diemer lascarro el discurso de los derechos

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    Carlos Lascarro Castellar* Diemer Lascarro Castellar **

    El discurso de los derechos en Colombia: Unmapa de la cuestin 1.

    The speech of rights in Colombia: a map of the subject

    Fecha de recepcin: 31 agosto 2012Fecha de aprobacin: 3 de abril de 2013

    Resumen

    En el presente trabajo intenta-remos problematizar el carcteremancipatorio que ha queridoendilgrsele, no sin razones, a laConstitucin colombiana de 1991 y a las prcticas jurisprudencialesque de sta se han desprendido. Deesta forma, abordaremos el debatesobre jurisprudencia contrahege-mnica y derecho hegemnico.

    Palabras claves: Discurso de losderechos, Derecho como campo

    de batalla poltica, Jurisprudenciacontrahegemnica, Jurisprudenciaemancipatoria, Neo-constitucio-nalismo.

    AbstRAct

    In this paper we will try to proble-matize the emancipatory charac-ter that has been attributed, not without reason, to the ColombianConstitution of 1991 and the legalpractices that have evolved fromit. In this way, address the debateon law and jurisprudence counter-hegemonic.

    Keywords: speech rights, law aspolitical battle eld, counter-hege-monic Jurisprudence, Jurispruden-

    ce emancipatory, Neo-constitutio-nalism.

    * Los autores son investigadores y egresados del programa de Derecho de la Universidad del Atlntico.Co-fundadores del ciclo de conversatoriosDebates postergados de Teora constitucional y losofa del Derecho. Han escrito artculos en varias revistas nacionales e internacionales y han sido conferencistasen mltiples eventos nacionales. Correos Electnicos: [email protected] y Diemer_21@hotmail.

    com.1 Este trabajo constituye una versin de la investigacin Elementos para una crtica constitucionalen Colombia de la cual los autores son investigadores, y est adscrita a la lnea de investigacinConstitucionalismo y Filosofa del Derecho, perteneciente al grupo de investigacin INVIUS.

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    IntroduccIn

    Nuestra historia constitucional nos empuja por una posicin desospecha, como en una especie de mirada de soslayo, la cual debeser: polticamente consciente, objetiva y escptica; y no una simple

    criatura del rgimen destinada a generar una aptitud de solidaridad y apoyohacia las clases dominantes y sus partidos gobernantes (Valencia Villa:1987, 36).

    Es as como la transformacin blica de nuestro constitucionalismo nosenfrenta directamente a escuchar el estruendo de la batalla en el cielo de lasconstituciones. Aqu, el Derecho se nos muestra como la autopista a la violencia:es el mapa del combate, estrategia y tcticas de una batalla perpetua (Valencia Villa: 1987, 26).

    En este contexto, la Constitucin de 1991, debido a su amplio catlogo dederechos fundamentales y la creacin de un tribunal constitucional, es vista,no sin fundamentos, por supuesto, como la gran escena contemporneahacia la paz y la democracia. Haciendo surgir con ello toda una expectativadesenfrenada de con anza en la Constitucin y de atribuciones indilgadas aesta por parte de varios sectores: una extensa autopista que recorre la ideade emancipacin desde el derecho, hasta una verdadera transformacindesde este. Aqu, el tribunal constitucional se muestra como reductor de

    complejidad social.Con esto en mente, el problema capital del presente artculo se centra enresponder un interrogante irritante, seductor (para algunos), y en muchasocasiones odioso, cnico e incluso falseante: Son los tribunales constitucionalesuna instancia a la que deben acudir los excluidos para lograr emancipacinsocial? o, se puede revertir el lenguaje hegemnico del derecho? (Uprimny y Garca: 2004).

    Se presentar, entonces: (1.) desdecartas de batalla, un pequeo recuerdo(traumtico) de nuestro manicomio constitucional (nuestra historiografa):revelando la forma en que operaron las constituciones como campo debatalla poltica. Se pasar, inmediatamente, (2.) a mostrar cmo la Constitucin de 1991,debido a su amplio catlogo de derechos fundamentales y a la creacin de untribunal constitucional, se le atribuyeron funciones/logros que desembocaronen una esperanza totalizadora de cambio social desde el discurso de losDerechos que esta plateaba (Garca, Uprimny, Gaviria y otros), y as defenderun proyecto, no tradicional, sino de reinvencin de la emancipacin social, elcual podra conllevar a una defensa de la jurisprudencia progresista de la CorteConstitucional colombiana.

