11

CAPITULO III ANALISIS DEL REGIMEN LEGAL DE LA PRUEBA PENAL EN EL SALVADOR.

Este capitulo es denominado Análisis del Régimen Legal de la Prueba Penal en El Salvador, el cual esencialmente contiene; aspectos fundamentales de la prueba, concepto y principios de la prueba en la actividad probatoria, el objeto y carga de la prueba en función del proceso penal, valoración y fundamentación de la prueba, la regla de exclusión probatoria que se basa principalmente en la obtención legal de la prueba, como ultima parte de este capitulo tenemos la prueba preconstituida y la prueba anticipada. 1. ANALISIS DEL REGIMEN LEGAL DE LA PRUEBA PENAL EN EL SALVADOR.

El código procesal penal bajo la denominación Medios de Prueba (art. 162 a 222) regula en su mayor parte los actos de investigación delictiva, sin que este contemplada en su totalidad, ya que ha de ser ubicados en distintos lugares del código antes citado.

En efecto cada gran apartado de sistematización del código, incluye disposiciones sobre la prueba así por ejemplo en el libro primero, que trata de los principios básicos y garantías constitucionales se mencionan los principios de la actividad probatoria, actos procesales, diligencias probatorias, en el libro segundo sobre la instrucción en el procedimiento común , las disposiciones alusivas a las actividades de investigación y prueba tambien resultan fundamentales en fin en todos sus libros se hace una alusión sobre la prueba .

Puede ser útil en consecuencia para facilitar una visión de conjunto de la materia, efectuar una síntesis de la actividad probatoria en el Código Procesal Penal, entendiendo por lo tanto lo referente a los actos de investigación , como lo relativo a los actos de prueba. De esa forma adquiriremos una visión general de la regulación procesal de la prueba y se nos facilitará la tarea de analizar la teoría general de la misma y de los actos de investigación y actos de prueba que la ley permite. 1.1 PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LAS ACTIVIDADES DE INVESTIGACIÓN Y PRUEBA.

a) PRINCIPIO DEL JUICIO PREVIO: En el que han de probarse los hechos objeto de la acusación y ha de oírse al imputado como condición sine qua non para la imposición de una pena o de una medida de seguridad.

12

b) PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD O INDEPENDENCIA: de los sujetos encargados de la investigación y del enjuiciamiento, es decir, de la policía, jueces y fiscales, quienes deben recoger tanto las circunstancias y elementos de prueba que perjudiquen al imputado, como los que beneficien, esto es la prueba de cargo y descargo.

c) PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL PROCESO juez natural predeterminado por la ley, oralidad, publicidad, concentración, inmediación y contradicción. Para la configuración procesal del “juez natural” previamente establecida por la ley se estará a las reglas de competencia y motivos de impedimento que la ley prevé

d) PRINCIPIO / DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y AL INDUBIO PRO REO Plasmada en el art. 12 de la Constitución, cuyo significado más elemental es que “Toda persona es inocente mientras no se pruebe lo contrario en un verdadero proceso”,

e) PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM conectado con el principio de cosa juzgada, que impide que una persona sea juzgada repetidamente por unos mismos hechos.

f) PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD MATERIAL DE LA DEFENSA de las partes a lo largo de todos los actos del procedimiento que incorporen elementos de prueba, la inviolabilidad de la defensa lleva implícita la facultad de las partes, de asistir, a los actos judiciales de investigación, en principio a los actos judiciales de investigación y prueba, auxiliados en su caso por abogados, consultores técnicos e interpretes, y la de utilizar cualquier medio legal de prueba.

g) PRINCIPIO DE INVESTIGACION modulador de la regla general de la aportación de la prueba por las partes. Manifestaciones de este principio son por ejemplo; prueba para mejor proveer; posibilidad de prueba finalizado el debate y estando el proceso en fase de liberación y repetición de pruebas en el juicio por jurados.

h) PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA referido tanto a su licitud, como al

procedimiento de aportación al proceso, estableciendo el Código Procesal Penal reglas especificas sobre el procedimiento de la prueba anticipada; de la prueba en el plenario; incorporación mediante lectura.

i) PRINCIPIO DE LIBRE DISPONIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA cualquier medio legal de prueba, sin que por tanto, impere el sistema de prueba tasada, lo que permite la utilización de medios de prueba no regulados específicamente por el código procesal penal; por ejemplo prueba

13

videográfica en cuyo caso se procederá de la manera que esta prevista la incorporación de pruebas similares.

j) PRINCIPIO DE VALORACION SIMPLE DE LA PRUEBA. Según las reglas de la sana critica o de la intima convicción para el juicio de jurado , como opuestos al principio de la prueba legal tasada.

k) PRINCIPIO DE LA PERTINENCIA Y UTILIDAD DE LA PRUEBA respecto del objeto del proceso.

i) PRINCIPIO DE MOTIVACION O FUNDAMENTACION de las resoluciones

judiciales en las que se indicara, cuando proceda, el valor que se otorga a los correspondientes medios de prueba.

Estos principios son los que debe tener todo proceso penal íntegramente, en el

sistema moderno, oral y público ya que son fundamentales para el desarrollo de todas sus etapas y es este el modelo o tipo ideal del procedimiento probatorio salvadoreño; en algunos casos se dan situaciones en las que es imposible o muy difícil cumplir en su totalidad con las reglas establecidas con algunos principios por exigencias esenciales del proceso en el plenario, hasta el extremo de poder afirmarse la invalidez de un determinado acto de prueba cuando se pudo haber practicado razonablemente conforme a tales principios ya que al no ser respetados procesalmente crea irregularidad y hasta invalidez de algún acto de prueba realizado 1.2 ESTADOS INTELECTUALES DEL JUEZ RESPECTO DE LA VERDAD.

Invocando la regla incontrovertible de que la prueba solo se constituye en el juicio (vista Publica) y que es allí donde la parte actora debe probar sus afirmaciones. Este argumento parece desconocer dos aspectos fundamentales de la teoría de la prueba en el proceso penal por una parte “ El proceso penal tiende a descuidar la verdad sobre la hipótesis delictiva que constituye su objeto para lo cual no hay otro camino científico ni legal que la prueba, esta va generando distintos estados o grados de conocimiento al juez, cuya proyección en el proceso tendrá diferentes alcances, como se verá más adelante. La ley subordina el dictado de las decisiones judiciales a que determinan el inicio, avance o conclusión del proceso.

En otras palabras las decisiones judiciales están legalmente sujetas a determinados niveles de convicción respecto al hecho, y dichos niveles de

14

convicción se forman o constituyen a través de la prueba de modo que si el juez no tiene acceso a ella no podrá decidir legalmente sobre la petición que se le formula; ejemplo, al regular la detención provisional se utilizan vocablos como comprobado, elementos de convicción, al regular el sobreseimiento definitivo se exige certeza, el provisional elemento de convicción. Por otra parte uno de los caracteres esenciales de la prueba es la relevancia o utilidad, lo cual consiste en que el elemento de prueba será tal , no solo cuando produzca certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho que con el se pretende acreditar si no también cuando permita fundar sobre este un juicio de probabilidad; en consecuencia la prueba no solo debe ser manejada de cara a la vista publica si no también de un modo que potencie su utilidad o relevancia en cada una de los estados anteriores del proceso, y para ello será preciso que la prueba pueda ir edificando los tres grados que para ello se refiere y que son la sospecha , la probabilidad, y la certeza. La noción de cada uno de ellos separadamente se aprecia a continuación: a) Certeza: firme convicción de estar en posesión de la verdad. La verdad que se

persigue en el proceso penal denominada verdad real o verdad material. Cabe decir que es la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que es en realidad. La certeza puede tener una doble proyección ; positiva: firme creencia de que algo existe; o negativa: firme creencia de que algo no existe. Pero estas posiciones son absolutas, y en este transito se van produciendo estados intelectuales intermedios, que suelen ser denominados , duda, probabilidad e improbabilidad. El estado de inocencia del imputado solo podrá ser quebrantado mediante sentencia condenatoria y para ello es necesario que las pruebas obtenidas tengan aptitud suficiente para hacer madurar el estado intelectual del juez, el pleno convencimiento de la existencia del hecho y de la participación del imputado en el mismo.

b) Probabilidad: habrá probabilidad cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos permanezca, pero los positivos sean superiores en fuerza a los negativos, esa probabilidad debe subsistir al momento de elevar la causa a juicio, de lo contrario se deberá revocar el procesamiento. Y cuando los elementos negativos sean superiores a los positivos ( desde el mismo punto de vista) se dice que hay improbabilidad o probabilidad negativa.

c) Sospecha o Improbabilidad : La sospecha es tal si va acompañada de un gran

margen de duda sobre el resultado de las conjeturas, pues si nuevos datos hacen superar esa duda o parte de ella, se pasara a otro grado que será la

15

posibilidad y luego la probabilidad. Pero mas allá de ese aspecto subjetivo la ley procesal exige cierta entidad objetiva, en el sentido de que en ese estado tenga como origen y sustento elementos ciertos existentes en el proceso y no el mero arbitrio del juez instructor. Si no hay ningún elemento que pueda llevar a la sospecha de que haya tenido participación en el hecho, la convocatoria para la declaración indagatoria no tiene lugar.

Entre la certeza positiva y la certeza negativa se puede ubicar la duda en sentido estricto , como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre inexistencia e inexistencia del objeto sobre el cual se esta tratando, derivada del equilibrio entre elementos que inducen a afirmarla y otros a negarla.

IN DUBIO PRO REO.

De lo precedentemente expuesto surge con distintos alcances según el momento procesal de que se trate y con un sentido progresivo, que las situaciones excluyentes de certeza benefician al imputado. La duda que al comenzar el proceso tiene poca importancia va cobrándola a medida que se avanza va aumentado el ámbito de su beneficio hasta llegar a la máxima expresión de su alcance en el dictado de la sentencia definitiva. En este ultimo momento es donde se evidencia con toda amplitud este principio, pues nuestro sistema jurídico vigente requiere que, para poder dictar una sentencia condenatoria logre obtener, de la prueba reunida en el juicio, la certeza de la culpabilidad del acusado, de ello se sigue que en caso de incertidumbre este deberá ser absuelto. Esta máxima deriva del principio de inocencia establecido en el articulo 12 de la Constitución de la República y el art. 4 del CPP, que le proporciona su justificación política- jurídica, pues solo en su virtud se puede admitir que la duda en lugar de perjudicar al imputado lo beneficia. Su formulación expresa se halla en el art. 5 CPP, si no se consiguiera llegar a la certeza corresponderá la absolución, no solo frente a la duda en sentido estricto, si no también cuando exista probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado. 1.3 ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA PRUEBA.

Cualquier dato probatorio que se obtenga en violación a las garantías constitucionales y demás leyes, será considerado ilegal. y por ende carecerá de valor para fundar la convicción del juez. Este importante aspecto no ha sido siempre bien advertido pues frente a la importancia de la ilegalidad a veces se ha

16

olvidado que la justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley, sin incurrir en una contradicción fundamental.

Del orden jurídico vigente surge la prohibición de utilizar ciertos métodos para la obtención de pruebas. Así cabe considerar todas aquellas formas de coacción directa, física o psíquica sobre las personas, que puedan ser utilizadas para forzarlos a proporcionar datos probatorios. La protección de algunos considerados también importantes para el descubrimiento de la verdad, que determina en ciertos casos la Fiscalía General de la República, la incitación o provocación de conductas a efecto de poder comprobar los hechos delictivos que se investigan.19

Los Aspectos pueden ser analizados por separado aun cuando en el léxico jurídico ordinario no siempre se distinga con precisión: ELEMENTO DE PRUEBA o prueba propiamente dicha , es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva. 20

Del concepto se desprenden los siguientes caracteres 1. Objetividad : El dato debe provenir del mundo externo al proceso y no ser

un mero fruto del conocimiento privado del juez, y su trayectoria debe cumplirse de modo que pueda ser controlada por las partes.

