18Tratamiento Impositivo 19

2.3. Intereses en Prestaciones Internacionales 25Modelo OCDE 26

2.4. Préstamos sin Interés 272.5. Préstamos a corto plazo 282.6. Financiación Back to Back 282.7. Dividendos

Naturaleza Juridica - Acciones 30Dividendos 31Determinación y Distribucióh 32Dividendos .Ficticio 33Dividendo Garantido 33Dividendo de Partición 33Tratamiento Impositivo y Efectos Económicos 33Modelo OCDE 39

3- ANALISIS DE LA ELECCrON DE FINANCIAMIENTO A TRAVES DEDEUDA - PRINCIPIOS TRIBUTARIOS 44

Caracteristicas de la Financiación a través de deuda 45··Motivos de la Elección 463. 1. .Prí.ncí.p í.o s Generales Aplicables como Medida

Correctiva 473.1.1. Principio de la Realidad Económica 483.1.2. Abuso de Derecho 543.1.3. Principio Arm's Length 543.1.4. Reglas de Capitalización Exigua 593.1.5. No Discriminación 64

3.2.1. Criterios de Vinculación de la Renta 683.2.2. Doble Lmposí.ci.ón Internacional 69

4- CONVENIOS CELEBRADOS POR ARTENTINA PARA EVITAR LA DOBLEIMPOSICIÓN INTERNACIONAL4.1 .. Aplicación del Arm's Legth 754.2. pividendos 764.3. Intereses 81

BiBLlOTEOA. DE lA HGUl TAD .. ... EGONOMWA8P-tefGSor Emérito Dr. ALFREDO L. PALAC10S

Página

4.4. No"discriminacion y procedimiento amistoso4.5. Convenios con Bolivia y Chile4.6. Consideraciones respecto de Subcapitalización

5- ESTRUCTURA FINANCIERA5.1. Estructura de Financiamiento"

Efecto Palanca5.2. Sustento JuridicoS.3. Sustento Económico5.4." Reacción del Contribuyente

6- OTRAS LEGISLACIONESAlemaniaEspañaMéjicoAustraliaAustriaBélgicaBrasilCanadáChileDinamarcaFinlandiaFranciaIrlandaIsraelItaliaJapónKoreaLuxemburgoHolandaNueva ZelandaNoruega'Portugalsudá f r ícaSueciaSuizaReino Unido de Gran BretañaEstados UnidosUruguay6.1. Resumen de" Experiencia Mundial

7- MODELO ARGENTINO7.1. Articulo 81, inciso a), de la ley7.2. Cuarto Párrafo y siguientes del inciso a) del

articulo 81 de la ley. Reglas anti subcapita­lizaciónSujetos ComprendidosSujetos no Comprendidos

868687

9192939495

981"01102105107108110110111112112113114114114115117117118119120121121122122123124125126

130133

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Página

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142143143147149150

aplicación151154

Lnt e r e se s comprendidosIntereses no comprenqidosLimitaciónVariaciones del pasivo al· cierreRealidad Ec6nómica del pasivoÉxcedenteActividades a Excluir

7.3. Impuesto sobre los interesespagadosyel costofinanciero del endeudamiento empresario

7.4. Marco Legal en el impuesto a las ganancias7.5. Retención del Impuesto a las Ganancias entre·

Empresas Locales7.6. Propósito de la medida7.7. Incentivos

7. 8 .Comport"amiento Económicamente Motivado7.9. Considerandos de la ley N° 250637.. 10 . Composición de Empresas en el mercado7.11.Recaudación impositiva a partir de la

del régimen actual7.12.tonsideracione~Finales

8- CONCLUSIONES 157

IFA,

Impacto de laInternacionales,

of the Operation of ThinA Global Perspective,

Keywords .internet: Crosscapitalization, taxdeterrence, global

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54) Reig,EnriqueE., Impuesto a las Ganancias55) Reig, Enrique E., Integracion Económica y Armonizacion

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por

lasde

VIII

Derecho

enReglas

el

de

Transferencias,

celebradosImposición

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65) Convenios de DobleArgentina.

66) Decreto Reglamentario de la ley de impuesto a lasganancias.

67) Jurisprudencia citada.

CAPITALIZACION E.XIGUA

1- INTRODUCCION

El presente trabajo tiene por objeto analizar ~a

forma de -finan·ciamiento de las empresas, ante- el distintotra tamient;o en el impuesto a las ganancias que recibe elmismo, bien sea a través de capital propio o a traVés deempréstitos.

Se tratará el problema de - la capitalizac~ón

exigua para el impuesto a las ganancias cuya definición seexpone en extenso en el punto 2.

En el caso que las operaciones de la empresa sefinancien con capital propio, los titulares de la inversiónrecibirían renta a través de distribución de utilidades víadividendos, que no son deducibles para la entidad pagadorani _son renta computable para el beneficiario salvo quesupere la utilidad contable generando retención en lafuente.

En camb i o en el caso die prés t amos resu I tadeducible el interés que los mismos generan para lasociedad paqador a resultando .í.mponi.ble s en cabeza delprestador, en ese caso la tasa a aplicar sobre -los mismospuede resultar menor que la que corresponde a la sociedad,habid~ cuenta que la tasa máxima para personas fisicas esdel 35%, resultando ésta la tasa correspondiente a lasociedad. Las retenciones que se practican sobre losmismos en caso de superar la obligación tributaria deresidentes en el país tienen el carácter de libredisponibilidad y son susceptibles de devolución.

Cabe recordar que la legislación impositivacontempla La determinación de la base de imposición delimpuesto a las ganancias de manera que resultan deduciblestodos aquellos gastos que resultan necesarios, relacionadoso vinculados con la obtención o mantenimiento de laganancia gravada.

No sucede lo mismo con los préstamosinterempresarios que resultarían deducibles en una empresapero gravados en otra, si éstas están radicadas en el paístributarían la misma alícuota ante la existencia deganancias. Pero no siempre la empresa que percibeintereses obtiene ganancias, pueden poseer quebrantos queabsorben la utilidad de la otra empresa vinculada en cuyo

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caso se e s ta r í an compensando resuLt.ado s aún dentro delpaís. Criterio que además no resulta ajustado "al previstoen el articulo 14 aplicable a operaciones transnacionales yotras normas contenidas en el Capítulo 111 del Título 11 dela ley de impuesto a las ganancias, aplicable a -operacionesentre nacionales que se exponen más adelante, que adopt6 elprincipio de arm / s lengths mediante el cual cada suj etodebe dete rrui.na r su u t Lli.dad impositiva como partesindependiente.

La distinta incidencia impositiva en la forma definanciar una .compañ í a da lugar al planeamiento de lamisma, no con fines de optimizar el resultado de unaempresa sino como forma de optimizar la imposición delgrupo en su conjunto, resul tanda un comportamientoincentivado en la forma de imposición.

A través de la ley N° 25063 se incorporó li~ites

a la deducibilidad de intereses de préstamos entre empresasprevista en el Lnc iso a) de I artículo 81 "d'e la ley deimpuesto a las ganancias, aplicando reglas para el 60% delos intereses siempre que superen 2,5 veces al patrimonio yel 50% de la ganancia neta del ejercicio.

Respecto de los intereses que resultan deduciblessin límite en el impuesto a las ganancias, provenientes depréstamos otorgados por personas físicas o sucesionesindivisas, domiciliadas o radicadas en el país, deobligaciones negociables exentas del impuesto a lasganancias, de entidades financieras, resultan alcanzadospor el impuesto sobre los intereses pagados y el costofinanciero del endeudamiento empresario a la alícuota del20% en el primer caso y de 8% en el segundo y tercer caso. \

En el caso en que la vinculación trascienda lasfronteras cabe señalar que los dividendos distribuidos poruna empresa ar-qerrt í.na ,a otra ext r anj e ra no sufren ret.enc í.ónen la fuente, sí en cambio los intereses girados alexterior dependiendo el porcentaje de retención de quienesresultan las partes intervinientes en la operación.

'Cuando el tomador sea un sujeto comprend í do en elartículo 49 o una persona física o sucesión indivisa y elacreedor resulta una entidad bancaria o financiera radicadaen países en los que sus bancos centrales u organismosequivalentes hayan adoptado los estándares internacionalesde supervisión bancaria del Comité de Bancos de Basilea laretención será del 35% sobre el 43% de base presunta.Cuando el acreedor no se trate del suj eto ci tado, o setrate de entidades financieras que aún cuando se encuentreradi.cado en los países mencionados e stén imposibilitadas

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Leqal.merrte paracapt,ar foridos yot,orgar prés tamo s a losresidentes del respectivo pais, la retención será del 35%sobre el 100% de base presunta.

No existen lími tes a aplicar a la deducción depréstamos transnacional'es Lrrt.er'ernpr e sa.rLos .

Sin perjuicio de ello puede tratarse de préstamosefectuados por entidades financieras del exteriorencuadradas en la retención del 15,05% que otorguenpréstamos a sociedades locales con garantía en depósi tospor igual monto efectuados por sociedades controlantes(préstamos backto back). En cuyo caso dicha situaciónresultaría difícilmente controlable.

Asimismo, en el caso de empresas locales decapital extranjero que resulten controladas por sujetos delexterior generando para éstas ganancias de fuenteargentina, la deducc i ón del gasto e fectuado por laempr'esalocal procede siempre que se paguen dentro del plazoprevisto para presentar declaración jurada del año fiscalen que se haya devengado la erogación -articulo 18, ültimopárrafo.

Tratándose de transacciones internacionalesdeben considerarse además las disposiciones del articulo 15de la ley del gravamen, dado que regula pará~etros autilizar para determinar que una operación se ajusta a lasefectuadas por partes independientes de acuerdo consituaciones comparables.

También tanto a nivel local como para sujetos delexterior cuando se trate de personas fisicas o sucesionesindivisas se encuentran exentos del tributo el resul tadoque resulte de la transferencia de titulas valoresrepresentativos de capi tal que coticen en bolsa -artículo20, inciso w) y Decreto N° 2284/91 ratificado por ley N°24307.

Se advierte que a nivel transfronteras se estariaincentivando la capitalización de aportes mediante untratamiento desventajoso para los intereses pagados alexterior mediante la regulación de la base presunta sobrela cual se aplica el gravamen.

Este tipo de medidas fue introducida pornumerosos países, otros manej an . el problema a través dejurisprudencia. Con estas medidas interactúan principiostributarios en conflicto y medida unilaterales nocoordinadas que darían lugar a doble imposición.

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En la opción entre estas dos alternativasfinancieras también ejerció influencia el impuesto sobre elpatrimonio neto, dado que los p ré stamos net·e,anel activoreduciendo la base de imposición.

En nuestro país se gravan los activos empresariosrespecto del cual resulta deducible el impuesto a lasganancias, en caso que éste hubiera arrojado quebranto seacumula 10 años, a partir del cual se considera como unimpuesto a la ganancia mínima presunta si persisten losmismos. Respecto de personas físicas accionistasresidentes en el país o empresas del exterior que noapliquen régimen de nominatividad de títulos valores -bajoel régimen de presunción-, rige un impuesto sobre losbienes personales' que incorporan a la base el valorpatrimonial proporcional correspondiente a lasparticipaciones sociales que posee, incidiendo en este casoel pasivo de la sociedad, siempre que no se origine en uncrédito del propio accionista local.

Ahora bien, cabe distinguir la finalidad de laregulación del tema. Habida cuenta que por la aplicaciónliteral de la ley del tributo podría determinarse si lafigura jurídica adoptada encuadra en las deduccionesadmitidas por el impuesto a la renta. De manera que no seincentive un comportamiento determinado en función definalidades extrafiscales, ni se persiga redistribuir lariqueza, respondiendo a una igualdad juridica.

En ese sentido, de acuerdo con la teoría de losconceptos indeterminados, mencionada por Ramón Valdéz Costa(1) , la administración tributaria "sólo tiene queinterpretarla conforme a las reglas de hermeneútica que laciencia jurídica preconiza, recurriendo, cuando seanecesario, a los procedimientos técnicos adecuados. Por lotanto el apartamiento de esa regla viciaria de nulidad elacto de ilegalidad". Conforme a ello la solución paraimpugnar una deducción de intereses só l.o sería una,resultando en el caso en análisis difícil determinar si laopción se ajustó a una realidad económica de acuerdo con elarticulo 2° de la ley N° 11683 Y sus modificaciones.

Desde esa perspectiva, en la medida en que losintereses resulten un gasto necesario y vinculado con laobtención de l,agan,ancia gravada, y en tanto no resultenimpugnables por no ajustarse a los principios aplicablestales como: partes independientes, abuso de derecho, ofraude a la ley o porque la forma juridica adoptada no seaj us te a la rea Lidad e conómí.ca , no oabr ia su obj ec i ón .Resultando difícil la comprobación de su apartamiento, sin

nl'Kll·{''''1IC't'.~ DE lA f"'~;C"lT' A'D· n!'" . '\','¡ r::"'n~101!!tjnlSÜ ,J ,j 1LuK ' 4, p. U ui ur "L,:' .l ¡::;jIIJ' WIVf\<

Profesor Emérito Dr. ALFRED() L.PALACIOS

perjuicio de destacar que determinados paises como EstadosUnidos regulan el concepto a través de la jurisprudencia.

otra forma de regular el problema, como políticatributaria, está orientada el logro de finalidadesextrafiscales de manera de incentivar las inversiones deriesgo frente a préstamos. Criterio que se ajustaría a laaplicación del principio de igualdad ec6nomica.

De esa manera las inversiones de riesgo seríanalcanzadas a alícuotas más bajas o resultarían desgravadasfrente a las inversiones que se intenta desincentivar.

No escapa a la consideración que el endeudamientomuchas veces resulta ajustado a las necesidades de laempresa y su regulación incentivando las inversiones deriesgo y gravando el endeudamiento traería comoconsecuencia La de s apar i.c i.ón de empresas LnefLc í.ente s ,encontra~do reparo en la relevancia del bienestar general,la jústicia social, y la razonabilidad de lasdisposiciones.

Ramón Valdés Costa (2), fundamenta la imposiciónen cumplimiento de finalidades económicas a los fines deestimular un 'mej or ap.rovecharru.ent.o de los factoreseconómicos y cita además (3) a la Constitución del Ecuadorque se orienta a estimular" la .inve r s í.ón , lareinversión.y el ahorro.y su destino para fines productivosy de desarrollo nacional", atendiendo a la "estabilidad yprogreso .social".

Según apreciaciones de Jorge Macón (4), en unainterpretación social, "Cómo pueden subsidiarse losintereses, cuando hay tantas personas en la pobrezaextrema, que requieren subsidios y no los obtienen por

. restricciones presupuestarias" -justicia social.otra interpretación es la económica "Se trata de una severadistorsión que, en un sistema de economía mixta con unaparte sustancial asignada por el sistema de precios libres,.í.mpLíca -,en t.érmí.no s no t,écni,c,os- una reducc íón de laproductividad del capital y en consecuencia de los bienes yservi,cios,disponibles, seqún 1'0 admitido desde los añosveinte".

El mensaje que acompañó el proyecto de ley queincluyó la reforma comentada tendía a superar la asimetríaque existia entre el tratamiento tributario de intereses y.utilidades de capi tal, entendiendo que "Esta si tuación nopresentaría dificultad alguna si los ingresos se incluyerapen el ingreso imponible de los receptores". Entendió Macónen el articulo mencionado que no existiría problema cuando

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los intereses e stán qravados en cabe za del prestamista,aspecto que no sucede ni siquiera en la mayoría de loscasos.

Al margenmencionar que laantievasivas.

de lo expuesto, no caberegulación responde a

dejar derazones

La evasión fistal es definida por LanzianoWashington (5) como "Si la intentio juris, es decir, lamanifestación de voluntad intenta poner la relacióneconómica bajo una determinada disciplina de derecho civil,está motivada por la intención de que las consecuenciastributarias de la relación económica sean menores de lo que.serían de otra manera estamos frente al fenómeno de laevasión fiscal", advirtiendo que la naturalez,adel hechoimponible es económica y no jurídica y la fuente de larelación impositiva es la ley '1 no la voluntad de laspartes, el punto central del concepto de evasión fiscal noes la finalidad de evadir e l impuesto, sino la inexistenciade una finalidad económica.

Ante la dificultad de medir la realidad económicade la oper ac í.ón celebrada, además de razones de políticafiscal como fuera expuesto, se adoptan medidas conducentesa evitar esa forma de financiación, ello considerandoademás que es el pais fuente el que pierde recaudación antela deducción de la base de imposición de intereses.

Muchos países de fuente aceptaron esta situaciónsin t.omar medidas co r rect i.va s , pero otros buscaroncorregir esa situación a través de la aplicación deprincipios impositivos (p r í.nc í.p í o de la reaLí dadeconómica, arm's length criterio, mal uso de la ley) o atra~ésde la creación de reglas especiales aplicables a lasubcapitalización.

Las normas correctivas de subcap í talización nose adecuan de un estado, pudiendo los aj ustes efectuadosno resultar admitidos por el estado de residencia.

Lanoarmoni zaciónd,e loscr.iter i.os Lmpo s it í.vosadoptados por los diferentes países frente al tratamientode los Lnte r e se s provoca doble .í.mpo s í.c í.ón internacional.

Por otra parte, la inflación se incorpora a lasutilidades de la empresa mientras que los p.rés t amo s enmoneda del tomador implica que se incrementa la deuda.

PorOccidental y

otra parte, en los países de Europalos países económicamente más avanzados de

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otros ~ontinentes, las reglas de capitalización exiguadeben compatibilizar con el Modelo OECD, resul tandorelevante a ese efecto el artículo 9 . (empresas asociadas),artículo la y 11 (definición de dividendos e intereses) yel artículo 24 (no discriminación) .

Hay t res tipos de r eqLas espec í.a le s ádoptadaspor diferentes países destinadas a atemperar lacapi talizaci6n exigua. Una ,es que el interés no sería'deducible, no se r eoateqo r i z a como dividendo, la tasa deretención aplicable es la correspondiente a intereses nopara div ideridoe y las reglas ap l i oabLes de dobleimposición aon las correspondientes a intereses. otra esque el interés se recategorice como un dividendo y por esarazón no es deducible en el impuesto a la renta, la tasade retención es la correspondiente a dividendos y laaplicación de reglas de doble imposición es aquella paradividendos. Ambos tipos de reglas pueden pero nonecesar iament.e deben incorporar normas correctivas talescomo que las reglas se aplicaban si el préstamo excede uníndice cierto de deuda sobre patrimonio .ta.I como 3 .1. Porsu parte, las reglas preventivas son de dos clases:aquéllasd,on,de e L contr í.buyerit;e esobli,gadoa satisfacerel índice en orden a evitar sanciones y aquellas donde lees 'permi tido a rqumerrt a r un índice más alto sobreactividades comerciales ·relevantes para su negocio.

Existen paises que fijan un indice deendeudamiento superado el cual deben tratarlos comodividendos, resul tanda posible que permi tan a la empr es ademostrar que pese a que su coeficiente de endeudamientosobrepasa el valor considerado normal, en un coeficienteestablecido en situación de independencia o aceptable porotras razones.

1.1. CONTEXTO ECONOMICO

En la economia argentina rige a partir de abrilde 1991 el régimen de convertibilidad -Ley N° 23928-,mediante el cual se equipara el dólar al peso argentino yse prohibe la indexación de créditos y deudas.

A partir de la financiación en divis~s del gastopúblico (incluido pago de deuda interna y externa) se hizoposible eld,éfi,citen la cuerrta corriente d,elbalancedepagos. En ese sentido la variable a ajuste en el corto'plazo resultaron las importaciones. Concatenado a ello laproducción en base a las importaciones sufrió mermas.

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En junio de I 2001 se creó el fact·orde empaLme oconvergencia que introdujo el euro en la convertibilidad.El factor dec¡onvergencia surged'el cá LcuLo de un dólarmenos el promedio de cotización de un dólar y un euro, osea, 1-(1+0,86)/2 por ejemplo. Dicho factor comenzó siendode $ 0,07 por dólar.

Simultáneamente se redujeron 7 puntosporcentuales los reintegros a la exportación y bajó elarancel máximo para bienes de consumo en 7 puntos. Estotiene efectos similares a una devaluación.

Se beneficiaron con las medidas las exportacionesde productos primarios, pues el factor de convergencia esmayor. Las actividades no exportadoras vieron aumentada suprotección de los productos brasileños· y se veránperjudicadas aquéllas actividades que utilicen insumasimportados que ahora s'e encareoen .

La evolución del euro y la convergencia alrégimen de convertibilidad ampliada frente al comerciointrazona fue erosionada por la depreciación del real.

El índice de precios al consurnidor registra unatendencia declinante respecto del mes anterior.

De acuerdo con información extraída del InformeEconómico de Coyuntura CPCECABA (6), el Gobierno hareconocido que la tasa de desocupación que se vieneincrementando desde afios atrás se ubica sobre el 16%. Ellosignifica que hay 2,2 millones de personas sin empleo,resultando un nivel récord.

Allí también se alude a un informe de laOrganización Lnt.e rrrac í.ona I del 'Trabaj o d i.r í.qido porBarbeito y Lo Vuolo establece que sólo 4% de losdesocupados recibe apoyo económico de parte del Estado. Elr e sto recibe ayuda de sus familiares (66%), se apoya entrabajos ocasionales (10%) o subsiste mediante unajubilación o pensión (4%).

Se registra además una desaceleración de la.economía, tendencia que se registra a nivel mundial,impulsada en parte por la contracción del crecimiento enEstados Unidos, tampoco existen· expectativas favorables deevolución en la economía de Japón, ni en la Unión Europeainfluia por sus Bancos Centrales que se resisten a bajar latasa de interés apoyados en que la estabilidad de precioses la mej or contribución de la polí tica monetaria paraimpulsar el crecimiento económico.

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Frent,eello y la tendencia a radí.cac.í.ón de lasplantas industriales en Brasil se implantaron programas decompetitividad para las industrias aut.omot o re s , de lamadera, muebles y plástica, esperando que se incluya a laconstrucción, informática y telecomunicaciones, papel,autopartes, transporte de cargas, y lavarropas.

Los acuerdo incluyeron beneficios impositivos,tales como la eximición del pago de los impuestos a losintereses pagados, a la renta mínima presunta y sobre losingresos brutos en la etapa industrial, además de laposibilidad de tomar las contribuciones previsionalespatronales a cuenta. del p,ago del IVA.

No obstante ello, el balance comercial arrojasuperávit, sobretodo el comercio con Brasil que se esperaque en el año sea de unos U$S 1.100 millones.

Asimismo, el nivel depodrían hab'e r visto incrementadasimportaciones, por otra parte,importaciones en 'forma continuadebilidad de la actividad económica.

las exportacionesante la devolución

la contracciónpodría reflej ar

sededela

Ahora b i.en , respecto del mercado decapi tales, seregistró una tendencia declinante en las co t i zac i.orie s detítulos públicos y en los Fondos Comunes de Inversión en un21%.

El me r cado financiero registró descenso en losdepósitos en el orden de U$S 2.700 millones y se registraun ascenso constante en la tasa de interés.

Tasa de Interés

A·fin de Tasa Activa Tasas Pasivas

Abr.2000May.2000Jun.2000Jul.2000Ago.2000Set.2000Oct.2000Nov.2000Dic.2000Ene.2001Feb.2001Mar.2001

Adelantos en Cta.Cte. en pesos

29.0029.5828.9928.4127.9827.9628.9329.9530.9929.5128.4531.92

Plazo Fijo+60d. $

8.229.478.818.338.358.649.48

11.8211.40

8.818.47

12.20

9

Plazo Fijo+60d.U$S

6.64'6.886.906.80'6.787.047.167.968.457.436.667.00

Callen $6.677.117.187.067.238.298.95

11.1814.68

7.315.72

21.,14

Abr.2001 33.12 12.86 7.97 15.51

El sistema tributario está basado impuestos a losconsumos, el IVA, Impuesto a los Combustibles y en menormedida' .Impuestos Internos, que a nivel nacional se llevanla mayor recaudación. Así como también impuesto a lasganancias, ganancia mínima presunta -tendiente a poner unpiso a la obtención de beneficios empresarios a' fin deevi tar la e ros i on de base imponible ante las distintas

'deducciones-, bienes personales, 'a la transferencia deinmuebles, contribuciones patronales sobre la nóminasalarial, y a nivel provincial impuesto sobre los ingresosbrutos con la mayor recaudación, el impuesto inmobiliario yvarias tasas retributivas de servicios.

Respecto del régimen previsional, cabe señalarque el mismo está basado en parte en un sistema detransferencias entre activos y pasivos, y rige a partir dejulio de 1994 -Ley N° 24241- un régimen de capitalizaciónde aportes a través de la Administradoras de Fondos deJubilaciones y Pensiones que invierten en el mercado losfondos administrado.s en los rubros admi tidos por la ley.Esta ley pretendió otorga liquidez al mercado 'financiero yde capitales.

Asimismo, durante este gobierno pretendiendoincrementar la recaudac i.ón y regular La competitividadempresaria de manera de activar la equidad en latributación y combatir la evasión, se crea por 1,eyN° 25413el impuesto sobre los débitos y créditos bancarios, a unaalícuota que hoyes de 0,6% permitiéndola computar a cuentadel impuesto al valor agregado, ganancias y ganancia mínimapresunta.

En forma simultánea se redujo el encaje bancariode las entidades financieras de manera de no restar fondosa la base monetaria.

Por úl timo y ante un inminente default, seimplantó un presupuesto base cero, mediante el cual secontempla equiparar el qas t o público a la re,c,auda,ción delperíodo, que fue obj eto de numerosos coment a r í.o.s . Elfactor de ajuste son los sueldos de los empleados públicosy jubilados que se verían reducidos.

El Insti t.ut.o de Estudios Fiscales y EconómicosIEFE (7) -vinculado al partido opositor bonaerense- estimóque se generaría una diminución del Producto Bruto Interno(PEI) en un 1,5% anual yeso, a su vez, provocaría unacaída mayor en la recaudación imposi tiva, un nuevo

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•achicamientodeso<;upacióntrabajo.

de los salarios y-en un 14%, pérdida

un incremento dede 100.000 puestos

su capacitaciónsu mayoría sesus propios

al momento de

Por otra parte, se espera. que la reducción delgasto público en salarios de empleados públicos y jubiladoslibere fondos que el Estado obtenía a través de empréstitosdel sector privado, permitiendo que éstos se inviertan enel mercado interno.

Ello depende también del apoyo político y socialque se dé a las medidas y de la credibilidad que demanda lagestión de gobierno para que la imagen en el exterioratraiga inversiones.

otro aspecto a considerar es la proliferación enlos últimos años de las micro, pequeñas y medianas empresasque no fueron desapercibidas por el Estado que intentaprotegerlas a través de la creación de incentivos como lassociedades de garantía recíproca (ley N° 24467), losregímenes promocionales de capaci tación (Ley N° 22317) enlos que se las incluyó en el régimen de financiamiento delIVA (ley N° 24401).

La protección de las mismas ytiene externalidades habida cuenta que entrata de desempleados que realizanemprendimientos tal como fue consideradoregular el régimen que se les aplica~

Una consecuencia de ello es la existencia de unmercado emergente que no adopta decisiones económicasracionales y no pueden en consecuencia regularsea nivelmacroeconómico.

A ello se agrega que en el exterior también setoman decisiones de inversión en base a la estabilidad en·general de los paises que conforman el cono sur.

11

(1) Valdés Costa, Ramón, Instituciones de DerechoTributario, Editorial De Palma, 1992, pág. 145.(2) Valdés Costa, Ramón, Instituciones de DerechoTributario, Editorial De Palma, 1992, pág. 386.(3) Valdés Costa, Ramón, Instituciones de DerechoTributario, Editorial De Palma, 1992, pág. 397.(4) Macón, Jorge, en El Suplemento Económico del DiarioClarín del domingo 21 de novíembre de 1999(5) Ese. Lanziano, Washington, en su obra Teoría G~neral dela Exención Tributaria, pág. 205 ei tanda la opinión deDino Jarach, en su obra El Hecho Imponible, 2 o Edí.c í.ón ,págs. 146 a 161,(6) Informe Ecorióm.i co de Coyuntura CPCECABA, de Agosto de2001, pág. 13.(7) Insti tuto de Estudios Fiscales y Económicos, Artículopublicado en el Diario Clarín del 30-7-2001, pág. 11,~Dicen que el déficit cero hará caer el PBI".

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2- DEFINIeION-DEL TERMINO

2 . 1- ,CONeE PTO

Expresa Antonio H. Figueroa (8) que'capitalización ~exigua" o ~encubierta" se utiliza paradescribir la si tuaciónenque puede considerarse que unaempresa, financiada aparentemente mediante crédito enrealidad está financiada mediante capital social. Incluyedentro del concepto tanto a los préstamos en efectivo comoen bienes.

Esta. expre s i on implica que la parte del capitalde la empresa financiada mediante deuda es anormalmentealta en· relación con la parte financiada mediante capitalsocial (coeficiente de endeudamiento alto), aunque esteíndice no prueba por sí mismo la existencia decapi talizacián encubierta, habida cuenta que existennumerosas variedades de situaciones en las que puede darseeste concepto.

otro aspecto destacado por Figueroa es la"financiación híbrida" mediante bonos que dan derecho a unaparticipación en las utilidades (bonos preferentes) o bonosconvertibles en acciones (bonos convertibles), destacandola necesidad de definir el carácter de estos instrumentosmediante disposiciones jurídicas específicas.

Dean Hanlon (9) entiende que la capitalizaciónexigua es un término referido a aquellas entidadesresidentes financiadas por inversores no residente~ através de deudas como opuesto a patrimonio por razonesimpositivas. Agrega que el concepto es visto 'desdediversos países como una forma de evadir impuestos, sedeterminan tres al ternativas aproximadas para determinartales prácticas:

Primero la aproximaclon al flexible arm's lengthcriterio determina un nivel aceptable de deuda financieracon relación al patrimonio basado en los hechos ycircunstancias de cada corporación particular.

Segundo el índice fijado aproximado especifica loque es un aceptable nivel de deuda respecto del patrimonioaplicable a todas las corporaciones.

Tercero una combinación de las dos al ternativasexistentes, por ejemplo un índice fijado de deuda sobrepatrimonio es específico pero debe ser descartado si una

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corporación puede probar que otro índice de deuda sobrepatrimonio es apropiado a las circunstancias.

Destaca que desde una perspectiva global, sinembargo, poco consenso existe como a cual método es másapropiado dado que cada indice aproximado es adoptado porlas autoridades impositivas nacionales a través de todo elmundo.

De esa manera, el autor citado transita entre lafijación de un índice por medio de la ley que admita prueba"en contrario por parte del contribuyente, es decir que sipuede probar que se asimila más otra al ternativa a lacircunstancia específica ésta última debe ser considerada.

Por su parte, Teodoro Cordón Ezquerro (10) ladefinió como" cualquier desproporción conmensurable oconstatable entre la magni tud "del capi tal deresponsabilidad fijado legal o estatutari~mente y el nivelde riesgo de la empr e sa que en cada caso se programe parallevar a efecto el objeto social"

Expresó además que el fenómeno de lasucapitalización lo encontramos, básicamente en el tráficomercantil de las sociedades "cerradas" (sociedades decapítaI con estructurapersonalista) y en los grupos desociedades.

En las sociedades cerradas, porque la funcióneconómica que desempeña la limitación de la responsabilidaden tales ~ipótesis es la de reducir los riegosempresariales que los socios tendrían que soportaral ternativamente como empresarios individuales. Por elcontrario, en las sociedades abiertas la misión que estállamada a ejercer la limitación de responsabilidad esfacilitar economías de escala en la formación de capital.En estas sociedades la limitación de responsabilidad nopersigue la limitación" del riesgo empresarial de lossocios, por la sencilla razón de que éstos no la tendríanque soportar, dado que no serían empresarios individuales.

En los grupos de sociedades porque la función queen estos casos viene a servir la limitación de laresporisabilidad no es una función financiera sino unafunc·ión de divers i f í.cacLón de riesgos. Las sociedadesfiliales se consti tuyen en la mayoría de los casos paradesarrollar una empresa arriesgada y evitar que su eventualfracaso afecte el patrimonio de la sociedad matriz.

Por otra parte, basa su análisis en dos tipos desubcapi talización la material y la nominal. La material

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consiste en que los socios no suministran fondossuficientes para el ejercicio de la empresa proyectada, detal modo que se produce una e s case z absoLuta no sólo decapi tal de responsabilidad sino también de ,capi talcredi ticio suministrado por los socios. La nominal seproduce cuando la sociedad resulta dotada de los mediosfinancieros necesarios para el desarrollo de su objetosocial. La particularidad no reside en la falta de capitaladecuado o suficiente, sino en su tratamiento juridico comocapital de crédito.

Así también se trató el t.ema die capi talizaci6nexigua con relación a los bienes del activo que sefinancian con préstamos de terceros, resultando en el casode bienes de uso deducibles las amortizaciones y losintereses de capi tal, a di ferencia del tratamientoaplicable cuando la adquisición de los mismos se realizamediante capital propio, no resultando deducibles losintereses correspondientes a éste último.

Respecto de ello Fertiando D. Garcia y Enrique L.Scalone (11), hace mención al criterio de universalidad delpasivo que financia el activo y a la limitación dededuccióri que corresponde a los préstamos y a los efectoseconómicos positivos para los sectores más holgados entérminos de liquidez y negativos para pequeñas empresas quese encuentran más endeudas "En ese contexto, quien incurreen inversiones de bienes de capi tal normalmente enfrentarestricciones en su capacidad de pago producto de lainmovilización de capital propio o aj eno. En cualquiercaso, las soluciones teóricas lo afectan negativamente: enun caso, el cargo a amortización en el primer ejercicio lepuede ocasionar, a corto plazo, un 'incremento de laimposición como consecuencia de la prescripción delquebranto. Si la alternativa es la restricción a ladeducibilidad de intereses, el inversor en bienes de uso (ode capi tal) afronta una indisponibilidad financiera quedificulta el pago de impuestos (o tiene que pagar impuestoa las ganancias a pesar de haber perdido en términoseconómicos)".

Agrega que " ... se debe evitar que la deducciónde la amortización de bienes se reduzca en términos realesdebido al efecto de la tasa de interés. En otros términos,cuanto más prolongada sea la vida útil de los bienesamortizables, menor será (en términos reales) la deducciónimpositiva y, en ese contexto, las amortizaciones d.i fe r Ldasen eI tiempo pero aceleradas en su monto parecen ser laherramienta idónea para compensarlas".

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Por su parte, Jaüregui, Alé (12) definen elconcepto de subcapi talizacióncomo el conjunto de normast.r i.buta r í.a s que regulan a efectos de la .irnpos í.cí.ón laestructura del capital de una empresa o inversión. Dichasnormas influirán en los medios por los cuales la emp r e s aobtendrá y administrará los recursos financieros necesariospara llevar adelante el desarrollo normal del negocio. Ensíntesis, la normativa adquiere relevancia par~ determinarla relación entre deuda y capi tal como componentes de laestructura financiera de una empresa.

Los distintos autores citados abordan unadefinición del problema desde distintas perspectivas, biensea considerando un contexto de globalización en el queempresas transnacionales optan por una alternativa enfunción de los costos fiscales a soportar por el grupoeconómico, configurando una conducta evasiva en la elecciónde la operación a realizar, en función de ello se planteandistintas soluciones a adoptar y los principios tributariosen juego. Así como también se consideró el fenómenotendiendo en cuenta el tipo de sociedades comerciales-cerradas y grupos empresarios- que integran el mercado yla responsabilidad y riesgo que sus integrantes pretendenasumir, además de señalar que determinadas empresaspresentan escasez de capitales y otras optan por el créditoen función de su tratamiento jurídico. Desde otro punto devista se consideró la afectación de préstamos eninversiones de bienes de uso y los efectos económicos eimposi tivos que la aplicación de normas correctivasprovocarían.

Es dable advertir que el problema se presentafrente a transacciones internacionales como también a nivellocal. En el primer caso se trataría d-e recuperarrecaudación frente a conductas e vas í, vas, yen el segundoincidiendo las medidas correctivas en el comportamientoeconómico que se pretende incentivar como también sederivan en otros efectos de acuerdo a la composición de lasempresas que integran una nación.

Frente a conductas evasivas se intentariaevi tar1as a través de la consideración de la verdaderanaturaleza de la operación que se grava con el impuesto. Enese sentido, cabe la aplicación de distintos principiostributarios tendientes a determinar la naturaleza materialdel hecho imponible.

Si se pretendiera incentivar determinado tipo deoperaciones con fines extrafiscales las medidas correctivasmodificarian esas conductas con los efectos económicosbuscados. Es de hacer notar que la motivación de un

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comportamiento económico debería dirigirse un beneficiosocial.

Ahora bien, antes de abordar un análisis de losdistintos enfoques, cabe definir los términos en juego.

2.2- IN'TERESES

Naturaleza Jurídica del Préstamo comercial

Para que un préstamo sea comercial es preciso quela cosa prestada sea de género comercial, esté destinada auso comercial y que, el contrato se celebre entrecomerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad(CNCiv. - Sala D '- 21/11/62 - DE - T.4 -Pag, 23, idem otroscasos) .

El préstamo a interés resulta unilateralmentemercantil por el sólo hecho de interposición en el cambiode dinero, como lo es por antonomasia el préstamo bancarioo lo sería el practicado en las llamadas mesas de dinero,conforme lo reglado por el articulo 8°, incisos a), 2) y 3)del Código de Comercio, y 'ello ha sido sostenido, conabstracción de la profesión de los 'contratantes (1hidoype,Domingo A c/Luchini, Carlos A" Tribunal de Arbitraje Gralde la Bolsa de Comercio de Buenos Aires - 31/8/88 - LL ­T.1989-B - pág. 434).

Se ha declarado que son préstamos comerciales: elpréstamo de dinero hecho a un comerciante (CnCom - Sala B ­30/3/60 - LL - T-99- S - 4852), el préstamo de dinero condestino a la inversión de 'mayores beneficios (eNCom - SalaB - 28/8/63 - LL T.114 - S 1014), el préstamo realizado auna sociedad de responsabilidad limitada para inversiones(CNCom.- Sala A - 22/7/63 - JA - T. 1964-11 -Pág. 12 N°168, idem otros).

No se trata de un contrato ,formal, pudiendocelebrarse verbalmente, no obstante frente a terceros seprueba por instrumento público o privado con fecha cierta(art. 2264 del Código Civil). Imposi tivamente también seprueba de la misma forma.

La práctica bancaria indica que el mutuo,contrato por el cual un banco transfiere a un clientecierta cantidad de dinero en propiedad y éste se obliga adevolverla en un plazo determinado con intereses, no estásujeto a formas determinadas, sino que queda instrumentadocon la solicitud de crédito (base contractual), el acuerdo

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del banco y el recibo de caja o nota de acreditación encuenta corriente (~Banco Latinoamericano SA e/ ArgentalSAlC y otro, s/ordinario" - CNCom. -Sala C - 11/6/96­RDCO - T1996 - pág. 714).

