comentarisojurisp.cs ytc sobre derechosmigrantes

7/23/2019 ComentarisoJurisp.cs YTC Sobre Derechosmigrantes

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Comentarios de jurisprudencia de la Corte Suprema y el TribunalConstitucional sobre derechos humanos de las personas migrantes

durante el ao 2013

Jurisprudential comments on migrants human rights made by the Supreme andConstitutional Court in 2013

Rodrigo Godoy ArayaOcina de Derechos Humanos CAJ, Chile

Abogado de la Ocina Especializada en Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencia Judicial (Chile). Licenciado

en Ciencias Jurdicas Universidad Catlica del Norte, sede Coquimbo (Chile). Estudiante del Programa de Movilidad

Internacional en Universidad de Sevilla (Espaa). Diplomado en Estudios Internacionales por la Universidad de Chile y

Diplomado en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Seguridad Alimentaria y Polticas Pblicas por la Fundacin

Henry-Dunant, Amrica Latina. Actualmente es alumno del Magster en Derecho Internacional de los Derechos Huma-nos de la Universidad Diego Portales (Chile).

[email protected]

Marcel Didier von der HundtUniversidad Alberto Hurtado, Chile

Abogado de la Universidad Alberto Hurtado (Chile) y pasante en la Seccin Refugio de la Vicara de la Pastoral Social

y de los Trabajadores, ex agencia implementadora de ACNUR en Chile. Ex postulante de la Ocina Especializada en

Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencial Judicial (Chile). Actualmente se desempea como investigador en

la Clnica Jurdica de Inmigrantes de la Universidad Alberto Hurtado, en materia de derechos del nio y nacionalidad.

[email protected]

RESUMEN

El presente artculo tiene por objetivo comentar al-gunas sentencias de la Corte Suprema y del Tribu-nal Constitucional de Chile en materias de derechode extranjera y derechos humanos de las personasmigrantes. Para ello se estudian sentencias que hansido dictadas en casos tramitados por la OcinaEspecializada en Derechos Humanos de la Corpo-racin de Asistencia Judicial durante el ao 2013,las cuales se comentan en relacin a cinco mbitosde anlisis: 1) derecho a ingresar al territorio na-cional; 2) expulsiones del pas; 3) nacionalidad yapatridia; 4) privaciones de libertad de extranjerosen situacin irregular y; 5) jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional.

Palabras clave:migrantes - rdenes de expulsin yabandono - derecho a la libertad personal - dere-cho a la nacionalidad - apatridia.

ABSTRACT

This article discusses both Chilean Supreme andConstitutional Court decisions regarding immigra-tion law and migrants human rights. For this pur-poses, the article analyses decisions taken in casespresents by the Ocina Especializada en DerechosHumanos de la Corporacin de Asistencia Judicialin 2013, which are discussed under ve differentsubjects: 1) right to enter the national territory; 2)deportations; 3) nationality and statelessness; 4)irregular migrants freedom restrictions; 5) Jurispru-dence of the Constitutional Court.

Key words:migrants deportation and abandonment right to liberty right to nationality - statelessness.

ANUARIO DE DERECHOS HUMANOSISSN 0718-2058

No. 10, 2014pp. 139-150


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Introduccin

En el ltimo tiempo nos hemos encontrado con un escenario esperanzador en la evolucin de lajurisprudencia nacional relativa a los derechos humanos de las personas migrantes. Esta premi-

sa, que motiva el presente trabajo, tiene su fundamento en las sentencias dictadas por la CorteSuprema durante el ao 2013 a la hora de garantizar a las personas migrantes el ejercicio de susderechos humanos. A este proceso se suma la jurisprudencia constitucional, que recientementese pronunci acerca del contenido y alcance del derecho a migrar, entre otras cuestiones. Apartir de estos fallos, que nos entregan luces acerca del actual panorama en materia de proteccinde los derechos de las personas migrantes, resaltaremos las principales problemticas que rodeana la poblacin migrante en Chile, as como la aproximacin que han adoptado las Cortes pararesolver los casos que se les presentan. Los casos estudiados corresponden a acciones deducidaspor la Ocina Especializada en Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencia Judicial1(CAJ) en materia de extranjera, migracin y derechos humanos.

Para satisfacer este objetivo hemos distribuido las sentencias a comentar en cinco mbitos deanlisis. El primero, dice relacin con sentencias que han acogido amparos constitucionalescuando funcionarios policiales han impedido arbitrariamente el ingreso de personas extranjerasal pas. El segundo, cita algunas sentencias relevantes en las que la Corte Suprema ha revocadordenes de expulsin y/o medidas de abandono dictadas por el Ministerio del Interior contrapersonas extranjeras en situacin irregular. En el tercer apartado, comentaremos sentencias refe-ridas a la nacionalidad, las que ilustran la situacin de los aptridas en Chile. En cuarto lugar, seabordan los casos de privaciones de libertad sin control jurisdiccional realizadas por Polica deInvestigaciones contra personas migrantes con orden de expulsin. Finalmente, se comentarnlos principales aspectos de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre inaplicabilidad delDecreto Ley (D.L) No. 1094/75 (Ley de Extranjera)2.

