Droit duDroit du CommerceCommerce

InternationalInternationalIntroductionLa notion de droit du commerce international correspond pour de nombreux juristes à une matière qui n'existerait pas en tant que telle. Pour d'autres, elle se scinderait en une multiplicité de sous-matières : le droit de la distribution pharmaceutique, le droit des licences et brevets, le droit de l'internet...

Entre ces analyse, faut rechercher

Distinctions préliminaires (2) :1e distinction→ ce qui relève de secteurs juridiques sectoriels (propre à secteur juridique donné) : ce qui concerne le sectoriel n'a pas véritablement d'intérêt ici, car questions qui n'ont aucune spécificité méthodologique et qui relève d'ailleurs de certains autres enseignements spécialisés (droit de la propriété intellectuelle).→ les règles de droit transversales

2e distinctions : → principal : essentiel : il s'agit essentiellement de droit privé projeté en circonstances internationales, questions de droit privé affectées d'un élément d'extranéité : questions de DIP. Au fond, DIP spécial appliqué à la matière des

affaires.A vocation a prendre la suite du DIP. → accessoire : anecdotique

Spécificité du droit du commerce international par rapport au DIP :

→ il y a parfois plus d'éléments de droit public, droit privé plus teinté qu'ailleurs de droit public : vente de marchandise à l'exportation : phénomène de la douane fait apparaître caractère public→ en DCI, dimension contentieuse des choses est moins affirmée : pour ne pas freiner les affaires litiges sont réglés par voies a-juridiques (arbitrage...), dans l'occurrence du DCI analyse contentieuse n'épuise pas toutes les réalités et bien souvent, tache du juriste en DCI est d'anticiper les choses : idée d'anticipation des choses, résoudre par avance difficultés pouvant naitre du fait que franchit frontières pour motif économique.

Intérêt du cours : nous éclairer sur la projection internationale de certaines institutions spécifiques...

Nous allons mettre l'accent dans ce cours sur 3 points essentiels que sont :-l'arbitrage-procédures d'insolvabilités-question des sociétés

Éléments de bibliographie :-Oxford University Press : Chance national commercial law (M. Goode)-Litec : Traité de droit du commerce international (Beguin, Menjuck)-LGDJ : Cachard 2009 -Puf Que Sais Je : Droit International des Affaires (Leben)

-Bulletin Joly (société, bourse...)-Lamy Droit des Affaires-Journal de Droit International « Clunet » -RDAI : Revue du Droit des Affaires International-Panorama Annuel au Dalloz au Droit du Commerce International

Examen :Pas d'oral. Ecrit d'1h30. Pas de bachotage. Extrait d'arrêt, extrait de doctrine : feuille double d'analyse.

Chapitre 1 – Généralités

Références :

-Daniel Cohen : « droit du commerce international et modernité » paru dans les mélanges Oppedit (p.109) parus en 2009-RTD com 2009 : p 669 : « des conditions d'accès au marché français pour les opérateurs économiques étrangers ».

Section 1 – Les enjeux de la réglementation des affaires transfrontières

Transfrontière : décrit simplement le mouvement de franchissement de la frontière. Législateur Européen dit quant à lui « transfrontalières ».

2 perspectives successives :

A – Du point de vue des entreprisesOn peut partir d'idée de base qu'entreprise privée initialement implantée dans lieu donné, dans pays donné, et donc naturellement soumise à la réglementation, aux lois quelle que soit leur nature, de ce pays donné (principe de la territorialité du droit appliqué aux affaires) Sur sol français est en vigueur réglementation des affaires publiques et privées. Or entreprises implantées sur ce territoire et donc naturellement et de plein droit soumis à ce droit territorial donné.

La ou commerce international suscite difficultés, c'est quand suppose qu'entreprise implantée sur territoire donné entreprend de franchir frontières nationales. Ce mouvement était autrefois jugé comme décisif du champs d'application du DCI : pendant 20e, on considérait que relevait du droit du commerce international affaires qui opéraient un flux et un reflux (doctrine Mater : avocat général près de la Cass qui avait employé cette expression : avait fixé champs d'application de l'arbitrage international en 1931) par delà les frontières. Ce flux et ce reflux par delà les frontières décisif de l'accès au DCI, on l'imagine très bien dans réalité du commerce international des années 1920, 1930 : import export de biens tangibles, de biens meubles manufacturés, puis retour du produit des ventes.

Aujourd'hui, flux et reflux doit être relativisé, car importante part du commerce internationale est devenue immatérielle : prestations de services, mouvements de capitaux...

Aujourd'hui, doctrine Matter sert pour la mise en application des règles matérielles internationales : règle matérielle (qui contient directement réponse

à question de droit) qui est spécifiquement faite pour les affaires internat et donc ne s'applique pas aux affaires internes. Ex règle matérielle internat : libre choix de la monnaie du contrat. Si fait contrat en interne € imposé, mais si internat : permet de s'affranchir des obligations monétaires françaises et permet de se libérer dans autre monnaie : règle de la monnaie de compte : arrêt messagerie maritime 1950.

Entreprise établie dans pays donné, franchit frontières car nécessités de son activité pro l'y conduisent. A quoi doit elle s'attendre, quels sont les risques spécifiques.Dissociation académique plus que réelle : → caractère occasionnel→ caractère habituel du franchissementDCI pas réservé à élite qui serait habituée au franchissement des frontières : hommes d'affaires dont coeur du métier est commerce interne, mais arrive de franchir frontières et rencontrer problèmes juridiques. Enjeux ne sont pas les mêmes pour les uns et pour les autres.

1 – Quid en cas de franchissement occasionnel des frontières

De qui s'agit il ? Pas simplement de commerçant au sens strict : les professionnels indépendants, plus largement : quel que soit leur statut juridico-admin interne. Ex : cuisiniste de Lyon mandaté par client à Genève pour installer sa cuisine.

Qu'est ce que ce professionnel franchissant occasionnellement les frontières est en droit d'attendre juridiquement parlant :

a – Au plan structurel

Ce novice, qui franchit occasionnellement frontière, peut attendre de ne pas être désorganisé du fait du franchissement de la frontière.En franchissant frontière pour besoins d'activité pro, sort de sphère interne et entre en contact avec droit d'une autre souveraineté.

Peut don s'attendre à ce qu'a un titre ou a un autre, du moins ponctuellement, droit étranger vienne s'appliquer à sa situation. commerçant en droit d'attendre qu'au moins au plan structurel, de l'organisation, ne soit pas désorganisé, destructuré.

Exemple : EIRL (patrimoine d'affectation), serait insupportable que du fait du franchissement ponctuel de la frontière, droit Suisse méconnaisse ce statut propre à l'EIRL : du même coup, engage patrimoine personnel en plus de patrimoine affecté. occurrences de désorganisation de l'entreprise sont peu nombreuses du moins lorsque se cantonne à franchissement occasionnel de la frontière.

b – Au plan conjoncturel

Régime d'activité ponctuelle de frontière : en droit d'attendre de la réglementation : une prévision possible des conséquences de l'activité transfrontière. Cette prévision ne peut pas se faire dans les airs...elle ne peut se faire que de manière concrète, d'en bas, en adoptant point de vue des Etats concernés.

ONC dont on parle tous les jours ne s'intéresse pas aux questions micro économiques, au régime particulier d'une relation privée...

Ne peut prévoir qu'en regardant ce que disent les droits des Etats.

Consultation du point de vue des E concernés, à l'intérieur de ces systèmes juridiques des règles de DIP concues pour ces relations : règles de conflit de loi permettant de déterminer loi applicable, règles de conflits de juridiction (juge compétent et circulation des actes publics assimilés au jugement).

En pratique, quand on regarde choses de manière non contentieuse, avant même que n'ait été saisi juge ou autorité d'E concerné, va falloir procéder à analyses cumulatives : considérer tous les systèmes juridiques de tous les E concernés. Faut jongler, cumuler les analyses. Ne peut pas se contenter du DIP français. Cumuler les analyses.

Dans cette analyse, peut y avoir situations de blocage, de contradiction...2 systèmes nationaux, 2 règles de DIP n'aboutissent pas au même résultat...heureusement, ces oppositions, poison des relations commerciales internat, ne sont pas dans la plupart des cas très aiguës, intensivement affirmées, et sanctionnées par exemple par la voie pénale...Dans la plupart du temps, ces conflits, ces oppositions se résolvent de manière harmonieuse et à cette fin, tous les systèmes modernes de DIP, se sont accordés pour reconnaître la validité de certaines clauses qui sont pour les praticiens des gages de sécurité, clauses permettant de prévoir le régime juridique et judiciaire avant même qu'un contentieux ne naisse.

Ces clauses spécifiques au DIP qui ont pour but de donner au praticien plus grande prévisibilité de l'action par delà frontières

→ clauses de règlement des litiges :Il en existe une très grande variété :

-le plus souple : ADR : alternative dispute résolution : clauses de règlement amiables des règlement : clause de règlement amiable, recours à conciliation obligatoire avant saisine du juge (JP française l'assorti d'efficacité redoutable), médiation...favorisées par le juge

-le droit dur : le règlement contentieux des difficultés : clauses d'arbitrages permettant de délocaliser purement et simplement règlement d'un contentieux et de choisir pour règlement de ce contentieux un juge privé (justice délocalisée, a-nationale).

-clause attributive de juridiction : à laquelle notre droit est depuis au moins 30 ans extrêmement favorable. Accords de prorogation de fors : clause par laquelle certains intéressés ou parties au procès, conviennent de porter leur litige devant le juge d'un E donné : renonce aux règles ordinaires, objectives de

compétences, et on dit que le contentieux va devant tel juge...

Ces clauses, à l'échelle du commerce interne existent également : sont régies par procédure civile par art 48 CPC qui entretien point de vue méfiant sur ces clauses : valables et efficaces qu'entre commerçants.

Notre DIP a depuis longtemps fait tomber cette méfiance pour relations internat : permettent surcroit de prévisibilité, de sécurité juridique, de s'accorder sur compétence d'un juge donné. Cass Sorelec 1985 : la prohibition d'art 48 ne s'applique pas dans l'ordre international : clauses attributives de juridiction sont très largement licites et efficaces. 1 seul cas ou ne le sont pas : quand elles violent règle de compétence impératives : en droit de la famille...mais pas en droit des affaires. Dans droit commun français, grand libéralisme, ces clauses sont valables et efficaces...

Le droit Euro a pris la suite de ce droit commun français, depuis 1900, puisqu'il entretien même position favorable quant à licéité, efficacité des clauses attributives de juridiction, exprimée par textes : convention de Bruxelles de 1968 reformatée en règlement 22 décembre 2000 Bruxelles 1 (article 23). Il ne renferme pas régime juridique exhaustif des clauses, notamment sur validité au fond des clauses, il est silencieux, mais il peut être dit favorable à l'égard de clauses attributives puisque dit qu'elles sont très largement valables : multiplicité de formes possibles (conclues verbalement avec confirmation écrite, par téléphone (simple facture suffirait) ;dans formes conclues par les parties entre elles (si habitude des parties, valables); lorsque stipulée dans forme conforme à usage dont parties sont sensées avoir connaissance.

Exemple net et précis : dans le transport maritime, il est d'usage que 2 documents soient émis : contrat de transport dit connaissement + contrat d'affrètement, dit aussi charte partie. Certains juristes doctrinaires disent que surcroit de libéralisme : mais point de vue prosaïque : clauses donnent sécurité, évitent de se dissuader de franchir frontières : permettent de savoir dans quel système juridique on va évoluer.

Dans règlement B1 : champs d'application est large : TOUTES LES RELATIONS CIVILES ET COMMERCIALES INTERNATIONALES, pas simplement entre commerçants, moyennant certaines exceptions : *clause attributive de juridiction dans système européen est inopposable aux parties faibles (B2C, B2L (labor), et assuré).

Faveur dans le futur DIP mondial : conférence de La Haie a négocié et abouti à l'établissement d'une convention multilatérale : ouverte à signature de tous les E des membres sur les accords d'élection de fors : clauses de choix du juge. Cettre convention appelée à entrer prochainement en vigueur et à coexister au sein d'UE avec régime du règlement B1 : prone là encore solutions mondialement unifiées relatives au consensuel : empreinte d'idée de faveur.

→ clause des droits applicables :aussi appelées clauses de choix de loi, ou clauses d'electio juris :

-sont valable en matière contractuelle : depuis très longtemps dans contrats internat, considère que clauses par lesquelles parties au contrat s'accordent à l'avance sur droit applicable à leur relation sont valable, reconnues, et efficaces en DIP français. American Trading Company 1910 : principe dit à l'époque de l'autonomie de la volonté

Dans espace Euro, principe repris par convention de Rome 1980 (loi applicable aux obligations contractuelles : art 3) ; en vigueur depuis 1991. Applicable après 1e avril 1991 : les contrats sont régis par la loi librement régie par les parties.

Cette solution reconnue dans droit français et euro a été reprise inchangée dans règlement Rome I datant de 2008 : règlement du droit de l'UE qui prend suite de convention de Rome à compter de 2009.

Régime donc extrêmement libéral des contrats internationaux qui connait 2 limites : *1 générale en la figure des lois de police (plus impératives des règles du droit interne): tellement impératives qu'elles revendiquent d'être appliquées aux contrats internationaux.*1 sectorielle : là encore certaines parties sont présumées faibles : on déclare à leur égard encore que les clauses de choix de lois ne sont pas nulles, elles sont inopposables (si elles lèsent parties faibles, réputées non écrites) : ces parties faibles sont ici encore travailleur, assuré, consommateur passif (passif : celui qui est resté chez lui et n'a rien fait de spécifique pour sortir de frontière et qui a été démarché par professionnel : ne pourra pas leur opposer clause de choix de loi : pourra choisir selon ).

-sont valables hors la matière contractuelle : est elle admissible en dehors des contrats ? Question fondamentale, en dépit des apparences, pas que des contrats dans l'activité professionnelle par delà les frontières : préjudices peuvent être causés à l'occasions de l'activité professionnelle indépendante, de même peut consentir sureté (droit des bines)...

Autonomie de volonté, libre choix du droit applicable n'est pas le principe dans ces domaines du droit civil. Ces clauses ne sont pas traditionnellement admises dans ces domaines, mais peu à peu, l'idée fait son chemin. ¨Pour preuve, règlement Rome II de 2007 : texte de l'UE qui fixe la loi applicable aux obligations contractuelles ; contient séries de règles qui sont rattachement territorial : loi du lieu ou dommage a été subi : mais Rome II contient innovation ponctuelle et spécifique aux relations d'affaire : article 14 : par exception, dans les relations d'affaires, on peut s'accorder par avance moyennant un accord expresse, une clause librement négociée sur la loi applicable à la relation délictuelle. On entre en pourparlers pour acquisitions de parts d'une société Suisse : qualification ordinaire des pourparlers ? Délictuels : quelle loi s'applique ? Choix de loi possible par clause explicite stipulée expressément entre les professionnels.

Dans Rome II : telle clause ne recevrait pas d'effets dans un litige délictuel pour violation du droit de la concurrence ou relatif à la violation de droits de propriété intellectuelle.

Sur terrain des suretés réelles : aujourd'hui, pas de législation spécifique applicable aux suretés : moralité de quoi, lorsqu'on stipule gage sans dépossession, réserve de propriété, avec variantes que clause peut revêtir dans droit comparé, pas de texte, revient à qualification basique : sureté réelle à laquelle applique par principe la loi de situation de la chose : mais désastreux : suffit que la chose bouge, que l'objet de la sureté franchisse frontière pour que loi change et que sureté tombe à l'eau : valable au regard du droit Allemand au moment ou conclue, mais devient nulle ou inefficace une fois frontière franchie : d'ou l'idée qu'il conviendrait de laisser plus grande place à la loi du contrat, à la loi librement choisie pour fixer régime des suretés réelles d'origine conventionnelles : serait facteur de sécurité, gage d'une prévision.

2 – Franchissement de manière permanente et incessante des frontières

Du point de vue de celui qui franchit frontières à titre permanent : Areva, Google. Quelle va être situation spécifique de ces opérateurs : ont souvent fait usage des libertés de franchissement des frontières pour optimiser leurs entreprses, ils ont aménagé leurs réseaux de distribution, ils ont choisi d'aller chercher leur financement sur tel iou tel marché réglementé...elles sont multilocalisées et font perpétuellement face aux conflits généralisés.

a – La question d'un traitement juridique autonome, en marge du droit des Etats.

Le problème : celui d'un conflit de loi permanent, et d'un conflit de loi qui pourrait devenir insupportable s'il avait pour conséquence de désorganiser l'entreprise : beaucoup plus possible et moins académique comme risque que dans l'hypothèse du cuisiniste qui franchit les frontières :Mac Donalds suite aux réactions législatives et réglementaires des à la faillite d'Enron. Le législateur américain instaure le dispositif de Winston Blowing : consiste à mettre en place dans entreprises système de dénonciation anonyme des malversations économiques commises par les entreprises sur une hotline. Problème : champs d'application international de ce dispositif : selon législ : toutes les entreprises cotées en bourse aux EU et toutes leurs filiales et sous filiales qui pourraient être établies à l'étranger. Risque apparent de désorganisation de l'entreprise qui veut mettre en place système de Winston Blowing...et se trouve confronté en France aux libertés publiques, et à la loi sur la protection des données pero, et AAI : la CNIL : pas le droit de déposer données nominatives sur tel ou tel dirigeant...manquements sanctionnés...comment fait entrepreneur pour éviter risque de désorganisation du a ces commandements contradictoires, à ces conflits de loi...

Affaire qu'est en train de connaître Universal Vivendi : cotation à la bourse de New York pour 20% de son capital. Actifs matériels survalorisés, cours de

bourse chute, cherche responsables...Messier...mais comment cela va se délier : stratégie globale montée par tout le monde, se rend compte du fait que législation américaine offre recours collectifs (class actions) que droit français ne permet pas, lance donc class action aux EU, et attirés, tous les français s'aggrègent au procès de class action américain, régit par droit américain et susceptible d'aboutir à des dommages et intérêts surdimensionnés : problèmes : jugement sera t il reconnu par droit français...

Risque de désorganisation est donc réel, rapports entre société et associés sont régis par droit français et prenant prétexte d'internationalité de l'affaire, risque de désorganisation et d'aboutissement à DI disproportionnés...

Solution suggérée : retirer ces opérateurs de l'emprise du droit des E pour les soumettre à tiers droit, réglementation spécifique...

On a appelé cela, parfois, le voeux de la lex mercatoria : on veut lex mercatoria : loi spécifique et exclusive des marchands, des acteurs cosmopolites...jamais exclusivement localisés en un endroit donné...

Elements de relativisation : théorie de lex mercatoria, revendication d'un droit autonome, poussé dans ses extrêmes abouti à une impasse : théorie supposant que même les violations les plus graves du droit interne ne pourraient pas être sanctionnés par droit interne et par juges internes. Théorie consistant à dire qu'on est opérateur du commerce internat et pas droit de m'appliquer quoi que ce soit qui provienne du droit interne.Exemple de la société Yahoo : contentieux médiatique internet impliquant droit internat que France a eu a connaître (et qu'EU a eu a connaître dans les mêmes termes) : héberge prestataires indépendants : or aux EU un commerçant vend en ligne matos de propagande Nazie...le vend sur site configuré de telle sorte qu'affaires proposées au monde entier, et page internet mondialement accessible. Certains particuliers en France en ressentent un dommage et s'interrogent sur voies d'action disponibles contre ce commerçant étranger.Lex mercatoria supposerait que victime ne peut pas plaider violation du droit pénal français...Gravement contraire au bon sens...conséquences insupportables.

Cet idée d'un affranchissement total du droit étatique n'est pas viable : juge des référés français s'est rendu compétent et a enjoint opérateur de cibler sa page, la rendre indisponible en France.

