derechos y terror

7/28/2019 Derechos y Terror

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Derechos y terror1

Ronald Dworkin

Which moral principle should we follow when deciding which rightsare to be allowed to those that we suspect want to cause harm to us?

After the September 11 attacks and the beginning of the war againstterrorism, Ronald Dworkin explores this question showing, first, theextensive dismantling of legal rights carried out by the United Statesgovernment and, second, why these actions are unjustifiable. The essaypresents also alternatives, such as the creation of a legal framework that

would be effective against the terrorist threat and, at the same time, wouldbe respectful of the human rights that should also cover those accused

with these kinds of crimes.

1.

Han transcurrido ms de dos aos desde la catstrofe de septiembre y los

estadounidenses enfrentan dos clases de peligro importantes. El primero de ellosel de ms ataques terroristas es obvio. Un gran nmero de terroristas bienfinanciados, que viven y se entrenan en diversos pases, estn ansiosos por matartantos de nosotros como sea posible. Estn dispuestos a morir para lograrlo ytienen o podran tener acceso a armas nucleares u otro tipo de armas de exter-minio masivo. Sera insensato asumir que no tratarn de causar una carniceraan mayor de la que ya nos han causado. El segundo peligro es menos obvio yes auto- infligido pues el gobierno de Bush ha violado y contina violando losestndares fundamentales de la decencia humana en su respuesta a esta terribleamenaza; adems, como consecuencia de ello, ahora tambin debemos preocu-parnos porque el carcter de nuestra sociedad empeorar muchsimo.

1 N. del E. Este artculo fue escrito por el autor para el coloquio Derecho, filosofa y filosofa social

organizado por New York University (NYU) en octubre de 2003. (Otra versin basada en este trabajo

fue publicada por New York Review of Books (NYRB). Precedente agradece al profesor Dworkin y a su

editor la autorizacin para publicar este artculo en la revista. La traduccin al castellano es de Alicia

Mara Fernndez. http://www.law.nyu.edu/clppt/program2003/readings/dworkin.pdfl)


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Hemos actuado mal antes, como lo han hecho otras naciones, cuando

estbamos atemorizados por la guerra o por amenazas reales o imaginarias porparte de la subversin. Durante la Guerra Civil, Lincoln suspendi ilegalmentela garanta del habeas corpus, que es la ms bsica de las protecciones tradicio-nales que tienen las personas acusadas de un delito. En la Segunda GuerraMundial, nuestro gobierno encarcel estadounidenses de origen japons queno haban hecho nada que supusiera algn tipo de amenaza para la seguridad

y la Corte Suprema permiti que se mantuviera el encarcelamiento. Durante laamenaza roja despus de esa guerra excluimos de empleo y vida a los presuntoscomunistas, que tampoco suponan una amenaza.

Ahora nos arrepentimos de estos errores: debimos haber aprendido lo su-ficiente para protegernos de una reaccin exagerada similar en esta crisis. Sinembargo, por el contrario, la indiferencia del gobierno Bush con respecto a los

derechos fundamentales se clasifica entre lo peor de nuestra historia. Es unaamenaza de una corrupcin ms permanente de nuestros ideales nacionales dejusticia, adems, porque el peligro que cita como justificacin para esa indife-rencia no durar solamente unos pocos aos, como ocurri con las otras crisisreales o supuestas, sino por lo menos una generacin y tal vez ms tiempo. Losconservadores han querido gobernar desde hace muchos aos para tener lospoderes que actualmente ha logrado este gobierno, el 11 de Septiembre podrahaberles servido nicamente como excusa. El Departamento de Justicia de John

Ashcroft ha estado utilizando sus nuevos poderes segn la Ley Patriota, los cualesfueron defendidos como disposiciones de emergencia contra terroristas, parainvestigar y procesar una variedad amplia de delitos comunes.2 Las polticasantiterroristas del gobierno pueden ser un paso gradual irreversible hacia unestado nuevo y mucho menos liberal.

Ser muy til enumerar algunas de las polticas del gobierno que le hanparecido ofensivas a algunos comentaristas. Casi inmediatamente despusdel 11 de septiembre, se redact la denominada Ley Patriota de los EstadosUnidos, que llev a cabo cambios exhaustivos en la vigilancia de la nacin y lasprcticas de la justicia penal. Se presion al Congreso para que adoptara esa leyantes de que los senadores y representantes hubieran tenido la oportunidad deleerla. El gobierno arguy que cualquier tipo de retraso invitaba a otro ataqueterrible. La ley define terrorismo en forma increblemente amplia: cualquierestadounidense que hubiera donado dinero para apoyar el Congreso Nacional

Africano durante el apartheid habra sido un terrorista segn tal definicin. Se

permite a las agencias gubernamentales registrar inmuebles sin el conocimientodel sujeto, con garantas secretas y retrasar el informar al sospechoso que su

2 Vase Eric Lichtblau, U. S. Uses Terror Law to Pursue Crimes From Drugs to Swindling, New

York Times, 28 de septiembre de 2003, p. A1.


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hogar ha sido registrado. Si el Fiscal General declara que tiene fundamentos

razonables para creer que un extranjero es una amenaza para la seguridad, laley le permite detener a ese extranjero durante periodos sucesivos sin cargos. Deinmediato se invoc esa provisin para detener a varios cientos de extranjeros,algunos de ellos en confinamiento solitario durante veintitrs horas diarias. Laley elimina muchas restricciones anteriores al poder del gobierno para recopilarinformacin sobre particulares utilizando interceptaciones telefnicas, en re-gistros de bibliotecas y otras fuentes. Un informe reciente de un inspector delDepartamento de Justicia Interna afirm que hubo docenas de violacionesa los derechos civiles en la aplicacin de la ley.3

El gobierno tambin ha adoptado muchas otras nuevas prcticas de apli-cacin de la ley sin la aprobacin del Congreso. El Departamento de Justiciapromulg una nueva norma que permite a los funcionarios monitorear con-

versaciones entre los prisioneros sospechosos de conexiones con terroristas ysus abogados. Esto llev a una amplia e indiscriminada limpieza de inmigrantes

y se deport a la mayora de aquellos que haban sido detenidos an despusde determinar que no suponan una amenaza de seguridad. Se construy uncampo de detencin en la Baha de Guantnamo en Cuba para extranjeroscapturados en la accin militar en Afganistn o arrestados en cualquier otraparte del mundo: se abroga el poder para detener a estos prisioneros indefi-nidamente como combatientes enemigos ilegales sin otorgarles derechosestipulados en las Convenciones de Ginebra para prisioneros de guerra, o anofrecer audiencias, segn lo requieren las Convenciones, para determinar sitienen derecho a ese estado. Ha mantenido en secreto las identidades de lamayora de los detenidos en ese campo y no les ha permitido comunicarsecon los abogados, la familia o la prensa. nicamente cuatro de ellos (tres deellos tienen ms de 60 aos) han sido puestos en libertad y aproximadamente660 continan detenidos sin tener contacto con el mundo externo, sin nin-guna posibilidad de que se les ponga en libertad. El gobierno ahora tambinha construido campos de detencin en Irak, donde retiene a ms de cincomil iraques, algunos de los cuales son simples prisioneros de guerra y otrosarrestados bajo acusaciones diversas despus de que Bush hubiera declaradoel fin de la operacin militar, sin cargos especficos y sin la oportunidad decomunicarse con sus familias. Se han construido campos similares en Bagram

y sin duda tambin en otras partes. Los reclusos en esos campos estn sujetosa interrogatorios violentos y coercitivos, que incluyen golpizas, retencin de

medicamentos para el dolor, privacin del sueo y desorientacin por ruido.Hay buenas razones para preocuparse de que los prisioneros sean torturados y

3Vase Philip Shenon, Report on U.S. Antiterrorism Law Alleges Violations of Civil Rights, New

York Times, 21 de julio de 2003.


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que los prisioneros recalcitrantes se conduzcan para ser interrogados en pases

extranjeros donde dicha tortura4 es rutinaria.Los tribunales militares con los que el gobierno amenaza para juzgar a

algunos de sus detenidos son nombrados por el Departamento de Defensa ytienen el poder de imponer sentencias que incluyen la pena de muerte, sin lasgarantas probatorias normales del proceso penal se admiten, por ejemplo,pruebas de referencia y confesiones no voluntarias si tuvieran valor probatoriopara una persona razonable y sin ninguna apelacin excepto al secretario

y al presidente.5 A los acusados se les brinda abogados militares de oficio y seles permite contratar abogados civiles que tienen autorizaciones de seguridada su propio riesgo, excepto que los abogados civiles no pueden asistir a lasaudiencias que el funcionario que preside declare cerradas. Las asociacioneslegales han preguntado si los abogados estadounidenses deberan participar en

juicios que limiten de forma tan grave su poder para defender adecuadamentea sus clientes.6

Estas son polticas de gran cobertura y afectan a cientos de vctimas. Eldesdn del gobierno por los derechos tradicionales es igualmente evidenteen su tratamiento de personas especiales. El Presidente se arroga el poderpara declarar como combatiente enemigo a cualquier persona que l escoja,para luego detenerla indefinidamente, incomunicado sin ningn acceso a unabogado. Yasser Esam Hamdi es un ciudadano estadounidense que, segn elgobierno, fue capturado por la Alianza del Norte en Afganistn y se le remitial ejrcito estadounidense all. El gobierno lo est reteniendo indefinidamenteen confinamiento solitario en un calabozo naval sin acusarlo de delito alguno

y sin brindarle acceso a un abogado o a su familia. El padre de Hamdi diceque l estaba en Afganistn temporalmente como trabajador de ayuda huma-nitaria y que no tiene ninguna conexin ni con Al Qaeda ni con los Talibn.

4 Vase Dana Priest y Barton Gellman, U.S. Decries Abuse but Defends Interrogations; Stress

and Duress Tactics Used on Terrorism Suspects Held in Secret Overseas Facilities, Washington Post;

Rajiv Chandrasekaran and Peter Finn, U.S. Behind Secret Transfer of Terror Suspects, Washington

Post, March 10, 2003; Peter Finn, Al Qaeda Recruiter Reportedly Tortured; Ex-Inmate in Syria

Cites Others Accounts, Washington Post.5 Las normas del tribunal militar se aclararon en la Orden de la Comisin Militar del Departamento

de Defensa No. 1 del 21 de marzo de 2002. La orden inicial del presidente fue en cierta manera

an ms severa: estipulaba, por ejemplo, que los jueces no necesitan estar convencidos ms all

de la duda razonable para hacer una declaracin de culpabilidad y que nicamente dos terceraspartes de los votos de los jueces eran necesarias para imponer la pena de muerte. La orden del 21

de marzo requiere que haya prueba ms all de la duda razonable y requiere un voto unnime para

la pena capital, aunque solamente las dos terceras partes de los votos para la condena.6 Vase Neil Lewis, Rules for Terror Tribunals May Deter Some Defense Lawyers, New York

Times, July 21, 2003.