Antes de comenzar el anlisis de la jurisprudencia sealada, es necesario realizar algunas acla-raciones previas respecto al marco jurdico aplicable a las personas migrantes en Chile. El D.LNo. 1094/75 y su respectivo reglamento, Decreto Supremo No. 597/843, regulan el ingreso alpas, la permanencia denitiva, el egreso, el reingreso, la expulsin y el control de los extranje-ros. En general, estas normas otorgan amplias facultades al Ministerio del Interior para la conce-sin de visaciones, bajo el concepto jurdico indeterminado de conveniencia o utilidad para elpas y describen las causales de prohibicin de ingreso, que tambin se hacen aplicables comocausales de expulsin4. Estas normas han sido destacadas por el Tribunal Constitucional como

1 En Chile, el derecho a la defensa se garantiza a todas las personas sin distincin. Para aquellos que no tengan los

recursos econmicos necesarios para ejercer dicho derecho, existe la Corporacin de Asistencia Judicial, depen-diente del Ministerio de Justicia, la cual se organiza y distribuye a la largo del territorio nacional por comunas oagrupaciones de comunas y segn materias a conocer. Dentro de ellas, se encuentra la Ocina Especializada enDerechos Humanos, que tiene por nalidad la promocin y proteccin de los derechos fundamentales. En dichaOcina se conocen materias de jurisdiccin militar, solicitudes de indemnizaciones de perjuicios en contra elEstado, materias de extranjera, se solicitan benecios penitenciarios, entre otros asuntos. En el contexto de esteartculo, quisiramos agradecer a los funcionarios y postulantes que han pasado por la Ocina de Derechos Hu-manos de la CAJ, quienes, con su esfuerzo y trabajo han realizado un aporte decisivo en la lucha y reivindicacinde la dignidad humana de las personas migrantes en Chile.

2 Decreto Ley No. 1094 de 1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile. Ministerio del Interior, Repblica

de Chile, 19 de julio de 1975. Disponible [en lnea] [consulta:21 de abril de 2014].

3

Decreto Supremo No. 597 que aprueba nuevo reglamento de extranjera. Ministerio del Interior, Repblica deChile, 24 de noviembre de 1984. Disponible [en lnea] [consulta: 21 de abril de 2014].

4 Para estos efectos revisar especialmente los artculos 13, 15, 17 y 64 del D.L. No. 1094, que determinan el alcance

de las facultades del Ministerio del Interior en materia de inmigracin.

ANUARIO DE DERECHOS HUMANOS,No. 10, 2014, pp. 139-150

Rodrigo Godoy Araya, Marcel Didier von der Hundt / Comentarios de jurisprudencia de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional....


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reejo de un esquema normativo de mxima discrecionalidad que admite masivas vulneracio-nes de derechos o alteraciones menores, dependientes del carcter compasivo o estricto de suinvocacin por las autoridades de turno5.

1. La persona extranjera tiene el derecho a ingresar al territorio del pasEl artculo 44 del D.L. No. 1094 seala que la autoridad puede solicitar que la persona quedesea ingresar al pas, acredite medios econmicos sucientes previo a su ingreso. En cono-cimiento de un caso en que se alegaba la arbitrariedad de la negativa de permitir el ingreso auna persona, la Corte Suprema indic que si bien existe una facultad discrecional otorgada a laautoridad, ello no signica que esta determinacin quede librada al criterio (o descriterio) de losfuncionarios policiales. En dicha sentencia, el mximo tribunal resolvi:

[] para exigirle que acredite tener los medios econmicos sucientes de subsistencia, tales

preceptos no contemplan la forma en que ello deba ser establecido, por lo que se trata de una

cuestin subjetiva y discrecional, que como tal debe ser analizada con prudencia y de forma

restringida; la disposicin legal no permite distinguir el origen de las sumas que traiga el extran-

jero, de modo que el hecho de ser obsequiadas o prestadas, no permite al funcionario policial

reconducir ello a la nica calicacin que contempla la norma, que es su suciencia; si la turis-

ta declara que viene invitada a la casa de una familia -circunstancia que est en condiciones de

demostrar- ello es un antecedente que debe ser considerado en la apreciacin de la suciencia

de los medios que trae consigo al ingresar al pas; la decisin de devolver a la amparada a su

pas de origen apoyada en el hecho de que no portaba los medios sucientes para subsistir

durante su permanencia en Chile, fue ilegal y arbitraria y vulner la libertad de desplazamiento

de la amparada, siendo ilegal tambin la retencin de su documentacin6.

Asimismo, la Corte Suprema conociendo de una accin de amparo, expres que no cabe in-vocar la existencia de una medida de abandono previamente cumplida para prohibir un nuevoingreso al pas a una persona extranjera. En dicha sentencia, la Corte Suprema indic:

[] es claro que si un extranjero se encuentra en alguna de las hiptesis que describen los

preceptos citados, se le debe denegar la entrada al pas. Sin perjuicio de lo expresado, en el

caso de autos y conforme a lo informado por la propia recurrida, el fundamento que se esgrime

para prohibir el ingreso de la amparada no se sustenta en ninguna de las causales descritas en

los preceptos citados; en consecuencia, la negativa slo se ha fundado en la existencia de una

actuacin administrativa -ya agotada-, como es la resolucin Exenta No. 621, de forma que

no existe una impedimento real que sustente la decisin desplegada por la recurrida, decidir

lo contrario implica mantener vigente en el tiempo una sancin ya cumplida; la decisin de

impedir el ingreso de la amparada al pas, fue ilegal y arbitraria y vulner la libertad de des -

plazamiento de la amparada, puesto que no existe justicacin alguna que fundamente la

actuacin desplegada por la autoridad recurrida, razones por las cuales el recurso interpuesto

ser acogido7.