Redescendons d'1 cran et revenons sur théories du droit civil : revendication d'un tiers droit autonome pose encore des difficultés, au fond, en droit interne. Pose problème de légitimité des règles de droit interne, discrimination excessive du professionnel interne et de l'opérateur international. Si pan de code déclaré inapplicable a opérateur implanté en France au motif qu'il intervient par delà les frontières...sentiment d'injustice.Problème au fond de tension, discrimination : législateur ne peut pas niveler à ce point son droit interne, par règles trop dirigistes ne s'appliquant pas aux opérateurs du commerce international.Peut en tant que législateur, juge nat, dire que telle règle semble être d'application inopportune et limitée au commerce interne...mais ne peut pas le

faire de manière globale. Pas tenable, viable, car à terme, risque de contestation généralisé des règles de droit internes.

Au fond, si on juge cette prétention à l'autonomie irréaliste, problème peut s'exprimer de manière précise : au fond, l'enjeu est de reconnaître d'abord, qu'on appliquera toujours au moins à titre résiduel droit interne, étatique, mais application de ce droit étatique peut être appliquée de manière à produire un préjudice moindre sur les opérateurs en oeuvrant, par exemple, à la coopération des autorités administratives nationales...Coopération active des admin nat est remède permettant de rendre plus supportable application au fond inévitable des règles du droit international.

Ex : réglementation comptable (différent de droit comptable): normes IFRS : paramêtres de compta (pas juridique), manière avec laquelle peut tenir ses comptes : sont standards comptables prévalant au niveau comptable pour les sociétés ouvertes, côtées. Comment sont elles édictées et mises en oeuvre ? Edictées par autorité privée qui siège aux EU : regroupement d'experts comptables américains qui pose ces standards qui sont transposés dans législ nat par action du législ. Ainsi, en Europe, règlement de 2000(ou 2001) : incorpore ces IFRS dans législ euro : poss de l'adopter : transformation de règle comptable privée en véritable règle de droit. Cette transposition est parfois déformante : ne pas admettre certains standards. Risque qu'entreprise qui gère sa compta sous l'IFRS ne puisse pas l'appliquer de manière identique aux EU et en France. Ce contenu évolue grace à action conjuguée des autorités administratives : en France : ACP : crée en 2009 : entre dans ses fonctions statutaires le fait d'oeuvrer à l'élaboration au niveau euro et mondial à l'élaboration de standards internat de la compta...Beaucoup des AAI en France rencontrent diversité des droits nationaux, conflits de lois, et toutes ont adopté attitudes coopératives (coopération active) pour permettre que droit nat se mette en oeuvre sans préjudice et heurt excessif pour les opérateurs.

b – Elements de gestion pratique des risques juridiques

Ce grand opérateur, pour gérer diversité des lois, des régimes juridiques territoriaux auxquels il est sans cesse confronté. En marge de cette revendication d'un droit a part, existe remède pratique relativement évident : cloisonnement des activités : réduction de l'internat à l'interne : ce qui spontanément apparaît comme transfrontière redevient par ce jeu de l'interne. Réduit conflits de lois et retombe sur paradigme de localisation unique sur territoire donné avec application d'une seule loi à notre activité ou segment d'activité.

→ rendre autonome activité commerciale qui se réalise à l'étranger : recours à technique simple de la filialisation : créer pour marché étranger personne morale autonome qui serait filiale : affectée par emprise territorial au droit étranger.

→ confier l'activité commerciale étrangère à un intermédiaire indépendant : exemple classique : la figure de l'agent commercial, courtier, commissionnaire : utilisé dans contrats : représentant qui agit à titre

indépendant, mais avec certaine opacité : s'engage personnellement pour diffusion des produits et n'engage pas resp de son donneur d'ordre. Place produits pour notre compte mais en son nom : fait écran entre société et marché prospecté : du point de vue de resp civile.

→ bonne manière de rationaliser choses : recourir à des intermédiaires qui sont spécialisés dans la réalisation de toute ou partie des OP du commerce international : courtier, commissionnaire de transports, banquier, assureur...qqn dont profession est de mettre en place clé en main un transport international multimodal. Assume en son nom, pour son compte propre, difficultés spécifiques à ce segment du commerce international.Métiers de banque et d'assurance sont par essence spécialisés du commerce international...ont développé techniques spécialisées permettant à celui qui y a recours de réduire considérablement ses risques : ex : outils comme la garantie à 1e demande, ou crédit documentaire : opérations sui generis créées d'abord pour besoins du commerce internat (prévision, rapidité). En matière d'assurance : assurance spécifique des risques à l'exportation : le fait de la COFACE (organisme parapublique) : assureur créé avec assentiment et aide active d'E français, dont vocation spécifique est de proposer polices couvrant risques industriels commerciaux politiques de l'action d'impot export : ex : expropriation des outils technologiques basés à l'étranger.

B – Les enjeux du point de vue des EtatsComment parler des E alors même qu'on les dit généralement en perte de vitesse sur ces sujets relatifs aux affaires dans un contexte mondialisé...Généralemement, manuel du commerce international oppose 2 fonctions de l'E : → régulateur et auteur des règles, détenteur de pouvoir normatif→ Etat opérateur, agissant comme entreprise privée : pour son compte, noue opérations commerciales par delà les frontières

Opposition pas si tranchée et pas utile pour comprendre enjeux, exigences particulières des E par rapport à réglementation du commerce international : ces 2 dimensions de l'E : sont interpénétrées l'une dans l'autre, ne le laissent pas aussi aisément distinguer.

Même si E en perte de vitesse, ne manque pas d'intervenir dans affaires internat : raison simple : cette intervention est nécessaire pour la maitrise de l'éco interne. Un E intervient régulièrement dans les affaires internationales pour maitriser sa monnaie...copénétration de l'intérieur de l'extérieur : aujourd'hui, éco interne ne se distingue plus d'éco internat : E doit se manifester sur les 2 tableaux à peine de disparition de sa présence.

1 – Les objectifs des E face à ce commerce internat, leur politique, facettes de leur

intervention

Objectifs ou politiques dont on va parler par la suite sont constantes quel que soit E considéré...Invariables, juste pris en charge et mis en oeuvre de manière diverse d'un E à un autre (certains protectionnistes, d'autres cosmopolites...).

Ces figures de l'E sont :

→ L'Etat rempart, protecteur du commerce interne→ L'Etat interface (permet à droit interne de s'internat)

a – L'Etat rempart

Intervient pour maintient des équilibres internes.

→ l'Etat gendarme, policier : toutes les interventions de l'E visant à sanctionner par voie contraignante, notamment admin et pénale, des manquements localisés sur son territoire. Ex : (2)-ce qu'il est convenu d'appeler : « la théorie des effets dans le droit de la concurrence et des concentrations » : E français, fédération Euro interviennent dans cette fonction de gendarme pour sanctionner par voie admin et/ou pénale accords éco internat, OP privées internat, qui ont pour objet de privatiser Fusion Boeing, Mac Donnel Douglas : concurrencer Airbus : comm euro a contraint ces opérateurs américains à se soumettre au contrôle européen de contrôle des concentrations...fait de concentration éco peut être considéré comme partiellement localisé en europe : localisation de modification des marchés est européenne, modification de configuration concurrentielle localisée en Europe.

-Affaire microsoft à qui était reproché :position dominante sur logiciels grands publics : abus de position dominante : paquets de logiciels : éviction d'opérateurs : en application de théorie des effets, sanction par voie admin et ou pénale, agissement internat au motif que se localise partiellement chez nous.

→ l'Etat contractant : figure d'E contractant est constante, fréquente, dans commerce internat, peut revêtir schématiquement 2 formules : -celui de l'E contractant qui va contracter avec étranger sous régime du droit administratif interne : contrat de partenariat par exemple, pour construction de voie autoritaire, E français s'associe dans cadre de partenariat avec entreprise étrangère : dans ces cas là, pas compliqué au point du droit : soumission d'opérateur au droit admin de l'E considéré. -cas de l'E contractant qui stipule sous régime autre que son droit admin interne : appelle ca le « contrat admin transnational » : trans (hybride) : décrire contrat internat passé entre des opérateurs qui n'ont pas le même statut : contrat hybride : opérateur privé à statut particulier : l'E. Appelle ca des « state contracts » : décrire le régime juridique éventuellement spécifique, spécificité

s'exprimant éventuellement par la disparité des statuts de ceux qui contractent (car E ont prérogatives particulières, notamment immunités de juridiction : obligés de plaider devant ses juridictions car bénéficie d'immunité qui interdit de plaider ailleurs : issue à cela : stipuler sur le juge compétent avec l'Etat). Problème donc au niveau de contentieux, maix clauses.

Au niveau de loi applicable : si on s'appelle Shell, et qu'on est invité par E du Gabon pour venir faire forages pétrolifères, concession locale signée par autorité publique. Quelle loi s'applique au contrat. Comment faire si Etat qui accueille modifie unilatéralement contrat. Investissement sous emprise du droit étranger, or faut prémunir partie privée, opérateur en situation de faiblesse de ce risque d'abus, par des clauses : les clauses de stabilisation dites clauses de gel : stabilise, loi d'E contractant, gel contenu de réglementation d'E étranger et l'interdit de se défaire du contrat. Voies usuelles, valables et se résolvent par dommages et intérêts...DI demandés devant juge qu'on aura choisi, souvent un arbitre.

En marge de ces contrats d'E, dernière figure particulière : hybride entre contrat admin interne et transnat : contrat admin internationalisé : notamment la figure du contrat de travail internat. Fréquent, apparaît dans contentieux...L'E français en profite parfois pour insérer des clauses de droit applicable : notre CE Tegos 1999 : considère ce genre de stipulations comme en principe valables, possibles et l'effet se coulant de cela est que rend juridictions admin françaises incompétentes : car juridiction admin faite pour faire appliquer droit admin français, pas étranger...

b – L'E interface : E intervient pour la promotion échanges internat

→ au moyen de réglementation matérielle spéciale qui fait un sort, régime juridique particulier à part aux opérations privées transfrontières. Trouve là 2 figures antithétiques de l'E dont l'une tend à être statistiquement la plus vraie :

La plus délaissée : un E stimulateur, animateur des échanges.

– Par la fiscalité et les aides publiques. La fiscalité discriminatoires, aides publiques sélectivement accordées aux opérateurs internes afin qu'ils exportent sont de manière générale prohibées : à raison des accords supranationaux de la France (droit euro de la concurrence : prohibition des aides publiques). Le sont aussi au niveau mondial : cette prohibition est également contenue dans traités fondateurs de l'OMC : accords GATT OMC. (contentieux importants qu'UE et EU auraient accordés à l'aéronotique (Boeing et Airbus).

– Manière aujourd'hui de promouvoir échanges : dispositifs para publiques, hybrides droit public/privé : ex : assurances à l'exporation : en France la COFACE : société d'assurance dont capital en partie détenue par l'E : dispense 2 types de polices d'assurance : / assurance crédit dite d'E (service public de l'assurance des OP import export

qui couvrent risque politique, climatique...)/ dans conditions ordinaires du marché (privé) des assurances : assurances dites de marché

Dispositifs qui bénéficient aux étrangers à l'importation sont sous réserve des limites constitutionnelles admissibles, possibles, n'existe pas de décision (nationale ou européenne, internationale) qui aurait sanctionné E car aurait pris disposition d'aides actives à l'implantation locale. Dispositifs qui s'appuient sur implantation d'ets, main d'oeuvre locale...)

L'Etat neutre ou transparent

Attitude qui suppose d'abord et avant tout d'abroger dispositifs défavorables à l'étranger : les « dispositifs de condition des étrangers ». Traitement que va accorder droit national à un étranger du fait qu'il n'est pas national. Cette condition des étranger se traduisait par restrictions à la jouissance des droits par les étrangers : au plan admin. comme civil.

Repères historiques : siège de la condition des étrangers : art 11 code civil (date de 1804) : les étrangers ne jouiront des mêmes droits civils que les français qu'a la condition qu'un traitement réciproque soit garanti au francais dans le pays étranger : demande que soit constaté par un traité : principe de la réciprocité internationale. EN 2804 pendant tout le 19e a fait l'objet d'interprétation stricte : non pas sur principes les plus essentiels du droit civil (mariage, propriété) : ils étaient reconnus sous le qualificatif de « droits naturels » : étrangers en jouissaient inconditionnellement. Prérogatives plus ordinaires n'étaient accordées que si réciprocité. En 1804 : alors que principe de réciprocité agencait droits civils ; condition des étrangers était déjà libéralisée par anticipation dans secteur spécifique du droit commercial. Caution judicatum solvi : dépôt de somme d'argent effectué par demandeur en justice dans hypothèse ou serait condamné : étranger qui voulait se porter demandeur en justice devait fournir cette caution sauf pour les affaires commerciales ! Commerçants sont par nécessité plus mobiles, pas dans l'intérêt de la France de dissuader cette mobilité. France a connu époques libérales, favorables aux mouvements transfrontière et , d'autres dirigistes, protectionnistes...Ex subsistant de ces dispositifs restrictifs, discriminatoires de condition des étrangers : 145-13 du code de commerce : l'étranger extra européen (ressortissant d'UE considéré comme national) qui est preneur d'un bail commercial en France ne bénéficiera pas de droit au renouvellement de ce bail commercial (propriété commerciale).

En tendance ces dispositifs décroissent, disparaissent : exemples– la carte d'identité du commerçant étranger : instauré en 1938 (avant 2nde guerre mondiale : régnait méfiance à l'égard des étrangers) consistant en régime admin. d'autorisation préalable pour étrangers qui souhaitaient exercer en France un commerce (personne physique ou personne physique dirigeante de personne morale quelle que soit sa nat) : art L122-1 s. R122-1 code de commerce. Ce dispositif d'autorisation admin. appelé carte d'identité du commerçant étranger a été désactivé par l'intervention du pouvoir réglementaire en l'année 2006 : substitution au régime d'autorisation

administrative préalable d'un régime de déclaration. Peut donc dire que désormais, principe de liberté du commerce et de l'industrie bénéficie en France aux ressortissants français et étrangers : signe de libéralisation de la matière : stimulation des échanges internationaux par intervention minimale.Avant : si pas autorisation : tous les actes civils passés étaient nuls et encourrait sanction pénale.

– les personnes morales : les sociétés, singulièrement de capitaux, et les associations : pour société de capitaux comme pour associations, notre droit français contenait dispositions répulsives à l'égard des entités originaires de l'étranger : était pour assoc loi de 1901 : assujetties à autorisation admin préalable pour bénéficier en France de personnalité juridique.De même pour sociétés de capitaux, singulièrement SA qui par l'effet de décret loi de 1857 qui disait que pour pouvoir être reconnues en France, sociétés originaires de l'étranger doivent pouvoir arguer soit pour faire état d'un traité internat entre France et pays étranger forçant à la reconnaissance, soit décret français de reconnaissance collective de sociétés étrangères (quelques unes après décolonisation : entreprises françaises dans colonies). Sanction : réputée inexistante : pire traitement que l'on puisse imaginer : nier existence de l'étranger. N'ont été désactivés que dans les 20 dernières années : loi de 1857 abrogée que par l'effet de loi de 20 février 2007 : loi de simplification du droit : « sont et demeurrent abrogées la loi de 1857 sur reconnaissance des sociétés étrangères de capitaux ». N'avait pas attendu le législateur : Cass s'était portée au secours des entrepreneurs étrangers en activant dans les cas les plus graves les droits fondamentaux tirés de convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. 3 arrêts émanant respectivement de chambre criminelle 1989, chambre civile 1990 confirmés en 2003, répercutée quant aux associations en 2009 : brandi droits fondamentaux de l'homme pour lever obstacles, faire tomber entraves tirés de ces textes de la condition des étrangers : * 6§1 droit au procès équitable : France doit procès équitable aux français comme aux étrangers (pas droit de non discrimination qui n'existerait en vertu d'aucun texte supranational)* art 1e du protocole 1e : le droit à la protection de la propriété

– étiolement (restriction), quasi disparition de législation sur les investissements étrangers : Code Monétaire et Financier : L151-1 s. et R 151-1 s. : réglementation des changes n'existe ainsi plus : était contrôle admin d'import et export d'actifs monétaires...sortie de devises françaises, importation de devises étrangères. Investissement : se réalise par apport monétaire en devises, d'ou association de législation avec les changes.1970 : restructuration de cette législation : « relations financières entre la France et l'étranger sont libres » : concerne flux monétaires et de capitaux. Comme beaucoup de ces textes déclaratoires, proclamatoires, sont suivis de restrictions...s'y trouvait siège de la législation sur les investissements étrangers. Puis tendance à libéralisation : plus grande marge de manoeuvre laissée par l'E français : a subi même principe d'évolution que pour carte d'identité de commerçant étranger : restriction au minimum du pouvoir admin d'autorisation préalable : limitation de domaines pour lesquels sont exigés autoris admin préalable : substitution par simple régime de déclaration admin. Aujourd'hui, ne subsiste un régime d'autorisation admin préalable que dans rapports extra européens (ne peut pas discriminer entre capitaux all et fra en

France) ; ce régime ne valant que pour « les IDE » investissements directs étrangers, dans les secteurs sensibles : ex : création d'une entreprise ou acquisition de 33% du capital d'une entreprise préexistante dans des secteurs tels que : jeux d'argent, sécurité privée, armement. Ici encore, tendance lourde est à la quasi disparition de ces législations.

Aujourd'hui : posture de la France : passivité, laisser faire : encourager initiative étrangère, activité économique d'origine étrangère en france

2 – La réalisation de ces objectifs en pratique

a – Une modification des règles internat

LME : veiller à l'attractivité du droit interne, réformer son droit interne afin que soit conforme aux tendances majoritaires telles que se lisent dans les droits étrangers les plus conquérants : auxquels sont associés forces économiques prépondérantes.

Pratique ancienne : illustrée au sein de l'OCDE : OCDE = organisme créé lors d'époque d'après guerre spécialisé sur questions financières et fiscales.

OCDE a mis en place : une pratique dite de revu des E par leurs pairs : signifie qu'E soumis à ces dispositifs ont pris engagement de se soumettre a titre périodique à contrôle effectué par collectivité des autres E soumis à la convention. E recevra commissaires qui vérifiera ses pratiques et rédigeront un rapport.Dispositifs de sanction : voit ici l'impact, l'enjeu en terme de marketing de ces pratiques.

Pratiques informelles d'examen des législations étatiques dans le cadre de la banque mondiale : organisation internationale de financement public et privé : entrevoit de procéder à examens de grande ampleur de performance des différents systèmes économique à travers leur législation. Ces rapports Doing Business de la Banque Mondiale sont censés refléter pays ou il fait bon investir, placer : pouvoir discutable accordé aux économistes qui entreprennent ces analyses. SARL à 1 € : hérésie juridique pour oeuvrer à attractivité d'éco française. EIRL aussi...fiducie inspirée du trust, aussi...

b – Les vraies lois

Internationalisation des systèmes juridique = manière avec laquelle E peut donner des garanties sur fait que son droit est attractif, adapté.

Internationalisation des systèmes juridiques pas forcément à travers conventions internationales (bilatérales ou multilatérale) mais en ayant recours à des institutions supranationales.

Conventions en effet n'assurent pas internat réelle, fiable et durable des régimes juridiques : en effet : elles sont lacunaires et nécessitent d'être complétés du droit internes, elles sont obscures et nécessitent une interprétation : si pas institution supra nationale susceptible de garantir interprétation uniforme : donc si veut internationaliser en profondeur, nécessité d'institutions. Engagements ne sont pérennes que si leur sont associés institution supranationale.Idée à laquelle négociateurs de convention croient de plus en plus : idée d'organisations internat toujours plus nombreuses et acteurs du commerce internat : institutionnalisation du droit mondial des affaires. Création ex nihilo d'organisations internat organisées pour proposer régimes et assurer leur mise en oeuvre.

