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Colegio de Abogados de LimaDiplomado en Derecho Administrativo

Regulación y Concentraciones en el Sector

Eléctrico Peruano

Octubre, 2014

Javier Coronado SalehGerente de Estudios Económicos del Indecopi & Affiliated

Faculty Barcelona Graduate School of Economics

@ Javier Coronado, 2014 1

Disclaimer

Las opiniones o expresiones contenidas en esta presentación son de exclusiva responsabilidad del autor y no reflejan en ningún modo la posición oficial del Indecopi ni la de sus órganos resolutivos, ni de las diferentes instituciones en las que el autor imparte cátedra o docencia.

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Contenido

Parte I: Principios Económicos de Regulación

Parte II: Sector Eléctrico Peruano y su Regulación

Parte III: Economía del Control de Concentraciones (Fusiones)

Parte IV: Fusiones en el Sector Eléctrico Peruano

IV.1: Normativa

IV.2: Casos

Referencias

Anexo: El Caso Chileno

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Parte I: Principios Económicos de Regulación

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1. Justificación económica de la regulación

¿Qué es regular?

•En términos generales, cuando hablamos de regulación económica nos referimos a los límites que, por mandato legal, el Sector Público, dispone sobre las decisiones de una empresa privada.

•Por ejemplo, la fijación de tarifas, el nivel de calidad de servicios, entre otros, son decisiones que en ciertas circunstancias se sujetan a un control público.

•La regulación es potestad del Estado, habitualmente en la búsqueda de equilibrar el interés público y el interés privado.

•Sin embargo, la literatura económica suele sugerir que la intervención pública en las decisiones privadas, o en la provisión de bienes y servicios, está “justificada” cuando se verifican fallas de mercado.

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1. Justificación económica de la regulación¿Qué son fallas de mercado?: El punto de comparación (I)

•Debemos tener muy claro que NO existen mercados perfectos, ello sólo es un “artefacto” que nos permite tener una referencia.

•Un mercado que funciona de manera perfectamente competitiva se dice que cumple las siguientes características:

– La tecnología de producción exhibe rendimientos decrecientes: Cuanto más se produce más costosa es la producción (marginalmente)

– La entrada y salida es libre, no hay costos de entrada– La información es completa y simétrica, no hay incertidumbre y todos

tienen la misma información– Existe un gran número de proveedores dispuestos a hacer negocio, no

tienen capacidad de alterar el precio: Son precio aceptantes– La demanda está compuesta por un gran número de consumidores

•El resultado de este mercado es que no existe poder de mercado, en equilibrio los precios están plenamente orientados a los costos: Existe máxima eficiencia en la asignación que implica que el bienestar total es a su vez máximo.

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1. Justificación económica de la regulación¿Qué son fallas de mercado?: El punto de comparación (II)

•En general se dice que cuando se dan las condiciones para que el mercado funciones de manera perfecta, las decisiones privadas (estrategias) estarán plenamente alineadas con el interés público.

•Si ello es así, entonces no merece la pena centralizar ningún tipo de decisión de mercado sino, todo lo contrario, que el mercado funcione de forma descentralizada.

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¿Qué son fallas de mercado?: Algunos ejemplos

•Las fallas de mercado, conceptualmente, son aquellas situaciones que nos alejan del equilibrio competitivo, pero que son de tipo estructural: No son estrategias de empresas, son problemas propios de la estructura económica de un mercado.

•Externalidades.

•Bienes Públicos.

•Asimetrías de Información.

•Monopolios Naturales.

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•Externalidades.

Los agentes económicos toman decisiones que pueden afectar el bienestar de otros agentes. Naturalmente, los primeros NO toman en cuenta tales efectos al momento de tomar sus decisiones, generando una externalidad.

Puede tratarse de una externalidad negativa (p.e. contaminación) o positiva (p.e. investigación y desarrollo).

Negativa: La empresa produce demasiado respecto de lo que es óptimo desde el punto de vista del bienestar, el Estado puede intervenir cobrando un impuesto específico para que internalice su efecto negativo.

Positiva: La empresa produce muy poco respecto de lo que es óptimo socialmente, el Estado puede subsidiar su actividad.

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Un bien público No es exclusivo, es decir no se puede excluir su consumo a la ciudadanía. En tal sentido, las rentas o beneficios económicos que se puedan extraer de su explotación no son apropiables por parte de un agente privado.

En equilibrio, nadie tendrá incentivos para suministrarlo. Por ejemplo, una carretera, un puerto, etc, por lo que el servicio no existirá y el bienestar social será sub-óptimo.

El Estado puede entonces intervenir y suministrar el bien público directamente, o bien en asociación con un inversionista privado (APP)

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•Monopolios Naturales

Se dan circunstancias estructurales de mercado, principalmente de orden tecnológico que hacen que la provisión eficiente de un bien o servicio se delegue únicamente a un solo proveedor.

Un monopolio, por definición, tiene poder de mercado (capacidad de poner precios por encima de los costos, [Motta, 2004]), lo que implica pérdida de bienestar.

El Estado puede suministrar de forma centralizada el servicio o bien concesionar el suministro a un agente privado, controlando sus variables estratégicas a través de la regulación, por ejemplo de precios, calidad, inversiones, etc.