Los razonamientos expuestos evidencian que la Corte Suprema estima que para que se pueda

5 Tribunal Constitucional. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del D.L No.1094.Sentencia de

4 de julio de 2013. Rol 2273-2013, considerando 7.6 Corte Suprema. Caso Grimalda Ccanccahua con Jefe de Prefectura Policial del Aeropuerto de Santiago. Sentencia

de 4 de junio de 2013. Rol 3563-2013, considerando 2.7 Corte Suprema. Caso Martha Riascos con Polica de Investigaciones de Chile y otros . Sentencia de 20 de junio de

2013. Rol 4014-2013, considerando 3.




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restringir el derecho a la libertad de desplazamiento, es necesario que la autoridad otorguefundamentos razonables, lo que signica considerar los antecedentes del caso y ponderar lanecesidad de satisfacer el derecho considerando los objetivos de la regulacin nacional.

1. Jurisprudencia sobre expulsiones del territorio nacionalCuando hablamos de orden de expulsin en la legislacin chilena, nos referimos al acto admi-nistrativo a travs del cual la administracin del Estado dispone que una persona extranjera debesalir del territorio del pas, incluso mediante coaccin.

Si bien estas rdenes pueden ser impugnadas mediante los recursos administrativos ordinarios,tambin existe la posibilidad de deducir un recurso judicial especial contra ellas. Este recursoest contenido en el artculo 89 del citado D.L. No. 1094. En virtud de esta accin, el extranjeropuede reclamar de la expulsin, en nica instancia y eventualmente privado de libertad, presen-tando un recurso fundado ante la Corte Suprema, dentro de un plazo de 24 horas contadas desdela noticacin de la expulsin. Pese a los reparos que puedan presentarse a este recurso a la luzde los estndares internacionales, especialmente en atencin al acotado plazo para su interposi-cin (lo que excede los propsitos de este trabajo), esto se ha superado a travs de la utilizacinde la accin de amparo para impugnar las rdenes de expulsin, lo que ha sido aceptado porlos tribunales superiores de justicia. Ello es de toda lgica, ya que tanto la orden de expulsin,como la dictacin de una medida de abandono, importan una actuacin de la autoridad queperjudica, o al menos amenaza, el derecho a la libertad ambulatoria, especialmente en los tr-minos consagrados en el artculo 19 No. 7 letra a) de la Constitucin Poltica de la Repblica. Deeste modo, la principal fuente de jurisprudencia en materia de extranjera y migracin en Chilela constituyen las sentencias dictadas por los tribunales de justicia, especialmente por la CorteSuprema, a travs del conocimiento de acciones de amparo constitucional.

En este mbito, un aspecto interesante ha sido la aplicacin directa de normas de derecho inter-nacional de derechos humanos (DIDH) al momento de resolver sobre la legalidad de las rdenesde expulsin. A ello se suma el hecho de que la Corte Suprema ha considerado las circunstan-cias concurrentes al evaluar la razonabilidad de las decisiones adoptadas por la administracin,sean estos antecedentes familiares o, incluso, la disposicin, actitud y actuaciones positivas delos amparados extranjeros en la bsqueda de una situacin regular8. Como se explicar, la faltade motivacin razonable o la ausencia absoluta de motivacin, ha sido uno de los aspectos enque el control judicial ha sido ms enrgico.

A continuacin, se exponen las principales sentencias sobre expulsiones de extranjeros convnculos de familia, especialmente de personas con hijos/as menores de edad con nacionalidad

chilena. En estos casos, la Corte Suprema revoca las expulsiones dictadas contra extranjerosque habran cometido actos contrarios a la moral y las buenas costumbres y realiza un test derazonabilidad y proporcionalidad de las medidas de expulsin.

1.1Sentencias favorables

La Corte Suprema ha aplicado de forma directa el DIDH cuando ha resuelto casos relacionadoscon rdenes de expulsin de extranjeros con vnculos de familia. Ms clara ha sido esta aplica-cin cuando hay nios/as involucrados/as. As, en estos casos ha primado la unidad familiar y elbien superior del nio/a por sobre la necesidad del Estado de punir la irregularidad migratoria.No podemos calicar sino de acertado este criterio, constatando que a nivel de la Corte Suprema

existe comprensin sobre la complejidad de la problemtica migratoria, pues cuando se expulsa

8 Por ejemplo, cumplimiento de control de rma ante la Polica de Investigaciones, ingreso de solicitudes de visacio-

nes ante el Departamento de Extranjera y Migracin, ofertas de trabajo, entre otras.




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a un extranjero con familia, no solo se expulsa a la persona individual, sino tambin se disgregael ncleo familiar, perjudicando, en la mayora de los casos, a nios/as y adolescentes.

Ejemplos de este razonamiento lo constituyen los casos Fali Leiva con Departamento de Extran-jera del Ministerio del Interior (DEM)y Luis Loyola con DEM, donde la Corte Suprema se remiti

a la Convencin sobre Derechos del Nio y al deber de Estado de proteger la familia. As, en lasentencia dictada en causa de Luis Loyola, el mximo tribunal seal:

Que por otro lado, no es posible desatender las circunstancias personales y familiares del am-

parado, persona que tiene una pareja estable y un hijo menor de edad de nacionalidad chilena.