2. Legalidad La legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial valido.

3. Relevancia El elemento de prueba será tal no solo cuando produzca certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho, sino también cuando permita fundar sobre este un juicio de probabilidad como el que se requiere para el procesamiento). Esta idoneidad se conoce como relevancia o utilidad de la prueba. 4. Pertinencia El dato probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivos (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso, (agravantes atenuantes o eximientes de responsabilidad, personalidad del imputado, existencia o extensión del daño causado). La relación entre el hecho o circunstancia que se quiere ___________________ 19 Cfr. Art. 15 C.P.P. 20 Crf. Claria Olmedo; Op. cit. P.498

17

acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar para ello, se conoce como pertinencia de la prueba. B. ORGANO DE PRUEBA.

Es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez, (por eso al juez no se le considera órgano de prueba).21

La ley regula su actuación al ocuparse de los medios de prueba, y admite la

posibilidad que intervengan como tales, tanto aquellas personas sin interés en el proceso (perito) como las interesadas en su resultado (ofendido) sin perjuicio del especial cuidado que se debe guardar al valorar los aportes de estas ultimas.

C. MEDIO DE PRUEBA.

Es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. 22

Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del

proceso, penetre en el para ser conocido por el tribunal y las partes , con el respeto de derecho de defensa , la ley establece separadamente los distintos medios de prueba que acepta, reglamentándolos en particular a la vez que incluye normas de tipo general con sentido garantizador, (actos definitivos e irreproducibles,) o respectivo. D. OBJETO DE LA PRUEBA.

Es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que debe o puede recaer la prueba. 23 El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de vista se examinará que es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal. Desde la segunda óptica, se considera que es lo que se debe probar en un proceso determinado. ___________________ 21 Cfr. Claria Olmedo, Jorge; Op. cit. p.9 22 Ibid. p.31 23 Ibid. P.18

18

Consideración en abstracto: La prueba puede recaer sobre hechos naturales o humanos, físicos, psíquicos, también sobre la existencia o cualidades de personas, cosa y lugares. Se podrá también intentar probar las normas de la experiencia común , y del derecho vigente. Consideración en concreto: En un proceso penal determinado la prueba deberá versar sobre la existencia del hecho delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven atenúen, justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensión del daño causado. Deberá dirigirse también a individualizar a los autores, cómplices o instigadores, los motivos que lo hubieren llevado a dilinquir y demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad. Estos objetos necesariamente deberán ser objeto de prueba aun cuando no exista controversia sobre ellos salvo casos excepcionales.

1.4 ACTOS DE INVESTIGACION Y ACTOS DE PRUEBA. 1.4.1 ACTOS DE INVESTIGACION. En cuanto a los actos de investigación propiamente dichos el Código Procesal Penal hace referencia a los siguientes: Inspección y reconstrucción, que comprende la inspección del lugar del

hecho, la corporal del imputado (intervenciones corporales ), la identificación y autopsia del cadáver y la reconstrucción del hecho delictivo. Registro de lugares públicos y privados, con especial atención a la entrada

en la morada o domicilio de las personas Requisa personal y registro de vehículos muebles y compartimientos

cerrados. Secuestro de objetos relacionados con el delito, los sujetos a comiso y

aquellos que pueden servir como medios de prueba Declaración de testigos Informes periciales Reconocimientos e identificación de personas Reconocimiento de objetos Careos de personas que en sus declaraciones hayan discrepados sobre

hechos o circunstancias importantes Interrogatorio del imputado por la policía o fiscalía

La declaración indagatoria del imputado por el juez de paz, reproducible ante el juez de instrucción, donde también se han de respetar los derechos

19

constitucionales del imputado. Para la toma de cualquier declaración al imputado, se prohibe determinados métodos bajo pena de nulidad absoluta y efecto reflejo respecto de otras pruebas en conexión con la ilícita declaración.

1.4.2 ACTOS DE PRUEBA.

Los actos concretos de prueba que son los que se practican (salvo

excepciones) en el juicio oral y publico, están contemplados en la parte del Código Procesal Penal dedicada al Juicio Plenario los cuales regulan los siguientes medios probatorios. 24 ♦ Confesión Judicial ♦ Prueba pericial ♦ prueba testifical ♦ Prueba documental en la que debe incluirse la prueba audiovisual y los

soportes informáticos ♦ Prueba de reconstrucción del hecho, Reconocimientos de personas y careos

de testigos. El complemento legal de toda esta regulación se encuentra en la parte del

Código Procesal Penal que trata de los actos de investigación, así como en la regulación de pruebas similares.25 La relación es meramente enunciativa por lo que no hay inconveniente de utilizar otros actos de investigación y prueba aunque no hayan sido objeto de previsión , siempre que no atenten contra los derechos fundamentales de las personas, en cuyo caso serán perspectivos la previsión constitucional de la injerencia y, por lo general, el oportuno desarrollo legal y la previa autorización judicial.

1.5 LA PRUEBA EN LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.

El Código Procesal Penal regula, además del procedimiento común, determinados procedimientos especiales, cuya existencia obedece a diferentes motivos: Dar mayor celeridad al proceso ( Procedimiento abreviado y juzgamiento por

faltas ) Dotar en la practica de una cierta garantía reforzada, por razones

institucionales, a quienes gozan de privilegio constitucional ( antejuicio ) _____________ 24 Cfr. Art. 338 a 352 CPP 25 Cfr. Art. 162 CPP

20

Necesidad de aplicar algunos de los principios esenciales del proceso penal

(procedimiento para la aplicación exclusiva de una medida de seguridad )

Adaptación, del procedimiento procesal a las peculiaridades de los delitos estrictamente privados ( procedimiento por delito de acción privada ), en los que el principio de oficialidad en la obtención de la prueba se encuentra fuertemente debilitado.

En dichos procesos especiales rigen, respecto de las actividades investigativas y prueba, determinadas particularidades, así: • El procedimiento abreviado establecido en los artículos 379 y 380 del CPP; se

basa exclusivamente, según el Código, en la confesión o declaración judicial del imputado, aunque se ha de entender que deben existir otros elementos de prueba para la condena, cuanto menos algún tipo de indicios que incriminen al confesante.

• En caso de antejuicio, la competencia para instruir es distinta. Antes de la

declaración de formación de causa contra el titular del privilegio, no se podrán realizar actos que impliquen una persecución personal y solo se podrán practicar los actos de investigación indispensables para fundar la denuncia del antejuicio. 26 Las actuaciones deberán remitirse a la Asamblea Legislativa o a la Corte Suprema de Justicia cuando el juez o el fiscal tengan conocimiento de que el imputado o uno de los imputados goza del privilegio constitucional. Si se autoriza la formación de causa, tendrán valor únicamente las diligencias practicadas con anterioridad por otros funcionarios para establecer la existencia del delito en aquellos “que dejan señales” (art. 49). Por lo demás, rigen las reglas del procedimiento común.

• En el juzgamiento por faltas, la prueba tiene un carácter sumario y sumamente ágil

• Juicio para la aplicación exclusiva de medidas de seguridad, regido también

por las reglas comunes sobre la prueba, a excepción de su practica a puerta cerrada y de la representación de afectado por un tutor o en su defecto por quien designe el tribunal si el inimputable es incapaz.

___________________ 26 Así lo manifiesta el Art 384 CPP .. y solo se podrán practicar los actos de investigación indispensables para fundar la denuncia del antejuicio.

21

• Procedimiento por delito de acción privada. Se establece, para el supuesto de que el acusador no pueda investigar por si mismo, la solicitud del necesario auxilio judicial para llevar a cabo las medidas indagadoras pertinentes que el caso requiera.

Si fracasa el preceptivo intento de conciliación, el tribunal convocara la vista publica conforme a lo establecido en el Código y aplicara las reglas del juicio común.27 1.6 LA PRUEBA EN EL ÁMBITO DE LOS RECURSOS. Recurso de revocatoria, con eventual recurso de apelación subsidiaria. La

revocatoria precederá tan solo contra las resoluciones que resuelvan un tramite o incidente del procedimiento a fin de que las revise el mismo tribunal que las dicto. La ley no prevé la practica de prueba, pero no existe inconveniente de la resolución recurrida. (art. 414 y 415 CPP )

Recursos de apelación, que procederá contra las decisiones de los jueces de

paz y de instrucción adoptadas en la audiencia inicial y preliminar, etc. , contra las decisiones de la Cámara Instructora, en caso de antejuicio, y contra las resoluciones del tribunal en los casos de liquidación de costas. Asimismo, los autos que resuelvan los juicios de falta serán apelables ante el juez de instrucción.

Cuando el recurrente intente producir prueba en la segunda instancia, la propondrán en el escrito de interposición del recurso. Las otras partes pueden proponer, a su vez, prueba en el escrito de contestación. Si el tribunal admite la prueba, convocara una audiencia publica para su practica, a cargo del proponente.

• Recurso de casación contra sentencias definitivas o autos similares por inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal. Habrá posibilidades de prueba si el recurso se fundamenta en un defecto de procedimiento y se discute la forma de cómo se plasmó la prueba practicada en el acta de la vista pública y en la sentencia.

___________________ 27 Cfr. Art. 403 CPP

22

Habrá posibilidades de prueba si el recurso se fundamenta en un defecto de procedimiento y se discute la forma de cómo se plasmó la prueba practicada en el acta de la vista pública y en la sentencia. La prueba se propondrá en los escritos de interposición, contestación y adhesión al recurso. La admisión o inadmisión y practica de la misma se rigen por las reglas del recurso de apelación. Recurso de revisión, que precederá contra la sentencia condenatoria firme, en

todo tiempo y únicamente a favor del imputado. La falsedad de la prueba documental y testifical ( cuando la sentencia impugnada se haya fundado en las mismas y la falsedad se haya declarado en fallo posterior firme ), así como la existencia de nuevos hechos o elementos de pruebas sobrevencidos después de la sentencia son dos de los motivos de admisión de este recurso extraordinario contra una sentencia condenatoria firme. Art. 431 . 2 y 5 CPP.

En el escrito de interposición se ofrecerá la prueba pertinente y, en lo posible se agregara la prueba documental o se designara el lugar en que se halla Admitido el recurso pueden las otras partes ofrecer también prueba que se recibirán en audiencia. El tribunal podrá realizar todas las diligencias preparatorias que procedan. Cuando la prueba no sea tan solo documental se incorporara en audiencia publica.

Recurso de amparo (art. 247 y 11 Cn). Ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia que procederá por violación o amenaza de violación de los derechos que otorga la constitución contra toda clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad o funcionarios del estado.

La regulación procesal del recurso de amparo se encuentra en la ley de procedimientos constitucionales que establece un procedimiento especial en caso de alegarse detención ilegal habeas corpus o exhibición personal. Y un especifico trámite de prueba art.29 L. Pr. Cn.

1.7 LA PRUEBA EN LOS INCIDENTES PROCESALES.

Con el concepto de incidentes procesales se alude a los procedimientos establecidos para sustanciar cuestiones cuya resolución, unas veces condiciona la marcha del proceso (cuestiones perjudiciales) , y otras no son obstáculos para

23

la continuidad del mismo por lo que permiten su substanciación separada del procedimiento principal (cuestiones de especial pronunciamiento.

Dichos incidentes, por otra parte pueden suscitarse tanto en la primera

instancia del proceso penal como en la tramitación de los recursos que la ley prevé. Pues bien, con coacción de la regulación de los diversos incidentes procesales, el código alude a la exigencia de proponer y practicar prueba en su caso: Recusaciones ( art. 78 al 82,86 y 199 CPP) Incidentes de nulidad. (art.223 y sig. CPP) Planteamiento de excepciones procesales, (art. 246,250,251 y 316.4 CPP) Peticiones de sobreseimientos y archivo ( art. 245 y257 CPP)

El procedimiento incidental mejor desarrollado, que debe servir de modelo es el

regulado para las excepciones de previo y especial pronunciamiento , procedimiento que esta expresamente previsto para la imposición de sanciones a los defensores o mandatarios por el incumplimiento injustificado de sus obligaciones procesales. 2. CONCEPTO Y PRINCIPIOS. 2.1 CONCEPTO DE PRUEBA PROCESAL PENAL.