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2. Regulación de Monopolios Naturales

¿Qué son exactamente los monopolios naturales y que implican?

•Nos centraremos en aspectos que son más aplicables al caso del sector eléctrico, donde típicamente una empresa produce sólo un tipo de producto.

•Se dice que en un mercado hay un problema de monopolio natural cuando la tecnología de producción exhibe rendimientos crecientes a la escala de producción: Economías de Escala.

•Un caso particular de las Economías de Escala es la existencia de elevados costos fijos de producción en cada periodo, y costos variables poco significativos: Los costos totales son muy elevados pero estos no cambian de forma considerable si se aumenta la escala de producción. (Gallardo, 1996)

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•En las industrias que despliegan redes, suele ser el caso que los costos fijos de administrar la red son muy elevados, independientemente si se suministra el servicio a muchos o pocos usuarios.

•Ello implica que sería muy ineficiente, desde el punto de vista social, que coexistan dos redes superpuestas cada una con su respectivo costo fijo, para suministrar el servicio, por ejemplo, cada una a la mitad del mercado: Ineficiencia Productiva.

•En este sentido, una solución es la REGULACIÓN DE ENTRADA REGULACIÓN DE ENTRADA mediante la cual, el Estado restringe la entrada a un solo proveedor.

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•La regulación de entrada, por lo tanto, confiere un monopolio al concesionario del servicio. Típicamente se considera que el monopolio generará ineficiencias:

– Poder de mercado: Se verá inclinado a poner precios por encima de los costos, porque no tiene competencia de la que preocuparse (los consumidores no tienen posibilidades de sustitución). INEFICIENCIA EN LA ASIGNACION.

– Ineficiencia X: Un monopolista, protegido por una norma que impide la entrada de otros proveedores, no tendrá incentivos a reducir sus costos, adoptar nuevas tecnologías, entre otros.

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Regulación de precios: Aspectos Fundamentales

•El Estado limitará la conducta del concesionario del monopolio natural, regulando sus precios.

•La regulación de precios debe considerar dos aspectos fundamentales:

– Debe permitir el acceso a los consumidores (eficiencia en la asignación)

– Debe permitir al concesionarios recuperar sus costos, incluyendo los costos fijos, y una rentabilidad adecuada de las inversiones

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Regulación de precios: Aspectos Fundamentales

•Existirá cierta tensión entre el bienestar de corto plazo y de largo plazo.

•En el corto plazo, el bienestar social aumenta al reducir las tarifas y permitir el acceso al servicio de más usuarios.

•Sin embargo, en el largo plazo, es posible que las tarifas no alcancen para generar excedentes que puedan re-invertirse en ampliar calidad y cobertura, por lo que el bienestar social puede reducirse.

•La regulación de precios para un Monopolio Natural, debe equilibrar el bienestar social en el corto y largo plazo.

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Parte II: Sector Eléctrico Peruano y su Regulación

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Estructura del Sector Eléctrico (I)

• En el proceso de abastecimiento de electricidad participan varios productores (generadores), los diferentes elementos de transmisión (redes, subestaciones, transformadores y otros) y las instalaciones necesarias para distribuir la energía hasta los usuarios finales (redes de distribución y otros). (Dammert et al, 2011)

Generación

Transmisión

Distribución

En el Perú el operador del sistema eléctrico encargado del despacho económico de electricidad es el Comité de Operación Económica del Sistema (COES)

El COES busca equilibrar la oferta de generación con la demanda de la distribución, de manera eficiente. 18

Estructura del Sector Eléctrico (II)

• El COES es un órgano fundamental del sistema, ya que organiza y armoniza de forma centralizada el funcionamiento del mismo.

• El COES organiza los despachos de generación eléctrica, considerando la demanda que proviene de la distribución.

• De este modo, el COES determina qué tipos de centrales deben despachar electricidad de modo tal que se minimicen los costos de la generación de este servicio y así lograr eficiencia productiva.

• En otras palabras, es el COES que decide qué generadores suministrarán energía y la cantidad de energía que suministrarán, basándose en un modelo de eficiencia que considera:

• La capacidad de generación por diferentes tipos de tecnología, disponible.

• El costo de generación de los diferentes tipos de tecnología.19

1. Generación

• La primera actividad de la cadena productiva de energía eléctrica es la generación, la cual consiste en transformar alguna clase de energía en energía eléctrica.

• Es posible generar electricidad en base a diferentes tecnologías:

Hidráulica

Eólica

NuclearTérmica

Biomasa Solar Geotermia

Energías No Convencionales 20

1. Generación

Eficiencia Productiva: Tecnologías de Generación

•En esta actividad las economías de escala se agotan rápidamente por lo que es factible la competencia a través de la libre entrada, ofertas en el mercado spot (mercado de corto plazo para clientes grandes y distribuidores) y contratos (de largo plazo).

•Usualmente existe una relación inversa entre los costos de inversión y los costos de operación de las centrales, la misma que se trata de aprovechar en el proceso de abastecimiento.

•Ello, unido a la imposibilidad de almacenamiento, hace que varias de estas tecnologías sean económicamente eficientes para abastecer la demanda de electricidad.

•El marco regulatorio peruano contempla que la inversión en la actividad de generación eléctrica es libre.