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Sin embargo, el gobierno se niega a presentar evidencias de alguna de esas

conexiones a cualquier tribunal: sostiene que el Presidente tiene la discrecinsin restricciones de encerrar, incomunicando a cualquier persona que caigaen manos del ejrcito en un rea de operaciones militares, simplemente pordecreto, sin ninguna otra explicacin sobre su derecho a detenerlo. El Tribunalde Apelaciones del Cuarto Circuito, aunque est muy dividido, ha defendidola afirmacin del gobierno de que tiene una discrecin extraordinaria y sinprecedente.7

El Presidente tambin ha declarado combatientes enemigos a personasque no han sido capturadas en campos de batalla o en reas de operacionesmilitares sino en los mismos Estados Unidos, y a quienes se puede detener in-definidamente sin cargos y sin acceso a un abogado. Jos Padilla, un ciudadanoestadounidense, fue arrestado en Chicago. El gobierno dice que Padilla se haba

reunido con miembros de Al Qaeda en el extranjero, para proponer un plan conel fin de explotar una bomba sucia una bomba convencional cargada conmaterial radioactivo en los Estados Unidos y que haba ingresado a los EstadosUnidos para refinar el complot. Se le arrest y detuvo como testigo materialen la investigacin de los ataques del 11 de septiembre; sin embargo, cuando unabogado nombrado por la Corte impugn esa detencin y un juez orden unaaudiencia, el presidente clasific a Padilla como combatiente enemigo ilegal,lo cual significa que poda permanecer indefinidamente sin que se le juzgara ysin acceso a un abogado. Un juez federal le orden al gobierno permitir a Padillaque consultara con su abogado, sujeto a vigilancia para proteger la seguridad,pero el gobierno se ha negado a cumplir y ha apelado esa orden.

Ali Saleh Kahlah al-Marri es un estudiante de Qatar que lleg a los EstadosUnidos el 10 de septiembre de 2001 a estudiar en un programa de postgradoen la Universidad de Bradley, en Peoria Ill. Fue arrestado por estar acusado dementir a los investigadores sobre sus viajes y enfrent un juicio penal ordinario(elafirma que la supuesta mentira fue nicamente un malentendido.) Pero derepente, en julio pasado, el Presidente anunci, sin ninguna evidencia o argu-mento de respaldo, que Marri era un combatiente enemigo. Rpidamente fuetransferido a un calabozo naval en Carolina del Sur, tambin indefinidamente,incomunicado y sin acceso a su abogado. Funcionarios del Departamento de

Justicia han indicado posteriormente que tienen razones para creer que Marrihaba llegado a los Estados Unidos para coordinar ataques terroristas adicio-nales, pero no han ofrecido ninguna razn para esa sospecha y no se puede

excluir la posibilidad de que el cambio en el estado de Marri sea el resultadode la debilidad del caso original del gobierno.

7 Vase Neil A. Lewis, Court Affirms Bushs Power To Detain Citizen as Enemy, New York Times,

July 10, 2003.


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Zacaras Moussaoui es un ciudadano francs que fue arrestado en los Estados

Unidos despus de haber levantado sospechas al pagar en efectivo sus leccionesde aviacin y mostrar inters nicamente por volar aviones grandes. El gobiernoafirma que era el secuestrador nmero 21 que se habra unido a los ataquesdel 11 de septiembre si no lo hubieran arrestado antes. Se le ha enjuiciado enun tribunal federal pidiendo la pena de muerte. Su evidencia principal, aparen-temente, es que Moussaoui recibi fondos de miembros de Al Qaeda, quienestambin enviaron dinero a los secuestradores y a quienes se les est interrogandoen custodia de Estados Unidos en el extranjero. Los abogados de Moussaouihan solicitado que se les permita entrevistar a tres de estos miembros: KhalidShaikh Mohammed, quien est acusado de ser el cerebro de los ataques del 11de septiembre, Ramzi bin al-Shibh, quien tambin ha sido acusado de ser unparticipante crucial en los ataques y Mustaf Ahmed al-Hawsawi, un asociado

conspirador que no ha sido acusado en el caso. Moussaoui sostiene que estassupuestas figuras de Al Qaeda le pueden ayudar a probar que l no particip enla conspiracin del 11 de septiembre. Un juez federal le otorg acceso a ellos,sujeto a precauciones de seguridad, pero el gobierno ha apelado y ha indicadoque si pierde la apelacin retirar la acusacin penal y remitir a Moussaoui aun tribunal militar donde no se abordar el tema de permitir a sus abogadosinterrogar a los miembros capturados de Al Qaeda.

Recuerden este catlogo de acciones y polticas. Actualmente el gobiernode Bush mantiene incomunicadas en las crceles a cientos de personas, inclu-

yendo ciudadanos estadounidenses, sin acceso a parientes o a abogados, sinser acusados o tener cargos y sin ninguna indicacin sobre si algn da se lesliberar. Se amenaza a algunos de ellos, al menos, con juicios militares secretosque carecen de muchas de las garantas que los tribunales estadounidensesestn obligados a cumplir segn la Constitucin, sin que haya ningn tipo deapelacin a instancia diferente del mismo gobierno y amenaza con matarlos sise les declara culpables en dichos juicios. Declara a aquellos a quienes se detienecomo combatientes enemigos ilegales, sin derecho al estado o trato ofrecido enlas convenciones internacionales para prisioneros de guerra. Sin embargo, nose presenta ninguna evidencia de que sean combatientes ilegales y no se les daninguna oportunidad de aducir que no lo son, a pesar de la exigencia concretade esas convenciones para que se ofrezca una audiencia a aquellos a quienesse les niegue el status de prisionero de guerra. Se insiste en que los tribunalesestadounidenses deben aceptar los decretos del Presidente como definitivos y

se niega que los tribunales puedan ejercer alguno de sus papeles tradicionales,centrales en la separacin de poderes en nuestro esquema constitucional, paraproteger a las personas de un poder ejecutivo arbitrario o ilegal. El gobiernoreivindica su poder para arrestar a cualquiera, en cualquier parte, y mantenerloincomunicado indefinidamente, con inmunidad total de su responsabilidad


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tradicional de responder por los encarcelamientos en un tribunal legal. Qu

pensaramos de otra nacin que pretendiera y ejerciera esos amplios poderes dearresto y detencin en forma secreta y sin investigacin? Invadiramos nosotrosese pas para detener esa profanacin de los derechos humanos?

2.

Dije que los estadounidenses se enfrentan a dos peligros: el del terrorismoy el resultante del desdn de su gobierno por los derechos tradicionales delas personas a estar protegidas de arrestos arbitrarios, detenciones ilegtimas

y acusaciones injustas. El pblico estadounidense aparentemente cree que elprimero de ellos es de lejos el mayor peligro y que el desdn del gobierno hacialos derechos tradicionales, lejos de ser un peligro mayor, tal vez es una respuestajustificada. Creen que el 11 de septiembre introdujo a la nacin en una nueva

era en la que los viejos principios de la libertad personal han perdido su sentidoy autoridad y, como se dice a menudo, en la que debemos encontrar un equi-librio nuevo entre libertad y seguridad. Claro est que la justificacin para elcambio puntual alejndonos de los derechos tradicionales asume que el cambioha mejorado la seguridad, que todas esas medidas y detenciones secretas hanlogrado en realidad que un nuevo ataque terrorista sea menos probable de loque habra sido al contrario. En realidad an no tenemos forma de saber si lasnuevas medidas han mejorado la seguridad, o si no lo han logrado. Sin em-bargo, la opinin pblica, creo, ha asimilado esa incertidumbre. Es suficientejustificar las detenciones secretas puesto que podran hacer que fuera menosprobable otra calamidad terrorista.

Debemos encontrar un nuevo equilibrio entre libertad y seguridad, entrelos derechos de aquellos acusados de asesinato y la proteccin de aquellos quepodran ser asesinados. Esa metfora vaga es tristemente conocida. Siempreque tenemos que tomar decisiones difciles, nos consolamos con una figura quesugiere un mtodo preciso y visual para lograr arreglar las cosas. La sugerenciasiempre es falsa: pesar mentalmente es muy diferente a pesar en una balanza,pero la metfora es especialmente poco til en este caso porque no existe la dudafrente al equilibrio metafrico. En algunas circunstancias, la idea del equilibrioentre libertad y seguridad sugiere un clculo general por inters propio: podra-mos preguntar, por ejemplo, si se debera buscar un equilibrio entre libertad

y seguridad en las carreteras bajando el lmite de velocidad. Nuestra intencincon esta pregunta es dilucidar si realmente redunda en nuestro propio bienes-

tar teniendo en cuenta tanto el placer como la conveniencia de conducir aaltas velocidades y los peligros consecuentes de accidentes poner un lmite develocidad tan alto como el que tenemos. Sin embargo, el supuesto equilibrioentre los derechos de las personas que encarcelamos y la seguridad que ganamostodos los dems al encarcelarlos es muy distinto. Casi ningn estadounidense


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que no haya nacido como musulmn y no tenga ninguna conexin musulmana

en realidad corre algn riesgo de que se le tache de combatiente enemigo y deque se le encierre bajo custodia e incomunicado durante muchos aos en unacrcel militar. El nico equilibrio o compensacin en cuestin est entre laseguridad de la mayora y los derechos de otras personas, y debemos pensar enesa compensacin como un asunto de principios morales y no de un beneficiopropio pensado cuidadosamente.

