desconstitucion libro

UNIVERSIDAD JUÁREZ DEL ESTADO

DE DURANGO

DESCONSTITUCIÓN“Critica a una

Reforma a la Constitución”

Rubén R. Buenrostro Rodríguez.

¡Este ensayo está dedicadoa una injusticia cometida

por un juez!

Editorial de la Universidad Juárez del Estado de Durango

Título: Desconstitución “Critica a una Reforma a la Constitución”Primer edición, 2012Diseño de portada: Víctor Manuel Rodríguez Guerrero. Diseño de interiores: José Daniel Ramírez Devora.

© D.R.: Rubén R. Buenrostro Rodríguez.© D.R.: Universidad Juárez del Estado de Durango.Constitución 404 sur. Zona CentroC.P. 34000Durango, Dgo. 2012ISBN:EN TRÁ[email protected]

Impreso y hecho en México

Printed and made in Mexico

LUIS TOMÁS CASTRO HIDALGO RECTOR JOSÉ VICENTE REYES ESPINO SECRETARIO GENERAL

IGNACIO GÓMEZ ROMERO DIRECTOR GENERAL DE ADMINISTRACIÓNCARLOS SILERIO MEDINA ABOGADO GENERALJUAN CARLOS CURIEL GARCÍA DIRECTOR DE SERVICIOS ESCOLARES JACINTO TOCA RAMÍREZ DIRECTOR DE PLANEACIÓN Y DESARROLLO ACADÉMICO

CONTENIDOJUSTIFICACIÓN DEL TÍTULO 11PRESENTACION 13CAPITULO I.-DAÑO A LAS GARANTIAS

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CAPITULO II.-INCONVENIENTES DE LA REFORMA DEL 21 CONSTITUCIONAL

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CAPITULO III.-NUESTRA CONSTITUCIÓN

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CONCLUSIONES 83BIBLIOGRAFIA 95

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JUSTIFICACIÓN DEL TÍTULO

Se me ocurrió denominar este trabajo DESCONSTITUCIÓN porque con tantas re-formas aplicadas al texto original se han modi-ficado algunas garantías de la Ley Fundamen-tal como son, precisamente, nuestra critica a la libertad anticipada, que anteriormente era una prerrogativa del Ejecutivo; etimológicamen-te «des» es un prefijo latino, morfema que le asigna diversos valores semánticos y cuyo sen-tido fundamental es invertir el significado de la palabra primitiva como deshacer, destruir, descontar y puede expresar, también, negación como sería el vocablo desconfianza y podría aplicarse para eliminar o probar, por ejemplo, desprestigiar, tener un sentido privativo; tam-bién lo puede tener negativo como el término deshonesto. Desconstitución no está fuera de contexto puesto que en el léxico jurídico es co-mún la palabra anticonstitucional, que también está compuesta por un prefijo, por lo que de-nominarlo desconstitucion me parece el idóneo para intitular el ensayo crítico a los legislado-res y gobernantes que con un afán protagónico, supuestamente actualizado, han deformado a la Carta Magna según sus conveniencias.

RUBÉN R. BUENROSTRO RODRÍGUEZ

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PRESENTACIÓN

Pretendemos por medio de estas consideracio-nes establecer que no todas las reformas consti-tucionales tienen la pertinencia sobre el primiti-vo texto constitucional, habida cuenta de que en la mayoría de las más de 524 modificaciones, adiciones, enmiendas y reformas que ha sufrido nuestra Ley Fundamental, que algunas de ellas no sólo trastocan los derechos del individuo, por lo que su aplicación lesiona obviamente sus garantías, de ahí nuestra intención para que el legislador reconsidere uno de los muchos disla-tes constitucionales. El tema de la inoperancia de algunas re-formas son, precisamente, un estudio-reflexión sobre la reforma constitucional en cuestión, y obedeciendo al criterio tradicional que estable-ce estrictamente que un ensayo, en una de sus varias acepciones, es un breve análisis con con-sideraciones que se proponen al público para que no sólo estime la opinión vertida por el autor, que obviamente consultó a distinguidos autores de derecho constitucional, y se compi-laron criterios, definiciones y argumentos a fin de reforzar la propuesta de este ensayo.

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Rubén R. Buenrostro Rodríguez

Nuestro único interés es aportar lo posi-tivo a un régimen de derecho que como lo inti-tulamos está en franca DESCONSTITUCIÓN, ya que se ha reformado por el solo hecho de un protagonismo legislador; en el caso concre-to del artículo 21 constitucional se trastornan cuatro dispositivos de la Ley Fundamental que son esencia medular de la parte dogmática de nuestra Carta Magna, como lo abordaremos en el mismo precepto.

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CAPÍTULO IDAÑO A LAS GARANTÍAS

«LA HISTORIA SE ESCRIBE HOY Y SE ANALIZA MAÑANA»

R.R.B.R.

Es oportuno exhortar tanto a legislado-res como a los Poderes Ejecutivo y Judicial, así como a los profesionales y académicos del derecho, incluso al pueblo en general, a que opinen, propongan, sugieran y participen en la propuesta para una nueva Constitución o una radical a nuestra Ley Fundamental tanto en la General de la República como en la de las en-tidades federativas, ya que no sólo en Durango hay la propuesta del Ejecutivo para una reforma a la Carta Magna, por lo que es importante estu-diar y analizar las disposiciones vigentes y las nuevas que se propongan a fin de no incurrir en errores, como el que discutimos en este ensayo y que, en su momento, tanto los Poderes de la Unión como de los estados acepten y establez-can su vigencia; pero que la Historia que se es-cribe hoy, no les pueda reprochar su desacierto.

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El artículo 21 de la Ley Suprema esta-blecía, originalmente, la imposición de penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial, como primer capítulo de dicha disposición, y en su segundo concepto define las atribuciones del Ministerio Público como una de las aporta-ciones del Constituyente del 17, para culminar en un tercer capítulo que propone con precisión las facultades de la autoridad administrativa. Es menester apuntar que el contenido de los artículos 14, 16, 17, 18, 19 y 20 de la Constitución General de la República son la sustentación del artículo 21 de la Ley Funda-mental, y la sustancia de dichas disposiciones que encierran las garantías de las que goza el gobernado, para un debido proceso legal, tienen un profundo sentido de justicia, abrevado en las Constituciones francesa, española y parte de la norteamericana, y podría criticarse que es una redundancia manifestar que la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial, ya que cada una de las garantías enun-ciadas en los artículos precitados confirman di-cha jurisdicción. La Constitución elaborada por Juárez confirmó el derecho de la autoridad judicial para aplicar sanciones, y omitiendo en ese cuer-po de leyes que la persecución de los delitos debía ser exclusiva del Ministerio Público.

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La influencia liberal de los Constituyen-tes del 57 trató de aplicar lo mejor de la Cons-titución de Cádiz, los conceptos de Madison y Jefferson de la Constitución norteamericana y los preceptos de los derechos del hombre plas-mados en la francesa, pero aun con ciertas de-ficiencias lo importante de este texto es lo pre-claro de sus ideas humanistas, de la protección al derecho de los hombres y las garantías indi-viduales que corresponden a la parte dogmática de nuestra Constitución, no obstante la corrupta conducta de quienes impartían justicia que se constituían en juez y parte, pues eran omni-potentes y absolutos en su actuación judicial: es incuestionablemente uno de los éxitos más importantes como aportación constitucional a la estructura de la judicatura y del derecho, ya que la reforma de la Constitución de 1857 y la contribución revolucionaria distinguió la ubica-ción del juez, ratificándole su dignidad y con-cretando su participación en el proceso judicial, elevando el rango del Ministerio Público con la calidad de representante de la sociedad para ac-tuar en la investigación del delito y promover técnicamente el ejercicio de la acción penal. Desde esa fecha las sentencias penales que condenaban la conducta del individuo por la comisión de un ilícito, concluían con la frase protocolaria: «El sentenciado deberá de com-

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purgar la pena impuesta en el reclusorio que tuviera a bien designar el Ejecutivo», quedan-do a disposición de dicho Poder no sólo para el cumplimiento de su sanción sino para purgar en el penal señalado por el Poder Ejecutivo para la privación de su libertad, habida cuenta de que en los centros penitenciarios de referencia te-nían el control administrativo tanto de la pena impuesta al sentenciado, fecha de inicio de su internación, del juzgado competente, de la con-dena, del tiempo trabajado, conducta, así como otros elementos que eran considerados para su reinserción social como eran los estudios psi-cosométricos, participación deportiva y otros conductas socializantes que manifestaban su rehabilitación. Lo cual en la actualidad sigue siendo del radio de acción del Ejecutivo, puesto que la mayoría de los penales diseminados en las entidades federadas de la nación son admi-nistrados por el Poder Ejecutivo estatal. En el año 2008, a fin de robustecer la re-forma penal para la implementación del juicio oral, ya que obviamente se tuvieron que ade-cuar las disposiciones constitucionales que ri-gen el procedimiento penal, el tema en cuestión fue precisamente la enmienda que sufrió el artí-culo 21 de la Ley Suprema al suprimir la facul-tad del Ejecutivo de intervenir en los beneficios del penado para cambiar el primer párrafo del

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numeral en cuestión, y otorgar la facultad de la modificación y duración de las penas al Poder Judicial, sustituyendo la anterior redacción que le concedía al Ejecutivo la gracia del indulto y las bondades de libertad anticipada que se con-tenían en la Ley de Ejecución de Penas y Medi-das de Seguridad; dichos beneficios de libertad anticipada, de acuerdo con la reforma consti-tucional, ahora serán resueltos por un Juez de Ejecución dependiente del Poder Judicial, y es donde entra precisamente en conflicto la Ley Fundamental, que garantiza en el numeral 14 respecto de la retroactividad obviamente de las sentencias resueltas anteriormente al 18 de ju-nio del año 2008, así como los actos de molestia del articulo 16 de la Carta Magna, que se infiere al penado; el propio dispositivo 21 de la Ley Suprema al aplicarse a los casos que no que-dan dentro del ámbito espacial de validez de la vigencia de la reforma, pero no sólo es la con-tradicción a las disposiciones constitucionales sino, incluso, que el equilibrio de los Poderes se trastorna al reducirle al Ejecutivo una bon-dad que tradicionalmente se aplicaba en Navi-dad, al conceder la libertad anticipada a los reos cuya conducta era excelente y que satisfacían tiempo trabajado, estudios, participación en di-versas actividades, deportivas, culturales, etc., que manifestaban su arrepentimiento y rehabi-

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litación social. Además, se trastoca la garantía indivi-dual consignada en el artículo 23 de la Cons-titución que establece textualmente: «Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias» y en la especie someterse a la ju-risdicción de un Juez de Ejecución del Poder Judicial, para que éste resuelva en audiencia in-cidental sobre la libertad anticipada, enjuiciado el reo ante la presencia del representante de la Secretaría de Seguridad del Estado, Subsecre-taría de Participación Ciudadana, Prevención y Reinserción Social, Dirección General de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Poder Ejecutivo, el Ministerio Público de-pendiente de la Fiscalía General del Estado y presidido por el Juez de Ejecución; dicho enjui-ciamiento, término que utilizan no sólo en los acuerdos sino en la audiencia en cuestión; no es una mera expresión gramatical, por el con-trario, es precisamente a lo que se ve sometido el sentenciado para que la autoridad judicial co-nozca de su causa penal, con la sentencia im-puesta, que establecen número de expediente, juzgado correspondiente, fecha de inicio, fecha de internación, pena impuesta. Así como el informe de la Secretaría de Seguridad Pública por conducto del Depar-tamento de Penas y Medidas de Seguridad, el

