controle de convencionalidade - flávia piovesan

Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 19 jan./jun. 2012 67

DIREITOS HUMANOS E DILOGO ENTRE JURISDIES

HUMAN RIGHTS AND DIALOGUE BETWEEN JURISDICTIONS

FLVIA PIOVESAN

Recebido para publicao em abril de 2012.

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo refletir sobre um novo paradigma importante para a cultura jurdica contempornea: o controle de convencionalidade sob a perspectiva dos direitos humanos e do dilogo entre jurisdies, com especial nfase no dilogo entre sistema regional interamericano e as Cortes latino-americanas. Percorrer-se- os principais desafios e perspectivas para a pavimentao de um ius commune latino-americano que tenha sua centralidade na fora emancipatria dos direitos humanos.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos humanos; controle de convencionalidade; jurisdies; ius commune.

ABSTRACT: This article aims to reflect on an important new paradigm for the contemporary legal culture: the control of conventionality from the perspective of human rights and dialogue among jurisdictions, with particular emphasis on dialogue between the Inter-American regional system and Latin American Cortes. Cycle will be the main challenges and prospects for the paving of a ius commune in Latin America that has its centrality in the emancipatory force of human rights.

KEYWORDS: Human rights; control of conventionality; jurisdictions; ius commune.

State sovereignty is becoming diluted. Public power is being rearticulated in pluralistic and polycentric forms. () This pluralism requires an order to fill in the gaps, reduce fragmentation and induce cooperation between different systems; to establish hierarchies of values and principles; and to introduce rules of the recognition, validity and effectiveness of norms. (Antonio Cassesse, When legal orders collidle: the role of the Courts, Global Law Press - editorial Derecho Global, Sevilha, 2010, p.15).

1. Introduo

O objetivo deste artigo enfocar o controle de convencionalidade sob a perspectiva dos

direitos humanos e do dilogo entre jurisdies, com especial nfase no dilogo entre sistema

Um especial agradecimento feito Alexander von Humboldt Foundation pela fellowship que tornou possvel este estudo e ao Max-Planck Institute for Comparative Public Law and International Law por prover um ambiente acadmico de extraordinrio vigor intelectual. Este artigo tem como base a conferncia Direitos Humanos e Dilogo entre Jurisdies, proferida na I Jornada de Direito Internacional da Escola da Magistratura Federal da 1 Regio, em Belo Horizonte, em 30 de maro de 2012. Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha); visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg - 2007 e 2008); desde 2009 Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute (Heidelberg); membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana. membro da UN High Level Task Force on the implementation of the right to development e do OAS Working Group para o monitoramento do Protocolo de San Salvador em matria de direitos econmicos, sociais e culturais.


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regional interamericano e as Cortes latino-americanas. De um lado, importar avaliar o modo pelo

qual a Corte Interamericana exerce o controle da convencionalidade com relao s ordens jurdicas

latino-americanas; por outro, importar avaliar o modo pelo qual as Cortes latino-americanas

exercem o controle da convencionalidade no mbito domstico, mediante a incorporao da

normatividade, principiologia e jurisprudncia protetiva internacional em matria de direitos

humanos.

Controle da convencionalidade e dilogo entre jurisdies constitui tema de especial

relevncia e complexidade para a cultura jurdica contempornea, refletindo a emergncia de um

novo paradigma. A primeira parte deste artigo enfrentar o desafio concernente aos delineamentos

de um novo paradigma a nortear a cultura jurdica latino-americana na atualidade, no qual aos

parmetros constitucionais somam-se os parmetros convencionais, na composio de um trapzio

aberto ao dilogo, aos emprstimos e interdisciplinariedade, a resignificar o fenmeno jurdico sob

a inspirao do human rights approach.

Considerando a emergncia deste novo paradigma, a segunda parte deste artigo transitar

para a anlise dos direitos humanos e do dilogo entre jurisdies, com realce ao controle da

convencionalidade, avaliando o grau de incorporao e de impacto dos parmetros protetivos

internacionais de direitos humanos nas ordens jurdicas locais latino-americanas.

Por fim, sero destacados os principais desafios e perspectivas para a pavimentao de um ius

commune latino-americano que tenha sua centralidade na fora emancipatria dos direitos

humanos.

2. Emergncia de um novo paradigma jurdico: da hermtica pirmide centrada no State approach permeabilidade do trapzio centrado no Human rights approach

Por mais de um sculo, a cultura jurdica latino-americana tem adotado um paradigma jurdico

fundado em 3 (trs) caractersticas essenciais:

- a pirmide com a Constituio no pice da ordem jurdica, tendo como maior referencial terico Hans Kelsen, na afirmao de um sistema jurdico endgeno e auto-referencial (observa-se que, em geral, Hans Kelsen tem sido equivocadamente interpretado, j que sua doutrina defende o monismo com a primazia do Direito Internacional o que tem sido tradicionalmente desconsiderado na Amrica Latina).


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- o hermetismo de um Direito purificado, com nfase no ngulo interno da ordem jurdica e na dimenso estritamente normativa (mediante um dogmatismo jurdico a afastar elementos impuros do Direito); e - o State approach (State centered perspective), sob um prisma que abarca como conceitos estruturais e fundantes a soberania do Estado no mbito externo e a segurana nacional no mbito interno, tendo como fonte inspiradora a lente ex parte principe, radicada no Estado e nos deveres dos sditos, na expresso de

Norberto Bobbio1.

Testemunha-se a crise deste paradigma tradicional e a emergncia de um novo paradigma a

guiar a cultura jurdica latino-americana, que, por sua vez, adota como 3 (trs) caractersticas

essenciais:

a) o trapzio com a Constituio e os tratados internacionais de direitos humanos no pice da

ordem jurdica (com repdio a um sistema jurdico endgeno e auto-referencial).

As Constituies latino-americanas estabelecem clusulas constitucionais abertas, que

permitem a integrao entre a ordem constitucional e a ordem internacional, especialmente no

campo dos direitos humanos, ampliando e expandindo o bloco de constitucionalidade. Ao processo

de constitucionalizao do Direito Internacional conjuga-se o processo de internacionalizao do

Direito Constitucional.

A ttulo exemplificativo, a Constituio da Argentina, aps a reforma constitucional de 1994,

dispe, no artigo 75, inciso 22, que, enquanto os tratados em geral tm hierarquia infra-

constitucional, mas supra-legal, os tratados de proteo dos direitos humanos tm hierarquia

constitucional, complementando os direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos. A

Constituio Brasileira de 1988, no artigo 5, pargrafo 2, consagra que os direitos e garantias

expressos na Constituio no excluem os direitos decorrentes dos princpios e do regime a ela

aplicvel e os direitos enunciados em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, permitindo,

assim, a expanso do bloco de constitucionalidade. A ento Constituio do Peru de 1979, no

mesmo sentido, determinava, no artigo 105, que os preceitos contidos nos tratados de direitos

humanos tm hierarquia constitucional e no podem ser modificados seno pelo procedimento que

rege a reforma da prpria Constituio. J a atual Constituio do Peru de 1993 consagra que os

1 Norberto Bobbio, Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1988.


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direitos constitucionalmente reconhecidos devem ser interpretados em conformidade com a

Declarao Universal de Direitos Humanos e com os tratados de direitos humanos ratificados pelo

Peru. Deciso proferida em 2005 pelo Tribunal Constitucional do Peru endossou a hierarquia

constitucional dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, adicionando que os

direitos humanos enunciados nos tratados conformam a ordem jurdica e vinculam os poderes

pblicos. A Constituio da Colmbia de 1991, reformada em 1997, confere, no artigo 93, hierarquia

especial aos tratados de direitos humanos, determinando que estes prevalecem na ordem interna e

que os direitos humanos constitucionalmente consagrados sero interpretados em conformidade

com os tratados de direitos humanos ratificados pelo pas. Tambm a Constituio do Chile de 1980,

em decorrncia da reforma constitucional de 1989, passou a consagrar o dever dos rgos do Estado

de respeitar e promover os direitos garantidos pelos tratados internacionais ratificados por aquele

pas.