Qu principio moral debemos seguir al decidir qu derechos le debemospermitir a esos otros de los que sospechamos desean hacernos mal? Deberamoscomenzar por preguntarnos qu principio parece estar siguiendo nuestro gobier-no ahora. Cuando revisamos la variedad de las nuevas medidas para incrementarla seguridad que he descrito, bien podramos concluir que el gobierno ha estadosiguiendo lo que podramos llamar el principio estricto de la proteccin de los

Estados Unidos absolutamente en primer lugar. Este principio le asigna unaprioridad casi absoluta a proteger a los estadounidenses en general contra msataques terroristas y favorece cualquier medida que mejore su seguridad, exante, an si la mejora nicamente es marginal o especulativa, sin importar qutan altos sean los costos para la vida o la libertad o la dignidad de los no esta-dounidenses o an de los ciudadanos estadounidenses de quienes el gobiernocree que pueden mostrar alguna simpata con objetivos terroristas.8 Esto podrparecerles una caracterizacin exagerada de los programas del gobierno pero esaestrategia es evidente tanto en las polticas descritas como en la justificacin queel gobierno de Bush ofrece. La ms arrogante de las caractersticas generales deesas polticas es la negativa del gobierno de permitir an la ms mnima verifi-cacin judicial, del Congreso o independiente, sobre sus decisiones. Establececampos de detencin fuera de los Estados Unidos para evitar las peticiones dehabeas corpus, se arroga el derecho exclusivo de decidir quin es un combatienteenemigo sin necesidad de suministrar residuo de prueba en tribunal alguno,se niega a permitir que juez alguno examine sus aseveraciones opacas de quela seguridad requiere negar las protecciones bsicas a las personas acusadas deun delito por el gobierno y mantiene sus detenciones y su tratamiento de losdetenidos tan secreto como sea posible para prevenir cualquier crtica por parte

8El gobierno no aplica una prioridad comparable a la de primero la proteccin en su presupuesto:

ni siquiera trata evidentes medidas de seguridad importantes como una alta prioridad financiera.

En medio de una guerra declarada contra el terror ha negociado altos recortes principalmente para

beneficiar a los ya cmodos contribuyentes y ha ahorrado en gastos de seguridad. La provisinfederal para las organizaciones locales que enfrentaran las consecuencias de ms terrorismo ha

sido grotescamente pequea, por ejemplo. Vase, The Council on Foreign Relations, Emergency

Responders: Drastically Underfunded, Dangerously Unprepared, (2003). Este informe est

disponible en http://www.cfr.org. Los derechos de extranjeros y estadounidenses sospechosos de

lealtad se agotan con mucha ms libertad.


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de otras reas del gobierno, de los medios, de los ciudadanos privados o de las

organizaciones internacionales de derechos humanos. El gobierno afirma que laseguridad en tiempos de guerra exige este nivel de secreto y la inmunidad frentea la supervisin judicial o cualquier otro tipo de supervisin. Eso, debemosanotar con tristeza, es una afirmacin de toda la poltica estatal.

Sin embargo, aunque ciertamente es ms conveniente para el gobiernoejecutar sus polticas en secreto sin ningn tipo de fiscalizacin por parte decualquier otro departamento del gobierno, el beneficio real en seguridad de esetipo de secreto y de aislamiento parece mnimo en el mejor de los casos. Jueces,senadores y representantes tambin son funcionarios estadounidenses; se puedeconfiar en ellos y han desarrollado procedimientos especiales para protegerinformacin de acceso restringido que se ha usado con xito en el pasado enaudiencias legislativas y juicios contra terroristas en tribunales ordinarios.9 El

gobierno puede argumentar que en la guerra no debe asumir riesgos por mspequeos que sean, pero cuando las vidas y las libertades de aquellos arrestadospor el gobierno estn en juego, el no tomar riesgo alguno, por ms pequeoque sea, significa que la valoracin de esas vidas y libertades es nula. Esto esconsistente con la poltica de poner los intereses de los Estados Unidos no sloen primer lugar sino absolutamente en primer lugar.

Cuando el gobierno en realidad trata de explicar por qu la seguridad re-quiere las medidas que se han tomado, su explicacin confirma su disposicina causar daos graves a aquellas personas a quienes ha encarcelado para lograrbeneficios marginales y especulativos para el resto de nosotros. El gobiernodice, por ejemplo, que permitir a los sospechosos consultar a los abogados enprivado es un riesgo pues los sospechosos podran dar rdenes por medio deesos abogados a terroristas todava libres. Sin embargo, ese peligro es remoto,porque es improbable que los presuntos terroristas que han estado presosdurante aos tengan informacin til o poder, y en cualquier caso el peligro sepodra minimizar solicitndole a los abogados de los presuntos terroristas que sesometan a una revisin de seguridad. El gobierno afirma que no puede divulgarlos nombres de los prisioneros o permitirles comunicarse con sus familias porquelas organizaciones terroristas podran no saber cules de sus miembros han sidoarrestados y cules estn an disponibles para cumplir tareas. La probabilidadde que las organizaciones terroristas activas no sepan, o no puedan determinar,cules de sus miembros de suficiente importancia han desaparecido durantemeses o aos tambin parece mnima. El gobierno afirma que los tribunales

militares secretos son mejores foros para juzgar a los presuntos terroristas que

9 Vase United Statesv.Bin Laden, 92 F. Supp. 2d 225 (S.D.N.Y. 2000) (1998 U.S. Embassy Bombings

in Nairobi, Kenya and Dar-Es-Salaam, Tanzania) yUnited States v. Salameh, 261 F.3d 271 (2d 2001)

(1993 Bomba en el World Trade Center).


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los tribunales independientes del ala militar porque en los juicios ordinarios

se podran revelar secretos de seguridad importantes. Sin embargo, como yahe dicho, los secretos oficiales pueden guardarse lo suficientemente bien pormedio de procedimientos que los tribunales han desarrollado en el pasadopara juicios que conllevan riesgos de seguridad. El gobierno dice que no pue-de permitirle a Padilla hablarles a sus abogados porque este breve receso en elinterrogatorio que ahora ya lleva muchos meses y presumiblemente de todosmodos ha sido interrumpido durante las comidas, sueo y horas de descanso podra posiblemente afectar el xito del mismo, pues tal xito podra dependerde la coercin y la desorientacin. Es mejor, considera el gobierno, mantenerloindefinidamente incomunicado y se niega a permitirles a los abogados deMoussaoui entrevistar a los lderes capturados de Al Qaeda porque eso podrainterrumpir sus interrogatorios, que tambin llevan meses.10 Mejor ejecutarlo

sin el beneficio de cualquier informacin que esos lderes puedan suministrarpara exonerarlo. El gobierno dice que no puede ofrecer ni siquiera una mnimaevidencia de que efectivamente Hamdi fue capturado combatiendo en el campode batalla a favor del Talibn, porque el preparar los registros tomara tiempo

y dinero de las otras actividades contra-terroristas. Mejor que se pudra durantemuchos aos en una crcel militar.

La premisa de seguridad ante todo tambin estaba funcionando en formadramtica, por lo menos como justificacin explcita, en la decisin del gobiernode iniciar una guerra contra Irak y su afirmacin de que la guerra era permitidasegn el derecho internacional. El gobierno afirm que tena derecho a dareste paso porque el desarrollo clandestino de armas terribles por parte de Irakamenazaba nuestra propia seguridad y porque haba descubierto nexos entreel gobierno de Saddam Hussein y Al Qaeda. (La ltima afirmacin fue parti-cularmente poderosa para persuadir a la nacin de que la guerra era necesaria:las encuestas reportaron que el 76% de los estadounidenses pensaban que Irakestaba involucrado en las masacres del 11 de Septiembre.11 Ahora es claro que laevidencia de la primera de esas afirmaciones era dbil y que no exista evidenciade lo segundo. Sin embargo, como lo expres Paul Wolfowitz, la posicin delgobierno consisti en que tena derecho a actuar sobre evidencias turbias paraproteger la seguridad de los Estados Unidos: es decir, tena derecho a sacrificar

10 El Departamento de Justicia ha argumentado que el seor Moussaoui no tiene derecho de

entrevistarse con Mr. Bin al-Shibh y que el gobierno no puede poner en disponibilidad para dar

testimonio a terroristas capturados sin divulgar secretos de seguridad nacional e interrumpir elesfuerzo del gobierno para interrogarlos sobre informacin que podra predecir ataques terroristas.

Titular: Threat and Responses: the Courts: Bush Officials Lose Rounds in Prosecuting Terror

Suspect Subttulo: Autor: Neil A. Lewis, New York Times, 27 de junio de 2003.11Vase Bruce Morton, Selling an Iraq-Al Qaeda Connection (disponible en http://www.cnn.

com/2003/WORLD/meast/03/11/Iraq.Qaeda.link.) Aparentemente el gobierno ha renunciado


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las vidas de miles de estadounidenses, britnicos e iraques para lograr en el

mejor de los casos una ventaja especulativa en la guerra contra el terror.12 Laseguridad ante todo.

El Departamento de Justicia ha sido casi explcito, adems, al aceptar quese gua por el principio segn el cual la seguridad de los Estados Unidos debeestar absolutamente en primer lugar. Tanto el presidente Bush como el fiscalgeneral Ashcroft han hecho campaa, hace pocas semanas, en favor de unanueva Ley Patriota que le dara al gobierno poderes de vigilancia y detencinan ms amplios que los que otorga la ley original.13 El Departamento de Justi-cia ha utilizado su poder para detener inmigrantes sospechosos sin fianza, paradetener haitianos en busca de amnista que no suponen riesgos de seguridad,argumentando que un anlisis individual de los casos es demasiado costoso. Enrespuesta a los cargos de ser excesivos en la proteccin de la seguridad a expensas

de la libertad, el gobierno aduce que no presenta excusas por tratar de encon-trar todos los modos legales posibles para proteger al pblico estadounidensede ms ataques.14 Esa es una declaracin particularmente reveladora, puestoque el gobierno afirma que las leyes permiten casi cualquier cosa en tiempos deguerra y que de todos modos los jueces tienen poca autoridad para controlarlas decisiones del gobierno.

3.De todos modos ahora debemos preguntar: qu hay de malo, si acaso lo

hubiere, con la estrategia de que la seguridad de los Estados Unidos debe estarabsolutamente en primer lugar? Se justifica la estrategia, popular en este pasporque los estadounidenses estn traumatizados por el horror de septiembre yestn sujetos a alertas casi continuas de diversos colores y a avisos de terroresfuturos, avisos constantes, supuestamente crebles aunque no especficos. Notienen razn para no creer en estas advertencias; de hecho puede que no hayarazn para no creerles. Apenas sorprende que las encuestas demuestren queel pblico quiere poner la seguridad en primer lugar, que se impacienta conaquellos que protestan en nombre de las libertades y derechos tradicionales. Esaes la poderosa fuerza emocional tras las metforas de auto-ayuda sobre cmolograr un nuevo equilibrio y es una fuerza a la que tienen razn de temer lospolticos que de otra forma podran verse tentados a protestar.

a su pretensin de establecer un nexo entre Irak y las masacres de septiembre. Vase, Bush Reports

No Evidence of Hussein Tie to 9/11, New York Times, 18 de septiembre, 2003.12 Wolfowitz Says US Must Act on Murky Data, New York Times Electronic, Reuters, 27 de julio,

2003.13 New York Times.14 Report on USA Patriot Act Alleges Civil Rights Violations, New York Times, 21 de julio de

2003.