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cual contiene los anteriores elementos como antecedentes jurídicos, y se establece en forma textual tiempo de reclusión, sentencia impues-ta, tiempo trabajado y tiempo compurgado, de donde se deduce la procedencia de su petición y si es conducente otorgarle dicha bondad, o si la Ley de Ejecución de Penas prohíbe concederle el beneficio de referencia, informe que, obvia-mente, influye en el criterio del juzgador pues los números fríos no transmiten lo subjetivo de la rehabilitación del penado. Se conculca la GARANTÍA en cues-tión pues es una nueva instancia si estimamos el significado de dicha palabra, ya que nosotros entendemos por: INSTANCIA. Procedimiento compues-to de actos procesales que se inician con la peti-ción del reo solicitando su libertad, y concluye previo enjuiciamiento con la presencia de las autoridades, Ministerio Público señalado y pre-sidido por el Juez de Ejecución, quien resuelve sobre la procedencia del pedimento. Es importante no sólo objetivizar el tras-torno a la garantía constitucional en cita, pero es también importante estimar otras circunstancias que deambulan en la audiencia incidental para resolver respecto del beneficio de la libertad an-ticipada, ya que el Juez de Ejecución no sólo recibe como antecedentes el expediente que

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contiene, obviamente, la averiguación previa, auto de formal prisión, argumento y pruebas de la defensa y del propio Ministerio Público para concluir en sentencia y, en su caso, los recursos interpuestos a la sentencia, y si se promovió el amparo para agotar las posibilidades de obtener una libertad se le anexan los estudios psicomé-tricos del Centro de Rehabilitación Social en cuestión, así como el informe de la Secretaría de Seguridad del Estado, Subsecretaría de Par-ticipación Ciudadana, Prevención y Reinser-ción Social, Dirección General de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que contiene los datos procesales, es decir, delito, fecha de inicio, fecha de sentencia, pero en dicho infor-me también se agrega un cuadro en el que se determina fecha de ingreso al reclusorio, dura-ción de la pena, tiempo trabajado y el tiempo compurgado, así como exactamente lo que le falta por cumplir para obtener su excarcelación; opinión calificada que viene a contaminar la psique del Juez de Ejecución puesto que ten-drá como criterio formal y legal la determina-ción del informe rendido por la Secretaría de Penas y Medidas de Seguridad, lo que influye para discernir libremente un beneficio ya que la conducta observada durante su reclusión y los servicios prestados al Estado, o las actividades realizadas para su rehabilitación, no tienen la

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contundencia formal para determinar que dicho comportamiento merece una consideración a su condena. Las GARANTÍAS CONSTITUCIO-NALES son bondades que otorga un sistema de gobierno. Por lo tanto el poder público debe res-petarlas y obedecerlas; los gobernados deberán sentir la protección de las garantías plasmadas en su Constitución Política y sus leyes. Someti-dos a su observancia y acatamiento. Las garantías individuales tienen di-versas connotaciones. Se les denomina y se les conoce indistintamente como derechos del hombre, derechos fundamentales, derechos del gobernado, garantías constitucionales y dere-chos públicos o subjetivos. La palabra «garantía» gramaticalmente significa «acción y efecto de afianzar lo estipu-lado», o «cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad». Históricamente se concibieron como individuales a las garantías porque eran funda-mentalmente la protección del individuo como persona humana, incluyéndose ahora también a las personas jurídicas o morales. Sobre el concepto de garantías indivi-duales no existe una definición doctrinal única, y su interpretación varía en redacción pero no

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en el fondo. Las garantías individuales son el re-conocimiento y proclamación de diversos de-rechos del hombre, consignados y protegidos bajo ciertas reglas y principios jurídicos a favor del gobernado por la Constitución, leyes y tra-tados internacionales. A dicho instrumento, con frecuencia, se le denomina Ley o Carta Fundamental, Ley Su-prema, Ley de Leyes, o bajo términos similares, que es una indicación clara de que todo el orden jurídico parte de las bases que esa Constitución proporciona, las cuales pueden ser reglamenta-das u organizadas por leyes ordinarias, pero que nunca pueden contradecir a la base misma del orden indicado. Las garantías individuales o garantías constitucionales no son otra cosa que el reco-nocimiento de las libertades del ser humano, a través de un documento al más alto nivel como lo es la Constitución de un país. Como lo manifiesto, la adición al artícu-lo 21 constitucional trastorna el dispositivo 14 de la Carta Magna de acuerdo con las siguientes consideraciones, así como también al conteni-do en el dispositivo 16 de la Ley Fundamental en lo que se refiere a los actos de molestia, al propio articulo 21 adicionado en cuanto a la di-visión de poderes y, por último, al numeral 23

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en lo que se refiere a ser juzgado en una tercera instancia, por lo cual se transcriben definiciones así como conceptos constitucionales y conside-raciones relativas al caso.Como equilibrio de Poderes debemos recono-cer su igualdad de fortaleza democrática en los tres poderes:

• El Legislativo en su función primordial de elaborar las leyes que requiere en su mo-mento la República;• El Ejecutivo, que publica y vigila que se cumpla y administre el gobierno; y• El Judicial, que por conducto de sus tri-bunales sanciona los conflictos interpuestos a su jurisdicción; aplicando la ley o la Cons-titución acota sus facultades y crea el Esta-do de derecho (art. 49 constitucional).

La ley es irretroactiva cuando NO se autoriza su aplicación a hechos o derechos adquiridos o sucedidos en el pasado. La aplicación retroactiva de una ley a si-tuaciones pasadas que estuvieron reguladas por una ley vigente en la época en que sucedieron puede presentarse en nuestro sistema de dere-cho, no obstante la regla general que lo prohíbe. Se ha establecido por el Poder Judicial de la Federación que la circunstancia de que una ley se pueda aplicar retroactivamente no

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implica una obligación para la autoridad el ha-cerlo, pero contrariamente también se ha esta-blecido que existe el deber de aplicar una nueva ley cuando beneficie al gobernado. La garantía de audiencia constituye el puntal jurídico más sólido con el que sostiene un auténtico Estado de derecho. La garantía de audiencia tutela la vida, la libertad, las propiedades y posesiones o dere-chos del gobernado frente a los actos privativos de cualquier autoridad del Estado. Los supuestos para la procedencia de la garantía de audiencia son: la existencia de un derecho que se trate de privar, que la audiencia sea realmente necesaria y que las disposiciones que la consagran no estén modificadas por otro precepto de la Carta Magna. De la garantía de audiencia se derivan las siguientes garantías específicas: de juicio previo al acto privativo, que dicho procedi-miento se siga ante los tribunales previamente establecidos, que en él se cumplan las forma-lidades esenciales del procedimiento y que el acto privativo se ajuste a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Finalmente, un proceso muy interesan-te que nos debe llevar a la reflexión es el de que todo poder tiende al abuso y la concepción ideal de que las autoridades creadas para bene-

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ficio del individuo fácilmente invierten los pos-tulados originales, contemplándose la inversión monstruosa de que el «mandante» cambia su papel para llegar a ser el «mandado». Se ha intentado justificar todo este pro-ceso de inversión sobre supuestos principios religiosos, políticos, de conveniencia social y otros similares; pero la verdad es que al proce-so natural pronto se le quiere convertir en uno artificial, que justifique el por qué unos poseen el poder y otros carecen de él, y vienen éstos a ser simples objetos de aplicación de la fuerza que está implícita en el poder público. Por otra parte, importa distinguir dos conceptos fundamentales en lo que respecta a la libertad: una cosa es la libertad de querer, y otra la libertad de actuar. La libertad de querer es el estar exento de una inclinación necesaria a tomar una deci-sión. Es un fenómeno interno que corresponde propiamente a la libertad de elección y que, por lo tanto, con mayor precisión se debe denomi-nar libre arbitrio. Esta libertad estrictamente no interesa al derecho; su campo propio es el de la ética. Y no corresponde al derecho, porque sería ab-surdo e incongruente que una norma jurídica pudiera establecer lo que un individuo debe querer y lo que no debe querer. Si el individuo

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quiere lo que la norma jurídica le dijera que le está prohibido, el derecho no puede saberlo y, si lo supiera, no podría sancionarlo. La libertad de actuar sí interesa al de-recho. Consiste en el estar legalmente exento de toda coacción exterior, respecto a la ejecución por parte del individuo de un acto querido. Concierne al derecho solamente en cuanto que al ejecutar el acto libre, esta con-ducta pudiera chocar —colisionarse—, con la libertad de actuar de otro individuo o de la co-lectividad en general. En puridad, y habiéndose establecido que el hombre es libre por naturaleza, nada ni nadie podría impedirle lícitamente el que actué con libertad. En efecto, entre nosotros, la Constitu-ción de 1917, que introduce altos conceptos de tendencia social o colectiva —superantes de la Constitución liberal de 1857, a la cual deroga sin un procedimiento legal—, no contrapone pero sí crea, al lado de los derechos individua-les, a los derechos sociales, es decir, derechos públicos que se otorgan no a las personas —fí-sicas o morales— tomando en cuenta sus facul-tades y atributos que tradicionalmente se les ha reconocido, sino derechos colectivos —ocasio-nalmente difusos—, o bien, de grupo, de clase, de categoría.

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«Una ley inconveniente no se transforma en sabia por el hecho de ser promovida por una

mayoría de personas» Thomas Jefferson

CAPÍTULO IIINCONVENIENTES DE LA REFORMA

DEL ARTÍCULO 21 CONSTITUCIONAL

Inconvenientes del Juez de Ejecución para resolver sobre la libertad anticipada de acuerdo al dispositivo 21 constitucional: pro-longar su jurisdicción en otro enjuiciamiento prohibido por la Ley Fundamental en el artículo 23, con la inherente contaminación a su crite-rio ya que recibe la información procedente de la Secretaría de Seguridad Pública, de la Ley de Privación de Penas, que establece fríamente tiempo cumplido y por cumplir que obviamente influyen como elementos de convicción en la psique del juzgador. Respecto de la jurisdicción, si el juez sentenció al reo y ahora resuelve a la petición de libertad anticipada se precipita en la esfera

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prohibida por los lineamientos del proceso pe-nal oral respecto de la etapa del juicio: control, intermedio y ejecución, por lo que al promover-se la libertad anticipada el Juez de Ejecución intervendrá totalmente «contaminado» por su condena en el juicio y los antecedentes que se le proporcionan para normar su criterio respec-to de la petición de libertad. Los inconvenientes expuestos anterior-mente se refieren a la garantía de legalidad, que contravienen el espíritu constitucional de origen. Que son precisamente los argumentos en los que se sustenta este trabajo; prolongar la jurisdicción del juez, y su obvia contaminación prohibida en el proceso oral. Debemos vindicar los conceptos del Constituyente porque la sustancia de la garantía no se puede deformar con una redacción preca-ria o confusa; actualizar con una reforma, adi-cionar obviamente por la falta de conceptos y obscuridad, pero, modificar por suponer imper-fección de origen, contiene insolente desprecio al derecho, por lo que deben de analizar cual-quier propuesta de reforma.Tiene aplicación la Ley Fundamental en la jus-ticia del fuero común, que vienen a ser preci-samente las facultades constitucionales para la aplicación del derecho en el distrito y territorios federales.