Logo, neste contexto marcado pela tendncia de Constituies latino-americanas em

assegurar um tratamento especial e diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente

consagrados que se delineia a viso do trapzio jurdico contemporneo a substituir a tradicional

pirmide jurdica.

b) a crescente abertura do Direito -- agora impuro --, marcado pelo dilogo do ngulo

interno com o ngulo externo (h a permeabilidade do Direito mediante o dilogo entre jurisdies;

emprstimos constitucionais; e a interdisciplinariedade, a fomentar o dilogo do Direito com outros

saberes e diversos atores sociais, resignificando, assim, a experincia jurdica).

No caso brasileiro, por exemplo, crescente a realizao de audincias pblicas pelo

Supremo Tribunal Federal, contando com os mais diversos atores sociais, para enfrentar temas

complexos e de elevado impacto social, como: a) a utilizao de clulas-tronco embrionrias para

fins de pesquisa cientfica (tema da primeira audincia pblica concernente ao julgamento da ao

direta de inconstitucionalidade relativa ao artigo 5 da Lei de Biossegurana, em maio de 2008); b) a

justicializao do direito sade (audincia pblica realizada em 2009); c) as cotas para afro-

descendentes em Universidades (audincia pblica concernente ao julgamento de ao direta de

inconstitucionalidade de leis estaduais determinando a fixao de cotas raciais em Universidades,

realizada em maro de 2010); d) o reconhecimento constitucional s unies homoafetivas (audincia


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pblica realizada em junho de 2011), dentre outras. Para adotar a terminologia de Peter Haberle, h

a abertura da Constituio uma sociedade plural de intrpretes2.

a partir do dilogo a envolver saberes diversos e atores diversos que se verifica a

democratizao da interpretao constitucional a resignificar o Direito.

c) o human rights approach (human centered approach), sob um prisma que abarca como

conceitos estruturais e fundantes a soberania popular e a segurana cidad no mbito interno,

tendo como fonte inspiradora a lente ex parte populi, radicada na cidadania e nos direitos dos

cidados, na expresso de Norberto Bobbio3.

Para Luigi Ferrajoli: a dignidade humana referncia estrutural para o constitucionalismo

mundial, a emprestar-lhe fundamento de validade, seja qual for o ordenamento, no apenas dentro,

mas tambm fora e contra todos os Estados. Para o mesmo autor: A liberdade absoluta e selvagem

do Estado se subordina a duas normas fundamentais: o imperativo da paz e a tutela dos direitos

humanos. 4

No mesmo sentido, ressalta Jos Joaquim Gomes Canotilho: Os direitos humanos articulados

com o relevante papel das organizaes internacionais fornecem um enquadramento razovel para o

constitucionalismo global. () O constitucionalismo global compreende a emergncia de um Direito

Internacional dos Direitos Humanos e a tendencial elevao da dignidade humana a pressuposto

ineliminvel de todos os constitucionalismos. () como se o Direito Internacional fosse

transformado em parmetro de validade das prprias Constituies nacionais (cujas normas passam

a ser consideradas nulas se violadoras das normas do jus cogens internacional) 5.

No plano internacional, vislumbra-se a humanizao do Direito Internacional e a

internacionalizao dos direitos humanos6. Para Ruti Teitel: The law of humanity reshapes the

2 Consultar Peter Haberle, Hermenutica Constitucional, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris

editor, 1997. Sobre a concepo de Constituio aberta, ver tambm Konrad Hesse, A fora normativa da Constituio, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1991. 3 Norberto Bobbio, Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1988.

4 Luigi Ferrajoli, Diritti fondamentali Um dibattito terico, a cura di Ermanno Vitale, Roma, Bari, Laterza, 2002, p.338. Para

Luigi Ferrajoli, os direitos humanos simbolizam a lei do mais fraco contra a lei do mais forte, na expresso de um contrapoder em face dos absolutismos, advenham do Estado, do setor privado ou mesmo da esfera domstica. 5 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993.

6 Para Thomas Buergenthal: Este cdigo, como j observei em outros escritos, tem humanizado o direito internacional

contemporneo e internacionalizado os direitos humanos, ao reconhecer que os seres humanos tm direitos protegidos pelo direito internacional e que a denegao desses direitos engaja a responsabilidade internacional dos Estados


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discourse in international relations7. Nesta direo, emblemtica a deciso do International

Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (caso Prosecutor v. Tadic, 1995): A State-sovereignty

oriented approach has been gradually supplanted by a human-being oriented approach.

Deste modo, a interpretao jurdica v-se pautada pela fora expansiva do princpio da

dignidade humana e dos direitos humanos, conferindo prevalencia ao human rights approach

(human centered approach).

Esta transio paradigmtica, marcada pela crise do paradigma tradicional e pela emergncia

de um novo paradigma jurdico, surge como o contexto a fomentar o controle de convencionalidade

e o dilogo entre jurisdies no espao interamericano o que permite avanar para o horizonte de

pavimentao de um ius commune latino-americano.

3. Dilogo entre Jurisdies e Controle da Convencionalidade em matria de direitos humanos

Na tica contempornea o dilogo entre jurisdies revela 3 (trs) dimenses:

1) o dilogo entre as jurisdies regionais (cross cultural dialogue entre as Cortes Europeia e

Interamericana de Direitos Humanos);

2) o dilogo entre as jurisdies regionais e as jurisdies constitucionais; e

3) o dilogo entre as jurisdies constitucionais.

Considerando ser o foco especfico deste artigo o dilogo entre jurisdies em matria de

direitos humanos luz do controle da convencionalidade, a anlise ser concentrada exclusivamente

no dilogo entre as jurisdies regionais e as jurisdies constitucionais.

independentemente da nacionalidade das vtimas de tais violaes. (Thomas Buergenthal, Prlogo. In: Antonio Augusto Canado Trindade. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991, p. XXXI). 7 Ruti Teitel, Humanitys Law, Oxford, Oxford University Press, 2011, p.225. Acrescenta a autora: We observe greater

interdependence and interconnection of diverse actors across state boundaries () There is interconnection without integration. () What we see is the emergente of transnacional rights, implying the equal recognition of peoples across borders. Such solidarity exists across state lines and in normative terms, constituting an emergent global human society. (Humanitys Law, Oxford University Press, 2011).


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Justificada esta opo metodolgica, ser analisado, de um lado, o modo pelo qual a Corte

Interamericana exerce o controle da convencionalidade em relao aos Estados latino-americanos e,

por outro, ser examinado como as Cortes latino-americanas exercem o controle da

convencionalidade quando da incorporao de parmetros protetivos, princpios e jurisprudncia

internacional em matria de direitos humanos no mbito domstico.

3.1. Corte Interamericana e Controle da Convencionalidade

Dois perodos demarcam o contexto latino-americano: o perodo dos regimes ditatoriais; e o

perodo da transio poltica aos regimes democrticos, marcado pelo fim das ditaduras militares na

dcada de 80, na Argentina, no Chile, no Uruguai e no Brasil.

Em 1978, quando a Conveno Americana de Direitos Humanos entrou em vigor, muitos dos

Estados da Amrica Central e do Sul eram governados por ditaduras. Dos 11 Estados-partes da

Conveno poca, menos que a metade tinha governos eleitos democraticamente, ao passo que

hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio tem governos eleitos

democraticamente8. Diversamente do sistema regional europeu que teve como fonte inspiradora a

trade indissocivel Estado de Direito, Democracia e Direitos Humanos9, o sistema regional

interamericano tem em sua origem o paradoxo de nascer em um ambiente acentuadamente

autoritrio, que no permitia qualquer associao direta e imediata entre Democracia, Estado de

Direito e Direitos Humanos. Ademais, neste contexto, os direitos humanos eram tradicionalmente

concebidos como uma agenda contra o Estado. Diversamente do sistema europeu, que surge como

fruto do processo de integrao europeia e tem servido como relevante instrumento para fortalecer

este processo de integrao, no caso interamericano havia to somente um movimento ainda

embrionrio de integrao regional.