De manera que de ejecutarse la medida ciertamente se lesionara el inters superior del menor,

al dictaminarse una medida que implicar la separacin de su padre y perturbar su identidad

familiar y nacional, infringiendo los deberes que se imponen para los Estados en los artculos

3.1, 7.1, 8.1 y 9.1 de la Convencin de los Derechos del Nio; y se afecta lo dispuesto en el

artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica que establece que la familia es el ncleo

fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado dar proteccin a la poblacin y a la fa -

milia, as como propender al fortalecimiento de sta. Que, en consecuencia, los fundamentosque se han invocado por la autoridad carecen de proporcionalidad en relacin con la natura-

leza, gravedad y mbito de las infracciones sancionadas, y considerando la afectacin que de

manera irremediable producir en su medio familiar, son motivos sucientes para revocar el

fallo apelado. Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 21 de la

Constitucin Poltica de la Repblica, 15 N2, 17 y 71 del DL N 1094, y 3.1, 7.1, 8.1 y 9.1

de la Convencin de los Derechos del Nio [] se decide que se deja sin efecto el Decreto

N 121 de 27 de enero de 2006, dictado por el Ministro del Interior, que expulsa del pas al

ciudadano peruano Luis Porrio Loyola Prez9.

2.2 Sentencia desfavorable

Si bien el amparo deducido en la causa de Sanji Kelemen con DEMfue rechazado por la CorteSuprema -al estimarse que se encontraba justicada su expulsin por haber cometido un delitoen territorio nacional- consideramos de inters mencionar y reproducir parte del voto del MinistroCarlos Cerda, quien, ante la disyuntiva de sancionar una conducta grave realizada por el amparadoy proteger la unidad de la familia y el bien superior de los nios, opta por estos ltimos:

[] 2) Hoy por hoy el amparado ha cumplido la pena que le impusieron los tribunales chile-

nos, por manera que obligarlo a dejar el pas importa, de hecho, castigarlo por una conducta

social y jurdicamente saneada, transgrediendo la mxima del non bis in dem. 3) No se con-

trovierte la circunstancia de encontrarse el amparado Sanji Kelemen en el pas y ser padre

de un menor nacido en Chile, por lo que, cualquiera sea el estado actual de esa experienciafamiliar, es parecer del discrepante que surge una pugna entre el derecho del Estado a regular

la residencia interna de extranjeros, por una parte, y los que el ordenamiento concibe en favor

de la familia y, muy particularmente del nio, por la otra. En la disyuntiva, este juez opta por

la proteccin de los segundos, siendo justamente y a la postre sta la marca distintiva entre la

cuerda de amparo motivo de esta vista, y la inicialmente recordada en esta resolucin10.

Creemos que este voto es una muestra de las tensiones que encontramos en materia de ex-tranjera y migracin. En efecto, el Estado se encuentra en la disyuntiva entre sancionar ciertas

9

Corte Suprema. Caso Luis Loyola con DEM y otros.Sentencia de 9 de enero de 2013. Rol 66-2013, considerandos6 y 7. En el mismo sentido: Corte Suprema. Caso Fali Leiva con DEM.Sentencia de 23 de enero de 2013. Rol 400-2013.

10 Corte Suprema. Caso Sanji Kelemen con DEM. Sentencia de 8 de julio de 2013. Rol 4406-2013. Voto de minora

del juez Carlos Cerda, considerando 3.




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conductas a travs de la expulsin y la proteccin de los derechos de los nios/as y la unidadfamiliar. Estimamos acertado el camino que tom el Ministro Cerda, quien resuelve esta tensincentrado la atencin en los derechos humanos por sobre otras consideraciones.

3. Jurisprudencia en materia de nacionalidad y apatridiaLa accin de reclamacin de nacionalidad consagrada en el artculo 12 de la ConstitucinPoltica ha sido la herramienta jurdica para enfrentar aquellos actos o resoluciones emanadosdel DEM que han desconocido la nacionalidad chilena a aquellos hijos e hijas de extranjerosque la autoridad ha calicado como transentes, generando una apatridia de facto. Cuando loscasos han sido llevados ante la Corte Suprema, en casi todos los procesos se han acogido losreclamos, reconocindose nalmente la nacionalidad chilena a aquellos hijos/as de extranjerosque han nacido en territorio nacional y que en el momento del alumbramiento sus progenitoresse encontraban en situacin migratoria irregular.

A pesar de las victorias prcticas, donde el objetivo es cumplido cuando el Estado se decide porreconocer la nacionalidad chilena a un individuo determinado, el contenido de los fallos (ra-zonamiento judicial) no es contundente. En primer lugar, la Corte Suprema resuelve casos queinvolucran derechos fundamentales, reconocidos y garantizados por diversos tratados interna-cionales raticados y hoy vigentes en Chile, invocando normas generales del Cdigo Civil (art-culos 58 y 59) y utilizando como herramienta de interpretacin, las deniciones que consagra elDiccionario de la Real Academia Espaola (respecto a lo que debe entenderse como extranjerotransente); ejercicio de interpretacin que no alcanza a satisfacer el estndar internacional queha jado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en los casos de lasNiasYean y Bosico11y Castillo Petruzzi12, adems de lo que ha indicado en las opiniones consultivasOC-4/8413y OC-18/0314. En el mismo sentido, existe tambin un tmido control de convencio-nalidad por parte de los jueces nacionales en materia de nacionalidad.

Durante el ao 2013, la Ocina de Derechos Humanos de la CAJ, patrocin tres reclamos denacionalidad, de los cuales dos fueron resueltos a favor de los reclamantes15.

En el primero de estos casos, la Corte Suprema seal que: [] el criterio administrativo origi-nal para distinguir a extranjeros transentes de los que no lo son ha sido modicado, dejndosede considerar la permanencia continuada igual o superior a un ao y prerindose, en cambio,como elemento principal, el de la residencia, y en este contexto se estima indubitadamente tran-sentes a los turistas y tripulantes16. Adems, la Corte Suprema fund la sentencia destacando

11

Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana.Sentencia de 8 de septiembre de 2005.Serie C No. 130.