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    Finalmente, (3.) se intentar mostrar algunos desajustes (des-apegos) que, segnnuestro criterio, constituyen algunos de los ataques ms desestabilizadores aldiscurso de los derechos en Colombia, el cual podramos rotular como discursoneo-constitucional. Planteando Preguntas sobre su legitimidad; el contextopoltico que las gener; las tensiones que se dieron en su interior (Meja, Tobn,

    Sann); adicionado con algunos presupuestos los cos (Brown, Williams).

    1. L as constItucIones como autopIstas a La guerra

    En su ensayo histrico crtico, el profesor Hernando Valencia Villa (1987)intenta responder sobre las caractersticas reales, no formales, de la historia delconstitucionalismo colombiano, desde un enfoque que consulte no solamentelas complejidades, sino tambin las astucias del derecho. Que indague sobre

    sus funciones reales, ms all de sus apariencias y formulaciones, pues hay queescuchar el estruendo de la batalla en el cielo de las constituciones.

    Colombia ha tenido, sostiene Valencia, diez guerras civiles nacionales(1811-1958), quince constituciones y sesenta y siete reformas, adems dichoproceso ha estado, desde 1944, hipotecado por una legalidad marciana y unmovimiento guerrillero fragmentado pero no derrotado2. Es as como elconstitucionalismo ha operado como la provincia de las constituciones, unespacio militarizado para matar por la supremaca y el reconocimiento;su energa es el con icto civil, y ella debe ser vista como canalizadora de lanaturaleza intrnsecamente estratgica (de lo social), la cual es, con frecuencia,desordenada y desequilibrada, ya que emana de la rebelde realidad humana. Valencia pretende desnudar el ropaje blico de la actividad poltica, que se viste de gala y se presenta con una apariencia de concierto de ideas y bsquedadel orden, cuando en realidad no es nada ms que una endemoniada lucha deintereses por el poder. Nos presenta as, el derecho como guerra ritual . Parte dela crisis del consenso (democrtico), la cual no permite pensar, ni administrarla sociedad; y el derecho se nos muestra como la autopista a la violencia: esel mapa del combate, estrategia y tcticas de una batalla perpetua (Valencia:1987, 26). Nos ensea cmo en unmicrocosmos vivientesse encuentran todoslos aspectos constitutivos de esa guerra reglada.

    El derecho es como escribe el lsofo peruano Fernando de Trazegniesla batalla misma, una batalla que no termina nunca, pues, cualquierdesenlace es posible, toda victoria es precaria, toda derrota es reversible(Valencia: 1987, 31).

    2

    Recordamos al lector que esta parte del artculo constituye una (breve) introduccin alconstitucionalismo colombiano, y que desde el texto que se hace (Cartas de batalla) fue escrito en1987; por lo tanto es necesario aclarar que hacemos referencia, hasta el momento, obviamente adicha poca.

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    Esto lleva a pensar a Valencia que el objetivo del derecho no es ser una simpleartesana jurdica para la paz, sino canalizar la energa agresiva y competitivade la especie para extraer de su ejercicio controlando ciertos efectos de poder y de saber (Valencia: 1987, 31); l se construye a travs de medios rituales, endonde la ley tiene una textura abierta, es palabra y no escritura, no es sinoque se hace() (Valencia: 1987., 31) l no excluye la violencia.

    Muestra una historiografa alternativa de nuestra blica transformacinconstitucional. En la cual nuestra posicin debe ser: polticamente consciente,objetiva y escptica y no una simple criatura del rgimen destinada agenerar una aptitud de solidaridad y apoyo hacia las clases dominantes y suspartidos gobernantes (Valencia: 1987, 36) que ignora bajo una aptitud bienintencionada la textura de los con ictos sociales, diferencias y expresionesculturales.