8 Como observa Thomas Buergenthal: O fato de hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio, com

exceo de Cuba, terem governos eleitos democraticamente tem produzido significativos avanos na situao dos direitos humanos nesses Estados. Estes Estados ratificaram a Conveno e reconheceram a competncia jurisdicional da Corte. (Prefcio de Thomas Buergenthal, Jo M. Pasqualucci, The Practice and Procedure of the Inter-American Court on Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. XV). At maio de 2011, 22 Estados haviam reconhecido a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 9 A respeito, ver Clare Ovey e Robin White, European Convention on Human Rights, 3a ed., Oxford, Oxford University Press,

2002, p. 1 e Flavia Piovesan, Direitos Humanos e Justia Internacional, 3 edio revista, ampliada e atualizada, So Paulo, ed. Saraiva, 2012.


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A regio latino-americana tem sido caracterizada por elevado grau de excluso e desigualdade

social ao qual se somam democracias em fase de consolidao. A regio ainda convive com as

reminiscncias do legado dos regimes autoritrios ditatoriais, com uma cultura de violncia e de

impunidade, com a baixa densidade de Estados de Direitos e com a precria tradio de respeito aos

direitos humanos no mbito domstico. A Amrica Latina tem o mais alto ndice de desigualdade do

mundo, no campo da distribuio de renda10. No que se refere densidade democrtica, segundo a

pesquisa Latinobarmetro, no Brasil apenas 47% da populao reconhece ser a democracia o regime

prefervel de governo; ao passo que no Peru este universo ainda menor correspondendo a 45% e

no Mxico a 43%11.

neste cenrio que o sistema interamericano se legitima como importante e eficaz

instrumento para a proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram

falhas ou omissas. Com a atuao da sociedade civil, a partir de articuladas e competentes

estratgias de litigncia, o sistema interamericano tem a fora catalizadora de promover avanos no

regime de direitos humanos.

Considerando a atuao da Corte Interamericana, possvel criar uma tipologia de casos

baseada em decises concernentes a 5 (cinco) diferentes categorias de violao a direitos humanos:

1) Violaes que refletem o legado do regime autoritrio ditatorial

10

De acordo com o ECLAC: Latin Americas highly inequitable and inflexible income distribution has historically been one of its most prominent traits. Latin American inequality is not only greater than that seen in other world regions, but it also remained unchanged in the 1990s, then took a turn for the worse at the start of the current decade. (ECLAC, Social Panorama of Latin America - 2006, chapter I, page 84. Available at http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/4/27484/P27484.xml&xsl=/dds/tpli/p9f.xsl&base=/tpl-i/top-bottom.xslt (access on July 30, 2007). No mesmo sentido, afirmam Cesar P. Bouillon e Mayra Buvinic: () In terms of income, the countries in the region are among the most inequitable in the world. In the late 1990s, the wealthiest 20 percent of the population received some 60 percent of the income, while the poorest 20 percent only received about 3 percent. Income inequality deepened somewhat during the 1990s () Underlying income inequality, there are huge inequities in the distribution of assets, including education, land and credit. According to recent studies, the average length of schooling for the poorest 20 percent is only four years, while for the richest 20 percent is 10 years. (Cesar P. Bouillon e Mayra Buvinic, Inequality, Exclusion and Poverty in Latin America and the Caribbean: Implications for Development, Background document for EC/IADB Seminar on Social Cohesion in Latin America, Brussels, June 5-6, 2003, p. 3-4, par. 2.8). Acessar: http://www.iadb.org/sds/doc/soc-idb-socialcohesion-e.pdf, Julho 2007. Consultar ainda ECLAC, Social Panorama of Latin America 2000-2001, Santiago de Chile: Economic Commission for Latin America and the Caribbean, 2002. 11

Ver Democracy and the downturn: The latinobarometro poll, The Economist, 13 de novembro de 2008.


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Esta categoria compreende a maioria significativa das decises da Corte Interamericana, que

tem por objetivo prevenir arbitrariedades e controlar o excessivo uso da fora, impondo limites ao

poder punitivo do Estado.

A ttulo de exemplo, destaca-se o leading case Velasquez Rodriguez versus Honduras

concernente a desaparecimento forado. Em 1989 a Corte condenou o Estado de Honduras a pagar

uma compensao aos familiares da vtima, bem como ao dever de prevenir, investigar, processar,

punir e reparar as violaes cometidas12.

Outro caso o Loayza Tamayo versus Per, em que a Corte em 1997 reconheceu a

incompatibilidade dos decretos-leis que tipificavam os delitos de "traio da ptria" e de

"terrorismo com a Conveno Americana, ordenando ao Estado reformas legais13.

Adicionem-se ainda decises da Corte que condenaram Estados em face de precrias e cruis

condies de deteno e da violao integridade fsica, psquica e moral de pessoas detidas; ou em

face da prtica de execuo sumria e extrajudicial; ou tortura. Estas decises enfatizaram o dever

do Estado de investigar, processar e punir os responsveis pelas violaes, bem como de efetuar o

pagamento de indenizaes.

No plano consultivo, merecem meno as opinies a respeito da impossibilidade de adoo da

pena de morte pelo Estado da Guatemala14 e da impossibilidade de suspenso da garantia judicial de

habeas corpus inclusive em situaes de emergncia, de acordo com o artigo 27 da Conveno

Americana15.

2) Violaes que refletem questes da justia de transio (transitional justice)

Nesta categoria de casos esto as decises relativas ao combate impunidade, s leis de

anistia e ao direito verdade.

No caso Barrios Altos (massacre que envolveu a execuo de 15 pessoas por agentes policiais),

em virtude da promulgao e aplicao de leis de anistia (uma que concede anistia geral aos

12 Velasquez Rodriguez Case, Inter-American Court of Human Rights, 1988, Ser. C, No. 4. 13

Loayza Tamayo vs. Peru case. Judgment of 17 September 1997. 14 Advisory Opinion No. 3/83, of 8 September 1983. 15Advisory Opinion No. 08/87, of 30 January 1987.


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militares, policiais e civis, e outra que dispe sobre a interpretao e alcance da anistia), o Peru foi

condenado a reabrir investigaes judiciais sobre os fatos em questo, relativos ao massacre de

Barrios Altos, de forma a derrogar ou a tornar sem efeito as leis de anistia mencionadas. O Peru foi

condenado, ainda, reparao integral e adequada dos danos materiais e morais sofridos pelos

familiares das vtimas16.

Esta deciso apresentou um elevado impacto na anulao de leis de anistia e na consolidao

do direito verdade, pelo qual os familiares das vtimas e a sociedade como um todo devem ser

informados das violaes, realando o dever do Estado de investigar, processar, punir e reparar

violaes aos direitos humanos.

Concluiu a Corte que as leis de auto-anistia perpetuam a impunidade, propiciam uma

injustia continuada, impedem s vtimas e aos seus familiares o acesso justia e o direito de

conhecer a verdade e de receber a reparao correspondente, o que constituiria uma manifesta

afronta Conveno Americana. As leis de anistiam configurariam, assim, um ilcito internacional e

sua revogao uma forma de reparao no pecuniria.

No mesmo sentido, destaca-se o caso Almonacid Arellano versus Chile17 cujo objeto era a

validade do decreto-lei 2191/78 -- que perdoava os crimes cometidos entre 1973 e 1978 durante o

regime Pinochet -- luz das obrigaes decorrentes da Conveno Americana de Direitos Humanos.

Decidiu a Corte pela invalidade do mencionado decreto lei de auto-anistia, por implicar a

denegao de justia s vtimas, bem como por afrontar os deveres do Estado de investigar,

processar, punir e reparar graves violaes de direitos humanos que constituem crimes de lesa

humanidade.

Cite-se, ainda, o caso argentino, em que deciso da Corte Suprema de Justia de 2005 anulou

as leis de ponto final (Lei 23.492/86) e obedincia devida (Lei 23.521/87), adotando como

precedente o caso Barrios Altos.