Si el proceso se ha definido como una institución jurídica para la satisfacción de pretensiones, la prueba procesal podría entenderse como la institución jurídica que tiene por finalidad aportar los datos al juez que le permita satisfacer la pretensión , para lo que bastará una resolución fundada en derecho. 28

La prueba en general es la actividad procesal de los sujetos procesales que pretende, mediante el cumplimiento de específicos requisitos de lugar, tiempo y forma y el respeto a determinados principios constitucionales y legales, convencer psicológicamente al juez de la veracidad o falsedad de las posiciones de las partes, debiendo decidir de acuerdo con las reglas de la experiencia, sobre la exactitud y certeza de las afirmaciones de hecho efectuadas.

___________________ 28 Cfr. Casado Pérez, José María; La prueba en el Proceso Penal Salvadoreño; El Salvador; 2000. P.18

24

En su sentido mas estrictamente técnico procesal se puede enunciar la

conceptualización de prueba como el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos al proceso y que le suministran al juez el conocimiento sobre la existencia de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre lo cual debe decidir.29 Ahora bien la prueba no es solamente una actividad de las partes y excepcionalmente del propio órgano jurisdiccional tendiente a la verificación fáctica de unos determinados hechos sino que con el término prueba se expresa también el medio que sirve par aprobar la recepción del mismo y el resultado de la actividad probatoria. Desde esta ultima perspectiva la prueba como resultado consiste internamente en un proceso intelectual del juez o tribunal consiste en la interpretación y valoración de los medios de la prueba disponibles en cada caso concreto y externamente en la labor de motivación o fundamentación fáctica de la sentencia. Nos es también útil referirnos a los conceptos de fuente de prueba y medio de prueba. La fuente de prueba alude a cosas, personas hechos de carácter extraprocesal, (los vestigios o rastros encontrados en el lugar del crimen), ahora bien para que dicha función se active es preciso que se aporten accedan o lleguen al proceso las referidas fuentes de prueba lo que ha de tener lugar necesariamente en el procedimiento legalmente establecido para ello , de modo tal que lo que era fuente de prueba devenga en un medio legal de prueba procesal. El código procesal penal utiliza con frecuencia la expresión elementos de prueba como equivalente a fuente de prueba y la de medio de prueba con el sentido que hemos expresado.

Nos es también útil referirnos a los conceptos de fuente de prueba y medio de prueba. La fuente de prueba alude a cosas, personas hechos de carácter extraprocesal, (los vestigios o rastros encontrados en el lugar del crimen), ahora bien para que dicha función se active es preciso que se aporten accedan o lleguen al proceso las referidas fuentes de prueba lo que ha de tener lugar necesariamente en el procedimiento legalmente establecido para ello , de modo tal que lo que era fuente de prueba devenga en un medio legal de prueba procesal. El código procesal penal utiliza con frecuencia la expresión elementos de prueba como equivalente a fuente de prueba y la de medio de prueba con el sentido que hemos expresado.

___________________ 29 Cfr. Ossorio, Manuel; Op. cit. p.629

25

2.2 PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA.

El principio de libertad probatoria se ha caracterizado diciendo que en el proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio de prueba. Su vigencia se justifica plenamente en cuanto se le relaciona con la necesidad de alcanzar la verdad real, extendiéndose tanto al objeto cómo a los medios de prueba , sin embargo el principio no es absoluto ya que existen limitaciones: a) En relación al objeto de la prueba Es posible hacer prueba sobre cualquier

hecho o circunstancia interesante para la investigación . Tal interés debe derivar de la relación de lo que se quiere probar con los hechos de la causa, (pertinencia),

b) En relación a los medios de prueba La libertad probatoria respecto del medio

de prueba significa que:

1. No exige un medio de prueba determinado para probar un objeto especifico.

2. La mayoría de las doctrinas sostiene que, además de los medios expresamente regulados por la ley, cabe utilizar otros , en la medida que sean idóneos para contribuir al descubrimiento de la verdad. La libertad de medios de prueba no significa arbitrariedad en el

procedimiento probatorio, pues este se concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los derechos de las partes. Pero el principio de libertad probatoria en relación a los medios de prueba, admite algunas excepciones: como por ejemplo la de no admitir medios de prueba que afecten la moral, incompatibles con nuestro sistema procesal, la de acreditar determinado objeto de prueba la ley puede establecer un medio de prueba especifico , estado civil de una persona , inimputabilidad por enfermedad mental. 2.3 PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA.

Los elementos de prueba dice el articulo 15 del CPP “solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones del citado código” declaración que reitera el articulo 162 inc. segundo del citado texto legal, añadiendo que en defecto de disposiciones reguladoras, las pruebas se practicaran “ de la manera que este prevista la incorporación de pruebas similares.

26

Las anteriores prescripciones legales conocen el derecho de las partes a valerse de cualquier elemento de prueba obtenido lícitamente, pero el libre uso de los elementos o fuentes de prueba se condiciona a su aportación al proceso conforme a un determinado procedimiento, esto es utilizando un medio legal de la prueba. Si por imprevisión del legislador no existiese un medio legal de prueba especifico para llevar al proceso un determinado elemento de prueba, se utilizará, de entre los existentes, aquel medio legal de prueba que mejor se adopte al elemento probatorio en cuestión. Establecido el alcance general del principio de legalidad en la practica de la prueba procesal, sus manifestaciones concretas mas importantes son las siguientes: 30 ♦ El derecho del imputado a no declarar. ♦ La prohibición del uso de determinados métodos para la declaración del

imputado contrarios a las dignidad de la persona y al derecho a la presunción de inocencia.

♦ La necesidad de respetar los derechos y garantías fundamentales previstas en la constitución , en el derecho internacional vigente y en el código procesal penal.

♦ La necesidad de cumplir las normas reguladoras del procedimiento probatorio, en relación con los actos de investigación la prueba anticipada y la prueba en el plenario. (por ejemplo; testifical, pericial, interrogatorio del imputado etc.)

♦ El respeto en la recepción de la prueba de los principios esenciales de la contradicción, oralidad, publicidad, celeridad, inmediación y concentración.

En doctrina se distingue entre fuentes y medios de prueba, distinción que es sumamente útil para la aclaración de lo que hemos expresado; la fuente de prueba es un concepto extrajurídico que refiere una realidad anterior al proceso , (el testigo y su conocimiento de los hechos , la cosa o persona a ser susceptible de ser objeto de pericia); por el contrario el medio de prueba es un concepto típicamente procesal que nace y se desarrolla en el marco del proceso en virtud de una especifica regulación procidimental, En terminología de la Legislación Salvadoreña podría entenderse por fuente de prueba cualquier elemento de prueba lícitamente obtenido, y por medio de prueba el procedimiento de la incorporación de aquel al proceso conforme a las disposiciones del código.

_____________ 30 Cfr. Arts. 12Cn, 15, 262, 162, 224.6.CPP

27

2.4 PRINCIPIOS CONCRETOS DEL PROCEDIMIENTO PROBATORIO. 2.4.1 PRINCIPIO DE ORALIDAD se caracteriza esencialmente por que “la

fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de hecho introducido verbalmente en el juicio” debiendo constar escritas las demás actuaciones, entre ellas, los actos irreproducibles en el juicio oral. El derecho constitucional de que se respete el derecho de defensa llevado a cabo en un juicio oral y publico conforme a lo que imponen los tratados y conversiones constitucionales sobre la materia, firmado y ratificado por El Salvador. 31

El Código Procesal Penal en coherencia con la Constitución y el referido

tratado, expresa que nadie puede ser condenado o sentenciado a una medida de seguridad sino mediante una sentencia firme, dictada luego de probar los hechos en un juicio oral y publico, llevado a cabo por magistrados y jueces imparciales e independientes.

2.4.2 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD de los actos procesales, cuyo alcance, se

establece en el a cuyo tenor o regla general los actos del proceso penal se harán públicos pero el juez podrá ordenar por resolución fundada la reserva parcial o total cuando la moral, el interés publico, la seguridad nacional lo exijan o este previsto en una norma especifica. Durante las diligencias iniciales de investigación, las actuaciones serán reservadas y solo las partes tendrán acceso a ellas, o las personas que lo soliciten y estén facultadas para intervenir en el proceso.

En la actualidad es evidente que la publicidad exige la presencia de los medios de comunicación en las salas de audiencia, pero el uso de cámaras de vídeo filmación o fotografías deben limitarse por exigencias del derecho a la propia imagen del imputado y los miembros del tribunal, abogados y fiscales. 2.4.3 PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN en la práctica de la prueba, exige la

recepción de la misma en el juicio oral ante el juez o tribunal que ha dictar sentencia

___________________ 31 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuyo art. 14.1 se establece el derecho de toda persona a ser odia públicamente y con las debidas garantías por un Tribunal Competente.

28

2.4.4 PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN, que exige la publicidad y la oralidad,

significa que el juicio se ha de celebrar de la manera mas continuada posible en el tiempo.

2.4.5 PRINCIPIO DE CELERIDAD en la práctica de la prueba deriva del derecho

del justificable a un proceso sin dilaciones indebidas, implícito en la configuración procesal del derecho constitucional al debido proceso.

2.4.6 PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN, deriva del hecho de que así como no

se concibe un proceso sin debate, tampoco se concibe la práctica de la prueba sin la permanencia fiscalización de las partes. La contradicción es, cortante, una exigencia ineludible del derecho de defensa cuyo carácter inviolable viene establecido, respecto del imputado aunque también lo tienen las partes acusadoras

El derecho de defensa, en consecuencia, no se agota con el nombramiento

de un defensor por el imputado o de oficio, sino que aquel tiene el derecho a defenderse por si mismo. 32 2.5 LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCEDIMIENTO COMUN.

El llamado procedimiento común del proceso penal salvadoreño se articula en tres actos procesales fundamentales: la audiencia inicial, la audiencia preliminar y el juicio oral o plenario. la actividad probatoria, regida por los principios de la inmediación y la contradicción, para que el juez o tribunal correspondiente, diferente en cada tipo de audiencia , adopte las resoluciones pertinentes que la ley procesal establece para cada caso; resoluciones que para el imputado, pueden ir desde un prematuro sobreseimiento de la causa hasta la apertura del juicio oral, que dará lugar a la celebración de la vista publica en la que ventilara la culpabilidad o inocencia del imputado. ___________________ 32 Cfr. art. 14.3 literal d), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

29

a) LA AUDIENCIA INICIAL. Producida la noticia criminis ( denuncia, querella, informe policial), la FGR

salvo que ordene el archivo de la causa por no haber sido posible individualizar al imputado esta obligada a formular requerimiento fiscal, sin el cual no podrá realizarse la audiencia inicial ni ordenarse la instrucción.

En dicha audiencia la actividad probatoria entendida la expresión en sentido amplio, resulta poco articulada y no excesivamente formalista. Se trata de aportar lo que podríamos denominar elementos provisionales de incriminación o de exculpación del imputado por el hecho presuntamente delictivo , pero también verdaderas pruebas referidas al sobreseimiento , conciliación o embargo cautelar de bienes, entre otros extremos; y cualquier otro incidente procesal. En algunas de las anteriores resoluciones solo requerirá de fundamentación jurídica como : ♦ No considerarse al hecho constitutivo de delito, ♦ No darse los requisitos para constituirse en querellante, ♦ La falta o insuficiencia de las condiciones para la conciliación o ♦ La aplicación de un criterio de oportunidad, etc. Pero otras resoluciones necesitaran de fundamentación fáctica y por consiguiente de elementos de prueba en que basar la decisión: ♦ La adopción de medidas sustitutivas a la detención provisional, ♦ El sobreseimiento definitivo por muerte del imputado o por prescripción del

delito, ♦ La acreditación de una mínima base probatoria, además de la confesión del

imputado, para resolver conforme al procedimiento abreviado, etc. Todo ello es consecuencia del principio de legalidad, que exige la acreditación de base fáctica para adoptar determinadas resoluciones, sin que baste en absoluto el mero acuerdo entre las partes para la conciliación, o la confesión del imputado para la resolución del caso por el procedimiento abreviado.