    El constitucionalismo ha estado, adems, en ese sentido, segn Valencia Villa,hipotecado por cinco voces irritantes que han hecho eco a lo largo de toda suhistoria:

    (1): El republicanismo: con su apelacin al liberalismo entendidocomo ideologa o cial de las democracias representativas y repblicasoccidentales para consolidar el estado nacional. (2). El centralismo:como forma de Estado, debido entre otras al miedo a la reconquista, ala (re)colonizacin, como se dio, de hecho, entre 1815 y 1819: una herenciadel periodo colonial, burocrtico y jerarquizado e impuesto como unaguillotina. (3) El presidencialismo: o mejor, para decirlo con Nino, elhiper-presidencialismo como eje antropocntrico en el rey electo. (4). Elconfesionalismo: en una especie de lucha intermitente, surgida en 1829,apaciguada en 1853 y retomada inmediatamente, mediante el concordatodel Estado con la iglesia. Se logra posesionar al catolicismo como la miradaunidimensional de la sociedad, invocando la proteccin de dios comofuente suprema, y la religin catlica, apostlica y romana como o cial;ello hace que entre lo que Valencia Villa llama un prtico barrococonstruido segn una arquitectura circular: el pueblo como nacin paradar potestad a los partidos polticos para actuar, y estos devuelven el favor:proclamando la religin catlica como o cial. (5) El reconocimientode algunas libertades pblicas: la seguridad, la libertad y el derecho ala propiedad han sido consignadas desde 1811, con algunos altibajos,retrocesos en 1843 y 1886, con los derechistas al mando, y avances, en 1853 y 1863, con los izquierdistas al mando (Valencia: 1987, p 56-78).

    2. L a c onstItucIn de 1991: eL (neo )constItucIonaLIsmo

    La batalla constitucional, indiscutiblemente, debe re-de nirse en trminosdistintos despus de la expedicin de la carta de 1991. Si antes giraba en torno a

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    compromisos, arreglos estratgicos de ideologas, fuerzas polticas e interesesen con icto o hacer del cdigo del Estado un proyecto partidista, y transformaras, todo el debate poltico en un duelo por una nueva ley de leyes (Valencia Villa: 1987, 123) , ahora parece girar en torno a la verdad constitucional;entendida como aquella que de ne, no solamente que es el Derecho, sinocomo aquella que se centra en trminos de lucha dentro del Derecho, de suplausibilidad (o potencial) emancipatorio, el cual es impulsado desde unamplio desarrollo terico.

    Tras ese as xiante contexto, sealado anteriormente, la Constitucin de 1991debido a su amplio catlogo de derechos fundamentales y la creacin de untribunal constitucional, es vista, no sin fundamentos, por supuesto, comola gran escena contempornea hacia la paz y la democracia. Esta impulsainevitablemente todo un cambio de paradigmas en trminos deinterpretacin constitucional. Se pasa de la ortodoxia secular (disputa entre

    iusnaturalistas/iuspositivistas) a la discursividad (neo) constitucionalista;paradigma que parece enterrar lascartas de batalla, para dar va a la autopistaque conduce a la paz y a la democracia deliberativa (sea a la Habermas o ala Rawls, con sus respectivos matices). Adems trae consigo todo un aparatointelectual so sticado, que va desde un arsenal de categoremas: como laponderacin (Alexy: 2008), el principio de proporcionalidad (Snchez: 2008):generando as unaespeci cidad de la interpretacin constitucional (Pozzolo:2003); respuestas correctas a decisiones judiciales (Dworkin: 1998), hasta ciertos fetiches sedimentados: como el efecto extremadamente invasor anunciado porGuastini (2003), el cual con gura una Constitucin extremadamente invasora, y la idea de post-positivismo de Albert Calsamiglia (1998), con el respectivorenacer del derecho natural (Arango: 2007).

    La Constitucin es vista, por tanto, desde su contenido normativo y suscategoras, no como una estructura cerrada que permite fcilmente subsumirla (estilo Kelsen o estilo Hart); ahora es necesario, debido a su estructurade principios y valores, un mecanismo so sticado (en lnea anti-positivista)llamado ponderacin. Aqu, los derechos ya no son simples metas polticas, sinoverdaderas garantas reales(Dworkin: 1998). Dicho mecanismo es accesible, alparecer, slo a las lites jurdicas: al tribunal constitucional.

    Adems de ello, es necesario la elaboracin de un mecanismo para el manejo jurisprudencial delderecho de los jueces, es decir, sus sentencias y, su carcter vinculante, con ello se establece la parte obligatoria y accesoria de estas; laprimera denominndolaratio decidendi, y la segundaobiter dictum. Con esto,los jueces pueden escoger cual es el precedente a aplicar, cuando inaplicarlo,distinguirlo, modi carlo o eliminarlo (Lpez: 2006). Un mtodo, que entreotras, resuelve el fastidioso problema de las fuentes del Derecho. Se llena deesta forma todo un vaco sobre la polmica cuestin de las decisiones judicialesen Colombia, anunciada en el seno de la asamblea nacional constituyente.