Existe obligación del deudor de devolver eldinero en el plazo convenido, en el caso de mutuos onerososel plazo es favor de ambas partes por lo que el acreedorpuede negarse al pago anticipado para conservar lainversión lucrativa a menos que se le pague interés por latotalidad del· plazo (CN.Civ. - Sala D - 16/12/62 - DE - T.4- pág. 275).

También fue definidoempréstitos normales, esto es,de interés fija apropiada ypertenecen en todos los países

Intereses

por Piltz (13) como ~Los

lo .que comprenden una tasala obligación de reembolso

al capital acreedor".

•

En materia comercial los préstamos siempredevengan intereses, (CCom. Sala B - ED -T.55 - pág. 606)"pues el dinero nunca permanece inactiva para loscomerciantes, de manera que no sería equitativa que eldeudor comercial de una suma de dinero concedida en mutuo,estuviera dispensado del pago de intereses".

El pago de interés es la contraprestación naturala la cesión de un capital, porcentaje que normalmenteimplica la causa fuente del contrato para el prestamista.Causa directa es la resti tución del capi tal y la causaindirecta el pago de intereses (M .A. , 1 .M. del c. C/R,M.A.R." - CNCiv. Sala J - 13/3/97 - LL - T 1997-E - pág.31) .

Tasa

Si se ha estipulado el pago de intereses pero sinfijar la tasa, debe aplicarse la tasa que cobra el Banco dela Nación Argentina para sus operaciones de descuento detreinta dias, pues si bien el articulo 565 del Código deComercio se halla en el Título dedicado al contrato depréstamo, no existe óbice para extender esa previsión atodos los contratos comerciales. Se trata de una normapropia y típica del derecho comercial aplicable a todo suámbito, que desplaza la del artículo 622 del Código Civil,que fuera aplicada por la Corte Suprema de Justicia en elcaso de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, precedente cuyamateria excede el ámbito del derecho comercial (~Banco Río

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de la Plata C/Goya, Ernesto~ - CNCom - Sala D - 7/8/92 '- DJ- T. 1993-2 - pág. 1041).

La tasa pasiva promedio que publica mensualmenteel Banco Central de la República Argentina, ob¡'igatoriapara el fuero civil, no cubre todos los supuestos y esinaplicable a préstamos de dinero o crédi tos de fuentecontractual donde' cabe estar a lo convenido en la medida enque no exceda de limites tolerables (~Davol SRL c/Sadovet,Marcelo R." - CNCiv. - Sala F - 4/10/96' - LL - T. 1997-C ­pág. 241).

La jurisprudencia, por aplicación de los articulo502, 530 Y 953 Y 1045 del Código Civil, ha declaradoinmorales los intereses pactados cuando resulten excesivos.Pero ha evolucionado en el sentido de adecuar la tasa deinterés a la realidad económica (~Vallerga, Antonio L yotrac/Galia SAC" - CNCom. - Sala e - 24/2/67), reduciendoel interés excesivo a limites justos y razonables (CMCom. ­Sala A - 19/9/58 -LL - T.93 - pág. 564, idem otros) .

A los fines de determinar la razonabilidad delinterés pactado se ha estado a ~la fecha de ·la celebracióndel contrato" (CNCom. - Sala B - 30/9/59 - LL - T.97 - pág.387) .

Tratamiento Impositivo

En función de la teoria de la fuente quedanalcanzadas con el impuesto a la renta todas las gananciasnetas periódicas, por lo menos potencialmente, de unafuente permanente deducidos los gastos necesarios paraconservar intacta la fuente productiva incluso paraobtenerla, excluidas las rentas ocasionales. Se consideraademás que la empresaconsti tuye la .fuerrte y por 1'0 tantose encuentran alcanzadas todas sus rentas según la t~oria

del balarrce como ampliación de la anterior.

Cabe hacer mención a la teoria de Irving Fishermencionada por Dino Jarach (14) por la particular forma defundamentar la imposición, la misma consiste en alcanzarla utilidad directa que los bienes proporcionan a suposeedor. De esa manera incluye en el concepto de renta nosólo a los 'ingresos monetarios sino también el goce de losbienes en poder del contribuyente, no incluye como rentalos montos ingresados y no destinados al consumo sino alahorro, ya sea para consumo futuro o para inversión. Lateoría de Fisher desemboca en una conclusión análoga a lade John stuart MilI ,y de Luigi Einaudi, de exención delahorro.

Fisher demuestra que la exenci6n del ahorro en· elmomento en que se produce y su inclusi6nen el impuestosucesorio, permite al contribuyente incrementar laformaci6n del capital, con apreciable ventaja para él ypara la economía nacional, sin disminuir en su conjunto larecaudación del impuesto sino aumentándolaconsiderablemente. John Stuart MilI por su partepropiciaba la absorción total del· acervo sucesorio por elEstado.

A diferencia de la teoría del incrementopatrimonial que incluye dentro del concepto de renta a todoingreso neto al patrimonio, inclusive el ahorro y losingresos de capital.

El impuesto a las ganancias nacional grava lasrentas definidas por la teoria de la fuente y determinadasganancias de capital obtenidas por personas físicas comoobtenida por la venta de bienes muebles amortizables y losobtenidos por acciones, títulos, bonos y demás títulosvalores -este último incorporado mediante la ley N° 25414,·artículo 7°, publicado en B.O. 30/3/01.

Si bien regula determinadas exencionescorrespondientes a intereses y resultado de la venta deacciones que coticen en bolsa, descarta la teoría que dejaal margen el tributo a las sumas destinadas al ahorro, quepor otra parte no conciliarían con la consideraci6n de lacapacidad contributiva del contribuyente, dado que el.sujeto que obtiene ingresos destinados al ahorro tiene máscapacidad que aquél que consume todo su ingreso. Quizás lateoría tendría fundamento en incentivar el ahorro dentro. dedeterminado n i.ve L de .i.rnpos i c i ón ap Lí.oarido sobre dichassumas una alicuota inferior a la progresiva que lecorresponda a ese sujeto sin llegar a igualar la renta deaquél sujeto de menor capacidad contributiva.

El efecto econ6mico que provoca un impuesto en elahorro depende de diversos factores referidos al contextoeconómico, si se trata de una situación recesiva o de plenoempleo, de la afectación del gasto público nacional en elmercado interno o al pago de deuda externa no generandoinversi6n interna, de la distribuci6n del ingreso de lapoblaci6n y de la consecuente propensi6n marginal alconsumo. Un impuesto que afecte el ahorro futuro (ya seasobre los intereses o sobre el capital) provoca" unincentivo al consumo y disminuye el ahorro futuro al mismotiempo que reduce la oferta monetaria' del mercado y porconsiguiente de la inversión.

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En una situación de receSlon la aplicación de unimpuesto a los intereses disminuye el ahorro futuro y siademás el qasto público derivado de la r ecaudací.ón deltributo no se destina a Lnve r s i ón en el mercado interno,sumado a otros factores como el porcentaje de encajerequerido por el Barreo CerrtraI , seestaríar,e,duciendo laoferta monetaria y por consiguiente de la inversión.

Asimismo, como lo señala Jarach (15) un impuestoa la renta que incide sobre contribuyentes de altosingresos, serán los ahorros los que mermarán por efecto dela .í.nc í dencí.a , no incidiendo en el consumo. En cambio enun contribuyente de mad i anos y bajos ingresos conpropensión marginal al ahorro a veces es .nu La yal co-nsumocercana a la unidad un impuesto sobre la renta afecta alconsumo.

Desde ese punto de vista en un contexto recesivoun impuesto al ahorro o a sus intereses (ahorro futuro)incidiria en contribuyentes de altos ingresos conpropensión marginal al consumo elevada, quedando a salvo elprincipio de equidad o de capacidad contributiva. Sinperjuicio de e Ll.o es el· consumo el 'que debe Lno.r emerrta.rae,por lo que en forma conjunta habria que manejar unapolitica redistributiva de ingresos.

Re.spe c t o del gasto público en época de r-eoe s i.onhabria que analizar si el ahorro se destina a la· inversiónprivada, si a s í fuera un impuesto sobre el mismo provocariauna disminución de la inversión privada como consecuenciadel alza de interés. Pero si el gasto público se destina ainversiones, se produciría una sustitución de inversiones,en cambio si el gasto público . se destina a gastoscorrientes. se produciría una disminución de la inversióntotal. En el supuesto en que el ahorro se hubieramantenido ocioso, habrá un aumento del gasto financiado queno restringe el gasto privado.

Hasta aquí y en un contexto recesiva con deudaspúb.li.cas externas e Levadas , un impuesto al ahorro podri aprovocar una disminución de la inversión privada, por loque en forma conjunta deberia incentivarse la misma.

Ahora cabe hacer mención al tratamiento de losintereses en la legislación nacional.

Los intereses originados en depósitos efectuadosen entidades financieras regidas por la ley N° 21526 en laforma-de ~caja de ahorro", "cuentas especiales de ahorro","a plazo f i j o ", "depósitos de terceros u otras formas decaptación de fondos del público conforme lo determine el

21

Banco 'Central" se encuentranarticulo 20, inciso h)~ deganancias.

exant.o sla' ley

por apLí.oac í.ón 'delde impuesto a las

Las entidades financieras reguladas por la ley N°2,1526 compr-ende a bancos , compañías f i.naricie r aa, sociedadesde ahorro y préstamo, cajas y cooperativas de crédito ti

o t ras sujetas al corrtroI delB,an,co Central, por efectuarhabitualmente intermediación entre la oferta y la dem~tida.

Los intereses generados por depósitos en otras entidades nogoza de exención.

No se encuentran incluidos en la exeric i on losintereses provenientes de depósitos con cláusula de 'ajuste.

Antes estaban exentos los intereses obtenidos enoperaciones de aceptaciones báncarias, consistentes en lacompra por el inversor de documentos de empresas o depa r t LcuLare s avalados por una institución bancaria,mediante un descuento sobre el valor nominal, exenciónprevista en el inciso q) del articulo 20 de la ley que fuederogada mediante la ley N° 25239.

El inciso . i) ,re,gul,a una exeno iónintereses de créditos laborales reconocidosjudicial .0 administrativa como accesorios delaborales.

para losen sedecréditos

El inciso s) exime los intereses de los préstamosde fomento otorgados por organismos internacionales oinstitucion,esoficial,es extranj eras con las limitacionesque determine la reglamentación.

El inciso t) corrtempLa la exeric i.óri ·de loscréditos obtenidos en el exterior por los Fiscos' Nacional,Proví.ncía Le s , Municipales o la Ciudad Autónoma de Buerio sAires y por el Banco Central de la República Argentina.

El inciso v) contempla la exención deactualización de créditos de cualquier origen o naturaleza.Disposición que a partir de la ley de convertibilidad quedóen desuso.

Así también la exención del artículo 20, incisoh), fue fundamentada por parte de la doctrina en que losintereses percibidos estaban conformados'en su mayoria poractualización a consecuencia de la inflación. Aspecto quefue considerado al momento' de sancionar la ley' N° 24073,pretendiendo derogarla, sin perjuicio de haberse dejado delado.

22

Mediante la ley N° 25239 se agrega un párrafo alarticulo 20 mediante el cual se dispuso que cuandocoexistan intereses activos del inciso h) o actualizacionesactivas del inciso v), con los intereses yaciualizacionescontemplados en el articulo 81, inciso a), la exenciónestará limitada al saldo positivo que surja de lacompensación de los mismos.

El articulo 81, inciso a), se halla referido a ladeducción de intereses y actualizaciones que se encuentrenrelacionados con la ganancia gravada. Contempla laaplicación del principio de afectación patrimonial para elcaso de per sonas fisicas y la excepción a la relación decausalidad para el supuesto de préstamos hipotecariosdestinados a casa habitación hasta la suma de $ 4.000anuales.

Para Los suj e tos empresa la deduoc í.ón deintereses se realiza conforme el principio de universalidad.deI pas ivo cor re spond.íendo rea l í.z a r p ro r r a teo cuandocoexistan ganancias gravadas y no gravadas. Principioutilizado por la ley N° "19.551 Y sus modificaciones, en ladistribu,ci'óndelactiva entre lam,as,a de acreedores , conexcepción de determinados privilegios fundados en razoness ocia les , como el oaso de los emp l.eados y las deudas contrael fisco.

El articulo 109 de la ley establece que losintereses y ac tuaLí.z ac i one s negativos compensados no serándeducib~es, si surgiera un saldo negativo y procediera elprorrateo se excluirán los bienes que originan intereses yactualizaciones activos exentos.

El articulo 43 del decreto reglamentario prevé a·los e fec t o s de la compensación que sólo deberán computarselos intereses y actualizaciones que resulten deducibles envirtud de los establecido en el artículo 81, inciso a), dela ley, es decir, aquellos que guarden la relación decausaLi.ded , ,Si surge un saldo negativo, 'el mismo serádeducible de la ganancia del afio fiscal, cualquiera sea lafuente de la ganancia de que se trate.

Por su parte, el artículo 120 de lareglamentación contempla respecto de los sujetoscomprendidos en los incisos a), b) Y e) Y último párrafodel articulo 49 que en caso de existir bienes que produzcanganancias exentas resulta deducible la proporción deintereses correspondiente a la ganancia gravada conrespecto al total, a cuyo fin no se computará la gananciade fuente extranjer~.

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El art í.cuLo 121 de I mismo text.o po r su parteprevé la solicitud de autorización a la administracióntributaria para la aplicación de otros indice~ que reflejela incidencia de los intereses.

El a r t i.cuLo 137 de la ley contempla que laexención de depósitos en entidades financieras del incisoh) no se aplica cuando los depósitos sean realizados en opor los establecimientos estables de institucionesresidentes en el país instalados en el exterior.

Re.specto de ello, ,expr,esaCarlos A. Raimondi yAdolfo Atchabaian (16) que "Parece obvio el fundamento deesta norma apoyada en una razonable dec í.s í.ón de políticaeconómica, consistente en hacer merecedores de la exenciónlos intereses devengados por depósitos hechos en el país,con 1'0 cual se 'coadyuva en lacons'olidacián de la masamonetaria d.i sponi.bLe internamente para la actividadeconómica nacional H

•

Los suj etos empresas de acuerdo con el artículo97 , inciso a), no gozan de la exención del artículo 2 O,incisos h) I k) Y v) I que en virtud de ello sólo resul taaplicable para personas físicas. Dicha exenClon fueaplicable a sujetos empzesas , excepto entidadesfinancieras, desde el 31 de diciembre de 1998 (ley N°25063, artículo 12, inciso c)) hasta el 1/1/2001 (ley N°25402, articulo 3°, inciso d))

También se encuentran ,exent,oscomo en La mayoríade los países los intereses de títulos públicos, habidacuenta queiel gobierno no quiere imponer obligaciones queencarecerían los empréstitos que el mismo contrae. Pordicha razón se exime generalmente a los intereses decapitales ofrecidos én el mercado financiero.

La Leqí.sLac í.ón argentina t.amb í én contempl a apartir de modificación introducida por la ley N° 25063(B.O. 30~12-1998) la limitación a la deducción de interesespara 'los suj etos empresas aplicando parámetros superadoslos cuales no resultaria deducible el excedente del gastofinanciero.

Dicha disposición prevé además que cuando lossujetos empresas -excluidas las entidades financieras­paguen intereses de deudas a beneficiarios que resul tensuj etos empresas -excluidas las entidades financieras-­deben practicar una retención del 35% que tendrá para lostitulares de dicha renta el carácter de pago a cuenta delimpuesto a las ganancias.

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El decreto reglamentario establece, además deaclarar la forma de calcular el limite, la aplicación delcriterio de la realidad económica cuando una deudafinanciera ha sido encubierta a través de la utilización deformas no apropiadas a su verdadera naturaleza dichasdeudas deberán incluirse en el pasivo considerado para elcálculo del limite.

En el caso en que acreedor sea un beneficiariodel exterior que no resulte una entidad bancaria ofinanciera radicada en paises en los que sus bancoscentrales hayan adoptado los estándares internacionales desupervisión bancaria establecidos por el Comité de Bancosde Basilea, no correspon,deaplicar el límite mencionado,procediendo la presunción de base imponible del 100%prevista en el apartado 2 del inciso e) del articulo 93.

En fo rma conjunt.a se sancionó la Ley de I .i.mpue s t.osobre los intereses pagados y el cost6 financiero delendeudamient.o empresar i.o dest í.nado a· gravar aquellosintereses de préstamos· y obligaciones negociables queresultan deducibles del impuesto a las ganancias y al mismotiempogozab,an de exenci.ones para el auj e t.o benet í.cí a r í.o ,cuyos prestatarios son las personas fi~icas, entidadesfinancieras, que no emergen del giro comercial de laempresa, sino que se contraten como tales.

El obj etivo de ambas medidas es inducir a lafinanciación con capital propio y reducir el efecto de lasexenciones que regian para las captaciones financieras depersonas físicas y obligaciones negociables.

2 ..3- IN:TERESES EN PRESTACIONES INTERNACIONALES

Como se expusiera el articulo 93, inciso d)contempla que los intereses provenientes de préstamosextranjeros cuyo acreedor sea una entidad financiera, estánsuj etos a la aplicación del 1imite y una retención delgravamen conp.resunción de base imponible del 43% del montoa girar al cual se aplica la alícuota del 35%, si se tratad~ otro tipo de acreedor se retiene directamente el 35% sinaplicar limitaciones a su deducci6n.

Se destaca que, en caso en que resulte aplicablela limi taci6n a la deducción, el interés .que no resul tededucibl'eenun 60'% sufría la aplicación de la alícuotageneral del gravamen del 35% y además cuando sea girado alex t e r í.o r se sumaria la carga del 35% sobre el 43% de

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p r esunci.on de base Lmpon í.bLe , ll,e,gando-en fo rma similar apunto 2 del inciso c) del articulo 93- al 36,05% de cargatotal.

El excedenteej ercicios siguientes,los mismos.

no.no

deducidopreviendo

resulta imputable ala recalificación de

El tratamiento de los intereses está en elartículo 11 del modelo:

1) los intereses procedentes de un Estadocontratante y pagados a un residente del otroEstado contratante pueden someterse aimposición en ese otro Estado.

2) Dichos intereses pueden someterse también aimposición en el Estado del que procedan,pero si el beneficiario efectivo de losintereses es un residente del ·otro Estadocontratante, el impuesto así exigido. no podráexoede r del 10% del .i.mport.e de los Lnt.e r eses ,

3) El término ~intereses" en el sentido de estearticulo significa los rendimientos decrédi tos ldecu,al'quier naturaleza, 'c'ono singarantía hipotecaria o cláusula departicipación en los beneficios del deudor yen particular los rendimientos de valorespúblicos y los rendimientos de bonos yobligaciones, incluidas las primas y lotesunidos a esos títulos. Las penalizacionespor mora en el pago no se consideranintereses a efectos del presentes articulo.

4) Las disposiciones de 1 y 2 no son aplicablessi el beneficiario efectivo de los intereses,re s í.derrte de un Estado corrt ratant.e , reaLí.z acon el otro Estado contratante, 'del queproceden los intereses, una actividadempresarial por medio de un establecimientopermanente situado allí, o presta unosservicios personales independientes por mediode una base fij a allí situada, yelcrédi toque genera los intereses está vinculadoefectivamente. a dicho establecimientopermanente o base fija.

5) Los intereses se consideran procedentes de unestado contratante cuando el deudor sea elpropio Estado, una subdivisión politica, unaentidad local o un residente de ese Estado .

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Sin embargo cuando el deudor de losintereses, sea o no residente de un Estadocont r a t ant.e , tenga en un Estado contratanteun establecimiento permanente o una base fijaen relación con los c~ales se haya contraídola deuda por la que se pagan los iritereses, yéstos se soportan por el establecimientopermanente o la base fija, dichos interesesse considerarán procedentes del Estadocontratante en que estén situados elestablecimiento permanente o la base fija.

6) Cuando por razón de las relaciones especialesexistentes entre el deudor y el beneficiarioefectivo, o de las que uno y otro mantengancon terceros, el importe de los intereseshabida cuenta del crédito por el que sepagu,enexce,da del que hubieran convenido eldeudor y el acreedor en ausencia de talesrelaciones, las disposiciones de esteartículo no se aplicarán más que a esteúl timo importe. En tal caso, la cuantía enexceso podr á somet erse a imposición de.acuerdo con la legislación de cada Estadocontratante, tendiendo en cuenta las demásdisposiciones del presente Convenio.

Según lo expone Piltz (17) Gran Bretafia e Irlandaadmít í.e r on vque ,elartí,culod,elc,onv,eniode dob l.e imposiciónsobre intereses proh i be la conversión de interesesvinculados a la subcapitalización en dividendos, ya que elarticulo 11 se refiere en todo momento al concepto denpréstamo en función del cu~l se pagan los intereses".

En consecuencia si los Estados contratanteshallan· dificul tadesen la aplicación de otras normas delConvenio en ·cuanto a la calificación del monto excedente deintereses, se habilita la figura del procedimiento'amistoso.

No obstante ello, el articulo 11 define eltérmino intereses sin incluir dentro ellos los elementos der-endi.mi.erit;o a que se refiere el artículo 10, ent.endLendoque ello habilitaría una reclasificación. Ello es estimadopor la mayoría de los países europeos.

2 • 4- PRÉSiT.AMOS SIN INTERESES

El Código Civil contempla la figura del mutuogratuito, no obstante, dicho préstamo no tendría cabida en

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el ámbito comercial en el cual s,epersiguen fines de lucroen todas sus operaciones, por lo tanto, no resultaríacompatible su aplicación auna soc í edad comer c.i a l .

Criterio que resultaría sostenible aún en el casode p.rés t.amos de a'cci,onistasode compañ i.a s reLaci orradés ,dado que es aceptado a los fines impositivos lapersonalidad separada para la determinación de laobligación tributaria as i como también para la atribuciónde la responsabilidad derivada de la misma.

Como asimismo cabe destacar que es recogida en lalegislación tributaria en el principio de partesLndepcndí.entes, aún parafij a r precí.o s Ln t.e rcompañías .

En ese sentido, el artículo 10 de la ley de IVAlo cont,emplaen su primer párrafo in fine. El artículo 14de la ley de impuesto a las ganancias lo recoge paraoperaciones Lnte rriacLonaLes. Para las oper ac í.orie s entrenacionales se deduce de la aplicación del artículo 48 de laley que regula la existencia de un interés presunto paralos préstamos y venta de inmuebles. Así como de loscri terios de valuación previstos en el Capí tulo 111 delTítulo 11, tales como de disposición de fondos o bienesefectuados a favor de terceros del artículo 73. Aquí sepresume que se trata de operaciones que devengan intereses.También de la r equl.ac i.ón de la reorganización de sociedadesen el artículo 77 y s iquí.ent.e s , cuando contemplan la nogravabilidad derivada de las t.rans f'e renc.i as que serealizan.

La legislación de Alemania contempla el caso depréstamos que no devenguen intereses por parte deaccionistas no residentes como capital, dado que al nocobrar intereses no quedaría reducida la base impositivaalemana.

2.5- PRÉSTAMOS A CORTO PLAZO

Expone Pi1tz (18) que en los préstamos a cortoplazo derivados de suministros (proveedores) y producciónen EEUU no se los considera capital acreedor en el caso enque no devenguen intereses. Tampoco en Australia cuando setrate de préstamos a 30 días aún cuando devengan intereses.Tampoco en Alemania aún a 6 meses. Sí en cambio se loscons í.dera a los fines de I cá l.cuLo del límite dededucibilidad de intereses en Canadá, Espafia y Japón.

2.6- FINANCIACION BACK TO BACK

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Señala Piltz (19) que en el caso de lafinanciación back to back, un banco concede el préstamo ala sociedad de capitales y el accionista no residentea~menta por su parte el depósito en el banco. Esaconfiguración se admite en las disposiciones jurídicasreferentes a la reglamentación de la subcapitalizaci6n.Los fondos en préstamo proporcionados por. el banco sonr equLa rment.e imputados al capí tal acreedor del accionistano residente. Cuando el banco intermediario reside en elpaís del deudor los intereses deducidos son imputados comoganancias por el banco.

Señalaconsti tución derentable siemprecondiciones:

Parrondo,este tipo

que se

Alfredo (20) ,de estructuraspresenten las

que laresultaríasiguientes

~a) los flujos de intereses entre estados nodeben someterse a retención en la fuente;"

~b) los beneficios obtenidos por la entidadfinanciera deben encontrarse gravados moderadamente en supaís de residencia, por lo que generalmente se encuentranradicados en paraísos fiscales;"

~c) no deben existir restricciones a ladeducibilidad de los intereses ni normas contra lasubcapitalización indirecta en el país de la filial."

En la Leq í.s Lac i.ón arqerrt í.na no se contemp.l a eltratamiento del caso, entendiendo que se trata de unasituación de difícil fiscalización y comprobación si elaccionista y el banco están en el exterior.

Asimismo se interpreta que incrementar laretención aplicable a los préstamos (hoy 35% sobre 43%)resultaría en perjuicio de aquellas operaciones ajustadas aprácticas normales de mercado entre partes independientes,pudiendo desincentivar la inversión en el país con lasconsecuencias en la economía que ello implica.

Si el banco intermediario estaría radicado en elpaís, y los accionistas que garantizan el préstamo en elexterior, los intereses obtenidos estarían gravados en elpaís resul tanda neteados de los girados al exterior, quepor su parte sufrirían retención del 35% sobre el 43%prevista en el artículo 93 (inciso c), punto 1, o en sucaso Lnc í so incorporado a continuación del c)) de la leydel gravamen.

Por otra parte, si se tratara de dividendosgirados al exterior los mismos no sufrirían retención. Porellon,o cabr í a modificar e I tratamiento ap I í.cab l.e a losintereses pagados al exterior, dado que aplicar unincentivo a las inversiones de riesgo desde el exterior através de una mayo r imposición a los intereses obtenidos ode limi tar su deducc í.ón por este medio podría dar porresultado su desaliento.

Ello así teniendo en cuenta el tratamientoaplicable en otros países, por ejemplo Brasil que permite~educir el interés del capital propio, limita la deduccióndel capi tal aj eno y al mismo tiempó que no grava losdividendos~

En el caso de intereses de préstamos garantizadospor accionistas a sociedades ambos radicados en el país, se .estaría en los hechos frente a un aporte de capital,limitando el riesgo de los accionistas, aspecto que deberíaevaluarse desde La conveniencia del mismo frente a losnegocios de· la empresa (efecto palanca) .

Por otra parte en el caso en que la operación noresulte ajustada a la .int.encí.ón lucrativade la empresa,y'aún cuando tanto. el banco como la sociedad tributen elimpuesto en e I país, cabría det.e rm.ina r su resultado deacuerdo con el cri t er i.o de partes independientes y de larealidad económica. Con esa finalidad podría tomarse comoparámetro la solución que adoptaria la ley N° 19551 .y susmodificaciones frente a la responsabilidad de losaccionistas -se asume el car ácte r die ·aporte-, aplicandosimilar criterio frente a la determinación impositiva.

Cabe sefialar en cuanto a la aplicación delprincipio de arm's léngth regul~da por el artículo 15 de laley de impuesto a las ganancias, procedente aún entreempresas no vinculadas, que se adopta como b.ase decomprobación el cri terio de operaciones comparables, adiferencia de la regulación de Estados Unidos que se basaen los resultados.

2.7- DIVIDENDOS

Naturale.za JurídicaAcciones

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Las acciones constituyen titulos departicipación, no formales, incompletos, causales, deej ,erciciocontinuado y .que se emi ten en serie, y son lacorrelación económica entre el accionista y el patrimoniosocietario~ generan derechos parapolíticos y derechoseconómicos ("Sansonetti, Pacual c/Guzman, Enrique A."e.N.Com. - Sala A - 17/4/79 - Jur.Cond. - ED - 4/9/79),dando origen a la limitación de responsabilidad quecaracteriza a las sociedades anónimas ("Hersilia S.A.c/Federico Hernandez y Cía. S.A." - C.N.Coro - Sala B12/3/76 - síntesis - JA - T. 1976-111 - Pág. 139).

una parteEconómico

La acción representacapital de la sociedad (CNPenal2/12/63 - ED - T.9 - Pág. 755).

alícuotaSala

del1

Constituye un derecho patrimonial pero latitularidad no confiere a los accionistas un derecho actualsobre los bienes de la sociedad (C.S.J.N. - 14/9/56 - FalloT. 235 - pág. 811).

Las acciones ordinarias otorgan a los accionistasigualdad de derechos (artículo 216 de la ley 19550). Lasaooi.one s privilegiadas pueden conferir v'entaj aspatrimoniales con respecto a los otros accionistas oprivilegios en el voto. Las acciones diferidas otorganventajas en derechos patrimoniales o en el voto confieren,es decir que las ordinarias son preferidas respecto deéstas.

La amortización de acciones (artículo 223 de laley 19550) constituye una forma de pagos anticipados que sehacen sobre la participación en la futura liquidación de lasociedad se hacen sobre utilidades líquidas y realizadas.El accionista mantiene sus restantes derechos sociales(fondos de reserva, dividendos, etc.) debiéndoselesentregar bonos de goce en su reemplazo.

Los bonos ,de g,oc,e reemplazan a las acciones y losbonos de participación pueden emitirse por prestaciones queno sean aportes de capital. S610 dan derecho a participaren las ganancias del ejercicio.

El artículo 224 de la ley de sociedadescomerciales establece que los dividendos deben resultar deganancias realizadas y líquidas correspondientes a unbalance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado.

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Dividendo es la parte que corresponde a cadaaCClon al dividir por la cantidad de acciones suscriptas lautilidad líquida y r ea l i zada del ejercicio. Es el frutocivil cuyo cálculo se realiza sobre un periodo anual, segúnLa doctrinaprevalenciente, aunque se admite que no es unconcepto absoluto. Richard siguiendo a Ferri (21),entiende que el dividendo en un bien que se atribuye alsocio como consecuencia de un acto de voluntad de lasociedad. Estaria sujeto a dos condiciones: a) existenciade utilidades (condición suspensiva); b) deliberaciónatributiva al dividendo (condición resolutoria) .

La adjudicación del dividendo en propiedad alaccionista es obligatoria y puede ser dispensada por losestatutos. Pero el socio no tiene derecho al repartoperiódico de dicho dividendo que puede ser diferido por laa s amb Lea (C.N.Com. -Sala B - 6/12/67 - ED - T.22 - pág.289) .

Determinación Y Ditribución

La asamblea puede vdec í.d í r la participación en losdividendos de quienes suscriban acciones futuras(Televisaras Provinciales S.A. - Trib. Arbitraje Gral. Dela Bolsa de Comercio· - 6/2/96 - LL - T. 1996-C - pág. 266; .DJ - T. 1996-1 - pág. 1273).

Hasta que no se realice la decisión de laasamblea, las utilidades no se producen ni pasan a serpropiedad de los accionistas que só Lo tienen un derechoeventual sobre las mismas (e.N.Com. - Sala B - 24/4/64 - ED- T.10 - pág. 18).

La aprobación del d í.viderido por la asambleamodifica sustancialmente la posición del socio, quien, apartir de ese momento, adquiere un derecho de crédito concarácter irrevocable y con abstracción del dia fijado parael pago, de manera que el accionista, una vez que ocurretald'eterminacián, puede comportarse como un t.e rcero frentea la sociedad, ceder su. derecho, transmitirlo, gravarlo eincluso, en caso de quiebra, actuar como acreedor, ya queel dividendo señalado nD puede ser afectado por laspérdidas posteriores (C.S.J.N. - 9/10/68 . JA - T.1969-111

pág. 965 N° 11), es decir que las dificultadeseconómicas o financieras no autorizan a suspender los pagos(C.N.Com. - 13/3/57 - LL - T. 87 - pág. 454).

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Dividendo Ficticio

El dividendo no existe sino sobre utilidadesrealizadas líquidas (art. 88 y 224, Ley 19550); fuera deesa hipótesis toda distribución de un· dividendo esficticia, condenado por la ley, sea cual fuere elprocedimiento usado en los balances para justific.arlo odisimularlo (C.Com.Cap. 7/2/39- LL - T.13 - pág. 852;e.Com. Cap. - 24/8/40 - LL - T. 19 - Pág. 949).

El hecho de qu~ el Código de Comerciozesponsabilice a los directores por la distribución dedividendos ficticios, no libera a los accionistas que loshan recibido sin derecho. Lo que los accionistas deben noes un indemnización sino la devolución de lo recibidoilegitimamente (e.Com.Cap. 7/2/39 - LL - T.13 - Pág. 852;C.Com. Cap. - 24/8/40 - LL - T. 19 - Pág. 950).

Dividendo Garantido

Se prohibe el pago de intereses .eri defecto deutilidades (intereses intercalarios). El dividendogarantido está subordinado a la existencia de utilidadescuando la garantía está dada por la sociedad. También elvendedor de la acción o el Estado, cuando se trata de laconcesión de un servicio público, pueden garantizar eldividendo, en cuyo caso no puede admitirse una vía deregreso contra la aoc i edad como si fuera una fí.an za , Seadmite que otros terceros otorguen garantía de dividendos ode ausencias de pérdidas, pese a lo dispuesto por elartículo 1653 del Código Civil (22).

D~videndo de Partición

Es el derecho a participar en la división delpatrimonio, se ejercita con motivo de la liquidación de lasociedad, t.amb i én puede resul tar como consecuencia de losrecesos. A diferencia del dividendo de ejercicio, sudeterminación no depende ni del directorio ni de laasamblea (23).

Tratami,ento 'Impo.sitiva y efectos económicos

La elección de la . alternativa de alcanzar larenta societaria y la distribución de dividendos se apoya

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tanto en objetivos macroeconómicos como criterios deequidad y efectos redistributivos.

En las operaciones transnacionales el tratamientode los dividendos y la renta societaria debe medirse enfunción de la equidad en relación con los individuos, asicomo también con las naciones.

En ese sentido, el criterio de renta mundialinterindividual lleva a gravar de igual manera a susresidentes por las rentas obtenidas dentro y fuera delterritorio. Respecto de la equidad en la distribución delas potestades fiscales entre distinto~ paises se daprevalencia al criterio de localización territorial o de lafuente, por el cual la potestad tributaria se reserva alpais donde esté localizada la fuente de la renta o sea ellugar de colocación del capital.

SefiaLa Enrique J. Reig (24) que "la un i, ve-rsalaceptación de gravar la renta de las sociedades de capital,independientemente de las que éstas distribuyen a susaccionistas en forma de dividendos, es asunto actualmenteajeno a toda discusión".

Mediante el sistema clásico ode doble imposiciónde sociedad y accionistas, se alcanza a ambos separadamentey mediante el sistema opuesto se considera a la sociedadcomo un conducto par-a vasequrarse la percepción de I impuestoy llevar a imponer el gravamen definitivamente integrado ala renta del accionista.

Enumera Reig, en la publicación citada, 1) elsistema de integración total, llamado también sistema decrédito total al accionista o de la sociedad de personas,consiste en que el accionista tribute sobre la totalidad dela renta de la sociedad como si la hubiera recibido enforma de dividendos y aún cuando, claro está, ello nohubiera ocurrido en un todo o en parte, perrni tiéndoselecomputar también en su totalidad, como pago a cuenta de 'suimpuesto personal, el impuesto societario,o sea el abonadopor la sociedad.

2) El sistema de- integración parcial o sistema decrédito parcial al accionista, mediante el cual se atribuyeal accionista o socio sólo la parte de utilidad societariaen el momento del pago del dividendo y por un importe iguala éste. El sistema admite también el acrecentamiento en lamedida del .i.mpuest;o societario y en tal caso, todo elimpuesto pagado por la sociedad es acreditable, limitándosela diferencia con la integracion total a sólo eltratamiento de la utili,dadret,enida. El crédi toque se

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reconoce, es inferior al impuesto s oc í.e ta r í.o , sobre lautilidad distribuida, si se basa en la aplicación de laalícuota societaria sobre el monto de dividendos que recibecomo renta al accionista, y no, en cambio si se basa en undividendo acre cerrtado por el impuesto societario.

Este sistema suele complementarse con un impuestoa las utilidades retenidas que se libera cuando sedistribuye, resul tanda el impuesto pagado de libredisponibilidad. Modalidad que fue adoptada por nuestropaís en la última ocaSlon en que se aplicó el sistema deiritegr,ación o sead'esdeel.año 1974 hasta la reforma de1976.

3) Int~gración medi~nte la exención total oparcial del impuesto societario a las sumas distribuidascomo dividendo, llamado también "de deducción del dividendopagado", o de alícuota dual ("spli trate sistem"). Estesistema elimina el p robl.ema de créditos al. accionista yaque elimina la doble imposición por el lado del impuestosocietario, al permi tir deducir de la base imponible quetributa en cabeza de la sociedad, una suma ?e renta igual a'la que la sociedad distribuye como dividendo, la quetributará en cabeza del accionista sin crédito alguno.

4) Anómalo sistema de integración: significaa~eptar una hipótesis de vinculación tan estrecha entre lasociedad de capital y el accionista del país que elimina la.í.mpo s i c i ón en cabeza de éste, con fundamento en que segravan en cabeza de la sociedad las mismas rentas que hacenposible la distribución del dividendo.

5) No integración o Sistema Clásico: significagravar las rentas societarias, tomando como sujeto fiscal alas sociedades, independientemente y sin tener en absolutoencuent,a la imposición que separadamente seexij a en elimpuesto individual a la renta sobre los dividendos deacciones, como parte del conj unto de los ingresos de losindividuos.

Cabe hacer mención a los efecto s económicos delos sistemas enumerados.

Respecto del sistema clásico, Mc Lure, Charles EJr (25) citado por Reig expuso que los efectos no deseadosson: 1) concentr,acion en los sectores más ricos de lapoblación de compañías con ·baja tasa de pago de dividendosy tendencia de reducir su distribución, 2) impulso a lareinversión en el mismo negocio, 3) las pequeñas empresasdependen en mayor medida de la reinversión y sus socios dela distribución de utilidades, 4) distorsión en la relación

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la equidad y efectosclásico distorsiona lacarga fiscal entre los

endeudami,ento-capital propio por el sistema de dobleimposición favorenciendo el primero, 5) se reduce la tasade formación de capi tal y crecimiento y a largo plazo setraslada al trabajador afectando el consumo.

Respecto de los sistemas de Lnt.eqración total yde integración parcial: el sistema elimina toda diferenciade trato fiscal entre la forma societaria de organizar losnegocios. En cuento a los efectos económicos, Reigmenciona que presenta mayores ventajas respecto del ~istema

clásico, dado que no provoca los efectos señalados en elcaso anterior. Llevan insito un estimulo a -la distribuciónde utilidades al no crear una doble imposición, al mismo­tiempo que en una e_conomia en recesión resultaríaconveniente la distribución del ingreso orientada -alconsumo. En conjunto desde e-l punto de vista de los'incentivos y efeciencia económica resul ta altamentepreferible a la imposición separada.

Con relación aredistributivos el sistemadistribución progresiva de lasectores de ingresos.

En los sistemas de integración se verán menosafectada por el fenómeno de la traslación la incidenciatenida en vista por el legislador. No se producirán con éllas distorsiones que crea el sistema de separación alsuperponer dos impuestos. Tampoco se producirá ladiferencia de trato de la utilidad retenida y ladistribuida.