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Para la justicia del fuero común en el distrito y territorios federales, el fundamento aparece en la Base 4.ª de la frac. VI del artículo 73 consti-tucional y de ella deriva la actual Ley Orgánica del Poder Judicial del Fuero Común, de 24 de marzo de 1971, que rige aparejado con algunas disposiciones del Código de Procedimientos Penales, en lo que hace a la materia en cuestión.Es obvio que la estructura de un jurista se ma-nifiesta en su manera de actuar, y es que el abo-gado tiene la imagen de promover un derecho para que tenga conocimiento de los hechos el juzgador y delibere respecto de las cuestiones aducidas y se llegue a una resolución, que en sentencia condenará o absolverá la propuesta de la defensa, para posteriormente ejecutar di-cha sanción, de donde debemos de recordar el concepto de Ortolán:

Para producir un efecto cualquiera, es ne-cesaria una fuerza, una potencia; y para poner en juego esa fuerza, esa potencia, un procedimiento. El efecto que hay que producir en derecho penal, una vez dado el precepto o la determinación de la pe-nalidad, es el de la aplicación de esa pe-nalidad; la fuerza destinada a producir ese efecto son las jurisdicciones penales con el conjunto de las diversas autorida-des o de las personas que concurren al

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efecto apetecido, y el procedimiento des-tinado a poner en juego esa fuerza es el procedimiento penal.

Todos estos comentarios respecto de instancia, garantía, retroactividad, garantía de audiencia, garantía de legalidad, las plasmamos con el in-terés de objetivizar el problema causado con la enmienda al artículo 21 constitucional en cuan-to a la modificación de las penas ya que, como se ha comentado anteriormente, competía al Ejecutivo del estado resolver sobre la transfor-mación de las condenas impuestas por el Po-der Judicial, y la desafortunada reforma no sólo crea conflicto en las garantías constitucionales contenidas en los artículos 14, 16, 23 y, obvia-mente en el 21, ya que aquéllas lesionan direc-tamente al sentenciado y esta última vulnera el equilibrio de Poderes, independientemente del problema que crea con la carga de trabajo de los Jueces de Ejecución que precisamente una de las propuestas de la reforma penal con la apli-cación del juicio oral era descongestionar los procesos de los juzgados penales, saturados por el aumento poblacional, los índices de pobreza y otros factores sociopolíticos que inciden en la carga procesal de los tribunales; por el con-trario, el Ejecutivo dispone de los órganos que conocen del procedimiento para los beneficios de libertades anticipadas, control que maneja-

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ba con conocimiento de causa y con resultados satisfactorios, lo que se trastornó al facultar al Poder Judicial de la modificación de las penas.

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«UN BUEN SISTEMA DE JURISDICCIO-NES Y DE PROCEDIMIENTO CORRI-GE UNA MALA PENALIDAD; POR EL CONTRARIO UNA MALA JURISDIC-CIÓN O UN MAL PROCEDIMIENTO, INUTILIZAN LA MEJOR LEY PENAL»

Ortolán, M.

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Lo insólito de la época actual en que vi-vimos es que ahora los gobiernos piden perdón de sus errores administrativos, es el caso del secretario de Gobernación en el asunto de los crímenes del estado de Chihuahua; en Durango, la Legislatura ofreció disculpas por los errores cometidos en la redacción del Código Penal y Procesal Penal, y esta vergüenza es tan fácil de resolver porque si el gobierno fuera participa-tivo e incluyente ventilaría en plebiscitos los temas de interés público para que participen los sectores interesados y la sociedad entera, pero, en un monopolio torpe y protagónico, legisla-dores que buscan su bienestar personal y po-lítico más que la felicidad colectiva causan un daño grave al promulgar, modificar o adicionar leyes que requieren del sentimiento público y de la sustancia política desinteresada y limpia del beneficio colectivo. Insistimos en que debe de darse marcha atrás a la torpe reforma al artículo 21 constitu-cional en lo que se refiere a lo que es un mo-nopolio del Poder Judicial, no sólo de aplicar las penas sino del imperio de modificarlas, que anteriormente y justificando el equilibrio de los Poderes Ejecutivo y Judicial correspondía al primero resolver al respecto, y es obvio que de acuerdo a las consideraciones enunciadas ante-riormente sería más conveniente regresar al an-

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terior esquema para que el Ejecutivo resolviera respecto de peticiones de libertad, ya que tie-ne los elementos administrativos competentes para actuar, y dicho personal no tendría la carga de trabajo que los Jueces de Ejecución llegan a acumular y dicha responsabilidad sería del or-den administrativo y no judicial. Origen y evolución de la inseguridad jurídica. Los conceptos relacionados con este tema de la inseguridad los capté en el libro cuyo título es precisamente el mismo de los autores Velia Patricia Barragán Cisneros y José de Je-sús Quiñones Ruiz, pero dicho texto no aborda el tema constitucional de la contradicción de te-sis, reformas constitucionales cuya relevancia obedece a cuestiones políticas más que a ne-cesidades sociales; pero la seguridad jurídica, como sustancia constitucional, ha sido vulne-rada no por las reformas sino la mayoría de las veces por la incorrecta aplicación de la ley, tras-tornada por la incompetencia y la corrupción, y es precisamente que el foro jurídico mexicano le ha fallado a su pueblo al no protestar por sus yerros y equivocaciones, purgando las deficien-cias con el omiso silencio de la debilidad de no inconformarse. En la filosofía del derecho, la conforma-ción de la ley se denomina como la facultad de llenar las lagunas de la norma jurídica por con-

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ducto de la actividad judicial. El problema de integración de la ley sólo existe en los regímenes de derecho legista, pues se dicta justicia en base a la ley; es lo que Sócrates define como justicia legal. En los sistemas jurídicos consuetudina-rios la integración de la ley no existe, pues el derecho se expide en cada caso que se resuelve, sustentado en la equidad; es lo que Sócrates lla-maba justicia natural. Históricamente la facultad de integrar judicialmente la legislación tiene su origen en el artículo 4.º del Código de Napoleón, que pro-hibía al juez abstenerse de resolver la contro-versia planteada bajo el argumento del silencio de la ley. La Constitución juarista de 1857 elevó a la categoría de garantía individual la facultad de integrar la ley ante su ausencia, con funda-mento en los principios generales del derecho. Siguiendo lo ordenado por la Ley Fundamental, el artículo 20 del Código Civil de 1884 consa-graba que cuando no haya ley en qué fundarse para decidir una controversia, la resolución de-bía de dictarse en base a los principios genera-les del derecho. El párrafo quinto del artículo 14 de la Constitución vigente establece la facultad de integrar la ley ante su ausencia, con fundamen-

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to en los principios generales del derecho, me-diante la función judicial en las sentencias del orden civil. El legislador ordinario acata lo que dispone la Constitución, pues conforme a la pirámide kelseniana, donde la Carta Magna constituye la razón última de validez de todo el sistema, es fuente del derecho y, en un sen-tido más amplio, cada norma jurídica es fuente del precepto cuya creación regula, por lo que la norma jurídica superior es fuente del derecho de la norma inferior; y la ley es la fuente de la resolución judicial (Hans Kelsen, Teoría gene-ral del derecho y del Estado). Por lo que es menester respetar los pro-cesos que se ordenan en el procedimiento y no violar las reglas constitucionales en aras de protagonismo, modernidad o intenciones pere-grinas y oropelescas que no brinden seguridad, justicia y prosperidad a la nación. Habida cuen-ta de que hay cuatro clásicos instrumentos para aportarse a una ley fundamental:

1. Las que admiten expresamente la po-sibilidad ilimitada de su propia reforma o derogación, por parte del órgano revisor; en este caso, para México, el Constituyente Permanente, establecido en el artículo 135 de la Constitución Política de los Estados

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Unidos Mexicanos. Lo anterior, bajo el ar-gumento de que una generación no puede sujetar a sus leyes a las generaciones futu-ras.2. Las que excluyen de la competencia del órgano revisor los principios fundamentales de la Constitución.3. Las que, sin referirse a los principios fundamentales en forma específica, dejan a salvo de futura revisión determinados pre-ceptos destinados a preservar una aspiración social o una conquista política de relevante importancia.

4. Las que, sin pronunciarse a favor de ninguno de los anteriores sistemas, institu-yen la facultad indefinida y general de ser modificadas mediante adiciones y reformas como nuestra Constitución.

Entendemos por Estado de derecho, aquella idea del Estado basada en la concep-ción de un Estado liberal; de acuerdo con lo que señala Norberto Bobbio, quien precisa que por liberalismo «… se entiende una determinada concepción del Estado, según la cual el Esta-do tiene poderes y funciones limitados». Por Estado de derecho entendemos aquel en el cual los poderes públicos son regu-lados y se ejercen de acuerdo con sus normas constitucionales y leyes que les son aplicables.

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Además, debemos entender cuando se habla de Estado de derecho que desde este punto de vista los derechos naturales se encuentran pro-tegidos jurídicamente, es decir, incorporados en la Constitución como derecho positivo. Por tanto, el Estado de derecho también significa la subordinación de las leyes a los derechos fun-damentales, considerados constitucionalmente, de donde, en principio, son inviolables. Giuseppe Maggiore considera que el Estado de derecho es aquel sometido al dere-cho y limitado por las leyes que él mismo ha dictado. Así que por más facultades que tenga éste para modificar, reformar o abrogar las le-yes, mientras éstas tengan vigencia el Estado las debe de obedecer como cualquiera de sus gobernados; además, sus órganos de poder no pueden actuar fuera de los limites señalados por las leyes; esto es lo que se ha considerado como principio de legalidad. Otro de los problemas que genera la mo-dificación al artículo 21 constitucional para re-solver sobre las solicitudes de beneficios peni-tenciarios y los temas inherentes a la ejecución de sentencias no sólo es los trastornos constitu-cionales al 14, 16, 23 y 21 a que hemos hecho referencia, sino en lo físico al congestionamien-to de reos en los penales de la República pero, sobre todo, en los reclusorios en que ha operado