30

Se observa que la audiencia inicial puede decidirse un verdadero juicio definitivo sobre los hechos, que exige la aplicación analógica en lo que sea posible, de las reglas que sobre la prueba rigen en el juicio plenario. b) AUDIENCIA PRELIMINAR.

En el caso de que se ordene la instrucción, empieza la fase intermedia del proceso, que tiene por finalidad preparar el juicio oral mediante la recolección de todos los elementos de prueba que permitan el ejercicio igualitario de la acusación y la defensa. La instrucción es el reino del control jurisdiccional de los actos de investigación dirigida por la FGR y ejecutada por la PNC, control que se demuestra no solo con la determinación por el juez de instrucción de las diligencias de investigación que encomienda al fiscal sino en la necesidad de una previa, expresa y fundamentada resolución judicial para adoptar cualquier medidas de investigación restrictiva de derechos fundamentales, salvo excepciones permitidas por la ley. En términos generales la audiencia preliminar es una audiencia convocada por el juez de instrucción como consecuencia de las formulación de una acusación por parte del fiscal o a solicitud de cualquier de las otras situaciones que regula el art. 313 CPP, a efecto de que las partes discutan su procedencia y el juez resuelva lo pertinente. Presentada la acusación o las otras solicitudes previstas en la ley, el juez dentro de las 24 horas intimara a las partes a que concurran a la audiencia preliminar y pondrá a disposición de todos los convocados las actuaciones y las evidencias para que puedan consultarlas en el plazo común de cinco días. Dentro de esos cinco días el querellante o el defensor están facultados para proponer cualquiera de los puntos a que hace referencia el art. 316. CPP ; concluida la audiencia el juez resolverá lo procedente. Examinaremos los actos procesales que tienen la particularidad de dar por concluida la fase de instrucción. a) Declaratoria de rebeldía del imputado

De acuerdo con el código procesal penal vigente será considerado rebelde el imputado que sin justa causa no comparezca a la citación judicial se fugue del

31

establecimiento o lugar donde se halle detenido, o se ausente del lugar asignado para su residencia. La declaración de rebeldía no suspenderá el curso de la instrucción pero la situación del imputado no cambia y la fase concluye se suspenderá el procedimiento. Declarada la rebeldía se ordenara archivo de las actuaciones, instrumentos y piezas de convicción y cuando el rebelde comparezca la causa continuara su estado. Esta forma de proceder es congruente con la idea del juicio oral y publico pues de acuerdo al principio de inmediación es inconcebible la realización del juicio sin la presencia del imputado. b) El sobreseimiento

Es el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar al juicio para entablar la contienda judicial que debe ser objeto del mismo. En este sentido el sobreseimiento representa una absolución anticipada fundada en la certeza de que el supuesto hecho punible no existió, y si existió como hecho no era punible o bien el imputado no tuvo participación en el hecho punible de que se trata. Doctrinariamente se ha discutido cual debe ser la decisión que el juez debe tomar cuando no se arriba a un grado de certeza plena, pero tampoco hay manera para fundamentar una acusación y además la fase de investigación ha concluido. Es ante esta perspectiva que el sobreseimiento se ha clasificado en dos formas : Sobreseimiento Definitivo, cuando la cesación del procedimiento es definitiva

como consecuencia de que la investigación ha alcanzado un grado de certidumbre lo suficientemente necesario como para admitir que ninguna investigación ulterior va a hacer variar la situación en este caso el sobreseimiento produce los efectos de una sentencia absolutoria, sin serlo, pues cierra el proceso.

Sobreseimiento Provisional, cuando la cesación del procedimiento no es

definitiva, en el sentido que la instrucción puede reabrirse dentro de un plazo fijado por la ley, para continuar su desarrollo.

El Código Procesal Penal ha tratado de minimizar los efectos nocivos del

estado de incertidumbre impuestos en perjuicio del imputado regulando en el artículo 309 textualmente lo siguiente:

32

“ El sobreseimiento se entenderá provisional cuando los elementos de convicción obtenidos hasta ese momento sean insuficientes para fundar la acusación pero exista la probabilidad de que puedan incorporarse otros elementos de convicción. La resolución mencionara concretamente los elementos de convicción sobre la participación del imputado y que la FGR ofrece incorporar” “El sobreseimiento provisional ejecutoriado, hará cesar toda medida cautelar” “Cuando dentro de un año contado a partir de la fecha en que se pronuncia la resolución del sobreseimiento provisional surgen nuevos elementos de prueba sobre la participación que tornen viable la reapertura de la instrucción; el juez a petición de la FGR , la decretará y si es necesario la aplicación de nuevas medidas cautelares” 33 c) La acusación

La realización de un juicio oral y público requiere de que previamente se haya formulado una acusación. Este acto procesal tiene que ser realizado por el fiscal y necesariamente debe regularse en la ley la posibilidad de controlar su fundamentación jurídica, tanto en lo formal como en lo sustancial antes de pasar a la etapa del juicio propiamente dicho.

La acusación en términos generales es la petición formulada por el fiscal al juez, en el sentido que se provea el auto de apertura a juicio como consecuencia de que la fase de instrucción ha concluido y dentro de ella se han reunido suficientes elementos de prueba como para llevar a juicio al imputado. La acusación básicamente tiene dos finalidades: 1.) Fijar el marco de referencia dentro del cual el acusado va a ejercer su

derecho de defensa. esto es de simple lógica pues nadie puede defenderse si no sabe de que lo acusan.

___________________ 33 Si bien es cierto que se fija el plazo de un año para la reapertura de la instrucción en ambos ordenamientos, hay que

mencionar que esta forma de sobreseimiento siempre ha sido criticada en razón del estado de incertidumbre en que coloca al imputado , pues se convierte en una práctica que vulnera el indubio pro reo.

33

2.) Servir de guía al tribunal de sentencia para que este concentre su actividad dentro del marco del hecho delictivo que se atribuye al imputado.

En otro aspecto la acusación sirve tambien para fijar los limites de la

sentencia condenatoria que se dicte como consecuencia del juicio pues por imperativo del principio de congruencia, en la sentencia no se puede dar por acreditados otros hechos o circunstancias que los descritos en la acusación.

Finalmente dentro del modelo procesal vigente se regula la figura denominada ampliación de la acusación de acuerdo a la cual si en el desarrollo de la vista pública se conocen nuevas circunstancias que sirven para agravar el hecho en que se baso la acusación o para configurar un nuevo hecho , esas nuevas circunstancias se pueden incorporar a la discusión y posteriormente a la sentencia y quedaran comprendidas en la acusación, siempre que el imputado sea correctamente informado, para que la defensa pueda ampliarse a esas nuevas circunstancias. Tambien además se recibirá nueva declaración indagatoria al imputado y se informará a todas las partes que tienen derecho a pedir la suspención de la vista publica para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. d) Auto de apertura a juicio

Con base en el articulo 322 CPP podemos definir el auto de apertura a juicio como la resolución emitida por el juez de instrucción después de finalizada la audiencia preliminar por medio de la cual decide admitir la acusación del fiscal, las pruebas ofrecidas por el fiscal y el defensor; y abrir el juicio. Naturalmente que esta resolución se va a proveer como consecuencia de que no procede un auto de sobreseimiento. El auto de apertura a juicio debe concebirse como puente entre la fase de instrucción y el juicio de ahí su enorme importancia dentro de la fase intermedia. La importancia de esta resolución se mide por los efectos que produce dentro del procedimiento. Entre ellos: El auto de apertura a juicio cierra toda posibilidad de admitir nuevos hechos

para el juicio.

34

Hace precluir la fase de instrucción teniendo como firmes los actos procésales realizados dentro de ella, o sea cierra toda posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba propios de la instrucción.

Esta resolución (auto de apertura a juicio) no admite recurso alguno, para no

afectar la progresividad del juicio. Admite o rechaza la prueba ofrecida para la vista publica también podrá

ofrecer prueba de oficio, cuando lo estime conveniente.

Dictado el auto de apertura a prueba del juicio oral, se practicaran las notificaciones correspondientes , el secretario remitirá la documentación y los objetos secuestrados a la sede del tribunal de sentencia poniendo a su disposición a los detenidos. 2.6 ESPECIAL REFERENCIA AL PROCEDIMIENTO PROBATORIO. A. FASE DE OFRECIMIENTO DE PRUEBA.

Es consustancial con el sistema acusatorio que las partes no solo introduzcan los hechos objeto del proceso sino que también propongan ejecuten la prueba. Pero siendo esto cierto para cualquier proceso en el proceso penal el principio de aportación cede un tanto a favor del principio inquisitivo o de investigación, por que el tribunal debe tender a descubrir la verdad histórica o material de los hechos y no conformarse con la verdad formal que resulte de las alegaciones de las partes. De aquí que el juez de instrucción y el tribunal de sentencia estén facultados para rechazar las pruebas propuestas por no ser licitas, pertinentes o útiles así como para acordar de oficio pruebas no propuestas por las partes. El juez durante la audiencia preliminar admitirá o rechazará la prueba admitida en la vista publica; también podrá ordenar prueba de oficio cuando lo estime imprescindible.( art. 318 CPP) durante la vista publica el tribunal puede incluso ordenar de oficio la recepción de cualquier prueba debiendo estar relacionados con el objeto del proceso fijado por la acusación. La facultad de ordenar prueba de oficio puede suscitar sospechas de inconstitucionalidad, por afectación del principio acusatorio, ya que su ejercicio

35

convierte al juez o tribunal en juez y parte, con la consiguiente perdida de imparcialidad judicial. Sin embargo podría argumentarse que no queda afectado este principio acusatorio ya que le juez no se identifica al ordenar la practica, y actúa siempre en la búsqueda objetiva de la verdad material. Como textualmente dispone el art. 265 CPP ”mediante la recolección de todos los elementos de prueba que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y preparar la defensa del imputado” B. FASE DE ADMISIÓN O RECHAZO.

Después de finalizar la audiencia preliminar el juez resolverá inmediatamente, entre otras cuestiones la referida, a la admisión o rechazo de la prueba ofrecida para la vista publica A tal efecto debe realizar las tres siguientes comprobaciones ♦ Si las pruebas se han propuesto en la forma y momento legalmente

establecidos ♦ Si se han obtenido por un medio licito ♦ Si son pertinentes y relevantes para el descubrimiento de la verdad

Finalmente no pueden ser objeto de prueba las normas jurídico públicas, salvo que se trate de derecho extranjero o de disposiciones reglamentarias no publicadas en el Diario Oficial, pueden también optativamente inadmitirse las que traten sobre hechos que no necesiten prueba, no hay que olvidar que la indebida negación de una diligencia de prueba puede ser motivo de recurso de casación por vulneración del derecho de defensa o principio de igualdad de armas en el proceso. C. QUE SE ADOPTEN DECISIONES DISTINTAS A LA ADMISIÓN DE LA

ACUSACIÓN Y A LA APERTURA DEL JUICIO ORAL.

Dichas decisiones pueden consistir al igual que en la audiencia inicial en el sobreseimiento definitivo o provisional, la aplicación de un criterio de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento, la conciliación, la resolución del caso conforme al procedimiento abreviado, las resoluciones de las excepciones de previo y especial pronunciamiento la aprobación y ejecución de acuerdos sobre responsabilidad civil, la revisión de las medidas cautelares y eventual separación o acumulación de autos.