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    Este amplio desarrollo terico ha dado como resultado toda unaatmsferacultural que se ha esparcido por la academia y que ha tenido, cada vez ms,ms adeptos. (Garca y Carbonell: 2010).

    Otros han preferido llamarlo constitucionalismo avanzado o

    constitucionalismo de los derechos(Sartre Ariza: 2003), mientras quealgunos, en Espaa, por ejemplo, se muestran renuentes frente a esta idea; y pre eren con ar aceleradamente en lasemntica constitucional (nousurpadora de la democracia), antes que apostarle a la subjetividad que implicaesta discursividad (Garca Amado: 2006) que hace imperante, entre otros, lanecesidad de una teora de los valores (Habermas: 1998) para poder concretardichos contenidos con altascargas ontolgicas(Arango: 2007).

    2.1. Emancipacin desde el derecho?

    En este contexto, e inspirados por este xtasis terico, la alternativa de defenderun proyecto de reinvencin de la emancipacin social , podra conllevar a unadefensa de la jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional colombiana(Garca y Uprimny: 2004), que por supuesto est nutrida de los elementosmencionados.

    Como podremos notar, la experiencia de la Corte parece tener una relacintmida con lo contra-hegemnico, es as como Rodrigo Uprimny y Mauricio

    Garca Villegas replanteando, o ms bien retomando a Laclau y Mou e revisanel concepto de hegemona; visto esta vez, no como algo pre-constituido, sinoms bien como un conceptoabierto, maleable, construido. Aqu, los autores sepreguntan sobre la relacin entre Derecho y cambio social, para tomar comopremisa: la idea de que la injusticia y la desigualdad es una realidad que debesubsanarse (Encinales: 2011). El derecho funcionara como producto de laconstruccin social. En este estudio se abandonan las posturas tradicionalistasfrente a la Sociologa jurdica, para abordar los problemas del derecho desdela prctica social, es decir, desde la investigacin emprica, pero sin abandonarsu dimensin crtica (Encinales: 2011, 141).

    Es as como intentan resaltar algunos casos interesantes de emancipacindesde la jurisprudencia progresista, los cuales han incidido en la formacinsocial colombiana, en donde dichas sentencias se muestran como ensayos denuestra sociedad capaces de realizar una verdadera transformacin (Gaviria:2002a), revelndose, en muchos casos, contra intereses hegemnicos esenciales(Gaviria: 2002b).

    Uprimny y Garca Villegas no niegan el rol ideologizador y dominante de losderechos, sino que ponen su acento en la esquizofrnica y ambigua tendenciade la corte, la cual navega en una zona fronteriza entre debilidad institucional

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    y prcticas sociales emancipatorias (Garca y Uprimny: 2004, 463-515). En laprimera, se evidencia la manufacturacin jurdica con nes dominantes y, enla segunda, tomndose en serio su funcin y apropindose del derecho comoinstrumento de resistencia.

    Es difcil disimular , y ello tampoco es nuestra pretensin, frente a esta zonafronteriza el tan agitado activismo judicial, que ms que necesario es, entrminos, Habermasianos, fcticamente inevitable , pero no por ello deja deser normativamente dudoso, que ha sido inspirado en una serie de fracturas y estancamientos polticos que encapsulan los problemas sociales, como si lasfuerzas polticas hubieran renunciado a desarrollar la Constitucin (Garca y Uprimny: 2004, 515); y, entre otros motivos, en el debilitamiento de las fuerzasconstituyentes: crendose un insoportable vaco, que debe ser llenado, segnlos autores, por el tribunal constitucional.

    Algunos actores sociales frenados por un contexto de violencia, ven reducidassus prcticas contestatarias a estriles e impotentes manifestaciones, lo cuallos hace acudir a la instancia constitucional y no a la movilizacin poltica.En donde el activismo judicial de la Corte ha creado una especie de alianzacontra-hegemnica tcita entre [esta] y ciertos sectores sociales excluidos y atropellados, para desarrollar los valores emancipatorios en la carta de 1991(Garca y Uprimny: 2004, 478-515).