12 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de

1999. Serie C No. 52.13

Corte IDH. Propuesta de Modicacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin.Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4.

14 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.Opinin Consultiva OC-18/03 de 17

de septiembre de 2003. Serie A No. 18, en virtud del cual se extrae el principio de que el estatus migratorio deuna persona no se transmite a sus hijos.

15 En el ltimo de ellos no fue necesario que se realizan alegatos, ya que un da antes de la audiencia, el DEM presen-

t un nuevo informe ante la Corte Suprema, acompaando un nuevo certicado de nacimiento en el que reconoci

la nacionalidad chilena del menor afectado.16

Corte Suprema. Sentencia de 11 de marzo de 2013. Rol 9168-2012, considerando 5. Por otro lado, el criterioadministrativo original que dena a extranjeros transentes como aquellos que no podan acreditar un ao de per-manencia legal y continuada en el pas, se contemplaba en la Orden de Servicio No. 4.946 de fecha 14 de julio de1982, la cual fue reiterada en democracia mediante Circular DG No. 58/94 de fecha 25 de noviembre de 1994 del




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el nimo de permanencia de la madre de la menor17. Asimismo, innov al hacer mencin expre-sa del artculo 20 del Pacto de San Jos de Costa Rica que consagra el derecho a la nacionalidad.Sin embargo, esta ltima apreciacin no fue unnime en el mximo tribunal18.

Por su parte, en el segundo caso conocido por la Corte Suprema, destaca un nuevo argumentoutilizado por el mximo tribunal. Interpretando el nimo de residencia de los extranjeros, sereconoce el inters que desplegaron por largo tiempo los progenitores del reclamante para per-manecer en territorio nacional, donde se incluye la solicitud de refugio, aunque fuere extempo-rnea, y as los calica como residentes provisorios, concepto de creacin jurisprudencial19.

El presente acpite no poda omitir un singular caso que la Ocina de Derechos Humanos dela CAJ tuvo la oportunidad de tramitar20. El caso trataba de una persona nacida el ao 1948 enWilhelmshaven, ciudad ubicada en la ex Repblica Federal de Alemania. Su padre era yugosla-vo y su madre alemana. Al celebrar su matrimonio, antes del nacimiento del menor, esta ltimaperdi su nacionalidad por contraer nupcias con una persona extranjera, segn dispona lalegislacin alemana vigente hasta 1953. Producto de ello, la persona no adquiri nacionalidadalemana, ni tampoco la yugoslava (hoy inexistente).

Como corolario de los desastres de la Segunda Guerra, la familia decidi emigrar al continenteamericano. Arribaron a mediados de 1949 en calidad de refugiados al puerto de Valparaso.Posteriormente, se trasladaron al sur del pas, donde la persona realizara sus estudios primarios,secundarios y superiores. Ms tarde contraera matrimonio y tendra tres hijos chilenos. Luegode diversos intentos para regularizar su situacin migratoria, en 1982 el Estado de Chile le otor-g permanencia denitiva, sin embargo, en la cdula de identidad para extranjeros que recibidel Estado chileno, no estaba determinada la nacionalidad de la persona.

Es as como la persona vivi una apatridia de hecho desde el momento de su nacimiento. A

pesar de tener edad adulta, su nacionalidad no fue establecida en ninguna oportunidad 21. Aslas cosas, el ao 2006, luego de que la persona fuese condenada por conduccin en estado deebriedad y como autor del delito de trco ilcito de estupefacientes, y que adems cumpliesems de 6 aos en prisin efectiva, el Ministerio del Interior dispuso su expulsin del pas, in -

Servicio de Registro Civil e Identicacin. El nuevo criterio ha ido cambiando paulatinamente desde la sentenciade 28 de diciembre de 2012, rol 6073-2009.

17 Corte Suprema. Sentencia de 11 de marzo de 2013. Rol 9168-2012, considerando 7.

18 Al respecto, los Ministros Sr. Valds y Sra. Engem, consideraron innecesario recurrir a normas internacionales para

resolver el asunto, toda vez que discurren en que las normas internas brindan la solucin adecuada y justa al pro-blema planteado. En estos votos podemos apreciar una interpretacin neutralizadora que, en palabras del juristaFrederic Sudre, es una estrategia de evadir, eludir o de evitar, tendiente a neutralizar la interpretacin del corpusiuris interamericano o de la Convencin Europea de Derechos Humanos o la jurisprudencia de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, creando, por una interpretacin for-zada del derecho nacional, una reescritura de la ley o una especie de mutacin, una relacin de adecuacin entreel derecho interno y la norma interamericana o europea en su caso. Citado en: NOGUEIRA , Humberto (Coord.).Dilogo judicial multinivel y principios interpretativos favor persona y de proporcionalidad. Santiago: CECOCH,Editorial Librotecnia, p. 40.

19 Corte Suprema. Sentencia de 29 de abril de 2013. Rol 300-2013, considerando 9.

20 Corte de Apelaciones de Santiago. Caso Jovan Savo con Ministerio del Interior y Seguridad Pblica.Sentencia de 4

de julio de 2013. Rol 1008-2013.

21 Esta situacin fue raticada, por un lado con la desintegracin de Yugoslavia (ya no podra adquirir dicha nacio-nalidad), y por otro, despus de que la Ocina de Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencia Judicial en-viara una misiva a la Bundesverwaltungsant(Ocina Federal de Administracin Pblica de Alemania), solicitandoel pronunciamiento sobre la nacionalidad de la persona. La respuesta de la actual Repblica Federal Alemana fueque la persona no era nacional alemn.