36

En casi todos estos casos la audiencia preliminar puede dar lugar a

resoluciones con idénticos efectos de firmeza y ejecutividad que la sentencia tras la celebración del juicio plenario por lo que se establece el tramite de especifico ofrecimiento de prueba, conforme a los requisitos establecidos, para resolver las cuestiones de fondo propias de la referida audiencia en la que regirán las pruebas de la vista publica adaptadas a la sencillez de aquella. El juez admitirá o rechazara dichas pruebas y ordenara eventualmente de oficio las que considere necesarias finalmente la prueba se discutirá en la audiencia preliminar conforme a las reglas reguladoras de la vista publica en lo que sean de aplicación. D. QUE SE ACUERDE LA ADMISIÓN TOTAL O PARCIAL DE LAS ACUSACIÓN

DEL FISCAL O QUERELLANTE ORDENÁNDOSE LA APERTURA DEL JUICIO ORAL. En esta situación las previsiones legales sobre la prueba son las siguientes:

a) Los escritos de acusación del fiscal y querellante deberán contener, bajo pena de nulidad el ofrecimiento de prueba para incorporar a la vista publica.

b) El juez pondrá a disposición de todos los convocados a la audiencia preliminar

las actuaciones y evidencias para que puedan consultarlas en el plazo común de cinco días

c) El escrito de defensa del imputado amparado por la presunción de inocencia

cuando exista obviamente escrito de acusación podrá discrecionalmente ofrecer las pruebas de que se pretenda valer durante la vista publica.

d) todas las partes podrán solicitar anticipo de prueba irreproducibles en el juicio e) la resolución de la audiencia preliminar admitirá o rechazara la prueba

ofrecida para la vista publica ordenara prueba si lo considera imprescindible así como el anticipo de prueba irreproducibles

f) Dictado el auto de apertura a prueba del juicio oral, se practicaran las

notificaciones correspondientes , el secretario remitirá la documentación y los objetos secuestrados a la sede del tribunal de sentencia poniendo a su disposición a los detenidos.

37

La instrucción por definición , la etapa del proceso a investigar los extremos objetivos y subjetivos del proceso es decir comprende la actividad encaminada a superar el estado inicial de incertidumbre originado por un hecho por eso se considera que en relación al juicio la instrucción tiene un carácter preparatorio o preliminar y esta se lleva a cabo mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y preparar la defensa del imputado. JUICIO PLENARIO.

Salvo en el caso de la prueba anticipada o preconstituida, la prueba en el proceso penal se ha de practicar durante la vista publica, porque nadie podrá ser condenado o sometido a una medida de seguridad sino mediante una sentencia firme dictada luego de probar los hechos en un juicio oral y publico.

Este principio esencial del proceso penal reduce el valor probatorio de las

actividades de investigación e instrucción ya que legalmente se exige la reproducción en lo posible de todos aquellos actos que durante aquella fase procesal fijaron indiciariamente la culpabilidad o inocencia del acusado estando permitida solamente la incorporación al juicio de medios de prueba mediante la lectura en los supuestos antes relacionados . La práctica de la prueba durante el plenario comienza con la declaración del imputado, además de informarle de que se le acusa se le informara de los medios de prueba que proponen las partes, la declaración comienza con un interrogatorio por el presidente del tribunal , acto seguido comienza el interrogatorio sobre los hechos objeto de la acusación, después de la declaración del imputado el presidente recibirá el resto de la prueba propuesta en el orden establecido en los artículos 346 CPP y siguientes. Se empezará pues con la prueba pericial , identificando al perito, tomándole juramento o promesa de decir la verdad a continuación el presidente dará lectura de las conclusiones de los peritos, luego se practicara la prueba testifical previa identificación y juramentación de los testigos , que serán llamados separadamente comenzando con los que haya ofrecido la fiscalía luego los propuestos por el querellante y concluyendo con los de la defensa aunque el orden puede alterarse. Finalizada la prueba testifical tiene lugar en el orden que decida el presidente del tribunal el resto de las pruebas propuestas , como son la documental y las

38

audiovisuales, la de reconocimiento de objetos y piezas de convicción, la de reconstrucción en su caso y de careo entre imputado y testigos. 3. OBJETO Y CARGA DE LA PRUEBA. 3.1 OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO.

El hecho punible con todas sus circunstancias que constituye el supuesto del hecho de la norma penal de cuya aplicación se trata, conforma el objeto del proceso y el objeto de la prueba, viniendo a ser prácticamente coincidentes ambos conceptos. La prueba en efecto ha de referirse directa o indirectamente al objeto de la averiguación, si bien puede ser también objeto de la misma los hechos accesorios, que son aquellos cuya prueba no interesa. Sino para demostrar o negar la autoridad de un medio de prueba. Estudiar por tanto el objeto de prueba equivale a analizar el objeto del proceso. Por otra parte se debe distinguir la noción objeto del proceso de la llamada pretensión punitiva, de alcance cualitativamente distinto, y del llamado objeto del debate.

a) FUNCION PROCESAL DEL OBJETO DEL PROCESO.

El Código Procesal Penal hace sinónimos los conceptos objeto del

proceso y objeto de la averiguación: el art. 162 CPP alude a la posibilidad de probar los hechos y las circunstancias relacionadas con el delito por cualquier medio legal de prueba siempre que se refiera directa o indirectamente al objeto de la averiguación; el art. 317 CPP por su parte dispone que la prueba será ofrecida con indicación de los hechos o circunstancias que se pretendan probar bajo pena de inadmisibilidad. La importancia procesal de la noción del objeto del proceso se refleja pues en primer lugar en el objeto de la prueba: si no existe relación por amplia que sea con el objeto de la averiguación no puede admitirse la prueba propuesta ni realizarse acto de investigación alguno. El objeto del proceso condiciona igualmente la acumulación procesal y consecuentemente altera la competencia material y territorial para lo que ha de existir conexión entre los objetos de los procesos penales que se pretende acumular. 63.3 CPP por ultimo solo a partir de una correcta determinación del objeto del proceso podrá

39

darse solución a la doble exigencia de congruencia entre la calificación inicial y definitiva de la acusación , por una parte, y entre la sentencia y los hechos objeto de la acusación, por otra.

b) OBJETO DEL DEBATE.

A pesar de la importancia procesal del concepto de objeto del proceso existe una considerable confusión doctrinal sobre el mismo confundiéndose con nociones tales como las de objeto de debate, acusación y pretensión punitiva, noción,(fin que se proponen las partes en el proceso) por tal razón no debe confundirse con la pretensión punitiva, porque la calificación jurídica del hecho y la petición de pena que comprende esta no forma parte del objeto del proceso se hace la siguiente distinción:

OBJETO DEL PROCESO: Concepto que como hemos visto se identifica

exclusivamente con el hecho punible sirviendo de parámetro diferenciador respecto de otros procesos el hecho punible se delimita en el juicio oral por los acusadores. El acusado no tiene posibilidad alguna de modificar ese objeto. Su delimitación por los acusadores vincula al tribunal sentenciador el cual no puede ni condenar ni absolver por objeto distinto. 34

OBJETO DEL DEBATE: Es mucho más amplio y deriva del derecho de

defensa y del derecho de ser informado de la acusación lo que da lugar a que el imputado primero y el acusado después deba tener conocimiento no solo los hechos delictivos que con precisión se le atribuyen sino de la calificación jurídica de los mismos de las eventuales circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y de la pena solicitada .

c) LA PRETENSION PUNITIVA.

También alcanza la exigencia de congruencia de la sentencia ,es un concepto de mayor amplitud que el objeto del proceso estando configurada por los siguientes elementos :

• Los hechos y las circunstancias agravantes • El grado de participación del imputado ___________________ 34 Cfr. Claria Olmedo; Op. cit. ps. 24 y ss

40

• La calificación legal, incluyendo la existencia de un delito continuado • La pena solicitada • La cuantía por responsabilidad civil.

Sin embargo durante la audiencia se podrá realizar la corrección de simples errores materiales o incluir algunas circunstancias, lo que no podrá se considerado como ampliación de la pretensión punitiva , porque con ello no se modifica esencialmente la imputación ni se provoca indefensión .

Por ultimo, en la sentencia , según lo previsto en el código , el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la acusación o del auto de la apertura a juicio, así como penas mas graves o distintas a las solicitudes, pero el imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, en su ampliación o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica: la regla comprenderá también a los preceptos que se refieren solo a la pena, cuando se pretenda aplicar una mas grave a la solicitada. 3.2 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.

La carga de la prueba sirve para determinar que parte procesal sufrirá las consecuencias para su interés de la omisión de una alegación o prueba (aspecto subjetivo) y actúa como regla de juicio de las que vale el juez para dictar sentencia (aspecto objetivo).

En sentido subjetivo solo cabe, puridad, hablar de carga de la prueba en el proceso civil, presidido por el principio dispositivo y de aportación de prueba por las partes. Por el contrario en el proceso penal, el estado – único titular del ius puniendi esta tan interesado en que dicte una resolución condenatoria, como absolutoria, dado que lo que realmente le importa es el descubrimiento de la verdad, razón por la cual el juez de instrucción y el propio fiscal están obligados a aportar a la acusación todos los elementos probatorios disponibles, tanto favorables como desfavorables para la propia acusación o para la defensa.

En sentido objetivo, sin embargo la noción de la carga de la prueba tiene pleno valor, por conformar un conjunto de reglas de juicio que sirve para resolver los problemas de incertidumbre probatoria que se suscitan en todo proceso, de la

41

naturaleza que fuere, y en el que es legalmente preceptivo dar una respuesta jurisdiccional a la pretensión procesal. Al servicio de tal finalidad, existen una serie de normas objetivas entre las que destaca con luz propia la llamada presunción de inocencia y consecuencia de la misma, el principio in dubio pro reo, en cuya virtud el juez o el tribunal ha de presumir la inocencia del acusado mientras los acusadores no prueben su culpabilidad con una suficiente y licita prueba de cargo como lo establece el articulo 4 CPP en su parte final “... la carga de la prueba corresponde a los acusadores”. De tal manera que la carga del a prueba corresponde a los acusadores quienes han de probaren el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal.

a) HECHOS QUE NO NECESITAN PRUEBA. Los hechos y circunstancias relacionados direnta e indirectamente con el delito

y que sean utilez para el descubrimiento de la verdad conforman el objeto de la actividad probatoria sin que tenga que probarse el derecho patrio aunque si el derecho extranjero . Los hechos y circunstancias relacionados direnta e indirectamente con el delito y que sean útiles para el descubrimiento de la verdad conforman el objeto de la actividad probatoria sin que tenga que probarse el decho patrio aunque si el derecho extranjero . No todos los hechos son relevantes para la verificacion de la acusación han de ser objeto de prueba, cabe sentar las siguientes reglas: 1. En el Proceso Penal aunque la defensa admita tácitamente algunos hechos

se requiere la expresa admicion de los mismos por el imputado a través de la prueba de confección Judicial, que deberá ser corroborada por otros elementos de prueba.

2. Los hechos declarados probados por otra sentencia penal firme que puedan

servir como elemento de prueba en otro proceso penal 3. Tampoco exigen prueba los hechos evidentes que son los percibidos por los

sentidos y en general los que derriban de la lógica y de la experiencia configurados del concepto de la sana critica.

4. Los hechos normales tampoco necesitan prueba formando también parte del

saber privado del juez de su normal conocimiento de la vida y de las cosas. El juez puede invocarlos en la fundamentación de la sentencia .

42

5. Por último quedan tambien excluidos del objetos de la prueba penal los llamados hechos notorios que son aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la formación normal de los individuos. b) DELIBERACION Y SENTENCIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA

CARGA DE LA PRUEBA.

En la fase de deliberación y votación de la sentencia deberá tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre la existencia del delito y culpabilidad del imputado que el derecho penal parte siempre de que toda persona es inocente mientras no se le compruebe lo contrario.