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1. Generación

Eficiencia Productiva: Minimización de Costos

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• En un sistema coexisten diversas tecnologías de generación con capacidades diferentes, que deben combinarse de manera eficiente.

• Supongamos, por ejemplo, que solo tenemos energía hidráulica (H) y generada mediante generadores Diesel (D).

• Es eficiente que la mayor cantidad de horas de funcionamiento se asignen a H, que tiene el costo marginal más bajo.

• El COES debe determinar la curva de minimización de costos, indicando qué centrales entran y salen a lo largo del día.

Costo fijo H

Costo fijo D

Horas de funcionamiento al año

Generación Generación hidráulicahidráulica

Generación Generación DieselDiesel

2. Transmisión• La actividad de transmisión se refiere al transporte de la

electricidad desde los centros de producción (centrales eléctricas) hacia los centros de consumo.

• En el Perú, la actividad de transmisión se realiza a través del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN) y los Sistemas Aislados (SS.AA.) que existen en todo el territorio nacional.

• El SEIN comprende todas las instalaciones y actividades del sector eléctrico que se encuentran conectadas a través de las líneas de conexión.

• Los Sistemas Aislados son aquellos sistemas que no se encuentran interconectados al SEIN, es decir, corresponden a aquellas poblaciones sin interconectar debido a temas de distancia, altos costos, entre otros. (Dammert et al, 2011)

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2. Transmisión

Líneas de Transmisión

eléctrica en el Perú, 2011

Fuente: Dammert (2011) 24

2. Transmisión

Problemas de la Transmisión

•Presenta características de monopolio natural, encontrándose,

altos costos de inversión y reducidos costos marginales.

•Existencia de economías de escala.

•Creación de externalidades y posibilidad de inversiones

ineficientes.

•Problemas de poder de mercado cuando hay congestión.

•Problemas en el Manejo de Riesgos.


Esto conlleva a una necesidad de regulación y la restricción de las decisiones en un mercado de forma descentralizada ya que se daría origen a una serie de ineficiencias.

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3. Distribución (I): Mercado Regulado• La actividad de distribución eléctrica es la encargada de llevar el

suministro de energía eléctrica desde el sistema de transmisión hacia cada uno de los usuarios finales del servicio eléctrico.

Características Económicas de la Distribución

• Tiene características de Monopolio Natural. Sería necesario regular la entrada para impedir el uso ineficiente de los recursos.

• Desde esta red se suministra el servicio a los clientes finales residenciales, comerciales, pequeña industria, alumbrado público.

• Es menos costoso el suministro unitario para una zona de concesión con alta densidad que uno con baja densidad.

• Precios tradicionalmente regulados con la metodología del “costo del servicio”, aunque actualmente se reconoce la necesidad de crear incentivos a la eficiencia y no reconocer los costos presentados por los concesionarios.

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3. Distribución (II): El Mercado de Clientes Libres• Al nivel de la distribución, el D.S. 022-2009-EM dispone una

clasificación de usuarios que no se encuentran bajo el régimen de regulación de precios.

• Los clientes libres, pueden contratar el suministro por negociación

• Dicha clasificación se hace por el nivel de potencia contratada:

• Los clientes libres pueden contratar el suministro con Generadores o Distribuidores.

• Existe una categoría adicional de cliente libre denominada cliente grande, que tiene una potencia contratada superior a 10 MW

• Actualmente, existen algo más de 250 clientes libres.

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Regulado Optativo Libre

Máxima Demanda Anual de Potencia

<200 kw De 200 kw a 2500 kw Más de 2500 kw

Diagnóstico de las actividades del sector eléctrico

Generación

Operación del Sistema

Transmisión

DistribuciónMercado Regulado

/Monopolio Natural

Monopolio Natural

Monopolio Natural

Potencialmente Competitiva

• La existencia de fallas de mercado y de segmentos con características de monopolio natural (transmisión y distribución), conllevan a la necesidad de regulación en dichos segmentos. La regulación se encuentra a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) 28

Mercado LibreMercado Libre

Producción de Energía Eléctrica por Tipo de Tecnología (GWh) 2004 – 2010

0.00

500.00

1000.00

1500.00

2000.00

2500.00

3000.00

3500.00

Ene-

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GW

h

Hidro Gas Natural Carbon Residual Diesel2

Fuente: Dammert (2011)

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Máxima demanda y factor de carga, 2004 – 2009

Fuente: Dammert et al (2011)

El factor de carga, definido como el ratio entre la carga o demanda promedio y la carga o demanda máxima, sirve como un indicador de eficiencia de la producción y abastecimiento 30

4. Formación de Precios

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Mercado Regulado• Los precios se forman sobre la base de mecanismos de mercado de

Precios Firmes, que corresponden a los precios de Generación, y de manera complementaria a los precios regulados

• Cada distribuidor inicia un proceso de compra (contratos) de suministro con Generadoras a través de subastas libres: Precios Firmes

• De existir algún tipo de necesidad no satisfecha del distribuidor o si en el futuro la demanda de los clientes del distribuidor excede sus previsiones, el suministro adicional se contratará a precios regulados, llamados Precios o Tarifa en Barra, determinados por OSINERGMIN (Coronado, 2004)

• Finalmente, OSINERGMIN determina también la regulación de los precios de transmisión y de distribución final.