En cuanto a los aspectos internacionales els-istema a adoptar repercute en la incidencia total deltributo en las inversiones a realizar en el país de latuente, debiendo la solución conciliar con el criterio deno d i s c r i.mi nac i.ón , En ese sentido, el sistema clásicoaplicado a nivel internacional pierde atracción para elinversionista extranjero. El sistema de integracióndebería complementarse con un sistema de crédito deimpuesto extranjero por el país de residencia de manera deevitar la doble imposición. El sistema anómalo por suparte, transfiere la imposición de los dividendosdistribuidos a accionistas extranjeros al país deresidencia, no provocando doble imposición y no afectandola no discriminación en caso que se adopte similar criteriorespecto de dividendos distribuidos por sociedadesnacionales a accionistas del país, al mismo tiempo queresulta un incentivo a la .inve rs Lón . Así también cabe-considerar en cada caso el tratamiento aplicable de acuerdocon tratados de doble imposición.

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Eltratamient,o fiscal a los dividendosque .otorgael impuesto a las ganancias argentino enmarca en el sistemaanómalo con algunas variantes, adoptando en el caso deutilidades de sociedades de personas el sistema deintegración total.

El artículo 46 de la ley de impuesto a lasganancias establece que no serán incorporados por susbeneficiarios en la determinación de su ganancia neta, losdiviendos, así como las distribuciones en accionesprovenientes de revalúos o ajustes contables. Igualtratamiento tendrán las u t í.Lidades que 'distribuyan entresus socios o integrantes: las sociedades de responsabilidadlimitada, las sociedades en comandi t a simple y lassociedades en comandi ta por acciones en la partecorrespodiente a socios comandi tados consti t u i.das en elpaís, de las asociaciones civiles y. fundacionesconstituidas en el país cuando se encuentren gravadas, losfideicomisos'constituidos de acuerdo con la ley N° 24441,excepto cuando el fiduciante posea la calidad deberie f i c i.a r í.o , no se encuentra comprendido en la excepciónel caso de fideicomisos financieros o cuando el fiducianteberie f i.c ia r í.o sea una suj eto comprendido en el Título V ylos fondos comunes de inversión constituidos en el país nocomprendidos en el primer párrafo del artículo 1° de la ley24083 y sus modificaciones.

Respecto de las 'empresas uni.pe r aoria Le s y de lassociedades de personas que no sean sociedades anónimas,sociedades de responsabilidad limitada, sociedades encomandita por acciones yen comandita simple, sociedades deeconomía mixta, de acuerdo con el artículo 50 de la ley delgravamen, el resultado impositivo se consideraráíntegramente asignado al duefio o distribuido entre lossocios, aún cuando nO'se hubiera acreditado en sus cuentasparticulares.

Por otra parte, enmarcando en un sistema clásicoel articulo incorporado a continuación del 69 de la ley delgravamen contempla que cuando se distribuyan dividendos quesuperen las ganancias determinadas en base a la aplicaciónde las normas generales de la ley, acumuladas al cierre delejercicio inmediato anterior a la fecha de dicho pago odistribución, se debe retener con carácter de pago único ydefinitivo el 35% sobre el referido excedente.

Al respecto señala Julián Martín (26), que "Elalcance de esta disposición según los considerandos delproyecto de reforma originalmente envi~do al congreso fueevitar que numerosas exenciones que alteran la equidad

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horizontal y vertical se trasladen a los accionistas" -vgr.empresas promocionadas en el porcentaj e de exención delimpuesto a las ganancias.

En otro orden, los dividendos distribuidos porsociedades por acciones constituidas en el exterior no lesresulta aplicable lo dispuesto por el artículo 46 de la leydel impuesto a las ganancias, es decir que quedaníntegramen.te suj etos al impuesto cualesquiera sean losfondos empresarios con los que se efectúe el pago. No seconsideran sujetos al impuesto los dividendos en accionesprovenientes de revalúos o ajustes contables, no originadosen utilidades liquidas y realizadas -articulas 140, incisoa) y 141 de la ley del tributo.

Rige respecto de los dividendos distribuidos por.empresas ext ran jeras un s i.stema de integración parcial conposibilidad de cómputo como crédito de impuesto el impuestopagado en el extranjero -articulo 1° de la ley.

Para el resto de las empresas unipersonales ysociedades oons t Ltuidas en el exterior y losestablecimientos estables del exterior de ti tularesresidentes en el país, se aplica un sistema de integracióntotal con cómputo de crédito de impuesto para evitar dobleimposición, se atribuirán a los mismos los resultadosimposi tivos de fuente extranj era determinados de acuerdocon las disposiciones de las leyes de los impuestosanálogos que rijan en los paises de constitución oubicación de las referidas sociedades, aún cuando losbeneficios no se les hubieran sido distribuidos oacreditados en sus cuentas particulares. Si en el país de·consti tución no rigieran impuestos análogos que exij an ladeterminación del resul tado imposi tiva, la atribución seefectuará según el resultado contable.

Se advierte el diferente tratamiento según setrate de dividendos d i s t.ribuidos por empresas nacionalesque respecto dividendos distribuidos por empresas radicadasen el exterior, resultando s610 en éste último casoganancia computable.

Dicha medida persigue fines antievasivos, habidacuenta de las triangulaciones de ganancias que podríanrealizarse a través de sociedades constituidas en paraisosfiscales y al mismo tiempo evitar que a través dedesgravaciones se transfieran ingresos a fiscosextranj eros, cuando éstos (país de la fuente) sólo gravanun ingreso cuando esté exento en el país de residencia.

38

Desde el punto de vista de la eficienciaeconómica se pretende incentivar las inversiones de riesgoen el pais no asi' en el exterior.

Señala al respecto Enrique J. Reig (27) que anteun contexro q Loba l i zado con una competitividadinternacional en la atracción de capi tales en donde elcrecimiento de la actividad económica de los paises hapasado a estar, en gran medida, impulsado por lascondiciones que la economía ofrezca a los capi tales delexterior que junto con el ahorro interno son las fuentesque nutren el crecimiento de sus actividades económicas yel bienestar de sus pueblos.

Ante ello propone que en caso que los capitalesextranjeros remitan al exterior sus utilidades deberíagravarse los dividendos remitidos a la máxima alícuotapersonal.

Por otra parte, las rentas de capitalesextranjeros que se queden en el país propone que se apliqueun tratamiento benévolo que no puede s~rlo en mayor medidaque el que se dé a las rentas similares de capitalesnacionales.

Modelo OeDE

El modelo de la OECD contempla el tratamiento delos dividendos en el artículo 10, en el sentido que:

1) los dividendos pagados por una sociedadresidente de un Estado contratante a unresidente en otro Estado contratante puedensometerse a imposición en ese otro Estadocon t ratant e .

2) Dichos dividendos también pueden someterse aimposición en el Estado que resida lasociedad que paga los dividendos, pero si elbeneficiario efectivo de los dividendos es unresidente en otro Estado: el impuesto nopuede exceder:a) 5% de los dividendos si el beneficiario es

una sociedad que posee·directamente por lomenos el 25% del capi tal de la sociedadque paga los mismos.

b) 15% de los dividendos en los demás casos.Las autoridades competentes de los Estadoscontratantes establecerán de mutuo acuerdo laforma de aplicación de estos límites.

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Este apartado no afecta a la imposición de lasociedad respecto de los beneficios con cargoa los que se pagan los dividendos.

3) El término dividendos en el sentido de estearticulo significa los rendimientos de lasacciones, de las acciones o bonos dedisfrute, de las partes de minas, de laspártesde fundado r u otros derechos, exceptolos de crédi to, que permi tan par tí.c í.per e.nlos beneficios, así como los rendimientos deotras participaciones sociales sujetas almismo régimen fiscal que los rendimientos delas acciones por la legislación del Estadodel que la sociedad que hace la distr~bución

sea residente.4) Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no

son aplicables si el beneficiario efectivo delos dividendos, residente de un Estadocontratante, reaLi za en el otro Estadocontratante, del que es residente la sociedadque paga los dividendos, una actividadempresarial a t.ravé s de un establecimientopermanente situado allí, o presta en ese otroEstado unos servicios personalesindependientes por medio de una base fijasi tuada allí, y la participación que, generalos dividendos está vinculada efectivamente adicho establecimiento permanente o base fija.

5) Cuando una sociedad residentes de un Estadoobtenga beneficios o rentas procedentes deotro Estado contratante, ese otro Estado nopodrá exigir ningún impuesto sobre losdividendos pagados por la sociedad, salvo enla medida en que esos dividendos se paguen aun r e s i dent e de ese otro Estado o laparticipación que genera los dividendos estévinculada efectivamente a un establecimientopermanente o a una base fija situados en eseotro Estado, ni someter los beneficios nodistribuidos de la sociedad a un impuestosobre los mismos, aunque los dividendospagados o los beneficios no distribuidosconsistan, total o parcialmente, enbeneficios o rentas procedentes de ese otroEstado.

Destaca Teodoro Cordón Ezquerro (28) que loscomentarios al Modelo de Convenio OCDE cuando analizan elconcepto de dividendo señalan que también se considerancomo dividendos los intereses de préstamos en la medida enque el prestamista comparte efectivamente los riesgos

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incurridos por La sociedad, es decir, cuando el r eemboLaodepende en gran medida del éxi to de la. empresa. Losartículo 10 y 11 del Modelo de Convenio no impiden, enconsecuencia, el tratamiento de este tipo de intereses comodividendos, en aplicac~6n de la normativa interna del paisdel prestatario relativa a la subcapitalizaci6n.

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en su obraEditorial

(8) Figueroa, Antonio Rugo, Precios de Transferencias,Implicancias y recomendaciones, Boletín DGIN° 512-1996,Editorial La Ley, Pág. 40.(9) Dean Hanlon del Departament of Business Law andTaxation, Monash University, Clayton, Victoria, Autralia,"An Examinati'onof' the Operation of Thin Capi talizationLegislation: A Global' Perspective" -Keywords internet:Cross-border transactions, thin capitalization, taxadvantages, approaches to deterrence, global perspective-(10) Cordón Ezquerro, Teodoro, en su trabaj o "Lasubcapitalización en Espafia: su tratamiento juridico y lasexigencias de no· discriminación" presentado en el VIIICongreso Tributario CPCECF realizado en Pinamar en Octubredel 2000, pág. 283.(11) Garcia, Fernando D.,. Scalone, Enrique L., en suartículo "La inversión en bienes de uso y los intereses nodeducibles. Análisis de las restricciones a ladeducibilidad imposi tiva de los intereses originados endeudaS incurridas para la adquisición de bienes de capital"presentado en el VIII Congreso Tributario CPCECP celebradoen Pinamar en Octubre del 2000, pág. 322/4.(12) Jaúregui, María de los Angeles y Al'é, María Ester, enel trabajo Posibles respuestas al problema de lainfraestructura, presentado en el VIII Congreso TributarioCPCECF de Pinamar de octubre de 2000, pág. 576.(13) Piltz, Detlev, Alemania, Ponencia General del 50Congreso IFA de 1996, pág. 234.(14) Jarach, Dino, en su obra Finanzas Públicas y DerechoTributario, tercera edición, pág. 473.(15) Jarach, Dino, en su obra Finanzas Públicas y DerechoTributario, tercera edición, pág. 354.(16) Raimondi, Carlos A. y Atchabaian, AdolfoImpuesto a las Ganancias, segunda edición,Depalma, pág. 285.(17) Piltz, Detlev, Alemania, Ponencia General del 50Congreso IFA de 1996, p.ág. 262/3.(18) Piltz, Detlev, Alemania, en la ·Ponencia General parael Coriqreso de la International Fiscal Associationrealizada en Ginebra ,en 1996, Cahier de Droit FiscalInternational volumen LXXXlb, pág. 234.(19) Piltz, Detlev, Alemania, en la Ponencia General parael Congreso de la International Fiscal Associationrealizada en Ginebra en 1996, Cahier de Droi t FiscalInternational volumen LXXXIb, pág. 235.(20) Parranda, Alfredo en su trabajo ~La subcapitalizacióncomo herramienta de planificación fiscal", presentado en elVIII Congreso Tributario realizado en octubre 2000 enPínamar, Pág.393.(21) Richard siguiendo a Ferri cfr. Código de ComercioComentado, Tomo 11, Juan Carlos Fernández Madrid Ed.Errepar - pág. 1110.

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su obra Tratamiento Imposi tiva depág. 53.J., ~Integración Económica y

en la imposición a la rentaImpuestos, 2000-B, 3 (Octubre 2000)

(22) cfr. Código de Comercio Comentado, Tomo 11, JuanCarlos Fernán~ez Madrid - Ed. Errepar - pág. 1113(23) cfr. Código de Comercio Comentado, Tomo 11, JuanCarlos Fernández Madrid - Ed. ,Errepar - pág. 1114(24) Reig, Enrique J., en Sistemas de Iritegración de laRenta Societaria Capítulo VII - Academia Nacional deCiencias Económicas - Bs.As. 1983.(,25) Reig, Enrique J., en Sistemas de Integracion de laRenta Societaria, ci ta a Mc Lure, Charles E Jr. en MustCorporate Income be Taxed Twice, Sudies of GovermentFinance. 1979, cap.2.(26) Martin, Julián, enOperaciones Financieras,(27) Reig, Enrique

Armonizacion Fiscal(conclusión)" Revistapág. 1y2.(28) Cordón Ezquerro, Teodoro en el trabajo presentado enel .VIII Congreso Tributario CPCECF realizado en Pinamar enoctubre del 2000, pág. 293.

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3- ANALISIS DELAELECCI'ONDE FINANCIAMIENTO ATRAVES DE DEUDA - PRINCIPIOS TRIBUTARIOS

La' financiación a través de deuda requiere laconsideración de numerosos aspectos al momento de evaluaruna conducta económica y las disposiciones correctivas aregular pueden ser analizadas desde distintas perspectivas.

L~ operaciónsuj etos nacionales otransn·acionales.

de financiaciónpuede tratarse

puedede

involucraroperaciones

I~

En e I caso de oper ací.one s dentro del t.e r r i. torioargentino se dijo que la deducción de intereses de la baseimponible de una empresa nacional resul taría qarianc í.agravada para el prestatario. No obstante podríaverificarse que la elección se fundara en la absorción dequebrantosdeempre s asd·e f .ic i tar i as con otrasqueobti enenganancias, o' que gozan de un tratamiento tributariopromocional o preferenciado en razón de gozar dedeterminadas exenciones o deducciones.

En función de ello, se advirtió que el principiode a rm s length (partes independientes) también resul taapLicab l.e a empresas nacionales. Asimismo a los fines deencuadrar una operación resul taría aplicable 'el principiode la realidad económica en el sentido que la figurajurídica adoptada sea la que más se ajuste al objetivoeconómí.co perseguido por la empr e aa ya' la interpretaciónde las normas impositivas en función a La capacidadcontributiva o de pago que se intenta alcanzar.

En operaciones transnacionales cabría consideiarel criterio de vinculación de la renta utilizado ,por losdistintos países y los problemas de doble impos~ción

derivado del distinto tratamiento de los conceptosalcanzados por el impuesto y las medidas correctivasdestinadas a evitarla. Así también la aplicación delprincipio de no discriminación del tratamiento tributarioaplicable a sujetos residentes respecto de extranjeros.Como la conciliación con el criterio de partesindependientes derivado del . artículo 14 de la ley delgravamen. y la aplicación ·de las dispo~iciones delartículo 15 de la ley referidas a transaccionesinternacionales, pues la inadecuada atribución de renta alos diferentes países daría lugar a medidas coriectivas porparte del fisco, conforme -parámetros que deriven deoperaciones comparadas del mercado realizadas entre partes

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independientes o sobre la base de resultados obtenidos dela mencionada financiación.

Por su parte, la regulación de disposicionescorrectivas de financiamiento a través de endeudamientotiene su apoyo en los efectos económicos que se deriven dela elección Y.que se intenta modificar o incentivar.

Dichas m~didas correctivas, limites a ladeducibilidad de intereses, y reglas aplicables debenconciliar con la eficiencia económica de la disposición,además de los criterios tributarios mencionados.

Las soluciones adoptadas por los distintos paisesfueron diversas,' desde la aplicación de limites a través deindices, la confrontación con determinados parámetrosdestinados a de termi.nar la existencia de préstamos, comotambién la utilización de principios generales del derechotributario a cada caso.

En Estados Unidos y Holanda no se aplican reglasde subcapitalización ni se prevé su tratamiento en la normalegal impositiva resul tanda la jurisprudencia quien se haencargado de definir el término en caso de controversia.En Italia, Grecia, Noruega o Suecia se aplicandisposiciones generales sobre el fraude de la ley o elabuso del Derecho. En el caso de Austria, HolandaLuxemburgo y Reino Unido la reacción no emerge delLeq i s Lado.r sino en las prácticas de la AdministraciónTributaria.

Las normas de subcapitalización resultan medidasantievasivas que simplifican el problema de discusionesjudiciales, sin perjuicio de señalar que en determinadascircunstancias pueden resultar taxativas e injustas.

Características de la financiación a través de deuda

En determinadas empresas La financiación deterceros resulta de la insuficiencia del capital propio yen otras ésta puede resultar rentable como consecuencia delefecto palanca que es explicado más adelante. En el casode conjuntos económico multinacionales muchas veces seintenta diversificar el riesgo, otras aprovechar lasventaj as impositivas y otras beneficiar al grupo en' suconjunto; estos aspectos no siempre resultan sancionables,no obstante a la hora de atribuir vinculaciónjurisdiccional ·resulta preciso determinar su justa medida.

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Los parámetros considerados en la determinacióndel concepto fueron expuestos por Piltz (29) en función de:

Evaluación de la evolución ul terior de los tipos deinterés aplicados.Inversión a corto o a largo plazo.Duración de las inversiones materiales o no.Necesidades financieras actuales y a largo plazo.Crecimiento previsto de la empresa.Tendencia a aceptar riesgos o situación temerosa por losprestadores de fondos.Tener en cuenta si en el balance come r c i.a I utilizadopara el cálculo del impuesto se considera al capi talacreedor como capital propio.

otros aspectos mencionados por Teodoro CordónEzquerro (30) a los fines de precisar cuándo un prestamistacomparte los riesgos de la empresa, 'son:

Si el préstamo supera, en gran medida, a las restantescontribuciones al capital de la empresa '(o ha sidoconcertado para reemplazar una parte importante delcapi tal que se ha perdido) y su cuantía no guarda unaproporción razonable con los activos amortizables.El acreedor participa en los beneficios de la sociedad.El reembolso del préstamo está subordinado al reembolsode las deudas correspondientes a otros acreedores o alpago de dividendos.La cuant í a o el pa,god,e los .ínt.e r e se s d,ependede losbeneficios de la sociedad.El contrato de préstamo no contiene ninguna cláusula queprevea el reembolso en un plazo determinado.

Motivos de la el:ección

Los motivos de la elección de deuda en lugar decapital fueron señalados por Piltz (31) puede deberse a:

limitación del capital que participa plenamente delriesgomenores formalidades legales que deben cubrirse en casode préstamossimplificación y mayor flexibilidaQ. del reembolso delcapital acreedorausencia de modificación del porcentaje de participacióny del derecho de voto (control) y del derecho adividendos cuando existen varios asociados.asimilación a otros prestadores en cuando al riesgoreducción de los costos (no fiscales) de la financiaciónpor capital acreedor

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mejora de los resultados de la sociedad por el efectopalancaausencia del riesgo vinculado a la moneda enel'caso dedeuda puede otorgase un préstamo en moneda del país quelo otorga.

Entre' los motivos fiscales señala Vicchi (32) quelos factores que influyen en la elección de deuda son queaccionista acreedor Sea residente de un Estado de escasa onula Lmpos i c i ón , o pueda compensar quebrantos 'con 1,0sintereses percibidos. Influye' en la elección de capitalpropio cuando en el país de la fuente la sociedad decapital resulta beneficiaria de regímenes exentivos, o los.dividendos pagados a accionistas del exterior. no resultansujetos a retención en la fuente.

Por su parte, Teodoro Cordón Ezquerro (33) señala~

que el fenómeno de la subcapí.taLízac.i ón lo encontramos,esencialmente, en el tráfico mercantil de las sociedades~cerradas" (sociedades' de capital con estructurapersonalista) y en los grupos de sociedades.

En las sociedades ~cerradas", la razón debehallarse en la función económica que desempeña lalimitación de la responsabilidad con la que se reducen 16sriesgos empresariales que los socios tendrían que soportaral ternativamente como empresarios individuales. Por elcontrario, en las ~abiertas" la misión que está llam~da aejercer la limitación de la responsabilidad es la defacilitar economías de escala en la formación de capital.

En los grupos de' sociedades la limitación de laresponsabilidad no tiene una función financiera, sino quesirve a la diversificación de riesgo, de manera que lasfiliales desarrollan una empresa arriesgada yevi tan a lacasa matriz pérdida de patrimonio ante un eventual fraCaso.

3.1- PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES COMO MEDIDA CORRECTIVA

El problema de capitalización exigua que se trataen el presente.trabajo involucra 'la determinación de si unaoperación de préstamo se ajusta a la realidad de los hechoso si por el contrario se adoptó esa figura para encubrir unaporte de capital habida cuenta del tratamiento fiscalaplicable a los intereses que genera el préstamo.

En ese sentido cabe' determinar siimpugnarse intereses deducidos y sobre qué base.

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podrían

La renta es la base de imposición másrepresentativa de la capacidad contributiva en laactualidad y también como índice de la participación delcontribuy~nte en los beneficios que deparan los serviciospúbLicos .

La capacidad contributiva es sostenida comoparámetro al momento de definir el alcance de un impuestocon base en el principio de equidad.

Para la determinación de la renta neta se admitededucir los gastos necesarios para producirla y paraconservar intacta la fuente productiva.

Fue sostenido por Jarach (34) que la deducción deintereses trasciende la hipótesis del gasto necesario y porello son deducibles enteramente como ganancias negativas.

Por otra parte, la fundamentación para alcanzarla renta de sociedad en forma separada de los accionistasque son en defini tiva quienes gozan de la renta de lasociedad fue la teoría de la capacidad contributiva de lasociedad distinta de los accionistas.

Jarach (35) citando a Goldsmidt, Roberto señalaque como fenómeno social, la sociedad de capi tal. no seidentifica con los accionistas aisladamente, ni con alguno,ni con la totalidad de los accionistas. Ella ocupa en lavida económica una posición propia, con un patrimoniopropio, y una actividad en la producción y negociación debienes con la consecuencia del logro de ganancias que sonatribuibles a la sociedad y sólo por decisión de laasamblea podrán ser distribuidas entre los socios o recibirotro destino.

En su opinlon la realidad de la personalidadjuridica y económica de la sociedad de capital no deriva,como alguien sostuvo, de la identificación de sus fines conlos del Estado, sino de la heterogeneidad de los grupos deacc~onistas que la componen, lo que plantea laimposibilidad de la identificación de los interesessociales con los de todos los accionistas.

3.1.1-PRINCIPIO DE LA REALIDAD ECONOMICA

El objetivo de la regulación de la capitalizaciónexigua es evitar que se traten como intereses conceptos que

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en Los hechos son dividendos, cambiando la forma pero no elfondo de la cuestión.

Se intenta evi tar que se utilicen figurasjurídicas inapropiadas a la verdadera intención de laspartes, ya sea para evitar una carga tributaria mayor, paraevitar el riesgo empresario o porque ello incrementaría larenta accionaria por el efecto palanca.

En el primer caso el interés no resultaríadeducible, dado que no cumpliría la relación de causalidadcon la ganancia gravada que contempla el artículo 80 de laley del tributo. Al mismo tiempo que no mediríaco r rectament;e el beneficio empresario sino que se trataríade una figura utilizada sólo como una economía de opciónpara" sus accionistas -en el concepto esgrimido porVillegas-, aspecto que Jarach en la obra citada aprecia queno se trata de otra cosa que evasión.

En ese sentido, cabría impugnar el gasto deducidocuando los intereses "no se ajusten a la realidad de loshechos.

El principio de la realidad económica nace enAlemania en 1919, y luego en Suiza, su fundamento fuegestado por Blumenstein, ottomar Buhler y Hans Nawiaskientre 1925 y 1932.

Destaca Angel Schindler (36), que el principio de"la realidad económica recogido en nuestro país a través delarticulo 1° y 2° de la ley de procedimiento fiscal, buscaevi tar que a través del rigor formalista de figuras deotros campos del derecho, se desnaturalice la verdaderaesencia y sentido de determinados actos económicos.

El autor ci tacto hace mención a la escuela deGriziotti que sostiene que el fenómeno tributario es unfenómeno complejo en el cual se dan la concurrencia de losaspectos económicos, político, jurídico y técnico. Eleconómico, es el ámbi toen el 'que se producen los hechoseconómicos susceptibles de ser gravados (capacidadcontributiva), el politico es la parte de la cuantíaeconómica que debe traducirse en impuesto y el juridico ola objetivación es la normativa y lo técnico es la forma enla que 'estas normas jurídicas se deben cumpLi.r . Griziottisostenía que la causa de la obligación tributaria es lacapacidad contributiva.

La capacidad contributiva es identificada ·con elprincipio de equidad que delimita la Constitución Nacional,cuando establece que la igualdad es la base de los

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•

impuestos aplicable uniformemente a todos los habitantes dela nación.

Para Ernesto Carlos Celdeiro (37) sostiene quemás que un método para interpretar normas impositivas, esu-n p r í.nc i.p i o para indagar los hechos y su relación con lasfiguras jurídicas empleadas por las partes.

Dicho principio no colisiona con el principio dereserva legal o de legalidad emergente también de laConstitución Nacional, sino que lo complementa porquepermite determinar el sentido de la ley.

Alega Jarach (38) que ~Seria equivocado creer queen materia tributaria las leyes se interpretaneconómicamente y no jurídicamente. Alguien lo dijo, peroes un desat.i.no , porque las leyes siempre se interpretanjurídicamente, y la' interpretación económica no es unainterpretación opuesta a la juridica, sino que,simplemente, es un criterio jurídico en el sentido de quedichas ,leyes deben interpretarse con una modalidad.especial, inherente a su naturaleza".

La ap l Lcac i.ón del cri terio de la realidadeconómica se encuentra regulado por el artículo 2 o de laley N° 11683 t.o. en 1998, que expresamente establece "Paradeterminar la verdadera naturaleza del hecho imponible seatenderá a los actos, situaciones y relaciones e~onómicas

que efectivamente realicen, persigan o establezcan loscontribuyentes. Cuando éstos sometan estos actossituaciones o relaciones a formas o estructuras jurídicasque no sean manifiestamente las que el derecho privadoofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabalintención económica y efectiva de los contribuyentes, seprescindirá de las formas o estructuras juridicasinadecuadas, y se considerará la situación económica realcomo encuadrada en las formas o estructuras que el derechoprivado les aplicaría con independencia de las escogidaspor los contribuyentes o les permitiría aplicar como lasmás adecuadas a la intención real de los mismos".

Criterio que fue largamente ·debatido en lajurisprudencia obrante en materia tributaria, dando lugar ala teoría del órgano o de la penetración que permitióprescindir de la investidura asignada por la ley desociedades con independencia jurídica, pero económicamentevinculadas entre si, de manera tal que resultarían un únicosujeto para el derecho tributario -CSJN Parke Davis y Cia.73, Mellar -Goodwin S.A. 73, Ford Motor Argentina 74, etc.Teoria que fue descartada en la modificación al artículo 14la ley de impuesto a las ganancias por el arrn ' s length

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criterium emergente de prácticas internacionales yjurisprudencia m~s reciente, por medio de la cual. seconsidera adecuada la adopción de figuras jurídicasseparadas y las transacciones llevadas a cabo entre ellastendrían acogida en el derecho tributario material en lamedida que respondan a operaciones celebradas entre partesindependientes.

No cabe dejar de mencionar la causa' HerreraNavarro de Viola Vega en la que se celebraron operacionesque fueron impugnadas, consistentes en la constitución deuna sociedad anónima y la venta de un campo a través de susacciones. Estas fueron encuadradas en el hecho imponibleprevisto por el entonces impuesto sobre los beneficioseventuales, considerando que "por el limitado tiempotranscurrido" la operación en los hechos no tenía otropropósi to que la venta del inmueble. De esarnanera sedesechó la forma jurídica elegida -sociedad anónima­entendiendo que la operación no significaba otra cosa quela venta de un campo.

Asimismo, en la causa Philips Argentina S.A.,T.F.N., Sala D, 28/7/77, se citó a Araujo Falcao (39) quiensostiene "que para admitir el empLeo del llamado método dela interpretación económica, es menester hallarse enpresencia de una evasión tributaria en sentido estricto(Steuerumgehung), o sea, de la adopción de una formajurídica anormal, atípica o inadecuada, aunque permitidapor el derechoprivado, para la obtención del resultadoeconómico que se tenga en mira concretar. No basta, pues,cualquier ventaja fiscal cuya concreción es posible ylicita, en el caso de economía procesal fiscal ... ; esindispensable la atipicidad o'anormalidad de la forma cuyautilización sólo se expliquen por la intención de evadir eltributo", y agrega este autor: "Pero no es esto solamente.Es evidente que la interpretación económica sólo seadmi tirá en cada caso concreto para corregir si tuacionesanormales creadas artificiosamente por el contribuyente".

"En otras palabras, mediante ella no puedellegarse al resultado -en la generalidad de los casos- dealterar o modificar, por consideraciones subjetivas que elintérprete o el juzgador desarrollen en lo que respecta ala justicia fiscal, un concepto adoptado por el. legislador.A esto se alude cuando se dice que la interpretacióneconómica no puede sufrir el efecto de una interpretatioabrogans".

Un préstamoindependientes puede

en condiciones similares aser utilizado por un

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empresasconjunto

•económico o no, como también en operaciones dentro de lanación o transnacionales.

En ese orden cabría evaluar si la decisión definanciación empresaria a través de un préstamo es unamedida que se ajusta a la finalidad lucrativa de laempresa, a la intención de los socios ya las posibilidades

_de la empresa en el sentido planteado por TeodoroCordónEzquerro en párrafos citados anteriormente.

En la causa Philips Argentina S.A., T.F.N., SalaD, 28/7/77, se dijo respecto del nivel de endeudamiento quela doctrina lo define como aquel índice que ~mide laparticipación de los propietarios y terceros en lafinanciación de la inversión total de la empresa",permitiendo en esta forma "evaluar la estructura decapital, poniendo de relieve el grado de dependencia a lafinanciación externa y el aporte de los propietarios paracubrir el riesgo empresarial". Además, se consideródentro de un enfoque cuantitativo, y partiendo de la ideade que el análisis, de dicho nivel tiene por objetoestablecer la existencia de una adecuada relación entre elcapital propio y el monto del pasivo, ya que el primero esel que sirve de garantía a los acreedores, que "uncoeficiente de endeudamiento resulta adecuado cuando losrecursos propios son superiores o a lo sumo iguales alpasivo a terceros, es decir que la relación pasivo-activono debe superar el 50%, pero, claro está, este supuestosólo sería válido en situaciones de estabilidad monetaria

" En d i cha causa se le admitió la deducción alcontribuyente habida cuenta que no s upe r aba los índicesmencionados.

Cabe hacer mención a que en el país ante lasituación económica recesiva obrante, se intenta incentivara la micro, pequeña y mediana empresa, a, través de laregulación de sociedades de garantía' recíproca querespalden la financiación de la PYME, así como incentivostales como la ley N° 22317 -¿rédito fiscal porcapacitación- y de la ley 24401.

Por ello se advierte que en el caso de ese tipode sociedad no cabría obj e c i.ón alguna a la financiaciónefectuada en esos términos, máxime porque la mismalegislación la protege.

En el resto de los casos podría ser, evaluada laveracidad de un empréstito a través del seguimientoposterior del mismo, tasas de interés de mercado,cumplimiento de su amortización, período de duración,prestatario, y demás conceptos señalados en el punto 3.

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Por otra parte, cabría evaluar en cada caso siresul taría aj ustado a derecho la .i.mpuqnac.i.ón de interesescon fundamento en que no resulta rentable el negocio, dadoq~e podría tratarse de una empresa enr-expansión que intentapenetrar en el mercado, o en que los socios resultanprestatarios, pues puede tratarse de una decisión delimi tar el riesgo empresario o por razones estatutariasrelativas a mantener el porcentaje de participación, o port.ratarse de un requerimiento temporario, tampoco en que laintención de contraérlo fue defraudar al fisco;

otros factores a considerar son los bienes yservicios que ofrece la empr'e s a, en relación con lasnecesidades periódicas de fondos, los activos aplicados asu desarrollo, así como también los términos· contractuales,las responsabilidades, riesgos y beneficios, lasestrategias económicas, y el contexto económico.

Más allá de la iritención que se tuvo al contraerun empréstito, cabría evaluar al momento de considerarloajustado a la realidad económica de la oper ac i.on , si através de la forma elegida pueden atribuirse los beneficiosobtenidos a cada parte interviniente sin que se esténtrasladando beneficios a otra empr e sa , accionista o en sucaso al exterior, considerando para ello, si esa operaciónpodría haberse efectuado como un aporte de capital.

En ese caso por aplicación del principio nohabría motivo para no impugnar .el gasto con ajuste alcriterio q~e se trata, habida cuenta que se intentadeterminar la base de imposición de la empresa que locontrae en la medida de su capacidad contributiva.

En otro orden, es de hacer mención que el decretoreglamentario de la ley de impuesto a las ganancias, en su.articulo 121.1.4., sólo utiliza el concepto para establecerque cuando la realidad económica indique que una deudafinanciera ha sido encubierta a través de la utilización deformas no apropiadas a su verdadera naturaleza, dichasdeudas se incluyen dentro del monto total del pasivo a losfines del cálculo del limite deducible previsto en eltercer párrafo del inciso a) del artículo 81 de la ley.

Ello no impediría que se utilice el criterio parael resto de los casos, por aplicación del artículo 2° de laley de procedimiento fiscal.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que lautilización de este principio como criterio general en el.caso, ·traería aparejado elevados costos de fiscalización y

53

determinación de la obligación tributaria, posibles costosde controversiascontribuyente- eempresarias.

judiciales paraincertidumbre

ambasen

partes -fisco­las decisiones

3.1.2. ABUSO DE DERECHO

Antonio H. Figueroa (4 O) señala que "oLa medidasencaminadas a combat í r la evasión pueden adoptar diversa·sformas. Las normas de algunos países requerirán que lasautoridades fiscales examinen la ° naturaleza y lascondiciones de laoaportación de capital en que se basa elpago pertinente y decidan, a la luz de todos los hechos ycircunstancias, si el verdadero carácter de esa aportaciónfue deuda o patrimonio, ajustando en consecuencia elo.í.mpues t o . otras administraciones fiscales u t i.Li zar án ,cuando existan en su legislación general contra la evasiónfiscal, las disposiciones encaminadas a impedir el usoabusivo de las leyes, Olas normas que permitan lasustitución de la forma por el fondo, o las disposicionesque . autoricen a no t.erier en cuenta actos anormales degestión. Las normas de algunos países establ~cen que lospréstamos de empresas asociadas sean tratados comoaportaciones patr í.mon í a Le s en la medida en que laprestataria fuera financiada, en una situación deindependencia mediante patrimonio y no mediante deuda".

Menciona Piltz (41) que otros países estiman quela financiación excesiva por empréstito de una sociedad decapi tales por su accionista no residente, consti tuye unabuso de los medios de derecho con objeto de reducir lac~rga financiera del Estado de la fuente.

Los efectos jurídicos de un abuso de derecho sontales que el capital acreedor queda convertido en capitalpropio y los intereses en dividendos, con todas lasconsecuencias correspondientes.

En los países bajos se utiliza el concepto defraude a la ley.

3.1.3. PRINCIPIO DE ARM~S LENGTH

en laentre

En materia de renta mundial como ya se dijo rigeactualidad la determinación de contraprestaciones

empresas vinculadas como si se tratara de partes

Lndapendientes . Aspec t o cont.emplado en 1 ,a· requLac i.ón vde larenta mundial.

Señala Ariel E. Wolfshon (42). respecto del preciodeterminado conforme al principio arm's length que "Dichovalor representa el precio que se hubiera acordado-en unatransacción entre partes independientes, llevada a cabo encondiciones idéntic.as o s í.nu tares ,a 1,asnegoci,adas entrelas partes relacionadas".

Resul ta aplicables respecto de las operacionesr eaLi.zadas .intez f r onte ras tendíent.e s a de term í nar si elprecio pactado se ajusta el principio mencionado sostenidopor e I artículo 15 de la ley del impuest,oa lasgan,ancias.Estos se basan en comparar las operaciones contransacciones no controladas.

Expresa Antonio H. F'íqueroa (43) que entransacciones internacionales la adopción del principio"Arm s length r u Le " com,o principio rector se .i.níc í.ó alcomienzo de la década de los sesenta y concluye en 1968 conel dictado por parte del Departamento de I Tesoro y delServicio die Rerrt.a s Interno (IRS), r,e'gl,aéstaqu'e como secomentó al considerar las pautas de la Organización para laCooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), contó con unamplio grado de aceptación internacional.

Respecto . de la subcapi t a Li zac i ón la aplicacióndel criterio es mencionado por María A. Jauregui y Alé (44)como "la proporción entre el volumen de recursos propios yajenos procedentes directa o indirectamente de accionistaso sociedades de un grupo económico supera la proporción quepodria considerarse normal en una situación de librecompetenc í.a" .

Señala además las dificultades que s'e p resent anen la práctica por la aplicación del principio de libreconcurrencia, dado que obliga a una análisis muy complejodel concepto de financiación normal en el mercado perfecto,caracterizado por la diversidad yrnúl tiples al ternativasque presentan los mercados financieros.

Vicchi (45) expone que el método correctivo quemás se adapta al principio en análisis es el sistemasubjetivo que se basa en un análisis caso por caso, para locual se tienen en cuenta distintas circunstancias que sep r esentan en cada uno ellos, cane1 fin de determinar sicada operación de préstamo efectuada entre partesvinculadas conlleva una maniobra de subcapitalización.Entre los factores a considerar se encuentra la condición

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del pago de intereses, a que existan utilidades o liconvertibilidad del préstamo en acciones.

'Es dable sefialar que la subcapitalización nor siempre se da por un préstamo otorgado por un accionista

sino que puede ocurrir que se trate de un inversor que enlugar de optar por un aporte de capital elija el préstamo,con otro tipo influencia diferente al control, patrimonialen la ·empresa prestataria.

El principio tiene origen en países de Europacoritinental y se refiere a beneficios de accionistasmayoritarios; también durante la Primera Guerra Mundial enel Reino Unido de Gran Bretafia y en Estados Unidos. Lorecoge asimismo el artículo 9° del Modelo de Convenio OCDEy Naciones Unidas.

El principio de arm's length aplicado asituaciones de hecho podría evitar la disposición dereglas de capitalización exigua en base a indices, noobstante requería evaluar la si tuación económica yfinanciera de una compafiía en un momento en particular.