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Los acadmicos y otros comentaristas que s se oponen a las nuevas medidas

del gobierno, y los pocos polticos que lo han hecho, tienen dos quejas parti-culares: dicen que la poltica de la seguridad ante todo es contraproducente yque por lo menos muchos de sus componentes son ilegales segn el derechoconstitucional estadounidense o el derecho internacional, o ambos. Hay argu-mentos fuertes de que la poltica en realidad es contraproducente. Las deten-ciones en la Baha de Guantnamo han provocado considerable oposicin enotros pases que inicialmente fueron muy solidarios con los Estados Unidosdespus del 11 de septiembre. Si, como se debe anticipar ahora, los tribunalesmilitares imponen la pena de muerte a varios de los detenidos, en su mayoraen juicios secretos, esa oposicin se intensificar y socavar el apoyo a losEstados Unidos por parte de las dems democracias occidentales y por partede las poblaciones del mundo musulmn cuya simpata y respeto deseamos y

necesitamos estimular. Parece probable, en cualquier caso, que las detencionespolticas indiscriminadas en los Estados Unidos estn siendo explotadas pororganizaciones terroristas que buscan reclutas. Estos costos diversos, que endistintas formas amenazan nuestra seguridad, por supuesto deben contraponersea los beneficios que argumenta el gobierno. Sin embargo, los beneficios de suspolticas ms aparentemente objetables parecen, como lo he estado sugiriendo,remotos y especulativos. Los crticos han sugerido que le ira mejor al gobiernosi hiciera nfasis en las tcnicas tradicionales de recopilacin de informacin,entre las que se incluye la infiltracin. Se supone que estas tcnicas ofrecendatos de inteligencia ms valiosos que los que se podran obtener con muchosms meses de cualquiera de las otras tcnicas de interrogacin que se estnusando en la Baha de Guantnamo o en los calabozos militares donde estnencarcelados e incomunicados ciudadanos estadounidenses. An as, para talefecto, el argumento de que las polticas del gobierno son contraproducenteses en s mismo especulativo y la prueba de ello es muy poco abrumadora. Encualquier caso, la objecin de los crticos a estas polticas es ms bsica: queson equivocadas y no simplemente desaconsejables.

La otra afirmacin, que las polticas del gobierno de Bush son ilegales, podraparecer ms convincente, pero el gobierno de Bush no la acepta y, de hecho, elgobierno ha tenido un xito sorprendente en convencer a los tribunales de losEstados Unidos de que han estado obrando de conformidad con la ley. Estose ha logrado en gran parte al persuadirlos de que el principio segn el cual laproteccin de los Estados Unidos va absolutamente en primer lugar es en s

mismo un principio legal y una poltica popular. El gobierno los ha persuadidode que la seguridad nacional requiere que en tiempo de guerra el equilibrio depoder usual entre los distintas ramas del poder pblico se suspenda y que lostribunales deben cederle al presidente el poder de juzgar asuntos militares, loque se debe interpretar en forma lo suficientemente amplia como para incluir la


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vinculacin de sospechosos como combatientes enemigos sin examen o revisin

judicial. El gobierno cita, como soporte legal de esa afirmacin arrolladora, elartculo II de la Constitucin de los Estados Unidos, que nombra al presidentecomo comandante en jefe.15 Su interpretacin de esa provisin difcilmente seajusta nicamente al lenguaje sencillo de la Constitucin. Se ajusta nicamentesi la Constitucin se interpreta no slo bajo el supuesto de que el peligro delterrorismo internacional constituye una guerra en el sentido constitucional,sino tambin bajo el supuesto de que en tiempos de guerra la seguridad tomaprioridad sobre los derechos, como lo declara el principio de la seguridad enprimer lugar. La validez constitucional de los actos del gobierno depende de loapropiado que sea el principio de que la seguridad debe estar absolutamenteen primer lugar y no al contrario.

Tampoco hay precedente claro alguno, proveniente de las pasadas guerras,

que apoye la interpretacin que el gobierno hace de la Constitucin. Se cita enforma reiterada la decisin Quirin de la Corte Suprema en 1944, que sostuvoque los espas nazis que llegaron a los Estados Unidos con objetivos de sabotaje,incluyendo un ciudadano estadounidense, podran ser juzgados en un tribunalmilitar y ejecutados sin revisin judicial sustancial.16 Esa decisin fue lamentable,hasta srdida, y es triste ver a nuestro gobierno ahora depender tanto de ella.Los espas fueron capturados porque uno de ellos, que lleg con la intencinde desertar, inmediatamente despus inform a la polica, la cual arrest a losotros. Roosevelt orden un juicio militar para mantener ese hecho en secreto

y permitir al pblico pensar que el FBI de J. Edgar Hoover haba capturado alos terroristas por medio de sus habilidades excepcionales, lo que sera recon-fortante para la opinin pblica. Felix Frankfurter les dijo a los jueces que erasu deber militar, mientras hubiera jvenes muriendo en campos extranjeros,de cualquier modo respaldar la legalidad del juicio militar. Recurri, por lotanto, al principio de que la seguridad debe estar absolutamente en primerlugar. Sin embargo, aunque los jueces no estaban de acuerdo en el caso legal enrespecto a la confirmacin de la sentencia antes de la ejecucin programada, se

15 En el caso Hamdi, por ejemplo, el Juez Traxler dijo que [nos]otros hemos ratificado el poder

del presidente segn el Artculo II como comandante en jefe de las fuerzas armadas para defender

este pas de sus enemigos y determinar quines son y quines no son enemigos de los Estados

Unidos en los pases donde estamos involucrados en hostilidades activas. Hamdi v. Rumsfeld,

337 F.3d 335, 356 (4th Cir. 2003). En el mismo caso, el Juez Luttig objet el argumento de la

mayora porque en vez de confiar totalmente en las afirmaciones del gobierno haba apelado a unasupuesta concesin por parte del padre de Hamdi. Citando una concesin putativa por parte

del detenido, escribi: ha generado toda clase de razonamientos menos desentraar el poder

del presidente segn el Artculo II para determinar quines son y quines no son enemigos de los

Estados Unidos. Id, at 357.


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orden que la ejecucin se llevara a cabo de todos modos, con la promesa de

presentar una opinin justificante despus de que los espas hubieran muerto,lo cual solamente se logr varios meses ms tarde. En cualquier caso, adems,an la dudosa decisin Quirin es un precedente inadecuado para las accionesdel gobierno de Bush. Los saboteadores nazis admitieron que haban espiadopara una potencia enemiga extranjera y no se les neg acceso a un abogado parallevar a cabo sus litigios legales. De hecho, fueron representados por KennethRoyal, quien despus fue Secretario del Ejrcito. Hamdi y Padilla no admitensino que niegan su denominacin como enemigos y estn incomunicados ensecreto sin la oportunidad de hablar con nadie, ni siquiera con sus abogados.

La pregunta si el tratamiento que le dan los Estados Unidos a los prisionerosen la Baha de Guantnamo, en Irak y en todas las otras partes viola el derechointernacional depende de la mejor interpretacin de las Convenciones de Gine-

bra, que son una serie compleja de acuerdos y protocolos, cada uno de los cualesfue ratificado por lo menos por 156 naciones.17 Las Convenciones distinguen dosclases principales de personas capturadas por una nacin en una accin militar:aquellos que actan como agentes de otro poder con los cuales la nacin est enguerra y aquellos que actan como civiles por sus propios medios. Los ltimosse pueden enjuiciar como criminales. Aquellos se deben tratar como prisionerosde guerra siempre y cuando se cumplieran otras condiciones: deben luchar bajoun comando responsable, llevar sus armas abiertamente, usar un signo fijo yreconocible tal como un uniforme y obedecer las leyes de guerra. El gobiernode Bush interpreta estas disposiciones que permiten una tercera categora, a laque llama combatientes ilegales: aquellos que no tienen derecho al estatus otratamiento de prisionero de guerra porque no usan uniformes o no obedecenlas leyes de guerra, por ejemplo, pero que, sin embargo, pueden ser detenidossin cargos penales porque se han levantado en armas como parte de un grupoorganizado. Esa interpretacin ha sido objetada ampliamente.18 En cualquiercaso, el Artculo 5 de la Tercera Convencin de Ginebra, firmado por los EstadosUnidos, requiere que las partes convoquen tribunales para determinar si losprisioneros particulares tienen derecho al estatus de prisionero de guerra cuandohaya duda. El primer Protocolo Adicional, que los Estados Unidos no firm,especifica ese requisito en mucho mayor detalle: se requiere que cada prisionerose considere apto para el estatus de prisionero de guerra y se debe permitir que

16Ex parte Quirin et al; U.S. ex rel. Quirin et al v. Cox, Provost Marshal 317 U.S. 1.17 Los Estados Unidos son parte contratante de algunas partes de las Convenciones pero no enotras; la pregunta sobre cules debe acatar divide a los abogados internacionalistas, pues tantas

otras naciones han firmado todas las Convenciones que los Estados Unidos deben respetar an

aquellas provisiones que no hubieran firmado porque ahora representan el derecho internacional

consuetudinario.


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impute cualquier reclasificacin ante un tribunal judicial. El gobierno se niega

a reconocer esos requisitos, sin embargo, y afirma que no hay duda que aquellos quehan sido detenidos no tienen derecho al estatus de prisionero de guerra.

Por lo tanto, hay argumentos fuertes, por lo menos, de que mucho de loque el gobierno de Bush ha hecho y amenaza con hacer es ilegal segn la mejorinterpretacin de nuestra propia Constitucin y del derecho internacional;adems, los crticos tienen razn para presionar ese argumento. El argumentono es concluyente, sin embargo, por la razn que ya he sugerido. Ni el derechonacional ni el derecho internacional de guerra estn bien desarrollados: ambosnecesariamente se apoyan en unos pocos precedentes histricos que obviamenteestn abiertos a distintas interpretaciones y si, como lo afirma el gobierno, eldeber moral de un lder es darle prioridad absoluta a la seguridad de su na-cin en cualquier tipo de poltica que incluya una accin militar, entonces el

nombramiento que le otorga la Constitucin como comandante en jefe podraconsiderarse que excluye cualquier papel serio de la rama judicial en supervisarsu guerra contra el terror.