Quelques mots de l'OMC :

Organisation internat créée en 1995, instituée par accords de Marrakech : accords GATT : général agreements on tarifs and trade : étaient traités internat classiques maniés par diplomates sans qu'il y ait d'institution organisée pour contrôler mise en oeuvre de ces accords par gouvernements : passage de syst de conv internat inorganisé, à syst institutionnalisé doté de plus grande force contraignante sur les E. GATT de 1947 : pour l'essentiel accords douaniers, qui devaient aboutir à moyen terme, à libéralisation du CI des marchandises tangibles. Ces accords étaient eux même petite partie de plus grand traité négocié au lendemain de seconde guerre mondiale : traités de la Havane signés en 1947 devant donner naissance à l'OIC (orga internat du comm) : OIC prévus par Bretton Woods devait être authentique institution supranat dotée de compétences générales en matière économique. Dans cet accord de 1947 prévoyait poss d'OI pouvant intervenir sur tous secteurs du droit concernés par les affaires : libre concurrence, droit du travail. Compétences prévues par cette OIC était large, peut être même dangereuses si bien qu'EU se sont opposés à signature de ces traités, se sont rétractés. N'ont signé que secteur de libre circulation des marchandises, libéralisation (par phases successives de négociations, ou représentants des diff E parties aux accords se retrouvent et négocient la limitation de leurs droits de douane).

Clause de la nation la plus favorisée : si France accorde aux EU réduction unilatérale du taux de taxation à l'import des produits américain : alors octroyé simultanément aux autres E du monde.

GATT : mécanisme dynamique de négociation commerciale entre les E qui s'il abouti se traduit simultanément au niveau mondial par réduction des entraves (taxation douanière. Taux de taxation à l'importation aux EU passé de 40% à 4% : GATT a remplis son office).Quand OMC signé, objectifs du GATT étaient déjà remplis.

OMC : accord général (GATT) sur le commerce des marchandises, mais aussi accord général sur le commerce des services, et enfin volet ADPIC : accord sur

droits de propriété intellectuelle qui touche au commerce. Ne donne pas compétence en matière économique.Surtout intervention de mode contraignant de règlement de différends entre les E : si E prend engagement qu'il ne respecte pas en pratique, OMC aujourd'hui doté de mécanisme contraignant de règlement des différends entre les E : ORD : juge de l'OMC qui est un juge des pratiques des E. Si manque aux engagements qu'il a pris dasn cadre des accords GATT, aura moyens de le sanctionner efficacement : mesures de rétorsion commerciales.

France appartient à l'OMC par l'intermédiaire de l'EU qui représente les EM.

Dans quelle mesure susceptible de concerner personne privée ?Aucun bénéfice direct. Accords GATT en ce que contiennent authentiques règles de droit, ces règles ne sont pas directement accessibles aux particuliers : EU l'ont dit très tot 1960 1970.CJCE 1972 International Fruits Company : accords ont caractère diplomatique, pas d'application directe. Pouvait se comprendre avant OMC ! Mais quand OMC devient institution dotée du pouvoir de mettre en application ces règles par contrainte : CJCE a 2 reprises a maintenu sa JP International Fruits Company : -1999 : commission contre Portugal : Portugal n'a pas respecté certains de ses engagements du volent droit de la propriété intellectuelle. Juge portugais porte question préjudicielle devant CJCE qui répond par la négative : droit communautaire fait écran. -2005 : Van Pary : seconde perpétuation de la JP : chute de l'affaire des bananes africaines : (voir fond de l'affaire???) violation de principe de non discrimination et de principe de nation la plus favorisée : Europe condamnée, juge de l'OMC demande à l'Europe de se séparer de sa législation sur les bananes. Mais quand concerne particulier, rejet.

Accords ADPIC : regroupement de toutes les grandes conventions mondiales sur DPI : brevets, droits d'auteur...compilation dans accord qui dit : garanties qui suivent constituent des droits privés. Objectif : politique : forcer la chine : quand est rentrée dans système OMC en 1995 : contrepartie de son entrée : droits incorporels respectés par entreprises qui pénétreront marché chinois : mise en place de législation + création de juridictions.

Peut espérer accroissement de champs de compétence d'OMC et diffusion de modèle d'applicabilité directe telle que prévue dans ADPIC.

b – De quelle manière l'E met il en oeuvre ces objectifs dans le contentieux

Sous ce label abstrait de l'E, cela concerne parfois certain nombre de démembrement, excroissances de l'E : émanations de l'E. E donc mais aussi certains de ses démembrements publics ou privés.

Phénomène fréquent de renonciation par l'E à ses immunités de juridiction

Relative : faut qu'acte litigieux soit emprunt des PPP. Dans OP du commerce

international auquel E est partie : clause standard : pousser E à renoncer à son immunité de juridiction de manière non équivoque.

Immunité d'exécution : JP : arrêts Eurodif 1984 et Sonatra 1985 : JP qui distingue en fonction de proprio des biens saisissables : si E : ses biens sont présumés couverts sauf si fait preuve que bien saisi affecté à activité privée. Si proprio est émanation de celui ci, notamment privée : ne joue pas sauf si prouve que bien affecté à PPP. Cette immunité peut elle aussi être neutralisée par renonciation univoque.

Note : Lorsque l'E consent à arbitrage (mode de règlement particulier) : vaut renonciation à immunité de juridiction. Mais ne vaut pas nécessairement renonciation à son immunité d'exécution. Sauf quand clause précisant qu'E est réputé avoir renoncé à son immunité de juridiction.

En pratique, E renonce ; mais consent à être poursuivi par juridiction supra nati et spécifique : notamment arbitrages transnationaux. E donnent parfois aujourd'hui leur consentement permanent à juridiction de certaines institutions supranat arbitrales : notamment convention CIRDI (instance arbitrale indépendante) ( : ICSIRD en anglais) : arbitrage CIRDI : organisme supranational de protection des investissements privés réalisés à l'étranger : mode spécifique de règlement des différends qui peuvent opposer E à investisseur privé. CIRDI : institution permanente rattaché à banque mondiale. CIRDI créé par convention de 1965 à laquelle de nombreux E sont parties. Compétence de ce CIRDI acquise dasn 2 cas : -lorsque 2 parties au différend consentent à compétence de ce CIRDI (arbitrage)-consentement de l'E peut être donné de manière dissociée, s'exprimer à d'autres moments et prendre d'autres formes que celui d'un accord concret a celui de la compétence du centre pour tel ou tel litige : consentement général et permanent à compétence CIRDI.

*E peut donner son consentement général et permanent dans conventions internationales notamment d'établissement. Dans traité bilatéral, E peuvent reconnaître compétence du CIRDI pour investissements privés : investisseurs privés peuvent alors saisir le CIRDI. Manière novatrice d'exprimer son consentement sous forme de règle préétablie. Consentement différé, dissocié.

*E peut prendre unilatéralement engagement dans sa loi interne : ex : code des investissements étrangers au vietnam : le pays consent à compétence générale et permanente du CIRDI.

Convention de Washington 1965 qui institue ce CIRDI dit que décisions rendues par ces arbitres sont définitives et contraignantes pour les E qui devront les exécuter comme décisions de justice nationales exécutoires. Authentique décision de justice contraignante, titre exécutoire national.

Depuis que CIRDI mis en place en 1965 : 2 phase : 1e période considérait que seule voie d'accès au CIRDI : consentement concret donné au même moment. Puis 2e période ou consentement général dans traité ou loi accepté.

Argentine a ainsi été criblée de recours devant le CIRDI au titre de ces mesures

de dévaluation monétaire nationale...

Section 2 – Les sourcesPrend comme fil d'ariane au risque de devenir parcellaire la vente internationale de marchandises : avec critère classique de flux et de reflux par delà les frontières. Diversité des sources qui convergent pour fixer une partie des règles relatives à cette OP.

A – L'éparpillement des sources

→ Source formelle : directement attribuable à un E : trouve son origine dans le droit étatique.Loi...

→ Règles informelles : ne trouvent pas leur origine dans la production juridique d'un ou plusieurs E. Lex mercatoria...

1 – Des sources formelles

a – La distinction règle de rattachement/ règle de droit matériel uniforme

Distinction fondamentale accusée à la fois dans la pratique et dans la doctrine : distinction entre :

→ règle classique de DIP (règle de rattachement ; caractéristique : être indirecte, ne fournit pas réponse à question posée, indique juste législation au sein de laquelle ira chercher la réponse).

→ règle de droit matériel uniforme : fixe directement la réponse à la question concrètement posée dans le litige : dit que dans telles et telles circonstances, contrat est formé...

Ce débat entre les 2 méthodologies opposées a été particulièrement accusé dans doctrine praticienne du commerce internat dans années 70 ; ce qu'on a appelé courant anticonflictualiste (Berthold Goldman) : le DIP traditionnel est trop compliqué, droit internat privé doit être limité au contentieux civil, on n'en veut pas pour les relations d'affaire. Exit règles de rattachement, généralisation de procédé de règle matérielle uniforme, commerçants et arbitres veulent directement la réponse.Ce courant n'a pas convaincu : si on lit aujourd'hui règlement Rome 1 : instrument européen commun pour résolution des conflits de lois en matière contractuelle : s'aperçoit que règlement particulier des conflits de loi propre à chaque activité du commerce international, même ceux marqués par relents

de lex mercatoria (droit financier).

Le droit matériel uniforme, attraits et difficultés : ex : harmonisation, unification du droit cambiaire qui s'est réalisé en Europe et dans le monde à la charnière des années 1920 1930 ; régime de chèque, lettre de change, billet à ordre : convention de Genève 1930 et 1931 : considérait à l'époque qu'instruments de paiement étaient internat par nature et diversité des lois étatiques étaient mauvaises : rapprochement des droits internationaux a été tenté. A l'intérieur de ces conventions : on n'a pas de règle de conflit de loi, a régime idéal : conditions de validité, prescription, preuve. Ces 2 convention ont été transposées dans notre code de commerce. A ainsi surmonté méthode conflictuelle.Mais déceptions : chacune des conventions de droit matériel uniforme, coexistait avec 2e convention de conflit de loi ! 2 conventions : droit matériel uniforme : principale, et conflit de loi accessoire...droit matériel uniforme parcellaire, limité à l'essentiel, besoin de règle de conflit de loi.

Difficultés apparues dans la pratique : Cass 1963 rendu dans affaire Hocke : sur l'interprétation d'un texte de droit uniforme qui dit que l'acceptation d'un chèque ou lettre de change fait présumer existence de la provision (que chèque crédité). Présomption simple ou irréfragable ? Allemands : irréfragable ; français : simple. Unification du droit ne s'assorti pas d'un mécanisme juridictionnel d'interprétation uniforme n'est qu'une unification de façade. Question qui se pose : quand on a une divergece d'interprétation sur règle de droit matériel uniforme : ne faut il pas utiliser règle de DIP pour désigner le pays compétent pour déterminer bonne interprétation. A part procédés fédératifs de question préjudicielle, n'a pas trouvé de technique pour garantir maintient d'uniformité.

Prof prosélyte de règle de conflit de loi.

Au sein des nations unies : 2 organisations sont le foyer de certaines conventions internat en matière commerciale : CNUDCI et CNUCED : différences historiques : CNUDCI créée la première comme démembrement des nations unies dont spécialisation : étudier et proposer textes matériels internat. EM ont considéré que CNUDCI à la botte des E occidentaux, les plus développés.En 1977 création d'instance alternative : proposer réglementations matérielles internat qui ont en vue le commerce (privé) et le développement (Intérêt public des E)Ex : réglementation matérielle du transport maritime : Dès 1924 : signée entre pays du nord sur transport maritime internat : toujours en vigueur : appelle cela le système de Bruxelles (cenv de 1924). Favorable au transporteur.En 1978 a été développé convention directement concurrente : moins favorable au transporteur permettant plus facilement engagement de sa resp...prévoit seuils de limitation de sa resp plus favorables au client du transporteur qu'aux intérêts de transporteur lui même : appelle cela règles de Hambourg. Au sein de la CNUDCI, 3e syst de règles : règles de Rotterdam : convention CNUDCI de 2008 qui si elle est ratifiée par les E pourrait peut être remplacer

les 2 conventions antécédentes : pays avancé et pays moins avancé.

Dans ces 3 conventions, coeur des règles : règles matérielles : disent si resp peut être engagée, montant des DI, et spécifiquement applicables à certaines relations privées transfrontières.

CNUDCI a adopté conv des nat unies en 2001 sur loi applicable à cession de créances internat. A l'extérieur des nat unies, mentionner oeuvre d'une autre org internat : « unidroit » : institut pour unification du droit privé : org intergouvernementale indépendante : lieu de négociation d'un assez grand nombre de conventions internat, de droit matériel uniforme sur opérations nationales et internat. Conv D'Ottawa sur crédit bail internat en 1988 : pblm : pdt longtemps, en vigueur qu'entre 3 E et pour que s'applique fallait que crédit bailleur et crédit preneur soit domicilé sur terr d'un E partie. 1981 : convention sur l'affacturage. 2001 : convention du Cap sur les garanties portant sur les biens d'équipement mobiles : conv relative au régime des suretés portant sur engins de transport internat (sur moteurs d'avion, satellites, wagons...).Aussi convention de Genève de 2008 sur les titres indermediés (actions,valeurs mobilières, titres financiers) qui font l'objet de chefs de détention par delà les frontières moyennant l'intervention d'intermédiaires spécialisés. Titres qui font l'objet de détentions multiples et donc exposés par définition au risque de conflits de lois... Sur ces questions de droit financier, peut appliquer des règles de rattachement, et aussi de la réglementation matérielle uniforme : ce qu'est convention de Genève. Consistent pour l'essentiel à instituer registre supranational et mise en place de syst d'inscription constitutive des suretés. Ici encore, réglementation de droit matériel et non pas de DIP.

b – La vente internat de marchandises

Essentiellement 2 outils parmi les sources formelles : → instrument de droit matériel uniforme : la CVIN : convention de Viennes sur la vente internationale de marchandises de 1980 : a pris la suite d'une réglementation de la vente internat plus ancienne : la LUVI (loi uniforme sur la vente internationale) de 1964.

CVIN 11 avril 1980 : traits fondamentaux : signée sous les hospices des nat unies, en vigueur dans plus de 60E (environs 65) dont la plupart des grands acteurs du commerce internat (Russie, EU, France, Zambie...). Entrée en vigueur en France en 1988 : cette convention contient une centaine d'articles répartis en 4 subdivisions, titres, qui traitent non pas tout le régime de la vente d'impot export mais certains des aspects les plus essentiels de l'OP de vente à l'exportation. Partie 1 : règles générales ; Partie 4 : dispositions finales...entre ces 2 parties se trouve l'essentiel : partie 2 : la formation du contrat ; partie 3 : vente de marchandises (effets du contrat de vente formé). Partie 2 : réglementation de l'offre, de l'acceptation, des modalités particulières de rétractation de l'offre, question du moment de formation du contrat. Règles basiques de droit des contrats...Convention de Viennes a opté pour principe de consensualisme : contrat formé sans recours à l'écrit (contesté en 1980 notamment par pays de bloc soviétique qui voulait écrit), mais conv de Viennes

a permis d'émettre réserve aux E qui le souhaitent : sur principe de consensualisme comme sur toute la partie 2 : ainsi, certains E ont ratifié conv SAUF sur 1 partie ! Nullité du contrat pour illicéité aux vices du consentement n'est même pas abordée ! Sur cette nullité, utilisation donc de droit interne puisque pas évoquée dans droit uniforme.

Partie 3 : Réglementation : effets du contrat de vente formé : obligations vendeur/acheteur : emballage pour exportation... de remise des documents nécessaires au dédouanement, assurance...se posent pour vente internat. Conséquences d'inexécution contractuelle : victime d'inexécution doit modérer ses recours : ne peut pas résoudre contrat pour inexécution vénielle : il faut certaine gravité de l'inexécution : réponse doit être proportionnée. Question du transfert de propriété et des risques : res perit domino : déconnecté dans convention de Viennes n'a pas osé régler question du transfert de propriété. Partie 1 : champs d'application matériel et spatial. Articles 1 à 9 de la convention de Viennes à voir

→ les règles de conflit de lois : vente internationale de marchandises : France fait partie des E qui sont partis à une convention internat antérieure spécialisée : La Haie 1955 sur la loi applicable à la vente internationale de marchandises...(DONC ROME 1 NE S'APPLIQUE PAS !!!). Lex specialis.

B – La gestion de ces sources éparpilléesDispositions générales dans le chapitre II de la convention de Vienne qui traite de

l’interprétation des règles contenues dans la convention de Vienne : essentiellement les articles 7,8 et 9. Ces règles se retrouvent plus ou moins dans toutes les conventions matérielles de droit uniforme et ne sont donc pas propres à la convention de Vienne. Il en découle une obligation de moyens pour les Etats de rechercher une application uniforme de pays en pays (article 7). Et quant on est dans le champ de la convention mais en absence de règles expresses : règlement selon les principes généraux dont la convention s’inspire, ou a défaut ce ces principes on résoudra ces questions conformément à la règle applicable en fonction des règles de DIP (droit étatique).

Article 8 : Il pose le principe de l’interprétation subjective du contrat. Article 9 : Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consentis et par les habitudes qui se sont établies entre elles. Utile pour compléter le contenu du contrat, on a donc recours aux usages, aux habitudes pratiques qui sont obligatoires pour les parties et peuvent être invoquées par le juge. Le second alinéa de cet article, pose que les usages spécifiques à un secteur professionnel déterminé, sont réputés faire partie prenante du contrat.

Ce chapitre deux nous fait donc rendre compte que ce dispositif de droit matériel uniforme,

reconnait, tient compte de la diversité  des normes juridiques qui peuvent s’appliquer à une situation donnée.

Pour ce qui est du 1er chapitre, il est important parce qu’il fixe le champ d’application international et matériel de cette convention.

Le champ d’application international est l’article 1er. Il faut que le vendeur et l’acheteur ne soient pas établis dans le même pays, ou encore lorsque les règles de DIP conduisent à la désignation de la loi d’un Etat contractant.

Les articles 2 et 3 fixent le champ d’application matériel. L’article 3 règle la zone d’ombre qui peut exister parfois entre la vente et le contrat d’entreprise. Il le fait de manière quantitative. Les articles 4 et 5 viennent éclaircir les choses en délimitant objectivement les questions juridiques qui sont traitées. L’article 6 est spécifique à la convention de Vienne. D’autres conventions ont la disposition contraire. Par cet article, les parties peuvent pratiquer ce que l’on appelle le Cherry picking. On choisit les clauses qui nous plaisent, ou encore on choisit de l’exclure en totalité.

Arrêt de la 1ère chambre civile du 25 Octobre 2005 (Site Legifrance : Super sujet d’examen possible). Cet arrêt contient deux propositions cumulatives qui ne se situent pas sur le même plan. La première proposition est « la convention de Vienne constitue le droit substantiel français de la vente internationale ». Il constitue donc une sorte de régime bis de la vente. Conséquence de quoi : article 12 du code de procédure civile : le juge est lié par le champ d’application de la convention de Vienne, et doit donc l’appliquer automatiquement. Mais il y a un tempérament. Si les parties ne disent rien et plaident leurs conclusions sur le fondement du droit interne, cela fonde le juge à abandonner la convention de Vienne et appliquer le droit interne : accord procédural réservé aux droits disponibles. Cela est admissible en vertu de l’article 6 de la convention et en application du régime commun de l’accord procédural (article 12 3e alinéa du code de procédure civile).