Respecto de lac,omp,añía pr,estatariadestin,at,ariade las medidas correctivas, la financiación de susneqoc í.o s a través de préstamos re suLt.a r La rentable y porlo tanto aj ustado a políticas razonables para la empresa,siempre que el interés resulte inferior o igual .a lar erit.ab i.Lí.dad .de la empresa , medidos ambo s corroept.os eniguales períodos de tiempo. En caso contrario en que latasa de .int.e r é s del préstamo resulte superior alporcentaje de rendimiento del capital propio, a largoplazo el primero tendería a reducir cada vez más alsegundo, en ese caso la decisión de financiar la empresa através de préstamos no resul taría ajustada a un cri teriorazonable.

Una posible consecuencia de la aplicación dereglas contra la subcapi t a Li zac i.ón es considerar que lascompafiías débiles económicamente soportan al tas tasas deinterés y sia ello se suma la aplicación de limites a ladeducibilidad en La prác t í ca no h,ace más que incrementarlas pérdidas de la compañía.

La aplicación del criterio partes independientesel caso compañí.a s no rentabLe s ,a t ravés de tasas demercado no constituyen un parámetro confiable, debiendodemostrar la emp resa que esa transacción ,es comercialmentejustificable y la autoridades impositivas deben demostrarque ellas son abusivas.

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En ese sentido, si e I resulta1d,od,e lad,ecisiónfuera desfavorable a la empresa, se estaría cuestionandoun mal neqocí.o , y al mismo tiempo p.re sum í endo unaintención en un caso de determinación presuntiva,resultando esto último cuestionado y desechado en elderecho tributario.

Con referencia a ello, cabe traer a mención unantecedente jurisprudencial del Tribunal Fiscal de laNación, nominación 12, del 11/7/1977, en el 'casoAlpargatas S.A.I.y C. en el que se ,dijo que ~Las

diferencias de tasas en contra de la apelante no puedenválidamente constituir un elemento de juiciop,ara impugnarla deducción de los intereses pagados por los préstamos,en razón de que más allá de las pérdidas que puedanderivar para la empresa de una contingente diferencia detasas en su contra, diversas motivaciones existen nomensurables en términos de utilidad o pérdida que lasempresas ponderan para formalizar, no obstante,operaciones c9mo las cuestionadas".

La jurisprudencia obrante en e~ pais es unpronunciamiento del Tribunal Fiscal de la Nación, Sala B',en la causa Hauni Latinoamericana S.A., 16/9/80, en la quese impugna una deducción de intereses realizada por unaempresa local proveniente de un préstamo realizado por sucontrolante, dado que no se relacionaba con el capital,reservas, bienes del activo fijo, ni con el volumen deoperac i ones de La empresa, no considerándose comoefectuados entre partes independientes.

En dicho caso se dij o "Las circunstanciasatinentes al supuesto préstamo que le habría concedido lacasa matriz a su filial argentina, no consientecaracterización como una operación de crédito normal en la'que entidad local actuase como un tercero frente a lasociedad extranjera. Por el contrario, su elevadisimomonto en relación al capital y 'a las reservas libres de laapelante e incluso avalores de los bienes de su activafijo y al volumen de sus operaciones en plaza en el periodoque se concede, como asi también la extemporaneidad en elcumplimiento de los servicios, la· ausencia del plazoexpreso de devolu¿ión y de garantia real o personal para elpretendido mutuo, llevan a la convicción de que se trata deuna operación absoLutamerrte excepcional, que la sociedadrecurrente no hubiera podido convenir en análogascondiciones con una empresa independiente del exterior, porlo que la pretensión de la actora no puede prosperar"~

réditos"El ar t í cuLo 14

(1° Y 2° párrafo)de la ley del impuesto a losy el articulo 12 de su decreto

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reqLamentar i o tienen por f i naLí.dad -en aquellos casos en,que la utilidad queda indebidamente disminuida no tantocomo consecuencia de la vinculación económica sino porasignarse a las prestaciones valores que no responden a larealidad~ alcanzar el montante de la renta que debedeclararse como de fuente argentina yqu'e no es incluídaeri la .l i.qu i dac i.ón impositiva de la sociedad local, porfijar se en la negociación valores distintos de los quehubieran convenido entidades independientes".

Por ello, a los fines de la aplicación del esteprincipio deberían fij arse distinto tipo de parámetros.La alternativa de optar por préstamos de dinero o aportesde capital manej a aspectos totalmente distintos que losque rigen la venta de cosas muebles o la prestación deservicios, pues en estos casos basta con compararlo con,otrasempresasd,el mercado oafalt.a deell,as ,con otrasoperaciones de la propia companla, no resultando una specto a considerar la decisión de comprar o contratar unservicio. Respecto de la decisión de comprar las cosasmuebles se incorporan al patrimonio como activo y losaerv i.c i.o s deben rel,acionarsecon La n¡ec'esariarelacián osu utilidad a los. fines de la obtención de gananciasqr avada para admitir su deducc i.ón .

Mientras que en la utilización de estas dosherramientas -capital o préstamo- se parte de .aspectoseconómicos tales como el riesgo, el rendimiento, la tasade interés respecto del porcentaje de utilidad, laoperatoria a financiar, la continuidad de su utilización,la necesidad de capital permanente o temporario, larentabilidad de la empresa, y en ese sentido lacompar ac i on aislada con oper ac í.orie s de mercado noofreceria resultados det~rminantes, debiendo evaluar lasituación económica de la empresa en un todo.

Destacó Vicchi (46) que en materia de precios detransferencia el propósito es una guia de acción paraajustar los precios pactados entre las compan i a s en laparte que exceda a lo pactado entre partes independientes,mientras que en la figura de subcapitalización se 'P9ne entela-de juicio la naturaleza misma de la operación.

a travésproblema.

De ahi la diferencia y dificultad en determinarde la apl í.cac í.ón de un mé todo la solución al

Finalmente, cabe destacar que el rechazo de la'aplicación de este criterio se fundamenta en que el costode fiscalización y determinación es elevado y consumiriamucho tiempo y al mismo tiempo que dej ar librado a la

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comp l.etamerrte ,alcri ter i.o de la Aciministración Tribut.aríapodría conducir a la Lnce r t i.dumbre , aspecto' este úl timoc rit ícado por Adam Smith (47) en el sentido que "Lainseguridad del impuesto e s tí.muLa toda insolencia yfavorece la corrupción de una categoría de personas queson por ria t uraLeza impopulares, incluso cuando no soninsolentes ni corrompidas... La existencia de unimportante grado de desigualdad no es un mal tan grandecomo la de un grado pequeñísimo de incertidumbre".

A favor de este criterio se dijo que el problemade la capitalización exigua es análogo con el problema deprecios de transferencia y que .el mismo provee unrazonable y comprensible tratamiento del problema, aúncuando deben considerarse desde una óptica diferente.

3 . 1. 4. REGLAS DECAPITALIZACION EXI,GUA

Como norma positiva y axiomática se regula unarelación fij a entre el capi tal propio y capi tal acreedorsuperado el cual corresponde impugnar la deducción yrecategorizar el interés como dividendo.

Este constituye un nivel de seguridad que tiendea simplificar la fiscalización de la legalidad de laoperación de préstamo, al mismo tiempo que resultaría unparám,etroc,onoci,do por el cont r i.buyent.e ,a la horade ladefinir la obligación tributaria.

En la determinación del coeficiente deendeudamiento, cabría contemplar distintas situaciones: eltipo de prestatario en cuanto a que se trata de unaccionista o también terceros independientes, o .tambiénp~éstamos bancarios; si se trata accionistas residentes ono residentes; la naturaleza del capital acreedor enrelación con el interés que devenga: fijo o suj eto a laobtención de beneficios por parte de la sociedad; el tipode bien 'que financia con refe·rencia ,a si s'e tratad,e unpréstamo financiero o si se trata de un crédito prendario,h í.potecar í.o o relacionado con los insumos de la sociedad;la tasa de interés aplicada; y el tipo de compañía,deficitaria o que obtenga beneficios, que se trat~ de unapequeña empresa o un conjunto empresario .

Así como también c,abeconsiderarque los índicesempleados pueden relacionar los préstamos con el capitaly / o los intereses con las utilidades de la empresa. En

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••

•

este último caso ae esta r ía cons i derando lata,sade inter,ésaplicable al préstamo obtenido para determinar si el mismose aj usta un comportamiento e conómí.co razonable o si lafigura sólo persigue beneficios impositivos .

La determinación de un s610 indice basado en larelación capital endeudamiento presentaría el inconvenientede amitir considerar la tasa de interés aplicada, y larelación de la pérdida con la utilidad empresaria.

Como regla general se utiliza en la mayoría delos países el coeficiente de endeudamiento: 1:1,5 ; 1:21: 3 .

·Es de destacar que este método de correCClonobjetivo debería admitir que el contribuyente pueda aportarprueba en contrario a los fines de resul tar adaptado alprincipio -de partes independientes.

Destaca Cordón Ezquerro (48) que ~Cuando medie unconvenio para evi tar la doble imposición y a condición dereciprocidad, los sujetos pasivos podrán someter a laAdmí.n í.s t rac í ón Tributaria, ,en los términos del artículo16.6 de esta Ley, una propuesta para la aplicación de uncoeficiente distinto al .establecido en el apartado 1. Lapropuesta se fundamentará en el endeudamiento que el sujetopasivo hubiese podido obtener en condiciones normales demercado de personas o entidades no vinculadas".

S,óloen ese caso la legislación española admi teprueba en contrario del endeudamiento, criterio que noresulta equitativo para el resto de los contribuyentes quepueden atravesar una situación similar.

Como también el capital acreedor resul taobj etode numerosas definiciones, en algunos casos se toma elpréstamo obtenido de terceros o accionistas que no resultenproveedores de insumas de la empresa, y que financien elactivo en general.

Concepto que se aprecia vinculado con ladefinición del problema de subcapi talización que intentadeterminar cuando un préstamo en los hechos es un aporte decapital.

Aún ·cuando en economías comomercado minorista esta concentrado en(supermercados) que imponen precios yfinanciación, transfiriendo en los hechosnegocio al proveedor, en cuyo caso seproveedor es un verdadero asociado

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la nuestra elpocos vendedores

condiciones de'el riesgo de su

advierte que eldel minorista,

financiando además su negocio. El interéi abonado alproveedor por el minorista que contrata en las condicionesapuntadas podria ser cuestionado desde el criterio departes independientes o de la realidad económica.

Expresa Antonio H. Figu'eroa (49) que "El 'capitalde una empresa puede ser proporcionado por una empresamatriz no sólo en forma de dinero-ya sea como crédi to ocomo aportación de capital social- sino también en for:rp.a debienes físicos o de tecnología, que también pueden haberseprestado o aportado a cambio de acciones. Pero en esenciael problema de lacapitalizaciónexigua reside en que elcapital aportado pueda ser deuda o capital social aportadoen efectivo o en especie".

Por su parte, sefiala Piltz (50) que laLeqisLao i.ón aus tra Liana contempl.a normas re speot.o die lacreación de deuda. Mediante éstas los intereses no puedendeduc i rse cuando r emune r an ~n préstamo que una empresae~tranjera vinculada concede ante la venta de bienes a laresidente en Australia (préstamo vinculado al precio deoompra . De esa manera expresa 'que se Lmpide que losaccionistas no residentes conviertan en capital acreedorfondos de sociedades de capitales considerados como capitalpropio.

otra modalidad expuesta por el mencionado autores que el accionista extranjero compre bienes y deje su usoa la sociedad de capitales residente mediante un contratode alquiler, arriendo o licencia. La remuneracionesabonadas baj o esa modalidad reducirían la base deimposición al igual que los intereses.

Dicho aspecto no es receptado por la legislaciónargentina, que sólo se dirige al endeudamiento de carácterfinanciero -cfr. articulo 121.1.2 de la reglamentación- sinincluir dentro del monto del pasivo a los fines del cálculodel limite a las deudas laborales, fiscales, previsionales,ni aquellas generadas por las adquisiciones de bienes,locaciones y prestaciones de servicios relacionadas con elgiro del negocio.

En algunos países cuando el interés depende de laobtención de utilidades de la empresa el coeficientecapital-prést~mo resulta mucho más estricto pasando. de 1:3a 1:05, habida cuenta que las caracteristicas del mismo seidentifican más con un aporte de capital.

En nuestradiscriminaciones en eloperación.

legislacióntratamiento

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nopara

seese

regularont i.po de

Por otra parte en nuestra legislación no sediscriminó el origen del préstamo en cuanto a que provengade un accionista oempr,esa vinculada o un tercero resultadoaplicable para cualquier tercero residente en el país. Noresultando aplicable los ratios en caso de préstamosobtenidos desde el exterior contraidos con sujetos que nosean entidades bancarias radicadas en países en los que susBancos Centrales adoptan normas del Comité de Basilearespecto de los cuales se optó por aplicar otra soluciónalcanzándolos con la alícuota 35% sobre la presunción debase máxima.

En Espafia, sefiala Cordón Ezquerro (51) las reglasresultan aplicables cuando existe una sociedad residenteperceptora de los fondos y las personas o entidades noresidentes que aporten de los mismos y entre éstas existavinculación.

Tamb ién cabr í ,acons Lde r ar ,elcas,od,efLnaric i aciónback to back cuando el préstamo sea concedido por unaentidad financiera yel acc i on i s t a no resid,ent,eaumenta porsu parte un depósito en el banco. En ese caso aún cuandoel banco esté radicado en el mismo país de la entidadpagadora, los Lnt.erese s que ésta paga al acoí.oni s t a delexterior son deducibles de la base imponible del banco, porlo tanto el efecto es el mismo.

En el caso en que el empréstito contraído dé laposibilidad de recurrir al accionista no residente (porgarantías o fianzas) cabría la misma conclusión que en elpárrafo anterior. Este caso es regulado en Alemania,Espafia, Estados Unidos, Portugal.

En Espafia se presenta a través de la regulacióndel endeudamiento indirecto mediante el cual existe unacompañía' no residente vinculada que en defini tiva efectúael préstamo a un tercero que contrata directamente con lasociedad.

Se .aprecia que ante 'financiaciones híbridas nodebiera admitirse deducción alguna por remuneración delcapital, como el· caso de Alemania, dado que tienecaracterísticas similares al capital a~reedor, .dado quecomparten el riesgo empresario.

En el caso en que se determina el tributo de lasociedad residente por el grupo empresario respecto deotras sociedades no residentes la consideración de lasubcapitalización no tendría efecto fiscal. Ello esadoptado por la legislación de México.

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La legislación argentinacontempl,a la atribucióndel resultado impositivo de fuente extranjera a lostitulares residentes en el país de establecimientosestables instalados en el exterior, o sociedades poracciones respecto de la renta pasiva que estén .ubicadas enparaisos fiscales, o sociedades de personas o explotacionesunipersonales, por lo que en esos casos podría deducirseque los intereses deducidos se compensan.

Empero la renta de fuente extranj era tributó enel exterior, generando un pago a cuenta por tributosanálogos pagados en el exterior, con la consecuente pérdidade recaudación.

En ese sentido, el artículo 130 de la ley de.i.mpue s t o a las ganancias establece que las transaccionesrealizadas por los establecimiento permanente instalados enel exterior deben ajustarse a operaciones entre partesindependientes, debiendo ajustarse en el caso en que no serealicen de acuerdo con ello.

No obstante, las reglas de capitalización exiguason aplicables a préstamos entre sujetos del país obeneficiarios del exterior que no tengan residencia estableen el país comprendidos en el punto 1 del inciso c) delarticulo 93, es decir, en los casos en que el tomador seauna. entidad financiera comprendida en la ley N° 21526 ocuando el tomador sea otro sujeto y el acreedor una entidadfinanciera ubicada en un país que aplica Estándares desupervisión de Basilea.

Algunos países con t emp l an la aplicación dedistintos índices a entidades financieras y de seguros.Así también debiera considerarse la situación de empresasen expansión, la pequeña y medí.ana empre s a que requiere delendeudamiento para su expansión. Si tuación que podríaaoLuc i onarse con la admisión de prueba en contrariorespecto del índice regulado para estos casos.

Como corolario se advierte que la regulación dereglas en base a índices no presentaría los problemas de laaplicación del principio de realidad económica y arm'slength en cuanto a los costos de fiscalización ydeterminación, la incertidumbre empresarial, y lascorrt r ove r s í a s que ambos cri terios presentarían si no secompLemerrtan con disposiciones como la exam.í.riada en elpresente punto. No obstante en mérito a la equidad y laneutralidad en la tributación oabr í.a admi tir prueba encontrario cuando las circunstancias lo ameriten.

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Cabe señalara,demás que ladiscrimin,a,ci6nd,e laaplicación de reglas de subcapitalización según se trate desujetos residentes y no r-e s i.dentes da Luqa r a laconsideración del principio de no discriminación y en casode que el país extranjero no adopte similar clasificaciónen relaci6n a la recategorizaci6n del concepto enfrentariala doble imposición internacional que se tratanseguidamente.

3 . 1 . 5. NO DISCR'IMINACION

. La n,o d.ísc r imí.riac í.ón ,es una de las cuestionesque surgieron a raíz de la adopción de medidas correctivasde vcap í talizacián exigua. Conforme a ello no es admi s i.b l eregular un tratamiento diferente en razón de lanacionalidad de los sujetos, cuestionándose bajo eseprincipio si es razonable su aplicación sólo paracorporaciones extranjeras.

En Alemania se consideró que el interés entrevinculadas consti tuía una capi tal escondido y como unaforma de evi tar impuesto. En marzo de 1987 se dictó una \directiva mediante la cual las autoridades consideraríanprést,amosde controlantes como uncapi tal escondido y elinterés como dividendos.

En Gran Bretaña la régla de capitalizaciónexigua en el impuesto ,a Lo s Ingresos y Corporación seaplicó desde 197üy consideraba que el pago de interesesdebería contemplarse como dividendosy no e ra deduc í b Le siuna subsidiaria residente en ese país quien pagó interesesa su compañía pariente extranj era propietaria del 75% desu stock.

En los Es t ados Unidos su aplicación no estabalimitada a corporaciones de ultramar -compañías parientes­pero las compañi a s de ese país estaban exerrt a s . Endefini tiva las reglas de capi tali zación exigua resul tanaplicadas s610 para corporaciones extranjeras.

La üECD dispuso la compatibilidad de laaplicación de las reglas de capi talización exigua con elModelo de Tratado, artículo 24.

El artículo 24 de las Disposiciones Espec í.a le sregula la No discriminación:

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•

1 .

2 .

3 •

4 •

"Los nacionales de un Estado contratante noserán sometidos en el otro Estado contratantea ningún .i.mpuesto ti obligación relativa almismo que no se exijan o que sean másgravosos que aquellos a los que estén opuedan estar sometidos los nacionales de eseotro Estado que se encuentren en las mismascondiciones, en particular con respecto a lar e s í.denc.ia . No obstante las disposicionesdel artículo 1, la presente disposición estambién aplicable a las personas que no seanresidentes de uno o de ninguno de los Estadosoont rat.an t.e s" ."Los apátridas residentes de un Estadocontratante no serán sometidos en ninguno delos Estados contratantes 'a ningún impuesto uobligación relativa al mismo que no se exijano que sean más gravosos que aquellos a losque estén o puedan estar sometidos losnacionales del Estado en cuestión que seencuentren en las mismas condiciones"."Los establecimientos permanentes que unaempresa de un Estado contratante tenga enotro Estado contratante no serán sometidos aimposición en ese Estado de manera menosfavorable que las empresas de ese otro Estadoque realicen las mismas actividades. Estadisposición no podrá interpretarse en elsentido de obligar a un Estado contratante aconceder a los residentes del otro Estadocontratante las deducciones personales,desgravaciones y reducciones imposi tivas . queotorgue a sus propios residentes enconsideración a su estado civil o cargasfamiliares"."A menos que se apliquen las diposiciones delapartado 1 del artículo 9, del apartado 6 delartículo 11, o del apartado 4 del artículo12, los intereses, cánones y demás gastospagados por una empresa de un Estadocontratante aun residente del otro Estadocontratante serán deducibles para determinarlos beneficios suj etos a imposición, en lasmismas condiciones que si se hubieran pagadoa un residente del Estado mencionado enprimer lugar. Igualmente, las deudas de unaempresa de un Estado' contratante contraídascon un residente del otro Estado contratanteserán deducibles para la determinación delpatrimonio imponible de dicha empresa en las

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mismas condiciones que si se hubierancontraido con un residente del Estadomencionado en primer lugar".

5. "Las empresas de un Estado contratante cuyocapital esté, total o parcialmente, detentadoo controlado, directa o indirectamente, poruno o varios residentes del otro Estadocontratante, no se someterán en el' Estadomencionado en primer lugar a ningún impuestou obligación relativa al mismo que no seexijan o que sean más gravosos que aquéllos alos que estén o puedan estar sometidas otrasempresas similares del Estado mencionado enprimer lugar".

6. "No obstante las disposiciones del artículo2, las disposiciones del presente artículoson ap l ícabLe s a todos los impuestos,cualquiera sea su 'naturaleza o denominación".

La jurisprudencia comunitaria europea en el casoSchumacker ha declarado la admisibilidad de un tratamientodiferenciado en función de la residencia por tratarse desituacionesno comparables, lo que ha llevado a analizaren casos concretos si residentes y no residentes seencuentran en las mismas circunstancias y además si existealguna razónobj etiva que justifique el diferente tratoentre los suj etos residentes y no residentes. Cuando eldiferente trato rija las consecuencias desfavorablesinherentes a la ficción legal.

Por otra parte en la causa Bachmann el Tribunalcomo razónobj etiva que' ampara una diferencia dela exigencia general que supone dar coherencia al

tributario. La noción de exigencia imperativaproporcionar una solución justa al caso

aunque con inseguridad jurídica en su

aceptótrata,sistemapermitióenjuiciadoaplicación.

Señala Cordón Ezque r ro (52) que "... ha tenidoocasión de aplicar el cri terio de proporcionalidad de lamedida en re Lac í.ón al .í.nt e ré s p ro teqi.do , y de rechazarargumentos basados en la falta de armonización fiscal, enla necesidad de dar coherencia al régimen tributario, enla eficacia de los controles, en el riesgo de evasión o enla invocación de una pérdida recaudatoria para ,fundamentaruna norma nacional que establece diferencia de trato.

otro aspecto destacado es la consideración delefecto del sistema tributario en su totalidad, ya que laaplicación de una alícuota proporcional como la utilizadaen las retenciones a rentas giradas al exterior muchas

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veces ·es discriminatorio respecto de la aplicación dealícuotas progresivas aplicables a los residentes.

También expuso Cordón Ezquerro (53) como motivode interés general que ampare la diferencia de trato quela medida anti-subcapi talización resul ta una medidaantievasiva o de defensa a los ingresos tributariosnacionales, atendiendo también al grado de implantaciónmundial. Por ello no debería rechazarse invocando ladiscriminación, máxime cuando está en juego la mismasoberanía estatal.

Po r o t r a parte, señalaPerez ,de Ayala (54) quepara salvar el principio de no discriminación en lasmedidas anti subcapitalización 'basta con quealternativamente se cumpla con que se respete el principioarm's length o que se aplique indistintamente a residentesy no residentes.

El modelo argentino no contempla la aplicación demedidas anti subcapitalización a préstamos efectuados porno residentes a sujetos del país, sino que el artículo 81,inciso a)I tercer párrafo, de la ley, dispone que. esaplicable a préstamos efectuados por residentes en el país;regulando el articulo 93 la aplicación de la retención del35% para préstamos obtenidos desde el exterior a sujetosbeneficiarios del exterior que no sean bancos. Así comotambién en el caso de pago de intereses a sujetos del paísrige la similar aplicación de retención con la posibilidadde solicitar la no retención y/o computarlo como pago acuenta del impuesto y de otros ,en caso dearroj ar saLdo afavor del contribuyente.

Por lo expuesto se aprecia que si bien ladisposición es aplicable por algunos Estados a sujetos noresidentes vinculados, no cabria entender que se viola elprincipio de no discriminación, habida cuenta que el índicecontemplado como límite a la deducción de intereses, quepuede o no admitir prueba en contrario según el país, esdeterminado en base a considerar un comportamientoeconómico acorde con la obtención del máximo beneficio parala empresa prestataria, fundamentado en el efecto palancadescripto en el punto 3 .1. 4. con variaciones y distintosenfoques de acuerdo con el país.

Ello concilia con la aplicación del criteriopartes independientes que traduce el precio de mercadoestablecido de acuerdo con la oferta y demanda de undeterminado bien o servicio en un contexto económicodeterminado.

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En función de dicho parámetro no encontraría untratamiento discriminatorio un préstamo que no fuerarealizado acorde con el propósito lucrativo empresario, aúncuando sólo fuera aplicable a residentes en el exterior,que resultan más dificiles de fiscalizar y restan recursosal fisco de la fuente.

Se entiende además que la discriminación no estáen la consideración de su aplicación a operaciones entreresidentes y no residentes de igual manera, sino que setrata de aplicar la disposición de manera que se cumpla conla justicia social y las finalidades económicas que lanorma intenta motivar encontrando apoyo en el principio deequidad y proporcionalidad de en las contribuciones, porello aquellos que estén en iguales condiciones deben sertratados de la misma manera.

Aplicado eLl.o al tipo de norma en estudio cabeentender que la finalidad es evitar la evasión de recursosde un determinado Estado apoyado en que la utilización deformas que no se ajustan a prácticas normales, por elloaquellos que se refugian en la imposibilidad de serfiscalizados por careoer la Administración Tributaria dejurisdicci~n sean tratados de la misma manera a través denormas acordes con la situación que presentan. Ello ademásencontraria reparo en la protección de la competí tívidadcomo bien público.

3.2.1. ¡CRITERIOS DE VINCULACION DE LA RENTA

Señala AntonioH. Figueroa (55) que el poder deimposición que se atribuye un estado nac ionaL responde auna definición previa que establece la jurisdicción sobrela que ej ercerá el mencionado poder. A través de losprincipios jurisdiccionales se establece un nexo entre larenta y el sujeto activo del tributo.

Las razones de orden práctico que limitan lapotestad tributaria se resumen 'en el p r í.nc í.p í.o derazonabilidad mediante el cual la ley tributaria debeestablecer hecho imponibles que guarden una adecuadarelación con las efectivas posibilidades de control porparte de la administración fiscal y que permitan elpropósito que la ley persigue.

Los cri terio utilizados para vincular al suj etoactivo con el sujeto pasivo: son en función de la fuente,residencia, el domicilio, nacionalidad, o ciudadanía. En

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principio la renta se q r ava obj etivamente en e L circuitoeconómico al que pertenece yen el cual se generó. Lavinculación de la renta subjetiva tiene su fundamento en elplano politico o social que ·todos los domiciliados oresidentes se ven beneficiados· por él, además dichocriterio contempla el principio decapacida,d contributivadel sujeto y por lo tanto la equidad.

Desde el punto de vista tributario los principiosde equidad y neutralidad se ven mejor contemplados ene.lcriterio de renta mundial.

Se debe definir la f uent e nacionalextranjera para determinar la aplicación detendientes a eximir la doble imposición.

y lamedidas

Los métodos destinados a evitar la dobleLmpo s i.c i.ón internacional son exenc i on total, exeric i onparcial, imputación total o imputación limitada, taxsparing y tax deferral.

En nuestro pais es posible el cómputo como pago acuenta del impuesto a las ganancias de las sumasefectivamente abonadas por gravámenes análogos, sobre susactividades en el extranj ero, hasta el limite delincremento de la obligación fiscal originado por laincorporación de la ganancia obtenida en el exterior -cfr.arte 1° de la ley de impuesto a las ganancias-.

Los problemas de doble imposición en el caso enestudio· provienen no sólo de gravar un mismo concepto pordos paises diferentes sino que vienen por la aplicación delmismo ajuste por dos jurisdicciones distintas, aspecto queresulta necesario a la hora de determinar la neutralidad,equidad y el resto de los principios que resultanaplicables.

3.2.2. DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL

Existe dob I.e .i.mpos i c i.ón internacional, en un sentidoamplio o económico, cuando el mismo o semej ante impuestoes per c í.b í.do por varios Estados, en virtud de un mismopresupuesto de hecho y para un mismo período de tiempo.Si a esta definición le agregamos la expresión "y de lamisma persona", se obtiene el concepto en sentidoestricto.

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Las causas que provocan la doble imposicióninternacional están ligadas con los criterios definitoriosdel hecho imponible de .undeterminado impuesto, por paísesdiferentes. Esto ocurre cuando uno de los paísesinvolucrados utilice como criterio de sujeción el nexopersonal, mientras que otro aplique el nexo económico.

Dentro de estos tipos también se produce dobleimposición cuando dos estados aún cua~do escojan el mismocriterio de vinculación definan el nexo a utilizar dediferente manera o utilicen en forma conjunta amboscriterios.

En e I. caso en estudio adquiere importanciadéstacar que el ajuste que se realice como consecuencia dela recategorización' de un interés como divid~ndo

provocaría frente al modelo argentino que ese concepto enel país de la fuente se grave en cabeza de la sociedad yel país extranjero no sufriria un incidencia mayor habidacuenta que sufriria igual imposición. No obstante enotros casos cabria analizar si la recategorización esadmitida por otros países.

ot.ro aspecto que incide en la doble imposiciónes el ajuste de la tasa de interés por no responder aparámetros normales de mercado. Ese ajuste no debeconducir a aumentar los beneficios imponibles de laempresa más· allá de la cuantia correspondiente a unaoperación entre empresas independientes -cfr. modelo OCDE.

Si bien no existen normas especificas en elmodelo argentino tendiente a determinar el ajuste de latasa de interés cabria aplicar las tasas vigentes en elpais que otorga el préstamo, y en aquellos paises que seapliquen ratios de endeudamiento admitir que apo r t e encada caso en particular prueba en contrario apoyada enarm/s length criterio.

El Mo,delo de Convenio Fiscallos Métodos para eliminar la doblearticulo 23: A) Método de ExenciónImputación.

de la 'OECDtrataimposición en ely B) 'Método de

A) 1. Cuarido un residente en un Estadocontratante obtenga rentas o posea elementospatrimoniales que de acuerdo con el conveniopueden someterse a imposición en el' otroEstado contratante, el primero dejaráexentas tales rentas o elementospatrimoniales, sin perjuicio de lo ·dispuestoen el punto 2 y 3.

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•

A) 2. Cuando un residente en· un Estadocontratante obtenga rentas que de acuerdo conlos articulbs 10 y 11 deban someterse aimposición en el otro Estado contratante, elprimero admitirá la deducción del impuestosobre las rentas de dicho residente de unimporte igual al impuesto pagado en ese otroEstado. Dicha deducción no podrá exceder laparte del impuesto calculado antes de ladeducción, correspondiente a las rentasobtenidas en ese otro Estado.

A) 3 • Cuando las renta s obtenidas por unresidente de un Estado contratante o elpatrimonio que posea estén exentos deimpuesto en ese Estado, dicho Estado podrá noobstante tener en cuenta la rentas opatrimonio exentos a efectos de calcular elimporte del impuesto sobre el resto de lasrentas o el patrimonio de dicho residente.

B) 1. Cuando un residente de un Estadocontratante obtenga rentas o posea pat r í.mon i oque puedan someterse a imposición en otroEstado contratante, el estado de residenciaadmi tirá el cómputo del impuesto sobre lasrentas o sobre el patrimonio pagado en otroestado que no puede exceder el impuestocalculado sin la incorporación de dichasrentas o patrimonio.

B) 2. Si las rentas obtenidas por un residenteen un Estado contratante o el patrimonio queposea estén exentas de conformidad con elconvenio podrá tomarla en cuenta para el

. cálculo del impuesto sobre el resto de lasrentas o patrimonio gravado.

Ya se hizo mención a los casos en que se produce·doble imposición internacional, ya sea cuando sereclasifica interés como dividendo y se graven losdividendos como en el caso en que el interés es ajustadoen base a la tasa utilizada .

En el marco del modelo de convenio OECD debeacordarse una solución cuando el país fuente reclasificael interés como dividendo y la ac~itud que adopta el paísde residencia, en cuanto a si debe adoptar lareclasificación o seguir considerándolo intereses.

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El· articulo 9° del modelo de convenio establecenormas tendientes a determinar la aplicación del a rrn slength criterio cuando las empresas radicadas endiferentes paises se hallen vinculadas, ya sea por ladirección, el control o el capital de las empresas.Establece además que en el caso en que un estado hayapercibido impuesto sobre beneficios quena correspondía auna ·empresa independiente, realizará un ajuste sobre lospercibido en esos términos.

Los articulas 10 Y 11 del Modelo de ConvenioOCDE referido a intereses y dividendos contemplan casos enque el residente de otro Estado posea establecimientosestables o base fija de negocios en el Estado de lasociedad pagadora del dividendos o intereses, en ese casosi la participación o la inversión que genera el dividendoo interés está vinculada a dicho establecimiento sonimponibles en ese Estado.

Asi como también contempla el caso en que elinterés pactado sea superior al que hubiera correspondidopudiendo 6torgar al excedente el tratamiento que lasnormas del país contratante disponen.

Dentro de estas disposiciones deberia aplicarsenormas locales tendientes a definir intereses,patrimonio, y establecerse índices fij os que ·muchas vecesresultan inconsistentes con el tipo de industria o negocibllevado a cabo.

Esas diferentes definiciones e índices creadospor los distintos paises pueden resul tar Lnaprop i ado s enuna amplio rango de si tuaciones I al mismo tiempo que ladiferencia de tratamiento provoca la imposición en variospaíses.

TeodoroCordón Ezquerro (56) manifiesta que larecalificación cumple con el requisito de neutralidadfiscal y también su escepticismo en cuanto a que el Estadode residencia vaya a admitir la recalificación, aún cuandolas directivas comunitarias referidas a la eliminación dela doble imposición sobre los beneficios de empresasasociadas obliga a practicar ajustes bilaterales.

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(29) Piltz, Detlev, Alemania, en la Ponencia General parael Congreso de la International Fiscal Associationrealizada en Ginebra en 1996, Cahier de Droit FiscalInternational volumen LXXXIb, pág. 215.(30) Cordón Ezquerro, Teodoro, en el trabajo LaSubcapitalizaci6n en Espafia: su tratamiento juridico y lasexigencias de no discriminacion, presentado en el VIIICongreso Tributario de Pinamarde octubre de 2000, pág.293.(31) Piltz, Detlev, Alemania, en la Ponencia General parael Congreso de la International Fiscal Associationrealizada en Ginebra en 1996, Cahier de Droit FiscalInternational volumen LXXXlb, pág. 217.

(32) Vicchi, Juan Carlos Directivas generales para lostrabajos sobre tema 11 del relator general del VIIICongreso Tributario de Pinamar, octubre 2000, pág. 19(33) Cordón Ezquerro, Teodoro en el trabajo LaSubcapitalización en Espafia: su tratamiento jurídico y lasexigencias de no discriminacion, presentado en el VIIICongreso Tributario de Pinamar de octubre de 2000, pág.284.(34) Jarach, Dino, en Fdnanz a s Públicas y DerechoTributario, tercera edición, Abeledo Perrot, pág. 549.(35) Jarach, Dino, en Finanzas Públicas y DerechoTributario, tercera edición, Abeledo Perrot, pág. 515.(36) Schindel, Angel, en su artículo Metodología delDerecho ¡ributario, publicado en La Información T. LVIII,pág. 222.(37) Celdeiro, Ernesto Carlos en su obra ProcedimientoTributario 1, Ediciones Nueva Técnica S.R.L., pág. 117.(38) Jarach, Dino, en su obra Curso Superior de DerechoTributario, Editorial Liceo Profesional Cima, pág. 274.(39) Araujo Falcao en El Hecho Generador de la ObligaciónTributaria, De. Depalma, Bs. As., 1964, página 48.(40) Figueroa, Antonio H. en su artículo Precios deTransferencia Implicancias y Recomendaciones, publicado enBoletín de la Dirección General Impositiva N° 512-1996, LaLey.(41) Piltz, Detlev, Alemania, en la Ponencia General parael Congreso de la International Fiscal Associationrealizada en Ginebra en 1996, Cahier de Droit FiscalInternational volumen LXXXlb, pág. 230/1.(42) Wolfshon, Ariel E. en su libro Precios deTransferencia, Editorial Errepar, pág. 47.(43) Figueroa, Antonio H., en su artículo Precios deTransferencia, Implicancias y Recomendaciones, Boletín dela Dirección General Impositiva N° 512-1996, La Ley.(44) Jáuregui, María A, Alé, María E., citado por elrelator general del VIII Congreso 'I'ribut.a r Lo , enPinamar,octubre 2000, pág. 578.

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•

'.

•

(45) Vicchi, Juan Carlos, en el informe de relatoríageneral del VIII Congreso Tributario, en Pinamar, octubre2000, pág .. 583.(46) Vicchi, Juan Carlos, en el informe de relatoríageneral del VIII Congreso Tributario, en Pinamar, octubre2000, pág. 581.(47) Smith, ·Adam, en Indagación acerca de la naturaleza ylas causas de riqueza de las Naciones", Libro Quinto,Capítulo 11, Parte 11, Los Impuestos, Editorial Aguilar,Madrid, 1961, pág. 720.(48) Cordón Ezquerro, Teodoro, en el trabajo LaSubcapitalización en Espafia: su tratamiento jurídico y lasexigencias de no discriminacion, presentado en' el VIIICongreso Tributario de Pinamar de octubre de 2000, pág.294.(49) Figueroa, Antonio, en su artículo Precios deTransferencia Implicancias y Recomendaciones, publicado enBoletín de la Dirección General Impositiva N° 512-1996, LaLey.(50) Piltz, Detlev, en el informe de relatoría citado, pág.255.(51) Cordón Ezquerro, Teodoro, en el trabajo LaSubcapitalización en Espafia: su tratamiento jurídico y lasexigencias de no discriminación, presentado en el VIIICongreso Tributario de Pinamar de octubre de 2000, pág.284.(52) Cordón Ezquerro, Teodoro, en el trabajo LaSubcapitalización en Espafia: su tratamiento jurídico y lasexigencias de no discriminación, presentado en el VIIICongreso Tributario de Pinamar de octubre de 2000, pág.304.(53) Cordón Ezquerro, Teodoro, en el trabajo LaSubcapitalización en Espafia: su tratamiento jurídico Y. lasexigencias de no discriminación, presentado en el VIIICongreso Tributario de Pinamar de octubre de 2000 ,pág.306.(54) Perez de Ayala, en El marco Fi-scal de laSubcapitalización de Empresas, pág. 99.(55) Figueroa, Antonio, en un apunte confeccionado para lacarrera de Especialización en Tributación de la FCE UBA,pág. 2.(56) Cordón Ezqueiro, Teodoro en el trabajo LaSubcapitalización en España: su tratamiento jurídico y lasexigencias de no discriminación, presentado en el VIIICongreso Tributario de Pinamar de octubre de 2000.