El argumento legal puede no tener importancia poltica decisiva en todoslos casos. Muchos entre quienes apoyan al gobierno insisten en que la cuestinde la legalidad es irrelevante: se dice que en la guerra y en otras emergenciasnacionales las leyes, como lo ha dicho Rehnquist (Presidente de la Corte Supre-ma de Justicia), hablan con voz inhibida.19 Las leyes han sido diseadas paratiempos normales; pero, como han dicho algunos comentaristas, a menudo esmejor admitir francamente que las acciones que debe tomar una nacin paradefenderse en caso de emergencias son ilegales y no tratar de defender su lega-lidad por medio de argumentos legales forzados y poco persuasivos. Adems, espolticamente dbil para los oponentes de la poltica gubernamental dependernicamente de argumentos legales frente a las afirmaciones populares de queel derecho debe cambiar para enfrentar una forma de peligro nacional sin pre-cedentes. Hasta ahora los tribunales han demostrado que no cuestionarn unaafirmacin del presidente que sostiene que una nueva emergencia requiere unarespuesta no convencional: hasta ahora se ha comprobado que pocos jueces estnlistos asumir la responsabilidad de liberar a algn prisionero que pueda llegar aser el prximo secuestrador.20 Si creemos que la respuesta del gobierno de Busha nuestro peligro actual es en s misma profundamente incorrecta y peligrosa,debemos tratar directamente exponer el caso moral contra esa respuesta.

18

Vase, por ejemplo, Knut Dormann, The Legal Situation of Unlawful/UnprivilegedCombatants, The International Revue of the Red Cross, Vol. 84, No. 849, marzo de 2003.19 El Presidente de la Corte Suprema de Justicia William H. Rehnquist, Remarks at the 100th

Anniversary Celebration of the Norfolk and Portsmouth Bar Association, mayo 3, 2000, http://

www.supremecourtus.gov/publicinfo/speeches/sp_05-03- 00.html.20 El 11 de marzo, por ejemplo, una comisin federal de apelaciones orden en forma unnime que


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Tenemos un nombre para los derechos morales importantes que tienen laspersonas solamente en virtud de ser humanos. Los Estados Unidos han lide-rado al mundo para que los derechos humanos se tomen en serio. Insistimosen que, excepto en dichas emergencias graves, los derechos humanos tienenprioridad sobre razones polticas y estatales. Citamos los derechos humanos parajustificar las sanciones econmicas que imponen grandes privaciones y otraspolticas discriminatorias. A veces iniciamos una guerra para impedir que otrasnaciones o gobiernos violen derechos humanos, como lo hicimos en Bosnia yKosovo y ahora, por lo menos en retrospectiva, afirman que lo han hecho enIrak. Citamos los derechos humanos para justificar el supuesto castigo a loscriminales de guerra, como hicieron los Aliados en Nuremberg y como ahorabusca hacer la comunidad internacional en el Tribunal Penal Internacional.

Podramos decir que necesitamos encontrar un nuevo equilibrio entre libertady seguridad y que ahora necesitamos una poltica de la seguridad ante todo,pero el gobierno de Bush no admitira que sus polticas violan los derechoshumanos de cualquiera o que se justificara si as lo hicieran.

Aducir que muchas de las polticas de investigacin y detencin del gobiernos violan los derechos humanos. No quiero decir que ha contravenido las dispo-siciones de las diversas cartas constitucionales de derechos humanos que hansido decretados como constituciones nacionales, tal como la Constitucin delos Estados Unidos o la Ley Britnica de Derechos Humanos, o como acuerdosinternacionales, por ejemplo la Convencin Europea sobre Derechos Humanos,la Declaracin sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas o las Conven-ciones de Ginebra. Es discutible que haya violado por lo menos algunas de ellos,pero esa no es mi afirmacin ahora. Estas constituciones y cartas constituciona-les son intentos reglamentarios para codificar principios morales de fondo ennormas particulares que se pueden volver obligatorias como asunto de derechonacional e internacional. Reflejan, adems, un cierto grado de consenso sobrela naturaleza de esos principios de fondo, alguna sentencia en el momento dela promulgacin sobre cules son los ms importantes para especificar en formadetallada en dichos documentos y tambin, inevitablemente, algn grado de

los prisioneros de la guerra de Afganistn que estaban en una base naval de los Estados Unidos enla Baha de Guantnamo, Cuba, no podan cuestionar su detencin porque los tribunales federales

no tena jurisdiccin legal all. El 17 de junio, en Washington, un tribunal de apelaciones dividido

determin que el Departamento de Justicia estaba en su derecho al negarse a divulgar los nombres

de ms de 700 personas arrestadas despus de los ataques del 11 de septiembre por violaciones de

inmigracin. Neil Lewis, en el artculo sobre Hamdi citado arriba.


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compromiso entre los diversos intereses, facciones y comunidades polticas cuyo

consentimiento se necesita para que se pueda adoptar. El asunto de los derechoshumanos no es la pregunta esencialmente legal sobre cules derechos han sidopromulgados en los documentos sino la pregunta moral sobre cules derechostiene todo el mundo, en principio solamente por ser humano.

Debemos ir al trasfondo de varias constituciones y acuerdos para tratar deidentificar los principios morales ms bsicos que tratan de capturar. Podemos,luego, usar esos principios ms bsicos para interpretar esos documentos y tam-bin criticarlos y complementarlos al aplicar los principios bsicos a circunstan-cias nuevas e imprevistas como el terror internacional organizado. Un principiocomo este, que denominar el principio de valor igual, est evidentemente entrelos ms fundamentales de ellos. Sostiene que cada una de las vidas humanas,despus de que haya comenzado, tiene un valor objetivo por s misma, indivi-

dual e igual. Se insiste en que las personas individuales y sus gobiernos nuncadeben actuar sobre puntos de vista contrarios a estos; en particular, que ellosnunca deben destruir o mutilar una vida humana para mejorar o proteger otracuando esto puede justificarse nicamente bajo la suposicin de que la vidadestruida vale menos que cada una de las vidas mejoradas o salvadas.

No sostengo que este principio del valor igual se acepta universalmente. Dehecho ha sido rechazado durante la mayor parte de la historia humana. Anahora muchas culturas insisten que el destino de una religin o grupo tnicoo nacin es mucho ms importante que el destino de otros, de modo que espermisible el genocidio para proteger la identidad religiosa o racial o nacional.Se podra objetar que el principio de importancia igual es nicamente un pro-ducto local del acuerdo poltico de la post-Ilustracin entre ciertas nacionesoccidentales y que, por lo tanto, est demasiado vinculado a una cultura nicapara servir como la base de los derechos considerados universales. Responderaque el poder de ese principio depende de su veracidad no de su popularidad.Sin embargo, no tengo que llevar a cabo ese reto ahora en este contexto, porquesi el principio de importancia igual es local en cualquier cultura, es local ennuestra propia cultura. Por lo tanto, asumir que la mayora de ustedes, por lomenos, estarn de acuerdo conmigo en aceptar ese principio y tambin que seequivocara nuestro propio gobierno al violarlo o ignorarlo.

Una nacin no viola ese principio solamente porque sus leyes y polticasfavorecen a sus propios ciudadanos; puede ofrecer seguridad en asistencia m-dica o proteccin policial o estmulos econmicos a sus propios ciudadanos

sin estar obligada a ofrecerlos a personas en otros pases. Ese privilegio es unaconsecuencia de la divisin del mundo en comunidades polticas especficas:el gobierno de los Estados Unidos ejerce un poder directo coercitivo sobre lapoblacin de su propio territorio y ese poder coercitivo es legtimo nicamentesi ese gobierno demuestra una preocupacin especial y equitativa por esos suje-


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tos bajo su dominio. Por supuesto, los estadounidenses tienen obligaciones de

decencia hacia otras naciones y, en efecto, demuestran una falta inadmisiblede preocupacin cuando se les permite a las personas morir de inanicin o porenfermedad en naciones demasiado pobres para alimentar o cuidar a su propiagente. No obstante, los estadounidenses no tienen la obligacin general deextender al resto del mundo los beneficios que se les ofrecen a ellos.

Sin embargo, todas las personas y grupos tienen la obligacin moral general,no arraigada en las circunstancias o en la legitimidad de cualquier organizacinpoltica particular, de no herir a otra persona en forma deliberada. La defensapropia es una excepcin a ese principio: debo matarlo a usted para evitar queusted me mate, el que yo lo mate no presupone que su vida carece de una im-portancia inherente igual a la ma. Podemos considerar la importancia intrnsecade las vidas como igual para todos y a pesar de ello suponer que cada persona

tiene un privilegio especial para protegerse a s misma, lo que incluye matar aotros cuando sea necesario para evitar su propia muerte, pero esto presuponeque la lesin para m que yo prevengo es por lo menos comparable en gravedada la lesin que infrinjo sobre usted. De hecho, sera una indicacin de que su

vida no tiene importancia intrnseca, por lo menos comparada con la ma, siyo pensara que es apropiado matarlo a usted para prevenir un dao muchomenos grave a mi mismo, o para disminuir la ya muy baja probabilidad de misufrimiento ante un dao igualmente serio. Sin embargo, eso es exactamente loque nuestro gobierno ha hecho para llevar a cabo su poltica de proteger primero

y absolutamente a los Estados Unidos. Las medidas que he descrito la deten-cin indefinida de sospechosos y no de terroristas condenados, por ejemplo,

y de juicios militares que amenazan con la muerte como castigo pero que noofrecen las garantas que exigimos en juicios penales ordinarios pueden enforma muy marginal mejorar la seguridad de cada uno de los estadounidenses.Sin embargo se logra ese beneficio estadstico especulativo para cada uno denosotros solamente por imponer una lesin inmediata, indudable y grave a laspersonas que se detienen, y eso s parece negar el principio de la importanciaobjetiva. Si es as, entonces la poltica de la seguridad ante todo s viola losderechos humanos fundamentales de sus vctimas.