La fixation subsidiaire de la loi applicable selon les règles de conflit de lois (règles de rattachement) : Pour la vente internationale de marchandises et du point de vue français, ce n’est pas la convention de Rome, ni son héritier Rome I qui s’applique, pour la raison simple que nous avons adopté et fait entrer en vigueur une convention spéciale : la convention de La Haye de 1955 sur la vente internationale de marchandises (convention sur la loi applicable aux ventes), entrée en vigueur dans 7 pays européens, dont la France en 1964. Cette convention ne diffère pas essentiellement des solutions qui sont contenues dans le texte commun de la convention de Rome. Le principe est celui du libre choix de la loi applicable à la vente. Subsidiairement, à défaut de choix, on applique la loi du pays d’établissement du vendeur, sauf si le vendeur s’est déplacé dans le pays de l’acheteur pour y recevoir la commande. La loi ainsi désignée s’applique à la formation, l’exécution et l’interprétation du contrat. Et cette loi peut être évincée exceptionnellement non pas en considération des lois de police, mais au nom d’exception d’atteinte à l’ordre public international.

Selon la lettre de cette convention, elle s’applique aussi bien aux opérations B2B qu’aux opérations B2C. Ce qui pose un problème parce que le consommateur peut être en quelque sorte floué par la clause de choix de loi. C’est problématique parce qu’en 55 on n’avait pas encore de règlementation sur les clauses abusives et le cas du consommateur transfrontière n’était pas encore apparu de manière saillante.

Donc pour préserver les quelques ratifications dont cette convention a fait l’objet, la conférence de La Haye a pris en 1980 une déclaration disant que la convention de La Haye de 1955 pouvait être mise de côté par les Etats membres afin d’appliquer la convention de Rome aux contrats de consommation. Cela pour permettre au régime protecteur qui est celui de la convention de Rome de

s’appliquer sur cette figure du contrat international de consommation. On se pose alors la ,question de cette prise de position qui ne s’est pas traduite par une modification de la convention. On assiste donc à un conflit de convention car on a deux conventions qui peuvent concourir pour s’appliquer à une même situation et qui ne donnent pas la même solution. La convention de Rome contient un dispositif qui dit qu’elle se retire devant les conventions qui seraient plus spécifiques. La seule manière de faire en sorte que cette déclaration de 80 devienne réalité, c’est de mener deux fois successivement le règlement selon lequel le spécial passe avant le général. La 1ère mise en œuvre Rome se retire et La Haye entre en scène car elle est plus spécifique. Oui mais pas n’importe quelle vente. Catégorie plus étroite : vente internationale de consommation. En remettant donc encore en œuvre la règle selon laquelle le spécial déroge au général, on remet en œuvre la convention de Rome, car elle protège plus spécifiquement ce genre de vente (vente au consommateur).

2 Le complément des règles informelles• Le droit spontané de source savante

Il existe aujourd’hui des supports écrits reprenant des ensembles de règles qui visent spécifiquement les opérations du commerce international et qui ont été édictées par des sources privées indépendantes de l’Etat. C’est du droit qui n’est pas établi par l’Etat et n’est pas directement reconnu comme des sources de droit par les Etats (soft Law en droit anglais, restatement en droit américain : compilation de ce que la doctrine estime être l’état souhaité ou avérable de la règlementation du commerce international). C’est précisément sur le matière du commerce international que ces règles trouvent leur terrain d’élection.

• Il y en a une forme pure : codification privé à caractère scientifique. Essentiellement les principes Unidroit relatifs aux principes du commerce international. Ce sont aussi les principes du droit européen des contrats (Principles of Eurpean Contract Law : PECL). C’est un tronçon de législation posé par les personnes privées et scientifiques, sans considération de l’aval ou du désaccord des Etats. La question qui se pose ici est celle de la valeur juridique des ces règles et de leur mode d’emploi. Ces principes s’appliquent lorsque les parties acceptent d’y soumettre leur contrat (valeur contractuelle). Quels que soient les bienfaits prétendus de ces principes Unidroit et la volonté des parties qui les incorporeraient dans leur contrat, le choix de ces principes n’est pas tenu pour être un choix valable de loi au sens du droit international privé, car dans l’interprétation que donne le juge étatique, cela ne vaut pas choix valable de la loi du contrat. Car pour les juges étatiques, la loi susceptible d’être choisie ne peut être qu’une loi au sens formel, c'est-à-dire la loi émanant d’un Etat (position du juge étatique, pas forcément celle d’un arbitre).

•Cette désgination peut être source d’importantes contrariétés pour les parties qui pourraient se voir appliquer une loi interne qu’elles n’auraient pas forcément choisi. Pourquoi se priver de l’expérience du code civil, appliqué depuis des décennies pour se mettre sous la protection lacunaire de ces quelques articles Unidroit.

• La forme intéressée qu’on appelle les lois modèles : Ce sont des règles non contraignantes édictées par des autorités non étatiques et qui sont présentées comme des règles modèles. Ce sont des organisations internationales qui s’amusent à faire cela, dont la CNUCI. Un exemple en est la loi type de 1985 sur l’arbitrage international qui est du point de vue de la CNUCI la loi rêvée sur la question de l’arbitrage. On y compte aussi la loi cadre CNUCI de 1997 sur l’insolvabilité qui est selon la CNUCI également la loi cadre en matière d’insolvabilité (simplement loi américaine). Cette loi a été complétée en 2004 par un guide législatif sur les sûretés. Ce sont là encore des outils promotionnels car la CNUCI propose aux Etats qui veulent modifier leur législation un exemple de ce que cet organisme considère comme les meilleures lois dans le monde. Ce sont donc simplement des objectifs politiques de propagande.

• Le droit spontané de source professionnelle C’est ce que certains considèrent comme étant la source exclusive du droit international et

que l’on désignait comme la lex mercatoria. L’influence de ce droit est réelle mais elle est limitée

dans son domaine. C’est ce que l’on appelait autrefois le droit corporatif (droit des corporations) : droit corporatif de la vente de soie, de blé, contrats types des ingénieurs de constructions (contrats types Fidic : proposés par un syndicat professionnel Fédération Internationale Des Ingénieurs Conseils). Ces contrats ont recours à des procédés extrêmement pratiques. On peut également l’appeler la règlementation privée sectorielle.

Point focus de ces règles : Œuvre de la Chambre de Commerce Internationale. Il s’agit d’une organisation de droit privé, créée sous forme d’association en 1919, et siégeant pour l’instant à Paris (départ probable pour la Suisse). Elle a trois champs principaux d’intervention. D’abord elle offre des services privés d’arbitrage. Elle a en son sein une cour internationale d’arbitrage. De même qu’elle contient aussi des services de médiation. C’est un secteur dans lequel elle se présente comme un secteur de services marchands. Elle vend des services d’organisation de l’arbitrage. On peut donc organiser en son sein notre procédure d’arbitrage moyennant finances. Deuxièmement, elle œuvre dans l’échange d’informations ou la coopération internationale car elle regroupe 130 représentations nationales. Elle rassemble donc les vœux professionnels qui émanent des professionnels locaux. La CCI est donc associée aux travaux des NU pour le champ qui la concerne : la règlementation du commerce international.

C’est donc une courroie de transmission entre ceux qui font la loi et ceux qui en sont les bénéficiaires.

→ Troisièmement, on retrouve ce que la CCI appelle elle-même son activité normative. La CCI soutient ainsi créer des normes et c’est ici que l’on retrouve la question du droit spontané de source professionnelle qui s’inspire très clairement des besoins des opérateurs. La Cci propose ainsi parfois des clauses types (prêt à porter contractuel) : clause de hardship. Elle propose également des contrats types (contrats CCI de franchise). On va citer à ce niveau des grands succès de la CCI, quotidiennement utilisés par les opérateurs concernés dans leur pratique internationale : les RUU 600 sur le crédit documentaire, révisés la dernière fois en 2007 ; RUGD (dernière version 2010) : règles uniformes sur les garanties sur demande (garanties à première demande : forme non accessoire du cautionnement). La CCI propose donc un réseau de textes expliquant comment doit se boucler une garantie à première demande ; Enfin nous avons les Incoterm (International Commercial Term) : Formules contractuelles proposées par la CCI depuis les années 30, périodiquement révisées. Le 01er Janvier 2011 est entrée en vigueur une nouvelle version. Il s’agit dans une première acception d’une sorte de dictionnaire du droit. Ce sont donc des facilitateurs de la transaction commerciale internationale. Ces lettres permettent de conclure de façon très rapide des contrats.

Les incoterm tiennent compte du fait que l’opération de vente est une opération complexe et spécifique (difficultés : transport, assurance, financement…) A chacune des familles d’incoterm, les obligations spécifiques du vendeur et de l’acheteur se trouvent être réparties (qui commande le transport, le paie, assure la marchandise. Les obligations varient donc d’un incoterm à un autre). Ils se construisent également sur la notion civiliste classique de la livraison, qui est décisive du transfert des risques et de la propriété. Dans le commerce international classique, la pratique s’était accordé sur la vente au départ (livraison au départ, obligations accomplies dès le départ des marchandises) et sur la vente à l’arrivée (obligations du vendeur pus étendues du fait de l’accomplissement de ses obligations à l’arrivée).

Les incoterm sont regroupés en 4 familles. La E, la F, la C et la D (première lettre des incoterm qui en comptent 3 : FOB). Leur principe initial de fonctionnement est que l’on fixe une point de livraison c'est-à-dire un point de passage des risques.

Famille E :EXW : Sortie de l’usine ; point de rupture qui définit les obligations les moins étendues pour le vendeur qui accomplit son obligation dès que les marchandises emballées sont produites. Vente au départ. Famille la plus favorable au vendeur.

Famille D pour Delivred : Point de rupture : livraison. Dans cette famille on a le DDP:

Delivred Duty Paid (livré, taxes payées). Dans les nouveaux incoterm D, on a deux nouveaux incoterm alternatifs : Le DAP (Delivred At place) : point de rupture un certain lieu ; le DAT (Delivred At Terminal) : point de rupture au terminal de transport, une fois la douane passée. Famille la plus défavorable au vendeur.

Les familles intermédiaires assez prisées. La famille F pour Free : dédouané, libre de taxe. Par exemple le FOB : Free on Board : l’obligation cesse lorsque les marchandises arrivent sur le moyende transport. On a également le FASS : Free along Side Ship.

Et la famille C : variante un peu compliquée de la famille F. C c’est pour Cost : coût. Elle a en principe le même point de rupture que la famille F : toujours dans des ventes au départ. Les risques passent à l’acheteur dans le pays de départ, mais dans la famille C, les frais de transports sont pour le vendeur, mais les risques pour l’acheteur. On a la CIF: Cost Insurance Fret, CAF: Cost And Fret.

Ces Incoterm entrent en vigueur par la stipulation contractuelle. Ils ont une très grande utilité. Mais quelle est sa valeur juridique ? Et comment s’articulent-ils avec les autres sources du droit ?

La 1ère question propre à ces incoterm est celle de déterminer leur valeur juridique. Deux thèses possibles de la valeur de ces règles ou de ces standards. La 1ère est la valeur contractuelle. Ce ne sont pas des règles de droit, ce sont des formules pré établies. Schématiquement, c’est l’article 1134 qui donne à l’incoterm sa force obligatoire. L’autre interprétation possible, est que ces créations sont juridiques dès avant que le contrat en fasse l’emploi. Cela consiste à dire que ces règles auraient une valeur coutumière. Les pratiques répétées par les usagers, avec une certaine cadence et sur une certaine période, au point que les usagers eux-mêmes se sentiraient spontanément liés à la règle considérée. Dans le cas des incoterm, la réponse assez sure est de dire qu’il accède au droit, par la stipulation contractuelle.

Mais pour ce qui est des règles CCI pour les garanties à première demande, qui est un outil contraignant régulièrement observé, on peut considérer que ces règles peuvent s’imposer au contrat alors même qu’ils n’auraient pas été expressément stipulés sur la base l’interprétation probable de la volonté des parties : arrêt de la chambre civile de la cour de cassation du 14 Octobre 1981. La cour de cassation applique les règles uniformes sur le crédit documentaire à une opération de crédit bancaire à l’import export qui ne les avait pas expressément stipulé sur le fondement des articles 1134 et 3 des règles relatives au droit et usages du crédit documentaire.

Ces règles sont bel et bine existantes et relèvent de la pratique, cette lex mercatoria constitue bien une réalité, mais une réalité partielle et qui n’est pas suffisante à expliquer la manière avec la quelle on résout les problèmes juridiques et judiciaires qui peuvent se poser à l’occasion d’une opération internationale. Arrêt de la chambre commerciale du 16 Mars 2010.

Chapitre 2 – L'arbitrage

IntroductionL'arbitrage constitue une justice privée (rendue par des juges privés) alternative à la justice d'E.

a – Pourquoi arbitrage est il si développé dans DCI :

Qualités qu'arbitrage présenterait et que justice Etatique ne présenterait pas : → neutralité : si transaction commerciale internationale est placée devant juge privé : pas d'orientation politique...

→ technicité : arbitrage propose une justice techniques, sur mesure : si on est partie prenante à contrat concernant plateforme de forage offshore : plateforme s'effondre : contentieux international et doit choisir un juge : or la plupart des juges n'appréhenderont pas les problématiques techniques (problématiques : a t'on respecté règles d'implantation de plateforme + problèmes comptables (pertes et profits), intérêts moratoires) : choisira donc juge sur mesure : juriste en président , comptable et ingénieur en accesseurs. → célérité : en réalité quand on voit complications auxquelles arbitrage donne lieu...peut en douter...(de plus, arbitrage connait couts considérables, onéreux et à déconseiller comme mode de règlement des petits litiges.→ confidentialité : argument majeur de l'arbitrage (frégates de Taïwan, corruption des hauts fonctionnaires des pays d'implantation : commerce parallèle pouvant engendrer des conséquences). Paie donc personne pour que dise le droit sans aspect moral etc...confidentialité est une obligation professionnelle intrinsèque à l'arbitrage : même quand imposée au abirtres, pas forcément respecté (arbitrage interne affaire Tapie : laisse pantois).

→ certains considèrent que l'arbitrage est le mode commun de règlement des litiges internationaux : discutable : c'est en réalité le juge d'Etat, il est le juge universel des litiges privés commerciaux. Justice arbitrale constitue selon prof une juridiction d'exception ! : faut positivement prévoir son emploi pour que cette justice puisse se mettre en oeuvre.

b – Les acteurs de l'arbitrage : 4

→ les parties au litige : 2 parties mais éventuellement plus encore : litiges internat de construction : peut imaginer arbitrage non bipartite mais multipartite : en défense peut y avoir multiplicité d'entrepreneurs....→ ce qui uni ces parties à l'arbitrage : convention particulière, essentielle : la « convention d'arbitrage » = l'accord par lequel parties à un litige conviennent de placer leur litige dans la sphère de l'arbitrage. Prend 2 formes :– compromis : convention d'arbitrage stipulée une fois le litige né.– clause compromissoire : litige n'est pas né, virtuel : par avance s'engage à soumettre tout litige à l'arbitre.Dans droit interne, distingue pas mal les 2 : clause compromissoire plus dangereuse que compromis. Dans langage professionnel : ne distingue plus. En la forme : accord peut avoir été prévu par accord de fond...

Civ 19 mars 2002 : Seule la volonté commune des contractants a le pouvoir d'investir l'arbitre de son pouvoir juridictionnel. Attendu qui met accent sur fait qu'arbitrage constitue juridiction volontaire : pouvoir juridictionnel qui nait du pouvoir contractuel : extraorfinaire et se démarque de pouvoir juridictionnel du juge étatique qui tient son pouvoir de l'E.

→ arbitre ou tribunal arbitral : une (arbitre unique) ou plusieurs personnes physiques (collège arbitral pouvant être composé de manière paire ou impaire (préfère composition selon forme impaire, forme classique étant 3 personne : chacun nomme son arbitre et élection par les parties du président du tribunal arbitral : peut faire composition paire mais faut règle de répartition) : aucune qualification juridique requise. Exceptionnellement PM peut être désignée qui ensuite assumera tache de désigner personnes physiques.

Sur ces acteurs : rentrent sur la scène au moyen d'un contrat particulier : arbitre personne privée exerçant pouvoir juridictionnel privé est un prestataire de service ordinairement rémunéré pour exercice de son activité : se met en place moyennant un contrat (distinct de la convention d'arbitrage) : contrat d'arbitre : convention synallagmatique passé entre justiciables (parties) et leur juge privé (arbitre) : constitue cadre des droits et obligations réciproques des parties : droit de l'arbitre à sa rémunération. Ce contrat de droit privé constitue aussi la source de l'engagement éventuelle de responsabilité de l'arbitre : souscrit des obligations particulières de moyen et/ou de résultat vis à vis des parties. Si fait sauter un délai : parties sont dans situation dans laquelle ne pourront plus obtenir justice : cause d'engagement de resp : gestion du temps est constitutive d'obligation de résultat pour l'arbitre. Arbitres assurés sur de très gros montants. De même pour impartialité. Erreur de droit ne constitue pas cause de responsabilité (obligation de moyens).

→ auxiliaire n°1 (possible mais n'intervient pas toujours) : institutions privées d'arbitrage : organismes de droit privé qui proposent leurs services pour administrer justice arbitrale : n'arbitre pas mais fournit les moyens admin permettant à arbitrage d'avoir lieu. Ex : CCI peut abriter un arbitrage, arbitrages CAMP : chambre d'arbitrage maritime de Paris, chambre de commerce de Stockolm...

Distinction arbitrage ad hoc (freelance) / arbitrage institutionnel :– ad hoc : acheteur, vendeur, il y a différent : les justiciables nomment un arbitre– institutionnel : administré par institutions privées d'arbitrage : prestation de services réglementés : conformes aux règles de procédures par ex de CCI...Institution qui abrite arbitrage est dotée de règlement interne de procédure : règlemente façon dont se déroule arbitrage : facteur interne de sécurité pour justiciables.Propose aussi certains services : « service de traduction de lecture de sentence arbitrale »...

C'est arbitrage plus balisé quand arbitrage ad hoc est plus souple.Différences de couts aussi (publics, voire site CCI) : calculés avec seuils (minimums a quelques milliers d'€) et pourcentage dégressif de valeur du litige...Une fois tarif déterminé en fonction du contrat d'arbitre, distribution entre les arbitres et l'institution.

→ auxiliaire n°2 : nécessairement présent : juge d'Etat : indispensablement présent, et permanent : en principe dans la distinction française de juridictions admin et judiciaires : en principe le juge judiciaire, par exception le juge admin : 2 types d'interventions :

– juridiction d'appui, « juge d'appui » : viendra soutenir justice privée arbitrale défaillante, paralysée. Si partie ne veut pas choisir son arbitre : blocage car une partie n'exécute pas ses obligations : techniquement, pour obtenir satisfaction : saisi le juge étatique, juge d'appui, qui offre son concours à justice arbitrale : contraint partie récalcitrante à coopérer à mise en place de

tribunal arbitral.

– juge senseur (en aval) : on a été devant arbitre, a tranché le litige, mais de manière inacceptable : une des parties rejette sentence arbitrale trop odieuse. Dès lors que sentence arbitrale pas exécutée spontanément et doit être relayée par force exécutoire, contraignante, juge Etatique revient nécessairement sur le devant de la scène : acte privé requiert exéquatur pour interventions manu militari, avec usage de force contraignante : faut se tourner vers l'E au moyens de procédures traditionnelles : procédures de reconnaissance et d'exequatur : juge de l'exequatur n'est pas simplement juge tampon : aussi juge du contrôle. Permet de relativiser sphère considérable de liberté que constitue arbitrage. Si ne tient pas compter qu'E toujours revenir et contrôler : encadrement donc de l'arbitrage par ce biais. Contrôlée et subordonnée au point de vue des E et de l'ordre public.Justice coordonnée et conditionnée avec les exigences étatiques.

CEDH s'applique t elle : longtemps justice française considérait que CEDH ne s'imposait pas à juridictions arbitrales : MAIS si elle ne s'applique pas dans procès arbitrale, mais s'imposera dans procès subséquent de l'exequatur : juge national étant lié par la CEDH.

c – Les sources du droit de l'arbitrage international

On retrouve les 2 couples : -sources internat et sources nat-sources formelles et informelles

Droit interne français : extrêmement libéral : leitmotiv : laisser faire. Droit informel et pratiques spécialisées des institutions privées d'arbitrales : CCI veut attirer vers elle les clients d'arbitrage ! Pour lutter dans ce sens la : essaie d'avoir outils juridiques les plus attractifs : imite ce qui paraît le plus opportun, performant : réalité pratique : voie d'imitation comparative : mondialisation des pratiques, a partir de cela on construit arbitrage !