    Esta idea, en cierta forma, podra servir, en apariencia, de puente para concebirla interpretacin constitucional como otra de las instancias de resistenciapopular (Sann: 2009); la cual no puede ser medida en trminos exclusivamentede adeptos, como si fuera unreality; ni tampoco expresamente en trminosde lenguaje constitucional. Bien la advertencia de Ricardo Sann: todo nodepende de matrices lgicas y derivaciones, de 23 sub-reglas que desarrollansub-principios, (Sann: 2009, 87) en sntesis, todo (el discurso), como veremosms adelante, no se puede encarcelar dentro del bunker de la democraciaconstitucional y lo que sta puede ofrecernos3.

    Garca y Uprimny, a pesar de ello, empiezan presentando y evaluando elpotencial emancipatorio que el derecho puede tener para algunos movimientossociales y grupos minoritarios desde la jurisprudencia constitucional. Tal es elcaso de grupos indgenas, como los UWA, en donde la Corte a travs de su jurisprudencia ha hecho efectiva algunas reivindicaciones, como por ejemplo,limitaciones a multinacionales (OXY) con respecto a la minera, defendiendoas el concepto sagrado de tierra en esas comunidades; respeto por algunoscastigo fsicos impuestos por la justicia especial indgena frente, por ejemplo,a las normas del bloque de constitucionalidad.

    3 Vase en este punto: Lascarro Carlos, Lascarro Diemer y Martnez Leonel (2012)

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    Otro caso particular es de los sindicalistas, en donde la Corte, si bien, no puedeimponer cambios estructurales, si puede frenar, por lo menos parcialmentela arremetida del Estado contra los derechos de estos. En este caso, la Cortefuncionaria como un smbolo circunstancial, limitado, pero no insigni cante,que acude solo en casos de indefensin. Aqu, la lucha poltica, insisten

    Uprimny y Garca Villegas, debe ser articulada con la jurdica a travs de laaccin de tutela: la cual es el dialogo entre excluidos, oprimidos y jueces. Podraser la forma de escuchar a lasvoces ocultas.

    En los movimientos homosexuales, las decisiones de la Corte, en general,han sido consideradas como avanzadas, pues, han logrado incluso habertrascendido el campo jurdico, en la medida en que han fortalecido la propiaidentidad y autorrespeto de los homosexuales (Garca y Uprimny: 2004: 486):un efecto simblico plausible en la jurisprudencia, que desafortunadamente hasido reducido perversamente por las manifestaciones de discriminacin haciaestos grupos. Aqu la lucha se centra en un reconocimiento cultural, muchoms que en una lucha poltica (abordada, como re eren Garca y Uprimny,desde los canales del Derecho).

    Desvelndose por los efectos de las sentencias, y no alucinando por sufundamentacin, Csar Rodrguez y Diana Rodrguez (2010) en su conocidotrabajoCortes y cambios sociales, acentan la especial relevancia en el discursode los derechos, que cobra la sentencia T 025 de 2004. En esta, la CorteConstitucional a travs de la gura del estado de cosas inconstitucionales hace visible la problemtica del desplazamiento forzado en Colombia, en estecasoestructural para el constitucionalismo latinoamericano.

    La corte mediante el efecto de sus fallos (incluidos los simblicos y no solamentelos directos) pone de mani esto el uso del derecho por parte de movimientossociales. Se resalta que no es necesario soslayar la imaginacin institucionalde los jueces para poder lograr transformacin social en contextos polticosanquilosados (atro ados) (Rodrguez C. y Rodrguez D.: 2010).

    Ponen de mani esto, que si bien es cierto, los fallos de un tribunal constitucionalno necesariamente producen el exacto cambio esperado, deseado, pero, sipueden ayudar a rede nir los trminos de las disputas entre grupos sociales,tanto en corto como en largo plazo (Rodrguez C. y Rodrguez D.: 2010, 23). LaCorte as, re conceptualiza en el imaginario pblico problemas trascendentalescomo el desplazamiento, que ahora tiende a ser visto como un problema dederechos humanos, antes que una consecuencia del con icto armado.

    Pero, el caso de ms agresividad contra-hegemnica es, como mani estan

    Uprimny y Garca Villegas, el de los deudores hipotecarios UPAC (unas 8000personas de clase media a punto de perder sus viviendas). La Corte aqu frena

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    los lineamientos de una economa de mercado, no exenta, por supuesto, demercenarios ataques desde las engorrosas lites polticas y econmicas,ordenando, entre otros, la reliquidacin de crditos, vinculacin de la UPACa la in acin, prohibicin de la capitalizacin de los intereses, tendiendo, engeneral, a proteger a los deudores; suavizando as, la morbosa relacin entre

    derecho y economa.Se crea entonces, una suerte de desobediencia civil relativa judicializada y apoyada en argumentos constitucionales (Garca y Uprimny, 2004, 490), la cuallogra articular prcticas sociales emancipatorias, pero desafortunadamente,por algunos obstculos, dichas decisiones de la corte [no] se traducen en unmayor acceso a vivienda, en el futuro, por parte de los sectores pobres (Garca Y Uprimny: 2004, 491).