• Sólo los distribuidores pueden suministrar potencia y energía a los clientes del mercado regulado.


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Mercado de Clientes Libres• Los precios se forman sobre la base de mecanismos de mercado por

libre negociación entre el cliente y sus potenciales suministradores: Generadores y Distribuidores.

• Ello quiere decir que el cliente libre no está obligado a contratar con aquél distribuidor que tiene la concesión de dicho servicio en su área.

• Por ello, en el mercado de clientes libres se obtendrá un Precio Libre.

• Sin embargo, los clientes libres pueden también hacer subastas o sumarse a las subastas de los distribuidores y obtener contratos de suministro a Precios Firmes


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Criterio Básico de Tarificación: Peak Load Pricing• El mercado debe recibir señales claras respecto de las escases relativa

de la electricidad que se genera, por ejemplo, a lo largo del día.

• A lo largo del día se tienen horas de consumo “pico” (por ejemplo por las noches) y horas “fuera de pico”, por ejemplo a media mañana.

• Un precio uniforme de generación a lo largo del día podría generar ineficiencias de asignación, ya que en las horas de poca demanda un consumidor no está dispuesto a pagar mucho, y el costo de producción no es muy alto, mientras que en horas pico el consumidor puede estar dispuesto a pagar más que el precio uniforme, siendo que el costo de producción es mayor.

• El precio de generación, por lo tanto, debe responder no solo a los costos marginales de producción si no también a la demanda relativa a lo largo del día (Viscussi, et al 2005)

Parte III: Economía del Control de Fusiones

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1. ¿Porqué existe control de concentraciones en el mundo?• La mayora de países tienen regulaciones destinadas al control de fusiones y concentraciones en general, es decir se aplican a todas las industrias.

• En el Perú, sólo se tiene un sistema de control para el sector eléctrico

• El control de concentraciones existe porque se presume que las fusiones (especialmente entre competidores) pueden tener efectos sobre el bienestar a través de cambios en el equilibrio competitivo del mercado.

• Sus efectos se estudian desde dos perspectivas:

– La medida en que la fusión permite a la empresa fusionada alcanzar o reforzar su poder de mercado (efectos unilaterales)

– Grado en el cual puede facilitar la colusión entre competidores al aumentar la concentración (efectos coordinados) 35

2. Análisis: Efectos Unilaterales• Existen diversas perspectivas sobre el análisis económico de los efectos unilaterales de una fusión, principalmente entre rivales (fusión horizontal)

– EE.UU. (FTC): En qué medida la fusión puede generar una disminución substancial de la competencia.

– Unión Europea (DG-COMP): En qué medida la fusión puede generar una ampliación del poder de dominio de una empresa, que le permita actuar de forma independiente de su competencia, los consumidores y otros agentes de mercado (aumentar precios, reducir variedades, etc).

• Suelen seguir ciertas reglas en razón de indicadores de concentración antes y después de la fusión

• Tanto la FTC como la DG-COMP, pueden bloquear la fusión, permitirla con condiciones (remedios) o permitirla sin condiciones. 36

2. Análisis: Índices de Concentración

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• Se utiliza el Indice de Herfindahl-Hirschman, HHI, y su cambio antes y después de la fusión: Delta HHI o HHI.

• El HHI = Suma de participaciones de mercado al cuadrado: Si, E1 = 50% y E2 = 50%, HHI = (50%2 + 50%2 )x 10000= 2500

• Por ejemplo, en EE.UU., las directricez de fusiones (Merger Guidelines), disponen el siguiente análisis:

2. Análisis: El Uso de los Traslados de Eficiencia

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• Las partes pueden someter a escrutinio de la autoridad, argumentos a favor de la fusión, principalmente, las mejoras de eficiencia (mejoras de gestión, ahorro de costos, etc.) que pueden ser pro-competitivas.

• La carga de la prueba recae sobre las notificantes y sólo se aceptarán como argumento en favor de la fusión dependiendo de:

– Naturaleza de las eficiencias: Mejoras en costos variables.– Las eficiencias en costos se materializarán en el muy corto plazo.– Se presenta evidencia que se trasladarán en forma significativa a

los consumidores en la forma de menores precios o mejoras en calidad (Pass-through)

– Deben ser específicas a la fusión, es decir se debe demostrar que NO existe otra forma menos riesgosa para la competencia por la que se puedan alcanzar tales eficiencias.

3. La Defensa de la Empresa en Banca RotaEn EE.UU. y la UE una fusión -que de otra forma sería bloqueada- se acepta si:

i. La empresa es incapaz de cumplir sus obligaciones financieras (EEUU/UE)

ii. Es inviable de aplicar el Chapter 11 (re-estructuración y concurso de acreedores) (EEUU)

iii. No hay una forma alternativa menos anti-competitiva que mantenga operativa a la empresa (EEUU/UE)

iv. En la ausencia de la fusión, la empresa abandonaría la industria y sus activos dejarían de ser productivos (EEUU/UE).

• Las primeras dos condiciones implican que la empresa no solo tiene problemas de corto plazo, sino que es inviable en el medio plazo. Las otras dos condiciones requieren que la fusión sea la única solución o la menos mala) para mantener productivos los activos de la empresa.