??? 10 minutes

Il existait certes dans nos textes de valeur législative, quelques textes notamment dans le code civil 2059 à 2061(contrats spéciaux) : car convention d'arbitrage est bien un contrat spécial, certes d'ordre processuel ; mais ils ont été d'assez longue date désactivés car trop restrictifs en matière d'arbitrage international. Peut aussi noter que JP s'était développée 50-80 accompagné d'un décret de 1981 favorable à l'efficacité de l'arbitrage.

Nouveauté : toilettage, rénovation complète de ces textes français par l'effet d'un décret 2011/48 du 13 janvier 2011.Les textes ont été renumérotés, réécris, refondus : changement formel. Sur le fond très grande continuité entre réglementation de 81 et celle d'aujourd'hui : oeil ouvert, attentif sur la JP, notamment la JP spécialisée de la CA de Paris et en concertation étroite avec professionnels : magistrats et avocats notamment.

3 remarques sur la réglementation interne :

– distinction importante arbitrage interne/international : trait de fabrique de la France : 2 régimes de l'arbitrage : interne (plus restrictif, et tatillon), international (souple, libéral).C'est un choix français qu'on ne retrouve pas dans tous les autres pays.

– ligne de partage doit être tracée entre situations soumises aux règles de l'arbitrage interne et celles soumises aux règles de l'arbitrage international.Faut commencer pour tracer cette ligne à qualifier la situation au regard des règles propres à l'arbitrage : savoir si interne ou international : formule datant de 81 et reprise en 2011 : internationalité matérielle ou économique (opposée à internationalité formelle, juridique) : 1504 nouveau : « est internat l'arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international ». Faut qu'affaire qui donne lieu à l'arbitrage international concerne économie internationale, et ne soit pas seulement propre à l'économie française : arrêt Cass Inserm 26 janvier 2011. Ne met pas l'accent sur facteurs formels et juridiques d'internat (nationalité,...) : question : est ce que l'opération sous sous-jacente au litige affecte les échanges internationaux ? : critère départissant soumission au droit interne/international.

– Intérêt de distinction interne/internat : relâcher la bride lorsqu'il s'agit de l'arbitrage international : ce que fait droit français de l'arbitrage internat : réglementation spécifique prévue + neutralisation des facteurs de contraintes tirés des règles impératives de l'arbitrage interne (droit interne deviendra facultatif, supplétif de volonté).1506 : texte du droit de l'arbitrage internat qui opère un renvoi sélectif vers certaines règles d'arbitrage interne, et moyennant ce renvoi, règles du droit interne deviennent supplétives.

Les sources informelles

Au sein de la CNUDCI : 2 instruments qui n'ont pas directement valeur juridique contraignante, mais qui ont leur utilité en pratique :– règlement type d'arbitrage de la CNUDCI de 1967 : contient codification privée de la procédure arbitrale : comment doit se comporter l'arbitre pour aller au bout du procès : ce règlement s'offre aux parties à l'arbitrage qui souhaiteraient en l'incorporant dans leur contrat baliser l'action de l'arbitre.– loi modèle sur l'arbitrage commercial international : espèce de loi, qui serait selon la CNUDCI la loi interne idéale. Loi modèle transposée à la virgule près dans 40 pays du monde (mais pas la France).

Ces sources informelles sont les règlements des institutions privées d'arbitrages (Cour d'Arbitrage de la CCI qui siège à Paris, Chambre de Commerce de Stockholm). Ces institution privées facilitent l'administration du procès en offrant aux justiciables sets de règles que ces institutions ont elle même produit, codifié, éprouvé...En pratique, on choisit une institution privée qui va administrer arbitrage en fonction de qualité, pertinence, efficacité de son règlement de procédure. Pour

l'institution qui le propose : facteur d'attractivité ; pour justiciable : a une importance.

S'exerce en pratique une comparaison très intense et une comparaison très intéressée entre les règlementations. Les universitaires qui s'intéressent aux sources du droit de l'arbitrage, voient en cet élément facteur décisif pouvant faire croire à rapprochement avéré sur le point des sources informelles, notamment règlements types de procédures offerts par les institutions privées d'arbitrage.

Les enjeux de la réglementation de l'arbitrage

– Le rapport entre la volonté et l'ordre public : l'arbitrage est un mode volontaire de résolution des différents. Bornes à cette volonté ? Peut on sans limite aucune choisir ce mode volontaire de règlement de différents et stériliser les contraintes traditionnellement attachés à l'ordre public des E : cass civ 1e 8 juillet 2010 Doga : relation de distribution internationale avec clause compromissoire. Relation contractuelle rompue : et cette rupture est une violation du droit français de la concurrence : or vu que c'est impératif, la partie saisit le juge de Paris : partie adverse lui oppose son incompétence. Cass répond « dès lors, peu important que des dispositions d'OP régissent le fonds du litige, fussent elles constitutives d'une loi de police, la clause d'arbitrage devait être mise en oeuvre » : juridictions françaises : pas de lien évident entre teneur impérative des lois de police et mode de règlement des différents.Question des rapports volonté/OP...

– Manière avec laquelle réglementation traite de l'arbitrage : question de méthode : doit on traiter de l'arbitrage selon des méthodes matérielles ou doit on traiter de l'arbitrage selon des méthodes conflictuelles ? Réponse française est négative : droit français de l'arbitrage international a évacué au maximum l'impact, l'influence des règles de conflit. A procédé à réglementation matérielle directe (autant que cela était possible) : France singulière voire isolée dans cette position. Parti pris français discuttable et non unanime.

– Réglementation nationale d'arbitrage internationale doit elle être d'application relative, limitée, ou universelle : quand loi française s'exprime à propos d'arbitrage international, doit elle le faire pour tous les systèmes d'arbitrage, ou seulement pour des systèmes entretenant liens étroits avec lui. Législateur français s'est exprimé pour le monde entier : réglementation nationale d'arbitrage international est d'application universelle pour le législateur français.En suisse : réglementation suisse a répondu à cette question en appliquant la réglementation suisse aux arbitrages qui ont un lien étroit avec la suisse : le siège de l'arbitrage est le lieu fixé conventionnellement par les intéressé mais qui peut ne pas avoir d'attache réelle avec le lieu de déroulement de l'arbitrage (arbitrage éléctronique...).

Section 1 – La convention d'arbitrage

(l'arbitrage constitue une justice privée)Là dessus on a le plus de JP étatique : car convention d'arbitrage est le rouage maitre de l'arbitrage.

La convention est avant tout un acte juridique volontaire spécifique par son objet : car convention d'arbitrage a un objet juridictionnel : la manière avec laquelle un différend va être tranché.En droit interne : soudée au droit réel des obligations.

A – Les données fondamentales

1 – Les effets de la convention d'arbitrage (à la supposer valable)

Effet : soumission des parties à une juridiction dérogatoire.

Signifie :

– que l'effet direct d'une convention d'arbitrage est la renonciation au juge du droit commun. Obligation de ne pas faire : ne pas saisir le juge étatique. Renonciation au juge d'Etat, de droit commun, et évidemment aux garanties ordinaires que peut représenter pour nous la justice d'E : explique que ce simple aspect de l'effet de la convention d'arbitrage soit jugé dangereux et qu'on ne permette pas à n'importe qui de souscrire à ses conventions

– obligation de faire : reconnaître la compétence d'une juridiction privée qui n'est pas permanente, qui trouve sa force dans le contrat (repose sur la volonté des parties) et une juridiction privée tierce dotée d'un véritable pouvoir de contrainte sur les parties : ne constitue pas mode souple de règlement amiable des différends, n'a rien a voir avec arbitre que vise le code civil (1592, 1844-4 et 1844-5) : mandataire commun...non, ici, véritable pouvoir juridictionnel : convention est la source de l'investiture de l'arbitre, mais une foi investi, il est un tiers et a véritable pouvoir juridictionnel qui a vocation à aboutir sur décision définitive et contraignante, dotée de l'autorité de la chose jugée, et si l'E y consent, cette solution contraignante a vocation à accéder à la force exécutoire.

1 – Les contraintes qui pèsent sur la formation de la convention d'arbitrage

La contractualité de l'arbitrage implique la relativité : 1165 code civil, effet relatif des convention : justice arbitrale émanant du contrat, elle ne peut s'imposer qu'aux parties ayant consenti au contrat. Signifie que si on oppose sentence ou convention à une personne qui peut prouver qu'elle n'a pas consenti, cette personne est dégagée des obligations de la convention.

Convention est en cela hautement litigieuse : cette relativité, cette contrainte se rencontre dans 2 types de contentieux :

– efficacité de la convention d'arbitrage dans les groupes de sociétés : dans la rigueur des principes, clause compromissoire n'est opposable que dans les sociétés du groupe qui ont accepté d'être engagées par elle. Se fera au cas par cas. JP des juges judiciaires comme des arbitres rend cette contrainte supportable en faisant usage des théories de l'apparence, immixtion dans gestion, confusion des patrimoines pour tenter d'inclure les tiers qui ont gravité autour du contrat lors de son exécution et qui sont parties prenantes à la convention. Vérité juridique à retenir reste celle de départ : juridiction volontaire et donc relative !

– Figure des groupes et chaines de contrat : dans la rigueur des principes, contractualité implique contractualité, devrait dire que tant qu'on n'a pas fait la preuve selon règles du droit des obligations de la transmission par voie d'accessoire de la clause, sous acquéreur, tiers, n'est pas lié.Pour simplifier les choses dans l'arbitrage international, JP française coulante sur ce point, elle juge même que la clause d'arbitrage est présumée transmise de plein droit dans la chaine de contrats sans égard pour le caractère homogène ou au contraire hétérogène de la chaine de contrat (civ 1e 17 novembre 2010). Dans le droit civil des contrats spéciaux, nature hétérogène des contrats successifs, est décisive de question de transmission. En matière d'arbitrage internat, KJP considère que clause d'arbitrage contenue dans 1e contrat est présumée passer de plein droit du 1e contrat vers les sous contractants. Tiers pourrait simplement prouver noir sur blanc qu'il a ignoré raisonnablement l'existence de cette clause.

– L'impérativité de l'arbitrage implique sa légalité : si convention de l'arbitrage est contraire à la loi, illégale, en bonne logique de droit des obligations, elle ne devrait pas être exécutée et obliger les parties.Question de légalité de convention d'arbitrage devrait donc être rationnellement déterminante de l'accès à l'arbitrage. Si illégale, arbitrage ne devrait pas avoir lieu et juge d'Etat dont compétence a été évacuée, devrait connaître du litige (dès le début).

Ce qui est crucial, c'est cette question précise des modalités selon lesquelles apprécie légalité, validité de convention d'arbitrage. Droit français a pris les options les plus libérales sur ce point : contrôle édulcoré, laxiste de la validité de la convention d'arbitrage.

B – Le régime français de licéité et d'efficacité de la convention d'arbitrage.

Régime français très libéral : ce régime français se compose de 2 grandes caractéristiques : – spécificité d'ordre procédurale

– des critères de fond propres à la France offrant solutions libérales inégalées.

1 – La spécificité procédurale

Compétence prioritaire de l'arbitre pour apprécier sa propre compétence. Dans le jargon pratique appelle cela le principe kompetenz-kompetenz : l'arbitre a la compétence d'apprécier sa propre compétence. Compétence prioritaire de l'arbitre. Ce principe compétence-compétence connait 2 aspects, variantes :

– dimension positive : consiste à dire : 1465 nouveau du CPC : le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel.Même si la compétence est en cause, l'arbitre a donc provisoirement la compétence d'apprécier sa propre compétence. Cela a été fait pour éviter les arguments dilatoires (paralytiques de procédure).

– dimension négative : article 1448 CPC : corollaire : juge d'E en principe incompétent pour statuer sur la compétence de l'arbitre.Résumé : *L'incompétence du juge étatique est absolue si l'arbitre a été antérieurement (à la saisine du juge étatique) saisi. *L'incompétence étatique est relative sinon : si juge arbitral pas encore été saisi, le juge aura la possibilité de contrôler la validité, la nullité manifeste de la clause qui est ainsi manifestement inapplicable, nulle.

Remarque : Ainsi, le contrôle étatique sur la validité de la convention d'arbitrage est décalée dans le temps : ne peut pas se faire en amont dans la plupart des cas, ne peut se faire qu'en aval, au stade des recours, de l'exequatur. L'effet de cette spécificité procédurale : le contrôle que le juge Etatique porte sur caractère valable et obligatoire de la convention est repoussé à plus tard, dès lors que convention d'arbitrage, doit aller voir l'arbitre.

Esprit de ce principe compétence-compétence est d'éviter arguments dilatoires, mais fantastique machine à entrainer dans la spirale de l'arbitrage des gens qui normalement ne devraient pas y être (contrats de téléphonie mobile espagnols contiennent clauses compromissoires...or souscrits par des particuliers, inadapté).

2 – Les conditions de fond

Dans le droit français de l'arbitrage international, aucune condition de forme n'est exigée : 1507. N'exige par exemple pas que soit stipulée par écrit. Il est un outil performant de preuve, mais pas à exciper d'un écrit pour valider la convention d'arbitrage.

Quelles sont donc les conditions requises à peine de nullité de convention d'arbitrage ? Pas de condition positive autre ue celle d'une apparence de consentement.

Quelques conditions négatives : ces limites négatives sont des limites inhérentes à l'OP international : notion floue cependant.

Le droit français dit donc qu'il faut un consentement apparent et une absence de violation des règles de l'OP international. Ce qui ne fait pas beaucoup.

Sur la JP française qui a finit par dire que conventions d'arbitrage étaient flottantes et non soumises à d'importantes contraintes juridiques du point de vue de leur efficacité :

a – Le relâchement des contraintes

Commence dans les années 60 avec un 1e attribut appliqué aux conventions d'arbitrage :

– la séparabilité matérielle :

* Cass civ 1e Gosset 1963* Cass civ 1e Hecht 1972

La clause compromissoire est matériellement séparable du contrat principal qui la contient : signifie que le droit pose une fiction : même si dans l'esprit des parties, contrat formait tout indivisible, fiction du droit fera comme si arbitrage était distinct et extérieur. But : éviter le dilatoire : argument consistant pour un plaideur a dire que le contrat conclu est nul donc toutes les clauses qu'il contient sont nulles, donc clause d'arbitrage ne m'oblige pas. Faire survivre contrat à objet processuel en dépit de l'anéantissement du contrat de fond.

Nullité affectant convention de fonds n'affecte ainsi pas automatiquement la convention d'arbitrage.Doit ainsi analyser de manière distincte nullité de contrat de fond et nullité du contrat d'arbitrage.

– l'autonomie juridique :JP plus radicale qui tombe selon prof dans l'excès : 2 arrêts entre autres :

* Cass civ 1e Dalico 1993* Cass civ 1e Zanzi 1999

Ces JP sont contractés : parle ainsi de JP Dalicozanzi : autonomie : pouvoir de se donner ses propres lois : ainsi, convention d'arbitrage a valeur obligatoire par elle même : contrat valable selon l'application préexistante des règles du droit commun. Exception unique dans notre DIP : convention d'arbitrage est devenue un contrat sans loi : valable sans reposer sur une loi Etatique prédéfinie : elle vaut par elle toute seule. Règles de droit étatiques impératives qui exceptionnellement peuvent venir l'atteindre sont exceptionnelles.Loi étatique n'a pas son droit de cité pour apprécier la validité de la clause. Son existence et sa validité s'apprécie d'après la commune volonté des parties : non droit.

Contrat ainsi présumé valable sans certaines limites : règles impératives du droit français et OP international.

Limites donc : – Règles impératives visées par Dalico son des règles super-impératives : les lois de police : qui sont extrêmement rares. – OP international

Incapacité ne devra ainsi pas être plaidé sur le droit français de l'incapacité, mais sur notion floue et fuyante de loi de police ou d'OP international.

Zanzi : « vu le principe de validité de la convention d'arbitrage » : validité donc indiscutée.

Civ 1e 8 juillet 2009 Soerni : s'agit d'une grosse société régulièrement active à l'international dont contrat contenant clause compromissoire est passé par un cadre n'ayant aucun pouvoir (mandataire légal, délégataire ou sous-délégataire). Cour réond que société engagée en vertu d'une règle matérielle internationale reposant sur les apparences et sur la bonne foi selon laquelle capacité de consentir à l'arbitrage doit être appréciée selon la qualité des parties.

Prof s'explique cela par : – volonté des magistrats de ne pas paraître chauvins, trop protecteurs de leur ordre juridique– volonté des magistrats d'entretenir leurs perspectives de devenir, une fois la retraite acquise, arbitres.

b – Les contraintes subsistantes

– Des contraintes (vices) intrinsèques à la convention d'arbitrage : ces contraintes sont floues car obligé de les rapporter soit à la notion de loi de police, soit à la notion de contrariété à l'OP international.

– Des contraintes extrinsèques : seule limite résiduelle fiable : viennent de l'extérieur de la convention d'arbitrage : question fondamentale de l'arbitrabilité du litige : aujourd'hui, pour se délier de convention d'arbitrage, faut dire que le litige n'est pas arbitrable (inarbitrable).

Ligne de partage sur laquelle le droit étatique a droit de cité ; entre litiges susceptibles d'aller à l'arbitrage ou non.

Comment arbitrabilité des litiges internationaux est elle appréciée du point de vue du droit français ?Autrefois, on se fondait sur la lettre du code civil : 2059 à 2061.

– 2061 limitait avant 2001 (loi NRE), l'admissibilité clause compromissoire signée ex ante aux litiges nés entre commercants. Depuis, clause compromissoire n'est admissible que pour les relations noués entre professionnels.

– 2059 : toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la

libre disposition (disponibilité des droits). (pour les Suisses, ligne de fracture selon que objet du litige était patrimonial ou extrapatrimonial.

Ces articles en situation internationale avaient une certaine pertinence, fixaient ligne de partage arbitrable/inarbitrable pour le droit de l'arbitrage en général.

Notre JP depuis les années 50-60 a décidé de ne plus appliquer ces textes à la question de l'arbitrabilité des litiges internationaux. Aujourd'hui, ces textes ne sont plus considérés au plan international (le sont seulement pour les litiges internes) : considère que l'arbitrabilité est présumée sauf preuve d'un cas précis d'inarbitrabilité, fondé sur une règle de police d'inarbitrabilité : cas précis et ponctuels.

→ L'arbitrabilité subjective du litige international : cause inhérente à l'identité des parties : 2 grands cas :/quand l'E est partie au contrat : litige est il arbitral ? En droit interne, non, ne peut pas/les parties faibles : salarié, consommateur, assuré

– le cas de l'entité publique, de l'E, partie au contrat : très vite, la JP française va mettre de coté les règles issues du droit interne : Galakis 1966 : contrat de transport maritime avec comme partie une personne physique : M Galakis, le client ; et l'E français (en tant qu'entreprise de transport). Clause d'arbitrage. Galakis veut agir contre E qui soulève l'inarbitrabilité du litige, se retranchant ainsi derrière son droit interne.. Cass dit à l'E français que cette attitude est répressible : oui dans commerce interne, E ne peut pas aller à l'arbitrage, mais dans le commerce international, quand agit comme opérateur privé, ne peut pas se retrancher derrière son droit interne : caractère arbitrable des litiges du commerce international impliquant tout E.

Juridictions admin, particulièrement CE ont eu du mal à intégrer cette solution, mais a du se plier à une loi de validation intervenue postérieurement à Galakis.