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vocando la causal del artculo 15 No. 2 en relacin con el artculo 17 del D.L No. 1094. Sinembargo, la expulsin nunca fue ejecutada.

El caso tena un especial inters terico y humano, debido a que la condicin de aptrida tiene

importantes diferencias conceptuales con la situacin de ser extranjero. Ello trae aparejada im-portantes consecuencias jurdicas y prcticas para una expulsin. As, las preguntas de cmose efectuara la expulsin?, o a qu lugar se expulsara la persona?, parecan tan obvias comoinsalvables. Probablemente estas mismas dudas hacan que la administracin no supiera comodar ejecucin a un acto que ella misma haba dictado. En el aspecto terico, por su parte, tantopara efectos del ordenamiento jurdico interno de Chile como para el Derecho Internacional, lapersona aptrida no es un extranjero. Ello a partir de una interpretacin del sentido natural y ob-vio de las palabras: un extranjero es aqul que tiene nacionalidad de un Estado pero se encuen-tra temporneamente fuera de l22. El aptrida, a diferencia del extranjero, es aquella personaque ningn Estado reconoce como nacional suyo23. En consecuencia, extranjero y aptridano son sinnimos. A partir de esta interpretacin no cabe aplicar la legislacin de extranjera a

los aptridas, menos aun cuando es el mismo D.L. No. 1094 el que, en su artculo 1, determinasu alcance de forma expresa24. Tratar como conceptos equivalentes al aptrida y al extranjero,sera tan absurdo como aplicar a un refugiado las normas concernientes a los turistas, o resolvermaterias de familia con legislacin mercantil. As, estamos en presencia de calidades migratoriasdiferentes, cada una con normas jurdicas propias.

Para abordar este caso, adems de este argumento, se incluyeron aquellos relativos a los vn-culos de familia y la puesta en duda de la vigencia del acto administrativo debido al tiempoprolongado transcurrido sin que la administracin lo haya ejecutado25.

As las cosas, con fecha 10 de junio de 2013, se interpuso una accin constitucional de amparoen favor de la persona aptrida, con la nalidad de dejar sin efecto la orden de expulsin quepesaba en su contra, accin que fue acogida por la Corte de Apelaciones de Santiago.

A pesar de que la Corte de Apelaciones no se pronunci sobre uno de los principales fundamen-tos de la accin -esto es, respecto a la situacin de apatridia y la inaplicacin del D.L. No.1094-,sorprendi con un argumento novedoso, haciendo referencia a la denominada teora del decai-miento del acto administrativo:

Que el control de legalidad que este Tribunal est llamado a ejercer en el plano de la jurisdiccin

conservadora y cautelar de libertades personales obliga a evaluar si subsisten o no en la actua-

lidad los presupuestos de hecho llamados a dar racionalidad al acto administrativo que, quiz

seis aos atrs, pudo tener algn fundamento. De no concurrir estos ltimos, el acto adminis-

trativo incurre en decaimiento, por lo cual es posible, racional y justo dejarlos sin efecto, msan cuando sus consecuencias recaen en la esencia de la libertad de las personas, como es

maniesto que ocurre en la especie []

[] Siendo jurdicamente admisibles ambas posturas, en parecer de estos sentenciadores, la

22 De acuerdo a la Real Academia Espaola, entre las excepciones de extranjero, dene: 1. Que es o viene de pas

de otra soberana. 2. Natural de una nacin con respecto a los naturales de cualquier otra. Claramente estas de-niciones no coinciden con la de aptrida.

23 Artculo 1 Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas de 1954.

24 Artculo 1 D.L. No. 1094/75: El ingreso al pas, la residencia, la permanencia denitiva, el egreso, el reingreso, la

expulsin y el control de los extranjeros se regirn por el presente decreto ley (el subrayado es nuestro).25

Haban transcurrido ms de 6 aos desde la dictacin y noticacin del acto, sin que existiera alguna gestin de laautoridad administrativa tendiente a ejecutarlo.




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tardanza de a lo menos seis aos en hacer cumplir el acto de expulsin que pesaba en contra

del recurrente, unida a las circunstancias personales y familiares del afectado, han llevado natu-

ralmente a tener por establecido que el fundamento de hecho que se tuvo a la vista al ordenarse

la expulsin de ste del territorio nacional ha desaparecido por completo26.

Para nalizar este acpite quisiramos insistir en la diferencia conceptual y jurdica entre un ex-tranjero y un aptrida. Hablamos de calidades diferentes, con efectos jurdicos distintos. Eneste sentido, nos parece importante que el Estado de Chile rme, ratique y de plena aplicacina la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas de 1954 y la Convencin para Reducir losCasos de Apatridia de 1961, lo que dara un marco normativo especial aplicable a los aptridas.Hoy en Chile no existe legislacin especca que se haga cargo de la situacin de los aptridasy resguarde el pleno ejercicio de derechos de personas que tienen dicha calidad. Lo que s esclaro, es que no existe autoridad facultada expresamente por ley para afectar la libertad ambu-latoria de un aptrida mediante una orden de expulsin27.

4. Jurisprudencia en materia de privaciones de libertad: el Caso Cuartel Borgoo

Con fecha 25 de febrero de 2013, luego de una visita realizada a las dependencias de la Brigadade Investigacin Criminal de Santiago de la Polica de Investigaciones, tambin conocido comoel Cuartel Borgoo, pudimos constatar que los extranjeros en situacin migratoria irregulareran sometidos a privacin de libertad, sin que dicha privacin fuese controlada por juez al-guno28. La Polica de Investigaciones manifest que las personas no estaban detenidas, sino encustodia hasta que se realizara la expulsin, por lo que no caba a su respecto audiencia anteun juez para un control de detencin.