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4. Experiencia: El procedimiento de la DG-Comp• El cuerpo legal relevante es la Merger Regulation (1989,

reformada en 2004 y 2008)• Consiste en un procedimiento de autorización con plazos bien

definidos.• Cada operación debe ser informada dentro de 7 das luego del

anuncio público a una unidad especializada de la DGComp, quien responde dentro de un mes de manera favorable (Fase I) o...

• Si existen dudas serias de amenaza para la competencia, la DG Comp tiene 4 meses adicionales para investigar (Fase II)

• Las fusiones notificadas pueden ser resueltas como:

i. Compatibles con el mercado de la UE (Aprobadas)ii. Compatibles con el mercado sujeto a compromisos (remedios)iii. No compatibles con el mercado de la UE (Bloqueadas)

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4. Experiencia: Resultados DG-Comp• Desde 1990 (R.4064/89 y sus reformas) y hasta 2011 la EC, en

particular el DG Competition, recibió 4900 notificaciones de concentraciones con dimensión europea .

• La DG Competition ha resuelto un total de 4713 decisiones, bloqueando apenas 21 de las operaciones.

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Parte IV: Fusiones en el Sector Eléctrico Peruano

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Parte IV.1: Marco Normativo, Ley N°26876

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1. Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector EléctricoDefinición de Concentración

•Se entiende por concentración la realización de los siguientes actos: la fusión, la constitución de una empresa en común, la adquisición directa o indirecta del control sobre otras empresas a través de la adquisición de acciones, participaciones, o a través de cualquier otro contrato o figura jurídica, asociación participación , entre otras especificadas en el artículo 2 de la ley.

Objetivo

•Evitar los actos de concentración que tengan por efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en los mercados de las actividades mencionadas o en los mercados relacionados.

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2. Notificación de Autorización Previa• Las concentraciones de tipo vertical u horizontal que se

produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía eléctrica se sujetarán a un procedimiento de autorización previa.

• La Comisión de Libre Competencia del Indecopi es la encargada de aprobar dichas autorizaciones. Sin su aprobación, las concentraciones no podrán realizarse, ni tendrán efecto legal alguno.

• La Secretaria también podrá iniciar investigaciones de oficio (previa autorización de la Comisión) o por solicitud de cualquier tercero.

En los casos de fusión, la notificación deberá ser realizada conjuntamente por las empresas que participan en la operación. Cuando se trate de una adquisición por parte de una persona o

empresa respecto de la totalidad o parte de una o más empresas, la notificación deberá ser presentada por el adquiriente.

En los casos de fusión, la notificación deberá ser realizada conjuntamente por las empresas que participan en la operación. Cuando se trate de una adquisición por parte de una persona o

empresa respecto de la totalidad o parte de una o más empresas, la notificación deberá ser presentada por el adquiriente.

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2. Notificación de Autorización Previa

• La autorización previa deberá realizarse cuando los actos de concentración involucren, directa o indirectamente, a empresas que posean previa o posteriormente a la concentración, de manera conjunta o separada, un porcentaje igual o mayor al 15% del mercado en el caso de concentraciones horizontales e igual o mayor al 5% de cualquiera de los mercados involucrados en el caso de concentraciones verticales.

• A efectos de la determinación de los porcentajes de participación en el desarrollo de las actividades, deberá considerarse el porcentaje de las empresas que participan en la operación de concentración y el porcentaje de las empresas vinculadas a aquellas que participan en la operación

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2. Notificación de Autorización PreviaLa notificación deberá presentar lo siguiente:

i.Descripción de la estructura de propiedad y control de cada una de las personas o empresas que participan en la operación de concentración.ii.Descripción de la operación de concentración y relación de los mercados afectados por la operación.iii.Información relativa a los mercados afectados por la operación de concentración.iv.Descripción detallada de los efectos de la operación sobre el mercado, así como de las eficiencias económicas generadas, entre otros especificados en el artículo 14 del Reglamento.

En los casos de procesos de promoción de la inversión privada, se deberá presentar adicionalmente (D.S. 087-2002-EF):

•Descripción de la empresa, activo o proyecto materia del proceso de promoción de la inversión privada.•Copia de las bases del proceso de promoción respectivo, incluyendo sus modificaciones, si las hubiere. 47

3. Evaluación de la operación por la Comisión• La Comisión deberá tomar en cuenta:

i. La posición de las empresas participantes en el mercado.

ii. La delimitación y estructura del mercado relevante.

iii.Las posibilidades de elección de proveedores, distribuidores y

usuarios.

iv.La existencia de hecho o de derecho de obstáculos de acceso

al mercado.

v. La evolución de la oferta y la demanda.

vi.La evolución del progreso técnico o económico.

vii.La perspectiva de integración con otros mercados.

viii.El efecto de la operación en los distintos mercados relevantes

en el corto y largo plazo. 48

Según el Reglamento de la Ley, la evaluación de la concentración deberá comprender si la operación:

i.Puede aportar una contribución a la mejora de los sistemas de producción y comercialización y a los intereses de los usuarios.

ii.Puede crear eficiencias dentro del mercado que compensen los efectos restrictivos sobre la competencia que ocasione tal operación.

iii.Produce un aumento significativo de la concentración en el mercado y si se genera un mercado concentrado a niveles que limiten significativamente la competencia.

iv.Facilita la realización de conductas que limiten la libre competencia.

v.Tiene por objeto desplazar del mercado a otras empresas, o impedirles el acceso al mismo.