La presunción iuris tantun de que corresponde a las partes acusadoras la carga de la alegación y prueba de los hechos que contradigan y desvirtúen el hecho esencial de la inocencia fijada por la presunción legal que tiene valor de irius co gens, por lo que no es posible una modificación convencional de la presunción, sin prueba de cargo alguna que la justifique mediante acuerdo de la acusación e imputado. Se configura pues el derecho de presunción a la inocencia como una presunción iuris tantun o como una verdad interina de inocencia que exige para ser desvirtuada la practica de una mínima actividad probatoria de carácter incriminatorio en un juicio oral y publico. En un proceso con todas las garantías donde deben probarse los hechos constitutivos de la acusación en el que ha de incluirse las circunstancias agravantes genéricas y especificas de algunos tipos penales. Así lo expresan el art. 4 del CPP al manifestar que “ la carga de la prueba corresponde a los acusadores “ . A la defensa o parte acusada le corresponderá probar en su caso los hechos impeditivos y extintivos tales como las causas excluyentes de la responsabilidad penal y las circunstancias atenuantes independientemente de que la defensa apruebe o no los hechos no cabe la condena si la acusación no prueba los hechos constitutivos en que se fundamenta, es decir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal deberá tenerse en cuenta lo antes expuesto sobre los hechos que no necesitan pruebas. 35

___________________ 35 Cfr. Casado Perez, José María; Op. cit. p.

43

4. VALORACION Y FUNDAMENTACION DE LA PRUEBA. 4.1 VALORACION DE LA PRUEBA.

La apreciación o valoración de la prueba practicada en el juicio oral y público para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar consiste en una actividad interna intelectual y moral del propio juez o tribunal sentenciador que da lugar a la denominada intima convicción sobre la culpabilidad o inocencia del imputado y antes de ella sobre la existencia o no de suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. El mismo mecanismo a de ser efectuado por los miembros del tribunal de jurado quienes al contrario de los jueces profesionales no están obligados a juramentar su veredicto. La valoración es por consiguiente una actividad , en la que la evaluación psicológica de la prueba no ofrece aun exteriorización alguna , porque nos encontramos en el ámbito intimo de la conciencia del juez y del proceso intelectual previo a la elaboración definitiva de la sentencia. La exteriorización se producirá con la fundamentación fáctica de aquella, siendo ingenuo negar la influencia en el juez de factores ideológicos en ese proceso de maduración de la decisión, aunque la lucha contra aquellos ha de ser una exigencia moral del buen juez, que solo debe acatamiento a la constitución y a las leyes. Por otra, parte con el fin de evitar el efecto psicológico de la prueba ilícita debe procurarse que el juzgador no tenga contacto con la misma. Como principio la prueba ilícita es una prueba de valoración prohibida no obstante si no ha sido posible evitar el contacto con la prueba ilícita deberá expresarse en la sentencia tanto su contenido como las circunstancias de su practica, para que el tribunal superior en caso de recurso pueda pronunciarse sobre la decisión de exclusión de la prueba.

a) SISTEMAS DE VALORACION DE LA PRUEBA.

Pueden distinguirse en el tiempo y el espacio dos sistemas legales de valoración de la prueba; el sistema de la prueba legal y el sistema de la prueba libre que ha evolucionado hacia el sistema actual llamado de la sana critica, en el que la libre convicción judicial se une a la obligación de expresar motivación del resultado probatorio.

44

En el sistema de la prueba legal la ley impone al juez determinadas reglas positivas o negativas para determinar el resultado de un medio concreto de prueba. La confección por otra parte se convirtió en ese sistema en la reina del proceso penal siendo valido antes de la codificación Napoleónica el uso del tormento para conseguirla. En la actualidad existen algunos resabios del sistema de prueba legal sobre todo en el proceso civil pero tambien en el proceso penal, por ejemplo, el valor probatorio determinante que se da al reconocimiento del hecho por el imputado en el procedimiento abreviado y el juzgamiento por faltas. El sistema de libre convicción o de prueba libre frente al anterior es aquel en el que el juez se libera de la coerción que suponen los principios legales de prueba y tiene plena libertad para valorar el resultado de cada medio de prueba pudiendo así sin razonamiento expreso creer más en un testigo con antecedentes penal con otro que no los tiene a un menor que a un adulto a un sólo testigo que a varios o desechar un contenido de un dictamen pericial por sospechar de la imparcialidad e idoneidad del perito. Esta es la forma de apreciación de la prueba que rige en el juicio por jurado según se infiere de la formula de promesa que ha de prestar cada jurado en el momento de la apertura de la vista publica según lo establece el art. 371.4 y 5 Inc. CPP. La intima convicción a partir de la Legislación de la Revolución Francesa, partía de la soberanía del jurado y se resolvía en los dos siguientes postulados. 1. La valoración de prueba no consiste en un ejercicio de la razón, sino en una

declaración de voluntad 2. Dicha declaración de voluntad, no se exigía fundamentación de su decisión.36

El sistema de intima convicción, que se consideraba una exigencia de la institución del jurado se extendió al enjuiciamiento realizado por los jueces y se plasmo en la propia doctrina jurisprudencial. 37 a pesar de ser evidente que dicho sistema podía dar lugar a un alto grado de incertidumbre si no se obliga al juez a razonar en la sentencia el proceso intelectual que le habia llevado a la decisión o fallo.

_____________ 35 Cfr. Montero Aroca, Juan; Principios del proceso penal; Ed. Tirant lo Blanch; Valencia; 1999 37 Cfr. Ascencio Mellado, José María; Derecho Procesal Penal; Ed. Tirant lo Blansh; Valencia, España; 1998.

45

b) LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA. Las reglas de la sana critica son ante todo “las reglas del concreto

entendimiento humano. En ellas se interfiere las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglos a la sana critica y un conocimiento experimental de las cosas, 38 debiendo expresar en la sentencia la relación entre el hecho a probar y el medio de prueba que conforma la convicción judicial sobre el mismo. La convicción por consiguiente tiene que someterce a criterios de racionalidad por lo demás, el tribunal es soberano en la valoración de la prueba no estando sujeto más que a los imperativos del razonamiento lógico de la rectitud de la imparcialidad y de la fundamentación o motivación.

El sistema de la prueba libre impone al juez una labor valorativa conforme a criterios de racionalidad y conciencia, aunque el jurado no tiene obligación de razonar su veredicto. Dicho sistema de libre valoración de la prueba conforme a la regla de la sana critica es el que rige el Proceso Penal Salvadoreño, debiendo ser complementado con el derecho de presunción de inocencia y el in dubio pro reo. No existe pues, en el juez una arbitraria absolutas e irresponsable libertad de razonar lo que caracteriza al sistema de libre convicción sino el deber de llevar a cabo un razonamiento que se ha de exteriorizar en la sentencia en el que se entrecrucen de manera equilibrada las leyes de la lógica sin excesivas abstracciones intelectuales y las máximas de la experiencias humanas porque podría perfectamente ocurrir que una sentencia basada en un perfecto razonamiento lógico conduzca a un fallo erróneo y por consiguiente injusto. Las leyes o principios de la lógica someten al juez a una determinada forma de pensar, de particular trascendencia en la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que impedirían, por ejemplo hacer el siguiente razonamiento:39 El burro es vertebrado ( premisa mayor) El hombre es vertebrado (premisa menor), luego El hombre es burro (conclusión) ___________________ 38 Cfr. Couture, Eduardo J; Fundamentos del derecho procesal civil; Ed. Depalma; Buenos Aires, Argentina; 1997. 39 Cfr. Ayala Perdomo; Introducción a la Lógica General; Edit. UCA. San Salvador, El Salvador.

46

Implican en definitiva una operación de la mente consistente en obtener

nuevos conocimientos a partir de los ya adquiridos, dando como resultado el razonamiento lógico que esta constituido por varios juicios en donde el ultimo o sea la conclusión esta ligado por un nexo necesario con los primeros (premisas). Los razonamientos inductivos ( de lo particular a lo general) propios de la prueba de indicios y deductivos ( de lo general a lo particular) son los predominantes de la lógica usual. El silogismo es el típico razonamiento deductivo, y consiste en su versión mas simple, en la inferencia de unas conclusión a partir de dos premisas ( mayor y menor) relacionadas con aquella, como en el siguiente ejemplo. Los metales se dilatan con el calor (premisa mayor) El oro es un metal (premisa menor), luego

el oro se dilata con el calor (conclusión)

Por su parte las máximas de experiencias son las definiciones juicios hipotéticos de cualquier contenido independiente del caso especifico a decir el proceso y de sus hechos concretos obtenidos por la experiencia que se desligan de los casos singulares de cuya observación se inducen adquiriendo validez para otros nuevos casos. Dichas reglas o proposiciones vivenciales introducen elementos extra lógicos o antológicos en la forma de razonar que derivan “de la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencias de que todo hombre se sirve en la vida” 40 El Código Procesal Penal Salvadoreño acoge este sistema de valoración probatoria al establecer que el tribunal apreciara las pruebas producidas durante la vista publica de un modo integral y según las reglas de la sana critica; es un deber del juez si a ello conduce el análisis racional e imparcial de otros elementos de prueba, desvirtuar total o parcialmente el efecto probatorio de los mismos, así lo establece el art. 356. Optar por un sistema de prueba legal o tasada hubiese constituido una anormalidad jurídica 41 por que siendo la esencia de la actividad probatoria convencer al juez de la certeza de unos hechos al final del proceso se sustituirá la creencia o convicción del juez por una imposición legal. La obligación de fundamentar o motivar la decisión judicial permite controlar, la lógica del razonamiento del juez y la rectitud e imparcialidad de su criterio. _____________ 40 Cfr. Couture, Eduardo J; Op. cit. p.206 41 Cfr. Guasp, Jaime; Derecho Procesal; Instituto de estudios Politicos; Madrid. 1968.

47

4.2 FUNDAMENTACION DE LA PRUEBA.

Las actividades judiciales de la valoración o apreciación y de motivación o fundamentación de la prueba están indisociablemente unidas, porque teniendo el juez el deber de exteriorizar el razonamiento de su decisión, salvo en aspectos que no admitan la exteriorización lógica ( se cree o no a un testigo, se da mas o menos valor a un dictamen pericial), es evidente que para exteriorizar habrá que motivar o fundamentar y que, con esa actividad y solo con esa, ya que carece de significado procesal alguno lo que no se ha verbalizado por el juzgador, se estará apreciando la prueba, actividad que “ no pueda querer decir sino expresar el resultado psicológico de las operaciones probatorias: exteriorizar la convicción del juez tal como esta surge al finalizar los actos de prueba” 42 Nos enfrentamos, pues, con el problema de la forma externa de la decisión judicial y, más específicamente, de la sentencia y, en menor medida de los autos, que hay que distinguir de las resoluciones que poseen sólo carácter instrumental, como los decretos de puro trámite, que requieren, como es obvio, escasa o prácticamente nula motivación, bastando la mayoría de las veces con la cita del precepto legal en que se basa la resolución. La parte dispositiva de una sentencia o de un auto tienen una evidente trascendencia, porque ambos tipos de resoluciones pueden, respectivamente, poner fin a un proceso celebrado en toda su plenitud o evitar, temporal o definitivamente su culminación. En el caso de las sentencias su contenido ha de ser de absolución o de condena que declaren la nulidad absoluta de la sentencia recurrida y ordenen una nueva elaboración de la misma. En el caso de los autos, su contenido, entre otros, pueden consistir en la extinción de la acción penal por conciliación entre el imputado y la víctima, por prescripción del delito, por sobreseimiento definitivo , por cumplimiento del plazo de prueba cuando existió una suspensión condicional del procedimiento, etc. tambien se han de adoptar por auto medidas restrictivas de los derechos fundamentales para asegurar razonablemente el éxito de la investigación criminal y por ende del proceso penal. En todos esos supuestos la trascendencia de la decisión judicial requiere legalmente una exteriorización que consiste “en un discurso o sea en una construcción de palabras que ___________________ 42 Cfr. Guasp. Op. cit.

48

el juez o tribunal dirigen a los otros para comunicar a estos su pensamiento o mejor dicho su voluntad“.43 Esa narración ha de hacerse conforme al método analítico que “ prescribe que la decisión sobre los hechos debe ir precedida de un examen individualizado de cada uno de los elementos de prueba, de manera que una vez valorado cada elemento de prueba, la decisión final se configura como el resultado de una convinatoria sustentada en las pruebas individualizadas”. 44 Finalmente resulta usual entre los juristas salvadoreños la distinción entre motivación y fundamentación de la sentencia al parecer, por motivación se entiende la expresión de la causa o motivo de la decisión, es decir, de los hechos que han dado lugar a la resolución judicial y por fundamentación la expresión de las razones jurídicas y se supone fácticas que justifican los hechos probados ( motivos) y el fallo de la sentencia. Se trata en definitiva, de una cuestión terminológica de escasa trascendencia que debe tener su explicación en el sentido equívoco de la palabra “ motivo” , que significa la “ causa o razón que mueve para una cosa”.

a) REGIMEN LEGAL.