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la reforma penal se objetiviza un problema más grave, por la incapacidad de los Jueces de Eje-cución; es el caso del Distrito Federal que en el año 2011, en el antecedente previo a la reforma, dicho beneficio lo otorgaba la Subsecretaría del sistema penitenciario, por lo que remitió esta dependencia 1 600 expedientes a dos Jueces de Ejecución en la capital del país, y diariamente se reciben 40 solicitudes de preliberaciones, por lo que es obvio que los dos Jueces de Ejecu-ción no tienen la capacidad ni para desahogar los primeros 1 600 expedientes que les fueron turnados para resolver, ya que darían un pro-medio de 7 diligencias para los dos juzgados para abatir el rezago posiblemente el 17 de ju-nio del año 2012, más otras 1 000 peticiones de beneficios de libertad que se acumulen, lo que harían un total de 11 casos por día; En el esta-do de Chihuahua las cifras son superiores a las del estado de Durango, pues en Durango ante-riormente la Secretaría de Seguridad y Medidas de Ejecución de Penas del gobierno del estado podía decidir anualmente, 785 promociones de libertad anticipada, y los dos juzgados de eje-cución del orden judicial del estado actualmen-te resuelven 145 peticiones sobre libertades al año, es decir, el 20% en comparación con el anterior procedimiento, lo que objetiviza plena-mente, además de otros factores, la razón por

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la cual las cárceles están sobrepobladas en ex-ceso; el nuevo sistema penal con la figura de los Jueces de Ejecución para resolver las modi-ficaciones de libertad ha colapsado, generando no sólo descontento sino más sobrepoblación penitenciaria que consecuentemente en lugar de reinsertar socialmente reos rehabilitados los mantiene presos, con el consabido coraje a las instituciones de gobierno, y lo que promueve el desprecio a la sociedad y corrompe a los pena-dos al no obtener los beneficios que anterior-mente se otorgaban por su conducta. De los textos consultados quiero rendir un merecido homenaje a mi estimado profesor de Ética y maestro de la vida el Lic. José Hugo Martínez Ortiz, quien con su finura elaboró cinco libros, intitulados EL FEDERALISMO MEXICANO HACIA NUEVOS EQUILIBRIOS. LAS CURIOSIDADES CONSTITUCIONALES; al inicio del tomo V de la obra de referencia de mi querido amigo se expone un comentario aplicable al tema, por lo que lo transcribo ínte-gro a continuación:

La reforma del Estado mexicano tiene muchos años de estar apareciendo en la cartelera nacional de propósitos de la clase política, y no obstante el tiem-po transcurrido no tiene avances y sigue siendo —como se acostumbra decir en

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estos casos— una asignatura pendiente, probablemente porque esta materia nun-ca ha sido una demanda ni del rango ex-tendido de la sociedad mexicana, ni tam-poco un reclamo específico de la opinión pública ciudadana, aunque los políticos digan que sí. Los mexicanos piensan con desagrado y hasta con disgusto sobre el rendimiento de los gobernantes y la ac-tuación de los partidos políticos, que le han causado la disminución de sus dere-chos y el aumento de sus obligaciones frente al Estado, así como una dramática pérdida del bienestar, por más que el ar-ticulo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagre que la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo y que todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste.De conformidad con la disposición constitucional señalada, no cabe duda alguna de que en México el poder públi-co, o sea, el gobierno en sus tres niveles, federal, estatal y municipal, se establece para beneficio del pueblo, y si en lugar de estar disfrutando de los beneficios es-tamos sufriendo los perjuicios, entonces también tenemos que admitir, sin duda

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alguna, que la Constitución General de la República no es la Ley Suprema de toda la unión de mexicanos, ya que si así fuera se declararían nulos de pleno dere-cho todos los actos que frecuentemente la vulneran, y ya se ve que no es así.Es necesario darse cuenta de que todo esto no es poca cosa. México nunca la ha tenido fácil y por ahora traer tantos problemas que hasta le nublan la vis-ta, es decir, le ponen borrosa la visión. Cierto, pero permanece inconquista-ble. Ha podido conservar su lengua y su religión, esas dos columnas funda-mentales maestras que sostienen el an-damiaje de lo que es el país. Pero son muy poderosos y ambiciosos los que codician sus recursos naturales; son propios y extraños. Tienen tiempo tra-tando de colocar entre las dos columnas maestras —con la intención de echarlas abajo— un Sansón que por una parte quiere que hablemos el idioma inglés y, por otra, debilitar esa fe que fortalece la resistencia de los mexicanos. Tener fe, conservarla, fortalecerla, es una espe-cie de patrimonio muy importante para el futuro, conservando al mismo tiempo y de manera constante el cuidado que

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se requiera para mantener bajo control a los fementidos y a los pérfidos, por-que ambos quebrantan la fe empeñada. Los primeros son los que prometen sin fe, puesto que dicen lo que no sienten, lo que no se proponen ejecutar; y los segundos, son los que mudan de fe, o porque su corazón ha mudado, o por-que no tienen bastante energía y pro-bidad para honrar su palabra, cueste lo que cueste. El fementido falta a su conciencia; engaña. El pérfido falta a su compromiso; vende. Lo malo es que ni unos ni otros portan etiqueta que los identifique. Como lo comenta el Che José Hugo Martínez en La división de poderes.(Me imagino que se refiere a los políti-cos que nos visitan en tiempos de elec-ciones y se olvidan en tiempos de dieta, diría yo)…Es una razón cuya fuerza mayor no se ejerce sobre el entendimiento, ya que actúa eficazmente sin necesidad de ser pensada. En el gobierno, caracterizado como un régimen impositivo, sus des-acuerdos o disensos son inevitables, pero habrán de conducir en su momento a nuevos proyectos de verdad política.

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El juego del poder político es un juego libre incluso para arrebatarle al pueblo las libertades políticas, sin olvidar, por supuesto, que ser libre quiere decir hu-mano.

Es incuestionable que las criticas a las reformas constitucionales no se dispensan, pero es importante resaltar que —como lo explica el queridísimo Che Hugo—, fustiga las dispa-ridades, dislates y otros muchos errores, que son aberrantes en nuestro texto constitucional, adereza sus obras con pensamientos filosóficos, profundos de varios escritores, abrevados, so-bre todo, en la filosofía del derecho; y como lo comenta el fino maestro, la portada de su quinto libro es un contorno de la República Mexicana con el escudo emblemático de nuestra águila devorando la serpiente; difusa y nublada visión por la empañada óptica de quienes causan daño a nuestra patria, su aportación critica y positiva a una política degenerada y corrupta es suma-mente atractiva para enmendar el camino en la ruta de progreso y felicidad a nuestra nación. Es grave el momento que vive México en la inseguridad, pero más aún en los errores de administración de justicia, y precisamente se manifiesta en los motines y decenas de muertos así como fugas masivas que se han presentado

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en los Ceresos en los dos últimos años; escán-dalos que agravan la imagen de México, y obje-tivizan el fracaso de las instituciones, donde la Presidencia de la República, Cámara de Dipu-tados y Senadores legislan sin éxito reformas a la Constitución, como es precisamente la que se analizó en el presente ensayo, ya que la desafor-tunada adición al 21 constitucional tiene efec-tos de rebote sobre los centros penitenciarios, además de lo hartamente comentado de romper el equilibrio de Poderes, al monopolizar facul-tades que no le correspondía al Poder Judicial, y trastocar las garantías constitucionales conte-nidas en los artículos 14, 16; en el propio 21 y el 23, por las razones precitadas, a que se ha hecho referencia en los anteriores capítulos.

CÁRCELES

Están documentados más de 900 con-flictos en los centros de rehabilitación social tanto federales como estatales en los últimos cinco años, tomando en cuenta que en la Repú-blica Mexicana se encuentran diseminadas 431 cárceles estatales, además de 12 reclusorios fe-derales de alta seguridad ubicados en diferentes estados del país. En los 431 penitenciarías se han genera-do casi 1 000 insubordinaciones, que van des-

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de fugas masivas en los estados de Zacatecas, Durango, Nuevo León, Tamaulipas y Guerrero, así como motines con saldos sangrientos que involucran a 5 179 internos, 922 en riñas, con un resultado de 316 occisos, además se fugaron 335, con un saldo de 52 homicidios y de 83 sui-cidios, muchos de los cuales documentados en este rubro para ocultar evidencia, un sinfín de agresiones a terceros, 107 huelgas de hambre y 14 autoagresiones, que surgen por la saturación de presos en las cárceles, corrupción de las au-toridades penitenciarias, el autogobierno de los reos, por el obvio control de los centros peni-tenciarios pero estas implicaciones también son producto de la carencia de Jueces de Ejecución a que se ha hecho referencia. El indicativo más elocuente del aspecto que analizamos, es que las 431 cárceles tienen una capacidad para albergar a 185 561 reclusos, pero hasta junio del año 2011 habitaban en los reclusorios de México 227 671, es decir, una sobre- población del 42% en exceso; estas ci-fras de por sí elocuentes las transcribimos a fin de dimensionar la gravedad del problema, mis-mo que no se resuelve porque no se adoptan las medidas idóneas para solucionar el grave pro-blema que vive México y sus penados, en su sistema penitenciario. Las inconveniencias a la reforma del 21

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constitucional se aprecian con la crueldad del sistema penitenciario mexicano, y lo conducen peligrosamente por la pendiente del fracaso; la cárcel como medida de rehabilitación, pues paradójicamente no se avanza en este renglón y, por el contrario, llega uno a la conclusión de que las prisiones son la escuela del crimen, por lo que la responsabilidad de los abogados de México se manifiesta como un fiasco al no defender las instituciones de la justicia, y los le-gisladores de ambas Cámaras por su desprecio a un verdadero trabajo legislativo de estudio de análisis a las causas positivas y dedicarse más a ser jornaleros políticos, han causado una catás-trofe que ya ha lastimado a cientos de mexica-nos; pero sus alcances aún no se manifiestan en una repercusión social, que puede ocurrir al no atenderse los problemas de México con certe-za y equidad, ya que incluso la Corte carece de certeza jurídica, y el ejemplo es precisamente la contradicción de tesis, pues los juzgadores deben de tener un solo criterio jurídico, no pue-den estar expuestos a discrepancias, así como también las nuevas tesis jurisprudenciales res-pecto de la tutela penal del cheque, y la comi-sión del delito de fraude para la emisión de este instrumento que antes era considerado como el ejemplo clásico del delito de fraude, y en la ac-tualidad gracias al criterio jurisprudencial de la

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Suprema Corte de Justicia de la Nación se mo-dificó. En virtud de los diversos temas plasma-dos en el presente trabajo, en los que utilizamos definiciones a fin de consolidar los elementos que se vulneran por la adición constitucional al artículo 21, respecto de que a partir del año 2008 de acuerdo con la Constitución General de la República, las locales, de los estados del Distrito Federal, Durango, Chihuahua, Zacate-cas y Oaxaca, lo reformaron proponiendo que corresponde conocer y resolver sobre las pre-liberaciones y Ejecución, ratificamos que tras-torna el dispositivo 14 de la Carta Magna por la retroactividad de la ley en los casos específicos de hechos anteriores al decreto de 2008 que la adiciona con otorgar al Poder Judicial dicha po-testad, de donde se desprende que se le resta dicha prerrogativa al Ejecutivo ya que la bon-dad en cuestión la impartía el gobierno estatal por conducto del Poder Ejecutivo; el colapso a tres años de la reforma es escandaloso no sólo en cuanto a la carga de trabajo, que para obje-tivizar el conflicto creado por la reforma multi-citada cuyas cifras hemos mencionado tanto del Distrito Federal como del estado de Durango, el Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal Edgar Elías Azar reconoció que requiere mínimo de 25 Jueces