Em 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, a Corte Interamericana condenou o

Brasil em virtude do desaparecimento de integrantes da guerrilha do Araguaia durante as operaes

16Barrios Altos case (Chumbipuma Aguirre and others vs. Peru). Judgment of 14 March 2001. 17 Caso Almonacid Arellano and others vs. Chile. Judgment of 26 September 2006.


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militares ocorridas na dcada de 7018. A Corte realou que as disposies da lei de anistia de 1979

so manifestamente incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no

podem seguir representando um obstculo para a investigao de graves violaes de direitos

humanos, nem para a identificao e punio dos responsveis. Enfatizou que leis de anistia

relativas a graves violaes de direitos humanos so incompatveis com o Direito Internacional e as

obrigaes jurdicas internacionais contradas pelos Estados. Respaldou sua argumentao em vasta

e slida jurisprudncia produzida por rgos das Naes Unidas e do sistema interamericano,

destacando tambm decises judiciais emblemticas invalidando leis de anistia na Argentina, no

Chile, no Peru, no Uruguai e na Colmbia. Concluiu, uma vez mais, que as leis de anistia violam o

dever internacional do Estado de investigar e punir graves violaes a direitos humanos.

3) Violaes que refletem desafios acerca do fortalecimento de instituies e da consolidao do Estado de Direito (rule of law)

Esta terceira categoria de casos remete ao desafio do fortalecimento de instituies e da

consolidao do rule of law, particularmente no que se refere ao acesso justia, proteo judicial e

fortalecimento e independncia do Poder Judicirio.

Destaca-se o caso do Tribunal Constitucional contra o Peru (2001)19, envolvendo a destituio

de juzes, em que a Corte reconheceu necessrio garantir a independncia de qualquer juiz em um

Estado de Direito, especialmente em Cortes constitucionais, o que demanda: a) um adequado

processo de nomeao; b) um mandato com prazo certo; e c) garantias contra presses externas.

Tal deciso contribuiu decisivamente para o fortalecimento de instituies nacionais e para a

consolidao do Estado de Direito.

4) Violaes de direitos de grupos vulnerveis

18

Caso Gomes Lund and others versus Brasil, Judgment of 24 November 2010. O caso foi submetido Corte pela Comisso Interamericana, ao reconhecer que o caso representava uma oportunidade importante para consolidar a jurisprudncia interamericana sobre leis de anistia em relao aos desaparecimentos forados e s execues extrajudiciais, com a consequente obrigao dos Estados de assegurar o conhecimento da verdade, bem como de investigar, processar e punir graves violaes de direitos humanos. 19

Aguirre Roca and others vs. Peru case (Constitutional Court Case). Judgment of 31 January 2001.


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Esta quarta categoria de casos atm-se a decises que afirmam a proteo de direitos de

grupos socialmente vulnerveis, como os povos indgenas, as crianas, os migrantes, os presos,

dentre outros.

Quanto aos direitos dos povos indgenas, destaca-se o relevante caso da comunidade indgena

Mayagna Awas Tingni contra a Nicargua (2001)20, em que a Corte reconheceu o direitos dos povos

indgenas propriedade coletiva da terra, como uma tradio comunitria, e como um direito

fundamental e bsico sua cultura, sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrivivncia

econmica. Acrescentou que para os povos indgenas a relao com a terra no somente uma

questo de possesso e produo, mas um elemento material e espiritual de que devem gozar

plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo s geraes futuras.

Em outro caso caso da comunidade indgena Yakye Axa contra o Paraguai (2005)21 --, a Corte

sustentou que os povos indgenas tm direito a medidas especficas que garantam o acesso aos

servios de sade, que devem ser apropriados sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados

preventivos, prticas curativas e medicinas tradicionais. Adicionou que para os povos indgenas a

sade apresenta uma dimenso coletiva, sendo que a ruptura de sua relao simbitica com a terra

exerce um efeito prejudicial sobre a sade destas populaes.

No caso da comunidade indgena Xkmok Ksek v. Paraguai22, a Corte Interamericana

condenou o Estado do Paraguai pela afronta aos direitos vida, propriedade comunitria e

proteo judicial (artigos 4, 21 e 25 da Conveno Americana, respectivamente), dentre outros

direitos, em face da no garantia do direito de propriedade ancestral aludida comunidade

indgena, o que estaria a afetar seu direito identidade cultural. Ao motivar a sentena, destacou

que os conceitos tradicionais de propriedade privada e de possesso no se aplicam s comunidades

indgenas, pelo significado coletivo da terra, eis que a relao de pertena no se centra no

indivduo, seno no grupo e na comunidade. Acrescentou que o direito propriedade coletiva

20

Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community vs. Nicaragua, Inter-American Court, 2001, Ser. C, No. 79. 21

Yakye Axa Community vs. Paraguay, Inter-American Court, 2005, Ser. C, No. 125. 22

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C N. 214. Note-se que, no sistema africano, merece meno um caso emblemtico que, ineditamente, em nome do direito ao desenvolvimento, assegurou a proteo de povos indgenas s suas terras. Em 2010, a Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos considerou que o modo pelo qual a comunidade Endorois no Kenya foi privada de suas terras tradicionais, tendo negado acesso a recursos, constitui uma violao a direitos humanos, especialmente ao direito ao desenvolvimento.


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estaria ainda a merecer igual proteo pelo artigo 21 da Conveno (concernente ao direito `a

propriedade privada). Afirmou o dever do Estado em assegurar especial proteo s comunidades

indgenas, luz de suas particularidades prprias, suas caractersticas econmicas e sociais e suas

especiais vulnerabilidades, considerando o direito consuetudinrio, os valores, os usos e os

costumes dos povos indgenas, de forma a assegurar-lhes o direito vida digna, contemplando o

acesso gua potvel, alimentao, sade, educao, dentre outros.

No caso dos direitos das crianas, cabe meno ao caso Villagran Morales contra a Guatemala

(1999)23, em que este Estado foi condenado pela Corte, em virtude da impunidade relativa morte

de 5 meninos de rua, brutalmente torturados e assassinados por 2 policiais nacionais da Guatemala.

Dentre as medidas de reparao ordenadas pela Corte esto: o pagamento de indenizao

pecuniria aos familiares das vtimas; a reforma no ordenamento jurdico interno visando maior

proteo dos direitos das crianas e adolescentes guatemaltecos; e a construo de uma escola em

memria das vtimas.

Adicione-se, ainda, as opinies consultivas sobre a condio jurdica e os direitos humanos das

crianas (OC 17, emitida em agosto de 2002, por solicitao da Comisso Interamericana de Direitos

Humanos) e sobre a condio jurdica e os direitos de migrantes sem documentos (OC18, emitida em

setembro de 2003, por solicitao do Mxico).

Mencione-se, tambm, o parecer emitido, por solicitao do Mxico (OC16, de 01 de outubro

de 1999), em que a Corte considerou violado o direito ao devido processo legal, quando um Estado

no notifica um preso estrangeiro de seu direito assistncia consular. Na hiptese, se o preso foi

condenado pena de morte, isso constituiria privao arbitrria do direito vida. Note-se que o

Mxico embasou seu pedido de consulta nos vrios casos de presos mexicanos condenados pena

de morte nos Estados Unidos.

Com relao aos direitos das mulheres, emblemtico o caso Gonzlez e outras contra o

Mxico (caso Campo Algodonero), em que a Corte Interamericana condenou o Mxico em virtude

do desaparecimento e morte de mulheres em Ciudad Juarez, sob o argumento de que a omisso

estatal estava a contribuir para a cultura da violncia e da discriminao contra a mulher. No

23 Villagran Morales et al versus Guatemala (The Street Children Case), Inter-American Court, 19 November 1999, Ser. C, No. 63.


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perodo de 1993 a 2003, estima-se que de 260 a 370 mulheres tenham sido vtimas de assassinatos,

em Ciudad Juarez. A sentena da Corte condenou o Estado do Mxico ao dever de investigar, sob a

perspectiva de gnero, as graves violaes ocorridas, garantindo direitos e adotando medidas

preventivas necessrias de forma a combater a discriminao contra a mulher24. Destacam-se

tambm relevantes decises do sistema interamericano sobre discriminao e violncia contra

mulheres, o que fomentou a reforma do Cdigo Civil da Guatemala, a adoo de uma lei de violncia

domstica no Chile e no Brasil, dentre outros avanos25.