Sin embargo, este argumento podra parecer demasiado apresurado y ru-dimentario, porque es claramente legtimo en algunas circunstancias que ungobierno deliberadamente ocasione graves lesiones a algunas personas paradisminuir el riesgo de lesionar a otros, an cuando ese riesgo es nicamente

estadstico o especulativo. Hacemos exactamente eso, despus de todo, cuandousamos el derecho penal para castigar a los criminales condenados: imponemoslesiones directas y serias sobre personas seleccionadas para disminuir el riesgoestadstico de que cualquier ciudadano algn da pueda ser herido en un crimenfuturo. Hacemos ms o menos lo mismo en la guerra convencional: tratamos


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de matar a los soldados enemigos para proteger a nuestros propios soldados y

ciudadanos de riesgos que son nicamente estadsticos, as que no podemosdecir, despus de todo, que un gobierno no podr herir a algunas personas paraproteger a otras de un dao ms o menos especulativo. Si podemos hacer eso alcombatir el delito comn y en la guerra convencional, por qu no lo podemoshacer frente al nuevo peligro del terrorismo internacional?

Esta respuesta asume que el principio de la misma importancia objetivasimplemente se ignora o anula en el proceso penal o en la guerra convencional,pero eso no es cierto: por el contrario, aquellas naciones que han aceptado eseprincipio han cambiado las normas de muchos siglos para regular tanto su pro-ceso penal como su conducta en las guerras, donde se sacrifica la eficiencia deproteccin eso significa menos proteccin para sus ciudadanos por respetoa ese principio. Nuestro proceso penal s causa un dao muy grave a varias per-

sonas: encarcelndolas durante parte o todo el resto de sus vidas o matndolas.De hecho, nuestra justificacin general para esta accin es que esto es necesariopara proteger la seguridad y prosperidad de la poblacin como un todo. Si esofuera todo, entonces, de hecho, el proceso violara los derechos de aquellos aquienes nosotros herimos: estaramos imponiendo un dao cierto y grave paraprevenir daos especulativos, estadsticos y, en la mayora de los casos, menosgraves a otros. Esto podra presuponer que las vidas de aquellos a quienes hemosherido son menos valiosas y, por lo tanto, desechables. Los procedimientos ygarantas complejas del derecho penal se disean, sin embargo, para subvertiresa implicacin. Herimos a algunas personas para proteger a otras nicamentecuando ese dao se puede describir en forma precisa como un castigo, y eserequisito impone una diversidad de restricciones. Tales restricciones puedenentenderse como contradicciones a cualquier suposicin de que aquellos aquienes se castiga son menos importantes que aquellos a quienes se protegepor medio de su castigo. Primero, aquellos a quienes castigamos, si de verdadson culpables, se han hecho vulnerables a ese dao como consecuencia de suspropias decisiones y actos. No detenemos personas que creemos tienen unaprobabilidad especial de cometer delitos, aunque esa prctica sin duda incre-mentara la seguridad del resto de nosotros: detenemos nicamente aquellosque nuestros funcionarios consideran que ya han cometido un delito. Creemosque ellos han cometido un delito, adems, nicamente cuando pensamos quehan violado una norma o principio de conducta impuesta sobre ellos por unaautoridad que tenga un poder legtimo para regular su comportamiento. As

que no es verdad que cuando los castigamos para proteger a otros actuamosbajo la suposicin de que sus vidas tienen mucha menor importancia que lasvidas de aquellos a quienes protegemos. Por el contrario, insistimos que se handestacado por conjugar los requisitos para ser castigados por violar las leyes quetienen la responsabilidad moral de respetar.


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Para nosotros, adems, la idea de una autoridad legtima excluye cualquier

suposicin de que las vidas de algunos ciudadanos importan menos que lasvidas de otros ciudadanos. Todos los ciudadanos tienen derecho de participarpor igual en el proceso poltico por medio del cual se disea y aplica el derechopenal: tienen igualdad de voz y voto. Pueden castigarse slo por violar las leyescuya existencia afirma, en vez de contradecir, la igualdad de importancia. En

verdad los extranjeros no pueden participar en el diseo del derecho penal deesa forma, pero su subordinacin a la ley es voluntaria: se les da una oportu-nidad justa para que conozcan esas leyes antes de decidir si van a vivir en lacomunidad como extranjeros o actuar en forma tal que herirn a quienes esta-ran protegidos por esas leyes diseadas en forma legtima. En una democracialegtima, adems, el derecho penal seala el estatus de igualdad para todos,incluyendo aquellos a quienes se les castiga segn este, en forma distinta: las

leyes penales se justifican nicamente si se tienen en cuenta los intereses detodos los que viven en la comunidad sobre una base de igualdad. Este requisitoaplica a extranjeros residentes como tambin a los ciudadanos: la decimocuartaenmienda exige que haya proteccin igual para todas las personas y no sola-mente a los ciudadanos.

Tercero, y tal vez lo ms importante de todo, el proceso penal en s mismohace nfasis en que la importancia de las vidas de aquellos a quienes se castigano es menos importante que las vidas de aquellos a quienes se protege: seadopta una diversidad de garantas para asegurarse de que los castigados en

verdad son culpables, es decir, que de verdad son responsables por este castigo.Decimos que es mejor que se deje en libertad a mil personas culpables y no quese declare culpable a una persona inocente: esa actitud que tal vez se refleja enlo hiperblico del lema no solamente es una idiosincrasia de nuestra historia ytradicin legal sino un requisito de los derechos humanos. No quiero decir quelas personas acusadas de delitos tienen derechos humanos de conformidad anormas precisas del procedimiento penal que se ha desarrollado en los EstadosUnidos para proteger a los inocentes de que se les declare culpables las nor-mas sobre testimonio por referencia, la confrontacin de testigos y la pruebams all de toda duda razonable, por ejemplo. Estas normas son diferentes endistintos pases y podran haber sido distintas en el nuestro. Quiero decir quees un requisito de los derechos humanos que entre las normas de procedimien-to penal de una nacin se cuente la condena de un inocente como un daoespecial y grave que debe evitarse an a expensas de comprometer la eficacia

del sistema en el castigo de los culpables. El correr cualquier riesgo substancialde que un acusado criminal pueda ser condenado y lesionado, solamente paramejorar la eficacia del proceso de disuasin, sera lo mismo que tratar la vidadel acusado como algo de menor importancia. Los principios fundamentalesde importancia igual prohben eso. Algunos elementos familiares del proceso


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penal en naciones modernas s parecen particularmente importantes para ese

fin: el derecho a escoger su propio abogado cuya responsabilidad total debeser en beneficio del acusado, por ejemplo, y un derecho a juicio y revisin porparte de un departamento del gobierno que es independiente de cualquier otrodepartamento cuyos intereses o polticas podran beneficiarse a travs de lacondena. Esas protecciones parecen particularmente importantes al suscitarsela menor sospecha de que la seguridad del acusado tiene menos importanciaque las polticas a las que le podra ser til su condena o detencin y, de hecho,estn codificadas en acuerdos internacionales de derechos humanos.

La guerra es un asunto diferente. En la guerra nosotros tambin causamoslesiones terribles a ciertas personas en especial a los soldados de la nacincon la que estamos en guerra para proteger a cada uno de nuestros propiosciudadanos o a aquellos de otras naciones de un dao menor o ms hipotti-

co, y no podemos apelar al modelo penal para justificar esa prctica. Podemosadecuadamente tildar a algunos lderes extranjeros de criminales y despus definalizar una guerra juzgarlos en algn tribunal apropiado, como los Tribunalesde Nuremberg o el Tribunal Penal Internacional. Decimos que aunque esoslderes no estaban sujetos a nuestra autoridad legal, y por lo tanto no se lespuede castigar por quebrantar nuestras leyes, ellos estn sujetos a estndares yacuerdos internacionales y se les podra procesar por violar esos estndares. Sinembargo, no podemos depender de ese argumento para justificar la mayorade las muertes y mutilaciones militares, porque en la guerra debemos matar amuchas personas soldados rasos, por ejemplo que no estn sujetos a nuestraautoridad legal y que no han violado ninguno de los cnones del derecho in-ternacional. Nuestro gobierno no tena autoridad general sobre los soldados de

Alemania o de Japn o de Corea del Norte o de Vietnam del Norte. Tampocopermitimos o podemos permitir a las fuerzas enemigas los procedimientos delderecho penal y no los podemos llevar a cabo por medio de acciones policialesordinarias que buscan especialmente su arresto, porque no controlamos elterritorio en los que operan principalmente. Por el contrario, debemos tratarde matarlos, si podemos, en grandes nmeros y sin aviso, preferiblemente delejos, bombardeando sus asentamientos o disparando misiles para destruirlosen los cielos.

Por lo tanto debemos depender de un conjunto de argumentos distintospara demostrar por qu las operaciones militares no violan sistemticamentelos derechos humanos de aquellos a quienes matamos. Debemos apelar a una

forma modificada de la justificacin de la defensa propia. Si nuestra guerra esjusta, debemos tomar una decisin general sobre la forma de combatir las fuerzasformadas en contra nuestra. Si seguimos el principio ordinario de la defensapropia que describ antes si matamos un soldado particular nicamentecuando el matarlo es el nico medio disponible de prevenir una lesin grave


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a uno o ms de nuestros propios soldados entonces perderemos la guerra y

nuestra causa justa fracasar. Sin embargo, debemos disear nuestras opera-ciones militares de modo que se refute cualquier sospecha que contradiga elprincipio de la igualdad en la importancia objetiva. Es significativo, de nuevo,que en una guerra ordinaria y convencional no se seleccionan algunas personasque creemos se pueden matar porque consideramos que sus vidas tienen menorimportancia. Nuestro enemigo selecciona a aquellos que nosotros podemoselegir de esta forma como objetivos y enlistndolos en un ejrcito que dirigehacia nosotros para matarnos.

Tampoco afirmamos el derecho de matar miembros de una nacin enemigacuando el matarlos mejorara nuestra propia proteccin. No afirmamos que laguerra nos permite hacer cualquier cosa a cualquiera, an si con esto se podrasalvar una sola vida de los soldados o finalizar la guerra un da antes. No po-

demos apuntar a los civiles como blancos, aunque esto sera eficiente en esteaspecto. El incinerar miles de ciudadanos japoneses en un fuego atmico sinduda salv las vidas de algunos soldados aliados, pero Hiroshima y Nagasaki, enretrospectiva, parecen monstruosos y en cualquier caso ahora se podran excluirde nuestros acuerdos internacionales y las normas militares de acuerdos. Lasconvenciones internacionales y ahora las leyes ordinarias de guerra prohbenen forma expresa matar civiles, an si esto aumenta la probabilidad de una

victoria anticipada, y exigen cuidados para limitar lo que eufemsticamente sellama dao colateral.