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de Ejecución de Sanciones para resolver la de-manda de solicitudes de beneficio de libertad en la capital del país; declaraciones públicas en los periódicos nacionales; otro de los pro-blemas que conlleva dicho fracaso obviamente es el hacinamiento y sobrecupo en los penales, y la solución no sólo es designar jueces sino construir instalaciones y toda la infraestructu-ra que requieren los tribunales en cuestión, con la concebida erogación de recursos con que no cuentan los poderes judiciales de las diferentes entidades del país, por lo que los tribunales su-periores de justicia que están buscando ampliar el radio de acción de la reforma penal, en la im-plementación del juicio oral, deberán analizar las posibilidades de cumplir cabalmente con las etapas, que satisfagan las necesidades del me-dio geográfico en cuestión, sujeto a las jurisdic-ciones distritales de impartición de justicia, y resolver si buscan extender la reforma a otras localidades o se reducen a perfeccionar lo ini-ciado; no sólo es en el territorio duranguense o en la del Distrito Federal o en la del vecino es-tado de Chihuahua el problema económico y la necesidad de autorizar más Jueces de Ejecución para resolver las necesidades penitenciarias en el tema de los beneficios de las libertades anti-cipadas, por lo que se deduce que el catálogo de opciones es reducido, y es preferible perfeccio-

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nar las células creadas que expandirlas con la consabida consecuencia de un fracaso mayor. A fin de robustecer mi aseveración, respecto de que la prerrogativa de otorgar los beneficios de libertad anticipada correspon-dían al Ejecutivo y no al Poder Judicial, como lo establece el artículo 21 de la Carta Magna, la aplicación de las sanciones era su exclusiva facultad, lo que se traducía en un equilibrio en los Poderes que integran y que no consagran en el artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, nos permitimos transcribir los criterios jurisprudenciales al res-pecto:

LIBERTAD PREPARATORIA, CO-RRESPONDIENTE AL PODER EJECUTIVO RESOLVER SOBRE LA.- La facultad de conceder o negar a los reos sentenciados el beneficio de la libertad preparatoria corresponde al Poder Ejecutivo y no al órgano jurisdic-cional.Quinta Época:Tomo CXXIII, Pág. 577. A. D. 3482/52.-Guadalupe Guardiola Sosa.-Unanimidad de 4 votos.Sexta Época, Segunda Parte:Vol. I, Pág. 79. A. D. 221/56.-Felipe

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Barrientos Briano. -Unanimidad de 4 votos.Vol. IX, Pág. 102. A. D. 4051/57.-File-món Serrano Gil y Coag.- 5 votos.Vol. XXII, Pág. 136. A. D. 508/58.-Gua-dalupe Vázquez Escobedo.-Unanimidad de 4 votos.Vol. XXV, Pág. 76. A. D. 6915/56.- Al-berto Hernández Hernández.-Unanimi-dad de 4 votos.Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965 del Semanario Judicial de la Fe-deración. Segunda Parte. Primera Sala. Pág. 369.LIBERTAD PREPARATORIA, ES VIOLATORIA DEL ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL LA RESOLU-CIÓN DEL DEPARTAMENTO DE PREVENCIÓN SOCIAL QUE NIE-GA LA TRAMITACIÓN DEL BE-NEFICIO FUNDÁNDOSE EN LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY.- La situación jurídica del de-lincuente que se encuentra purgando una pena está determinada fundamentalmen-te por la sentencia que lo condenó, la cual engendra para ese sujeto un conjun-to de derechos y deberes. Así pues, las disposiciones legales aplicables durante

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el cumplimiento de dicho fallo, serán, en principio, las que estaban vigentes en la época en que se dictó y vigentes también al cometerse el delito, y sólo podrán aplicarse disposiciones posterio-res cuando mediante ellas se favorezcan al reo. De lo contrario, se infringía el artículo 14 constitucional. Si el artículo 85 del Código Penal aún no reformado estaba en vigor cuando la recurrente fue sentenciada, ella adquirió, desde luego, el derecho a solicitar la libertad prepa-ratoria y la negativa para tramitar su so-licitud basándose en las reformas al pre-cepto mencionado, que excluyeron de ese beneficio a quienes delinquieran en materia de estupefacientes, constituye una aplicación retroactiva del mismo. Contrariamente a lo afirmado por el Juez de Distrito, debe considerarse que la ne-gativa del beneficio de la libertad prepa-ratoria se traduce, efectivamente, en una agravación de la pena. Una condena que supone la posibilidad de obtener la liber-tad preparatoria es virtualmente menor a una que la rechaza y, sin lugar a dudas, cuando el legislador prevé la posibilidad de obtener dicho beneficio, está anima-do por el espíritu de reducir la pena, esti-

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mulando, por otra parte, al sentenciado a adoptar en el futuro una conducta hones-ta, facilitando asimismo el camino para su regeneración.María Clemencia Esther Garrido Cruz. Fallado por unanimidad de votos.-Po-nente: Magistrado Lic. M.a Antonieta Azuela Güitrón.Informe 1970. Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Penal. Pág. 8.

Por otra parte se lesionan los derechos humanos, ya que la rígida posición del juzga-dor se somete estrictamente a la aplicación de la ley; en ese contexto es preferible el punto de vista humano y democrático del administrativo, en el que además intervienen varias opiniones respecto de la procedencia no sólo por el tiem-po compurgado sino por la conducta del reo y su intención de rehabilitación, como lo sugiere la doctora Velia Patricia Barragán, estimando el indulto del Ejecutivo a Linde Paniagua, pues establece el parteaguas del criterio que no debe perderse. Es menester recordar que el Gobernador ha sido capaz de otorgar el indulto, el ejemplo es el caso de Linde Paniagua, quien expresa que «no es posible prescribir al gobierno lo que debe hacer, pues sólo a él corresponde la

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responsabilidad de adoptar la decisión de in-dultar que no puede endosarla a ninguna otra instancia, porque en nuestro sistema jurídico, por sorprendente que pueda parecer a algunos, el último reducto, la última esperanza para la realización de la justicia está en el gobierno de la nación». Manejando como un concepto más de los inconvenientes a la reforma del 21 consti-tucional que al resolver los Jueces de Ejecución respecto de las libertades anticipadas de los re-clusos, sostenemos que vulnera el 23 de la Ley Fundamental porque prolonga su jurisdicción al volver a conocer de las posibilidades del pe-nado para obtener su libertad, lo cual no debe de ser por tener ya un criterio sobre su culpa-bilidad, peligrosidad y otras circunstancias que intervinieron para su condena, pero, además contraviene la ley porque la tarea jurisdiccional de los impartidores de justicia concluye preci-samente al dictar sentencia y poner a disposi-ción del Ejecutivo al reo para que compurge su pena en el centro penitenciario que proceda.

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«Una constitución en que los actosInconstitucionales se mantienen

válidos, equivale a un deseo sin fuerza obligatoria»

Hans Kelsen.

CAPÍTULO IIINUESTRA CONSTITUCIÓN

Rafael de Pina, define Constitución como: «orden jurídico que constituye al Estado, de-terminando su estructura política, sus funcio-nes características, los poderes encargados de cumplirlas, los derechos y obligaciones de los ciudadanos y el sistema de garantías necesarias para el mantenimiento de la legalidad». Por Constitución escrita, se entiende, según el au-tor citado: «aquella cuyo texto procede directa-mente de la voluntad unánime o mayoritaria de un órgano legislativo». Por Constitución flexi-ble, señala: «Constitución escrita cuya reforma puede llevarse a efecto por el procedimiento legislativo ordinario.» Por Constitución rígida,

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entiende: «Constitución escrita que requiere para su reforma una tramitación especial, dis-tinta del procedimiento ordinario.»Por su parte, Rolando Tamayo y Salmorán, en relación al carácter formal de la Constitución señala:«La Constitución es una regla formal en un do-ble sentido: primeramente, debe su autoridad a la calidad de su autor y, en segundo lugar, funda el ejercicio del poder que ella regula en cierto tipo de formas por ella consagradas, específica-mente, a través de reglas de competencia. En el primero de los casos, «constitución» significa «resultado de actos constituyentes». En el otro caso, el aspecto formal de la Constitución se re-vela en el carácter preponderantemente jurídico y convencional de la Constitución. El titular del poder no ejerce su autoridad en atención a cier-tos atributos de su persona, reconocidos por la Constitución, sino que alguien es titular en vir-tud de la forma por la cual ha sido investido: se es titular del poder en razón del procedimiento que la Constitución establece. En este sentido, la Constitución determina la forma o mecanis-mo del ejercicio del poder político, del cual de-pende todo acto o autoridad.La noción de «CONSTITUCIÓN», así enten-dida, representa el fundamento de la totalidad del orden jurídico del Estado, puesto que es

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la forma que condiciona todo el ejercicio del poder de cualquier autoridad en la comunicad política.Lo antes transcrito nos da una idea completa de lo formal, donde por supuesto no nos estamos refiriendo al aspecto material de ésta, entendido como lo establece Felipe Tena Ramírez, citando a Kelsen, quien señala que, desde el punto de vista de la teoría del derecho: «La Constitución, en sentido material, está constituida por los pre-ceptos que regulan la creación de normas jurí-dicas generales y, especialmente, la creación de leyes.»Para el propósito de nuestro trabajo es suma-mente importante tener claros los dos aspectos señalados en este apartado: tanto el aspecto formal como el material, de lo que considera-mos es una Constitución, con objeto de tomar en cuenta lo que generalmente se establece al respecto, para pasar, enseguida, al estudio de la Constitución mexicana, en lo que nos interesa, por su íntima relación con nuestro tema.