Ante esta situacin, se present una accin constitucional de amparo ante la Corte de Apelacio-nes de Santiago. Resulta particularmente interesante destacar que esta sentencia incorpora un

concepto relevante, al calicar a los migrantes indocumentados como integrantes de un grupoen situacin de vulnerabilidad, tal como lo haba indicado la Corte IDH en su Opinin Consul-tiva sobre la Condicin Jurdica y Derecho de los Migrantes Indocumentados29. As, la Cortede Apelaciones indic:

En un mundo globalizado, con grandes consensos sobre principios y reglas de convivencia,

la realidad da cuenta que el fenmeno de la migracin ha alcanzado a estas alturas grados de

intensidad y de universalidad tales, que llega a ser cierto que no existe pas en el mundo que

no experimente el ingreso de personas extranjeras. Entre otras derivaciones, ello trae consi-

go que el poder estatal para gestionar los movimientos migratorios no puede prescindir de la

consideracin de derechos fundamentales e inalienables, que derivan de la condicin de ser

humano, protegidos tanto por los ordenamientos internos como por los diversos instrumentosde Derecho Internacional. En lo que atae a nuestro Derecho, cabe recordar que el catlogo

de primera generacin, contemplado en el artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Rep -

26 Corte de Apelaciones de Santiago. Caso Jovan Savo con Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, op.cit, consi-

derandos 4 y 5.27

Como se dijo, el D.L. No.1094/75, es solo aplicable a los extranjeros.28

Algunos de los detenidos llevaban varios das o semanas en esa situacin.29

Generalmente los migrantes se encuentran en una situacin de vulnerabilidad como sujetos de derechos huma-nos, en una condicin individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes (nacionales oresidentes). Esta condicin de vulnerabilidad tiene una dimensin ideolgica y se presenta en un contexto histricoque es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extran-

jeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). Esta situacin conduce al establecimiento de diferenciasen el acceso de unos y otros a los recursos pblicos administrados por el Estado. Corte IDH. Condicin Jurdica yDerechos de los Migrantes Indocumentados,op.cit, prr.112.




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blica, se proclama como asegurado a todas las personas, sin distincin alguna, de modo que

el imperativo de respeto y promocin de tales derechos esenciales, en los trminos a que alude

el artculo 5 de la Carta Fundamental, se hace extensivo a los no nacionales que se encuentran

en el territorio de Chile. Ese deber de respeto y promocin adquiere ribetes especiales cuando

se trata de extranjeros, en la medida que ellos se encuentran en una indudable situacin de

vulnerabilidad,de momento que carecen de redes de apoyo familiares y de proximidad, pre -

cisamente porque se hallan en un pas que no es propio. En un contexto como el reseado,

existen ciertos derechos particularmente atingentes al caso y, entre ellos, por cierto, el derecho

a la libertad personal, en todas sus dimensiones30.

Respecto de los plazos de detencin para efectos de expulsiones, la sentencia seala que esteno puede exceder las 24 horas31. Adems, previa inspeccin personal del tribunal, la sentenciacalica las condiciones de la detencin como inadecuadas e indignas32.

Adems de la importancia de lo resuelto, destacamos que la Corte de Apelaciones haya incorpo-rado el concepto de grupo en situacin de vulnerabilidad a nuestra jurisprudencia en materiade inmigracin, pues esto implica que el Estado debe tomar medidas especiales para garantizarlos derechos humanos de las personas pertenecientes a dichos grupos. Adems, aclara que nocabe realizar una distincin entre estar detenido y bajo custodia, por lo que se hacen apli-cables a ambas situaciones los mismos requisitos en cuanto a los plazos mximos y al necesariocontrol jurisdiccional.

5. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: inaplicabilidad del artculo 13 del D.L. No. 1094/75

El Tribunal Constitucional, conociendo sobre un requerimiento de inaplicabilidad por incons-titucionalidad deducido durante la tramitacin de un recurso de proteccin, debi analizar sila aplicacin del artculo 13 del D.L. No.1094, que otorga al Ministerio del Interior facultades

discrecionales para rechazar visados y dictar rdenes de abandono bajo el criterio de utilidady conveniencia para el pas, tendra o no efectos contrarios a la Constitucin en un caso con-creto33. En el recurso en comento, el caso concreto consista en el rechazo de visa y posteriororden de abandono, dictada en virtud del mencionado criterio de utilidad y conveniencia, encontra de una persona de nacionalidad haitiana.

Esta sentencia tiene particular inters, no solo por ser la primera del Tribunal Constitucionalque se pronuncia sobre preceptos legales del D.L. No.1094, sino adems porque a travs de surazonamiento, el Tribunal arriba a importantes conclusiones. Estas son:

Toda persona tiene derecho a migrar34.

30 Corte de Apelaciones de Santiago. Caso Cuartel Borgoo.Sentencia de 9 de marzo de 2013. Rol 351-2013, consi-

derando 3. El destacado es nuestro.31

Ibdem, considerando 9.32

Ibdem, considerando 10. En la parte resolutiva, la Corte de Apelaciones, orden: 1) la Polica de Investigacionesde Chile deber poner inmediatamente en libertad a los detenidos; 2) remisin de los autos al Ministerio Pblico,por estimarse que los hechos pudieran revestir los caracteres de delito y; 3) envo de copia de la causa al Ministrodel Interior y al Director de la Polica de Investigaciones, para los efectos disciplinarios a los que pudiera haberlugar y a objeto que dichas autoridades estudien la adopcin de las medidas, providencias o procedimientos enca-minados a evitar o precaver que, en lo sucesivo, puedan reiterarse situaciones como las evidenciadas en este caso.