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4 - CONVENIOS CELEBRADO,S POR ARGENTINA PARA· EVI.'TAR

LA DOBLEIMPOSICION INTERNACIONAL

4.1. Aplicación del Arm~s length

El artículo 9° del Convenio celebrado conSuecia (Ley N° 24795), con Canadá (Ley N° 24398), conAlemania (Ley N° 22025), con Francia (Ley N° 22357),Aust r í a (22589), con Brasil, (22675), con LtaLí.a (ley N°22747), EEUU, con Espafia (ley N° 24258), con Finlandia (leyN° 24654), Gran Bretafia e Irlanda del Norte (ley N° 24727),Dinamar'ca (ley N° 24838), Bélgica (ley N° 24850), PaísesBajos (ley N° 24933), Australia (ley N° 25238) contemplaque cuando una empresa o persona ubícada en un Estadoparticipe directamente o indirectamente en la dirección, elcontrolo el capital de otra empresa ubicada en otro Estado

,y mantengan relaciones comerciales o financieras encondiciones aceptadas o impuestas que difieran de lasacordadas por empresas independientes, los beneficios quehubieran obtenido de no darse estas condiciones sonsometidos a imposlción en consecuencia.

Asimismo, e L Convenio con EEUU contempla que comoconsecuencia de haber obtenido beneficios que no respondana opez-ac.í.onea celebr,adas entre partes independi,entes seprocederá al ajuste del monto de impuesto percibido,intercambiando información entre los dos Estados para ello.Asimismo· se prevé que el apartado 1 no limitará laaplicación de normas legislativas de cualquiera de los dosEstados Contratantes que permitan la distribución,prorrateo o asignación de rentas, deducciones, créditos oconcesiones entre personas pertenecientes a controladas ­directa o indirectamente- por los mismos intereses, cuandosea necesario para prevenir la evasión de impuestos o parareflejar con nitidez la renta de tales personas.

El convenio con Finlandia contempla además plazosde prescripción, y su no aplicación .en caso de fraude,negligencia u omisión culposa. Este último aspecto tambiénen contemplado por Dinamarca y Países Bajos.

SeñalaPiltz (57) respecto del artículo 9° delmodelo de convenio esta norma que algunos países la tomancorno especie de bloqueo de las reglas contra laaubcap í.ta Lí.zací.ón y otros que son compat í.b les .

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Se aprecia que la disposición en el Convenio nocolisiona con las reglas de subcapitalización aplicables através de la legislación local en la medida que éstastiendan razonablemente al propósito de la mencionada normaes decir a determinaF las operaciones de manera similar alas efectuadas entre partes independientes.

Aho ra bien r e specto de reglas que además detender a evitar la subcapitalización tengan propósitosextrafiscales se aprecia que prevalecerían las normas delconvenio.

El artículo 10 del Convenio celebrado con Suecia(Ley N°24795), con Canadá (Ley N° 24398), con Alemania (ley

N° 22025), con Francia (Ley N° 22357), Austria (ley N°22589), Brasil (ley N° 22675), con Italia (Ley N° 22747),con EEUU, con Españ,a (ley N° 24258), Finlandia (ley N°24654), Gran Bretaña e Irlanda del Norte (ley N° 24727),Dinamarca (ley N° 24838), Bégica (ley N° 24850) , PaísesBajos (leu N°24933), Australia (ley N° 25238) contempla:

1- Los dividendos pagados por una sociedadresidente de un Estado contratante a un residente del otroEstado Contratante pueden someterse a imposición en eseotro Estado.

El Convenio ceLebrado con Austria por su partecontempla que los dividendos pagados por una sociedadresidente de un Estado Contratante a un residente del otroEstado Contratante serán únicamente imponibles en el Estadomencionado en primer término, pero el impuesto aplicable nopodrá exceder del 15% del importe bruto de talesdividendos. Lo dispuesto en este apartado no afectará la.í.mpos í.c í.ón a la empresa respecto de los beneficios envirtud de los cuales los dividendos son pagados.

2-Sinembargo, estos dividendos puecien somete r s ea imposición en el Es t ado Contratante en que reside lasociedad (.distintas a las sociedades de personas) que paguelos dividendos y según la legislación de este Estado, perosi el perceptor de los dividendos es el beneficiarioefectivo, el impuesto así ex í.q i.do no podrá exc.ede r del:a) 10% del importe bruto de los dividendos, si el

beneficiario efectivo es una sociedad (distinta de unasociedad de personas) que posea directamente no menos'

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del 25% del oapí.ta I de la sooiedad 'qu,epaga dichosdividendos;

b) 15% de~ importe bruto de los dividendos en todos losdemás casos.

Las disposiciones de este apartado no afectaránla Lmpo s ición de la soc i.eoad con respecto de los beneficioscon cargo a los cuales son pagados los, dividendos.

En el convenio con Alemania, con Francia y conItalia se contempla un único porcentaje de impuesto que nopuede exceder el 15% en todos los casos.

El convenio celebrado con Austria dado que sólopuede gravar los dividendos el Estado de la sociedademisora no prevé este tratamiento.

Elc,onveni,o con 'Brasiln,o c,ontemplauntope deimpuesto a aplicar.

El convenio con EEUU contempla expresamente eltratamiento según el residente accionista esté en EEUU oArgentina: a) si está en EEUU, el impuesto que apliqueargentina no puede exceder el 20% del monto bruto de losdividendos y combinado con el impuesto a las ganancias nopuede exceder el 45%. b) si el accionista es un residenteen Argentina el impuesto no puede exceder el 20%.

El conveni.o ceLebrado ,con Finlan,diacont,empla unanorma' antievasiva por la cual si se le concede un crédi tode impuesto a una persona física residente len Finlandia porlos dividendos pagados por una sociedad residente enFinlandia, cuando pague dividendos a un residente deArgentina sólo puede someterlo a .i.mposición en Argentinacuando el beneficiario efectivo es el residente enArgentina.

El Convenio con Australia por su parte discriminasegún se trate de dividendos originados en Australia, encuyo caso· se aplica: a) el 10% si esos dividendos seencuentran exentos de acuerdo con la legislación autralianay si son pagados a un persona que posea no menos del 10% dederecho a voto. B) el 15% en los demás casos. Si se tratadel fisco Argentino: a) 10% si posee el 25% del capitalsocial de la empresa que paga los dividendos, b) el 15% enlos demás casos .

3- El término dividendos tal como está utilizadoen este artículo significa las rentas de las acciones,partes de fundador, u otros derechos, excepto los decrédito, quepermi tan participar en los beneficios, asícomo las rentas de otras participaciones sociales sujetas

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•

•

al mismo réq í.men fiscal que las rentas de las acc ione sconforme a la legislación del Estado del cual sea residentela soc íedad ique ve f ect úe la distribución.

El tratado con Canadá y con Austria contemplaademás dentro de la definición a la renta de acciones o deboric s de goce, y de participaciones mineras.

El convenio con Alemania por su parte incluye lasparticipaciones mineras, rentas del capital comanditario ydistribuciones de cuotas partes de fondos de inversión.

4- Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no seaplicarán si el beneficiario efectivo de los dividendos,residente de un Estado Contratante, del que sea residentela sociedad que pague los dividendos, por medio de unestablecimiento permanente situado en él, o presta en eseotro Estado servicios personales independientes desde unabase fija situada en él, y la participación que genera losdividendos está efectivamente vinculada con dichoestablecimiento .permanente o base fij a. En tal caso sedeberán aplicar las d isposí.ci.ones del articulo 7 o o delarticulo 14, según corresponda.

El convenio celebrado con Austria alude a la noaplicación del apartado 1.

El convenio celebrado con Estados Unidos yAustralia se refiere a la no aplicación del apartado 2.

5- Cuando una sociedad residente de un EstadoContratante obtenga beneficios o .rentas procedentes delotro Estado Contratante, este otro Estado no puede exigirningún impuesto sobre los dividendos pagados por lasociedad, salvo en la medida en que éstos dividendos seanpagados a un residente de este otro Estado o laparticipación que genera los dividendos está vinculadaefectivamente a un establecimiento permanente o a una basefija situada en este otro Estado, ni someter los beneficiosno distribuidos de la aocí.edad a un .í.mpue s t o sobre losmismos, aunque los dividendos pagados o los beneficios nodistribuidos consistan, total o parcialmente, en beneficios° rentas procedentes de este otro Estado.

El convenio con Francia corrtemp.l a que unresidente de la Argentina que percibe dividendos . pagadospor una aoc i.edad de Francia puede obtener un reembolso delimpuesto a cuenta relativo a esos dividendos que haya sidopagado, cuando procede, por la sociedad .que los hayadistribuido. Ese reemoo l so será imponible en Franciaconforme las disposiciones del apartado 2. El monto bruto

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•

del Lmpuesto a cuenta reembo Lsado ae rá consLder ado corno undividendo para la aplicación' del conjunto de lasdisposiciones del presente convenio.

Por su parte, Brasil prevé que cuando unasociedad residente de Argentina tuviera un establecimientoestable en Brasil, este establecimiento puede ser sometidoa un impuesto r-e teni.do en la fuente de acuerdo con lalegislación brasilefia.

EEUU contempla que cuando una sociedad residenteen un Estado 'distribuya dividendos el otro estado no puedeexigir ningún impuesto s ob.re los mismos, salvaque: a) elbeneficio de estos dividendos sea un residente del otroEstado; b) la participación que genere los dividendos estévinculada efectivamente a un establecimiento permanente o auna base fija en este otro Estado; e) el otro Estado seaEEUU, esos beneficios se generen por beneficios atribuiblesauno o más establecimientos permanentes que la sociedadtuviera en el otro estado y siempre que esos beneficiosconstituyan por lo menos el 50% de la renta bruta de todaslas fuentes de esa sociedad. Cuando se aplique e) y no a)y b) se aplica el apartado 2.

"6- Nada de lo establecido en el presente Convenioimpedirá que un Estado Contratante aplique la alícuota delimpuesto dispuesta en su legislación interna, en relación alos beneficios o rentasatribuibles aun establecimientopermanente de un socied~d residente del otro Estado. Sinembargo, el monto total del impuesto exigido no podráexceder el impuesto a la renta de sociedades aplicado sobrelos beneficios de una sociedad local más el porcentaje dealícuota establecido en el apartado 2.1) de este articulo,o el porcentaje de alícuota reducida que , en cualquiercaso, resulte de la aplicación del apartado 7 de esteartículo para aquellas rentas o beneficios luego de ladeducción del impuesto a la renta de sociedades.

Elconv,enio con Canadá y con ciertas variantesDinamarca prevé que la aplicación de un impuesto adicionaldel 10%, luego de deduc i r los impuesto sobre los berie f i.cí.osaplicables por ese Estado distinto del referido impuestoadicional.

Este punto no es cont.empLado ene1 tratado conAlemania, ni con Austria, ni Brasil, ni Italia, ni EEUU, niEspafia, ni Gran Bretafia e Irlanda del Norte, ni Bégica, niAustralia.

Brasil,El

porconvení.osu parte,

con Franciaprevén que

y encuando

formauna

ei.m.iLarsociedad

residente en un Estado obtenga beneficios o rentas del otroEstado no podrá someter a imposición a los dividendospagados por la sociedad -excepto en los casos en los quetales. dividendos se paguen a un residente de ese otroEstado o en los casos en que la participación que generenlos dividendos está efectivamente vinculada conestablecimiento permanente o un lugar fijo situado en eseotro Estado-, ni someter los beneficios no distribuidos dela sociedad a un impuesto sobre los beneficios nodistribuidos de las sociedades aún cuando los dividendospagados o los beneficios no distribuidos consistan, total o

.~ parcialmente, en beneficio o rentas originados en ese otroEstado.

El convenio con Finlandia contempla que Argentinapuede aplicar la alícuota de impuesto dispuesta .por la leyargentina en relación a los beneficios o rentas atribuiblesa un establecimiento permanente que la sociedad residentede Finlandia tiene en Argentina, no pudiendo exceder elmonto del impuesto aplicable a una sociedad argentina másel 10%.

El Convenio con Paises Bajos contiene similardisposición el articulo 11 del tratado.

7- Si Argentina concluyera un acuerdo para evitarla doble imposición con un tercer Estado miembro de la OCDEen el cual Argentina eximiera del impuesto argentino sobrelos dividendos provenientes de Argentina o limitara la tasadel impuesto, o en su caso, la condonara , de acuerdo con loprevisto en el subapartado a) del párrafo 2, dichaexención, reducción de tasa o condonación se aplicaráautomáticamente, según lo establecido en el subapartado 2.mencí.onado .

Esta última cláusula de naClon más favorecida nose encuentra contemplada en el convenio con Canadá, ni conAlemania, ni con Austria, ni Brasil, ni Italia, ni EEUU, niEspaña, ni Finlandia, ni Gran Bretaña e Irlanda del Norte,ni Dinamarca, ni Bégica,ni Países Bajos, ni Australia.

El convenio con Francia por su parte contemplacomo punto 7- cuando un residente de- Francia dispone de unestablecimiento permanente en la Argentina el monto totaldel impuesto a rqen t í.no reLa t í.va a los benefici,osd,e dichoestablecimiento permanente que le sea aplicado a estee s t abLec í.m.ierit;o permanente como tal, a ese re s í dente o aambos no puede exceder el monto del impuesto exigible deacuerdo con la legislación argentina sobre los beneficiosde una sociedad de capital domiciliada en Argentina,incrementado en un 15% de estos berie f i c i o s, determinados

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previa declucc Lón del impuestobeneficios de las sociedades.

4.3. Intereses

sobre los

El artículo 11 del convenio con Suecia, conCanadá, Alemania, Francia, Austria, Brasil, Italia, EEUU,Espafia, Finlandia, Dinamarca, Bélgica, Paises Bajos-artículo 12- y Australia prevén.

1- Los interesesContratante y pagados a unContratante podrán someterseEstado.

procedentes deresidente del

a imposición en

un Estadootro Estadoeste último

El Convenioc,elebr,adocon Austri,apor su partecontempla que los intereses originados en un EstadoContratante y pagados a un residente del otro EstadoCorrtra tante serán únicamente .i.mponi.bLes en el Estadomencionado en primer término, pero el impuesto aplicable nopodrá exceder del 12,5% del importe bruto de talesintereses.

2- Sin embargo, estos intereses" también puedensometerse a imposición en el Estado contratante del queprocedan y de acuerdo con La legislación de este Estado,pero si el perceptor de los intereses es 'el beneficiarioefectivo, el impuesto así exigido no puede exceder del12,5% del importe bruto de esos intereses.

El convenLo con Alemania contempla un límite deimpuesto del 10% para el caso de créditos originados en laventa de equipos industriales, comerciales o científicos ose originan en cualquier clase de préstamos concedidos por.un banco, como asi también los correspondientes a laf i nanc í.ac í.ón de obras públicas. Yel 15% en los demá.scasos.

El convenio con Francia e Italia prevé un límitedel 20% del impuesto a aplicar sobre el importe bruto delos intereses. Finlandia del 15% de impuesto sobre elimporte bruto de los intereses y siempre que sea elbeneficiario efectivo.

Por su parte Austria dado que grava los interesesen el país de la fue~te no contempla este punto.

Brasil y EEUU no prevén un limite de alícuota deimpuesto a aplicar. A su vez EEUU contempla que el Estado

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de procedencia del interés puede aplicar la legislación deese Estado con respecto a las personas no residentes delmismo.

Dinamarca, Bélgica,contemplan el límite del 12%interés.

Países Bajosdel importe

y Australiabruto de ese

el convenio deGran Bretaña e

3- No obstante las disposiciones del apartado 2;a) los intereses originados en Argentina estarán exentos

del impuesto argentino si: e Lvperoep t o r es el Estado 'deSuecia o una división política o una autoridad local, oel deudor es el gobierno argentino, o una subdivisiónpolitica o una autoridad local del mismo, el perceptores el Banco de Suecia u otras entidades oficiales.

b) Los intereses originados en el otro Estado estaránexentos del .i.mpues Lo si: el pe r cept or es el gobierno deargentina, una subdivisión politica o una autoridadlocal del mismo, o el deudor es el Estado de Suecia ouna subdivisión política o una autoridad local; elperceptores el BCRA, el BNAo el BPci,a. Bs . As. Oalguna otra' institución similar conforme a lo quepudieran aCordar en su oportunidad las autoridadescompetentes de los Estado~ Contratantes.

Similar disposición contemplaAlemania, Francia, Brasil, Italia, EEUU,Irlanda del Norte, Países Bajos, Australia.

c) Los intereses originados en un Estado Contratante sobrecréditos garantizados por cualquiera de los organismosmencionados o referidos en los subapartados a} o b) ypagados a un residente del otro Estado, estarán exentosdel impuesto en el. primer Estado mencionado;

Esta norma no es contemplada por el tratado con Españaque en cambio prevé que los intereses pagados a otrasinsti tuciones u organismos (comprend i.das las insti tucionesfinancieras) en razón de financiaciones convenidas conellos en el marco de acuerdos concluidos entre losgobiernos de ambos Estados Contratantes y siempre que elplazo de los mismos no sea inferior a cinco años.

El tratado con Gran Bretaña e Irlanda del Nortecontempla que cuando se trate de un préstamo otorgado porun banco a una parte no vinculada con tasas preferencialesy la devolución de dicho préstamo se realiza en un períodono inferior·a cinco años, y el beneficiario efectivo es unresidente del otro Estado contratante los intereses estánexentos en el Estado donde se originan.

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Eltratadoc,on D'inamarca y Bé Lq ica contemplan quelos intereses de préstamos otorgados por un período nomenor a tres afias, garantizado por cualquiera de losorganismos mencionados en los· apartados anteriores,originados en un Estado pagado a un residente de otroEstado o con tasa de interés preferencial por un periodo nomenor a tres. años sólo se someterán a imposición en eseotro Estado .

Similar disposición contiene elPaíses Bajos.

tratado con

d) Los intereses originados en un Estado Contratanteestarán exentos de impuesto en ese Estado, si elbeneficiario efectiva es un residente del otro EstadoContratante y si dichos intereses son pagados enfunción de deudas originadas como consecuencia deventas a. crédi to de maquinaria o equipo industrial,comercial científico, realizada por un residente de eseotro Estado, excepto aquellos casos en que la venta serealizó, o dicha deuda se generó, entre empresasasociadas.

Similar disposición contiene el tratado con GranBretaña e Irlanda del Norte y Países Bajos.

El convenio con Alemania, Francia, Brasil, Italia,EEUU y Australia no prevén estos últimos dos incisos.

Austria contempla 'que los .interese s originados encréditos otorgados por instituciones bancarias' quepertenezcan al Gobierno Federal de un'Estado están exentosdel impuesto en el otro Estado.

Dinamarca y Be Lqi.ca contemplan que se encuentrasometido a imposición en el Estado de residencia delacreedor los intereses originados en el Estado de lafuente, o también si el perceptor es una empresa y es elbeneficiario efectivo, y el interés pagado con respecto adeudas originadas por la venta de cualquier mercadería,equipo industrial, comercial o científico, excepto cuandola venta se realiza o la deuda se contrae entre personasvinculadas.

4- El término intereses empleado en el ,presentearticulo, significa los rendimientos de créditos decualquier naturaleza, con o sin garantías hipotecaria, ocláusula de participación en los beneficios del deudor, yespecialmente las rentas de fondos públicos y bonos uobligaciones, incluidas las primas y los premiosrelacionados oon dichos fondos públicos, fondos u

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obligaciones. Las penalizaciones por mora en el pago no seconsideran como intereses a efectos del presente articulo.

El convenio con Canadá no incluye las cláusulasde participación en los beneficios del deudor, y excluyeaquellos conceptos que deban considerarse beneficioempresario o dividendos.

El convenio con Alemania, con Francia, Brasilincluye dentro de la definición al derecho a participar enlas utilidades.

Austria por su parte incluyed,entro delt,érminolos montos originados en el diferimiento de pagosrelacionados con la entrega de bienes o mercaderias o conla prestación de servicios.

Gran Bretaña y Australia cont empLa que el términointerés no incluye a los dividendos tratados en el articulo10.

5- Las disposiciones de los apartados 1, 2 Y 3 nose aplican si el beneficiario efectivo de los intereses,residente de un estado contratante, ejerce en el otroestado contratante, del que proceden los intereses, unaactividad por medio de un establecimiento permanentesituado en e~te otro estado o presta servicios personalesindependientes por medio de una base fija situada en él,con los que el crédito que genera los intereses estávinculado efectivamente con ese establecimiento permanenteo base fija .. En estos casos se aplican las disposiciones debeneficios empresariales y de servicios personalesindependientes.

El 'convenio con Canadá y Australia sólo serefiere a la no aplicabilidad de la disposición delapar t ado 2 únicamente y el de Alemania y Austria delapartado 1 únicamente; Brasil, Italia, España, Finlandia,Dinamarca, Bélgica, los apartados 1 y 2.

España contempla que la medida se aplica cuandolos intereses estén vinculados con actividades .comercialesidénticas. a las desarrolladas por medio de unestablecimiento permanente.

Por su parte, Italia .haceaplicación de la legislación internacontemplados en ,ese punto.

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referenciapara los

a lacasos

6- Los intereses se consí.de r a r án p.rooederrte s deun Estado' cuando el deudor es el propio Estado, unasubdivisión politica, una autoridad local o un residente eneste estado. Sin embargo, cuando el deudor de los interesesresidente o no, tenga en un estado contratante unestablecimiento permanente o una base fija vinculado con elcual se haila contraído la deuda y dicho establecimiento obase soporta la carga de los mismos, estos se consideraránprocedentes del estado donde este el establecimiento obase.

7- Cuando en virtud de una relación especialexistente entre el deudor y el beneficiario efectivo de losintereses o de las quemant,engan con terceros, el importede los intereses pagados exceda del que hubieran convenidoel deudor y el acreedor en ausencia de tales relaciones,las d.ispos i.cí.ones de este artículo se aplicarán a esteúltimo importe. En este caso el excedente puede gravarse deacuerdo a la legislación de cada estado.

Finlandia, Dinamarca,Australia, agregan "teniendodisposiciones del Convenio".

Bélgica, Países Bajos yen cuenta además las

8- Las disposiciones de este articulo no seaplicarán si el préstamo es otorgado con el objetivoprincipal de obtener las ventajas de este artículo.

Este punto no ,es contemplado en la legislación deCanadá, ni de Alemania, ni con Francia, ni Austria, niBrasil, ni Lt.a l f.a , ni EEUU, ni España, ni F'LnLand.i.a , niDinamarca, ni Bélgica, ni Países Bajos, ni Australia.

EEUU prevé una disposición que expresa: un Estadono puede exigir impuesto sobre los intereses pagados por unresidente del otro Estado Contratante, excepto en la medidaque: 'a) el benefi¿iario efectivo de ~sos intere~es sea unresidente del primer Estado, b) el crédito, respecto delcual se paga el interés, esté efectivamente relacionado conun establecimiento permanente o una base fija situado en elprimer Estado o e) esos intereses se originen en el primerEstado.

Gran Bretaña contempla como punto 8 que lareducción o e.xerrc.i.ón de .í.mpues to prevista ,en los apartados2 y 3 del presente articulo no se aplica si el beneficiarioefectivo del interés: a) está exento del impuesto a larenta en, el Estado del cual es residente, b) vende orealiza para vender un holding en el cual dicho interés esobtenido dentro de los t.re s meses de la fecha 'que dichobeneficiario efectivo adquirió el holding.

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Así también UK corit.emp l a como punto 9 unadisposición similar a la prevista en este punto 8.

9- Si Argentina concluyera un convenio con untercer Estado miembro de la OCDE en el 'cual Argentinaeximiera del impuesto argentino sobre los interesesprovenientes de Argentina o limitara la -tasa del impuesto,o en su caso, la condonara, de acuerdo con lo previsto enel subapartado a) del párrafo 2, dicha exención, reducciónde tasa o condonación se aplicará automáticamente, según loestablecido en el subapartado 2 mencionado.

Este punto no es contemplado en la legislación deCanadá, ni de Alemania, ni con Francia, ni Austria, niBrasil, ni Italia, niEEUU, ni España, ni Finlandia, niDinamarca, ni Bélgica, ni Países Bajos, ni Australia.

4.4. No discriminación y procedimiento amistoso.

Los artículo 24 y 25 del Convenio con Suecia, conCanadá, con Alemania, con Francia, con Austria, con Brasil,con Italia, con EEUU, con España, con Finlandia, GranBretaña e Irlanda del Norte, Dinamarca, Bélgica, PaísesBajos, contemplan normas dest i.nadas a evitar ladiscriminación entre el tratamiento a empresas localesrespecto de las extranjera, así como también unprocedimiento amistoso para resolver las diferencias deinterpretación.

Australia contempla un procedimiento amistosopara resolver las diferencias de interpretación y elintercambio de información respecto de las operacionesreguladas por el convenio.

4.5. Convenios de Bolivia y Chile

BOLIVIA: Ley N° 21780CHILE: ( Ley N° 23228

Los intereses provenientes de créditos sólo serángravados en el Estado eJ;1 donde se utiliza el crédi to.Salvo prueba en contrario se presume que el crédi to seutiliza en el Estado en el cual se paqari los intereses.Los intereses provenientes de créditos garantizados conderechos reales sobre bienes se gravan en el lugar donde seencuentran los bienes.

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Los dividendos, utilidades, y ietornos se gravanen el lugar donde estuviere domiciliada la empresa que losdistribuye.

Los ci tactos tratados aplican el cri terio de lafuente y no contemplan nc rma s ant.Lsubcapá t a l a zací.ón , noobstante'el articulo 20 del tratado prevé que los Estadosintercambiarán ·información y establecerán controlestendientes a evi tar el fraude y la evasión. Por ello seapreci·a que podría interpretarse que dicha disposiciónincluye la recategorización de intereses.

4.6. Consideraciones respecto de la sucapitalización

Los conveni.o s celebrados contienen entados loscasos una definición del término intereses y en el caso deCanadá, Gran Bretaña e Irlanda del Norte y Australia secontempla además que el concepto. no comprende aquellos. quedeban considerarse beneficio o dividendo.

Asimismo considera dentro del término interesesaquellos que contienen cláusulas de participación en losbeneficios, tal el caso de Suecia, Alemania, Francia,Brasil y el resto de los paises europeos, no asi Canadá.Sin embargo, ello no implica que deban incluirse deudas que.participendelries'goempresario, en cuyo caso se advierteque dicha cláusula no consti tuiria impedimento parareclasificar los intereses en dividendos y aplicar elartículo 10 ti 11 del convenio según el caso.

Piltz (58) en oportunidad de tratar la posiciónde la OCDE hizo mención a los comentarios sobre el articulo10 del Modelo s eñaLando que la no rma comprende a "losintereses de préstamo en la medida en el. que el prestadorcomparte efectivamente los riesgos de la sociedad, esto es,cuando el reembolso depende en gran medida del éxito de laempresa".

Por su parte señala respecto del articulo 11 que"los intereses procedentes de obligaciones acompañadas deun derecho de participación en los beneficios no debenconsiderarse como dividendos y, por otra parte, esto puedeaplicarse a los dividendos procedentes de obligacionesconvertibles mientras que las obligaciones no hayan sidoconvertidas efectivamente en acciones".

El artículo 10celebrados por Argentina

enno

la mayoríaconsideran

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de los convenioscomo dividendos a

los créditos, correspondiendo evaluar en ese caso siparticipa del riesgo empresario.

Por otra parte, en el caso del Convenio conCanadá excluye del concepto de dividendos regulado por elarticulo 10 a los créditos que permitan participar en losbeneficios, y además en el artículo 11 se omite considerar,en el término intereses a aquellos que contengan claúsulasde participación en los beneficios, recurriendo a lalegislación del Estado en la cual se origina la renta paradeter~inar si se trata de un préstamo, además de excluir alos beneficios empresar i o s y dividendos.

Es decir' que en este caso es taxativo en ladefinición del término delegando al Estado que sufriría lareducción de la base la definición del mismo. Entendiendoque además considera que no corresponderia tratar comointereses un concepto que en realidad es un beneficioempr~sario o un dividendo.

En ese· sentido correspondería la recalificaciónen caso de _detectar que un crédito participa en losbeneficios y por consiguiente del riesgo empresarial.

Las normas contenidas en el cuarto párrafo delinciso a) del articulo 81 de la ley de impuesto a lasganancias.argentino no contiene una definición de préstamo,sino que regula normas tendientes a determinar en ciertamanera el exceso de intereses ·de préstamos que noresultaría rentable para la empresa, permitiendo en caso dedetectar excedentes de intereses en el período su cómputoposterior en los años siguientes no pudiendo exceder delquinto año.

A ello se suma la aplicación del Lmpue s to sobrelos intereses pagados, que tiende á su derogación a partirdel julio del 2002, que en su conjunto constituyen medidastendientes a motivar la aplicación de capital propio en lafinanciación.de las actividades de una empresa.

Cabe sefialar que a nivel de operacionestransnacionales casi todos los convenios acuden a laaplicación del principio arm's length o partesindependientes para la determinación de la legitimidad deuna operación. Advirtiendo que de ello se deriva que quela impugnación de una operación requeriria determinar quese trata de operaciones celebradas entre partesrelacionadas.

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Aspecto que tambiénmomento de impugnar un interésajustar~e ~l aludido principio.

resultaría aplicablede un préstamo por

alno

Así también el hecho que considerar que elacreedor pueda p,articipar del riesgo empresarial, sóloresultaria posible ante la existencia de vinculación con laempresa que tomadora.

En el mismo sentido respecto de la aplicación dela reglas antisubcapitalización, cabe sefialar que lasmisma~ no afectarían la calificación dada por el Convenio,dado que de éstas no se deriva una recalificación,incidiendo en las empresas radicadas en el país.

En ese sentido, las mencionadas normas nocolisionan con una posible recalificación derivada delconvenio, dado que en ese caso, esas deudas financierasperderían la condición de tal a los efectos del cálculo dellimite previsto en el mencionado inciso a) del articulo 81,contemplando el artículo 121.1.4 del decreto reglamentarioque cuando la realidad económica indique que una deudafinanciera ha sido encubierta a través de la utilización deformas no apropiadas a su verdadera naturaleza, dichasdeudas también deberán incluirse dentro del monto total delpasivo a que hace mención la norma legal.

Cabe mencionar que las normasantisubcapitalización argentinas más allá que tender adeterminar la realidad de una operación están orientadas amotivar un comportamiento económi,co al accionista oprestatario incentivándolo a través del tratamiento fiscalacordado al mismo, para ello cabe remitirse al capítulo 7referido a Modelo Argentino.

En otro orden, es dable mencionar que si bieti elpunto 2 de los artículos 10 y 11 permiten la imposición delos dividendos en el Estado de la sociedad que los paga, enArgentina no estaría sometidos a imposición habida cuentadel tratamiento aplicable por la ley de impuesto a lasganancias, que por la cláusula de no discriminación,resultaría aplicable también a los pagados al exterior.

Empero si la sociedad emisora se encontrara en elexterior si estarian gravados para el perceptor del pais,habida cuenta que se trata de renta de fuente extranjera ysu tratamiento difiere para el caso de dividendos generadospor sociedades argentinas.

En ese caso los accionistas argentinos deempresas del exterior, salvo el caso de Austria, Bolivia y

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Chile que grava en el lugar de origen de los intereses odividendos, se verían motivados a invertir a' través decrédi tos habida cuent a que .í.ncr-ementar i an la rentaempresarial de la socí.edad de laque participan.

(57) ,Pil tz, D,etlev, Alemania, e'n la Ponencia General delCongreso r e a Li z ado por la IFA en 1996, pág. 261.(58) Piltz, Detlev, Alemania, en la Ponencia Gener,al delCongreso realizado por la IFA en 1996, pág. 262.

90

5- ESTRUCTURA FINANCIERA

5.1. ESTRUCTURA DE FINANCIAMIENTO

Como fuera expuesto en el punto 3.1.1. el índicede endeudamiento considerado como admi tido en el falloPhilips Argentina S. A. delTFN mencionado es cuando losrecursos propios son superiores o iguales al pa.s i va deterceros, es decir cuando superan la relación 1:1, yrespecto delactiva el pasiva debía superar el 50%-.,'

Como una herramienta útil en la evaluación de lacorrecta decisión de financiación a través de empréstito,cabe traer a mención lo expuesto por Isaac Senderovich yTelias (59).

La decisión de financiar de una empresa se basaen la rentabilidad del negocio y el riesgo que el mismoinvolucra. De esa manera cuando el endeudamiento seextiende a niveles máximos la empresa enfrenta limitacionesde acceso a fuentes externas,. sea por directo racionamientoo por crécientes costos marginales. Los acreedores elevanla tasa de interés e imponengar,antías adicionales paraprotegerse del riesgo incremental que supone el crédito auna empresa altamente endeudada.

En tales circunstancias la elevada carga fija deinterés afecta la magnitud de las utilidades, reduciendo lautilidad del capital aportado por los accionistas. A suvez la tensión financiera y económicas introducerestricciones y rigideces en la adopción de poli ticas decomercialización y producción que disminuyen el potencialde la empresa . frente al empuj ey flexibilidad que deberíacaracterizar su acción en condiciones normales.

Se produce un proceso circular dedireccionamiento negativo que erosiona la solidez de laempresa y, en la medida que se acentúa el alej amiento deprácticas financieras sanas y de rendimientos económicosrazonablemente a oept abl.es , la si tuación podrá derivar enruptura del equilibrio.

Las decisiones de una empresa están orientadas aobtener la máxima rentabilidad posible, en consecuencia unadecisión contraria a esos intereses, no sería ajustada a

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una sarta práctica y podría encubrir maniobras elusivas quela norm¿ deberia tender a evitar.

Para su mejor comprensiónexisten tres tipos de tasas derentabilidad del patrimonio neto,permarient.e y de la Lnve r s Lón vt o t aL.

cabe destacar querentabilidad, la

de la inversión

La rentabilidad del patrimonio netotasa de retribución del capital aportadopropietarios:

utili,dadnetaPatrimonio neto

refleja lapor los

La r-ent ab í Lí.dad de la inversión permanenterefleja la tasa de retribución de los capitales afectadosen forma permanente entendiendo por tales los aportados porlos propietarios y acreedores a largo plazo. Asimismo alcompararlo con. la tasa anterior mide el efecto económicodel endeudamiento a largo plazo comúnmente conocido como elefecto palanca.

Así si la tasa de rentabilidad del patrimonioneto supera a la de la inversión permanente, dicho efectoserá positivo, por ser el costo de 16s préstamos inferior ala utilidad que aporta transfiriéndose dicha diferencia afavor de los propietarios:

Utilidad neta + intereses por financiación a largo plazoPatrimonio neto + pasivo no corriente

La rentabilidad de la inversión total refleja latasa de rendimiento del activo total y constituye unamedida de eficiencia económica la utilización de lainversión total de la empresa, aislándolo del factorfinanciero (costo del capital propio y de terceros) .

La comparación de las tasas de rentabilidad de lainversión total con la del patrimonio neto mide el efectopalanca que ejerce el endeudamiento total a corto y largoplazo. Este índice se define como:

utilidad neta + intereses y otros costos por endeudamientoa largo, plazoActivo' total

Efecto Palanca

Se pueden determinar dos tipos de efectos palancasegún se vincule la rentabilidad del·patrimonio·neto con la

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,.,----( ~

rentabilidad de la inversión total o con la rentabilidad dela invérsión permanente.

En el caso en que el r e sul tado es igual al,indica que el costo del capital ajeno es igual alrendimiento que este capital produce en la empresa. En talcircunstancia y suponiendo que se mantengan las mismascondiciones operativas (nivel de actividad, margen deutilidad, tasa de interés, etc.) la mayor o menorparticipación del capital ajeno en la financiación, noproducirá variación en el nivel de utilidad del patrimonio·neto, en consecuencia el efecto palanca es neutro.

Cuando el resultado es mayor a 1 indica que elcosto del capi tal aj eno es menor que el rendimiento quees te capi tal produce en la empresa. En este caso,suponiendo idénticas condiciones operativas, la mayorparticipación del capital ajeno producirá una aumento en elnivel de rentabilidad del patrimonio neto, en consecuenciael efecto palanca es positivo.

Si el resul tado fuera menor a 1 el costo delcapital ajeno es. mayor que el rendimiento que· este capitalproduce en la empresa. Ante idénticas condicionesoperativas, la mayor participación del capital. ajenoproducirá una disminución en el nivel de rentabilidad elpatrimonio neto, en consecuencia el efecto palanca esnegativo.

5.2. SUSTENTO JURIDICO

Toda empresa supone por definición una actividadorganizadora con el fin de obtener beneficios económicos,no interesando el destino que dé a estos beneficios.Entrando en la definición comercial la empresa que decualquier modo se proponga obtener utilidades pecuniarias.

Las sociedades comerciales reguladas por la leyN° 19550 Y sus modificaciones son personas juridicassusceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones,diferente de sus socios, los que responden con el capitalaportado.

En materia de sociedades, la ley N° 19551,articulo 165 dispone que la quiebra de una ·sociedadimporta la de toda persona que, bajo la apariencia de laactuación de aquélla ha efectuado los actos en su· interés

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personal ,Y dispuesto de los bienes como si fueran propiosen fraude a los acreedores.

En el caso del socio colectivo responde en formapersonal, solidaria e ilimitadamente por la gestiónsocial, en forma subsidiaria respecto de .La sociedad, noasí respecto de sociedades de responsabilidad limi tada,sociedades anónimas, en comandita por acciones, que por laembergadura, riesgo del negocio, y posibilidad de colocar'en el mercado su capital social, adoptan esa formasocietaria. Estas últimas resultan sujetos del impuesto alas ganancias y a ellas van dirigidas las normas desubcapitalización.

En la mayoría de los países se requiere unadotación mínima de capital y el mantenimiento ulterior deese capital, la obligación de constituir-una reserva sobreesos beneficios, la obligación de adoptar m~didas desaneamiento ti otras en caso de pérdidas de cierta fraccióndel capi tal propio, prohibición de distribuir dividendossi fuera insolvente.

5.3. SUSTENTO ECONOMICO

Para determinar la financiación necesaria sedebe señalar que el capital requerido en la empresa varíaa medida que ésta evoluciona. El vo Lumeri de recursosfinancieros depende de las inversiones en activos fijos yen-circulante que en una etapa sean necesarios.

La determinación de las inversiones encirculante no es directa y depende del· estudio de larotación de los distintos elementos del circulante. Conlas rotaciones se determina también el período necesariopara la maduración total del ciclo productivo I desde lap.roduoc í.ón hasta que se cobran las ventas. Para ello sepueden utilizar técnicas de índices.

La consideración económica daria lugar a lautilización del principio mediante el cual el fondo queprevalece sobre la forma, conforme a éste el capitalacreedor concedido consti t uye en los hechos un capi talpropio oculto. O en su caso la aplicación del principio dela realidad económica regulada por la legislaciónargentina.

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•

Las condiciones a tener en cuenta paradeterminar la correcta utilización de un capital ajenoserían las . que resulten de considerar: si no hay acuerdorespecto del reembolso fijo; pago de los interesesdependiendo de los beneficios; convertibilidad delempréstito en acciones; porcentaje de capital propioclaramente inferior al promedio del sector; desproporciónmanifiesta entre la dotación en capital propio y el riesgode la empresa; imposibilidad de obtener un préstamo deterceras personas.

5.4. REACCIÓN DEL CONTRIBUYENTE

Diferentes tipos de operaciones realizadas porlas partes, como préstamos non interest bearing, préstamos

.back to back y préstamos garantizados chocarían con lasreglas de thin capitalization.