CONSTITUCIÓN MEXICANA DE 1824

Precisamente la Constitución mexicana de 1824 es un claro ejemplo de la norma funda-mental a la que se refiere Kelsen, producto de

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una revolución, cuando dice que: «La norma fundamental de un orden ju-rídico positivo no es otra cosa que la regla fun-damental de acuerdo con la cual son producidas las normas del orden jurídico: la instauración de la situación de hecho, fundamental de la pro-ducción jurídica. Es el punto de partida de un procedimiento; tiene un carácter absolutamente dinámico-formal. De esta norma fundamental no se pueden deducir lógicamente las normas singulares del sistema jurídico. Tienen que ser producidas por un acto especial de institución, que no es acto intelectual, sino de voluntad.»Más adelante, el mismo Kelsen señala, en rela-ción a la norma fundamental producto de una revolución, lo siguiente: «La significación de la norma funda-mental se torna singularmente clara en caso de que un orden jurídico sea no modificado por vía legal, sino reemplazado por vía revolucionaria por un orden nuevo, así como la esencia del de-recho y de la comunidad por él constituida se revela también con la mayor claridad cuando se cuestiona su existencia. Se presupone una nueva norma fundamental; ya no aquélla que delega en el monarca la autoridad institutora del derecho, sino aquella otra que delega esa auto-ridad en el gobierno revolucionario.» Emilio O. Rabasa considera que la

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Constitución de 1824 fue copia y síntesis de la Constitución norteamericana de 1787 y de la española de 1812. De las principales ideas que se tomaron de las Constituciones señaladas fueron, de la norteamericana, el federalismo, y, con lo que se estableció una nueva forma de go-bierno; la división y equilibrio de los poderes, entre otras. El federalismo significó en México la antítesis del feroz centralismo de la colonia. Por lo que hace a la Constitución española de Cádiz, se tomaron principalmente las ideas de la intolerancia religiosa y el establecimiento de la soberanía, depositada en la nación. Por otra parte, la elaboración y aceptación de una Cons-titución escrita significó plantear con claridad la antítesis a la monarquía absoluta. Resultado de esa revolución fue la Car-ta de 1857, que había de consignar en su ar-tículo un capítulo de derechos del hombre y estructurar a la nación como república federal, democrática y representativa. En el seno de la Asamblea Constituyente estuvieron represen-tados tres partidos políticos: el conservador, el moderno y el liberal. Dentro de este último se encontraban las grandes figuras del Congreso como Ponciano Arriaga, Valentín Gómez Fa-rías, Francisco Zarco, Ignacio Vallarta, León Guzmán, Guillermo Prieto, Melchor Ocampo e Ignacio Ramírez, quienes dieron a la Constitu-

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ción que estaban elaborando las características de su pensamiento individualista y liberal.Como una obligación literaria me permito es-tablecer la cronología de los antecedentes del artículo 21 de la Ley Fundamental en los pre-cedentes de los instrumentos constitucionales a partir de la colonia, los cuales para quien se interesa no sólo en la historia de nuestro país sino precisamente en la historia de la ley es ne-cesario examinar las disposiciones en cuestión, porque algunas tienen identidad después de 200 años como garantías del ciudadano y obliga-ción de su gobierno. Los antecedentes transcritos anterior-mente que son propiamente la historia y orí-genes del constitucionalismo mexicano se plasman con el interés de objetivizar que la dis-posición constitucional que se analiza, el 21 de la Ley Fundamental y del cual criticamos la re-forma del año 2008 en que se adiciona al texto en cuestión la palabra «modificar», con lo que se le resta al Poder Ejecutivo su intervención en cuanto a los beneficios de libertad anticipada, lo que rompe el equilibrio de Poderes, trastorna el 14 constitucional en cuanto a la retroactividad, y viola el 16 respecto de los actos de moles-tia para, finalmente, vulnerar la garantía de que nadie puede ser juzgado en más de tres instan-cias y, con dicha reforma, el Juez de Ejecución

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juzga de nueva instancia al sentenciado en su tribunal para resolver sí o no procede aplicar-le el beneficio de la libertad anticipada, con los inconvenientes a que se ha hecho referencia en páginas anteriores. Como precedentes para el artículo 21 se mencionan los siguientes: artículos 172, frac-ción undécima; 242 y 243 de la Constitución Política de la Monarquía Española, promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812; artículo 48 al 50 del Reglamento Provisional Político del Im-perio mexicano, suscrito en la Ciudad de Méxi-co el 18 de diciembre de 1822; Base Séptima del Plan de la Constitución Política de la Na-ción Mexicana, fechado en la Ciudad de Méxi-co el 16 de mayo de 1823; artículo 112, fracción II, de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada por el Congreso General Constituyente el 4 de octubre de 1824; artículo 45, fracción II, de la Tercera Ley y 18, fracción II de la Cuarta Ley, de las Leyes Cons-titucionales de la República Mexicana, suscri-tas en la Ciudad de México el 29 de diciembre de 1836; artículo 9.°, fracción XIV; y 64, frac-ción II, del Proyecto de Reformas a las Leyes Constitucionales de 1836, artículo 7.°, fracción IX; y 81, fracción II, del Primer Proyecto de Constitución Política de la República Mexica-na, fechado en la Ciudad de México el 25 de

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agosto de 1842; artículo 5.°, fracción XIII, del voto particular de la minoría de la Comisión Constituyente de 1824, fechado en la Ciudad de México el 26 de agosto del mismo año; ar-tículo 13, fracción XX, del Segundo Proyecto de Constitución Política de la República Mexi-cana, fechado en la Ciudad de México el 2 de noviembre de 1842; artículo 9.°, fracción VIII de las Bases Orgánicas de la República Mexi-cana, acordadas por la Honorable Junta Legis-lativa y establecidas conforme a los decretos de 19 y 23 de diciembre de 1842, sancionadas por el Supremo Gobierno Provisional con arreglo a los mismos decretos el día 12 de junio de 1843 y publicadas por Bando Nacional el día 14 del mismo mes y año; artículos 58 y 117, fracción XXIX del Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana, dado en el Palacio Nacio-nal de México el 15 de mayo de 1856; artículo 30 del Proyecto de Constitución Política de la República Mexicana, fechado en la Ciudad de México el 16 de junio de 1856; voto particular de Ponciano Arriaga sobre el Derecho de Pro-piedad regulado en el Proyecto de Constitución de 1856, emitido en la Ciudad de México el 23 de junio del mismo año; artículo 21 de la Cons-titución Política de la República Mexicana, san-cionada por el Congreso General Constituyente el 5 de febrero de 1857; mensaje y proyecto de

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Constitución de Venustiano Carranza, fechados en la ciudad de Querétaro, el 1.° de diciembre de 1916.

El texto de los antecedentes enunciados es el siguiente: ARTÍCULO 172, fracción undécima; 242 y 243 de la Constitución Política de la Monarquía Española, promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812:ARTÍCULO 172.- Las restricciones de la autoridad del Rey son las siguientes: UNDÉCIMA.- No puede el Rey privar a ningún individuo de su libertad, ni im-ponerle por sí pena alguna. El Secreta-rio del Despacho que firme la orden y el juez que la ejecute serán responsables a la nación, y castigados como reos de atentado contra la libertad individual.Sólo en el caso de que el bien y segu-ridad del Estado exijan el arresto de algunas personas podrá el Rey expedir órdenes al efecto, pero con la condición de que dentro de cuarenta y ocho horas deberá entregarlas a disposición del tri-bunal o juez competente.ARTÍCULO 242.- La potestad de apli-car las leyes en las causas civiles y cri-minales pertenece exclusivamente a los

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tribunales.ARTÍCULO 243.- Ni las cortes ni el Rey podrán ejercer en ningún caso de las funciones judiciales avocar causas pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos.ARTÍCULO 48 al 50 del Reglamento Provisional Político del Imperio mexi-cano, suscrito en la Ciudad de México el 18 de diciembre de 1822.ARTÍCULO 48.- Hacer lo que prohíben, o no hacer lo que ordenen las leyes, es un delito. El jefe político cuyo principal objeto es el sostén del orden social y de la tranquilidad pública, usará de todas sus facultades para prevenir el crimen y sostener la libertad, la propiedad y la se-guridad individual.ARTÍCULO 49.- A objeto tan impor-tante podrá imponer penas correcciona-les en todos los delitos que no induzcan pena infamante o aflictiva corporal, en cuyos casos entregará a los reos al tribu-nal que designe la ley.ARTÍCULO 50.- Las penas correccio-nales se reducen a multas, arrestos y confiscación de efectos en contraven-ción de la ley. Las multas en ningún caso pasarán de cien pesos, ni los arrestos de

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un mes.Base Séptima del Plan de la Constitu-ción Política de la Nación Mexicana, fechado en la Ciudad de México el 16 de mayo de 1823: Parte conducente. Los individuos de la nación mexicana no de-ben ser juzgados por ninguna comisión. Deben serlo por los jueces que haya de-signado la ley.ARTÍCULO 112, fracción II de la Cons-titución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada por el Congreso General Constituyente el 4 de octubre de 1824:Las restricciones de las facultades del presidente, son las siguientes:II. No podrá el presidente privar a nin-guno de su libertad, ni imponerle pena alguna; pero cuando lo exija el bien y seguridad de la Federación podrá arres-tar, debiendo poner las personas arres-tadas en el término de cuarenta y ocho horas a disposición del tribunal o juez competente.ARTÍCULO 45, fracción II de la Tercera Ley; y 18, fracción II de la Cuarta Ley, de las Leyes Constitucionales de la Re-pública Mexicana, suscritas en la Ciudad de México el 29 de diciembre de 1836:

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ARTÍCULO 45.- No puede el Congreso General: II. Proscribir a ningún mexicano, ni im-poner pena de ninguna especie directa ni indirectamente.A la ley sólo corresponde designar con generalidad las penas para los delitos.ARTÍCULO 18.- No puede el presidente de la República: II. Privar a nadie de su libertad, ni im-poner por sí pena alguna; pero cuando lo exijan el bien o la seguridad pública podrá arrestar a los que fueren sospe-chosos, debiendo ponerlos a disposición del tribunal o juez competente a los tres días a más tardar.ARTÍCULO 9.°, fracción XIV; y 64, fracción II del Proyecto de Reformas a las Leyes Constitucionales de 1836, fe-chado en la Ciudad de México el 30 de junio de 1840:ARTÍCULO 9.°.- Son derechos del mexicano:XIV. Que no pueda ser procesado civil ni criminalmente sino por los tribunales y trámites establecidos con generalidad por la ley, ni sentenciado por comisión ni según otras leyes que las dictadas con anterioridad al hecho que se juzgue.

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ARTÍCULO 64.- No puede el Congreso Nacional:Proscribir a ningún mexicano, ni impo-nerle pena de ninguna especie directa ni indirectamente.A la ley sólo corresponde designar con generalidad las penas para los delitos.ARTÍCULO 7.°, fracción IX; y 81, frac-ción II del Primer Proyecto de Constitu-ción Política de la República Mexicana, fechado en la Ciudad de México el 25 de agosto de 1842.ARTÍCULO 7.°.- La Constitución de-clara a todos los habitantes de la Repú-blica el goce perpetuo de los derechos naturales de libertad, igualdad, seguri-dad y propiedad contenidos en las dis-posiciones siguientes:IX. Las autoridades políticas pueden mandar aprehender a los sospechosos y detenerlos por veinticuatro horas; mas al fin de ellas deben ponerlos a disposición de su propio juez con los datos para su detención. En cuanto a la imposición de las penas, no pueden decretar otras que las pecuniarias o de reclusión que en su caso establezcan las leyes.ARTÍCULO 81.- No puede el Congreso Nacional:

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II. Proscribir a ningún mexicano, impo-nerle pena de ninguna especie directa o indirectamente, ni suspender el goce de los derechos que garantiza esta Consti-tución a los habitantes de la República.ARTÍCULO 5.°, fracción XIII del voto particular de la minoría de la Comisión Constituyente de 1824, fechado en la Ciudad de México el 26 de agosto del mismo año:La Constitución otorga a los derechos del hombre, las siguientes garantías:SEGURIDAD. XIII. Parte conducente. La aplicación de las penas es propia de la autoridad judicial, y la política sólo podrá imponer en el castigo de los de-litos de su resorte las pecuniarias y de reclusión para que expresamente la fa-culte la ley, y en los casos y modo que ella determine.Artículo 13, fracción XX del Segundo Proyecto de Constitución Política de la República Mexicana, fechado en la Ciudad de México el 2 de noviembre de 1842:La Constitución reconoce en todos los hombres los derechos naturales de li-bertad, igualdad, seguridad y propiedad, otorgándoles, en consecuencia, las si-