Superados en el derecho penal tanto el sistema de prueba legal como el sistema de prueba libre basada en la “ intima convicción” judicial , no necesitada de explicación alguna y por consiguiente cercana a la arbitrariedad mas absoluta, el péndulo se ha centrado “ acogiendo una postura intermedia en la que la convicción judicial es necesaria pero no suficiente”, por que a la intima convicción del juzgador se le une el deber legal de fundamentar las resoluciones judiciales.45 La Constitución de la República no contiene expresamente el mandato de que los componentes del Organo Judicial fundamenten sus resoluciones; sin embargo, como puede apreciarse, dicho deber de fundamentación deriva implícitamente de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la presunción de inocencia, garantizados por los art. 3,11y 12 de la Constitución. _____________ 43 Cfr. Carnelutti, Francisco; Derecho Procesal Civil y Penal; Ed. Pedagogica Iberoamerica; Mexico; 1994. 44 Cfr. Igartua Salaverria, Juan; Valoración de la prueba; Ed. Tirant lo Blanch; Valencia; 1995. 45 Cfr. López Barja de Quiroga, J; Las Escuchas telefónicas y la Prueba Ilegalmente obtenida; Ed. Akal; Madrid, España; 1989.

49

El Código Procesal Penal, por el contrario, establece dicha obligación en el

art. 130 el cual manifiesta “es obligación del juzgador o tribunal fundamentar, bajo pena de nulidad, las sentencias, los autos y aquellas providencias que lo ameriten. La fundamentación expresara con precisión los motivos de hecho y de derecho en que se le otorga a los medios de prueba. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los requerimientos de las partes no sustituirán en ningún caso la fundamentación”. Así mismo se incluyen entre los motivos de casación el hecho de que en la sentencia falte o sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal, 46 debiendo entenderse que la fundamentación es insuficiente cuando solamente se utilicen formularios, afirmaciones dogmática, frases rutinarias o se utilice como fundamentación el simple relato de los hechos o cualquier otra forma de reemplazarlo por relatos insustanciales tambien se entenderá que es insuficiente la fundamentación cuando no se ha observado en el fallo las reglas de la sana critica con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo.

b) CLASES DE FUNDAMENTACION.

El razonamiento o fundamentación judicial supone la expresión escrita de una doble operación intelectual: por una parte hay que verificar la adecuación de los hechos objeto de la acusación a la prueba legal practicada en el juicio , lo que equivale a la fundamentación fáctica de la sentencia; por otra, declarados probados unos determinados hechos, hay que verificar la adecuación de los mismos al tipo penal, lo que implica la fundamentación jurídica de aquella. LA FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA de la sentencia se reitera es la operación de adecuación de los hechos a la prueba practicada, y exige que en la valoración y una apreciación de la misma se responda expresamente a las preguntas de si se han verificado o no los hechos objetos de la acusación y de si los medios de prueba utilizados han sido lícitos. Los principios técnicos jurídicos que rigen el procedimiento (contradicción, oralidad, publicidad, concentración, inmediación...), y las reglas lógicas y de la experiencia, configuradoras del concepto de la sana critica, serán los instrumentos para llevar acabo las anteriores verificaciones. ___________________ 45 Cfr. Art. 362.4 CPP

50

LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA por su parte persigue la adecuación del contenido fáctico de la sentencia con los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal que se aplica como base de la decisión estando fundamentada la decisión. 5. REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA.

Doctrina del fruto del árbol venenoso. (Fruit of the poisonous tree.)

El significado de esta regla es que los elementos obtenidos en violación a las garantías constitucionales no son admisibles ni utilizables en contra de los titulares de tales garantías. Su origen se remonta al caso Silverthome Lumber Co. V. United States 251 U.S. 385 1990, la corte americana decidió que el Estado no podía intimar a una persona a que entregara documentación cuya existencia había sido descubierta. Por la policía a través de un allanamiento ilegal . Posteriormente en Nardone v. United States, 308 U.S. 338 1939 la corte americana hizo uso por primera vez de la expresión fruto del árbol venenoso, al resolver que no solo debía excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones sino igual otras evidencias a las que se había llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones. DERECHO COMPARADO. REGLA DE EXCLUSION EN EE.UU. Se aplica en los tribunales federales desde 1914 (caso Weeks V. United States, 232 U. S. 383) Se aplica como imperativo constitucional en los tribunales estatales desde 1961 (caso Mapp V. Ohio, 367 U. S. 643) REGLA DE EXCLUSION EN ARGENTINA Caso Charles (fallos CSN 46-36. 1891) allanamiento ilegal. Caso Fiorentino (1984) allanamiento ilegal Caso Montenegro (fallos CSN 303-1938,1981) torturas.

51

REGLA DE EXCLUSION EN EL SALVADOR Fallo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del 29/08/95 Caso 6-H-95)

Exhibición Personal a favor de Alfonso Hercules Moran Vrs. Resolución D.P. Juez 2º de lo Penal S.S. por el delito de robo en Sociedad Cristiani Burkard S.A. de C.V.

Si bien todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio, las garantías constituciones imponen los limites a este principio de libertad probatoria. En consecuencia todo el momento de convicción que se incorpore al procesos debe respetar las normas constitucionales y procesales par su obtención y producción.47

De ahí la derivación de lo que se denomina regla de exclusión probatoria ( la denominación proviene del derecho anglosajón donde se designo a esta doctrina jurisprudencial como exclusionary rule, tambien designada como supression doctrine doctrina de la supresión y en Europa como prohibiciones de valoración probatoria, todo como consecuencia del fruit off the poisonous tree fruto del árbol venenoso), según la cual debe ser excluido para su valoración cualquier elemento de prueba que se halla obtenido o incorporado al proceso en violación a una garantía constitucional o de las formas procesales dispuestas para su producción.

Así resultan ilegitimas y en consecuencias invalorables las pruebas materiales o personales que se obtengan. Los fundamentos de esta doctrina se basan principalmente en la irrefutable razón ética derivada de la imposibilidad de que el Estado aproveche para el juzgamiento elementos de convicción que fueron obtenidos en forma ilegitima inobservado las mismas normas por el ya dispuestas. Y por otro lado existen motivaciones dirigidas a los funcionarios que ilegalmente hubiesen obtenido el material probatorio con el propósito disuasivo de desalentar ese tipo de proceder.

El estado de derecho impone necesariamente el reconocimiento de los derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana cuya tutela es mas importante para la sociedad que el castigo del autor del delito. Para investigar y castigar el delito no es posible hacer mediante la comisión de otro delito, a menudo mas grave, que generalmente va unido a la violación de las normas garantistas.

___________________ 47 Ver explicación de Arts. 15, 16, 165, 223.2, 224.6, 227, 262 362.3. CP

52

La consecuencia de la regla de exclusión es la invalorabilidad del elemento de prueba obtenido ilegalmente o en violación de las formas procesales para su obtención; de modo que el órgano jurisdiccional no podrá basar ninguna de sus decisiones parcial ni indirectamente en una prueba viciada por esas razones; debe prescindir por completo de la misma apartándola mediante una declaración expresa de la cual se fundamente su exclusión, y por otro lado mentalmente al elaborar las razones que conducen a la decisión la que solo podrá tener como sustento el remanente de pruebas existentes en la causa una vez excluida la ilegal y todas aquellas que se han su consecuencia. La sentencia que se sustente en prueba ilegal es nula ( si bien afirmamos que la consecuencia de la regla de exclusión probatoria no es la nulidad de la prueba sino su invarolabilidad, si lo será la sentencia que se funde en materia ilegal o irregular), y en consecuencia susceptible de ser casada o anulada. Es preciso poner de resalto que la exclusión procederá solo cuando los elementos probatorios viciados resulten contrarios para el imputado no cuando lo favorezcan. A. PRINCIPALES ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA REGLA DE EXCLUSION. IMPUNIDAD Entorpecimiento de la acción de la justicia al declarar inadmisible pruebas en algunos casos concluyentes de comisión de delitos. Si un domicilio ha sido ilegalmente allanado, debe investigarse la conducta de los responsables (del allanamiento ilegal ) por separado, pero los abusos de unos no vuelven lícitos los delitos del otro ni dejan de lado una realidad intangible como es la existencia de material incriminatorio en domicilio del imputado. FALACIA DE EFECTO DISUASORIO No es cierto que la regla de exclusión tenga un efecto disuasorio de futuras irregularidades policiales, ya que ella no tiene como destinatario al policía sino a la administración de justicia y en concreto al fiscal quien pierde una importante prueba en contra de quien ha cometido un delito.

Si de lo que se trata es de lograr un efecto disuasorio de la ilegalidad policial el método elegido debe ser uno que tenga a los agentes policiales como reales destinatarios. Así ante la comprobación de procedimientos ilegales de la policía, simplemente debería optarse por denunciar a los responsables criminalmente demandarlos por los daños y perjuicios causados , obtener su corrección por vía disciplinaria o cualquier otro mecanismo que pudiera crearse para tales fines.

53

APLICACIÓN INDISCRIMINADA La regla de exclusión se aplica indiscriminadamente ya que no distingue el caso del policía que de buena fe 48 ha obrado creyendo que existía razones para practicar un allanamiento o un arresto sin orden judicial de otros supuestos en los que deliberadamente se actuó en transgresión a garantías. B. PRINCIPALES ARGUMENTOS A FAVOR DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN. ♦ FUNDAMENTO ETICO El valor justicia se ve resentido si quienes deben velar

porque las leyes sean cumplidas los policías son los primeros en violaras y quienes tienen como función aplicar e interpretar la ley los jueces basan un juicio de reproche en la prueba obtenida mediante la comisión de otro delito.

♦ FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Si una persona responsable de la

comisión de un delito no recibe sanción en realidad ello no es imputable a la regla de exclusión sino a la vigencia de garantías constitucionales . Son las garantías constitucionales 49 las que impiden a la policía extraer

declaraciones compulsivas allanar domicilios sin orden judicial, detener a individuos sin pruebas, etc. información probatoria obtenida ilícitamente.

C. EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSION.

Existe un cause de investigación distinto del que culmina con el procedimiento ilegitimo por lo cual puede afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente distinta o autónoma (independent Source). Se advierte que esta excepción no requiere la efectiva adquisición por un medio independiente, sino tan solo la posibilidad de que ello hubiese ocurrido en el caso concreto. CONFESION POR TORTURA INSPECCIÓN POLICIAL

Existencia real de otro cause de investigación

HALLAZGO DE CADAVER POSIBILIDAD

_____________ 48 Cfr. Art. 15 CPP 49 Cfr. Arts. 1,2,11,12,19,20,24 Cn

54

ATENUACION POR HECHOS INTERVINIENTES.

Se realiza un acto de investigación posterior al acto irregular con el cual se logra obtener legalmente la misma información que se obtuvo con la irregularidad inicial, de modo que el acto posterior tiene un efecto curativo de cualquier irregularidad anterior .

Registro ilegal hallazgo de droga

confesión/testigo (Irregularidad anterior) (acto posterior)

Actuaciones policiales de buena fe en cumplimiento de ordenes judiciales mal dictadas Fundamento “ no tiene sentido disuadir a quien obra de buena fe” Cuando la prueba obtenida ilegítimamente, por sus características, habría sido encontrada de todas maneras tarde o temprano. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos lo admite siempre que se acredite : ♦ Que la policía no ha actuado de mala fe y con el propósito de acelerar la

investigación recurriendo a un medio legal. ♦ Que efectivamente la prueba no podía haber permanecido oculta. Caso Nix v. Williams, 104 Ct2501,1984.