No obstante la legislación argentina contemplaen forma general la consideración de la realidad económicapara determinar si una operación es un préstamofinanciero, y en el caso del artículo 121.1.3 delr eqLamento incorporado por Decreto N° 254/99, se prevé lacategorización de una operación como préstamos financiero'en caso que se haya instrumentado bajo otra forma.

Dicha recategorizaci6n si bien está reguladapara la determinación de los límites previstos en elcuarto párrafo del articulo 81, inciso a), de la ley deltributo -capitalización exigua-, se aprecia que 'comoprincipio general también podría ser utilizada paraimpugnar los intereses que se deriven del mismo.

Ello así teniendo en cuenta que la regulaciónargentina del tema en estudio, detallada en el capitulo 7,va más' allá de evi tar una capi talización exigua sino queconstituye un incentivo a la inversión en capital deriesgo.

También se incluye el efecto cascada y elpréstamo de activos no monetario que no integraría lasreglas, tal el caso de la legislación argentina.

Sipréstamo deeconómico es

un accionista provee una garantía para unun· banco a una subsidiaria, el efecto

similar a aquel de un préstamo directo a la

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subsidiaria del accionista, además Sl el baneó y lasubsidiaria están en el ,mismo pais hay simetria.impos i.t í va, empero el pago del banco del interés a la delexterior resultaria deducible de la base del pais ,fuente.

El efecto cascadaindice producido porque elmatriz a través de unasubsubsidiarias.

provoca elpréstamo escadena de

incremento delhecho por una

subsidiarias y

'I'ambi.én puede instrumentarse un préstamo nomonetario resultando económicamente similar a un préstamo

'financiero: Australia tiene contramedidas para ello.

Distintas legislaciones acordaron a los fines' dela aplicación de reglas de capitalización exigua la cargade la prueba en cabeza del contribuyente, a los fines desimplificar la fiscalización y laevitación de conductasevasivas .'

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(59) Isaac Senderovich y TeliasInterpretación de Estados Contables,Buenos Aires 1982, pág. 128, 129.

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en Análisis eEdiciones Macchi,

6-0TRAS LEGISLACIONES

ALEMANIA (6 O)

En 1993, Alemania accionó nuevas reglas de thincapitalization que entraron en vigencia en 1994.

La Sección 1 de Corporaciones de Impuesto a lasGanancias (CTA) regula acerca de ese interesante pago sobrelas deudas de los accionistas controlantes, las cuales noson deduc i b ies , pues se les da el tratamiento ·dedistribuciones no deducibles (dividendos 'constructivos) ,siempre qu'eel monto de los intereses :

a) los intereses fijados sobre deudas de capitalconcedidas por un grupo de accionistas controlantes excedetres veces (indice 3.1) el equivalente al valor patrimonialproporcional de la compañia alemana per tenec.í.ent;e a esegrupo controlante.

b) la ganancia accionaria de las deudas decapital otorgado por a grupo controlante excede el 50% dela proporción patrimonial del grupo.

c) el interés fijado de las deudas de capital delgrupo controlante excede 9 veces la proporción patrimonialdel controlante, previendo que la compañia califique comoun compañía controlante (por ejemplo que la principalactividad es controlar y financiar a las subsidiarias o másque el 75% de las acciones totales de las subsidiarias soninversiones en subsidiarias) .

Los indices 3.1 y 9.1 debei ser excedidos· si ladeuda más alta del fondo es demostrado que es un a rm slength o la deuda del fondo es usada para financiar típicosnegocios bancarios. Esa posibilidad no existe considerandoa la deuda de capital una ganancia accionaria (híbrido).

HaY reglas especiales para evitar laproliferación de paraísos fiscales para fijar intereses yganancias accionarias de deudas tanto como respecto de losíndices de los paraísos en los distintos niveles (controlantes y subsidiarias). Generalmente si se aplica elrégim!end'e la compañía cont.roLant.e , la aubai.diaria alemanade la compañía controlante no debe estar financiada conotras deudas accionarias de la controlante

El nuevo régimen de capitalización exigua seaplica si la deuda de capital está provista por:

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titulada c,omor es í.dent e s , y

no(no

a) controlante accionariacorporación alemana de tax creditresidentes exentos).

b) una persona no designada por la corporación detax credit y vinculada a la controlante.

e) por alguna tercera parte incluido un residentealemán que tenga recursos sobre la controlante o personaáfiliada a la controlante.

y el controlante controla directa oindirectamente un interés sustancial (más del 25%) en elestado de capitalización de la corporación alemana.

Las reglas de capitalización exigua no se aplicana un socio alemán y un establecimiento permanente radicadoen alemania que directamente es controlado por noresidentes. Sin embargo hay reglas anti evasión quecont.empIan la Lnt.e rpos íc ión de una e stabLec í.m.í.ent.opermanente alemán socio entre un no residente controlante y

'su subsidiaria alemana.

La legislación alemana define detalladamente cadauno de los términos utilizados como patrimonio, valorpatrimonial proporcional de la controlante, deuda decapi tal ~ ganancia relacionado, ganancia no relacionada deintereses de deudas,compañías controlantes. Resultando deinterés los siguientes aspectos.

Préstamos Bancariosextranjera

garantizados por una controlante

Acorde con la letra, el interés pagado sobre unpréstamo bancario debe ser tratado como no deducible perocomo dividendo constructiva si el préstamo es en algunoforma garantizado por un controlante extranjero. ElMinisterio de Finanzas ahora toma la posición que elpréstamo tomado de bancos, los cuales son titulados a unaimputación alemana de crédi to de impuestos (por ej emp l.obancos domésticos tanto como subsidiarias y ramas de bancosextranj eros) . Generalmente no pueden ser recategorizadosen un dividendo constructivo aún cuando estos préstamos songarantizados por un controlante extranjero de unprestatario alemárt, provisto que el banco pueda demostrar

. que no hay arreglo back to back.

Préstamos garantizados (recursos)

Préstamos de terceras partes que tiene recursoscon la controlante o personas afiliadas deben serconsiderados o ser tratados "deuda de controlante", excepto

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si la tercera parte prestadora se encuadra en corporaClonde créditode impuesto. La autoridad de impuesto alemanausará una amplia y extensa definición de qué ,es "recurso".

La carta explicatoria lista "estado de indemnidady garantía", "nota compulsara 'en la hoj a de balance","seguridad colateral", "hipoteca", "carta confortable,fuerte y suave". Acorde con este informe si el controlanteactualmente sin obligación legal posibilita la contracciónde una deuda de la subsidiaria, el préstamo es casi un"recurso préstamo", generalmente es asumido que la compañíapariente ha editado una garantía con respecto a la deudaobligación de su subsidiaria, a menos la compañ ia par i en t epruebe que no hay tal garantía.

Privilegio Controlante

La compañía cont ro Lante alemana puedebeneficiarse de un índice deuda-patrimonio de 9.1 más que3.1 con respecto a interés soportado fijado de un préstamodel grupo. Esta regla será sólo aplicable si la compañíacontrolante alemana tiene acciones en por lo menos doscompañías, las cuales no ser i.a ficticias (vacías), sinembargo las subsidiarias radicadas en el extranjero puedenser tomadas en cuenta.

Compañías de Residencia Doble

Compañías extranjeras connegociaclon en Alemania son sujeto acapitalización exigua.

sulas

lugar dereglas de

Préstamos de controlantes otorgados durante el año fiscal

Si o no, un préstamo de la ~ontrolante esestimado dentro de los 9.1 o 3.1 (interés soportado fijadodel préstamo) o 0.5.1 (instrumentos híbridos) el alcancedeuda/ patrimonio depende de la proporción patrimonial dela controlante basada en el capital de la corporación comodel final del año fiscal precedente que corresponde a laporción de auscr i poión de oapit.a I de l cont roLante . Sidurante el año fiscal las acciones en una corporaciónalemana son vendidas a una controlante extranjera, la nuevacontrolante no puede financiar la nueva compañía adquiridacon la deuda de la controlante, al menos que se pruebe quese realiza bajo el criterio arm's length, porque en opinióndel Ministerio de Finanzas Alemán, al final del precedenteafio fiscal, la nueva controlante no estaba participando enel patrimonio de la compañía. Similar restricción debeaplicarse si una compañía todavía controlada por variosaños necesita financiación adicional en un año específico.

100

Aún si el nuevo patrimonio adicional con·c·edidodurante elafio incrementa el patrimonio con respecto al indice deudapatrimon~o sólo para el siguiente afio.

Deuda resultante de la entrega de bienes

Las deudas resuLtante s de la entreg.adebienes(crédito de clientes) por el controlante extranjero opartes relacionadas extranjeras a una subsidiaria alemanano está considerada presunta deuda de controlante probadoque la duración es de seis meses como máximo. Un periodomayor está' permitido si ese hubiera sido normal en la ramade la industria en la cual la'compafiiaalemana está activa.

Deuda de beneficio relacionado (emparentado)

La ganancia de deuda relacionada es definida muyampliamente e incluye, por ejemplo, alguna forma de interésde deuda en el cuaI está dependiendo l,aposibilidad delbeneficio.

ESPAÑA (61)

La capitalización exigua fue incorporada a la leydel impuesto sobre sociedades español mediante la ley N°18/91 del 6 de junio de 1991, que en el punto 9 delartículo 16 dispone:

"Cuando el endeudamiento directo o indirecto deuna Sociedad con otra pe rsoria o Entidad no residente yrelacionada con ella en el sentido de los apartados 4 y 5de este articulo exceda del resultado de aplicar elcoeficiente que se determine reglamentariamente a la cifradel capital fiscal, los intereses satisfechos quecorrespondan al exceso tendrán la consideración fiscal dedividendos".

El mismo artículo regula el valor a considerar enlas transacciones y especialmente entre empresasvinculadas, previendo que su valoración se realizará deconformidad con los precios que serian acordados encondiciones normales de mercado entre partesindependientes.

El punto 4 y 5 de' ese articulo contempla loscasos en qbe resulta aplicable la norma mencionada:

a) sociedades vinculadas directamente. oindirectamente con otras no residentes en

101

Espafia y a las operaciones realizadas por unasociedad no residente con sus establecimientospermanentes en Espafia o por una sociedadresidente con sus establecimientos permanentesen el extranjero.

b) operaciones entre una sociedad y sus socios o.consej eros o los socios o consej eros de otraaoc i.edad del mismo grupo, así como loscónyuges, ascendientes o descendientes de'cualquiera de ellos .

.c) las operaciones entre dos sociedades en lascuales los mismos socios, sus cónyuges,descendientes o ascendientes o hermanos posean,al menos, el 25 por ciento de sus capitales, ocuando dichas personas ej erzan en ambassociedades funciones que impliquen el ejerciciodel poder de decisión.

Además para que exista vinculación debe darse queuna empresa tenga participación directa o indirecta en otraen 'por lo menos un 25% en el capital social de la otra ocuando sin mediar esta circunstancia, ejerza funciones queimpliquen en ej ercicio .del poder de decisión. Tambiénconsidera vinculación entre sociedades que pertenezcan almismo grupo en los términos definidos en la legislaciónmercantil.

Dividendos

En México la ley de impuesto sobre la rentaregula el tratamiento de los dividendos o utilidadesdistribuidos por residentes en el extranj ero a personasjurídicas residentes en México, contemplado el cómputo comopago' acuenta del impuesto a la renta pagado por la sociedad en elmonto proporcional al dividendo percibido por el mexicano.

El residente en México computa como ingresoademás del dividendo o utilidad percibido el montoproporcional de impuesto pagado por.la sociedad.

La acreditación del pago a cuenta procede entanto el mexicano sea propietario de por lo menos el 10%del capital de la sociedad y por el' término de seis mesesantes de que se decreten los dividendos o utilidad al

.suj eto.

102

Ad i c í.onaLment e s,e contempla que se puede computa rcomo pago a cuenta el impuesto a la renta de una sociedad'residente en el extranjero que distribuya dividendos a otrasociedad residente en el extranjero' y ésta a su vezdistribuya dividendos a persona residente en México.

Este pago a cuenta es en proporción a losdividendos o utilidad percibido en forma indirecta. Dichaproporción se determina multiplicando la proporción departicipación que en forma directa tenga el residente enMéxico en la sociedad residente en el extranj ero, por laproporción de participaci6n en forma directa que tenga estaúltima sociedad en l~ sociedad en la que participe en formaindirecta el residente en México.

Para que· proceda el pago a cuenta debe tener elresidente en México una participación directa en el capitalde la sociedad que distribuye dividendos por lo menos del10% y la sociedad del extranj ero en laque el mexicanotenga participación indirecta deberá ser residente de unpaís con el que tenga un acuerdo amplio de intercambio deinformación.

S610 procede el pago a. cuenta sobre la proporclondel dividendo percibido indirectamente y siempre que 'lasociedad residente en el extranj ero se encuentre en unsegundo nivel corporativo.

Por otra parte, la sociedad residente en elextranjero en la que el mexicano tiene participacióndirecta debe ser propietaria de por lo menos el 10% de lasociedad extranj era en la que participa Lndi r e c tament;e ,debiendo ser esta última participación de cuando menos el5% de su capital social.

Estos porcentaj es deberán haberse mantenido almenos durante los seis meses anteriores a la distribuciónde dividendos.

El monto de .í.nqre so s a considerarademás del dividendo percibido en formaimpuesto correspondiente a los mismos.

debe incluirindirecta el

A su vez se aplica un tope al pago a cuentagenerado por los ingresos en el. extranjero que correspondea la tasa del impuesto. La utilidad a considerar sedetermina de acuerdo con las disposiciones aplicables ~n elpais de residencia de la sociedad del extranjero de que setrate con cargo a la cual se distribuyó el dividendo outilidad percibida.

103

Respecto de sociedades controladas por sociedadesdel extranjero regula un monto máximo de impuesto acomputar como pago a cuenta que resul ta de la parteproporcional que de la participación promedio por día, enel ejercicio de que se trate corresponda al interésminoritario eh el capital social de la controlada.

Además la controlada deberá computar como ingresoademás de dividendo o utilidad distribuida el impuestosobre la renta pagado por la sociedad que hizo ladistribución en la proporción correspondiente al dividendopercibido.

En caso de tratarse de una sociedad controladorapodrá computar como monto máximo de pago a cuenta en laparte proporcional que de la participación promedio por díaen el ejercicio de que se trate tenga en el capital socialde la controlada.

Deducción de Intereses

La legislación meJlcana define los conceptos queconsidera como intereses, en el sentido que "cualquiera seael nombre conque se les designe, a los r-endí.rui errto s de·c r édito s de cualquier clase". Entiende que entre otros,son intereses: los rendimientos de la deuda pública, de losbonos u obligaciones, incluyendo descuentos, primas ypremios; premios de reportas o de p~éstamos de valores; elmonto de las comisiones de los créditos, avales, garantías,excepto que se hagan en compañías de seguros o fianzas; laganancia de la enajenación de bonos, valores y otrostítulos de crédito, siempre que sean de los que se colocanentre el gran público inversionista~

También cons i dera intereses a las ganancias ·0

pérdidas cambiarias, estableciendo límites para sudeterminación, y a las ganancias . provenientes de accionesde sociedades de inversión de renta fij a, conforme dichaganancia se conozca.

Asimismo define como deudas, entre otras, lasderivadas de contratos de arrendamiento financiero, deoperaciones financieras derivadas de deuda, lasaportaciones para futuros aument.o s de vcap.ít a I y los pasivosy reservas del activo, pasivoo .capi tal que sean o hayansído deducibles.

Contempla respecto de las personas residentes enel extranj ero que tengan establecimientos permanentes enMéxico que "No serán deducibles las remesas que efectúe el

104

establecimiento permanente en México a la oficina centralde la sociedad o a otro establecimiento de ésta en elextranjero, aún cuando dichas remesas se hagan a titulo deregalías, honorarios, o pagos similares a cambio delderecho de utilizar patentes u otros derechos, o a títulode comisiones por servicios concretos o por gestioneshechas o por intereses por dinero enviado' alestablecimiento permanente~ (cfr. articulo 23, segundopárrafo de la l~gislación) .

Tratándose de intereses derivados de préstamosotorgados a residentes de México, así como los intereses

·moratorios derivados del incumplimiento de obligacionesresultan decibles, excepto cuando estos últimos provengande operaciones contratadas con personas físicas que norealicen actividades empresariales, con residentes en elextranjero o con las personas morales no contribuyentes, sededucirán hasta que se paguen en efectivo, en bienes o enservicios (art. 24, VIII).

No se consideran deducibles las cantidades quetengan el carácter de participación en la utilidad delcontribuyente o estén condicionadas a la obtención de ésta,ya sea que correspondan a trabaj adores, a miembros delconsejo de administración, a obligacionistas o a otros.

Tampoco se deducen las pérdidas en operacionesfinancieras derivadas celebradas con personas físicas omorales residentes en el país o el extranjero, en los casosen que, directa o indirectamente, una de ellas poseainterés en los negocios ,de la otra, existan interesescomunes entre ambas o bien, una tercera persona tengainterés en los 'negocios o bienes de aquéllas, salvo que setrate de contribuyentes que componen el sistema financiero.

La ley de impuesto a la renta considera laposibilidad de optar por consolidar los resultados deempresas controladas cuando la participación supere el 50%del capital. En ese sentido, se compensarían lasutilidades derivadas de operaciones reciprocas.

AUSTRALIA (63)

Las d~sposiciones sobre subcapitalizaciónprohíben las deducciones de intereses a pagar por unasociedad australiana cuando se refieran a una deudaextranjera que exceda el producto del capital propioextranjero.

105

•

Las normas que rigen la subcapitalizaci6núnicamente son aplicables a un crédito de un accionista noresidente de la entidad autraliana o de sus socios noresidentes, y no a un crédito establecido según elprincipio de asimilación a una empresa independiente porsocios capitalistas no residentes. En lineas generales unaccinista extranjero con mayoría de bloqueo es un noresidentes que, bien solo, bien con socios, participa en un15% o más en el capital de la entidad australiana.

No cabe la posibilidad de evitar la aplicaci6n delas d íspos i c i.one s demo s t r ando , por ejemplo 'que un préstamoha sido concedido según el principio de asimilaci6n a unaempresa independiente o que no consti t uye un capital propioencubierto. La aplicación de las disposiciones no esdiscrecional y, una vez sobrepasado el coeficienteautorizado, los intereses imputables a ese excedente sonautomáticamente no deducibles. Las disposiciones son enextremo complej as y contienen reqlas contra la evasi6ndestinadas a impedir la manipulación del capital extranjeroprestado y del capital propio extranjero.

La única corisecuenci a de la aplicación de lasdisposiciones sobre subcapi talizaciánes la denegación dela deducción de una fracción de los intereses a favor delresidente autraliano. Los intereses excedentes no sereclasifican como dividendos, y el montante continua estadosujeto al impuesto anticipado sobre intereses al tipo del10%.

Las instituciones financieras son las únicasentidades que se benefician de un trato especial en virtudde las disposi~iones sobre subcapitalización. La principaldiferencia es que estas insti tuciones deben respetar uncoeficiente 6:1 en lugar de 3:1.

Los Convenios de doble imposición concluidos porAutralia se incorporan a la 'legislación interna, primandosobre las del derecho interno en caso de conflicto.Contienen generalmente disposiciones sLmí.Lar es a las delarticulo 9 del Modelo de Convenio OCDE. No cabe que uncontribuyente pueda invocar este articulo para limitar elajuste de sus beneficios si se aplican las normas sobresubcapitalización con la consecuencia de que elcontribuyente resul te gravado sobre un montante distintodel de los beneficios calculados según el principio deasimilación a una empresa independiente.

Con excepción del celebrado con Es t.ado s Unidos,los convenios de doble imposición no contienen articulassobre no discriminación. El Convenio con EEUU no afecta a

B1B!t()TEüA BE u FACUlTAO OE rT'/;1' 1EQ~NOMtCAS:~1':f~SOtl~érito Dr. ALFREDO L. PAt:-'A'Cl0S

•

las normas .í.nternas sobre suboap i talización, que seconsideran antievasivas. Las demás disposiciones de losConvenios no afectan a la aplicación de 'las no rrnas sobresubcapitalización.

AUSTRIA (63)

El derecho fiscal austríaco no contiene normasespeciales sobre subcapitalización aplicables a lassociedades de capitales, no obstante, existen disposicionesgenerales que prescriben las consti tución de un capi talmínimo al momento de fundar sociedades, debiendodesembolsarse al menos un cuarto; y de un f orido social,debiendo desembolsarse al menos la mi tad. Paradeterminadas actividades es más elevado (p.e. sociedades deinversión, sociedades de fondos de participación) .

No obstante ello, adquí.ere importancia lasubcapi talización según la jurisprudencia y la prácticaadministrativa, cuando el socio pone a disposición de lasociedad capital bajo forma distinta· al capital propio. Escierto que el derecho 'tributario austríaco no contienenormas expresas sobre subcapitalización ni restricciónsobre la deducción de intereses. Por su parte, el TribunalConstitucional autríaco resolvió en 1969 que , a falta denormativa financiera bien definida, no era posible decircuándo la aportacion de capital propio por el socio es laindicada en un caso particular ni, por lo tanto,· cuando lospréstamos otorgados por los socios pueden ser asimilados aaportación de capi tal p r op í.o. Sin embargo, la prácticaparte del principio de que los intereses de los préstamosde los socios, pueden ser tratados, en caso de sustitucióndel capital propio, como distribuciones de beneficiosencubiertas y, por tanto, como dividendos. La hipótesis deun fondo social y de un capital social encubiertos puedetener repercusiones sobre la carga fisca~ de lafinanciaciánde los socios en la medida en que ,en Austria,los intereses de los préstamos de los socios pueden serdeducidos como gastos de explotación de los beneficios dela sociedad de capitales, mientras que las distribucionesde beneficios visibles y encubiertas no son totalmentededucibles a tenor del párrafo 8, apartado 2, d~ la ley delimpuesto sobre el patrimonio. En lo que se refiere albeneficiario, las bonificaciones se asimilan también adividendos en tanto distribuciones de beneficiosencubiertas.

107

No obstante, el tribunal administrativo austríacoha subrayado varias veces, en este contexto, que elcontribuyente es libre de utilizar los medios que deseepara dirigir la empresa y que la carga de la prueba querecae sobre las autoridades tributarias eri relaci6n con lospréstamos de los socios que sean capital propio encubiertoha de ser manejada en términos particulares estrictos. Nopuede admitirse otra interpretaci6n que la de que; a la luz·de circunstancias totalmente particulares, aparezca que laconcesión del préstamo ha tenido para la sociedad,objetivamente, el resultado econ6mico de sustituir elcapital propio y, en consecuencia, lo que hubiera procedidodesde el punto de vista econ6mico es una apo r tac i.ón decapital. La jurisprudencia -yen esa vía, la prácticaadministrativa- s6lo acepta el capital propio encubierto encasos extremos de financiaci6n y rechaza, en particular,las normas rígidas de financiación por determinadoscoeficientes.

BELGICA (63)

La legislación tributaria belga reclasifica elpago de intereses sobre anticipos otorgados por directoresde sociedades de· capi tal y socios de sociedades privadoscomo distribución de dividendos cuando el montante total delos anticipos sea más elevado que el capi tal totalmentedesembolsado y las reservas ajustadas a principio de año(art. 18, 3 o del Código de Impuestos). Basándose en lateoria de la simulación, sólo puede reclasificarse elcapital prestado como capital propio cuando aquél estésuj eto a los riesgos inherentes a las actividades de lasociedad. Las disposiciones del articulo 344, párrafo 1,del mencionado texto, sobre lucha contra la evasi6n yaplicables a los titulas desde el 31 de marzo de 1993, sonrelativamente imprecisas. Parece que la reclasificación decapital prestado como capital propio, por actos llevados acabo con fines fiscales tales como la subcapi talzación,sólo es válida cuando el capi tal prestado tiene ciertascaracterísticas relativas al capital propio. Una medida dereclasificación específica como la del artículo 18, 3°,prevalece sobre la disposici6n general del articulo 344,1°.No se autoriza la reclasificación basada en un análisiseconómico.

Por otra parte, se admi tereclasificación no puede basarse ensobre precio de transmisión.

108

generalmente que lala legislación belga

I )

Habida cuenta de los aspectos internacionales, laOCDE ha concluido que la reclasificación no puede sercontraria al análisis de la empresa independiente quefigura en el articulo 9 de los Convenios. Las personasfísicas no se benefician de esta úl tima protección. Losintereses pagados por una sociedad belga a su director osocio (tratándose de una sociedad extranjera, el anticipoes un activo de su establecimiento permanente belga)podrían reclasificarse como dividendo no deducible, aúncuando el establecimiento permanente belga podría solicitarla exención del dividendo. Cuando la legislación fiscalextranjera imponga normas sobre subcapitalización, lasociedad matriz belga podzá también sostener que losintereses reclasificados han de favorecer la exención deldividendo. 'Puede temerse que la administración tributariabelga no esté de acuerdo, de manera que deberá aportar lasolución el Convenio de la CE sobre arbitraje para eliminarla doble imposición. Sólo se autoriza la reclasificaciónde intereses como dividendos, en relación con el problemadel impuesto anticipado, en las mismas condiciones que lareclasificación según la teoría belga de la simulación:reparto de los riesgos inherentes a las actividades de lasociedad prestataria. Cantidad de convenios de dobleimposición concluidos por Bélgica contienen una definiciónamplia del dividendo. Los intereses reclasificados poranticipos (préstamos) otorgados por socios de sociedadesprivadas conforme a las disposiciones del artículo 18, 3°,mencionado, están sujeto al impuesto anticipado aplicable alos dividendos. El término sobre capitalización hacereferencia a la aportación excesiva de capital de .unasociedad extranjera beneficiaria de un sistema. fiscalprivilegiado, mientras que los dividendos distribuídos dan~erecho a la exención por dividendos de la propia sociedadmatriz belga. La teoría de la simulación permite lareclasificación como capital prestado cuando lasaportaciones de capital no compartan los riesgos inherentesa las actividades de la filial.

La reclasificación del capi tal propio comocapital prestado, conforme a las disposiciones del articulo344, 1°, como operación aislada, no es posible. No aparecemuy claro si la aportación de capital, como parte dediferentes operacibnes podria ser reclasificada comocapital pres t ado cuando el régimen tenga por fin lucharcontra la evasión fiscal y el capital prestado presente lascaracteristicas de las deudas.

109

•

BRASIL (64)

La legislación brasileña contempla un impuestosobre ingresos de operaciones financieras de renta fija del15%. Permanecen exentos los ingresos obtenidos en bolsas devalores por inversionistas extranjeros.

Los dividendos de acciones y beneficiosdistribuidos a los socios no están suj etos al .í.mpues t o a larenta personal, incluso cuando tales dividendos se paguen abeneficiarios del exterior, tendiendo a la neutralidad detratamiento entre capital nacional y capital extranjero.

Buscando equiparar el tratamiento del capitalpropio y ajeno, se autorizó la deducción de intereses porremuneración de capital propio invertido en las empresas ycon un tope máximo equivalente a la variación de tasas de.interés de Larqo plazo. Al mismo importe se limi ta la.deducción de intereses por endeudamiento con terceros y seelimina la exención de intereses girados por préstamosobtenidos en el exterior.

Esta medida tiene el fin principal de asimilarlos beneficios de los préstamos a los inherentes al capitalde riesgo.

CANADA (63)

Desde 1970 la ley canadiense contiene normas quelimi tan la deducibilidad de intereses por parte de lassociedades 'nacionales subcapitalizadas. En general, estasrestricciones a las subcapitalización tiene por findisuadir a ciertos no residentes (esencialmente principalesaccionistas y socios) de tontribuir a la elevacióndesproporcionada del coeficiente de endeudamiento desociedades canadienses.

En principio la r-eqLamerrta c í.ón prohíbe ladeducción de intereses pagados o pagaderos por una sociedadresidente en Canadá por deudas no amortizadas a "noresidentes" en la medida en el coeficiente de endeudamientode la sociedad canadiense residente que paga los interesesa dichos no residentes sobre pase 3 al. La fórmulautilizada para calcular el coeficiente de endeudamientoplantea varias cuestiones t écn i cas y contiene trampaspotenciales que ponemos de manifiesto.

110

'.

Como se trata de la reglamentación de lafinanciación de socieda-des en general, las normas sobresubcapi talización coexisten con toda una serie de leyes,reglamentos y medidas diversas sobre sociedades, tí tulosinfracciones penales e industriales. A tenor de lalegislaci6n tributaria, las normas sobre subcapitalizati6ncoinciden con otras disposiciones de la ley tributariasobre imposición de dividendos e intereses pagados aresidentes canadienses y recibidos de los mismos, lasrestricciones generales sobre la deduciblidad de intereses(como por ejemplo el hecho de que las solicitudes dededucción de intereses se mantengan dentro de límitesrazonables y que el importe obtenido en préstamo se utilicepara obtener renta) y por último, la prevención deoperaciones para limitar la evasión.

Sin embargo las normas sobre subcapitalización noconcuerdan en todos sus aspectos con el Modelo de ConvenioOCDE. Por ejemplo están en contradicción con el principiode no discriminación y en consecuencia Canadá no incluye elprincipio equivalente en sus convenios de doble imposición.Aunque el celebrado con Estadios Unidos contiene unadisposición equivalente al princ-ipio mencionado, estipulaque la misma no sea aplicada a las normas sobresubcapitalización. Asimismo las autoridades tributarias deCanadá y EEUU han decidido de común acuerdo no tomarenconsideración las solici tudes de la autoridad competentesobre ajustes de subcapitalización.

En general las normas canadienses sobresubcapitalización funcionan pasablemente bien. Lajurisprudencia es relativamente discreta y_ la mayoría delos asesores fiscales vigilan de cerca el coeficiente deendeudamiento de una sociedad prestataria residente enCanadá. Por último se .de,duce de la Administracióntributaria que los procesos de valoración contra sociedadesresidentes en base a infracciones de las normas sobresubcapitalización son relativamente raros.

GHILE (65)

En Chile se regula que toda inversión extranjeradebe introducirse al país a través de dos formas:

1) el Capítulo 14 sólo comprende inversiones enefectivo, debiendo ser registradas en el Banco Central deacuerdo con las reglas de intercambio de divisas. Estaclase de inversiones no posee limitaciones relativas a ThinCapitalization.

111

2) las inversiones DL600 pueden ser hechas enequipos o en tecnología; en este último caso con laaprobación del Comité de .Inversiones Extranj eras. Estaclase de inversión debe poseer un 30% de capital y debe ser·formalizada a través de la firma de un contrato. deinversión extranjera con el gobierno ..

DINAMARCA (63)

La legislación y La práctica fiscalprestado una escasa atención a los problemascarácter general de la subcapitalización.

danesa hanfiscales de

•

Dinamarca tiene una única norma sobresubcapitalización, que se aplica en el caso particular deque una sociedad holding que adquiera una filial está a lavez subcapi talizada y suj eta a imposición .acumulada con. lafilial. En este caso, se han fijado limites a losintereses pagados que la sociedad holding puede deducir dela renta de sociedades sujetas al impuesto acumulado.

Este principio que figura en la .legislacióndanesa, apenas constituye garantia eficaz contra lasubcapitalización, supuesto que la práctica danesa es poco.propensa a aplicar el principio general de asimilación auna empresa independiente. Así hay que suponer que lostribunales dane~es modificarán el ajuste resultante de lasubcapi talizacion únicamente cuando exista una disparidadflagrante entre el capital neto y las obligaciones. Estahipótesis se ve confirmada por la escasez de ejemplosexistentes en la práctica fiscal danesa.

FINLANDIA (63)

Ha aplicado desde 1990 el método de imputaciónpara impedir la doble imposición de sociedades yaccionistas, excluidos, en general, los accionistasextranj eros. Resul tan deducibles los pagos de interesespor operaciones industriales o mercantiles de la rentaimponible. Los intereses pagados en el extranj ero porobligación, reconocimiento de deuda u otro tipo de capitalprestado asimilado al capital propio están exentos delimpuesto anticipado.

112

La leg~slaci6n finlandesa no contienedisposiciones especificas sobre subcapitalizaci6n. Sinembargo la jurisprudencia indica que es posible interveniren estos casos de subcapi talizaci6n tomando como base laLeq í s l ac i.ón interna. A estos efectos, hay que tener encuenta que han sido discutidas las posibilidades de denegarla deducib.í.Lidad de intereses habida cuenta del artículosobre discriminación en un Convenio. No parece posible, alrnerio s en los casos· en que el Convenio Fiscal contenga unartículo explícito sobre discriminación, denegar ladeducción de intereses' incluso aunque los hechos permitanconcluir en una subcapitalización.

Las resoluciones adoptadas por el más altoTribunal facilitan alguna indicaciones sobre lo que puedeconsiderarse como vinculo tolerable entre el capital propioyel capi tal prestado e incluso la' forma de valorar esevínculo.

FRANCIA (63)

Las normas francesas sobre subcapitalización,limitan la deducción de los intereses de préstamos oanticipos autorizados por los accionistas. Estas reglashan de ser interpretadas de manera estricta puesconsti tuyen la derogación del principio general dededucción de gastos. Se trata de una normativa severa.Por un lado, el ratio que prevé la no deducibilidad de losintereses pagados a determinados accionistas sobre sumasque sobrepasen vez y media el monto del capital social esreducido y no tiene en cuenta la salud financiera global dela sociedad, es decir, de sus capitales propios y suendeudamiento total. Por otro, el tipo de referenc{a, másallá del cual no son deducibles lo intereses pagados aaccionistas no viene fij ado en función del conjunto decaracterísticas del préstamo.

Estas limi taciones sólo se aplican a losintereses. pagados a los accionistas directos, y tienen unreducido alcance supuesto que los préstamos otorgados porsociedades del mismo grupo que no sean accionistas directosno resul tan, incluidos en la misma. La administración.tributaria francesa podría en caso de montaje para evitarla aplicación de estas reglas (back to back, o utilizaciónde sociedades interpuestas), aplicar el procedimiento delabuso de derecho.

113

Los intereses a los que se niega la deducibilidaden aplicación de las disposiciones se califican de rentasdistribuidas y sujetas, cuando se pagan a no residentes, aretención en la fuente como distribuciones de dividendos.

El articulo 9 del modelo de Convenio oeDEconstituye un auténtico límite a la aplicaicon de lasnormas francesas de subcapitalización, en la medida en quedebería admitirse la deducción de un gasto financierosoportado por una empresa francesa cuando lascaracterísticas de los préstamos correspondan a condicionesde plena competencia. En ciertos casos consti tuye unataque al principio de no discriminación.

IRLANDA (63)

Los dividendos no son imponibles para elbeneficiario y los intereses son deducibles para sociedad eimponibles para quien los percibe.

Los intereses pueden reclasificarse endeterminadas circunstancias, p.e. cuando se pagan a unsocio no "residente, o cuando" el capital prestado o losintereses tengan' determinadas car ac t e r í s t Lca s de loscapitales propios.

ISRAEL (63)

No hay requerimientos mínimos en la extensión delpatrimonio que debe invertir un~ firma.

Sólo en casos inusuales de compañías públicas enciertos estados se requiere un capital mínimo.

En ese sentido, hay una ventaja' en financiar unacompañía con préstamos de sus accionistas, dado que reduceel riesgo, y desde la perspectiva fiscal pues se mejora laimposición de la firma.

No hay reglas para tratar la capitalizaciónexigua.

ITALIA (63)

114

No hay normas o directrices que definan lascondiciones y efectos de la subcapitalización de lassociedades. La única condición existente es el principiode asimilación a una empresa independiente. Los interesesexcedentarios no son deducibles, pero no pueden tampoco serreclasificados como dividendos. Los intereses vencidos opagados con empresas que se encuentran en paraísos fiscalesno son normalmente deducibles.

La norma que rige la deducción de interesesaplicables cuando los intereses han sido pagado~ conformeal principio de asimilación a una empresa independiente,puede ser considerada compatible con el artículo 24 delModelo de Convenio OCDE y con los Convenios de la UniónEuropea.

Es posible que existan casos de doble imposiciónfinanciera en el plano internacional, cuando los interesesson considerados no deducibles . Con los países europeosresultaría aplicable el Convenio sobre procedimientos deeliminación de la doble imposición para el caso de ajustesde beneficios sociales.

JAPON (63)

A partir de 1992 se introducen normas sobresubcapitalización. Se limita la deducibilidad de interesesdebidos a una parte vinculada al extranjero por unasociedad japonesa o por una sucursal japonesa de unasociedad extranjera.

La fracción de los intereses de deuda contraidacon una parte vinculada extranj era superior en más deltriple a la inversión del capi tal propio neto de dichaparte, calculada según la fórmula:

É x (B-3D)/B)

A: saldo medio del crédito total generador de intereses.B: saldo medio del crédito generador de intereses de las

partes vinculadas en el extranjero.c: capital propio neto total (monto total del capital

desembolsado y excedente del minimo) .D: inversión de capital propio neto por las partes

vinculadas en el extranjero (f r acc.i.ón proporcional del.monto total del capital desembolsado y del excedente delmínimo) .

115

vinculadas en elque rigen la

una participacióno (b) tenencia de

establezca la

E:' pago de intereses, deducibles a efectos fiscales, a laspartes vinculadas en el extranjero no es deducible de larenta imponible del pagador.

Si la subcapitalizaci6n respecto de la inversi6nde capital propio neto por parte de las partes vinculadasen el extranjero (B-3D) exced~ la subcapitalizaci6n sobreel cap i tal propio total (A-3C), e I numerador de estafórmula de rechazo puede ser (A-3C) en lugar de (B-3D).

Las normas que rigen la subcapitalizaci6n enJap6n pueden parecer generosas contemplando las siguientestres caracteristicas:

(a) Un contribuyente puede evitar la aplicaci6n de estasreglas, incluso cuando el coeficiente de endeudamientosea superior a 3:1, demostrando que un terceroindependiente, con dimensi6n similar, con unaactividad parecida, tiene un coeficiente de empréstitosuperior o equivalente al suyo.

(b) Las garantías otorgadas por partes vinculadas en elextranjero, relativas a préstamos de terceros, noconstituyen préstamos sujetos a las normas que rigenla subcapitalizaci6n en Jap6n.

(c) Si el capital propio neto es inferior al total de laaportaci6n de capital a fin del ejercicio fiscal delcontribuyente, 'el total de la aportaci6n de capi talpuede utilizarse como capital 'neto propio.

La definición de las partesextranjero a tenor de las normas.subcapitalización en Japón se basa en (a)del 50% o más, directa o indirectamente;la resolución administrativa queindependencia.

Respecto del cálculo del capi tal neto propio delas filiales de segundo grado (o más) en Japón, cabeseñalar que si la aportación de capi tal en una filial deprimer grado a otra de segundo grado es superior al capitalpropio d~ segundo grado, el excedente (o el créditoextranjero de la filial de primer grado, si es inferior) hade ser deducido' del montante del capi tal propio de lafilial de segundo grado.

Los intereses excedentarios sobre lasubcapitalización, rechazados a la sociedad que pague losintereses, no constituirán dividendo para el beneficiario,sino que se tratarán como intereses a efectos fiscales.