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guientes garantías:XX. La aplicación de las penas es propia de la autoridad judicial, y la política sólo podrá imponer en el castigo de las faltas de su resorte las pecuniarias y de reclu-sión para que expresamente la faculte la ley, y en los casos y modo que ella determine.ARTÍCULO 9.°, fracción VIII de las Bases Orgánicas de la República Mexi-cana, acordadas por la Honorable Jun-ta Legislativa establecidas conforme a los decretos de 19 y 23 de diciembre de 1842, sancionadas por el Supremo Go-bierno Provisional con arreglo a los mis-mos decretos el día 12 de junio de 1843 y publicadas por Bando Nacional el día 14 del mismo mes y año:Derechos de los habitantes de la Re-pública: VII. Nadie podrá ser juzgado ni sentenciado en sus causas civiles y criminales sino por jueces de su propio fuero, y por leyes dadas y tribunales es-tablecidos con anterioridad al hecho o delito de que se trate. Los militares y eclesiásticos continuarán sujetos a las autoridades a que lo están en la actuali-dad, según las leyes vigentes.ARTÍCULOS 58 y 117, fracción XXIX,

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del Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana, dado en el Palacio Nacional de México el 15 de mayo de 1856:ARTÍCULO 58.- Parte conducente. A nadie puede imponerse una pena si no es por la autoridad judicial competente… la autoridad política sólo podrá castigar las faltas de su reporte con la suspensión de empleo, penas pecuniarias y demás correccionales para que sea facultada expresamente por la ley.ARTÍCULO 117.- Son atribuciones de los gobernadores: XXIX. Aplicar gubernativamente las pe-nas correccionales determinadas por las leyes de policía, exposiciones y Bandos de Buen Gobierno.ARTÍCULO 30 del Proyecto de Consti-tución Política de la República Mexica-na, fechado en la Ciudad de México el 16 de junio de 1856:La aplicación de las penas propiamente tales es exclusiva de la autoridad judi-cial, la política o administrativa sólo po-drá imponer como corrección desde diez hasta quinientos pesos de multa, o desde ocho días hasta un mes de reclusión, en los casos y modo que expresamente de-

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termine la ley.Voto particular de Ponciano Arriaga so-bre el Derecho de Propiedad regulado en el Proyecto de Constitución de 1856, emitido en la Ciudad de México el 23 de junio del mismo año:PARTE CONDUCENTE. Pero volva-mos a nuestro especial objeto y hable-mos de los abusos que se cometen al ejercer en las haciendas de campo el de-recho de propiedad.

Con muy honrosas excepciones, que he-mos reconocido, un rico hacendado de nuestro país, que raras veces conoce to-talmente sus terrenos, o el administrador a mayordomo que representa su perso-na, es comparable a los señores feudales de la Edad Media. En su tierra señorial, en cierta manera y con más o menos for-malidades, sanciona leyes y las ejecuta, administra la justicia y ejerce el poder civil, impone contribuciones y multas, tiene cárceles, cepos y tlapixqueras, aplica penas y tormentos, monopoliza el comercio y prohíbe que sin su consenti-miento se ejerza o se explote cualquiera otro género de industrias que no sean las fincas. Los jueces o funcionarios que en

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las haciendas están encargados de las atribuciones o tienen las facultades que pertenecen a la autoridad pública son, por lo regular, sirvientes o arrendatarios dependientes del dueño, incapaces de toda libertad, de imparcialidad y justi-cia, de toda ley que no sea voluntad ab-soluta del propietario.ARTÍCULO 21 de la Constitución Polí-tica de la República Mexicana, sancio-nada por el Congreso General Constitu-yente el 5 de febrero de 1857:La aplicación de las penas propiamen-te tales es exclusiva de la autoridad ju-dicial, la política o administrativa sólo podrá imponer, como corrección, hasta quinientos pesos de multa o hasta un mes de reclusión, en los casos y modo que expresamente determine la ley.Mensaje y Proyecto de Constitución de Venustiano Carranza, fechados en la ciudad de Querétaro, el 1.º de diciembre de 1916:TRIGÉSIMO SEGUNDO PÁRRAFO DEL MENSAJE. El artículo 21 de la Constitución de 1857 dio a la autoridad administrativa la facultad de imponer como corrección hasta quinientos pesos de multa, o hasta un mes de reclusión en

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los caos y modo que expresamente de-termine la ley, reservando a la autoridad judicial la aplicación exclusiva de las penas propiamente tales.TRIGÉSIMO TERCER PÁRRAFO. Este precepto abrió una anchísima puer-ta al abuso, pues la autoridad administra-tiva se consideró siempre en posibilidad de imponer sucesivamente, y a su volun-tad, por cualquiera falta imaginaria, un mes de reclusión, mes que no terminaba en mucho tiempo.TRIGÉSIMO CUARTO PÁRRAFO. La reforma que sobre este particular se pro-pone, a la vez que confirma a los jueces la facultad exclusiva de imponer penas, sólo concede a la autoridad administra-tiva castigar la infracción de los regla-mentos de policía, que por regla general sólo da lugar a penas pecuniarias y no a reclusión, la que únicamente se impo-ne cuando el infractor no puede pagar la multa.TRIGÉSIMO SEXTO PÁRRAFO. Las leyes vigentes, tanto en el orden fede-ral como en el común, han adoptado la institución del Ministerio Público, pero tal adopción ha sido nominal porque la función asignada a los representantes de

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aquél tiene carácter meramente decora-tivo para la recta y pronta administra-ción de justicia.TRIGÉSIMO SÉPTIMO PÁRRAFO. Los jueces mexicanos han sido, durante el periodo corrido desde la consumación de la Independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la época colonial: ellos son los encargados de averiguar los de-litos y buscar las pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizadas a emprender verdaderos asaltos contra los reos para obligarlos a confesar, lo que, sin duda alguna, desnaturaliza las funciones de la judicatura.TRIGÉSIMO OCTAVO PÁRRAFO. La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces que, ansiosos de renombre, veían con positi-va fruición que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresión, en mu-chos casos contra personas inocentes, y en otros contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando, en sus in-quisiciones, ni las barreras mismas que terminantemente establecía la ley.TRIGÉSIMO NOVENO PÁRRAFO.- La misma organización del Ministerio

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Público, a la vez que evitará ese sistema procesal tan vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respe-tabilidad de la magistratura, dará al Mi-nisterio Público toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de los delitos, la busca de los elementos de convicción, que ya no se hará por procedimientos atentatorios y reprobados y la aprehen-sión de los delincuentes.CUADRAGÉSIMO PÁRRAFO.- Por otra parte la policía judicial, represiva a su disposición, quitará a los presidentes municipales y a la policía común la po-sibilidad que hasta hoy han tenido de aprehender a cuentas personas juzgan sospechosas, sin más méritos que su cri-terio particular. CUADRAGÉSIMO PRIMER PÁRRA-FO.- Con la institución del Ministerio Público, tal como se propone, la libertad individual quedará asegurada porque, según el artículo 16, nadie podrá ser de-tenido sino por orden de la autoridad ju-dicial, la que no podrá expedirla sino en los términos y con los requisitos que el mismo artículo exige.

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Aprendí de un viejo texto editado en 1873 cuyo autor es el preclaro profesor de legislación y ju-risprudencia Lic. Isidro Montiel y Duarte, cuya portada de su estudio agrego a este humilde en-sayo en homenaje a su clarividencia jurídica so-cial y en admiración a su dedicación y estudio.

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Su admirable comparación de las Cons-tituciones de América y Europa, en su época y anteriores, prevalece en el tiempo como un de-safío; de servir se preocupa por el derecho, y el bien que produce ofrecer un crisol de derecho a la comunidad. Lo increíble del distinguido maestro Montiel y Duarte es que en su época no tenía las ventajas cibernéticas y tecnológicas de la actualidad; había que empaparse en los escasos textos que existían, y obtener las constituciones y los libros de derecho no era fácil; por eso, la obra de tan insigne maestro debe destacarse en el tiempo y el espacio ya que no existía el In-ternet, ni el teléfono, ni los medios de transpor-te actuales, por lo que allegarse la información idónea tanto de las constituciones como de his-toria y derecho era una tarea titánica, y abrevar en la letra escrita por distinguidos jurisconsul-tos de la época merece el reconocimiento de las nuevas generaciones que, desafortunadamente, no captan el legado de conocimientos que esos viejos abogados nos heredaron, por lo que nos permitimos transcribir el Índice que comprende el Título Primero y que intitula:

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«DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE»

La Constitución de 1812 copió con miedo la Constitución de Francia.No definió ni garantizó los derechos del hom-bre.La Constitución de 1824 hizo lo mismo.Las Leyes Fundamentales de 1836 no hicieron nada nuevo y establecieron una limitación ini-cua.Las Bases Orgánicas dieron garantías más pre-cisas y más numerosas.El acta de reformas consignó, en principio, el respeto a los derechos del hombre y los encerró en cuatro capítulos.La Constitución de 1857 hizo notables progre-sos en este capítulo.Vínculo que vino a establecerse entre la nación y los hombres de todos los países.¿Cuáles son los derechos del hombre?¿Qué es lo que se entiende por instituciones so-ciales?¿Cuál es la base de éstas?Resultados prácticos de la declaración hecha por la Constitución a propósito de los derechos del hombre.¿Qué es garantía constitucional?

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Amplificación de la idea de derechos del hom-bre.Su violación da lugar al amparo.Cómo debe estudiarse nuestra legislación.Legislación americana.Censura de la Constitución de New York.Legislación subamericana.Derecho europeo.Juicio sobre la legislación inglesa, en punto a garantías individuales.Juicio sobre las garantías otorgadas por la Cons-titución francesa.Legislación fundamental de Suecia, Noruega, Países Bajos, Baviera, Baden- Wurtemberg, Portugal, Bélgica, España, Ginebra, Italia, Sui-za, Prusia, Grecia y Rumania.Estudio comparativo.Opinión del Congreso Constituyente de 1857.Necesidad de proteger los derechos del hombre con garantías eficaces.Opinión de Ramos Arizpe, Argüelles, Mangino y Vargas. Es admirable su crítica a la Constitución de 1817 cuando señala «que la copia con miedo de la Constitución francesa» y que no definió ni garantizó los derechos del hombre.

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CONCLUSIONES

Las consideraciones para la reforma de-ben, ante todo, analizar los antecedentes histó-ricos para aplicar a las necesidades del cambio que la época actual exige, no sólo las formali-dades procedimentales sino también el concep-to que motivó que los Constituyentes franceses, españoles y sobre todo los liberales mexicanos impregnaron a los conceptos que hoy nos rigen, con el sentimiento social nacionalista, libertario y humanista, ya que creemos firmemente que conocer es crear conceptos, por lo que la apor-tación a una nueva ley fundamental no debe di-rigirse a una clase política para obtener una re-elección, pues precisamente la Constitución de 1917 nació con el «Sufragio efectivo, no reelec-ción», por lo que el espíritu que debe cambiar será el de preceptos que busquen el bienestar y felicidad del pueblo mexicano y esto se obtiene cuando no se flagela al hombre en su libertad de creencia, en su libertad de pensamiento, en su libertad de trabajo, porque si ofende precisa-mente al otorgante del poder que es el pueblo, éste tiene todo el derecho para responder en la vía de acción que se requiera.