Les contrats de partenariat (contrats dits « publics/privés », ou « d'économie mixte ») entre entreprise privée et entité publique locale : ces contrats peuvent être conclus avec investisseur étranger : législateur de 2004 qui a institué dans notre droit administratif la possibilité pour l'E de signer des conventions d'arbitrage, avait prévu cela. Donc réponse positive : l'E français peut s'engager à l'arbitrage.

– Les parties faibles : peut on considérer que qualité de consommateur, assuré, salarié, d'une partie à la convention d'arbitrage est une cause de nullité de celle ci ?/travailleur : JP constante : cass chambre sociale 1999 : convention d'arbitrage souscrite par salarié inopposable à celui ci : clause inopposable, réputée non écrite et pas nulle ! Intérêt : si salarié veut aller devant arbitre, le pourra !/consommateur : arrêt Jaguar 1997 : consommateur fortuné achète une Jaguar dans contrat de consommation transfrontière (achète à distance) : dans le contrat de consommation, clause compromissoire non négociée (car contrat d'adhésion) : problème survient et saisine du juge étatique qui le déclare

arbitrable : esprit juridique est catastrophé ! Aucune justification, légitimité juridique ! JP problématique et qui perdure : arbitrabilité présumée !/

Pour prof : domaine naturel de l'arbitrage est l'équilibre des relations économiques, des contrats conclus avec des professionnel : litiges professionnels transfrontières. Solution de l'arrêt Jaguar est ainsi inadmissible.CJCE a déjà eu l'occasion de dire dans plusieurs affaires que les clauses types de contrats de consommation prévoyant recours à l'arbitrage devaient être considérées comme abusives par juge Etatique qui doit tout mettre en oeuvre pour les sanctionner : CJCE 2006 Mostaza Claro : consommateur a vérité devant l'arbitre en respectant le principe compétence-compétence. CJCE ferme : clause réputée abusive et juge étatiques doivent tout mettre en oeuvre pour sanctionner ! Pression du juge européen. Réitéré en 2009 Asturcom.→ L'inarbitrabilité objective : est ce qu'a raison de la nature particulière du litige on doit conclure que la convention d'arbitrage est nulle ou inefficace : si on regarde sur grande échelle : cas d'inarbitrabilité objective se sont réduits à peau de chagrin : Arrêt Tissot de 1950 qui amorce le mouvement, juges disent : pour qu'un litige soit dit inarbitrable, il ne suffit pas qu'il concerne l'OP français. Dit que la question de l'arbitrabilité ou d'inarbitrabilité ne s'arrête pas au fait que l'OP est concerné, il faut que l'OP ait été clairement violé. Philosophie de JP : faire confiance à l'arbitrage international. Conséquence de cette confiance : on est relativement souple en amont du déclenchement de la procédure arbitrale, et contrôle plus strict en aval (lui même rétrécit de manière choquante pour prof).

– le contrat du commerce international contraire au droit de la concurrence : peut il aller à l'arbitre ? Les E ne devraient ils pas garder sous leur empire ces litiges particulièrement proches de l'OP. JP aujourd'hui libérale sur l'exemple des USA qui a décidé par décision de la Cour Suprême de 1985 affaire Mitsubishi qui avait passé accord de distribution constitutif d'une entente sur les prix, y avait clause d'arbitrage. Cour Suprême : est ce que justice étatique américaine tolère que ces cartels aillent devant l'arbitrage ? Tant que les arbitres respectent les principes tirés de l'OP américain, ils ne se rendent pas complice de la violation de l'OP international américain.Sorte de consensus, d'accord entre les E et les arbitres : E accorde l'arbitrabilité, et l'arbitre applique les règles du droit étatique. Au fond raisonnement du juge américain : pas de préjudice à ce que litige aille devant juge choisi si ce dernier se comporte correctement au regard de l'OP.

Malgré grande proximité OP de l'Etat/litige : ???CA Paris Gantz et Labinal 1992 -1993 : prennent la suite : litiges intéressant l'ordre public du droit de la concurrence ne sont pas inarbitrables.

JP Ecoswiss CJCE : dans la mesure ou litige concernant le droit européen de la concurrence est parvenu à connaissance d'un arbitre qui n'a pas respecté droit européen de la concurrence, les E sont tenus de garantir l'intégrité du droit européen de la concurrence au stade des recours dans la mesure ou le droit interne de l'E le permet.

Types de litiges inarbitrables à raison de leurs caractéristiques propres : litiges erga omnes : non purement relatifs, mais multilatéraux, concernant plusieurs protagonistes : – faillite (RJ, SJ, LJ, relations particulières créancier débiteur dans ces procédures...) : litige né de l'insolvabilité est un litige erga omnes : débiteur et liste indistincte de tous ses créanciers, principe même de résolution de ces litiges suppose compétence d'un juge étatique connaissant de l'intégralité de la situation du débiteur. JP française donne priorité systématique à PC et au principe d'égalité des créanciers et impose au nom d'OPI, le sursis à statuer de la procédure arbitrale. – litige en validité d'un titre de propriété intellectuelle : techniquement réservés à la justice d'E : seul l'E qui gère les registres a compétence pour dire si titre qu'il a attribué est nul ou non.

Hyperfaveur accordée à l'arbitrage aussi bien au plan de la procédure et sur le fond (JP française en est venue à ne quasiment plus rien exiger : semblant de consentement, respect des litiges faillite et validité de titre de propriété intellectuelle) ! Ferme alors les yeux sur procédure arbitrale et accepte ensuite de contrôler en aval.

Section II – La procédure juridictionnelle

§1 – L'instance juridictionnelle (ou arbitrale)Juridictionnelle car en dépit de son origine privée, et contractuelle, il s'agit de véritable justice ayant vocation à devenir obligatoire pour les parties.

A – Paramètres généraux de cette justice arbitrale

– La contractualité passe avant la légalité : une fois l'arbitre saisi, il se tourne prioritairement vers le contrat.– L'arbitre n'a pas de for : for, de forum, = juge étatique : vise une perspective de raisonnement, un angle d'attaque juridique : arbitre n'a pas de for : l'arbitre ne va pas raisonner en prenant l'angle d'attaque qui serait celui du juge d'un E. Aucune perspective juridique étatique ne s'impose à notre arbitre.

1 – La loi applicable au fond du litige (comment la déterminer)

2 articles à ce propos dans la numérotation ancienne : 1496 et 1497 (réglementation de 1981) ; dans la rédaction nouvelle : 1511 et 1512 (décret de 2011). Grande continuité s'observe sur 30 ans...

– 1511 : « le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit

que les parties ont choisi, ou à défaut conformément à celles qu'il estime appropriées »Arbitre tranche antagonisme juridique selon le droit choisi par les parties.

« il tient compte dans tous les cas des usages du commerce » : droit spontané, informel : complément utile.

– 1512 : « le tribunal arbitral statue en amiable composition si les parties lui ont confié cette mission » : arbitrage en amiable composition (opposé à arbitrage en droit) = juge est délié du respect strict de lettre du droit, il peut juger en équité.

Position française est assez ouverte puisqu'elle offre large dégradé qui va de l'équité jusqu'au droit strict en fonction de ce que les parties veulent comme type de justice arbitrale.

→ Amiable composition : ne veut pas dire que le juge privé va statuer en marge de toute considération juridique ordinaire : amiable composition implique que litige soit plaidé à la fois en fait et en droit ; et l'amiable composition offre simplement a l'arbitre pouvoir de modérer application du droit strict.

Au stade des recours, cela signifie que la sentence et l'activité de l'arbitre seront jugés à l'aube de la qualité de sa motivation. Juge regardera qualité de moitivation de l'arbitre et non la conformité de la sentence au droit : regardera éléments avancés qui justifient sa solution sur l'équité.Laisse grande latitude à l'arbitre, employée par parties lorsqu'ont confiance en les qualités personnelles de l'arbitre (plus confiance qu'en les règles de droit préétablies des ordres juridiques).

→ De l'autre côté, l'arbitre en droit strict : Parties donnent à arbitre mission de trancher litige d'après tel ou tel droit : arbitre a l'obligation de respecter ces exigences, sinon sentence sanctionnée.

Doit en plus aller chercher règles informelles objectivement en vigueur dans le secteur considéré : usages professionnels.

1511 : quelle contrainte cette formule fait elle peser sur les parties et corrélativement sur l'arbitre.

– les contraintes pesant sur les parties : contraintes qui pèsent sur elles sont très faibles dans la conception française (voire internationale) : parties qui bataillent devant arbitre ne sont pas tenues de respecter les contraintes issues de convention de Rome de 1980 ou de règlement Rome 1...lorsque plaide contentieux international devant juge, loi applicable déterminée par ces instruments là, clause de choix de la loi, si arrive devant bureau de juge étatique, ce dernier analysera sa conformité aux r!gles de droit européennes et internationales.Devant arbitre toutes ces contraintes disparaissent : parties peuvent ainsi panacher librement les règles de droit applicables à leurs différentes relations.

Possibilité de panachage étroitement surveillée dans cadre de Rome, est absolument libre en arbitrage. Peut même exercer choix négatif : tout sauf ce

droit. Peut exclure textes. Peut en choisir certains. Peuvent aussi demander de statuer selon convention bien que cette dernière ne soit pas applicable à leur égard... arbitre appliquera convention car principe de contractualité. Choix alternatifs, cumulatifs...

Arbitre devra respecter scrupuleusement ces conditions du contrats.

Parties pourraient très bien donner commission à leur arbitre international de statuer d'après des systèmes de règles informelles, des codifications privées, savantes ou professionnels : principes unidroit relatifs au DCI, lois modèles, guides législatifs...serait impossible dans contentieux judiciaire étatique.

Tout cela repose sur principe de contractualité. Cass française dans diverses décisions des années 1980-1990 : Cass 22 octobre 1991 Valenciana : parties avaient laché bride pensant sur les épaules de leur arbitre : clause compromissoire, et avait laissé grande liberté à arbitre qui devait tranché d'après principes généraux du droit et lex mercatoria : arbitre crée alors sur mesure des principes de bonne foi qu'il épelle et tranche litige avec cela. une partie est mécontente, va devant juge de l'exequatur et avance que lex mercatoria n'est pas du droit. Question formelle posée à la cass : est ce que principes généraux existant à l'état latent constitue des règles de droit d'après 1511 du CPC. Cass dans attendu ciselé répond qu'arbitre ayant été allé chercher principes généraux du droit communément applicables aux OP du commerce international et ayant recu la sanction des jurisprudences nationales, cet arbitre avait statué en droit. Cass dit ainsi que lex mercatoria = règle de droit (car dit qu'arbitre qui statue selon lex mercatoria statue en droit) : pour cela dit qu'a appliquer principes internationaux (commerce international) et internes (sanction des JP nationales).

Confirme fait qu'arbitre tranche avec matériaux, droit que parties ont jugé opportun à la teneur de leur litige et à leurs souhaits.

– Les contraintes pesant sur l'arbitre : corrélativement fortes si les parties se sont exprimées. Si ont manifesté leur volonté quant aux règles applicables au fond...car alors, arbitre tenu impérieusement de statuer selon règles fournies par les parties : sinon : excès de pouvoir de l'arbitre.

Problème se pose quand juge remet en question contrat : par exemple : contrat issu d'une fait de corruption, d'un vol (exemple : contrat entre collectionneur et mercenaires qui voleront un objet d'art)...OP en jeu...lois de police sont elles applicables ? Juge peut il imposer règle d'OP ? Réponse est tout sauf évidente : arbitre fait face à véritable problème, cas de conscience mais surtout antagonisme juridique : applique loi de police : viole contrat et sort de sa mission car excès de pouvoir risque de sanction, de refus d'exéquatur... ; si applique contrat à la règle, risque également de refus d'exéquatur car non respect, viol de l'ordre public international.

International Law Association, International Bar Association : associations et savants praticiens dans domaine du droit commercial ont pris résolutions sur sujet concerné : réflexe devrait être celui de la retenue de l'arbitre ; mais arbitre devrait exceptionnellement se voir reconnaître pouvoir d'appliquer loi

de police étatique si cette loi est vraiment impérieuse et si correspond à des standards mondiaux usuels : poursuivre et sanctionner corruption : valeur commune ; exportation illicite de biens culturels : loi de police qui repose sur valeurs internationalement partagées. Fraude fiscale en revanche : pas loi de police reposant sur valeur internationalement partagée.

Arbitrage procède du contrat mais l'arbitral est une vraie justice : intervention d'un tiers indépendant : ne devrait elle pas lui permettre d'aller chercher règles de d'ordre public reposant sur des valeurs internationalement partagées...Arbitre peut toutefois se dire incompétent : refuse du connaître du litige car mission juridictionnelle confiée, ainsi pour évincer risques de sanction, d'annulation de sa sentence ; dans le cas ou ordre public susceptible d'interférer, se déclare incompétent.

Si les parties n'ont rien précisé et ont simplement commandé arbitrage sans s'exprimer sur règles de droit que l'arbitre doit appliquier, il peut donc faire beaucoup de choses. LE juge peut procéder pour déterminer règles de droits qu'il va appliquer à la méthode conflictuelle, ou alors à la voie directe. – Méthode conflictuelle : juge met applique règles de conflit de loi du droit international privé : son droit international privé ou cumulativement/alternativement plusieurs règles de DIP, issues de plusieurs ordres juridiques, selon sa convenance...arbitres friands de lignes de raisonnement cumulatif– Voie directe : arbitre désigne unilatéralement la loi qu'il juge appropriée

Il y a cependant des types de secteurs ou de litiges ou la liberté de l'arbitre est réduite...lorsque le l'objet du litige est fortement localisé, tel un litige à connexion immobilière, restreint fortement la liberté de l'arbitre à la loi du pays de situation.

2 – La loi applicable à la procédure (arbitre n'ayant pas de lex fori)

1509 et 1510 :

1509 : retrouve principe de contractualité : « convention d'arbitrage peut directement ou par référence à règlement d'arbitrage ou règles de procédure, régler procédure à suivre dans instance arbitrale ».Dans le meilleur des mondes contractuels, convention d'arbitrage comprendrait section, chapitre, édictant règles procédurales à suivre...en pratique jamais comme ca que se passe, sauf si parties font confiance à l'arbitre en lui laissant champs libre.

Peut se faire par référence : procédé de renvoi d'un texte à l'autre s'observe dans la pratique : référence à tel ou tel règlement d'arbitrage : ex : CCI, CNUDCI...

Droit informel pourrait avoir droit de cité : 2 institutions savantes se sont réunies pour inventer code de procédure supranational : American Law

Institute, et Unidroit : ont créé ensemble des principes uniformes de procédure civile transnationale : 20aine d'articles généraux...

« Dans le silence de la convention, c'est le tribunal arbitral lui même qui règle en tant que de besoin les questions de procédure, soit en le faisant directement, soit par référence à un réglement d'arbitrage ou à des règles de procédure qu'il jugerait adaptées » : règles formelles, étatiques, ou informelles ! Grande latitude.

Dans ancienne réglementation, y avait texte selon lequel si on choisissait droit français pour fournir règles de procédure, toutes les règles du droit de l'arbitrage interne deviennent pour vous supplétives de volonté : choix large, latitude exprimée. Texte ne se retrouve pas dans nouvelle réglementation 2011, mais doctrine s'accorde à dire que règle devenue inchangée : règles de procédures françaises gardent leur caractère supplétif si choisies, aucune contrainte...

L'acte de mission : document non obligatoire, mais dans la pratique, commence toujours par cet acte : document qui a vocation à être signé par parties et arbitres qui réitèrent divers accords passés antérieurement, notamment existence et contenu d'arbitrage. Document qui décrit litige notamment prétentions des parties, et qui précise le cas échéant les modalités de déroulement de la procédure arbitrale : dans cet acte de mission, y aura souvent précision des règles de procédure comme de règles applicables au fond. Se poser question de nature juridique d'acte de mission...

1510 : (nouveauté de 2011) : limites à la liberté tenant à nature juridictionnelle de l'activité de l'arbitre : « quelle que soit la procédure choisie, le tribunal garanti l'égalité des parties et respecte le principe de la contradiction » : limite à la liberté, minimum procédural sans lequel ne peut pas se dire juge : égalité des parties, et du principe de la contradiction : certains principes fondamentaux de procédure civile doivent être appliqués durant déroulement d'instance arbitrale.

Ce ne sont pas les principes fondamentaux de la procédure civile interne (6, 12 de CPC) : ces textes sont exclus et impertinent en matière d'arbitrage international.

En réalité référence à égalité et principe de contradiction déjà dégagée par JP française de l'arbitrage international avant même consécration dans le texte : Cass DUTCO 1992 : a trouvé dans réforme de 2011 confirmation écrite.Dans DUTCO arbitrage multipartite : 1 vendeur ; 2 défendeurs. Demandeur nommait 1 arbitre, et entité en défense nommait 1 arbitre. Cass sanctionne au nom de l'égalité : a beau être conforme à ce que convention prévoyait : rupture patente d'égalité car 3 plaideurs et 2 arbitres...

L'égalité et la contradiction : selon JP : elle « n'est très certainement pas limitatif (mention de l'égalité et de la contradiction) et le principe de l'indépendance du juge et de l'arbitre vaut certainement également même si pas ici mentionné dans 1510 ». Ainsi : URI C. GALLERIES LAFAYETTE : indépendance d'esprit est qualité indispensable

à l'exercice du pouvoir juridictionnel, elle est donc une qualité essentielle des arbitres : conséquence : si arbitre failli à cette obligation d'indépendance met en danger sentence arbitrale ainsi que son efficacité, son sort. Indépendance de l'arbitre doit elle aller jusqu'à l'impartialité (aucun lien quel qu'il soit avec l'une des parties) telle qu'on l'exige du juge étatique : difficile à atteindre : rémunéré par parties et nommé par l'une d'elles.

Comment en pratique vérifie et sanctionne-t-on les défauts d'indépendance ? En cours d'arbitrage voire au début, on met problème sur la table et demande de remédier à ces difficultés par des requêtes en récusation des arbitres : passe par questionnement des arbitres...2 affaires récentes, rendus coup sur coup du 20 octobre 2010 : litiges de distribution : arbitrages internes : arbitre nommé depuis toujours par même entrepreneur : déclaration objective des intérêts : arbitre refuse de répondre directement aux questions et de se récuser. Il est finalement procédé à arbitrage par ledit arbitre, sentence, est découvert qu'arbitre avait arbitré 51 litiges pour même partie : décidé qu'arbitre manquait d'indépendance dans la procédure arbitrale, défaut d'indépendance de l'arbitre...

Est ce qu'au fond, conceptions fondamentales du procès équitable art 6§1 de convention européenne de 1950 s'applique à justice privée qu'est l'arbitrage, qu'il soit interne ou international ? Réponse traditionnelle : CESDH sans application directe dans instance arbitrale, arbitre n'étant pas E, juge public, et donc pas débiteur de CESDH.

En revanche application indirecte au stade des recours en recherche d'exequatur (phase post arbitrale), dans la recherche : Cass 20 février 2001 CUBIC SYSTEM : si au stade des recours juge décèle violation flagrante des principes fondamentaux de procédure garantis par la CESDH.

Cass, arrêt 6 octobre 2010 ABELA : « juges français ont eu raison de conférer exequatur à la sentence dès lors qu'aucune violation de 6§1 CESDH n'avait été constatée ». Bien fait donc de reccueillir dans ordre juridique français la sentence.A contrario si juge constate violation du procès équitable commise par l'arbitre, eu égard à l'attendu de l'arrêt, faut conclure que manquement d'arbitre aux standards fondamentaux de convention sont susceptibles d'être sanctionnés.

Peut ainsi retenir qu'arbitre est un vrai juge, plus libre que juges étatiques, mais néanmoins, exception, il n'en demeurre pas moins qu'il est essentiellement un juge es qualité, obligations pèsent sur cet arbitre, qu'il en veuille ou non.