5) Violaes a direitos sociais

Finalmente, nesta quinta categoria de casos emergem decises da Corte que protegem

direitos sociais. Importa reiterar que a Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece

direitos civis e polticos, contemplando apenas a aplicao progressiva dos direitos sociais (artigo

26). J o Protocolo de San Salvador, ao dispor sobre direitos econmicos, sociais e culturais, prev

que somente os direitos educao e liberdade sindical seriam tutelveis pelo sistema de peties

individuais (artigo 19, pargrafo 6).

luz de uma interpretao dinmica e evolutiva, compreendendo a Conveno Americana

como um living instrument, no j citado caso Villagran Morales contra a Guatemala26, a Corte

afirmou que o direito vida no pode ser concebido restritivamente. Introduziu a viso de que o

direito vida compreende no apenas uma dimenso negativa o direito a no ser privado da vida

arbitrariamente --, mas uma dimenso positiva, que demanda dos Estados medidas positivas

apropriadas para proteger o direito vida digna o direito a criar e desenvolver um projeto de

vida. Esta interpretao lanou um importante horizonte para proteo dos direitos sociais.

Em outros julgados, a Corte tem endossado o dever jurdico dos Estados de conferir aplicao

progressiva aos direitos sociais, com fundamento no artigo 26 da Conveno Americana de Direitos

Humanos, especialmente em se tratando de grupos socialmente vulnerveis. No caso nias Yean y

24

Ver sentena de 16 de novembro de 2009. Disponvel em: . 25

A respeito, ver caso Mara Eugenia versus Guatemala e caso Maria da Penha versus Brasil decididos pela Comisso Interamericana. 26 Villagran Morales et al versus Guatemala (The Street Children Case), Inter-American Court, 19 November 1999, Ser. C, No. 63.


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Bosico versus Republica Dominicana, a Corte enfatizou o dever dos Estados no tocante aplicao

progressiva dos direitos sociais, a fim de assegurar o direito educao, com destaque especial

vulnerabilidade de meninas. Sustentou que: en relacin con el deber de desarrollo progresivo

contenido en el artculo 26 de la Convencin, el Estado debe prover educacin primaria gratuita a

todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual.27

No caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) versus Peru

(2009)28, a Corte condenou o Peru pela violao aos direitos proteo judicial (artigo 25 da

Conveno Americana) e propriedade privada (artigo 21 da Conveno), em caso envolvendo

denncia dos autores relativamente ao no cumprimento pelo Estado de deciso judicial

concedendo aos mesmos remunerao, gratificao e bonificao similar aos percebidos pelos

servidores da ativa em cargos idnticos. Em sua fundamentao, a Corte reconheceu que os direitos

humanos devem ser interpretados sob a perspectiva de sua integralidade e interdependncia, a

conjugar direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais, inexistindo hierarquia

entre eles e sendo todos direitos exigveis. Realou ser a aplicao progressiva dos direitos sociais

(artigo 26 da Conveno) suscetvel de controle e fiscalizao pelas instncias competentes,

destacando o dever dos Estados de no-regressividade em matria de direitos sociais. Endossou o

entendimento do Comit da ONU sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de que as medidas

de carter deliberadamente regressivo requerem uma cuidadosa anlise, somente sendo

justificveis somente quando considerada a totalidade dos direitos previstos no Pacto, bem como a

mxima utilizao dos recursos disponveis.

H, ademais, um conjunto de decises que consagram a proteo indireta de direitos sociais,

mediante a proteo de direitos civis, o que confirma a ideia da indivisibilidade e da

interdependncia dos direitos humanos.

No caso Albn Cornejo y otros versus Equador29 referente suposta negligncia mdica em

hospital particular -- mulher deu entrada no hospital com quadro de meningite bacteriana e foi

medicada, vindo a falecer no dia seguinte, provavelmente em decorrncia do medicamento

27 Caso de las ninas Yean y Bosico v. Republica Dominicana, Inter-American Court, 08 November 2005, Ser. C, N. 130. 28 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) vs. Peru, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198. 29 Albn Cornejo y otros v. Ecuador, Inter-American Court, 22 November 2007, serie C n. 171.


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prescrito --, a Corte decidiu o caso com fundamento na proteo ao direito integridade pessoal e

no no direito sade. No mesmo sentido, no caso Myrna Mack Chang versus Guatemala30,

concernente a danos sade decorrentes de condies de deteno, uma vez mais a proteo ao

direito sade deu-se sob o argumento da proteo do direito integridade fsica.

Outros casos de proteo indireta de direitos sociais atm-se proteo ao direito ao

trabalho, tendo como fundamento o direito ao devido processo legal e a proteo judicial. A

respeito, destaca-se o caso Baena Ricardo y otros versus Panam31, envolvendo a demisso arbitrria

de 270 funcionrios pblicos que participaram de manifestao (greve). A Corte condenou o Estado

do Panam pela violao da garantia do devido processo legal e proteo judicial, determinando o

pagamento de indenizao e a reintegrao dos 270 trabalhadores. No caso Trabajadores cesados

del congreso (Aguado Alfaro y otros) versus Peru32, envolvendo a despedida arbitrria de 257

trabalhadores, a Corte condenou o Estado do Peru tambm pela afronta ao devido processo legal e

proteo judicial. Em ambos os casos, a condenao dos Estados teve como argumento central a

violao garantia do devido processo legal e no a violao ao direito do trabalho.

Um outro caso emblemtico o caso cinco pensionistas versus Peru33, envolvendo a

modificao do regime de penso no Peru, em que a Corte condenou o Estado com fundamento na

violao ao direito de propriedade privada e no com fundamento na afronta ao direito de

seguridade social, em face dos danos sofridos pelos 5 pensionistas.

Ao exercer o controle da convencionalidade, conclu-se que a Corte Interamericana, por meio

de sua jurisprudncia, permitiu a desestabilizao dos regimes ditatoriais na regio latino-

americana; exigiu justia e o fim da impunidade nas transies democrticas; e agora demanda o

fortalecimento das instituies democrticas com o necessrio combate s violaes de direitos

humanos e proteo aos grupos mais vulnerveis.

3.2. Cortes Latino-Americanas e Controle da Convencionalidade

30 Myrna Mack Chang v. Guatemala, Inter-American Court, 25 November 2003, serie C n. 101. 31 Baena Ricardo y otros v. Panam, Inter-American Court, 02 February 2001, serie C n. 72. 32 Caso Trabajadores cesados del congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Peru, Inter-American Court, 24 November 2006, serie C n. 158. 33 Caso cinco pensionistas v. Peru, Inter-American Court, 28 February 2003, serie C n. 98.


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No caso latino-americano, o processo de democratizao na regio, deflagrado na dcada de

80, que propiciou a incorporao de importantes instrumentos internacionais de proteo dos

direitos humanos pelos Estados latino-americanos. A ttulo de exemplo, note-se que a Conveno

Americana de Direitos Humanos, adotada em 1969, foi ratificada pela Argentina em 1984, pelo

Uruguai em 1985, pelo Paraguai em 1989 e pelo Brasil em 1992. J o reconhecimento da jurisdio

da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, deu-se na Argentina em 1984, no

Uruguai em 1985, no Paraguai em 1993 e no Brasil em 1998. Hoje constata-se que os pases latino-

americanos subscreveram os principais tratados de direitos humanos adotados pela ONU e pela

OEA.

Quanto incorporao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos,

observa-se que, em geral, as Constituies latino-americanas conferem a estes instrumentos uma

hierarquia especial e privilegiada, distinguindo-os dos tratados tradicionais. Neste sentido, merecem

destaque o artigo 75, 22 da Constituio Argentina, que expressamente atribui hierarquia

constitucional aos mais relevantes tratados de proteo de direitos humanos e o artigo 5,

pargrafos 2o e 3o da Carta Brasileira que incorpora estes tratados no universo de direitos

fundamentais constitucionalmente protegidos.