Se permite matar soldados sin aviso y capturar y detener soldados hastaque finalicen las hostilidades, pero se insiste en que esa detencin puedeconsiderarse nicamente como asunto de requisito lamentable y se prohbetratar a los soldados capturados como criminales o su detencin como castigo.El personal capturado que se considere apropiadamente como prisioneros deguerra se debe detener con el nico propsito de prevenir que amenacen denuevo a nuestras fuerzas. Se debe permitir que se comuniquen con sus familias

y no se puede interrogarlos coercitivamente, an con medios que no lleguen aconsiderarse una tortura, ms all de lo que se considere como necesario paraidentificarlos. Su detencin no debe ser en circunstancias que en s mismassean punitivas: el estatus de igualdad como seres humanos se debe reconocerofrecindoles el mismo nivel de alojamiento, nutricin y tratamiento mdicoque se les brinda a los soldados que los cuidan. En verdad las convencionesinternacionales no requieren que cada uno de los enemigos capturados por

una nacin deba ser tratado como prisionero de guerra. Permiten procesar aespas y a otros combatientes no cobijados como criminales, pero insisten queuna nacin que desee designar algunos de esos capturados como ilegales en vezde prisioneros de guerra ofrezca un procedimiento justo para determinar si esareclasificacin es apropiada. Las disposiciones de las Convenciones de Ginebra


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podran haber sido distintas en detalle, pero su existencia y trascendencia hace

que sea importante que las respetemos, no solamente porque s y hasta ahoraen la medida en que nuestras obligaciones en el acuerdo as lo requieran, sinoporque representan un acuerdo, respaldado por la gran mayora de las nacionesdel mundo, sobre la forma apropiada de sealar el principio de lo comn enla raza huma an en el salvajismo de la guerra.

Podemos resumir: el asesinato deliberado o encarcelamiento de cualquierser humano para prevenir algn dao menor significativo a otra persona esprima facie una violacin de los derechos humanos de esa persona, porque sepresume sin discusin que su vida es de menor importancia que la nuestra ola de aquellos cuya proteccin nos mueve. Esto se puede justificar nicamenteen ciertas circunstancias y sujeto a restricciones que evitan esa implicacin ysealan la importancia bsica y de igualdad de cada vida humana. La prctica

legal y poltica ha establecido dos modos de argumentos principales por mediode los cuales se puede justificar tal lesin y dos esquemas o modelos principalesde procedimiento y restriccin que son aceptados ampliamente puesto quecumplen los requisitos.

El primero es el modelo del delito que se justifica para que una comunidadpoltica pueda perseguir, juzgar y lesionar a alguien a quien considera ha co-metido una violacin de sus leyes, pero nicamente si esas leyes se adoptaronpor medio de procedimientos que respetaban su importancia igual y tenanen cuenta sus intereses como igual y nicamente si los procedimientos paraestablecer su culpabilidad sealan y refuerzan el principio de que sera un de-lito moral grave correr un riesgo substancial de castigar a un acusado que seainocente slo para mejorar la eficacia del proceso de disuasin. El segundo esel modelo de guerra. Una nacin puede matar, lesionar o encarcelar en formajustificada a alguien que acta como parte de una fuerza militar dirigida contraella o que resiste sus propias operaciones militares justas, aunque esa persona nohaya cometido una violacin de las leyes legtimamente impuestas. Sin embargo,eso se puede hacer nicamente sujetndose a las restricciones que protegen ladignidad de la persona y su derechos como ser humano cuya vida es importante.Las Convenciones de Ginebra y otros instrumentos internacionales determinanlo que ahora se considera el contenido mnimo de dicha dignidad y condicin.Cualquier nacin que viole las normas de esas convenciones ha violado prima

facie los derechos humanos de aquellos a quienes detiene. Ambos modelos, eldel delito y el de la guerra, rechazan el principio de la proteccin absolutamente

en el primer lugar. Ningn esquema nos permite imponer lesiones graves a otraspersonas cuando esa lesin reduce nicamente en forma marginal el riesgo delesin a nosotros mismos. El respeto a los derechos humanos tiene su costo, yno es poco, en lo que respecta a los sospechosos de desear herirnos. Podramosevitar esos costos si estuviramos dispuestos a abandonar nuestras ideas de lo


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que son los seres humanos y lo que demanda su dignidad pero eso, pensamos,

tendra un costo mayor e inaceptable.

5.Sin embargo, no podemos seguir en su totalidad ni el modelo de delito ni el

modelo de guerra en nuestra respuesta a la amenaza del terrorismo internacionalorganizado. Los terroristas s son criminales: quebrantan leyes que legtimamen-te se relacionan con ellos. Los terroristas que volaron los aviones contra losedificios eran asesinos y aquellas personas que ayudaron a planear o financiaresos ataques son tambin asesinos. Deberamos perseguir a los terroristas pormedio de cualquier accin policial que sea practicable, no solamente en nuestropropio pas sino por medio de redes internacionales de polica y en colaboracincon gobiernos extranjeros que estn dispuestos a hacerlo. Debemos tratar de

persuadir a cualquier nacin en la que se encuentren terroristas de que debearrestarlos y juzgarlos o extraditarlos a nuestro pas,21 o entregarlos a un tribu-nal internacional para que se les juzgue. Si fuera factible perseguir y procesarterroristas nicamente de esta manera, el modelo del delito sera totalmenteapropiado. Sin embargo, eso no es factible, pues las organizaciones terroristasestn extendidas por todo el mundo y ordenan la lealtad y los recursos muchoms que an las organizaciones criminales legendarias como la mafia. Tal vezpronto tendrn control sobre las armas nucleares y otras superarmas temibles

y adems no operan para obtener un beneficio personal, como los carteles dela droga, sino que estn al servicio de una ideologa compartida por muchos,incluyendo a menudo los gobiernos en las naciones en las que se han formado

y desde y hacia las que operan. Es muy difcil para nosotros distinguir terro-ristas individuales de un substrato de apoyo de gentes y poderes. A menudono podemos contar con la cooperacin de los gobiernos para identificarlos yperseguirlos; podemos hacer esto en forma ms efectiva nosotros mismos, aun-que, como en Afganistn, debemos librar una guerra casi convencional contraun gobierno para lograrlo. Por lo tanto es tentador considerar a los grandesgrupos terroristas, como Al Qaeda, como casi naciones o poderes polticos ytratar nuestras operaciones contra ellos ms como una guerra que como unaaccin policial.

Histricamente, sin embargo, la guerra es un asunto de estado y no demedios: entramos a un estado de guerra en una fecha, como el 8 de diciembrede 1941 y salimos del estado de guerra en otra fecha, tal como el 10 de agosto

de 1945. Libramos guerras contra naciones que tienen fronteras y lderes conlos que podemos negociar treguas y rendiciones y no contra organizaciones

21 Es una dificultad el que las leyes de muchas naciones y de la Comunidad Europea prohban la

extradicin a pases que imponen la pena de muerte.


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sueltas cuyas jerarquas son secretas y confusas y cuyos soldados no usan

uniformes. Podemos conquistar Kabul y Bagdad, pero no hay lugar llamadoTerror donde vivan los terroristas. En realidad esas dimensiones precisas deestatus se han vuelto borrosas en los aos recientes, pero muchas de las leyes deguerra convencionales an dependen de ellas. Las Convenciones de Ginebrahacen que sea crucial si un combatiente usa un uniforme, por ejemplo, y fijael final formal de las hostilidades como fecha en la que se deben repatriar losprisioneros de guerra.

As que ni el modelo de delito ni el modelo de la guerra son totalmenteapropiados en nuestro actual peligro. El gobierno de Bush y sus partidarios di-cen que una nueva estructura, al que llaman un nuevo equilibrio, es necesario;pero no solo no proponen una nueva estructura sino que no proponen nada:asumen los privilegios de ambos modelos y las restricciones de ninguno de los

dos. Dicen que podemos procesar a quienes creemos que son miembros de AlQaeda o Talibn en la misma forma que procesamos a las fuerzas militares deun enemigo de guerra convencional. Podemos dispararles con la intencin dematarlos sin avisarles: nuestras fuerzas asesinaron a un hombre a quien desig-namos como lder de Al Qaeda al volar su automvil con un misil de aire-tierraen Yemen, pas con el que no estamos en guerra. Podemos detener a quienescapturemos en un campo de batalla sin ningn cargo o juicio pero no tenemosque procesar a los capturados como prisioneros de guerra. No tenemos queofrecer un alojamiento igual ni cuidado a los prisioneros u ofrecerles mediosde comunicacin; por el contrario, podemos mantenerlos en secreto y en con-finamiento solitario e interrogarlos por medios brutales que no llegan a ser otal vez no la tortura ms horrible.

El gobierno dice que los detenidos son criminales y no prisioneros de gue-rra pero tampoco acepta las restricciones del modelo penal. No se les permitea los prisioneros consultar abogados. No han sido acusados de delito queellos podran negar. Estn detenidos sin indicacin de cundo, si algn da,quedarn en libertad. El anuncio de procedimientos para juzgarlos y tal vezpara sentenciarlos a muerte, si y cundo se les juzgar, se desestimara comoinconstitucional en juicios penales ordinarios en este pas por cualquier delito,incluyendo los ms triviales. Se rechaza la separacin esencial entre la funcinjudicial y el poder ejecutivo: deben juzgarlos sus acusadores y no pueden apelarninguna sentencia, an la pena de muerte, excepto ante los funcionarios quebuscan matarlos.

Dado que ni el modelo tradicional de delito ni el de guerra se ajustan total-mente a la campaa contra el terrorismo, el gobierno asume que por lo tantovale cualquier cosa, incluyendo la poltica de proteccin de los Estados Unidosabsolutamente en primer lugar. Pero esta suposicin carece de garantas y deprincipios. Los modelos de delito y guerra no son compromisos contractuales


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o productos aleatorios de la historia; fueron creados por gente civilizada para

permitir a las naciones civilizadas defenderse de los delitos y en la guerramientras an se respeta la igual importancia de toda vida humana. No es muysorprendente que ninguno de los dos esquemas encaje totalmente con nuestranueva situacin porque esta nueva situacin es genuinamente distinta a aquellasque esas naciones han enfrentado en el pasado, pero los derechos humanosbsicos que los modelos tratan de proteger no han sido revocados. En vez deello nos debemos preguntar qu otro esquema es apropiado para respetar esosderechos bsicos mientras an nos estamos defendiendo eficazmente contrauna amenaza nueva y seria.