Respecto a este ltimo punto, con fecha 28 de marzo de 2013, el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica dio aconocer un nuevo protocolo de expulsiones.

33 Tribunal Constitucional. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del D.L No.1094,op.cit.

34 Ibdem, considerando 10.




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El artculo 13 del D.L. No. 1094 (facultades discrecionales bajo criterios de utilidad o conve-niencia) es una norma preconstitucional que admite masivas vulneraciones de derechos.El tribunal sostiene adems que esta potestad del Ministerio del Interior est sujeta a lmitesmateriales que provienen desde la Constitucin, el Derecho Internacional y, especialmente,desde el derecho internacional de los derechos humanos35.

La Constitucin Poltica no autoriza ni realiza ninguna distincin que permita un tratamientodiferente entre nacionales y extranjeros en el ejercicio del derecho fundamental de libertadambulatoria contenido en el artculo 19 No. 7 letra a) de la Carta Fundamental36. Ello redun-da en que toda persona que ingrese regularmente al pas goza de este derecho constitucionalcomo si fuera chileno37.

El inmigrante que ha ingresado regular al pas ha de recibir un tratamiento jurdico igualitarioal de un nacional, de conformidad a los tratados internacionales de derechos humanos y laConstitucin. El derecho es a residir y permanecer, lo que importa el derecho a regularizarsu estada y a ser tratado de la misma forma que los nacionales38.

A partir de este caso el Tribunal Constitucional construye una doctrina que, a su juicio al-tera el entendimiento que ha existido acerca de la potestad discrecional del Ministerio delInterior para otorgar y rechazar visados [] lo que lleva a que exista la necesidad de esta-blecer reglas tasadas para disponer el rechazo de un visado en el pas. Estas reglas se con-guran por el nuevo estndar que se deriva de las disposiciones de derecho internacional delos derechos humanos, de normas legales que desarrollan derechos constitucionales y delpropio texto constitucional39.

Complementa lo concluido, indicando los elementos que constituyen el nuevo estndar quetiene la administracin para abordar casos relacionados con personas migrantes: Que en el

ejercicio de estas potestades el Ministerio del Interior tiene un nuevo estndar. En esa virtud,no podr discriminar entre extranjeros, artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Polticos, en relacin con los artculos 25 y 13 de dicho Pacto, respectivamente, y art-culo 2 de la Ley 20.609); deber tener en cuenta las relaciones familiares, especialmenteel principio de reagrupacin familiar (artculo 16 de la Declaracin Universal de DerechosHumanos, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,10.1 de la Convencin de Derechos del Nio y 12, 13 y 23 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos); deber atender a las persecuciones por motivos polticos oaquellas que pongan en riesgo la vida y la integridad fsica y squica del extranjero (artculo22.8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos); deber reconocer los derechosconstitucionales del extranjero que haya ingresado legalmente al pas y cuya situacin de

residencia temporal o denitiva se encuentra en una fase de regularizacin (artculo 12.3 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); y, nalmente, que el propio artculo 19No. 7 no apodera al Estado a congurar reglas que diferencien radicalmente en el ejerciciodel derecho de circulacin y de residencia del extranjero, salvo su estricto apego al cumpli-miento de los requisitos legales de general aplicabilidad a toda persona40.



37

Ibdem, considerando 38.38 Ibdem, considerando 42.






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Este ltimo considerando del Tribunal Constitucional es una de los aspectos ms destacablesde la sentencia en comento, pues ja un estndar para abordar la situacin de las personas

migrantes, desde el complejo conjunto de normas del DIDH, armonizndolas con la nor-mativa interna.

Conclusiones

En el anlisis jurisprudencial que hemos realizado queda de maniesto que los tribunales supe-riores de justicia en Chile han iniciado un correcto camino para garantizar los derechos funda-mentales de las personas migrantes. En efecto, los fallos incluyen e invocan normas de DIDH,dando una aplicacin preferente a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y a laConvencin sobre los Derechos del Nio, abordando la problemtica considerando que laspersonas migrantes forman parte de un grupo en situacin de vulnerabilidad, tal como lo haindicado la Corte IDH.

Tambin podemos apreciar que las sentencias estudiadas analizan la razonabilidad y propor-cionalidad de las sanciones dictadas por la administracin -en especial rdenes de abandono yexpulsiones-, exigiendo la valoracin de circunstancias familiares y personales concurrentes almomento de examinar la legalidad y razonabilidad de las decisiones.

Se vislumbra adems la realizacin de un exhaustivo examen de legalidad ante privaciones delibertad de los extranjeros afectados por rdenes de expulsin o abandono.

Por otra parte, podemos sostener que no basta con que la autoridad invoque sus facultades dis-crecionales para justicar una expulsin de un padre o una madre cuando esta perjudica el bien

superior del nio y el principio de la unidad familiar. Tampoco dicha discrecionalidad alcanzapara calicar de inconveniente o intil la permanencia de un extranjero en el pas. Una calica-cin de este tipo tendra efectos contrarios a los preceptos constitucionales.

Finalmente, y de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, podemos sostener que el derecho aresidir y a migrar, alcanza no solo a los nacionales, sino a todas las personas, sin discriminacinalguna.



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