Como j realado na primeira parte deste estudo, as Constituies latino-americanas

estabelecem clusulas constitucionais abertas, que permitem a integrao entre a ordem

constitucional e a ordem internacional, especialmente no campo dos direitos humanos, expandindo

o bloco de constitucionalidade.

O sistema regional interamericano simboliza a consolidao de um constitucionalismo

regional, que objetiva salvaguardar direitos humanos fundamentais no plano interamericano. A

Conveno Americana, como um verdadeiro cdigo interamericano de direitos humanos, foi

acolhida por 25 Estados, traduzindo a fora de um consenso a respeito do piso protetivo mnimo e

no do teto mximo de proteo. Serve a um duplo propsito: a) promover e encorajar avanos no

plano interno dos Estados; e b) prevenir recuos e retrocessos no regime de proteo de direitos.

Neste contexto, o controle da convencionalidade pode ser compreendido sob uma dupla

perspectiva: a) tendo como ponto de partida a Corte Interamericana e o impacto de sua

jurisprudncia no mbito domstico dos Estados latino-americanos; e b) tendo como ponto de


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partida as Cortes latino-americanas e o grau de incorporao e incidncia da jurisprudncia,

principiologia e normatividade protetiva internacional de direitos humanos no mbito domstico.

Neste tpico objetiva-se identificar experincias de controle da convencionalidade exercido

pelas Cortes latino-americanas em casos nos quais o fortalecimento dos direitos humanos ocorreu

por meio do dilogo jurisprudencial.

A obrigatoriedade das sentenas da Corte Interamericana e das normas internacionais de

direitos humanos no mbito domstico realada por uma expressiva jurisprudncia regional.

Cabem meno aos casos: a) caso decidido pelo Tribunal Constitucional da Bolivia, em maio de 2004

(sustenta a aplicao das normas e da jurisprudncia interamericana de direitos humanos no mbito

interno); b) caso decidido pelo Tribunal Constitucional do Peru, em maro de 2004 (reala o sistema

normativo e jurisprudencial internacional em direitos humanos e seu valor na interpretao dos

direitos constitucionais); e c) caso decidido pela Corte Suprema da Justia da Argentina, em julho de

1992 (enfatiza a obrigatoriedade das normas internacionais de direitos humanos no sistema de

fontes do ordenamento jurdico).

Outro tema de peculiar destaque regional atm-se imprescritibilidade de crimes de lesa

humanidade, invalidao de leis de anistia e ao desaparecimento forado de pessoas como delito

permanente. Neste universo despontam decises que invalidam as leis de anistia em nome do

direito justia e do direito verdade, reafirmando o dever do Estado de investigar, processar e

punir graves violaes a direitos humanos, com a necessria observncia do jus cogens, da

normatividade e da jurisprudncia protetiva internacional. Adicionam que o crime de

desaparecimento forado de pessoas tem natureza permanente e carter continuado o que

afastaria a tese da prescrio penal.

Nesta direo, destacam-se: a) sentena da Corte Suprema de Justia do Chile de 24 de

setembro de 2009; b) sentena do Tribunal Supremo de Justia da Venezuela de 10 de agosto de

2007 (sustentando a tese de que o desaparecimento forado de pessoas delito permanente, sendo

exceo ao princpio da irretroatividade da lei penal, merecendo observncia as obrigaes dos

Estados concernentes aos tratados de direitos humanos, ainda que inexista legislao interna sobre

a matria); c) sentena da Corte Suprema dde Justia do Paraguai de 05 de maio de 2008; d)


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sentena da Corte Suprema de Justia da Argentina de 02 de novembro de 1995 (apontando s

consequncias do jus cogens em relao aos crimes contra a humanidade).

Para este estudo, todavia, a anlise do controle de convencionalidade exercido pelas Cortes

latino-americanas ser concentrada no estudo de casos envolvendo a jurisprudncia da Corte

Suprema de Justia Argentina e do Supremo Tribunal Federal do Brasil. Trs so os fatores a justificar

este critrio seletivo: a) ambos pases transitaram de regimes autoritrios ditatoriais para regimes

democrticos; b) adotaram um novo marco jurdico (no caso, a Constituio Brasileira de 1988 e a

Constituio Argentina com a reforma de 1994); e c) conferem aos tratados de direitos humanos um

status privilegiado na ordem jurdica. No estudo dos precedentes judiciais, o foco ser avaliar a

aplicao de dispositivos da Conveno Americana e especialmente da jurisprudncia da Corte

Interamericana -- intrprete ltima da Conveno Americana.

3.2.1. Argentina

Com relao s decises judiciais proferidas pela Corte Suprema de Justia Argentina, at

novembro de 2009, constatou-se um significativo universo de 42 decises que conferem aplicao

domstica aos tratados de direitos humanos, em especial aos dispositivos da Conveno Americana

de Direitos Humanos, aplicando a jurisprudncia da Corte Interamericana. Estas decises podem ser

classificadas luz da tipologia adotada para a jurisprudncia da Corte, compreendendo casos que: a)

remontam ao legado do regime militar; b) invalidam leis de anistia (lei de obedincia devida e do

ponto final); c) tratam do fortalecimento do Estado de Direito e de suas instituies; d) protegem

direitos de grupos vulnerveis (por exemplo, decises sobre povos indgenas); e e) protegem direitos

sociais (por exemplo, decises em matria previdenciria).

A jurisprudncia desenvolvida pela Corte Suprema de Justia Argentina expressamente

reconhece que: a jurisprudncia da Corte Interamericana deve servir de guia para a interpretao

dos preceitos convencionais, sendo uma imprescindvel diretriz de interpretao dos deveres e das

obrigaes decorrentes da Conveno Americana.34

34

Ver casos Giroldi H. s/recurso de casacin, CSJN, julgados: 318:514 (1995); Acosta, Claudia Beatriz y otros/habeas corpus, CSJN, julgados 321:3555 (1998); e Simon, Julio Hector y otros s/privacin ilegtima de libertad, CSJN, julgados, S.17768, XXXVIII, (2005).


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No entender do ministro Eugenio Ral Zaffaroni da Corte Suprema de Justia Argentina35, isto

se deve sobretudo reforma constitucional de 1994 que explicitamente conferiu hierarquia

constitucional aos tratados de direitos humanos, nos termos do artigo 75, pargrafo 22. Em sua

avaliao, o impacto de tal mudana foi extraordinrio no sentido de fomentar a Corte Suprema a

adotar desde ento (1994) a normatividade internacional e sua jurisprudncia, o que irradiou amplo

impacto em todo Poder Judicirio e na cultura jurdica argentina. Portanto, no caso argentino, desde

1994 h a crescente abertura ordem internacional e aos seus parmetros protetivos. Observe-se,

ademais, que a Argentina ratificou a Conveno Americana de Direitos Humanos e reconheceu a

jurisdio da Corte Interamericana em 1984, sendo que a primeira sentena proferida pela Corte em

face da Argentina foi em 1995.

3.2.2. Brasil

Desde o processo de democratizao do pas e em particular a partir da Constituio Federal

de 1988, os mais importantes tratados internacionais de proteo dos direitos humanos foram

ratificados pelo Brasil. O ps-1988 apresenta a mais vasta produo normativa de direitos humanos

de toda a histria legislativa brasileira. A maior parte das normas de proteo aos direitos humanos

foi elaborada aps a Constituio de 1988, em sua decorrncia e sob a sua inspirao. A Constituio

de 1988 celebra a reinveno do marco jurdico normativo brasileiro no campo da proteo dos

direitos humanos.

Embora a Constituio de 1988 seja exemplar na tutela dos direitos humanos e tenha

introduzido avanos extraordinrios para sua proteo, acabou por confiar a guarda do texto ao

antigo Supremo Tribunal Federal, marcado at ento por uma tica acentuadamente privatista e por

uma herana jurisprudencial de tempos ditatoriais. Vale dizer, a justia de transio no Brasil foi

incapaz de fomentar reformas institucionais profundas, a culminar, por exemplo, na criao de uma

Corte Constitucional, como ocorreu em outros pases (cite-se, a ttulo ilustrativo, a Colmbia, a

frica do Sul, dentre outros).