3. Evaluación de la operación por la Comisión

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4. Decisión de la Comisión• La Comisión contará con un plazo de 30 días hábiles para

emitir su decisión, luego de haber recibido la información completa por parte de las empresas involucradas. Después de este plazo, la Comisión puede tomar cualquiera de las siguientes decisiones:

i. Declarar improcedente la solicitud de autorización debido a que la notificación no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley.

ii. Autorizar la operación de concentración en aquellos casos donde la operación no plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado.

iii.Ampliar el plazo para la decisión de la Comisión hasta por 30 días hábiles, en los casos donde sea necesario profundizar el análisis.

• La decisión de la Comisión podrá supeditar la autorización al cumplimiento de ciertas condiciones que considere necesarias para evitar que la concentración disminuya la competencia.

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4. Decisión de la Comisión

• En caso la investigación o el procedimiento demostrara que los actos de concentración podrían tener como efecto el disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, la Comisión o el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su caso, podrán adoptar las siguientes medidas:

i. Sujetar la realización de dicho acto al cumplimiento de las condiciones que determine

ii. Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se hubiere concentrado indebidamente, la terminación del control o la supresión de los actos.

• La Comisión o Tribunal podrán revocar su decisión en aquellos casos donde las empresas hayan incluido los condicionamientos o cuando la decisión se haya basado en información fraudulenta.

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5. Sanciones por infracciones a la Ley• La Comisión podrá imponer multas por infracciones formales a

la Ley a las Personas o empresas involucradas en una operación de concentración, por un importe no mayor a 500 UIT, cuando:

i. Omitan la Notificación de la operación antes de ser realizada.

ii. Suministren información fraudulenta adjunta a la Notificación o en respuesta a requerimientos de la Comisión.

iii.No proporcionen la información dentro de los plazos fijados para su entrega.

• En caso se de un incumplimiento de una resolución que dispone una desconcentración, el Indecopi podrá iniciar acciones judiciales con el objetivo de dejar sin efecto la concentración.

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5. Sanciones por infracciones a la Ley

La Comisión podrá también imponer multas por infracciones substanciales a la ley, por un importe no mayor al 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por las Personas o empresas involucradas en la operación de concentración correspondientes al año inmediato anterior a la decisión de la Comisión o la Sala, cuando realicen la Operación de Concentración:

i.Omitiendo solicitar su autorización previa.

ii.Luego de notificada pero antes de la decisión de la Comisión o de la Sala.

iii.A pesar que fuera declarada por la Comisión o la Sala como incompatible con el mercado eléctrico.

iv.Cuando no cumplan con las condiciones establecidas por la Comisión.

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Parte IV.2: Casos de Concentraciones en el Perú

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Casos de concentraciones en el Sector Eléctrico Peruano

• Hasta la fecha, la Comisión ha evaluado 15 notificaciones de autorización previa tomando las siguientes decisiones:

i. 10 solicitudes autorizadas sin condicionamientos.

ii. 2 solicitudes autorizadas con condicionamientos.

iii. 2 solicitudes declaradas improcedentes.

iv. 1 solicitud declarada inadmisible.

• La mayoría de los casos se encuentran relacionados a la actividad de generación de energía e involucran a mas de dos empresas. A continuación se presenta un resumen de las solicitudes autorizadas.

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Concentraciones autorizadas en el Sector Eléctrico

Elaboración: Propia

Resolución Sumilla Empresas involucradas Segmento

012-99-INDECOPI/CLC

Operación de concentración generadas por la adquisición de acciones de Enersis S.A. por parte de Endesa de España y por la adquisición de acciones de Endesa de Chile por parte de Enersis S.A. Se impuso una multa solidaria de 150 UIT a las empresas solicitantes por no haber notificado, previamente a su realización, la operación de concentración. Se autorizó la operación con condicionamientos

Empresa Nacional de Electricidad S.A. de España(Endesa España)/Enersis S.A.; Enersis S.A./Empresa Nacional de Electricidad S.A. de Chile (Endesa Chile)

Generación/Distribución

030-2001-CLC/NDECOPI

Se resuelve autorizar la operación de concentración realizada por la empresa Tractebel S.A. para la adquisición de la empresa de generación de electricidad Empresa de Electricidad de los Andes S.A. (en el caso de ser la ganadora del Concurso Público Internacional N° PRI-64-2000, donde el Estado peruano puso a la venta el 100% de las acciones de Electroandes, empresa subsidiaria de Centromín Perú.)

Tractebel S.A./Empresa de Electricidad de los Andes S.A. (Electroandes)

Generación

031-2001-CLC/NDECOPI

Se resuelve autorizar la operación de concentración realizada por la empresa PSEG Global Inc. para la adquisición de la empresa de generación de electricidad Empresa de Electricidad de los Andes S.A. (Ganadora del Concurso Público Internacional N° PRI-64-2000, donde el Estado peruano puso a la venta el 100% de las acciones de Electroandes, empresa subsidiaria de Centromín Perú.)