El proyecto crucial debe recurrir a abogados internacionalistas y penalistas,especialistas de la polica, analistas militares, historiadores, polticos y filsofosde distintas tradiciones y culturas. Debemos esperar que la reflexin, el debate

y la experiencia brinden consenso sobre un modelo nuevo para el terror quealgn da pueda codificarse en alguna nueva convencin internacional. Sinembargo, mientras tanto, no podemos abandonar estos principios y por lomenos podemos hacer algo mejor que lo que ha hecho el gobierno de Bush alabandonar nuestros dos modelos tradicionales, como por ejemplo adaptarlos

y combinarlos con base en principios. Respecto a la insuficiencia de los dosmodelos como esquemas para luchar contra el terrorismo internacional: enla prctica estos son complementarios. El modelo de delito no es adecuadoporque los medios que se permiten para prevenir futuros ataques terroristasdesde bases extranjeras son poco realistas y las restricciones que impone sobreel descubrimiento y captura de presuntos terroristas en el extranjero seran ani-quilantes. El modelo de guerra no es adecuado en sus restricciones con respectoa la acusacin de presuntos terroristas despus de que hayan sido capturados.Quienes son capturados pueden ser criminales que han cometido crmenesterribles, personas a quienes tenemos derecho de castigar y debemos hacerlo;sera absurdo procesarlos como soldados honorables que deben retornar a susnaciones.

No necesitamos retroceder a una poltica sin principios en donde la seguridadde los Estados Unidos debe estar en primer lugar frente a estas insuficiencias,sobre todo porque podemos adaptar y combinar los dos modelos. En primerlugar una nacin persigue organizaciones terroristas internacionales que hanhecho dao a sus ciudadanos por medio de acciones policiales, ya sea solos oen colaboracin con unidades de polica internacional o extranjera, a menos

que dicha accin policial sea o se vuelva inadecuada porque, por ejemplo,una organizacin terrorista controla su propio territorio de modo que nin-guna operacin de polica local logra encontrarla o est protegida contra esaoperacin por un gobierno local. En ese caso, una nacin puede armar unacampaa militar contra la organizacin, an si debe invadir un pas extranjero,


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tal como Afganistn, cuyo rgimen la est protegiendo. Luego, puede acatar las

normas y privilegios de la guerra y tambin sus restricciones. Debemos confiaren nuestros lderes militares para determinar cundo y si es apropiado bom-bardear los campos de entrenamiento y matar presuntos lderes terroristas sinavisar. Por supuesto nuestros lderes pueden cometer errores terribles, comolo puede hacer cualquier lder en cualquier guerra como ya lo hicimos, porejemplo, al bombardear la embajada china en Yugoslavia. Debemos insistir enque nuestros medios deben ser libres para informar tales errores y no tenercompromisos con respecto a esa responsabilidad de parte de sus propietarioscorporativos. Sin embargo, dada la amenaza de organizaciones internacionalespoderosas como Al Qaeda, debemos otorgar a nuestro gobierno el poder paralibrar una guerra de esta forma.

Pero despus de que una nacin haya tomado prisioneros en una campaa

como esa, ya sea por medio de captura en un campo de batalla extranjero oarrestndolos en casa o en alguna otra parte, debe seguir un protocolo distinto.Debe escoger, caso por caso, cul de los dos modelos que he descrito deseaseguir. En un tiempo razonable despus de la captura digamos, dos meses sedebe decidir si un prisionero debe tratarse como prisionero de guerra o comoun presunto criminal. (Despus el gobierno puede revisar su decisin si as lorequieren las nuevas evidencias). Esa decisin se debe hacer, no de conformi-dad con una lectura defensiva de las normas de las Convenciones de Ginebra,que fueron elaboradas teniendo en mente una guerra ms convencional, peros en el espritu de los principios que hay tras esas normas. Puesto que lasorganizaciones terroristas no tienen identidades o uniformes nacionales, porejemplo, no puede ser decisivo para que un detenido sea un criminal en vez deun prisionero de guerra el hecho de que use uniforme. Si el gobierno decidetratar cualquier prisionero capturado en batalla como criminal y no comoprisionero de guerra, su decisin la debe revisar un tribunal judicial como lorequieren las disposiciones de las Convenciones de Ginebra, aceptadas por casitodas las naciones civilizadas.

Esos detenidos que el gobierno designa como prisioneros de guerra debentratarse de conformidad con las normas de las Convenciones de Ginebraaplicables en forma verosmil. Se les debe ofrecer el mismo alojamiento y lamisma atencin mdica que se da a nuestras propias tropas, sin que se les sujetea interrogatorios coercitivos ms all de lo permitido y as sucesivamente. Lanorma en las Convenciones que dice que los prisioneros de guerra pueden per-

manecer detenidos hasta finalizar las hostilidades no se puede aplicar en formaverosmil en estas circunstancias, sin embargo, porque esa norma claramentepresume la teora de la guerra del estatus convencional: esas guerras comienzan

y terminan por medio de actos formales particulares. Nuestra guerra contra elterrorismo no puede tener un final formal, es probable que dure por lo menos


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una generacin. Por lo tanto, el Congreso debe estipular un periodo mximo

digamos, tres aos durante el cual cualquiera designado como prisionero deguerra en la campaa contra el terrorismo se puede mantener como tal, aun-que el Congreso mantendra el poder de extender el periodo, ya sea en casosparticulares o en prrrogas generales de un periodo mximo estipulado, en unademostracin de necesidad y despus de un debate adecuado.

Por supuesto, quienes son clasificados por el gobierno como presuntoscriminales no necesitan trato como prisioneros de guerra. Sin embargo, suproceso debe sujetarse a los procedimientos y protecciones ordinarios de nues-tra prctica penal, recientemente modificada, de conformidad con su espritu,segn sea necesario adecuarse a circunstancias especiales. Se les debe informarde los cargos en su contra y darles acceso a los abogados y a los beneficios decualquier proceso judicial inmediato practicable. Sin duda se necesitan normas

especiales que definen ese proceso inmediato y cualquier juicio eventual. Talvez el Congreso podra aprobar unos tribunales especializados para tales juiciosen los Estados Unidos, en ejercicio de su poder ordinario para crear tribunales

y definir su jurisdiccin. Se necesitaran normas especiales para la evidenciaque protejan la informacin de acceso restringido, an a expensas de la normaltransparencia de los procedimientos judiciales para el pblico. Tales normas sehan empleado, como he dicho, en juicios a terroristas en tribunales federalesordinarios. Sin embargo cualquiera de dichas normas y procedimientos especia-les tendran que respetar la separacin crucial entre el poder judicial y el poderejecutivo. Cualquier tribunal especial creado por el Congreso debe sujetarse ala revisin de instancia de altos tribunales independientes de lo militar y de larama ejecutiva. Excepto en casos de amenazas graves a la seguridad, demostradosante un juez, la comunicacin entre un terrorista acusado y su abogado debeser secreta y privilegiada. Los casos especficos que he descrito detalladamenteantes se pueden usar para ilustrar los requisitos de este modelo combinado yadaptado. El gobierno podra declarar a Moussaoui como prisionero de guerracitando que admiti su pertenencia a Al Qaeda. Luego podran detenerlo sujetoa las condiciones de la Convencin de Ginebra, aunque se requerira ponerloen libertad en el momento debido a menos que el Congreso especficamentehubiera autorizado su posterior detencin. O podra continuar declarndoloun criminal y luego procesarlo y protegerlo segn el derecho penal familiar,ajustado nicamente en lo que sea necesario, lo cual sin duda significara que sele permitira a sus abogados entrevistar a los lderes de Al Qaeda que tenemos

bajo nuestra custodia. No es ilgico pedirle a nuestro gobierno que tome estadecisin. En casos domsticos ordinarios, a menudo los fiscales acusadoresdeben decidir si renuncian a la acusacin de un sospechoso particular parano poner en peligro las investigaciones permanentes al revelar evidencia en eltribunal.


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El gobierno se vera forzado a una escogencia similar con respecto a Padilla,

Hamdi y los detenidos individuales de Guantnamo. Podra temer que notiene suficiente evidencia para declarar culpable a Padilla de cualquier crimenen un tribunal penal ordinario. Si es as, deber ponerlo en libertad o mostrarfundamentos para clasificarlo como prisionero de guerra a pesar del hechoque no fue arrestado en un campo de batalla extranjero sino en Chicago. Tal

vez pueda probar una asociacin suficiente con Al Quaeda o alguna otra orga-nizacin terrorista para justificar esa designacin. Si es as, lo debera detener,no incomunicado en confinamiento solitario en un calabozo militar, sino encircunstancias consistentes con el estatus de prisionero de guerra. El gobiernotambin debe hacer la misma escogencia con respecto a Hamdi. En realidadno se puede pedir a los funcionarios militares que prueben en el tribunal quecada persona capturada por ellos en el campo de batalla en un teatro de opera-

ciones militares es efectivamente un soldado enemigo: los tribunales y la nacinsimplemente deben aceptar su palabra como militares. (No es poco realista, sinembargo, hacer una excepcin en el caso de aquellos cuya presencia en el campode batalla podra considerarse sorprendente, como ciudadanos estadouniden-ses). Pero an si aceptamos que los tribunales no pueden reexaminar la capturade cualquier prisionero en el campo de batalla, no se desprende con facilidadque el gobierno podra encarcelar a alguien capturado como criminal, indefi-nidamente e incomunicado, sin evidencia de cualquier acto indebido ms allde una declaracin simple e indocumentada del gobierno de que fue capturadoen algn rea donde opera el ejrcito. Si el gobierno procesa a Hamdi comocriminal, debe permitirle el acceso a un abogado y las protecciones normalesdel proceso penal. Si no lo hace, entonces lo puede detener nicamente bajoel estatus diferente de un reconocido prisionero de guerra.

Los detenidos en Guantnamo tambin se retienen indefinidamente y ensecreto, sin acceso a abogados, en circunstancias que seran intolerables an sifueran criminales condenados. Sin embargo, no se les ha acusado ni se les hadado la garanta de de una asesora jurdica o de tener un proceso. Si los dete-nidos son prisioneros de guerra, debern tratarse como tales. Si son presuntoscriminales, debern tratarse como tales. El gobierno debe escoger, nuevamente,no porque se requiere hacerlo as segn los tratados, sino porque el no hacerlo

viola el principio del valor igual.22

6.

Debera recordarles que esta sugerencia de adaptar y combinar los modelosde delito y guerra busca nicamente ilustrar un esquema de lucha contra elterror sin sacrificar nuestra dignidad y orgullo nacional. Sin duda se puedenconstruir mejores esquemas, que pueden tomar puntos de partida ms radicalesa partir de los trminos de ambos modelos, y uno de ellos podra algn da


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