35

A respeito, ver palestra proferida pelo ministro Zaffaroni no seminrio Incorporao dos Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos, na Cmara dos Deputados, em Braslia, em 11 de junho de 2008, em painel compartilhado por esta autora.


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Na experincia brasileira ainda persiste a polmica a respeito da hierarquia dos tratados de

direitos humanos no mbito interno. Em 03 de dezembro de 2008, ao julgar o Recurso

Extraordinrio 466.343, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, convergiu em conferir aos

tratados de direitos humanos um regime especial e diferenciado, distinto do regime jurdico

aplicvel aos tratados tradicionais. Rompeu, assim, com a jurisprudncia anterior, que, desde 1977,

por mais de trs dcadas, parificava tratados internacionais s leis ordinrias, mitigando e

desconsiderando a fora jurdica dos tratados internacionais. Tal paridade curiosamente operava

sempre em favor da prevalncia da lei: lei poderia revogar tratado, mas no ser revogada por ele.

Todavia, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha convergido em atribuir um status

privilegiado aos tratados de direitos humanos, divergiu no que se refere especificamente

hierarquia a ser atribuda a estes tratados, remanescendo dividido entre a tese da supra-legalidade

(a ordem jurdica como uma pirmide em que a Constituio assume o ponto mais elevado) e a tese

da constitucionalidade dos tratados de direitos humanos (a ordem jurdica como um trapzio em

que a Constituio e os tratados de direitos humanos assumem o ponto mais elevado), sendo a

primeira tese a majoritria36.

O julgado proferido em dezembro de 2008 constitui uma deciso paradigmtica, tendo a fora

catalizadora de impactar a jurisprudncia nacional, a fim de assegurar aos tratados de direitos

humanos um regime privilegiado no sistema jurdico brasileiro, propiciando a incorporao de

parmetros protetivos internacionais no mbito domstico e o advento do controle da

convencionalidade das leis.

Escassa ainda a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que implementa a

jurisprudncia da Corte Interamericana, destacando-se, at novembro de 2009, apenas e to

somente dois casos: a) um relativo ao direito do estrangeiro detido de ser informado sobre a

assistncia consultar como parte do devido processo legal criminal, com base na Opinio Consultiva

36

Com efeito, a partir do julgamento do Recurso Extraordinrio 466.343, em 03 de dezembro de 2008, a atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal encontra-se dividida entre a tese majoritria que confere aos tratados de direitos humanos hierarquia infra-constitucional, mas supra-legal (5 votos) e a tese que confere aos tratados de direitos humanos hierarquia constitucional (4 votos), nos termos do artigo 5, pargrafos 2 e 3 da Constituio Federal. Esta autora defende a tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos luz de uma interpretao sistemtica e teleolgica da Constituio, considerando a racionalidade e integridade valorativa da Constituio de 1988. A respeito, ver Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 13a edio, So Paulo, ed. Saraiva, 2012, p. 107-145.


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da Corte Interamericana n. 16 de 199937; e b) outro caso relativo ao fim da exigncia de diploma

para a profisso de jornalista, com fundamento no direito informao e na liberdade de expresso,

luz da Opinio Consultiva da Corte Interamericana n. 5 de 198538. Levantamento realizado acerca

das decises do Supremo Tribunal Federal baseadas em precedentes judiciais de rgos

internacionais e estrangeiros, aponta que 80 casos aludem jurisprudncia da Suprema Corte dos

EUA, ao passo que 58 casos aludem jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da

Alemanha39 enquanto que, reitere-se, apenas 2 casos remetam jurisprudncia da Corte

Interamericana.

Apenas so localizados julgados que remetem incidncia de dispositivos da Conveno

Americana neste sentido, foram localizados 79 acrdos versando sobre: priso do depositrio

infiel; duplo grau de jurisdio; uso de algemas; individualizao da pena; presuno de inocncia;

direito de recorrer em liberdade; razovel durao do processo; dentre outros temas especialmente

afetos ao garantismo penal. Como analisa Virgilio Afonso da Silva: a jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal altamente permevel a argumentos utilizados em alguns Tribunais de outros

pases, mas ignora por completo a jurisprudncia dos Tribunais vizinhos40, tendo a jurisprudncia da

Corte Interamericana ainda reduzida ressonncia no mbito interno.

Observe-se que diversamente da Argentina (que ratificou a Conveno Americana de Direitos

Humanos e reconheceu a jurisdio da Corte Interamericana em 1984, sendo que a primeira

sentena proferida pela Corte em face da Argentina foi em 1995), o Brasil apenas aderiu

Conveno Americana em 1992, tendo reconhecido a jurisdio da Corte em 1998 ainda, a

primeira sentena condenatria proferida pela Corte em face do Brasil (caso Damio Ximenez Lopes)

datada de julho de 2006.

37

Ver deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2006, na Extradio n.954/2006. 38 Ver deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, no RE 511961. 39

Ver Virgilio Afonso da Silva, Integrao e Dilogo Constitucional na Amrica do Sul, In: Armin Von Bogdandy, Flavia Piovesan e Mariela Morales Antoniazzi (coord.), Direitos Humanos, Democracia e Integrao Jurdica na Amrica do Sul, Rio de Janeiro, ed. Lmen Jris, 2010, p. 529. 40

Ver Virgilio Afonso da Silva, Integrao e Dilogo Constitucional na Amrica do Sul, In: Armin Von Bogdandy, Flavia Piovesan e Mariela Morales Antoniazzi (coord.), Direitos Humanos, Democracia e Integrao Jurdica na Amrica do Sul, Rio de Janeiro, ed. Lmen Jris, 2010, p. 530.


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4. Controle de convencionalidade e Dilogo entre Jurisdies: Desafios para o ius commune latino-americano em matria de direitos humanos

A fim de avanar no dilogo jurisdicional regional e constitucional, fortalecendo a proteo

dos direitos humanos, mediante o controle da convencionalidade exercido tanto pela Corte

Interamericana, como pelas Cortes latino-americanas, destacam-se 7 desafios centrais para o ius

commune latino-americano:

1) Promover a ampla ratificao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos

da ONU e da OEA

Com a democratizao na regio sul-americana, os Estados passaram a ratificar os principais

tratados de direitos humanos. Ao longo dos regimes autoritrios ditatoriais, os direitos humanos

eram concebidos como uma agenda contra o Estado; apenas com a democratizao, que passaram

a ser incorporados na agenda estatal, sendo criada uma institucionalidade inspirada nos direitos

humanos (compreendendo a adoo de Programas Nacionais de Direitos Humanos, Secretarias

especiais, Ministrios e Comisses em casas do poder Legislativo em diversos Estados latino-

americanos). Emerge a concepo de que os direitos humanos so um componente essencial ao

fortalecimento da democracia e do Estado de Direito na regio.

Ao compartilhar desta base consensual, os Estados latino-americanos estariam a aceitar o

mesmo piso protetivo mnimo no campo da proteo de direitos humanos, o que se converte em um

ponto de partida para a composio de um ius commune.

2) Fortalecer a incorporao dos tratados de direitos humanos com um status privilegiado na

ordem jurdica domstica

O constitucionalismo sul-americano tem se caracterizado por contemplar clusulas

constitucionais abertas a fomentar o dilogo constitucional-internacional, bem como a recepo

privilegiada de tratados de direitos humanos na ordem domstica.

neste contexto marcado pela tendncia de Constituies latino-americanas em assegurar

um tratamento especial e diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente consagrados

que se insere o desafio de encorajar todos os textos constitucionais latino-americanos a inclurem

clusulas abertas a conferir aos tratados de direitos humanos status hierrquico constitucional.


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Faz-se fundamental transitar da pirmide jurdica hermtica fundada no State approach para a

permeabilidade do trapzio jurdico fundado no Human rights approach.