PSEG Global Inc./Empresa de Electricidad de los Andes S.A.(Electroandes)

Generación

016-2002-INDECOPI/CLC

Se resuelve autorizar la operación presentada por la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. La empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (en adelante ISA), resultó adjudicataria de la Buena Pro de la Empresa de Transmisión Eléctrica Centro Norte S.A. (en adelante ETECEN), y la Empresa de Transmisión Eléctrica del Sur S.A. (en adelante, ETESUR)

Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P./Empresa de Transmisión Eléctrica Centro Norte S.A. (ETECEN) y Empresa de Transmisión Eléctrica del Sur S.A. (ETESUR)

Transmisión

020 -2002-CLC/NDECOPI

Solicitud de autorización de concentración presentada por la empresa Tractebel S.A. -en adelante, Tractebel - para la adquisición de la empresas de generación de electricidad Empresa Generadora del Arequipa S.A. (en adelante, Egasa) y la Empresa Generadora del Sur S.A. (en adelante, Egesur). La operación fue autorizada.

Tractebel S.A./Empresa Generadora del Arequipa S.A.(Egasa) y Empresa Generadora del Sur S.A.(Egesur)

Generación


Autorización previa de una operación de concentración en el sector eléctrico, solicitud presentada por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. Se autorizó la operación con condicionamientos.

Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (ISA)/Consorcio Transmantaro S.A. (CTM)

Transmisión

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Resolución Sumilla Empresas involucradas Segmento


PIDC Aguaytía, LLC1 (PIDC) presentó ante la Comisión una solicitud de autorización previa de una operación de concentración internacional que tendría efectos en el mercado eléctrico nacional. Duke Energy Corporation controlará a la empresa Aguaytia Energy, LLC, y a través de está a la empresa Aguaytía Energy del Perú S.R.L. Ltda. y a sus subsidiarias Eteselva S.R.L. y Termoselva S.R.L. La operación fue autorizada.

Duke Energy Corporation/Aguaytia Energy, LLC (y a traves de esta a Aguaytía Energy del Perú S.R.L. Ltda.; Eteselva S.R.L. y Termoselva S.R.L.)

Generación/Transmisión (Eteselva)


La Comisión de Libre Competencia resuelve autorizar el acto de concentración notificado por la Empresa de Generación Termoeléctrica Ventanilla S.A. y Edegel S.A.A; por medio del cual Edegel S.A.A. absorberá a la Empresa de Generación Termoeléctrica Ventanilla S.A., asumiendo a título universal y en bloque su patrimonio; determinando la consecuente extinción de ésta.

Edegel S.A.A./Empresa de Generación Termoeléctrica Ventanilla S.A.(Etevensa)

Generación

058-2009/CLC-INDECOPI

Se decidió autorizar la operación de concentración empresarial notificada por Enel S.P.A., mediante la cual adquirirá el control exclusivo de Endesa S.A. y, a través de ella, de Edegel S.A.A., Empresa Eléctrica de Piura S.A. y Edelnor S.A.A.

Enel S.P.A./Endesa S.A. (Edegel S.A.A., Empresa Eléctrica de Piura S.A. y Edelnor S.A.A.)



Se decidió autorizar sin condiciones la solicitud de autorización previa de operación de concentración empresarial presentada por Sempra Energy International Holdings B.V., operación que le otorgará el control exclusivo sobre Luz del Sur S.A.A., Empresa de Distribución de Cañete S.A. y el proyecto de generación Central Hidroeléctrica Santa Teresa.

Sempra Energy International Holdings B.V. (Sempra)/Luz del Sur S.A.A., Empresa de Distribución de Cañete S.A.(Edecañete) y el proyecto de generación Central Hidroeléctrica Santa Teresa.



Se decidió autorizar sin condiciones la solicitud de autorización previa de operación de concentración empresarial presentada por Kallpa Generación S.A., operación por la cual Kallpa Generación S.A. adquiriría la Central Térmica Las Flores de propiedad de Duke Energy Egenor Sociedad en Comandita por Acciones.

Kallpa Generación S.A./Central Térmica Las Flores (propiedad de Duke Energy)

Generación


Se decidió autorizar sin condiciones la solicitud de autorización previa de operación de concentración empresarial presentada por Enersis S.A., operación por la cual Enersis S.A. adquiriría la adquisición del 100% de las acciones de Inkia Holdings (Acter) Limited, titular indirecto del 39% de Generandes.

Enersis S.A./Inkia Holdings (Acter) Limited (Generandes, Edegel, Chinango)


Concentraciones autorizadas en el Sector Eléctrico

Elaboración: Propia

57

Casos de concentraciones en el Sector Eléctrico Peruano

• Con el objetivo de evaluar las solicitudes de operaciones de concentración, la Comisión revisa los Informe Técnicos de la Secretaria Técnica de la de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y, en caso se le haya solicitado, los Informes Técnicos de Osinergmin.

• En tal sentido, se evalúan los siguientes puntos:

i. Cambio de estructura.ii. Participación de las empresas en su respectivo segmento.iii.La toma de decisiones dentro del COES.iv.Análisis del(os) mercado(s) relevante(s), dependiendo del

segmento de las empresas.v. El índice de Herfindahl-Hirschman (HHI), para medir la

concentración.

58

ReferenciasCoronado, Javier (2014) Políticas de Competencia: Control de Fusiones Horizontales. Apuntes de Clase, Maestría de Economía PUCP.