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Esta reforma puede ser más o menos extensa; y tiene por objeto, bien revisar la Constitución en algunos puntos limitados, bien derogarla y reemplazarla totalmente. Pero cualquiera que sea la importancia de este cambio constitucio-nal, sea total o parcial, habrá de operarse según las reglas fijadas por la misma Constitución que se trata de modificar. Y, en efecto, desde el mo-mento en que se hace abstracción de la revolu-ción y de los golpes de Estado, que son procedi-mientos constituyentes de orden extrajurídico, hay que reconocer que el principio de derecho que se impone en una nación organizada es que la creación de la nueva Constitución sólo puede ser regida por la Constitución antigua, la cual, en espera de su derogación, permanece aún vi-gente; de tal modo que la Constitución nueva nace en cierto modo de la antigua y la sucede, encadenándose con ella sin solución de conti-nuidad. Carl Schmitt basa su interpretación de limitación al poder reformador de la Constitu-ción en el artículo V de la Constitución de los Estados Unidos, en el artículo 2.° del Estatuto Constitucional de Francia de 1884. Así como en el artículo 112 de la Constitución de Norue-ga de 1814. Finalmente, la propia Constitución mexicana aparentemente induce esta conclu-sión, debido al artículo 136 que habla sobre que

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ningún gobierno puede establecerse en contra de sus principios. No obstante esta limitación es respecto a los gobiernos o poderes constituidos atentato-rios contra la Constitución; sin embargo, el artí-culo 135 no limita al Poder Constituyente, sino que sólo prescribe el procedimiento de reforma.

La revisión judicial, capaci-dad del Poder Judicial para suspender la aplicación de

leyes inconstitucionales La crítica a la reforma integral de una Constitución produce un inmovilismo constitu-cional que no se justifica en la historia política del constitucionalismo. Se ha argumentado que la Constitución de los Estados Unidos de 1787 no se ha reformado más que con 27 enmien-das que han dejado intacto su texto original y que, por tanto, México debería seguir el mismo ejemplo. Esta aseveración es inexacta ya que si bien esa Constitución no ha sido formalmente reformada, judicialmente ha sido profusamente reformada, ya que por la historia jurídica de ese país corresponde a la Suprema Corte de Justi-cia interpretar la Constitución y este poder de interpretación se ha transformado en una facul-tad para actualizar su texto. Las decisiones de

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la Suprema Corte tienen fuerza vinculante para todas las autoridades, a diferencia de la juris-prudencia mexicana y, por tanto, la anulación de leyes por declaración de su inconstituciona-lidad tiene efectos generales. Un pueblo siempre tiene el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución. No puede una generación sujetar a sus leyes al fu-turo de la patria (según el pensamiento de Tho-mas Jefferson). Las leyes de cualquier jerarquía no pueden ser inmutables ni limitar a las gene-raciones futuras en su libertad para adoptar los cambios. En 1917 tampoco había poderes cons-tituidos, ya que Venustiano Carranza era Pri-mer Jefe del Ejército Constitucionalista pero no presidente de la República, lo cual no ocurrió sino hasta después del 1.o de mayo de 1917, cuando la Constitución ya se había discutido y entraba en vigor, precisamente con la celebra-ción de elecciones federales para reconstruir a los poderes Ejecutivo y Legislativo; finalmente, las Legislaturas de los Estados tampoco estaban integradas, por lo que el Poder Constituyente Permanente no era viable en la Revolución. Jerarquía de las normas en el sistema jurídico La Suprema Corte de Justicia de la Na-

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ción ha definido que entre las leyes federales y las estatales no existe propiamente una jerar-quía, sino que su contenido se define a través de un análisis de constitucionalidad sobre a quién le corresponde desarrollar dicha facultad legis-lativa. Constitución: es la norma que regla-menta la estructura y actividad del Estado. Derecho moderno: es un individualis-mo, que ve en el hombre una finalidad central y otorga a este un destino fundamental.Aristóteles definía la democracia como: «El gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.» El derecho constitucional es el ordena-miento que fija y regula la estructura y organi-zación del Estado, garantizando la libertad indi-vidual frente a éste y previendo medios básicos para la satisfacción de las necesidades colecti-vas. En esta época en que por doquier se quiere modernizar, globalizar las estructuras que nos rigen, es determinante la participación de toda la nación y no únicamente de una cla-se gobernante, por lo que convencidos de las reformas, meditados los temas, en detenidos exámenes, debe analizarse una mejor forma de procurar justicia, de garantizar derechos, de ad-ministrar los bienes de la República, de promo-

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ver progreso a fin de que los sentimientos de un pueblo se vean plasmados en un documento que les otorgue dignidad y seguridad en todos los ordenes y prevé un proyecto objetivo que lle-gue a una madura deliberación de que las leyes propuestas son el reflejo legitimo de las aspira-ciones de México. Es importante conocer cómo definía Platón los gobiernos de los pueblos, y es in-cuestionable que México ha transitado, para su desgracia, por estas formas, de las que nos hemos olvidado; la timocracia es un término que no se utiliza, los periodistas y los historia-dores o lo desconocen o no lo aplican por ser muy elocuentes sus raíces, y si nuestra nación ha vivido timada por políticos sin escrúpulos, la plutocracia incuestionablemente que campea en los gobiernos tanto priistas como panistas y es bochornoso mencionar hijastros adinerados, cuñados con conexiones gubernamentales, y toda una ralea de pillos colgada del presupuesto y sangrando al pueblo mexicano. Platón concebía cuatro formas de go-bierno, todas igual de detestables según las de-finía:

1. La timocracia es el gobierno de los más ambiciosos y de los que hoy denomina-ríamos «hombres de acción». Son personas hábiles e ingeniosas, pero carecen de senti-

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miento delicados, su talento práctico les in-duce a rápidas decisiones, pero les incapa-cita para la reflexión. Además, les seduce la ganancia de dinero, por lo que miran más a su provecho personal que al del Estado. Son, en todo caso, dirigentes aptos para la guerra, no para gobernar en tiempos de paz. 2. La oligarquía o plutocracia es el go-bierno de los más adinerados, de los favo-recidos por la fortuna. Creen saberlo todo, pero nada saben. Su gobierno se convierte en una explotación de los más necesitados. Esta forma de gobierno ofrece ampliados todos los defectos de la anterior, sin las ventajas que la misma podía ofrecer.3. Más detestable es todavía la democra-cia, la masa no tiene los ojos del alma cla-ros para penetrar la verdad, nos dice Platón. En la democracia la libertad se entiende como libertinaje y la hombría como des-vergüenza. No reconoce ninguna autoridad que le sujete y limite, imposibilita el orden social. Aquí es donde más se deja sentir el origen aristocrático de Platón, así como el eco de la triste experiencia sobre la demo-cracia de su tiempo.4. En último lugar, la más detestable de todas las formas de gobierno es la tiranía, para Platón consecuencia de la democracia.

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La exageración y el forzar la marcha de las cosas suele traer, por consecuencia y como reacción, el cambio en sus contrarios. El ex-ceso de libertad imperante en la democra-cia conduce irremisiblemente a la tiranía.

De la democracia en que vivimos, he-mos cambiado una clase política descarada, por una hipócrita sin que en México exista una ver-dadera izquierda puesto que la supuesta falange esta integrada por una serie de políticos renega-dos, despechados y con muy poca dignidad por lo que se transmite no solo nuestra opinión sino sustentada y apoyada por la de jurisconsultos y pensadores que aportaron al conocimiento im-portantes conceptos para buscar la felicidad y progreso de los humanos. Casualmente conocí al maestro Jaime Villegas Pacheco, ex catedrático de Filosofía de la Universidad Nacional Autónoma de México, y de otras universidades; profesor de Epistemo-logía, y una de sus frases más adecuada ante la problemática de la reforma de la Constitución es una sentencia: «MEJORAR LO QUE SE TIENE Y AGREGAR LO QUE LE FAL-TA», con esta perspectiva, pero ante todo como lo sostenía Carpizo McGregor plenamente convencidos de un socialismo mexicano para fortalecer la parte dogmática de nuestra Carta Magna, pues la inspiración es muy sencilla si

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captamos el pensamiento de Morelos al evo-car los Sentimientos de la Nación, ya que los conocedores del derecho deben estimar que la primera Carta Magna inglesa la dictaron los se-ñores feudales, a fin de coartar las facultades del rey de la época, Juan sin Tierra, instrumen-to fundamental para proteger a los poderosos y no al pueblo; pero no cabe duda de que esa corriente de manifestar la voluntad de los ingle-ses la aprovecharon al colonizar Norteamérica y constituir la federación de lo que hoy es la nación más poderosa del mundo, y de la que hemos hecho comentarios respecto de su Cons-titución, por lo que es menester que la aporta-ción a las reformas de la nueva Constitución busquen una proyección de justicia social, ya que el control constitucional en la aplicación de la ley puede operarse verticalmente, pero los problemas son del hombre ya que la corrupción del individuo, ensorbecido en el poder, con el dinero o su ambición por otros factores es el que deteriora un buen régimen de gobierno; los nuevos organismos contralores de la transpa-rencia, información del manejo de los fondos públicos y de las cuestiones electorales deben perfeccionarse y limitar el derroche financiero que un pueblo pobre como el mexicano ha ti-rado en publicidad y corrupción; se avizora el agotamiento de recursos del producto petrolero,

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la sequía de los fondos públicos para pensiona-dos y el caos financiero; aun con una Constitu-ción perfecta puede provocar la ira del pueblo, sedienta de justicia, de seguridad y de felicidad colectiva que el gobierno mexicano le está es-catimando. Cabe hacer mención del porqué el ge-neralísimo José María Morelos y Pavón a su proclama de Constitución la denominó SENTI-MIENTOS DE LA NACIÓN: la acepción de sentir es padecer, vivir, captar la sustancia en forma personal y absoluta, experimentar sen-saciones, percibir, incluso juzgar, y también un pueblo siente cuando el poder se corrompe. Es incuestionable que el prócer More-los aplicó el término idóneo a su Constitución Sentimientos de la Nación; no sólo son los de-rechos que debe gozar el pueblo, y las obliga-ciones de los gobernantes; no sólo son las ga-rantías que deben tener los mexicanos, sino su gobierno cómo otorgarlas; no sólo es la mane-ra de conformarse su gobierno, sino las reglas para integrarlo en un equilibrio de poder, eso es precisamente el sentimiento de una nación. Por eso concluimos esta crítica con la frase: «LA HISTORIA SE ESCRIBE HOY Y SE ANALIZA MAÑANA», y es que los legis-ladores y gobernantes deben consultar al pue-blo, y estimar la viabilidad de las propuestas,

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pues, equivocarse, equivale precisamente al re-proche de la historia, ya que su momento polí-tico no sólo les otorga el fuero sino que a veces controlan la prensa, y así que no haya censura de actos irreflexivos en beneficio de la clase po-lítica, por eso no se debe lastimar la soberanía de la nación con reformas estériles, o inconve-nientes al pueblo, quien es la razón de ser una nación.

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