A emergncia deste novo paradigma demanda o desafio de projetar uma nova viso do

Direito, o que requer profundas transformaes no ensino jurdico, na metodologia jurdica e na

pesquisa.

3) Fomentar uma cultura jurdica orientada pelo controle da convencionalidade

Alm da ratificao de tratados de direitos humanos, a serem recepcionados de forma

privilegiada pela ordem jurdica local, fundamental transformar a cultura jurdica tradicional, por

vezes refratria e resistente ao Direito Internacional, a fim de que realize o controle de

convencionalidade. Sobre o tema, instigante estudo de Nstor P. Sagues, acerca da Situacin (en los

Tribunales nacionales) de la Doctrina del Control de Convencionalidad en el Sistema

Interamericano41, prope uma classificao baseada em 4 categorias de controle de

convencionalidade: a) admisso expressa (com destaque Argentina); b) admisso tcita (com

destaque Costa Rica, Peru, Chile, El Salvador e Bolivia); c) silncio (com destaque ao Equador,

Brasil, Mxico e Colmbia); e d) negao tcita (com destaque ao grave caso venezuelano, em que a

Sala Constitucional do Tribunal Supremo de Justia declarou no executvel uma sentena da Corte

Interamericana, encorajando o poder Executivo a retirar-se da Conveno Americana de Direitos

Humanos, em 18 de dezembro de 2008 {caso Apitz Barbera}).

O pressuposto bsico para a existncia do controle de convencionalidade a hierarquia

diferenciada dos instrumentos internacionais de direitos humanos em relao legalidade ordinria.

A isto se soma o argumento de que, quando um Estado ratifica um tratado, todos os rgos do

poder estatal a ele se vinculam, compromentendo-se a cumpri-lo de boa f.

Como enfatiza a Corte Interamericana:

Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Conveno Americana, seus juzes, como parte do aparato do Estado, tambm esto submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar para que os efeitos dos dispositivos da Conveno no se vejam mitigados pela aplicao de leis contrrias a seu objeto, e

41 Ver Situacin (en los Tribunales nacionales) de la Doctrina del Control de Convencionalidad en el Sistema Interamericano, encuesta realizada por Nstor P. Sagus, noviembre de 2010. Este estudo foi apresentado no simpsio Construccin y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un ius comune latinoamericano, no Max-Planck-Institute, em Heidelberg, em 25 de novembro de 2010.


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que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. (...) o poder Judicirio deve exercer uma espcie de controle da convencionalidade das leis entre as normas jurdicas internas que aplicam nos casos concretos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judicirio deve ter em conta no somente o tratado, mas tambm a interpretao que do mesmo tem feito a Corte

Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana.42

O controle de convencionalidade contribuir para que se implemente no mbito domstico os

standards, princpios, normatividade e jurisprudncia internacional em matria de direitos humanos.

Tambm essencial assegurar que as sentenas internacionais condenatrias de Estados sejam

obrigatrias e diretamente executveis no mbito domstico.

4) Fomentar programas de capacitao para que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio

apliquem os parmetros protetivos internacionais em matria de direitos humanos

A transformao da cultura jurdica requer a realizao de programas de capacitao

endereados aos agentes pblicos dos diversos poderes, a fim de que os instrumentos internacionais

de proteo aos direitos humanos, a principiologia especfica aplicvel a estes direitos e a

jurisprudncia protetiva internacional convertam-se em referncia e parmetros a guiar a conduta

de tais agentes.

A elaborao de normas, a adoo de polticas pblicas e a formulao de decises judiciais

devem louvar o princpio da boa f no mbito internacional, buscando sempre harmonizar a ordem

domstica luz dos parmetros protetivos mnimos assegurados na ordem internacional no campo

dos direitos humanos.

5) Dinamizar o dilogo entre os sistemas regionais objetivando seu fortalecimento

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Ver caso Almonacid Arellano and others vs. Chile. Judgment of 26 September 2006. A ttulo ilustrativo, em 24 de novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, a Corte Interamericana entendeu que a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 153, em 29 de abril de 2010 -- que manteve a interpretao de que a lei de anistia de 1979 teria assegurado anistia ampla, geral e irrestrita, alcanando tanto as vtimas como os algozes -- afeta o dever internacional do Estado de investigar e punir graves violaes a direitos humanos, afrontando, ainda, o dever de harmonizar a ordem interna luz dos parmetros da Conveno Americana. Concluiu a Corte que no foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado brasileiro, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretao da lei de anistia sem considerar as obrigaes internacionais do Brasil decorrentes do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 1, 2, 8 e 25 da Conveno Americana de Direitos Humanos.


FLVIA PIOVESAN


Fortalecer o dilogo entre os sistemas regionais interamericano e europeu surge como

especial estratgia para o aprimoramento mtuo dos sistemas regionais.

A partir do dilogo inter-regional ser possvel identificar as fortalezas, potencialidades, bem

como as debilidades e limitaes de cada sistema, permitindo intercmbios voltados ao refinamento

de cada sistema. Verifica-se o crescente dilogo entre os sistemas, com referncias jurisprudncias

recprocas, culminando nos processos de interamericanizao do sistema europeu e

europeizao do sistema interamericano, na medida em que as agendas de violao de direitos

humanos ainda que diversas passam a apresentar similitudes. A ttulo ilustrativo, cabe meno

aos graves casos de violao de direitos humanos decorrentes da insero dos pases do leste

europeu no sistema europeu cuja jurisprudncia alude aos paradigmticos casos julgados pelo

sistema interamericano envolvendo graves violaes de direitos. Por sua vez, o sistema

interamericano passa a enfrentar temas inovadores, como o caso da primeira sentena proferida

pela Corte Interamericana em caso envolvendo discriminao por orientao sexual (caso Atala Riffo

y hijas versus Chile, sentena de 24 de fevereiro de 2012) temtica enfrentada pelo sistema

europeu desde a dcada de 80.

6) Aprimorar os mecanismos de implementao das decises internacionais no mbito interno

Para Antonio Augusto Canado Trindade: O futuro do sistema internacional de proteo dos

direitos humanos est condicionado aos mecanismos nacionais de implementao.

Com efeito, faz-se fundamental aprimorar os mecanismos de implementao das decises

internacionais no mbito domstico, seja assegurando-lhes eficcia direta e imediata no plano

interno, seja reforando a capacidade fiscalizadora e sancionatria dos sistemas regionais.

7) Dinamizar o dilogo horizontal entre as jurisdies constitucionais

Identificar as best practices regionais organizando e sistematizando um repertrio de decises

emblemticas em matria de direitos humanos no mbito latino-americano surge como relevante

medida para fortalecer o controle de convencionalidade e o ius commune regional em matria de

direitos humanos.

Para Julie Allard e Antoine Garapon (Os Juzes na Mundializao), o comrcio entre os juizes

vai-se intensificando, impelidos por um sentimento ou conscincia crescente de um patrimnio


FLVIA PIOVESAN


democrtico ou civilizacional comum. Os juizes afirmam-se como agentes de primeiro plano na

mundializao do direito em uma sociedade de tribunais.

A abertura da ordem local ao dilogo horizontal com outras jurisdies e ao dilogo vertical

com jurisdies supra-nacionais condio, requisito e pressuposto para a formao de um ius

commune em matria de direitos sociais.

De um lado, essencial que os sistemas latino-americanos possam enriquecer-se

mutuamente, por meio de emprstimos constitucionais e intercmbio de experincias, argumentos,

conceitos e princpios vocacionados proteo dos direitos humanos. Por outro lado, a abertura das

ordens locais aos parmetros protetivos mnimos fixados pela ordem global e regional, mediante a

incorporao de princpios, jurisprudncia e standards protetivos internacionais, fator a dinamizar

a pavimentao de um ius commune em direitos humanos na regio.

Para a criao de um ius commune fundamental avanar na interao entre as esferas

global, regional e local, potencializando o impacto entre elas, mediante o fortalecimento do controle

da convencionalidade e do dilogo entre jurisdies, sob a perspectiva emancipatria dos direitos

humanos.

controle de convencionalidade - flávia piovesan

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