116

Aunque no dispongamos de estadísticas de pagosfiscales adicionales por aplicación de estas reglas sobresubcapitalización, pensamos que tales ,pagos son muy raros.Nunca ha habido impugnación ni litigios sobre imposición enmateria de subcapitalización. Sin embargo, es posible quepueda haber controversias en la prueba del coeficiente deendeudamiento de un tercero independiente, o en la delsaldo medio de la deuda respecto de las partes vinculadasen el extranjero.

KOREA (63)

En Korea se aplican reglas de subcapitalizaci6n apartir de Enero de 1996 para inducir a las empresas a queno contraigan préstamos con'accionistas extranjeros.

Una de las razones por las que las corporacioneskoréanas prefieren deudas a capital es que hay diferenciasen el tratamiento impositivo de los dividendos e intereses.Por ello Korea ha introducido un sistema de imputaciónparcial para disminuir la diferencia, el cual no seextendi6 a una controlante extranjera ni a impuestosextranjeros. Respecto de intereses provenientes depréstamos de compañías extranjeras vinculadas se contemplanreglas de subcapitalización traducidas en indices de 3:1 dedeuda sobre el patrimonio y de 6:1 en el caso de bancos ycompañías de seguro, el interés no deducido es tratado comodividendo y sujeto a retención.

El problema se plantea en el caso en que lasubsidiaria extranj era tenga que pagar un impuesto comoconsecuencia de la" no deducción del interés de un préstamootorgado por la compañía koreana y luego cuando sedistribuyan dividendos se retenga sobre ese dividendo, nocontemplando la legislación la acreditación de impuestosindirectos contra los intereses percibidos por la koreana.Ese beneficio que deja de percibir Korea se contempla sóloa través de tratados de negociación.

No se advierte que existan en el método adoptado,problemas de no discriminación, derivados de que las reglasson aplicables a préstamos provenientes de controlantesextranjeras, dado que a nive I local se aplica imputaciónparcial.

LUXEMBURGO (63 )

117

No existen en este país normas que' definan oprohiban la subcapitalización.

Por el contrario en el' plano extrafiscal ensectores como las instituciones de crédito y los seguros,se imponen prudentemente exigencias complejas decapitalización, basadas en directrices comunitarias dentrodel derecho nacional.

La base jurídica de la s anc i cn tributaria porsubcapitalización se encuentra en las disposiciones de laley general tributaria sobre abuso de formas y estructurasjurídicas y en la noción, definida en la ley del impuestosobre la renta, del dividendoocul to. Sin embargo estosconceptos no son más que el corolario del principio másgeneral consagrado por la jurisprudencia según el cual elcontribuyente es libre de elegir, en la explotación de suempresa, la forma que le parezca más apropiada y menosonerosa desde el punto de vista fiscal.

Asi pues no resulta sorprendente que ni lapráctica administrativa ni la jurisp.rudencia hayan aplicadosistemáticamente o frecuentemente la noción desubcapitalización.

Por el contrario, la exigencia de unacapi talización adecuada es planteada regularmente en lasrespuestas dadas por la Administración a los solicitantesde "ruling"rela·cionadas, muy a menudo, con sociedades departicipación financiera en que intervienen matrices yfiliales.

También se exige capitalización apropiada en lassociedades que resultan gravadas sobre su capital.

La extensión por la ley tributaria del privilegiode matrices y filiales a la realización de plusvalías enparticipaciones importantes, al propio tiempo que laflexibilidad en las condiciones de aplicación de esteprivilegio, han conducido a menudo a considerar preferiblela inversión bajo la forma de capital, al menos desde elpunto de vista fiscal, a la inversión por vía de préstamo.También por un vuelco de tendencias ha sido invocada lanoción de abuso de derecho, en fechas recientes, contrarentas en' forma de intereses que se ha pretendido serecalifiquen como dividendos, más que a la inversa.

HOLANDA (63 )

118

El problema de la subcapitalización ha sidotratado en Holanda, por la jurisprudencia. La nocióneconómica ha sido abandonada en sus inicios. Lacalificación civil se ha convertido en básica para ladefinición fiscal. Unicamente puede dej arse de lado ladefinición civil cuando lo exija el principio del "fondoprima sobre la forma", o los conceptos de ~participación" o~derroche". Sin embargo, en muy numerosas ocasiones, laAdministración tribútaria ha prestado creciente atención alas e s t ruct.ura s financieras de las sociedades. En primerlugar, se interesa por los reintegros (dentro o. fuera delgrupo) financiados con capitales prestados. La baseimponible puede verse afectada por pagos de interesesexorbi tantes, de ahí que la Administración tributaria seesfuerce en denegar un tratamiento fiscal favorable deestas e~tructuras mediante la aplicación de la doctrina del~abuso del derecho". Esta doctrina exige que (a) el únicoobjetivo -o al menos el objetivo esencial- delcontribuyente sea pagar menos impuestos; y afirma que (b)los obj etivos y fines de la legislación holandesaresultarían violados si se obtuviera un resultadorecortado. Según la jurisprudencia, la Administracióntributaria sólo ha salido victoriosa en el caso de unreintegro por una sociedad extranj era en un grupointernacional. Finalmente, los legisladores han propuesto(pero no promulgado) nuevas leyes para reducir la erosiónde la base imponible limitando los pagos de intereses a lassociedades radicadas en paraísos f i s caLe s , Se .Lqnor-a siesta propuesta se retomará en un futuro próximo.

NUEVA ZELANDA (63)

Aunque la legislación interna de Nueva Zelanda nocontenga normas explicitas sobre subcapitalización, sipres ent.a medidas que reemplazan las mismas y que tienden areclasificar algunos documentos de crédito como capitalpropio o a impedir las deducciones de interesesrelacionados con deudas cuando los fondos se utilicen eninversiones particulares, o incluso a aumentar el tipoimpositivo a los p.rest.am.i sta s socios no residentes. Estasmedidas no son limitativas y, en ciertos casos, se aplicantambién a los intereses pagados a prestamistas residentes.

Se afirma que la falta de normas sobresubcapitalización ha influido en la estructura del capitalde las inversiones de no residentes en Nueva Zelanda. Sin

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embargo, no existe prueba formal de la extensión de estapráctica y de lo que la carencia de tales normas ha costadoa la administraciántributaria neozelandesa.

La carencia de normas sobre subcapitalización secorregiría mediante la introducción de una legislacióndestinada a promulgar la reglamentación de lasubcapitalización. Se propone su aplicación a los noresidentes que operen en Nueva Zelanda por medio de unasucursal, una sociedad controlada o un tru~t. Las reglaspropuestas impedirán la deducción de intereses cuando elcoeficiente 'de endeudamiento sobre pase el 75%.

La valoración del coeficiente de endeudamiento serealizaría por grupo . El coeficiente incluirá todas lasdeudas (con partes relacionadas o no relacionadas, conresidentes o no residentes) del grupo neozelandés a un noresidente. Incluye a los acuerdos financieros que cubranmás allá del simple monto prestado. La aplicación de lasnormas a todos los acuerdos financieros tiene como finimpedir las operaciones evasivas (tales corno lasoperaciones realizadas por medio de un tercero) y aasegurar que los instrumentos de sustitución de la deuda seincluyen en el régimen de subcapitalización.

Los Convenios existentes no contienen cláusula deno discriminación que prohiba claramente la aplicación delrégimen de sucapitalización propuesto.

El tratamiento fiscal de los intereses es, enNoruega, fundamentalmente distinto del de los dividendos:los intereses son, en general, deducibles por el deudor enel impuesto sobre la renta, mientras que ladistribucián dedividendos no implica un derecho similar para la sociedaddeudora. Por otro lado, el acreedor ha de incluir losintereses en su renta bruta. Lo mismo sucede en losdividendos recibidos por el accionista, si bien losresidentes en Noruega no tienen derecho a un crédito deimpuesto que exime del impuesto a los dividendos recibidosde una sociedad residente en Noruega. Los interesespagados a un acreedor residente extranjero no están sujetosal impuesto anticipado, que sí se percibe sobre losdividendos distribuidos a un accionista.

La inyección de capital prestado resultará menosgravada en Noruega que la de capital propio, al menos en lo

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que se refiere a fuente de capital de un residetiteextranjero.

La legislación contiene una disposiGiónespecífica para las compañías petrolíferas, a las que exigeun capital propio de al menos un 20%. Si es inferior a talprocentaj e, se reduce la deducción de intereses .a finesfiscales. Disposición introducida en 1994.

Por otra parte, las autoridades fiscales pueden·tratar determinados préstamos como capital propio en baseal principio según el cual ~el fondo prima sobre la forma".Las condiciones (y hasta cierto punto las consecuencias)son poco claras relativamente pues hay que basarse enprincipios demasiados vagos.

PORTU¡GAL (63 )

No contiene disposición que regule lasubcapitalización. La legislación en materia de derecho desociedades sólo prevé un capi tal social mínimo para lassociedades limitadas a un monto muy reducido y no establecelimitaciones al endeudamiento de la sociedad con sussocios, tampoco hay disposiciones generales ~antiabuso" quepermi tan a la Administración tributaria y. a los Tribunalesreclasificar ciertos préstamos como capital porpio.

La definición de subcapitalización vendría dada'por un coeficiente de endeudamiento igual a 2.

SUDAFRICA (63)

En sudáfrica se acepta un coeficiente deendeudamiento de 3 a l. Además el tipo de interésaplicable a la asistencia financiera aceptable puede ser un2% superior al tipo básico de préstamo en Sudáfrica en unadeuda establecida en rands, el tipo interbancario aplicable(p.e .. LIBOR) superior en un 4% para las deudas establecidasen moneda extranjera.

Si no se admi te e L nivel de asistencia financierao el t i.po de interés, pueden no ser tenidos en cuenta, aefectos de deducción fiscal, los intereses de ~la

asistencia financiera excesiva" o la fracción excesiva de

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.inte reses . Si el destinatario cumple las condicionesrequeridas para ser accionista beneficiario del deudor, lafracción no tenida en cuenta se tratará como dividendo y sepercibirá el impuesto subsidiario de sociedades.

Las transacciones relativas a un préstamootorgado por mediación de un tercero se contrarrestan poruna disposición específica de la ley; sin embargo, no seaplicará esta medida si una parte extranj era se limi ta a.avaLa r a una insti tución financiera nacional que otorgueuna asistencia financiera a la filial.

SUEC¡A (63)

No hay normas de subcapitalización. Hay retenciónde impuesto cuando se distribuyen dividendos. Losresidentes de la Unión Europea no están sujetos al gravamencuando se posean al menos un 25% del capital.

La mayoría de los convenios fiscales con Sueciaprevén una reducción de la retención. En general no seretiene impuesto cuando los ' dividendos sean distribuidos'por una filial sueca a una matriz, extranjera.

No se prevé retención sobre los intereses.

SUIZA (63)

Existe subcapitalización cuando el capital'extránjero se califique, desde el punto de vista económico,como propio. Esta parte del capital extranjero se denominacapi tal propio encubierto. No existen disposiciones queprevean un capital propio mínimo, excepto leyes tributariascantonales. Así pues, el capital extranjero~se trata como

. capi t.aL propio encubierto únicamente cuando la sociedadcontrae ,deudas, respecto de un accionista, que exceden elmonto que podría obtener en préstamo de un tercero, habidacuenta de su propia cotización. Determ~nadas leyestributarias cantonales prevén para las sociedadesitimobiliarias un tipo de endeudamiento mínimo de 1 a 2 y de1 a 4, y para el resto de sociedades de 1 a 5 hasta 1 a 6.Llegado el caso, hacen generalmente fe los valorescontables fiscales.

122

La reglamentación sobre subcapitalizaci6n s610entran en juego cuando el préstamo es de un accionista oallegado al mismo. Se considera allegado al accionista aaquella persona con ·la que existen relaciones econ6micas opersonales, cuando estas relaciones constituyen, laverdadera causa de una prestación insólita que no se habriarealizado por un tercero independiente. En jurisprudenciaexiste una controversia sobre si los préstamos de untercero independiente garantizados o asegurados por elaccionista pueden ser tratados como capi tal propioencubierto.

Las sociedades financieras controladas en elextranjero sufren.una retención que se· les reintegra cuandolos créditos que han dado lugar a intereses no sobrepasenel séxtuplo del capi tal de base y reservas visibles. Nopueden reinvidicar los beneficios de los convenios de dobleimposición más que cuando los créditos que han dado lugar aintereses respecto a los acreedores extranjeros norepresenten más del séxtuplo del capi tal de base y lasreservas libres.

El contribuyente puede rechazar las normas desubcapitalización si prueba que la financiación correspondea la que terceros extranjeros habrian convenido en idénti~a

circunstancia. La autoridad de aplicación debe. probar lainadecuación. Como hay reglas expresas sobre capitalextranjero aceptable, el contribuyente puede solicitar elreconocimiento fiscal al organismo fiscal con caráctervinculante. No así cuando la ley prevé tipos deendeudamiento fijos y, por tanto, no tiene cuenta envínculos subjetivos.

RE INOUNIDO DE 'GRAN BRETAÑA (63)

En Gran Bretafia los dividendos no son deduciblesy s ufr en retención que utilizada por los residentes. Losintereses son deducibles y Los pagados a no residentestienen retención reducida generalmente por Conveniosfiscales.

La legislación interna prevé que todos losintereses pagados a un socio al 75% que sobrepasen elprecio de plena competencia sean tratados comodistribución. Las disposiciones restrictivas suponen queeste tratamiento se aplicará únicamente a los prestamistasno residentes.

123

•

Las Administración tributaria sostiene que elprecio en plena competencia de los intereses debeestudiarse caso por caso. Sin embargo han sido a cept.adosratios de 1 a 1 en capitales prestados-capitales propios yde 3 a 1 en coberturas de intereses.

Para calcular el precio de plena competencia delos intereses conviene determinar la capacidad deendeudamiento de la sociedad prestataria. Es posible quesea tenida en cuenta la intensidad de la capacidad deendeudamiento de la sociedad a la vista de su relación condeterminados miembros del grupo. Ello es así porque, elfactor determinante será de hecho la capacidad deendeudamiento del grupo resi·dente en Gran Bretaña. Losintereses pagados a un prestamista independiente vienedado por el monto susceptible de ser obtenido en préstamode forma independiente por la sociedad.

En 'general no existen caracteristicas especificasde un préstamo que den lugar a intereses recalificados comodistribución, por ejemplo identidad del prestamista,utilización del préstamo, duración del mismo. Lanaturaleza de la financiación y los intereses pagados secontemplan en base a principios general.

ESTADOS UNIDOS (65)

El concepto de subcapitalización es unacombinación de las normas de r ecLas i t í caci ón del capital.prestado y de las que rigen la denegación o el aplazamientode la imputación de los gastos a título de intereses.

La jurisprudencia ha analizado la verdaderanaturaleza de una crédito entre dos partes, para determinarsi debe ser considerado como tal en su totalidad. Dependede la circunstancias específicas y del momento de latransac~ión, debiendo utilizarse el derecho de cada Estado.

Las normas que rigen la denegación y elaplazamiento de la deducción de intereses son aplicablescuando se han pagado los intereses o han tenido su origenen una situación expresamente definida. Algunas normas seaplican con independencia de la residencia delbeneficiario, algunas de ellas. son aplicables a pagos enfavor de no residentes que no hacen declaración de rentassobre los intereses.

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La reglas de subcapitalización se aplican cuandoun deudor tenga una relación deuda/ capi tal mayor al, 5contra 1,. en cuyo caso la deducción de intereses no puederealizarse si:

a) el pago de intereses es hecho a un accionistadel exterior o una parte vinculada que no estésujeta al .i.mpues t.o norteamericano por elinterés recibido;

b) la deuda garantizada por un accionista delexterior o una parte vinculante y el interésno está sujeto a una, retención en los EstadosUnidos.

En relación a determinar si un instrumento esdeuda o capital, la realidad económica del trato prevalecesobre las formas. En este sentido, si la deuda esrecalificada como capital, la sociedad no podrá deducir losintereses. Los elementos tenidos en cuenta para determinarsi desde un punto de vista fiscal un instrumento es deuda ocapital son:

la existencia de una fecha de vencimiento,el derecho de poder reclamar el pago delcapital y los intereses,la participación en la dirección de laempresa,la posesión de un status. igual o inferior alde Los deudo r e s ordinarios de la empresa,la relación deuda/capital,si la deuda es tenida por los accionistas enproporción a su participación en la sociedad

URUGUAY (63 )

Los dividendos. y beneficios pagados en elextranjero están sujetos a retención cuando son gravados enel país del beneficiario y generan crédi to de impuestorespecto del retenido en Uruguay. Los interese~ pagados enel extranjero no están sujetos a retención y son deducibleshasta una determinada cantidad. Los dividendos y beneficiospercibidos no están gravados. Los intereses percibidos deno residentes no están gravados, en tanto que lospercibidos de residentes lo están si el beneficiario es unasociedad o una sucursal. Los anticipos para futurascapi talizaciones no consti tuyen otro modo de financiaciónapropiación debido al ajuste por inflación. La deducción de

préstamos percibidos del accionista o socio no gozan de·autorización en el .í.mpuesto sobre el capital, si bien sison reconocidas son deducibles las deudas. Los dividendos yben~ficios distribuidos pero no pagados por no residentesresultan gravados indirectamente por el impuesto sobre elcapital, en tanto que los dividendos distribuidos pero nopagados por entidades nacionales están gravadosdirectamente por el impuesto sobre el capital.

No hay normas de subcapitalización. Se utiliza elprincipio según el cual "el fondo prima sobre la forma" yprevé incluso el ajuste. de intereses abusivos o surecalificación como dividendos, si bien las autoridades noaplicaron estas reglas a los casos de subcapitalización.Los créditos y deudas entre socios y sociedad y entresucursales y su sede central se clasifican en todos loscasos como capi tal propio; esta solución es conforme alprincipio de legalidad en el caso de los socios, perocontraria. en' el caso de las sucursales.

Los convenios de doble imposición prevén elajuste de intereses pagados contraviniendo el principio deasimilación a empresas independientes.

6 • 1. RESill-1EN DE LA EXPERIENCIA MUNDIAL

Se advierte que en determinados casos como ReinoUnido, Suecia, Holanda, Luxemburgo, Italia, Finlandia,Austria, no se aplican reglas de subcapi talización,funcionando en determinados casos la Jurisprudencia y elaccionar de la Administración Tr-ibutaria en función .de laaplicación de principios arm's length, realidad económica,etc. Suiza por su parte recalifica intereses como capitalpropio utilizando el pun t o de vista económico. Bégicautiliza para ello la teoría de la simulación. En EstadosUnidos se utilizan reglas de subcapitalización en casos deaccionistas del exterior y la determinación de si un'préstamo es deuda o capi tal se efectúa a través de laaplicación de la r e a Lí dad e conóm í ce del trato prevalecesobre las formas; la conceptos están expresamente definidosen la norma, así como también existen muchos antecedentesjurisprudenciales.

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En otros países como Alemania, España, Canadá,Japón, Korea, Sudáfrica, aplica reglas de subcapitalizacióntomando por lo general el ratio 3:1. En'el caSo Noruegasólo para companías petrolíferas. Francia aplica límitespara sociedades vinculadas extranjeras sin consideran arm~s

length y la no discriminación. Australia contempla normasde no deducción de intereses para no residentes yvinculados en un 15%, y sólo aplica reglas para bancos ycompañías de seguros.

Méjico por su parte no permite deducir interesesde empresas vinculadas y contempla la 'posibilidad deconsolidar resultados cuando la participación es superior"al 50%.

Brasil por su parte no grava los' intereses en elimpuesto a la renta y admi te la deducción de intereses decapital propio con topes, asimila beneficios a capital deriesgo. Los intereses de préstamos del exterior estaríangravados. Además tiene un impuesto a los intereses del15%.

Se advierte que la aplicación de reglas y porconsiguiente la consideración de principios generales deinterpretación de normas rige en países con intensaintervención de las Administraciones tributarias, y por lotanto también de la jurisprudencia.

otro grupo dedesarrollados aplica reglas decompañías vinculadas.

paises industrialmentesubcapitalización sólo a

En muchos casos estas reglas fueron cuestionadasdesde el punto de vista de la no discriminación dedisposici6nes a capitales extranjeros respecto de lalegislación interna. Al r e spec t o no podría hablarse dediscriminación cuando se están aplicando disposiciones aempresas vinculadas que se encuentran en condicionesdistintas que las empresas nacionales, cuya base imponiblees dable de control y gravabilidad en el país. Dichoaspecto fue considerado también por Cordón Ezquerro quetambién consideró que no había discriminación en laconsideración de aspectos que era posible ocurrir enempresas nacionales.

Aún cuando no escapa advertir que cada sujeto deltributo, en función del principio a rm s length adoptadotambién por nuestra legislación, debe determinar el tributoen forma independiente del resto del conjunto al quepertenece de manera que no compense quebrantos de otra

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compañía del grupo conusufrute determinadoscorresponder a otro, etc.

utilidadesbeneficios

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de· otroque le

sujeto, opudieran

(60 ) Dr. Thomas· Toben,keywords internet GERMANY, ThinCapitalization Rules. 1370 January-March, 1995.

(61) Derecho Financiero y Tributario, Legislación Básica,Sistema Tributario Espafiol,. Ed. Mc. Graw-Hill, Madrid.

(62) Fisco Agenda 1996. Ediciones Fiscales I5EF S·,A., CPEfrain Lechuga Santillán, México D.F.

(63) Cahier InternationalCongress, Yearbook 1996.

Fiscal Association, 50 t h

(64) González Cano, Rugo, Armonización Tributaria delMercosur, Ensayos sobre los Aspectos Tributarios en elProceso de Integración, Asociación Mutual de Empleados dela DGI, Ediciones Académicas, Capítulo V, pág. 225.

(65) Martin Julián, TratamientoOperaciones Financieras, Pág. 11.

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Impositivo de la

7 - MODELOARGEN'TINO

Como ya fuera expuesto en el punto 2.2. el modeloargentino alcanza las renta obtenida por personas físicas yjurídicas aplicando el principio de residencia para sudeterminación y de la fuente para los sujetos noresidentes.

El artículo 5° de la ley define las ganancias defuente argentina como aquellas que provienen de bienessituados, colocados o utilizados económicamente en laRepública, de la realización en el territorio de la Naciónde cualquier acto o actividad susceptible de producirbeneficios, o de hechos ocurridos dentro del limite de lamisma, sin tener en cuenta nacionalidad, ~omicilio oresidencia del titular o las partes que intervengan en lasoperaciones, ni el lugar de celebración de los contratos.

En el impuesto a las ganancias el criterio de lafuente como vinculación jurisdiccional de la renta resultaapl~cable para sujetos no residentes, y para los residentesse alcanzan todas las rentas obtenidas en el país y en elexterior de acuerdo con el criterio de vinculaciónjurisdiccional de la residencia mediante el cual seconsidera que. se alcanza plenamente la capacidadcontributiva del suj eto además de considerar que es ellugar de residencia donde el suj eto se beneficia por losbienes públicos provistos por el Estado, no resultado ellomateria del presente trabajo.

Además de considerar el cri terio de la fuentecomo principio de vinculación jurisdiccional, la fuenteresulta relevante como criterio qe determinación de larenta gravada, habida cuenta que la ley alcanza a laganancia periódica y permanente obtenida por la fuente quelos produce habilitada -cfr. articulo 2°, inciso a) de laley-, y en caso de beneficios empresarios se identifica ala misma explotación empresaria como fuente con todas lascaracterísticas meno i orradas para la ar.r i.buc ióri de rentagravada -cfr. articulo 2°, inciso b), de la ley. Tambiénes denom í nada laatribuciánd,e benefi,ciosa la empresa através de la teoría del balance que no difiere en esenciade lo expuesto.

Asimismo se gravan determinadas gananciascontempladas en el inciso c) del articulo 2° de la ley queno cumplen con la condición del inciso a) meric i.onado , encuanto a periodicidad y permanencia sino derivan de la

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realización de la fuente misma, resultando lasenajenaciones de bienes muebles amortizables, acciones,títulos, bonos y demás titulas valores, cualquiera fuera elsujeto que los obtenga -este último incorporado por la leyN° 25414, Boletín Oficial del 30-3-2001.

Es dable sefialar que la enajenación de los bienescitados en cabeza del sujeto empresa siempre estuvierongravados habida cuenta que la fuente es la empresa contodos los factores y los bienes que la integran, aún cuandolos mismos constituyan bienes de uso durable que integrenel stock utilizado en la generación de ganancias, laenajenación de los mismos no extingue la fuente.

Por otra parte, a lQs fines de la determinaciónde la renta gravada resultan deducibles todos gastosnecesarios para obtenerla o en su caso mantener y conservarla fuente, no resultando deducibles en ningún caso losgastos v i nouLados con ganancias exentas o no comprendidasen el impuesto -artículo 17 de la ley.

Resultan deducibles aquellos gastos querelacionados o vinculados con la fuente productora deganancias. Cuando la fuente resulte el sujeto mismoresultan deducibles' aquellos gastos relacionados con elsujeto en su rolde fuente productbra de ganancias y no enotros.

El a rt í cuLo 80 de la ley también requl a unprorrateo de gastos en el caso en que éstos se vinculen conganancias gravadas y no qravadas qerier-adas por distintasfuentes productoras, resultando deducible sólo la·proporción correspondiente a la ganancia gravada.

,Se eriumeran daduco í.one s generales y especialespara las cuatro categorías. La discriminación tiene origencuando la norma legal corrtempLaba cinco categorías, laquinta categoría se derogó y reemplazó por el impuestosobre los beneficios eventuales hoy derogado.

El artículo 81 de la ley regula en su inciso a)la deducción de intereses. Con la redacción actual de laley no surgen dudas de su vinculación con la obtención dela fuente prevista en el artículo 17, primer párrafo de laley,. habiendo sido cuestionada su deducibilidad cuando nose eriurne r aba La de.duci.bí.Lddad Lde qa s t o s necesar í.o s para"obtener" ganancias gravadas, siendo que los .interesesmuchas' veces financian la adquisición de bienes de capital.

Sefiala Atchabaian y Raimondi (66) que "el interésy demás gastos financieros configuran el costo, en función

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del t í.empo , del uso d'er,ecursos monetarios : dicho costo esdirectamente atribuible al producido, en función deltiempo, de I uso o expLotací.ón de los act i.vo s a cuyaadquisición han contribuido aquellos recursos".

Por su parte los dividendos no resultan unconcepto deducible de la base de imposición de la empresa~ingresos gravados-, pues constituyen la base mismaatribuida a la persona juridicacomo sujeto del impuesto enforma independiente de los titulares de su capital. Ellofundamentado en que la sociedad es susceptible de atribuircapacidad contributiva, dado que tiene vida económicapropia, posee un patrimonio y una actividad de producción ode negociación de bienes y además según criterio de Jarach(67) en la heterogeidad de los grupos de accionistas que lacomponen, lo que plantea la imposibilidad de identificaciónde los intereses sociales con los de todos los accionistas.

La ley argentina grava la renta societariaintegramente en cabeza de la sociedad, sin deducción dedividendos distribuidos, adoptando un criterio anómalo, enlos términos descriptos en el punto 2.3., que en términosgenerales consiste en gravar la utilidad en cabeza de lasociedad y no resultan computab l.es los dividendosdistribuidos en cabeza del accionista o titular del capital-articulo 46 de la ley. Ello a los fines de evi tar unadoble imposición económica -punto 3.1.8. Los gastosrelacionados con los dividendos no resul tan deduciblesarticulo 64 de la ley.

Este dividendo se considera renta exenta a losfines del prorrateo de gastos deducibles, entendiendoAtchabaian y Raimondi (68) que debieran considerarse por sumonto total acrecentado en el impuesto pagado por lasociedad, dado que ~La circunstancia de que el fruto de lainversión en una sociedad esté sujeto a impuesto antes deser traspasado a los dueños de la inversión no implica queese fruto esté exento, pues quien sufre los efectos de laimposición es el socio o accionista".

Cabe sefialar que el criterio expuesto no fuerecogido por la norma legal mencionada -articulo 64- con elfudamento esgrimido por Jarach de la personalidadsocietaria susceptible de ser alcanzada en forma separadade los titulares de su capital.

Se aprecia además que la no computabilidad deldividendo tiene apoyo en razones de poli tica tributariamencionada en el punto 2.3., de incentivar la inversión deriesgo.

132

otro arqument.o de la no deduc i.bí.Lí.dad de losdividendos y utilidades distribuidas por lo sujetos dela r t í.cuLo 69¡ es decir sociedades anónimas, sociedades ,encomandita por acciones, sociedades de responsabilidadlimitada, sociedad en comandita simple, asociacioneseiviles no exentas, etc., es la ac.ept ací.ón mundial de laaplicación del cri terio de a rm s length apLicab l.e a lasoperacionesentr,e soc í.edades vinculadas y también para susaccionistas. Ello surge de la ley de impuesto a lasqarianoia s , según el artículo 14 aplicable a operacionestransnacionales, el artículo 73 que regula disposiciones defondos efectuadas por los accionistas en condicionesdistintas a que ocurrieran entre partes independientes, delarticulo 77 y siguientes que regula la no gravabilidad delas transferencias y revalúos realizados enreorganizaciones de sociedades que consistan en·integraciones y escisiones fundadas en la mayor eficienciaproductiva -caso contrario no se hubiese dispuestoexpresamente su no gravabilidad.

En función de ello se advierte que a los finesdel Lmpues t.o a las qarraric i.es las operac i.orie s 'entre lasdistintas sociedades, así como también con sus accionistasse deben realizar como entre partes independientes, aún enel mercado interno. Dado que de lo contrario se estariahac í.endo posible compensar quebrantos de empresasdefi.ci tarias y. gozar de franquicias impositivas concedidasa determinadas empresas.

Lo expuesto tiene por fin destacar losfundamentos de la deducibilidad de intereses y no dedividendos distribuidos por parte de una sociedad.

En el mismo orden se regulan normas tendientes aevitar la subcapitalización en el cuarto párrafo delarticulo 81 de la ley.

Las mencionadas normas se diferencian del marcou t á Lizado por la mayo r i.a de los países, pues no sólo seutiliza en operaciones entre conjuntos e conóm.i.co s en razónde la vinculación de su capital sino en ·todas lasoperaciones entre sujetos independientes y dentro delmercado interno.

7.1 ." Artícul,081, inciso a) de la l,ey

133

'Siempre 'qu,e se cumpla la rela,cióndec,aus,alidadque dispone en términos generales los articulos'17 y 80 dela leyd,eltribut,o, resultan deducibles los intereses dedeudas, sus respectivas actualizaciones y los gastosoriginados por la constitución, renovación y cancelación delas mismas.

En el caso de personas físicas y sucesionesindivisas la relación de causalidad se establecerá deacuerdo con el principio de afectación patrimonial.Conforme al cual sólo resul tan' deducibles los intereses f

cuando pueda demostrarse que los mismos se originan endeudas contraídas por la adquisición de bienes o serviciosque se afecten a la obtención, mantenimiento o conservaciónde ganancias gravadas.

Respec to del resto de 'los sujetos de I impuestoque no sean personas físicas y sucesiones indivisas, losintereses result~n deducibles en la proporcióncorrespondiente a la ganancia gravada con relación al totalde la ganancia (gravada y exenta) a cuyo fin debeefectuarse prorrateo. Ello asi según lo expresa Atchabaiany Raimondi (69) dado que el origen y la causa inmediata deuna deuda, ni la clase de garantias brindadas al acreedorson indices que puedan utilizarse para señalar 'eldestinodado al dinero.

El articulo 120 del decreto reglamentariocontempla que a los efectos del p ro r ra t.eo no se computa laganancia de fuente extranjera y cuando no existan gananciasexentas, se admitirá que los intereses se deduzcan decualquiera de las fuentes productoras, siempre que noaltere el resultado final de la liquidación.

Asimismo el a.rtículo 1,21 contempla que elcont r i.buyerrte puede solici tar a la Administración Federalde Ingresos Públicos la utilización de otros índices cuandoel procedimiento indicado no refleje adecuadamente laincidencia de los intereses.

No resul tan deducibles cuando se trate deganancias gravadas que conforme a esa ley tributen elimpuesto por vía de retención con carácter de pago único y,definitivo.

7.2. Cuarto párrafo y siguientes del inciso a) del artículo81 de la ley. Reglas anti subcapitalización.

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Las reglas anti-subcapitalización fueron incorporadasmediante la ley N° 25063, cuyo mensaje del Poder Ejecutivoque acompañó el proy,ectode ley, expresaba que cuando unaempresa se, financia con capital propio, las gananciasderivadas de la utilización de dicho capital estángravadas, mientras que una 'empresa que se financia mediantecapi tal de terceros no paga impuestos por los interesesgenerados por dicha deuda, ya que éstos son deducibles dela base del impuesto como costo incurrido en la obtenciónde la ganancia.

una

sociedades ensocíedades desociedades en

en el país.y fundacionesen cuanto no

otro tratamiento

Las sociedades anónimas, lascomandita por acciones, lasresponsabilidad limitada, lascomandita simple, constituidasLas asociaciones civilesconstituidas en el paíscorresponda por esta leyimpositivo.Las sociedades de economia mixta por la partede utilidades no exentas del impuesto.Las entidades y organismos a que se refiere elartículo 1° de la ley 22016, no comprendidosen los ~partados precedentes, en cuanto nocorresponda otro tratamiento impositivo envirtud de lo establecido por el artículo 6° dedicha ley.Fideicomisos no financieros constituidosconforme con la ley N° 24441 en los el eIfiduciante no posea la calidad debeneficiario.Los fondos comunes de inversión consti tuidosen el país, no comp.rerid.ido s en el primerpárrafo del articulo 1° de la ley 24083 y sus

, modificaciones.Cualquier otro tipo de sociedades constituidasen el país o de empresas unipersonalesubicadas en éste.Comisionistas, rematadores, consignat~rios ydemás auxiliares de comercio no incluidosexpresamente en la cuarta categoría.Pro fes í.onaLes compl.ement.ados conexplotación comercial y viceversa.

Sujetos no comprendidos

Entidades regidas por la ley N° 21526.

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Fideicomisos financieros constituidos conformeel articulo 19 y 20 de la ley N° 24441.Fideicomisos no financieros constituidosconforme con la ley N° 24441 en los el elfiduciante posea la calidad de beneficiario.

Intereses compxendi dos

60% de los intereses de préstamos financierosal cierre del ej ercicio comercial o del añocalendario según el caso.60% de intereses deudas que hayan sufridoalgún tipo de descuento financiero o en. sucaso la coLooací.ón se haya realizado bajo lapar.60% de los intereses de préstamos otorgadospor entidades bancarias o financieras(beneficiarios del exterior) radicadas enpaises en los que sus bancos centrales uorganismos equivalentes hayan adoptado losestándares internacionales de supervislonbancaria establecidos por el Comi té de Bancos,de Basilea.

Lnt.exeees no compretsdi dos

Intereses de préstamos otorgados por ·personasfisicas o sucesiones indivisas domiciliadas oradicadas en el pais.Intereses de préstamos otorgados poracreedores (beneficiarios del exterior) que nose traten de entidades bancarias o financierasradicadás en países en los que sus bancoscentrales u organismos equivalentes hayanadoptado los estándares internacionales des upe rv.i s í.ón banoar La establecidos por elCbmité de Bancos de Basilea.Intereses de deudas laborales, fiscales,previsiona1es, ni aquellas generadas por lasadquisiciones de bienes, locaciones yprestaciones de servicios relacionados con elgiro del negocio40% de los restantes intereses de préstamos.comprendidos en la limitación.

Limi taci ,ón

136

No serán deducibles en el balance impositivo al'que corresponda su imputación en la proporcióncorrespondiente al mayor de los excedentes. que resulten delas siguientes limitaciones y siempre que se den en formaconjunta:

a) El monto total del pasivo que genera interesesde deudas de carácter financiero comprendidas,en la limitaciónal cierre del ej ercicionodebe ser superior a dos veces y media (2,5) almonto del patrimonio neto a esa misma fecha.

b) El monto total de los intereses de deudascomprendidas en la limitación no debe superarel cincuenta por ciento (50%) de la ganancianeta sujeta a impuesto del período,determinada con anterioridad a la detracciónde los mismos.

Conforme al quinto articulo incorporado acontinuación del 121 mediante el Decreto N° 254/99, elpatrimonio neto al cierr e del ej ercicio a considerar esaquel que surge del balance comercial o, para el supuestode no llevarse libros, de la diferencia entre el valortotal de los bienes y las deudas -incluidas las utilidadesdiferidas-. A estos efectos, el valor de los bienes aconsiderar es la suma de los gravados, exentos y nocomputables valuados según las' normas del impuesto a laganancia mínima presunta.

As í.m.ismo med i ant e la Nota Externa N° 11/99 sedijo que "Se estima conveni~nte· aclarar que la proporcionde los excedentes que resulten de las limitaciones de losapartados a) y b), del tercer párrafo del inciso a) delartículo 81 de la ley de impuesto a las ganancias (t. o.1997 Y modif.), debe calcularse tomando, respectivamente,como .dividendo, el excedente de endeudamiento y elexcedente del costo financiero y como divisor, el 250% delpatrimonio neto y el 50% de la ganancia neta suj eta aimpuesto antes de deducir los intereses financieros".

"Asimismo, si la p.roporc í ón de I excederrteresultante de alguno de los cálculos sefialadosprecedentemente, fuera igual o superior al 100%, dichacircunstancia determinará la imposibilidad de computar, enel ej ercicio considerado, importe alguno en' concepto deinter;eses cuya deducí.b i Lddad se encuerrtra 'condicionada alas referidas limitaciones, los que en su totalidad podránimputarse a losej erciciossiguientes, teniendo ;encuentaen cada uno de ellos las restricciones dispuestas para losmismos".

137

El tercer articulo incorporado a continuación del121 dé la reglamentación mediante el Decreto N° 254/99(B.O. 22/3/99) establece que cuando el pasivo al cierre delej ercicio a considerar, hubiere sufrido variaciones quehicieren presumir una acción destinada a eludir ·laaplicación de las normas enunciadas deberá computarse a losefectos del cálculo del límite, el promedio obtenidosmediante la utilización de saldos mensuales, excluido el.correspondiente al mes de cierre de ejercicio.

Se presume, sa I va prueba en contrario, que severifica la situación mencionada cuando, el pasivo .al finaldel período sea inferior en un 20% o más al referidopromedio.

Realidad Econouii ce deI pasivo

De a,cu,erdoconel cuarto articulo incorporado acontinuación del 121 por el Decreto N° 254/99 cuando larealidad económica indique que una deuda financiera ha sidoencubierta a través de la utilización de formas noapropiadas a su verdade r a mat ura le z a , dichas deudas tambiéndeberán incluirse dentro del monto total del pasivo a quehace mención el tercer párrafo del inciso a) del articulo81 de la ley. Ello a los efectos del cálculo del límite nodeducible no así para recalificar a los mismos.