Coronado, Javier, José Gallardo y Luis Bendezú (2004) Estimación de la Demanda Agregada de Electricidad, Documento de Trabajo N° 4, OSINERGMIN

Dammert, Alfredo; Fiorella Molinelli y Max Carbajal (2011). Fundamentos técnicos y económicos del Sector Eléctrico Peruano. OSINERGMIN.

Dammert , Alfredo (2011). ¿Actualización y ajuste del marco regulatorio?

Dammert, Alfredo, José Gallardo y Raúl García (2005). Reformas Estructurales en el Sector Eléctrico Peruano. Documento de Trabajo N° 5, OSINERGMIN

Gallardo, José (1996). Disyuntivas en la teoría normativa de la regulación: El caso de los Monopolios Naturales. Documento de Trabajo N° 164, CISEPA-PUCP

Motta, Massimo (2004). Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge University Press 59

ReferenciasOECD (2014), Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile. Informe del Secretariado de la OCDE

Unión Europea (2004), Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, 2004/C 31/03, Diario Oficial de la Unión Europea

W. Kip Viscusi & Joseph E. Harrington & John M. Vernon, 2005. Economics of Regulation and Antitrust, 4th Edition, MIT Press Books.

60@ Javier Coronado, 2014

Bio de Javier CoronadoEconomista por la Pontificia Universidad Católica del Perú, es Doctor en Economía por la Universitat Pompeu Fabra (2010) con la mención de Sobresaliente Cum Laude y MSc. Economics (2005) con honores. Asimismo, es MSc. Economics por la London School of Economics (2003). Actualmente es Gerente de Estudios económicos del Indecopi y anteriormente se desempeñó como Consultor en NERA Economic Consulting (Madrid, 2008-2013) y en Charles Rivers Associates (Barcelona, 2006-2008) en las prácticas de competencia, regulación y propiedad intelectual. Fue Director General en el Ministerio de la Producción, Economista en organismos reguladores en Perú y consultor en temas de competencia y regulación para empresas e instituciones del Perú, América Latina y el Caribe. Javier ha sido Profesor Asociado del Departamento de Economía de la Universitat Pompeu Fabra (2010-2012) y es Affiliated Faculty de la Barcelona Graduate School of Economics desde 2008, profesor de la maestría de economía de la PUCP y en la Universidad del Pacífico. Se ha desempeñado como docente en materia de competencia en el IEB-Universidad Complutense de Madrid, PUCP, UP y ESAN a nivel posgrado, y es autor de diversas publicaciones de difusión y científicas en el ámbito de las políticas de competencia y la organización industrial.

61

Anexo: Concentraciones en el caso chileno

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El caso de Chile• En Chile, el control de concentraciones no está establecido por

ley. Se ha ejercido y desarrollado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), basados en las disposiciones generales de la Ley de Competencia. (OECD, 2014)

• Chile cuenta con un sistema de notificación de facto semi-voluntario, que puede ser presentando antes o después de la concentración.

• Las operaciones de concentración pueden ser sometidas al TDLC por:

i. Por los participantes de la operación.

ii. Por la FNE o por terceros, a partir de una acción contenciosa o no contenciosa, ya sea antes o después de la consumación de la operación.

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El caso de Chile• No existe una definición legal de los tipos de operaciones que

deban estar sujetas al control de concentraciones en Chile.

• Cualquier operación horizontal, vertical o de conglomerado, adquisición o alianza estratégica (joint venture), puede ser sujeta a análisis, y las autoridades pueden imponer medidas correctivas o sanciones si encuentran efectos adversos reales o potenciales en la competencia.

• La Ley chilena no contempla umbrales numéricos o de valor para delimitar el ámbito de aplicación del régimen de control.

• Sin embargo, la Guía de la FNE sobre Concentraciones, indica que no investigará aquellas operaciones horizontales que se encuentren por debajo de ciertos niveles del HHI. (OECD, 2014)

64

El caso de Chile• El TDLC es la única autoridad competente para aprobar,

condicionar y/o rechazar una operación después de una consulta voluntaria.

• La sentencia definitiva del TDLC en un procedimiento contencioso puede:

i. Aprobar la operación de concentración, ii. Declararla anticompetitiva y prohibirla, iii.Condicionarla al cumplimiento de “medidas preventivas,

correctivas o prohibitivas”, y/o imponer sanciones.

• Las medidas pueden incluir la terminación o modificación de los actos o acuerdos contrarios a la competencia y la disolución de la empresa resultante de la concentración. (OECD, 2014)

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El caso de Chile• El TDLC es la única autoridad competente para aprobar,

condicionar y/o rechazar una operación después de una consulta voluntaria.

• La FNE y el TDLC generalmente requieren que se defina el mercado relevante, incluido el producto y el área geográfica. Ambos indicadores, cualitativos y cuantitativos, pueden ser utilizados para definir el mercado relevante.

• Desde la creación del TDLC, casi todas los análisis de concentraciones fueron motivados por una consulta (14 de las 16 analizadas), incluidas una presentada por la FNE, una por un tercero y 12 por las Partes. (OECD, 2014)

66

colegio de abogados de lima diplomado en derecho administrativo regulación y concentraciones en el...

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