B – Certains problèmes de mise en oeuvreQuestions intéressantes relatives aux mesures conservatoires : dans l'attente de la décision au fond. 1462 s. du CPC : textes du droit interne de l'arbitrage : textes qui n'ont aucune valeur contraignante (juste valeur à titre supplétif) sur l'arbitrage international (juste pour l'arbitrage interne)...initiation aux problèmes de mise en oeuvre pouvant être rencontrés dans l'arbitrage

international.

Question de principe : celle de la coordination en matière internationale de la justice arbitrale et de la justice d'E : comment est ce que les 2 vivent ensemble. Tribunal arbitral/ tribunal étatique sont ils coordonés, textes existent ils qui prévoiraient cette coordination ? Evidemment OUI !

1) Institution spécifique : celle du juge d'appui.2) Le problème plus général des procédures parallèles

1 – Le juge d'appui

Il est un juste d'E auquel on peut avoir recours en cas de difficulté de constitution du tribunal arbitral. L'institution du juge d'appui était déjà prévue dans décrets de 1980-1981 : idée qu'on peut aller chercher secours auprès du bras armé de justice étatique. Se retrouve naturellement dans réglementation de 2011, s'y trouve même plus présente, de manière plus discrète, apparente, aussi bien en matière d'arbitrage interne/internationale.

Institution du juge d'appui n'est pas spécificité française : se retrouve dans tous les systèmes prévoyant l'arbitrage. Institution ainsi répandue en droit comparé et beaucoup de législations lorsque réglementent arbitrage posent corrélation (qui n'est pas corrélation française) : en cas de difficulté, pourra avoir recours au juge d'appui du siège de l'arbitrage : corrélation fixation siège de l'arbitrage/juge étatique compétent pour venir au soutien de l'arbitre. Procède d'une vision territorialiste de l'arbitrage international, que le droit français n'a pas (droit anglais ou suisse l'a).

Pas de disposition spécifique au juge d'appui dans les textes nouveaux : juste indication sur ses fonctions : juge d'appui est juge qui permet de lever certains obstacles certaines paralysies, relatifs à constitution du tribunal. Ex : partie se refuse à nommer son arbitre...contraindre partie à aller devant arbitre, pour cela faut d'abord le nommer : pour surmonter paralysie, aller voir juge armé, qui peut décider et voir sa décision assortie de contrainte étatique...

Pratique s'est servit du juge d'appui pour toute difficulté relative non seulement à constitution initiale du tribunal mais également toutes celles qui surviendraient en cours d'instance : mort de l'arbitre par exemple, ou devenu dément et plus de capacité juridique, tutelle....

Rôle donc au début de la procédure ou en cours de procédure : mort, incapacité, démission survenant en cours d'instance.

Lorsque le juge intervient dans cette fonction : poussera parties récalcitrantes à coopérer (sous astreinte). Juge peut même prendre initiative de nommer arbitre pour que tribunal arbitral puisse entrer dans ses fonctions.

Compétence étatique en la matière n'est pas exclusive, et peut très bien imaginer (en pratique c'est le cas) que les fonctions de juge d'appui soient

confiées à une autorité privée : hypothèse ou aura choisi arbitrage institutionnel et qu'institution privée qui abrite arbitrage (CCI) prévoie en son sein service privé de juge d'appui.

Question cruciale en matière internationale : quel est le titre de compétence internationale des juges d'appuis : conflit de juridiction au fond. Pour quels arbitrages, moyennant quelle connexion à la France, pourra on avoir recours à juge d'appui ?Ici, verra règles de DIP françaises, sans incidence sur compétence d'un autre juge d'appui.

Remarque liminaire : règlement B1 pas applicable à la question : ne peut pas fixer compétence internat d'un juge d'appui au moyen de convention de B ou de règlement B1 : car règlement contient sur ce point exclusion liminaire en son article 1e.Se justifie par fait que juge d'appui est service public judiciaire accessoire à l'arbitrage CJ 1991 Marc Rich : le système européen de compétence judiciaire en matière civile et commerciale n'est pas applicable à détermination de compétence internationale du juge d'appui car situation affère à l'arbitrage.

1505 : en matière d'arbitrage international, JA est sauf clause contraire, le président du TGI de Paris (centralisation territoriale à Paris. Pourquoi pas tribunal de commerce ? Alors que rompu aux problématiques commerciales !) : 4 conditions alternatives– lorsque l'arbitrage se déroule en France (siège de l'arbitrage)– lorsque les parties ont convenu de soumettre l'arbitrage à la loi française de procédure– lorsque parties ont expressément donné compétence à ce juge (parties se placent sous l'égide d'unidroit qui désigne loi française). – lorsque l'une des parties est exposée à un risque de déni de justice (constat de part de juge français, que justice ne peut pas être mise en mouvement au bénéfice du justiciable)

Grande affaire avant donné lieu à consécration de ce principe avant décret de 2011 : Civ 1e 1e février 2005 Nioc c. Israel : contexte difficile de région du Moyen Orient : opération classique du commerce international d'investissement d'une société Iranienne en Israel (concession pétrolifère) : contrat passé entre Nioc et entités public d'Israel : contrat d'E : en l'espèce a choisi arbitrage institutionnel confié à la CCI de Paris en cas de difficulté. Puis a relaché bride de l'arbitre...Surviennent hostilités diplomatiques Israel/voisins (dont l'Iran) : avec de part et d'autre comportements de boycottage : Nioc s'estime lésé dans ses droits de créanciers d'Israel : nomme son arbitre et demande à l'E d'Israel de nommer le sien. Israel refuse. Nioc pourrait saisir juge d'appui Israelien : voué à pure perte. Nioc peut se tourner vers E Iranien : blocage : immunité de juridictions : E Iranien ne peut pas sans consentement d'Israel entrer en voie de jugement et de condamnation d'un pair.

Nioc lit règlement de CCI et voit que procédures possibles au fond auprès de président de cour de CCI de Paris...demande mais pas suffit : ainsi a ton atterri entre les bras du président de TGI de Paris qui a décidé de prêter main forte à l'arbitrage. Décision juridique courageuse. Cass française valide, avec attendu bétonné : l'impossibilité pour une partie

d'accéder au juge, fut il arbitral chargé de statuer sur sa prétention à l'exclusion de toute juridiction étatique et d'exercer ainsi un droit qui relève de l'OP internat consacré par les principes et par 6§1 CESDH : constitue un déni de justice qui fonde la compétence internationale du TGI de Paris dès lors qu'il existe un rattachement avec la France...raison prosaique : patriotisme juridico économique : CCI siège à paris, juge français aide institution d'arbitrage. Contrainte d'un E donné d'entrer dans discussion judiciaire alors même que ses droits l'interdisent (les droits d'Israel en l'espèce interdisait d'entrer dans discussion judiciaire pour certaines raisons).

De Nioc jusqu'à consécration en 2011, la réserve du rattachement avec France a disparu.

B – La question des procédures parallèlesHypothèse ou 2 litiges ayant caractéristiques identiques (parties, objet, cause) ou ayant traits voisins (genre divorce/séparation de corps), se trouvent portés devant 2 ordres différents de juridiction : 1 litige devant juge privé, l'autre devant juge d'E

Solution : principe compétence-compétence : priorité d'instance arbitrale sur instance étatique : procédure étatique doit battre en retrait : une procédure étatique peut venir au renfort d'une procédure arbitrale, mais en vertu de ce principe ne devrait pas être la cause de la paralysie de la procédure arbitrale. Juge E peut intervenir en faveur de tribunal arbitral mais pas pour lui nuire.Exception : intervention du juge étatique en contrariété avec tribunal arbitral.

1 – Procédure étatique intentée en renfort de la procédure arbitrale

Exemple des mesures provisoires et conservatoires de type saisie d'un bien corporel ou incorporel, de type référé injonctif : demande par voie urgente à juge étatique que délivre injonction de faire ou de ne pas faire.

Ex : Injonction d'equity : injonction freezing order : juge anglais dit a partie : je t'interdit de modifier localisation géographique de tes biens pendant toute la durée du procès : fortunes commerciales sont mobilières, monétaires...

Peut on recourir à cela ? En terme d'opportunité : garantie de l'efficacité, de l'intérêt de l'instance arbitrale ultérieure. Peut on y recourir ? OUI on peut demander, mais à condition qu'on se situe dans période antérieure à composition arbitrale + que parties n'aient pas renoncé à cette possibilité dans convention d'arbitrage. Admis par DIP français et indirectement aussi par DIP Européen : en effet CJCE 1997 (ou 1999) Van Uden : question posée sur fondement de B1 : CJ a dans cette affaire Van Uden : certes exclusion liminaire pour arbitrage, mais voir article 31 de règlement B1 : question des mesures conservatoires ou provisoire dans contentieux européen est renvoyé a compétence des EM : qui sont ainsi susceptibles d'entrer en voie de conséquence et de prendre des mesures.

Corollaire de ce 1e point : si tribunal arbitral déjà constitué : ou demander mesures conservatoires ou provisoires ? Au tribunal arbitral lui même ! Tribunal arbitral a t il tel pouvoir ? Naturellement car mesure accessoire à exercice d'activité juridictionnelle pour laquelle arbitre est compétent. Seule limite rationnelle qui pourrait exister au pouvoir de l'arbitre : si ce pouvoir venait empiéter sur monopole des E pour l'exécution forcée contraignante, l'arbitre n'ayant pas l'imperium. Mais rien n'empêche arbitre de prendre mesures conservatoires in personam (contraire à in rem) sont considérées comme entrant dans champs juridictionnel de l'arbitre.

Une fois tribunal arbitral constitué, ainsi, peut prendre ces mesures, juge étatique doit donc s'abstenir.

1468 CPC : font exception à ce principe octroi de suretés conservatoires ou judiciaires : retrouve distinction mesures conservatoires in rem/in personam : in personam : arbitre ; in rem : arbitre incompétent, requiert intervention de juge Etatique.

Dans les cas douteux (ou pas évident que juge étatique puisse intervenir car tribunal arbitral déjà constitué) : pourrait imaginer coopération suivante : tribunal arbitral lui même, constatant difficulté, délègue mission à la justice étatique : articulation juge judiciaire/tribunal arbitral peut tout naturellement se faire sur décision de l'arbitre !

2 – L'exception : procédures étatiques introduites en contradiction avec procédure arbitrale

Au même moment : procès arbitral et simultanément procès étatique incompatible, qui se déroule.

Cette pathologie est impossible ou très difficule à réaliser en France et du point de vue français, à cause de la compréhension extensive que nous avons du principe compétence-compétence. -Si tribunal arbitral est déjà saisi et que partie vient saisir tribunal étatique sous prétexte que contrat d'arbitrage pas valable, juge étatique toutefois tenu de respecter instance étatique en cours : litispendance automatique obligeant juge d'E saisit en second à ne pas intervenir.-Lorsque tribunal arbitral n'a pas été constitué, fenêtre de tir devant juge étatique : clause compromissoire manifestement inapplicable : juge étatique pourra alors intervenir volontairement pour faire échec à l'instance arbitrale...

Or litispendance est à sens inverse : -saisine du juge étatique car clause nulle ou manifestement inapplicable : juge se reconnaît compétent-arbitre connaitra t il du procès ? Litispendance valant en sens inverse, non.

Ce qui est vrai de la France ne l'est pas dans pays étrangers : certains pays dans le monde ne partagent pas conception aussi étendue que la notre du

principe compétence-compétence : ex Italie.

Conséquence typique et illustration de problématique de procédures parallèles : affaire West Tankers CJCE 10 février 2009 : location d'un navire (affrètement). Navire transporte marchandises, les livre (transport international) : contrat de location du navire régit par droit Anglais, et ce contrat contient clause d'arbitrage désignant arbitrage spécialisé siégeant à Londres (arbitrage sous l'empire du droit anglais). Navire : accident en Italie, on saisit alors juge Italien sur fondement de l'article 5 de B1 : prévoit saisine de juridiction d'E ou dommage survenu. Assignation donc en Italie, qui se reconnaît compétente. L'autre partie proteste en avançant que partie défaillante car sous couvert de clause d'arbitrage ! L'autre partie, en mesure de riposte, place le même contentieux devant l'arbitre à Londres : procédure parallèle !

Institution arbitrale qui héberge litige à Londres précise que le vendeur tenu par clause compromissoire : arbitre coopère avec juge d'appui Anglais qui est saisi : sort une injonction antisuite (injonction antiprocès) : émet à l'encontre de celui qui a saisi juge italien une injonction de se dessaisir du contentieux Italien (avec astreinte).

Anglais posent question préjudicielle à CJCE : car en 2004 dans affaire Turner, CJCE avait dit qu'injonctions antisuites sont interdites dans espace judiciaire européen car contraires au principe de confiance mutuelle. Juge anglais repose question en 2009 en se prévalant cette fois ci de l'exception d'arbitrage qui figure dans règlement 44/2001 : dans contentieux : hors espace judiciaire européen car intervient en matière d'arbitrage, règlement ne s'applique pas.

CJCE répondra en opportunité qu'à supposer qu'on ne soit pas dans espace judiciaire européen, injonctions demeurent interdites...décision une fois de plus bien fondée de politique juridique européenne (pour prof).

Comme toujours en matière de DIP : tout est question de point de vue : – point de vue anglais : convention d'arbitrage valable : litige doit venir devant arbitre de Londres, juge de Londres peut servir d'appui et sanctionner celui qui manque à ses obligations contractuelles.– juge 1e saisi : Italien : saisit d'un litige sur fondement de 5-3° : lieu du fait dommageable ? Oui, compétent sur fondement de 44/200 si juge Italien considère convention d'arbitrage nulle ou inefficace (mais sauf si la considère valable, 44/2001 ne s'applique pas car convention d'arbitrage).

Se retrouve toutefois dans situation pathologique nuisible : en effet, cas avéré de conflit de procédure arbitrage/justice étatique, et juge étatique 1e saisi a en son pouvoir de freiner ou même d'anéantir pouvoir de la procédure arbitrale : pas souhaitable.Seul remède du point du vue du juge européen : règle unifie de compétence-compétence !

Section 3 – La sentence et les voies de

recours étatiquesAussi appelé l'instance post arbitrale.

1 – La rédition de la sentence et ses conséquences

– pas d'exigence spécifique de forme ou de notification (éviter lenteur et couts de service d'un huissier) : doit être signé par au moins le président du tribunal arbitral (mais pas tous les arbitres), en principe elle doit être motivée mais les parties peuvent y renoncer : écrit éventuellement éléctronique signé par le président.

– rédition de la sentence emporte solution définitive du litige et dessaisissement de l'arbitre : rend sa sentence et n'est plus juge du litige, fin de l'instance. Il n'y a pas de principe de double degré de juridiction, pas d'appel pour sentence arbitrale internationale : c'est l'évidence.

– on admet quelques recours extraordinaires devant l'arbitre : recours en interprétation de la sentence (dérogatoire en principe) ; rectification d'erreur matérielle...ces litiges seront portés devant l'arbitre : 1485 CPC. De la même manière, omission à statuer peut être renvoyée devant arbitre.Ces recours exrtraordinaire qui doivent avoir lieu dans les 3 mois de la sentence .

Hypothèse exceptionnelle : recours en révision quand y a escroquerie au jugement 512 CPC

– les attributs de la sentence au jour ou elle est rendue : 1484 : dès qu'elle est rendue, dès jour de sa rédition, sentence dotée de l'autorité de la chose jugée : extraordinaire !!! Procès ne peut plus être renouvelé devant juge d'E : autorité de la chose jugée !!!

– force exécutoire est seul attribut qui manque à sentence au jour ou elle est rendue...procédure de exequatur octroie à sentence force exécutoire, par détour par juge étatique.1514 s. CPC

B – Champs d'application des différents textes

1 – Pour mémoire : les directives

Le règlement de droit commun 1346/2000 refuse de s'appliquer aux entreprises d'assurances, de banque, et de finance (OPCVM) sont hors droit commun. Ces activités sont soumises à des directives sectorielles.

OPCVM : directive spécifique sur ce champs n'a pas été entrepris.

→ Directive 2001/17 du 19 mars 2001 sur les mesures d'assainissement (volet préventif) et de liquidation des entreprises d'assurance. Directive qui s'applique sur critère géographique spatial très net : celui du siège de l'entreprise : si a son siège sur l'intérieur de l'UE, alors la directive s'applique selon un principe d'universalité, d'unicité de la procédure. 1 seule procédure de traitement de l'insolvabilité ouverte dans le pays européen du siège de l'entreprise d'assurance. Corolaire : aucun autre EM ne pourra ouvrir procédure concurrente d'insolvabilité.Raison du principe d'unicité : car domaine des assurance comme celui des établissements de crédit répond au modèle de l'agrément administratif et de la reconnaissance mutuelle : ces entreprises ne se constituent pas librement mais moyennant l'agrément et le contrôle d'une autorité admin (puis passeport européen : peut l'exercer ensuite sur tout le territoire de l'UE). Présence d'admin explique centralisation au pays d'origine.

→ Directive 2001/24 du 4 avril 2001 : assainissement ou liquidation des établissements de crédit.Même principe que pour entreprises d'assurance : ce régime s'applique aux situations des entreprises ayant leur siège à l'intérieur de l'UE. Cette situation étant remplie, les mesures judiciaires comme extrajudiciaires seront centralisées au pays de l'établissement de crédit. Même justification.

Directive comprend volet complémentaire : dans hypothèse ou établissement de crédit a son siège hors UE, directive prévoit que les EM peuvent chacun pour leur compte ouvrir procédures locales de liquidation de porté purement territoriale. Admis sur critère d'établissement secondaire ou de la succursale. Directive ne prétendra pas s'appliquer à liquidation globale de l'établissement de crédit mais pays dans lesquels cet établissement aura une succursale pourront ouvrir procédure indépendante, autonome, malgré absence de personnalité juridique distincte.

2 – Le règlement 1346/2000 du 29 mai 2000

a – champs d'application

→ le champs d'application temporel : s'applique aux procédures ouvertes à compter du 29 mai 2002

→ Le champs d'application matériel : quelles procédures ? il doit s'agir d'une procédure du droit national qui :– doit être inscrite formellement dans une annexe au règlement (l'annexe A) (condition formelle)et cumulativement– qui doit répondre à définition uniforme donnée par le règlement (condition substantielle) : définition uniforme = traits communs :Article 1 1° : PC fondées sur insolvabilité du débiteur et entrainant dessaisissement partiel ou total du débiteur ainsi que la désignation d'un syndic.

Attention : procédure d'insolvabilité : au sens de l'article 2 : procédures

collectives visées par l'article 1e qui figurent à l'annexe A : RJ, LJ et SJ. Ni surendettement des particuliers, ni conciliation visés.

Travail que doit faire le juriste : vérifier pertinence des procédures nationales : vérifier si éligible au règlement par l'art 1 1°.

Problèmes existent pour SJ comme pour certaines formes de RJ.– certaines formes de RJ : RJ sans nomination d'un administrateur = aucun dessaisissement de débiteur : relativement fréquent dans la pratique car moins couteux.Initialement, lors d'adoption de règlement, France n'avait pas osé inscrire tous les RJ à l'annexe : que RJ avec nomination d'admin.– SJ : pas dessaisissement...Or figurent tous 2 à l'annexe.

→ Concernant la SJ : 2 pblms – débiteur pas dessaisi, reste à la tête de ses affaires– SJ : affaire Coeur Défense 2010 : procédure de sauvegarde est préventive et suppose qu'insolvabilité ne soit pas advenue : pblm : est elle alors fondée sur insolvabilité : OUI, sauf qu'elle n'est pas avérée mais imminente. Exegèse : règlement ne dit pas que faut que soit fondée par insolvabilité AVEREE.