Excedente

El quinto párrafo del inciso a) del articulo 81establece que cuando se produzca la situación prevista enel párrafo anterior, el excedente de los intereses nodeducidos podrá imputarse a los ejercicios siguientestomando en cuenta para cada uno de ellos limi tesmencionados precedentemente.

El octavo articulo incorporado a continuación del121 de la reglamentación mediante el Decreto N° 254/99,cuando exista un excedente de. intereses no deducido , losmismos podrán imputarse a los ejercicios siguientes, 1,0 queacumularán al 60% de los intereses suj etos a lasLí.rm taci.one s previstas 'en el cuarto p,árrafode .Lric i.ao a)del articulo 81.

138

Sin embargo si transcurridos 5 años desde elperiodo de origen de los excedentes, y quedare un remanenteque no hubiere resul tado deduc í.b le conforme a lasdisposiciones de subcapi talización el remanente no podráser imputado a los ejercicios siguientes.

Actividadesa excLuir

El sexto párrafo por su parte expre sa que lareglamentación podrá determinar la inaplicabilidad de laslimitaciones previstas en los dos párrafos anteriores en­los supuestos en que el tipo de actividaddel suj eto lojustifique.

En función de ello, el Decreto N° 1038/00 (B.O.14/11/2000) agregó un noveno artículo al 121 de lareglamentación mediante el cual se estableció que "Quedanexcluidas de la aplicación de las limitaciones ... lasempre.sas que tengan por objeto principal la celebración decontratos de leasing en los término~, condiciones yrequisitos establecidos por la ley 25248 y en formasecundaria realicen exclusivamente actividadesf í nanc í.e ra s " .

7 • 3. Impuesto sobre los intereses pagados y el costofinanciero del endeudamiento empresario.

Complementariamente con la d i spos í.c.i ón mencionadala ley N° 25063 sancionaba un nuevo impuesto que gravabalos intereses deducibles en el impuesto a las ganancias.

El Poder Ej ecutiva Nacional en esa oportunidadfundamentó su decisión en la necesidad de adoptar medidasque neutralicen políticas empresarias que reducen latributaciándel impuesto ,a las ganancias, ya sea medianteendeudamiento bancario, emisión de obligaciones negociableso préstamos de personas físicas (autopréstamos).

El miembro Ln fo rrnant.e en ocasión de t.rat.a r se enel Congreso el proyecto de ley manifestó que. este tributoforma parte d,elmarco que procura .íncerrt i var el uso decapitales propios y castigar el· financiamiento de tercerosen las empresas, dentro del contexto de exención que rigeen el .i.mpues t o a las ganancias para Los rendimientosproducidos por las colocaciones de ahorros propios.

El impuesto alcanza a los intereses de deudas yel costo financiero de las empresas que resulte deducible

139

en el impuesto a las ganancias, con p resc í.ndenc i a del,tratamiento subjetivo que tuviere en cada caso, originadosen:

a), operaciones de crédito obtenidas en lasentidades regidas por la ley N° 21526,

b) obligaciones negociables (exentas delimpuesto a las ganancias) emitidas conforme alas disposiciones de la ley N° 23576, cuyostenedores sean sujetos no comprendidos en losincisos a),' b) Y c) del artículo 49 -TítuloVI- de la ley de impuesto a las ganancias, obeneficiari,osdelexteriorcomprendid,os en elTítulo V.

c) pr é s t amos otorgados piar personas físicas osucesiones indivisas, domiciliados o, en sucaso, radicadas en el país.

Resultan sujetos del impuesto los tomadores depréstamos y/o emisores de las obligaciones negociablescomprend i do s en el artículo 49 de la Ley de impuesto a lasganancias (sociedades, explotaciones unipersonales,comisionistas, consignatarios, profesionales que secompLemerit.en con unaexplotaciónc!omercial). Norevist,en

'el carácter de sujetos, del impuesto los fideicomisosfinancieros comprendidos en los artículo 19 y 20 de la ley24441 y quienes realicen operaciones de leasingcomprendidas en la ley 25248 y en forma secundaria realicenactividades financieras.

No se encuentran gravados los préstamos depersonas físicas que resulten contraprestaciones de suactividad personal ti operaciones de transferenciadefinitiva de bienes.

Este impuesto originalmente tenía unadel 15% para las operaciones de los incisos a) y35% para las operaciones del incisoc), que esmediante la ley N° 25360 por períodos semestrales10 hasta el 2% para los incisos a) y b) Y desde elpara el inciso e) .

alícuotab) Y delreducidadesde el25 al 5%

La ley N° 23239 establece para los incisos a) yb) del artículo 1°, que el impuesto resultante poraplicación de las tasas establecidas no podrá exceder unporcentaje determinado sobre el monto de deud~ que generaintereses (2,25% hasta 0,30% según el periodo).

La ley N° 25402 derogó el impuesto desde el1/7/2002

140

•

7 . 4. Marco Legal en el impue.sto a las ganancias

La ley N° 25063 también dispuso que los interesespagados a beneficiarios del exterior que no se trate de unaentidad báncaria o financiera radicada en paises en los quesus bancos centrales ti organismos equivalentes hayanadoptado los estándares internacionales de supervisiónbancaria establecidos por el Comité de Bancos de Basilea yel tomador del préstamo sea un suj eto comprendido en elarticulo 49, excluidas las entidades regidas por la ley21526, o una persona fisica o una sucesión indivisa, sufrenuna retención del 35% sobre el 100% de los intereses almismo tiempo que el pagador pude deducir integramente elinterés sin limite.

Por otra parte, las personas fisicas y sucesionesindivisas excluidas de la limitación del cuarto párrafo delinciso a) del articulo' 81 de la ley y por lo tanto.i.nt cqramente deducibles y alcanzadas por el impuesto sobrelos intereses pagados a. la alicuota original del 35%, hoy.reduc ida a través del tiempo.

El 60% de intereses sujetos al límite dededucción de acuerdo con el articulo 81, inciso a), de laley, en el caso que exceda los índices indicados comonormales y deducibles, resultarían gravados por la alícuota,del gravamen del 35%, resultando de ello una incidencia del21%, a la que sumado el 15% de alicuota original delgravamen sobre el endeudamiento otorgado por entidadesfinancieras y obligaciones negociables comprendidas, sellega al 36%, resultando próxima a la alícuota general ~el

impuesto ·a las ganancias para sooi.edades.

De esa manera el lími t.e del 60% sumado alimpuesto sobre los intereses pagados equiparaba latributación ami tida como consecuencia de la deducibilidadde intereses, en caso que éstos encuadren en el presupuestolegal que fuera objeto de la regulación legal.

La ley N° 25063 también reguló la exención deintereses ganados por préstamos de personas físicas ysucesiones indivisas derogada por la ley N° 25402.

A ello se suma la exención del inciso h) delartículo 2 o aplicable ,a los intereses de caja de ahorro,cuentas especiales de ahorro, plazo fijo, depósitos deterceros u otr~s formas de captación de fondos del públicoconforme lo determine el Banco Central de la RepúblicaArgentina, ·enentidadescomprendidas en la ley de entidades

141

financieras, para sujetos personas fisicas radicados en elpais -cfr. ley 25402-.

Además cabe hacer mención que a través de la leyN° 25402 (B.O. 12-1-2001) se admite deducir de la baseimponible del impuesto a las ganancias los interesescorrespondientes a créditos hipotecar-ios que les hubieransido otorgados por la compr-a o construcción de inmueb.lesnuevos destinados a casa habitación del contribuyente,hasta la suma de $ 4.000 anuales.

Hoy e I impuesto sobre los intereses pagadostiende a su derogación paulatina hasta el 1/7/2002.

No obstante ello el 60% de intereses sujetos a laaplicación del limi te no fue modificado, entendiendo quedebiera aplicarse al 100% de los intereses, dado que en laestructura actual· la aplicación del 60% desvirtúa losíndices.

Por otra parte, cabe sefialar que respecto de lasoperaciones financieras realizadas con establecimieritosestables del exterior de titulares residentes en el país,en este caso siempre que estén comprendidos en lalimi tación, y en elc,aso de accionistas residentes en elpaís, respecto de rentas pasivas generadas por sociedadespor acciones constituidas en países de baja o nulatributación, que incorporen a su declaración jurada losresultado del establecimiento del exterior, no les resultaaplicable el limite. Debiendo ajustar sus operaciones, deacuerdo con el articulo 130, de la ley en caso que éstas norespondan a las realizadas entre partes independientes.

7 • 5. Retención del Impu,estoa las Ganancias entre EmpresasLocales.

El último párrafo del articulo 81, inciso a) dela ley de impuesto a las ganancias, texto según la ley N°25402 establece que cuando los sujetos a- que se refiere elcuarto párrafo de ese inciso, paguen intereses de deudas-incluidos los correspondientes a obligaciones negociablesemi tidas conforme a las disposiciones de la ley 23576­cuyos beneficiarios sean también suj etos comprendidos endicha norma, deberán practicar sobre los mismos, en laforma, plazo y condiciones que al r e spect o establezca laAdministración Federal de Ingresos Públicos, entidadautárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, unaretención del 35% (treinta y cinco porciento), la que

142

tendrá para los titulares de d icha renta el carác t e r depago a cuenta del impuesto a las ganancias.

Los fideicomisos financieros'incluidos en la retención sefialada dearticulo 121.1 (cfr. Decreto N° 1531/98).

noacuerdo

estariancon el

La retención excluye la retención de laResolución General AFIP N° 830, resultando válidos loscertificados de no retención de la Resolución General N°2784 Y 500/99.

~uando corresponde practicar retenciones sobreconceptos atribuidos a un ejercicio fiscal ya cerrado, l¿misma puede practicarse hasta la fecha de presentación dela declaración jurada, si lo pagos se realizan conposterioridad a esa fecha, los sujetos pueden aportar unanota con carácter de declaración jurada al agente de'retención.

7.6. Propósito de la medida

Es, dable advertir por el porcentaje utilizado enel limite, las retenciones sobre los intereses reguladas,la posibilidad de deducir e I interés en hasta el quintoej ercicio siguiente,' las retenciones a beneficiarios delexterior, la ausencia de recategorización del interés, elimpuesto sobre los Lrrte r ese s pagados y 'el costo financierodel endeudamiento empresario, que la ,norma tiende más alláde evi tar la subcapitalizaciónaincentivar la inversión através de capital de riesgo, y neutralizar las exencionesen el impuesto a las ganancias que rigen las inversionesfinancieras en el mercado que fueron expuestas.

En ese sentido, el incentivo a la inversión através de capital de riesgo provoca el desaliento deconducta s evasivas fundadas en tratamientos favorables ainversiones a través de préstamos cuyos intereses resultandeducibles de la base de imposición del Lmpuesto a lasganancias.

Esas conductas evasivas vulneran el principio deequidad que rige la aplicación de los impuestos.

7 . 7. Inc,entivos

143

Jarach (7 O) señala 'que la exención del impuestosobre los intereses de préstamos y la posibilidad dededucci ón hace que la carga del tributo reca i qa sobre elfisco, si no se admite la deducción del prestatario pero seexime al prestador, la carga del tributo recae sobre elprestatario. En éste último caso habria un incentivo a nocontraer empréstito.

En el caso de aplicar un impuesto sobre losréditos del capital mobiliario (dividendos) se aprecia quehabria un incentivo a dejar de ahorrar y podria destinarseel ahorro al consumo, y aún en caso que dependa del ahorrode otras fuentes, el rendimiento de un cap i tal suj eto ariesgo es desalentado.

Los incentivos tributarios tienen por objetivos,según lo expone Juan Carlos Gomez Sabaini (71): incrementarla tasa de crecimiento, modificar la estructura económiCa,actuar como medida de estabilización.

En el articulo citado también se mencionó elpunto de vista de Dixon Fyle que consideró que "el.objetivoprincipal de los incentivos más que estimular elcrecimiento, los cambios estructurales o la estabilidad,

es compensar el- s e s qo neqa ti,va que el mismo sistematributario introduce respecto de la formación de capi tal,es decir, eliminar las discriminaciones existentes".

En ese sentido, se dijo que el mejor tributo esel más bajo posible y se considera que cabria considerar alos incentivos no como subsidios sino como una forma deeliminar las distorsiones que crea el sistema tributario.

Mediante los incentivos se intenta modificar elcomportamiento económ i co de loscontribuy,entes de manera deestimular el gasto en inversión en periodos de recesión yreducir ~l mismo en época de expan~ión.

En función de ello se buscó reducir la tasa deltributo de manera de incentivar la reinversión empresaria.

otro aspecto considerado fue la deducción totalde las inversiones en bienes de capital en el año deadquisición, de manera que se genere una reducción delimpuesto que permita su financiación.

Los régimen de incentivos provocan alteracionesen la equidad tributaria, señalando Macón ci tado en elartículo mencionado en (71), que "el costo de equidad delos incentivos tributarios puede ser visto desde dos

144

ángulos: por un lado existe un elemento irritante del pagodel impuesto no 'tanto por su magnitud, como el hecho de verque otro no lo paga y en segundo lugar, porque,irremediablemente si alguien no paga, los demás sufriránuna carga adicional por ello".

Cheng-Young, citado en el articulo mencionado en(71), expuso que no puede esperarse que los empresariossean inducidos a invertir solamente por los efectosliberatorios del incentivo, debiendo existir un mercadopotencial para la colocación de sus productos, el acceso aotros m-ercados, la oferta de insumas y mano de obra y unclima politico adecuado.

El efecto esperado de las inversiones a través delos sistemas de incentivos es entonces el impacto sobre elempleo y la balanza de pagos.

Por su parte, Rugo González Cano (72) expuso queel problema que plantea la forma tradicional de deducir lasexenciones de las recaudaciones tributarias es que existeuna, clase de gasto público que no está sujeto a controlpresupuestario.

As í.mi smo , el mismo autor (pág. 598) dij o que lasexenciones a intereses de depósi tos de caj a de ahorro yplazo fijo no tenia costo fiscal alguno dado el grancomponente inflacionario que tenían los intereses pagadossobre los mismos.

Ese fundamento fue utilizado al momento deaplicar y renovar la exención prevista en el articulo 20,inciso h) de la ley de impuesto a las ganancias, noobstante ante la convertibilidad y la prohibición deajustar deudas y créditos ese motivo no ·existe en laactualidad.

Se entiende que la medida tiende a incentivar elahorro privado.

Al respecto sefiala Jorge Macón (73) que unestudio econométrico realizado en EEUU revelaron que gravarlos intereses arrojaría una reducción del ahorro, definidoeste último como abstención de consumo presente.

Entiende el autor citado que en Argentina cabríaun conclusión similar ante la división de los mercadosfinancieros, al comportamiento errático de las tasas deinterés reales y a que pocos ahorristas hacían ladistinción entre tasas nominales y reales. Con esas

145

condiciones entiende que no habr ia efecto alguno de losintereses en el ahorro.

Agrega que la recaudación en las empresas podríacuestionarse desde el momento que reduce el ahorro en lasempresas.

Luego en un análisis de los efectos sobre laformación del ahorro el autor ci tado (74) expresa que deacuerdo con la teoría Kéynesiana el ahorro es función delconsumo, lo que no se consumió, entonces el .irnpue s t.o a larenta sobre los interese no tiene ninguna influencia en laformación del ahorro, debido a que la tasa de interés no esun determinante. "Los ahorros son completamentoindiferentes a la tasa de interés y por consiguiente' alimpuesto a la renta".

La tesis clásica por su par te , señala -que elahorro es función de la tasa de interés, no gravar losintereses implica una tasa más alta y por consiguiente unaposibilidad de que ese tasa influya para transformar másconsumo presente en consumo futuro. Resul tanda necesariodeterminar si prima el efecto sustitución o ingreso.

En su opinión el impuesto a la renta no tieneinfluencia alguna en la formación de ahorro privado.

Así también cabe destacar que el sistematributario es un sistema financiero destinado a reducir elgasto privado para permitir el gasto público.

Por otra parte, cabe traer a meric a on a Reig,Enrique J. (73) que expuso a su criterio que a los fines dela competitividad en la ,atracción de inversiones externasdeberían gravarse a la tasa máxima de impuesto a la rentapersonal los dividendos que se giren al exterior a losfines de evi tar que la imposición recaiga en el país deresidencia y con la consecuente pérdida' de recaudación,además de gravar en forma benévola a las empresas decapi tal extranjero que se radiquen en la Argentina y quecapitalicen las utilidades y no sean giradas al exterior.

Finalmente, cabe hacer mención a las estimacionesrea Ld zadas respecto de los gastos tributarios que arroj anlos régimenes de exención v í.qerrt e s en el .i.mpues t.o a lasganancias para el ahorro.

En ese sentido, González Cano, Huqo y Simonit,Silvia Beatriz, (76) expusieron "La estimación de losgastos tributarios por la exención de intereses sobredepósitos en plazo fij o (en moneda nacional yen moneda

146

extranjera), por aplicación de la tasa efectiva media(14,14%) resulta para 1997 $ 89 millones y $ 345.millones,respectivamente, totalizando $ 434 millones para dichoperíodo. Para 1998 se estiman $ 114 millones y $ 221millones, respectivamente, sumando $ 335 millones".

~La estimación de los gastos tributarios por ~a

exenClon de intereses sobre depósitos en caja de ahorro (enmoneda nacional y en ·moneda extranjera), por aplicación dela tasa efectiva media (14,14%) arroja para 1997 $ 30millones y $ 16 millones de pesos, respectivamente,totalizando $ 46 millones. Para 1998 se estiman .$ 29millones y $ 13 millones , respectivamente sumando $ 42millones".

~La estimaci6n de gastos tributarios por laexenClon de rentas sobre títulos públicos asciende a $ 733millones. Este monto surge· de aplicar, sobre los saldos entítulos públicos ·al 31/12/98, en moneda nacional yext r an je r a , equivalentes a $ 5.515 millones y U$S 64.644millones, según información del Boletín Fiscal del MEYOSP­Secretaría de Hacienda, la tasa de interés promedio, 5,82%y 7,53~, respectivamente. Sobre el monto de intereses asíobtenido se aplicó La tasa promedio del impuesto a lasganancias del 14,14%" .

.~Para 1997 asciende a $ 762,51 millones, para unstock de títulos en moneda nacional de $ 9.499 millones yU$S 64.273 millones".

~Con igual metodología, para afias anterioreslos gastos tributarios estimados resultan cercanos711,07 millones para 1996 y $ 6.01, 52 para 1995".

... ,a $

Las estimaciones ci tadas se realizaron· como unmonto máximo de gasto tributario, habida cuenta que incluyelos sujetos del ajuste por inflación que no pudierondesagregarse, para quienes la renta de las inversionesreferidas está gravada.

7 .8. Compoztiamí.en t.o Econ,ámicamente Motivado

El sistema tributario actual contiene normas que:eximen los intereses de los ahorristas personas físicas ylos tí tulos públicos; .admi te la deducci·ón de intereses ­préstamos hipotecarios- no relacionados con la obt~nci6n deganancias graVadas; eximen determinadas obligacionesnegociables; así como también se gravan en cabeza de la

147

sociedad mediante la aplicación de límites a ladeducibilidad de intereses de préstamos financieros que norecategoriza;prevé la no computabilidad" de dividendos; yasimismo la aplicación del impuesto sobre los interesespagados y el costo financiero del endeudamiento empresario,tienen la finalidad de motivar un comportamiento a lasinversiones de riesgo.

Es decir que el conj unto de medidas adoptadas através de la ley N° 25063, 25239 Y 25402 reflej an en suconjunto la intención de inducir al contribuyente arealizar inversiones de riesgo, y con ello incrementar elempleo que está en continua recesión.

Ello fue considerado en el trámite de la ley N°25413 Y 25414 que se orienta a incentivar además lacompetitividad a través de reducir la evasión.

No obstante, cabe señalar que a través de laaplicación de elevadas tásas a las empresas no se logra elefecto deseado de reinversión de las utilidades, dado queresta recursos a las mismas. Al mismo tiempo que elincremento de la alícuota del impuesto sobre lastransacciones financieras computable como pago a cuenta delimpuesto a" las ganancias, reduce el ahorro empresario.

Por otra parte, la transferencia de recursos alsector público no se t.raduoe en el Lncrernerrt.o d'e gastosordinarios o inversiones públicas, sino que una partesolventaría la deuda pública externa.

Por ello, se aprecia que una solución a largoplazo podría ser reducir la tasa del tributo a lassociedades, aplicar el impuesto a los intereses de personasfísicas y eliminar completamente el impuesto sobre losintereses pagados, reducir al mínimo la alícuota delimpuesto sobre las transacciones financieras, noaplicándolo en los casos de intermediaciones. Ademásdeberían gravarse con una alícuota reducida los dividendosencabeza de quien los percibe a los fines de compensar larecaudación.

A ello cabríasubcapitalización en formabusca a través de la misma.

sumar la regulaciónde mej orar el efecto

deque

lase

Ello habida cuenta que en la actualidad seintenta superar la crisis económica" y recesiva que setransi ta a nivel mundial por las razones expuestas en elpunto 1.1. a los cuales nos remitimos.

148

Dicha conducta mejoraría la competitividad y'tendería a eliminar la evasión, ya que induciría alcontribuyente a considerar que" no el único que pagaimpuestos.

7.9. Considerandos de la ley N° 25063, situación imperanteal momento de su sanción.

Según la exposición del miembro informante de laCámara de Diputados se consideraron los siguientes aspectosal momento de sancionar la ley:

Que a nivel mund i.aL menos de 1000 empresasconcentraban el 90% del comercio internacional. El gruesode las transacciones ~on internas, decidiendo a qué preciovender y a. que precio comprar, cómo se endeudan y adóndereconocer la ganancia, si hay un paraíso fiscal,seguramente la reconocen en ese lugar.

También se dijo que la Argentina tiene "otradistorsión fiscal, una distorsión que hace que no seanegocio utilizar el capital propio. En la Argentina el quepone su plata paga impuesto a las ganancias, pero el que seendeuda tiene franquicias fiscales. Esto es algo así comopremiar el uso del endeudamiento y no del capital propio.Es mucho más conveniente emitir bonos que acciones, es másconveniente pedir plata por la empresa y dejar la propia enla caj a de ahorros que da interés, porque así no pagaimpuestos y sí deduce impuesto a las ganancias cuandocontrata a intereses. En todas partes del mundo se captanganancias sobre intereses. En la Argentina, donde siemprehemos tenido una sensibilidad muy grande con losdepositantes -porque tenemos un paraíso fi scaL del otrolado del Río de la Plata y cuando tocamos los intereses,los depósitos sefugan-, ha sido casi imposible. Entoncesqueda la renta del capital exenta del impuesto mientrasgravamos el esfuerzo del trabajo con el impuesto a lasganancias. Es un contrasentido en el que se premia alinterés y se condena "al trabajo.

Había dos formas de gravar los intereses. O secaptaba en cabeza de los deposi tantes, que son miles de

.personas sensibles a llevar sus depósitos al banco, o secapta en los pasivos de lasempr,esas que son menos y másfáciles de controlar, de manera tal. que la empresa quepague el impuesto tendrá una opción muy parecida a utilizarcapital propio o aj eno; que sea indiferente la decisión,que ésta se realice en función de cuestiones de mercado, no.por franquicias impositivas.

149

Allí se sostuvo que antes sobraban capitales, laeconomía estaba en auge, no existía recesión. El IVA podíaaumentarse por que no afectaba el consumo. Hoy se necesitabaja~ el IVA para reactivar la economía.

Respecto del impuesto a los intereses hubo unreclamo de las PYMEs que plantearon que resul tabanperjudicadas y que las favorecidas eran las grandesempresas, ya que éstas se, financian a tasas más baratas yconsiguen las mejores condiciones del mercado, m.ient.ras que.las PYME padecen condiciones más onerosas. Atendiendo aesos reclamos decidimos poner un límite, de tal manera queel impuesto sobre los intereses sea superior al 1,5% de ladeuda, con lo que equiparamos grandes a chicos, haciendocaso al pedido de las PYMEs.

'7.10. Composición de empresas en el mercado.

otro aspecto a considerar es la composiclonempresaria de un mercado, habida cuenta que como se señalóen puntos anteriores existen grupos empresarios en,donde esfactible reducir el impacto de la imposición a través decréditos, y si además se trata de sociedades abiertas dondeno existen mayores riesgos, por las escasa participación delos accionistas en la sociedades, es dable advertir que laaplicación de los limites se ajustaría a la realidad.

Además las grandes corporaciones si bien notienden a reducir riesgo tienen una trayectoria empresariaque les permite obtener créditos a bajas tasas de interés,por lo que podria resultarle rentable obtenerlos.

No así la ,pequeña y mediana empresa que necesitade los empréstitos para poder financiar sus operaciones yquizá el impacto de la imposición vigente, les resul tenegativo.

En éste último caso debería reverse laposibilidad de demostrar prueba en contrario. Así comotambién en el caso ,de sociedades que intentan conquistarmercado.

150

7.11. Recaudación impositiva a partir de la aplicación delrégimen actual.

Según información extraida de EstadisticasTributarias AFIP, años 1998, 1999 Y planillacorrespondiente al año 2000 (cifras en miles de millones) .

2000 1999 1998

TOTAL GENERAL

TOTAL Imp.+Seg.Social+Fac.Pago

IMPUESTOS

IVA

Ganancias

MonotributoGanancia Minima PresuntaInterese~ PagadosEmergencia Altas RentasInternosAdic. Emerg. CigarrillosCombustibles Líquidosy GNCBienes PersonalesAutomotores, motos.Resto

Devoluciones, Reintegros

SEGURIDAD SOCIAL

Facilidades Dec. 93/00Facilid~des Dec. 963/95,1053/96 Y ~38/97

52.208.430 59.217.716 61.641.729

50.298.127 56.873.906 58.795.772

34.824.304 39.908.027 40.892.'976

18.756.977 21.894.964 24.261.461

9.579.393 9.239.968 9.479.885

324.389 385.409 99.629536'. 167 739.718793.507 694.792146.109

1.587.352 1.830.203 1.941.718460.653 196.992 '197 .763

3.103.512 3.587.875 3. '692 . 434

879.678 545.532 772.20567.833 373.226

418.147 419.348 447.880

1.829.414 3.698.036 3.915.714

15.299.925 16.965.879 17.902.796

134.263

30.998

BONOS DE CONSOLIDACION

RECURSOS ADUANEROS

8.638

1.910.303

151

-2.035 4.179

2.345.846 2.841.777

Por otra parte, los resultados declarados en elimpuesto a las ganancias de sociedades correspondiente alperiodo 1998, fue (en miles de pesos corriente) de:

Resultado Impositivo

Ganancia:Quebranto:

19.683.464"8.811.073

•--

Ganancia Neta Imponible: 16.1·69.066Impuesto determinado: 5.492.077

Resultado bruto

utilidad: 90.493.132Pérdida: 879.190

Resultado Final

Utilidad: 21.574.850Pérdida: 10.602.152

Es dable advertir que la utilidad neta respectode la bruta es del 23,84%.

En el mismo período fiscalImpuesto sobre los Bienes Personalescorrientes) :

se declararon en el(en miles de pesos

Patrimonio de empresas: 17.226.869Acciones, cuotas, etc.: 50.333.881Titulas Públicos y Priv.: 2.900.770Créditos 7.862.019Depósitos en Dinero 7.241.580Dinero en efectivo 8.614.743

10,66%31,15%

1,80%4,87%4'048%5,33%

Total de bienes

Impuesto Determinado

161.569.287 100%

652.860

Respe~to de los resultados declarados en elimpuesto a las ganancias de sociedades correspondiente alperiodo 1997, fue (en miles de pesos corriente) de:

152

Resul tado Irnposit.Lvo

Ganancia:Quebranto:

19.504.4796.033.071

Ganancia Neta Imponible: 16.130.283Impuesto Determinado: 5.300.917

Resultado bruto

utilidad: 80.561.448Pérdida: 750.845

Resultado Final

utilidad: 19.288.077Pérdida: 6.272.942

Es dable advertir que la utilidad neta respectode la bruta es del 23,94%.

En el mismo período fiscalImpuesto sobre los Bienes Personalescorrientes) :

se declararon en, el(en miles de pesos

Patrimonio de empresas: 17.757.683Acciones, cuotas, etc.: 50.501.624Títulos Públicos y Priv.: 2.272.898Créditos 7.476.095Depósitos en Dinero 6.220.660Dinero en efectivo 8.362.699

11,03%31,37%

1,41%4,64%3,86%5,19%.

Total de bienes

Impuesto determinado

160.960.058 100%

641.726

La cifras expuestas no revelan variaciones.significativas en la recaudación del impuesto a lasganancias, aún con la aplicación del limite creado mediantela ley N° 25063 vigente para los periodos cerrados al 31-'12-1998. Como tampoco· va r i.ó significativamente lacomposición de las inversiones.

153

7.12. CONSIDERACIONES FINALES

A través de la legislación local mencionada elmercado financiero de resultar exento pasó a estar gravadoen cabeza de quien lo paga, encareciendo la adquisición de·préstamos e incentiv~ndo a los inversores a participar delriesgo empresario a través de participaciones accionarias.

El efecto buscado a través de no admitir ladeducción de Lnt.eze s e s es que afecta la rentabilidad delpréstamo en la empresa y hace que baj e la demanda decapital de terceros, trasladándose· el riesgo al sectorprivado, al mismo tiempo que bajaría la tasa de interés.

No obstante ello' afecta a la pequeña y medianaempresa que requiere de. capital de terceros para su.desarrollo por lo que un impuesto sobre el endeudamientoafectaría considerablemente su economía.

En nuestro país la pequeña y mediana empresaviene siendo incentivada, mediante normas legales quepromueven su funcionamiento, así como la financiación de lamismas a través de sociedades de garantía recíproca.

En consecuencia no resulta ajustado a dichoobjetivo la aplicación de un impuesto sobre los interesesen' forma conjunta con límites a su deducción y laaplicación de retención en la fuente (impuesto anticipado).

La Administración tributaria debería contar conherramientas que definan el marco de su accionar, descriptoen detalle en la medida de lo posible y dejando abierta laposibilidad de practicar ajustes sobre la base de unadecisión racional acorde con la finalidad lucrativaempresaria,dejando en cabeza del contribuyente la carga dela prueba en su ámbito cuando su conducta no respondió a la'imputación que se le hace. Sancionando asimismo la omisiónde colaboración con la Administración.

En ese contexto, la definición cierta de lossupuestos en que el mismo se aplique en función de lascaracteristicas del préstamo resultaria de utilidad ycerteza al accionar empresario. En función de ello deberíadefinirse que se entiende por préstamos financieros,incluyendo todo monto que devengue intereses, la tasa deinterés aplicable, el plazo, y las sanciones de suincumplimiento.

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Asimismo podría regularse la aplicación de un'tope a la tasa de interés concertada entre las partes,debiendo aplicarse la de mercado, aunque se advierte queello no es otr~ cosa que la aplicación del criterio ,partes.independ i ent es que como se dijo también resulta ap l i.cab le aoperaciones en el mercado interno.

Por atraparte, mediante la ley N° 25414 Y elDecreto N° 493/01 se reguló la aplicación de exenciones altráfico de tí tulos valores, alentando de esa manera lainversión en valores de riesgo empresarial.

El paso final sería a largo plazo, dado el estadoactual' del mercado y las necesidades recaudatorias delgobierno, derogar las ,exenciones vigentes' respecto deintereses de depósitos bancarios, el impuesto sobre los'intereses y regular la deducción de intereses en elimpuesto a las ganancias, de manera de contemplar laprotección a la. pequeña y mediana industria en la formaexpuesta, y además reducir la tasa de impuesto a lassociedades, al mismo tiempo gravar los dividendos en cabezade los accionistas.

155

(66) Raimondi, Carlos, Atchabaian, Adolfo, en su obraImpuesto a las Ganancias, segunda Edición, EditorialDepalma, pág. 591.(67) Jarach, Dino, en Ei.nanza s Públicas y DerechoTributario, Tercera Edición, Abeledo Perrot, pág. 516.(68) Raimondi, Carlos,' Atc~abaian, Adolfo, en su obraImpuesto a las Ganancias, 3° Edición, Editorial Depalma,pág. 645.(69) Raimondi, Atchabaian en su obra Impuesto a lasGanancias, segunda Edición, Editorial Depalma, pág. 591.(7 O) Jarach, Dino, en Finanzas Públicas y DerechoTributario, tercera edición, Ed. Abeledo Perrot, pág.486/7.(71) Gomez Sabaini, Juan Carlos, en El Papel de losIncentivos en la Politica Tributaria, Junio de 1991, pág. 2Y 3.(72) González Cano, Rugo, en Análisis de los GastosTributarios en Argentina, Febrero de 1990, pág. 571.(73) Macón, Jorge, en Imposición sobre la renta: efectos enel ahorro y la inversión, CPCE, Pinamar, Abril de 1994.(74) Macón, Jorge, en Imposición sobre la renta: efectos enel ahorro . y la inversión, CPCE, Pinamar, Abril de 1994,pag. 13/4.(75) Reig, Enrique J, en Integración Económica y

Armonización Fiscal en la imposición a la renta(conclusión), Revista Impuestos, 2000-B, 3 (octubre 19,2000), pág. 1 Y 2)(76) González Cano, Rugo y Simonit, S'ilvia Beatriz, enEstimación de los Gastos Tributarios en los SectoresSociales, Boletín Impositivo AFIP N° 34, Mayo 2000.

156

5)'aplicarse aúnartículo 81,ganancias.

8-CONCLUSIONES

1) La subcapitalización consiste en lafinanciación de la actividad empresarial con c.ap i,tal deterceros (préstamos) , que puede estar motivada enusufructuar las ventaj as impositivas' de la deducción deintereses de la base imponible de las sociedades y / o enevitar el riesgo empresarial.

2) Puede darse en empresas cerradas o abiertasy más aúnen grupos empresarios que' tiendenamáximizar lautilidad' empresaria del grupo. En sociedades cerradas elobj etivo puede consistir en limi t ar riesgos habida cuentaque se trata en los hechos de empresarios individuales, yademás en el caso de PYMEs .puede deberse a necesidadesfinancieras. En grupos empresarios no sólo revisteimportancia su control cuando sus operaciones transciendenlas fronteras sino también, dentro del país dad<? que podríanusufructuarse beneficios iroposi tivos o quebrantos dedistintas sociedades'del grupo.

3) Rigen para la determinación del co~recto

grado de endeudamiento de una empresa, la verificación deun comportamiento lucrativa que estaría implícitoen todasociedad comercial, y la rentabilidad de la utilización deun p ré s t amo mismo pudiendo comprobarla a través del efectopalanca. Asimismo se advierte que el préstamo cuando esotorgado a una sociedad comercial debe resul tar oneroso.La tasa de' interés y el cumplimiento de la misma deberesultar de condiciones del mercado para partesindependientes.

Los parámetros sefialados permitirían determinar através de la realidad económica si una operación no setrata de un apor'teencubierto. No obstante señalar quecabría analizaren particular la situación de la empresa yla información con que~ cuenta para su determinación.

4) El principio de partes independientes quesurge del artículo 14 resulta tanto de operacionestransnacionales como internas. Puede resultar factores decomparación la obtenida por empresas similares entrayectoria en el mercado, garantía patrimonial y

.r-ent.ab í.Lí.dad ,

El principio de realidad económica puedeante la vigencia del cuarto párrafo del

inciso a), de la ley de impuesto a lasQue si bien constituye una presunción de

157

legitimidad de una operación, pueden advertirse casos queaón cu~ndo no superen los limites establecidos, en larealidad se haya utilizado una forma 'que no es la propia aun présta~o financiero.

6) La aplicación del principio de la realidadeconómica y partes independientes aplicados solos arrojariaun costo fiscal elevado para su control y determinación almismo tiempo que generaría muchas controversias judiciales.

7) Pueden utilizarse para la determinación dela procedencia de un préstamo como tal y por lo tantodeducibles sus intereses, los conceptos de normas civiles ycomerciales que los regulen.

8) Inciden en la elección de financiamiento deterceros de una empresa, lagravabilidad de los dividendos,caso que no se verifica en las normas actuales de impuestoa las, ganancias , salvo cuando excede ,la utilidaddistribuible del período, y la escasa imposición de losintereses. Aspecto que fue corregido mediante unaretención del 35% de los intereses pagados en la fuente yla elevación de la retención a beneficiarios del exteriorque quedan incididos por el 35% sbbre el 100%.

Asimismo a los fines de lograr mayorcompetitividad debería aplicarse una alícuota más benévolasobre la utilidad societaria y gravar los dividendosdistribuidos para compensar la pérdida de recaudaciónderivada de la misma.

Una forma de aplicarlo podría resul tar aplicar,una alícuota adicional a la ganancia que es objeto dedistribución entre los accionistas.

No se aprecia que la norma deba complementarsecon la deducibilidad en el año de alta de los bienes decapi tal utilizados en el explotación, habida cuenta queprobablemente incida la prescripción del quebranto y enocasiones no resulte ajustado a la situación de la empresaque quizá no financió ese bien, además de poner de relieveque rige un régimen de, venta y reemplazo en la ley delgravamen.

9) Las derogación de las exenciones que rigen enmateria de intereses responde a un principio de equidad,resultando una medida que debería 'aplicarse a largo plazo.No obstante en el estado actual del mercado que fueradescripto en el punto 1.1. deberían mantenerse lasexenciones cuando los depósitos permanecen en el país y noson girados al exterior.

158

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11) La regulación de reglas en base a indices nb

presentaria los problemas de la aplicación del princip~o derealidad económica y'arm's length en cuanto a los costos defi.aca Li zac.í.ón y det-erminación, .La incertidumbreempresarial, y las controversias ,que ambos criteriospresentarian si no se complementan con reglas en base aindices. No obstante en mérito a la equidad y laneutralidad en la tributación cabria admitir prueba encontrario cuando las circunstancias lo ameriten.

12) Respecto del coeficiente utilizado paradeterminar ,el limite deducible se aprecia que deberíatender-a'equiparar el capital de tercero? con el propio.

El indice del pasivo respecto al patrimonio rieto,a utilizar deberia acercarse a 1:1, con la posibilidad deofrecer prueba en contrario e'n caso que el negocio lojustifique.

Deberian armonizarse las n6rmas aplicables sobreel impuesto a las ganancias con la aplicadas en Brasil,pais del Mercosur, a los fines de resultar más equitativoel mercado y que la atracciones de capitales no seanconsecuencia de franquicias impositivas.

13) La aplicación de las reglas en la legislaciónargentina difiere de la utilizada en el resto de los paisesque se orientan a operaciones transnacionales, ello dado

,que además de corregir una conducta evasiva tiende aincentivar un comportamiento en el marco de un conjunto demedidas destinadas a motivar la capitalización de riesgo.

14) Dado que el impuesto sobre los interesespaqados tiende a su derogación en Julio del 2002, cabríaaplicar las disposiciones que fijan el limite deducible eneli,mpuesto- a las ganancias en un 100% de los mismos, loque' haría más equitativo y real la aplicación del régimen.

15) Los convenios de doble imposición celebradosno resultan incompatibles con la aplicación de normasinternas de s ubcapí.ta Lízac í.ón , La aplicación del 'cri teriopartes independientes concilia con ello.

l ILa definición de intereses y dividendos

orienta 'a determinar una posible recalificación.

159

se