En este caso la Corte admitió como prueba un cadáver a cuya localización

se llego violando el derecho del imputado a no ser interrogado en ausencia de su abogado defensor, durante el juicio, la fiscalía probo que al momento de obtenerse la declaración inválida, la zona donde se hallaba el cadáver estaba siendo rastreada por gran cantidad de agentes policiales. La Corte Estadounidense dijo que el descubrimiento de esa prueba era inevitable y que por lo tanto no existía entre la ilegalidad policial y la prueba un nexo de identidad suficiente como para justificar su exclusión. En algún caso se ha admitido como excepción a la regla de exclusión de prueba obtenida ilegalmente cuando la seguridad publica requería acción inmediata por parte de la policía.

55

D. FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA REGLA DE EXCLUSION.

La regla de exclusión probatoria tiene semejanzas y diferencias con la declaración de nulidad de los actos procesales. Se asimila a la nulidad por cuanto la prueba viciada queda sin valor alguno para el proceso resultando ineficaz como elemento de conocimiento tambien se asemeja en cuanto a la ineficacia afecta no sólo a la prueba lisiada sino también a todas aquellas que se conocieron y produjeron a raíz de ella al igual que el efecto extensivo de la nulidad sobre todos los actos dependientes y conexos. Sin embargo se diferencia por cuanto la consecuencia de la nulidad es tambien la renovación o rectificación del acto anulado retrotrayendo el proceso al estado anterior que corresponda a tales efectos, mientras que la exclusión probatoria opera solo en el acto de la resolución en que se le declaran y hacia el futuro, consistiendo su consecuencia en la invalorabilidad definitiva del elemento probatorio sin que se ha posible retrotraer el proceso.

♦ En general esta cuestión ha sido resuelta apelando a las reglas en materia de

nulidades procesales. ♦ Si bien parece ser esta una fundamentación normativa razonable no debe

caerse en el error de asignarle a dicha regla el carácter de una regla meramente procidimental.

♦ En efecto si aceptan la prueba obtenida e violación a garantías constitucionales equivale a otorgar valor al resultado de un delito y a comprometer la buena administración de justicia de la imprecisión de que la erradicación de estos males solo quedara asegurada si es la constitución la que impone la exclusión de tales pruebas.

6. PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PRUEBA ANTICIPADA.

El problema de la distinción entre prueba preconstituida y prueba anticipada debe abordarse partiendo de una idea básica : las notas esenciales de la prueba como actividad.

Así, la prueba como medio de las partes en el proceso para lograr la

convicción judicial en sentido favorable a sus pretensiones solo puede ser la actividad desarrollada en el marco de los principios de contradicción, publicidad, inmediación, contradicción y por su puesto bajo el mecanismo de comunicación intersubjetiva de la palabra hablada, tal es la relevancia de esas notas de la

56

prueba que, incluso su practica así desarrollada esta íntimamente relacionada con la definición de un proceso oral. Surge como base el postulado fundamental de este planteamiento: la regla general es que la prueba solo se constituye en el juicio o vista publica sometida al control judicial a la inmediación y contradicción de las partes. Por tanto el reconocimiento de virtualidad para formar la convicción judicial, de actos no practicados en esa forma, solo puede ser la excepción.50

En la teoría de la prueba se han elaborado tradicionalmente distintas clasificaciones, según sea el criterio utilizado así se habla por ejemplo de: Prueba plena y semiplena (según su virtud para determinar la decisión del

caso) Prueba directa e indirecta o circunstancial (según su nexo con el objeto de

prueba) Prueba preconstituida y prueba anticipada ( según su oportunidad en que se

practique)

De las nociones aportadas por algunos procesalistas, es posible obtener una diferencia preliminar entre estas dos ultimas categorías. Rafael de Pina refiriéndose a la prueba preconstituida expresa compréndese dentro de esta denominación a los documentos que siendo anteriores a la incoación de un proceso pueden ser utilizados como medios de prueba en el y la declaración testifical o confesión obtenidas en diligencias preparatorias del mismo luego con los anticipos de prueba dice que son los practicados antes de la incoación formal de un proceso o durante el desarrollo del mismo pero antes del momento señalado normalmente para llevarla a efecto. 51

Estas definiciones parecen referirse a materias distintas pues el actor incluye en ambas el elemento practica antes de la incoación de un proceso, pero para evitar un tratamiento ambiguo de las categorías basándonos en esta ultima definición, se puede afirmar una diferencia latente: mientras la prueba preconstituida es anterior al inicio del proceso, la anticipada se da en el curso del mismo, aunque antes de su tempestiva realización en condiciones normales. Resulta claro que en ambos casos se trata de prueba anterior al momento normalmente oportuno para ella. Víctor de Santo, en términos similares define la prueba preconstituida como aquella que ha sido preparada con anterioridad al juicio eventual de que se trate, con el objeto de acreditar posteriormente en la causa el hecho que interese a quien preconstituye la prueba y _____________ 50 Cfr. Arts. 162.2, 270, 276, 325, 327, 329, 330 CPP 51 Cfr. De Pina Rafael; Diccionario de Derecho; 24ª Ed; Porrua; México; 1997; P.241

57

sobre la prueba anticipada expresa que es un modo excepcional de producir prueba ante tempus, atendiendo a razones de urgencia y seguridad, ante la eventualidad de que la misma desaparezca o se haga de muy difícil realización este autor no solo mantiene la distinción anotada sino que además agrega como supuesto fácticos del anticipo de prueba las condiciones de urgencia y seguridad.52

De la regulación expresa que el Código Procesal Penal hace de los anticipos de prueba en su art. 270 “En todo momento que fuere necesario practicar actos o diligencias tales como registros, pericia, inspecciones y otros que por su naturaleza o características sean considerados como definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil se superar, se presuma que no será posible incorporarse durante la vista publica, cualquiera de las partes podrá requerir al juez que lo realice” resulta que ella es conforme con las definiciones respectivas que se han citado.

Así mismo la incorporación al juicio mediante lectura de la prueba documental establecida en el art. 330.4 que establece “ Solo pueden ser incorporados al juicio por su lectura: 4) La denuncia, la prueba documental o de informes y las actas de reconocimiento, registro e inspección realizados conforme a la ley”; y la excepción que se dispone a la competencia extensiva de los tribunales en lo referente al estado familiar de las personas y del derecho de propiedad que en definitiva se traduce tambien en una excepción al principio de libertad probatoria art. 48 inc. 4; 53 y el art. 162 del mismo texto legal nos indica que la noción de prueba preconstituida antes aportada , es conforme con la normativa procesal penal ya que en tales materias tendrán predominancia los instrumentos acreditantes respectivos que la mayor parte de las veces , habrán sido elaborados antes del juicio.

Entonces puede admitirse que la prueba preconstituida solo esta referida a

actos , eventualmente probatorios, practicados antes del inicio del proceso y, por tanto, se restringe a la prueba documental, en el art. 330 num. 4 aunque se sigue usando la expresión contemporánea de “ la prueba documental” y no “la prueba por instrumentos” dicha norma limita el concepto a las pruebas que pueden ser incorporadas al juicio mediante lectura. ___________________ 52 Cfr. De Santo, Victor; Diccionario de derecho procesal; Edt. Univ; Buenos Aires; 1999. p.343 53 Se exceptúan las cuestiones referentes a la determinación del estado familiar de las personas y del derecho de

propiedad en el caso de usurpación.

58

En igual sentido el art. 351 expresa que los documentos serán leídos y exhibidos en la audiencia, y da tratamiento diferenciado a los objetos que son documento, como a las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales, por tanto prueba documental para el CPP es la misma prueba instrumental en estricto sentido.

Además debe tomarse en cuenta como particularidad del proceso penal, que en este los instrumentos no solo pueden ser anteriores al proceso sino que tambien pueden originarse durante su desarrollo sin que por ello dejen de corresponder al genero probatorio aludido y por tanto sin que dejen de ser prueba preconstituida.

Por ejemplo un imputado por usurpación que formaliza su propiedad sobre el inmueble mediante instrumento publico; una certificación de partida de defunción que se inscribe una vez iniciado el proceso penal para la investigación de esa muerte, etc. tales actos por su puesto no se dan insertos en el proceso sino con independencia de el , o sea que no son actos procesales propiamente dichos. De este modo se incluye que la prueba preconstituida en el proceso penal se realiza afuera de el, sin constituir actos procesales en sentido estricto, y que además tiene virtualidad para formar la convicción judicial.

Los demás documentos según la noción contemporánea son para el CPP otros medios de prueba no constituyen excepciones a la prueba en juicio pues la ley ha previsto un especial procedimiento para su incorporación a la vista publica, no tienen pues valor probatorio a priori. Estos por tanto y como se aclaró anteriormente no son prueba preconstituida pues la característica principal de los instrumentos que ostentan dicha calidad es su potencialidad probatoria en si mismos, como efecto de la presunción de autenticidad que poseen o pueden llegar a tener ( instrumentos privados, que una vez reconocidos se vuelven auténticos entre los que intervinieron en su formación) lo cual no ocurre con ningún otro objeto que sin embargo tambien sea documento y hasta anterior al proceso.

Por ejemplo; una grabación de vídeo de un asalto a un banco realizado por cámaras automáticas instaladas en el mismo es un documento ( conforme a la teoría contemporánea de la representación) y tambien anterior pero no es prueba preconstituida, no solo por que no es un instrumento sino por que tampoco tiene en si mismo una potencialidad probatoria.

59

Así como cualquier documento ajeno a la prueba instrumental (prueba preconstituida) el material videográfico carece por si de valor probatorio, de modo que para el reconocimiento de eficacia probatoria-virtualidad para destruir la presunción de inocencia – necesita ser completado con otros medios probatorios. La alternativa es clara: Si utiliza como objeto de prueba pericial, el autentico medio de prueba lo constituirá la correspondiente pericia; En el caso de los instrumentos que corresponden a la prueba preconstituida, no se trata de que su valor probatorio a priori sea absoluto (por eso se habla mas bien de potencialidad o virtualidad probatoria) pues nada obsta para que su autenticidad sea controvertida y descalifica durante el juicio.

Por otra parte la prueba anticipada es la practicada en el curso del proceso, pero antes del juicio, en virtud de razones de urgencia y seguridad y en un contexto reproductor de los principios regentes del juicio propiamente dicho.

Por su misma naturaleza la prueba preconstituida de la manera que se ha conceptuado anteriormente no requiere inmediación judicial. A. LOS ACTOS DEFINITIVOS E IRREPRODUCIBLES.

En virtud de lo anterior es necesario aclarar que en el proceso penal si bien son aceptables las nociones de prueba preconstituida y prueba anticipada que se manejan en el proceso civil, las excepciones a la regla de que la prueba es la practica en el juicio no se definen exclusiva ni predominantemente, sino por una categoría genérica, de los que aquellos son especie: los actos definitivos e irreproducibles, existe sin embargo una tendencia a denominarlos tambien actos irreproducibles urgentes, art. 270 CPP “ El juez de Paz que reciba una denuncia o querella podrá inmediatamente en conocimiento de la FGR, sin perjuicio de realizar los actos irreproducibles urgentes”. Originándose tal urgencia en el peligro inminente de que esos actos se tornen irreproducibles para el momento del debate, de acuerdo a los articulos 237 y 270 CPP.

60

La mayoría de autores coinciden en describir el acto definitivo como “el que se puede incorporar al debate sin necesidad de repetirlo o mejorarlo procesalmente”. Mientras que se sostiene el acto irreproducibles tiene lugar cuando se puede volver a llevar a cabo en idénticas condiciones

Fusionando ambos conceptos , actos definitivos e irreproducibles son medios o elementos de prueba cuya practica podrá verificarse una vez, sin posibilidad de repetirse y que además no puede postergarse para el juicio. así se distinguen en la doctrina tres formas de asumir los actos definitivos e irreproducibles como presupuesto genérico de las excepciones a la prueba en el juicio: Los actos de suma o extrema urgencia

Los actos que se practican bajo el procedimiento del anticipo de prueba

Los actos cuya evidencia se ha preconstituido con anterioridad al proceso (

prueba documental en los términos que antes expresamos)

Como ya dijimos la prueba anticipada y la preconstituida son especies de actos

definitivos e irreproducibles, pero con mas propiedad puede afirmarse que realmente son modalidades del tratamiento que el legislador otorga a aquellos.