→ RJ sans nomination d'adminDébiteur pas dessaisi

Pour SJ sans nomination comme pour RJ : problème de débiteur pas dessaisi : – analyse formelle : débiteur pas dessaisi, reste à la tête de son patrimoine donc procédures ne devraient pas entrer sous le coup de règlement– prof récuse analyse formelle : débiteur, une fois la procédure ouverte n'a pas les mêmes latitudes, les mêmes libertés qu'avant l'ouverture de PC...organes de la procédure contrôlent sa gestion. Débiteur perd prérogative de gestion de son patrimoine. Dessaisissement au sens économique du terme, de fait : procède de la simple contrainte de la procédure sur le débiteur.

b – Applicabilité internationale

Règlement 1346 ne répond pas à la question de son applicabilité internationale.La réponse figure dans un considérant 14 du législateur européen. Aucune force normative.

Solution qui figure dans le considérant : reflète volonté réelle et indubitable du règlement : considérant 14 : le présent règlement s'applique uniquement aux procédures dans lesquelles le centre des intérêts principaux du débiteur (center of the main interest : COMI) est localisé sur le territoire d'un EM soumis au règlement (toute UE sauf Danemark). Règlement s'applique si et seulement si COMI est localisé à l'intérieur de l'espace judiciaire européen. Si localisé à l'extérieur, le règlement se retire intégralement. Chaque pays redeviendra libre de mettre en oeuvre son propre DIP.

§2 – Le système de 1346/2000Y a philosophie, mécanique, architecture de ce règlement : cohérence interne, précis, technique. Réflexe systématique : recours au texte.

Système de 1346/2000 est système transactionnel entre les modèles théoriques. Physionomie de 1346 est celle d'une pluralité hiérarchisée . Admet que pour même débiteur, y ait plusieurs procédures nationales de faillite (pluralité). Mais sont hiérarchisés. – Y aura en europe plusieurs PC mais ne seront pas égales, une sera prépondérante : la procédure principale. – Les autres seront les procédures secondaires, peuvent être en nombre multiple. Ces PC secondaires ont valeur subordonnées par rapport à valeur prépondérante de procédure principale.

– Procédure principale : vocation à l'universalité : franchit les frontières pour appréhender biens sur tous le territoire de l'espace européen...– Procédures secondaires : cantonnées au territoire du pays qui les ouvre

La nature des règles de 1346 : règlement de coordination : coordonne droits et procédures nationales. – Coordination principalement réalisée au moyens des instruments traditionnels, classique du DIP : règles de conflit de juridiction et règles de conflit de loi. – Puis, pour affiner l'édifice, le compléter : règlement adopte certaines règles matérielles internationales

A – Les règles de DIPProcédure est toujours procédure de droit nationale ouverte sur fondements de 1346 et qui circule sur territoire européen.

1 – règles de compétence judiciaire

Restrictivement agencées dans 1346/2000 : législateur européen a réduit nombre de pays ou peut ouvrir une procédure : a discipliné l'appétit éventuellement plus large des législateurs et des juges nationaux : facteur d'harmonie et de discipline.

Idée à la base des règles de compétence : – présence économique qualifiée (massive) du débiteur : il faut pour ouvrir procédure dans EM une présence économique qualifiée du débiteur. Règlement caractérise cette présence économique qualifiée : Notion d'établissement : EM ne peuvent ouvrir de PC que si se localise sur leur territoire un établissement du débiteur : pas n'importe quel établissement (genre site internet : immatériel) : définition européenne uniforme de ce qu'est un établissement : article 2 h : tout lieu d'OP ou débiteur exerce de façon non transitoire une activité économique avec des moyens humains et avec des biens. Définition nette de pays ou peut ouvrir PC et de pays ou ne peut pas.

Facteur de discipline européen : exclue compétence de grand nombre de pays européens.

– Idée de hiérarchie : tous les établissements ne se valent pas : certains établissements ont valeur prépondérante, d'autres ont valeur subalterne. D'ou l'intérêt de distinction procédures principales, et procédures secondaires : art 3 du règlement : facteur de discipline entre les EM : procédure principale ouverte par EM sur le territoire duquel est situé établissement de valeur prépondérante (centre des intérêts principaux du débiteur), et procédures secondaires ouvertes par EM sur le territoire desquels se situent établissements de valeur subalterne.

→ procédure principale :

Art 3§1 : centre des intérêts principaux : objectif : faut gestion effective visible par les tiers.Article 3§1 ajoute complément sous forme de présomption de localisation du CIP bénéficiant aux PM : présomption simple de localisation du CIP au lieu du siège statutaire.

Arrêts :

– CJCE 2006 : Susan Staubitz-Shreider : commerçante personne physique part à la retraite et demande radiation de RCS allemand (ou son équivalent). Créancier apparaît et demande ouverture PC. Susan se casse en Espagne couler une retraite heureuse. CJ se base sur du formel : au jour ou la procédure a été ouverte, centre des intérêts principaux était toujours en Allemagne. Peut poser incertitudes considérables : si avait déménagé avant ouverture PC : reviendrait à dire que déménageant, délocalisait centre de ses intérêts principaux au lieu de son déménagement. Insécurité pour créanciers Ouverture à Forum Shopping : or si circonstance avérée de mauvaise foi : FRAUDE.

– CJCE 2 mai 2006 Eurofood : riche de beaucoup d'enseignements. Faillite de groupe italien actif dans l'agroalimentaire. Groupe Parmanate : structuré sous forme de nébuleuse de sociétés dont Holding avec siège a Rome et 1 filiale localisée en Irlande : spécialisée dans OP financières : Eurofood. Véhicule du financement de tout le véhicule Parmanate ; banquiers de Parmanate ont financé le groupe via la filiale Irlandaise. Se passe une lutte au sommet des juridictions nationales, de 2 états membres :Juridictions italiennes ouvrent faillite provisoire à l'encontre de société Holding en Italie, sur fondement de 1346/2000 : siège statutaire. Juge italien donc compétent. Mais Eurofood est l'entité ou tous les fonds ont transité : donc juge Italien étend procédure nationale en Irlande sur fondement de l'unité économique. Faux car PM à part entière : doit être rattachée à sa propre loi : ne peut pas étendre procédure nationale à établissement de personnalité distincte. Mais Italie enjambe présomption simple de centre des intérêts principaux au lieu du siège pour étendre procédure.Mais créancier américain demande ouverture d'une autre PC principale pour Eurofood en Irlande. Juge Irlandais ouvre procédure. Syndic italien bloque...affaire vient à la CJCE.

CJCE :

1e question : comment convient il d'entendre CIP du débiteur ? CJCE ferme dans caractérisation qu'elle donne de CIP. Juridictions nationales doivent considérer attentivement la présomption du siège : présomption tombe seulement dans circonstances exceptionnelles, mais principe est son application. CJCE dit même : ne peut passer outre la présomption que dans cas extrêmes de sociétés boite aux lettres dont seul but est présence dans un pays mais aucune activité : peut alors passer outre siège statutaire et placer CIP ailleurs. Mais insidieusement : 2e question : juge italien est le 1e a avoir formellement ouvert procédure. CJCE précise que confiance mutuelle est dogme infdépassable : reconnaissance des décisions étrangères sans contrôle de la compétence : Irlande doit faire confiance dans fait qu'Italie appliquera bien règle de compétence.

S'agissant des procédures secondaires :Procédures secondaires peuvent être ouvertes dans tous les autres pays ou débiteur dispose d'un autre établissement. – Procédure d'abord facultative, pas forcément obligé de l'ouvrir.– Procédure indépendante au plan de la loi qui lui est applicable.– Porté territoriale : ne peut appréhender que biens locaux– Subordonnée à procédure principale en ce qu'organes de procédure principale peuvent donner injonctions aux organes de la procédure secondaire.– Ne peut avoir qu'une visée liquidative : impossible d'ouvrir procédure secondaire de RJ. Conséquence : si redressement recherché au pays de l'ouverture de procédure principale, ne pourra pas ouvrir de RJ secondaire.

Art 3 : créanciers locaux peuvent demander ouverture de procédure secondaire : 2 interprétations de cette phrase :-Droit, faculté du créancier. -Ou ouverture de procédure secondaire est faculté en les mains du syndic de la procédure principale.

2 – règles de compétence législative

Article 4 s.

→ Principe : application de la lex fori concursus : loi du for de la faillite. Autrement dit : la loi du pays d'ouverture : si la faillite est ouverte en France : droit français interne s'applique. Article 4 le dit de 2 manières : * §1 : manière synthétique et englobante : conditions et effets de procédure : loi de l'E sur le territoire duquel la procédure est ouverte* §2 : illustration par liste non exhaustive

Résumé : lex fori concursus voit son domaine d'application délimité négativement : toutes les questions qui naissent dans le cadre de la procédure sauf celles qui sont exclues.

→ Exceptions : Articles 5 à 15 : articles 5, 6, 7 exclus par le prof car ne règlent pas selon lui la question.

8 à 15 : exceptions qui prennent la forme de règles spéciales de conflit de loi empreintes d'une idée de faveur pour certaines opérations, empreintes de l'idée qu'il y a un rattachement de plus grande commodité pour l'institution litigieuse.

* art 8 intitulé : «   contrats portant sur un bien immobilier   » : ces contrats sont affecté par la PC : comprennent les ventes et les baux (ainsi que les intermédiaires : lease in) immobiliers : effets de la procédure collective sur ce contrat = loi de situation du bien : procédure collective a vocation à s'appliquer universellement...mais loi qui s'appliquera sera le droit des faillites du lieu de situation du bien : territorialité du droit immobilier.

* art 9 : «   les systèmes de paiement et les marchés financiers   » : effets d'une PC sur des droits qui seraient gérés à l'intérieur d'un système bancaire ou d'un marché boursier : loi de rattachement spécifique : la loi du système financier ou de paiement considéré : pour éviter que faillite d'un intervenant soumis à droit national donné ne vienne désorganiser, affecter le système bancaire ou le marché boursier. Microcosme qui fait échec à l'application du droit des faillites pour des raisons de sécurité systémique, de stabilité bancaires

* art 10 : « contrat de travail » : la loi de l'EM applicable au contrat de travail : loi du lieu de l'exécution habituelle de la prestation de travail. Déroge à loi de la faillite : loi du contrat de travail l'emporte : définira rang de préférence parmi tous les créanciers antérieurs de l'employeur.1 directive règle le problème de la coordination en europe des systèmes d'assurance salariale (AGS en France).

* art 11 : droits soumis à enregistrement dans un service public : droit de propriété immobilière, droit de propriété sur navire, aéronef : loi du pays du registre ! Statut réel attire à lui les questions de faillite.

* art 12 : traitement des droits de propriété industrielle dans la procédure de faillite

art 13, 14, 15 : règles spéciales justifiées par sécurité du créancier, ou encore par des raisons commodité...

* art 13 : «  actes préjudiciables  » = nullités de la période suspecte : le créancier de bonne foi peut invoquer la loi applicable à l'acte litigieux : ex : faillite ouverte en France, contrat passé avec créancier allemand, contrat régit par droit Allemand. Faillite française, mais créancier peut se prévaloir de la loi du contrat pour ces nullités.

* art 14 : «  protection du tiers acquéreur   » : vise hypothèse ou débiteur dessaisi cède certains de ses biens après le jugement d'ouverture (normalement impossible car plus de pouvoir sur ces biens) : rattachement dérogatoire pour protéger acquéreur de bonne foi : celui qui acquiert propriété immobilière, navire ou parts sociales inscrites dans un registre, de bonne foi, des mains du débiteur dessaisi, peut revendiquer l'application de la loi du bien litigieux (loi du registre) : mais faut qu'il ait publié.

* art 15 : « effets de la procédure d'insolvabilité sur les instances en cours » : incidence de la faillite sur procès en cours est régit par la loi du pays dans lequel le procès est en cours : règle dérogatoire de commodité.Exception : or exceptions sont d'interprétation restrictive. Si arbitrage international est en cours, et qu'une des parties tombe en faillite : incidence de la faillite sur l'arbitrage...interpretation stricte des exceptions donc art 15 inapplicable.

Lex fori concursus rongé par les exceptions...mais qui doivent être interprétées strictement.

3 – règles de reconnaissance et d'exécution forcée

a – La décision d'ouverture16 du règlement : le règlement 1346 a posé le principe de la reconnaissance de plein droit sans formalité du jugement d'ouverture : jargon internationaliste : reconnaissance « de plano ». Signifie qu'au jour de son prononcer en Allemagne, le juge de Munich le 15 mai ouvre la PC sous réserve des règles allemandes de publicité, et le même jour PC entre en vigueur sur le territoire des autres EM.

Suppression de toutes les formalités intermédiaires, pas de nécessité d'exequatur...entrée en vigueur directe du jugement d'ouverture.

Effets que le JO produit à l'étranger : tous les effets qu'il produit normalement dans l'ordre interne : jugement allemand produira toutes les conséquences qui sont celles du droit allemand.Au plan pratique, le syndic, organe de la procédure, est immédiatement investi de ses pleins pouvoirs dans le pays d'ouverture mais aussi dans tous les autres EM. Ses pouvoirs juridiques et matériels doivent être reconnus dans tous les autres EM. Il est même dit que le syndic a le pouvoir de se faire remettre matériellement certains biens et de les rapatrier dans le pays d'origine si ces biens avaient été déplacés. Seule limite de son pouvoir : quand besoin de recourir à exécution forcée, ne peut pas se faire justice à lui même : doit recourir aux instances locales permettant exécution forcée.

A cela exception et tempérament :– tempérament : publicité du jugement d'ouverture dans les autres pays européens n'est pas obligatoire mais facultative, mais le fait de publier : le rendra opposable à tous les créanciers. Donc si pas publié, petite zone d'inopposabilité à certains créanciers de bonne foi. Ici fera tomber bonne foi.– exception d'atteinte manifeste à l'OP : produit ou susceptible de produire effets intolérables permet de bloquer jugement d'ouverture

b – Les décisions consécutives

Ex : décision d'admission ou de refus d'admission de créance qui aurait été

contestée...comment circulent ces décisions.

Réponse : sont elles aussi reconnues de plein droit sans formalités : particularité : pour les mise à exécution forcée de ces décisions, le règlement 1346 renvoi à un autre régime : celui de mise à exécution forcée de la convention de Bruxelles de 1968 devenu règlement 44/2001 du 22 décembre 2000. Décision d'ouverture donc reconnue de plein droit. Mise à exécution forcée s'apprécie selon procédure d'exequatur allégée de B1.

On peut bien sur aussi faire jouer exception d'OP dans le cadre de la reconnaissance de ces décisions.Rapprochement avec Eurofood : quelles exceptions d'OP peuvent êtres opposées et faire échec à la reconnaissance : CJCE mentionne droits et garanties fondamentales de CEDH (procès équitable...).IllustrationChambre commerciale 15 février 2011 : refus de reconnaissance de jugement d'ouverture de PC Italien : débité est PM et a son siège à l'Isle. Semblable à Eurofood. Juge français dit que contraire à OP : droits fondamentaux de procédure. Cass dit que : ne déclenche pas ici exception d'OPI car juges du fonds ont souverainement établit qu'il existait en droit italien voies de recours permettant d'attaquer la décision italienne. Lecture a contrario : si droit italien n'offre pas de recours permettant efficacement de faire valoir que juge italien pas compétent : cass française refusera alors de reconnaître ! Tempère principe de reconnaissance mutuelle.

B – Le tout est parachevé par des règles matérielles

Schématiquement dans 2 directions :

1 – Règles matérielles de discipline procédurale

31 et suivants du règlement.

31 = quand on a pour même débiteur en europe plusieurs procédures simultanées, il pèse sur les syndics nationaux une obligation mutuelle d'information et de coopération. Ne faut pas entraver l'action du voisin.

Certain nombre de ces dispositions, 33 s. mettent en oeuvre subordination du syndic de la procédure secondaire par rapport à la procédure principale.

Règlement donne au syndic de la procédure principale prérogative que les autres n'ont pas : syndic principal a pouvoir d'action qui peut porter y compris sur faillite secondaire. Syndic de faillite principale peut demander suspension de faillite secondaire : prérogative de faillite principale.

Art 34 s. : syndic peut même influer sur l'issue de la procédure secondaire. Si syndic de faillite secondaire veut la clore de manière anticipée, doit avoir l'accord du syndic principal. Si veut convertir faillite secondaire, doit avoir l'accord de faillite principale. Bien qu'indépendantes, faillites secondaires subordonnées pour certaines OP à

l'accord de la faillite principale.

Déclaration des créances : articles en vertu desquels tous les créanciers peuvent déclarer partout, et doit y avoir principe d'égalité des créanciers. Syndic secondaire déclare à procédure secondaire ET à procédure principale.

Règles spécifiques sur procédure de déclaration

Question du régime linguistique : dans quelle langue créancier étranger peut produire, dans quelle langue doit on s'adresser au créancier.

2 – Règles matérielles de faveur substantielle sélective

Art 5, 6 et 7 : cadeau fait à certains créanciers. Intervention des lobbys bancaires.5 : suretés réelles 6 : compensations7 : réserves de propriété

Domaine des suretés et des garanties.

Régime des garanties lorsque le bien donné en sureté est dans EM étranger à pays de la procédure.

Centre des intérêts principaux est en France, appartement de loisir en Espagne, compte en banque à Rome = biens donnés en garantis. – S'assurer que sureté valable et opposable erga omnes. Applique pour cela loi du contrat, de la situation. Garantie soumise à sa loi propre.– S'assurer que sureté opposable à PC : rattachement de plus : lex fori concursus : loi de l'ouverture de PC.

* Art 5 : l'ouverture de la PC d'insolvabilité n'affecte pas, est inopposable au droit réel d'un créancier ou d'un tiers sur des biens ... appartenant au débiteur et qui se trouvent au moment de l'ouverture de la PC sur le territoire d'un autre E. Signifie que ce créancier est affranchi des contraintes de la PC, peut faire comme si elle n'existait pas, et mettre à exécution sa sureté sur le bien étranger : car pas affectée par la PC. Cadeau sélectif aux créanciers munis de suretés, mais pas tous ces créanciers : seulement ceux présentant circonstances spéciales que l'objet de la sureté (le bien) est hors le pays d'ouverture de la PC.

Si on rajoute dans hypothèse précédente une usine à Lyon : 2 banquiers : – 1 qui a financé usine : soumis au droit de la PC : car ouverte en France et qu'objet de sa sureté est en France– 1 qui a financé appartement en Espagne : principe : soumis à loi commune mais exception art 5 : règle matérielle de faveur : se trouve hors la faillite.

Donc solution : se faire octroyer sureté dans un paradis anti-faillite : règlement européen en crée plein : trouver pays ou on est sur qu'on ne pourra pas ouvrir procédure 1346-2000 : localiser bien dans pays ou pas d'établissement

du débiteur !!!

Art 2 du règlement donne définition sur situation du bien : compte bancaire réputé situé sur lieu d'établissement du banquier...

Section 3 – Le droit commun françaisPanorama des sources : pendant longtemps en France : source prépondérante était la JP. Puis début 20e, conventions bilatérales conclues avec pays voisins : Belgique, Suisse, Autriche, Monaco.

Depuis règlement 1346-2000 : toutes les conventions bilatérales sont frappées de péremption. Subsiste convention franco-monégasque. Pour le reste, nébuleuse jurisprudentielle.

Tant la JP française est mure et accomplie sur l'hypothèse de la procédure isolée de faillite, tant elle est lacunaire sur le 2e point (§2 du cours).

§1 – L'hypothèse de la procédure isolée de faillite

On retrouve ici alternative très importante : for français fait face a débiteur qui a créanciers sur plusieurs pays. Juge français se demande quelle est procédure adéquate pour traiter insolvabilité de débiteur : alternative compétence/reconnaissance : soit va dire : – je suis compétent pour traiter de procédure d'insolvabilité– je ne suis pas compétent et préfère reconnaître procédure déjà ouverte dans pays étranger (aucune limitation à l'UE, monde entier concerné

A – La reconnaissance en France de la procédure ouverte à l'étranger

B – l'ouverture en France de la procédure