    Desde esta perspectiva somos empujados a a rmar: cmo la jurisprudenciaprogresista ha sabido trabajar con el carcter ambivalente (Brown),ideologizador (Meja Q.), con elconstitucionalismo de papel /aparente (Tobn), para atribuir el verdadero rol que cumplen los tribunales, los cualesal parecer operan, no solamente, con funciones hegemnicas, sino que, comose mostr a travs del anlisis de Uprimny y Garca Villegas, se da tambinun desencadena[miento] de expectativas sociales insospechadas de grupos y movimientos sociales que incorporan la lucha judicial por los derechos comoparte esencial de su lucha poltica (Garca y Uprimny: 2004, 492): reactivandoas la esperanza colectiva.

    En este punto, la jurisprudencia parece preguntarse sobre la relacin entre lo jurdico y lo simblico, para concebir y a la vez saber trabajar, con la idea de queexisten estrategias de poder y de dominacin que estn al servicio del lenguaje jurdico, y que constantemente son utilizadas por este (Garca Villegas, 1993):se desvanece as la idea de que la ine cacia es algo solamente accidental, para ver como esta es deliberada, planeada: es una visin estratgica del discurso nosolamente constitucional (Garca: 1993): evidencindose entonces lae caciasimblica del derecho.

    Pero Garca Villegas va ms all, nos ensea como en el constitucionalismola e cacia simblica de la norma constitucional, y esto ya lo haba advertido Valencia Villa (1987) e incluso lo rea rma (2010), radica en la potencialidaddiscursiva (y/o retrica) que tenga esta para generar cambio en la realidadsocial ms que en su capacidad para imponer, como norma, dicho cambio(Garca: 1993, 152). Para decirlo con iek (2001), se nos muestra un tumultoespectacular (de normas), las cuales, al parecer, responden al interrogante dequ tenemos que cambiar, para que en ltima instancia, no cambie nada.

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    Retomemos uno de los ataques ms contundentes disparados por Uprimny y Garca Villegas en contra del constitucionalismo crtico, en particular, aunqueno solamente, contra Meja Quintana (como ya veremos): poner de mani estocmo el derecho judicial progresista ha servido ms para articular prcticasanticonformistas que para aplacar la rebelda (Garca y Uprimny: 2004, 491).

    Se aprecia, entonces, una prctica constitucional, contrario a lo que se cree, nodebilitando los movimientos contestatarios y crticos, sino fortalecindolos:crea conciencia poltica emancipatoria [en] algunos grupos sociales excluidos,[adems] proporciona estrategias posibles de accin legal y poltica pararemediar la situacin de los afectados (Garca y Uprimny: 2004, 491). Siembra,a veces, un espritu anticonformista.

    Este potencial emancipatorio no es fcil de manejar en escenarios comoColombia, donde la Corte vive dramticamente atrincherada por: (1)constantes peligros, que se traducen, en el peor de los casos, en posiblesreformas para la eliminacin de dicha instancia. (2) para protegersede ello retorne a una visin conservadora de la Constitucin, volver a laortodoxia secular de la jurisprudencia Colombiana (que, segn los neo-constitucionalistas, desapareci a partir de 1991). Y (3) constantes crticas,insultos por parte de economicistas y sus hermanos gemelos: las litespolticas, las cuales al parecer opacan (y esto hay que ponerlo ensuspenso) el apoyo de la opinin pblica.

    Adems, Uprimny y Garca Villegas consideran que la realizacin de laspromesas emancipatorias de muchas constituciones es un asunto demasiadoserio para dejrselo nicamente a los jueces constitucionales, pues las patticascualidades de nuestro entorno social pueden hacer pensar que no es la Corte laque opaca la lucha poltica, sino ms bien, las extremas desigualdades, alojadas junto a la exclusin, y su pariente poltico: la violencia.

    Siguiendo a Uprimny y Garca Villegas, es posible aceptar que el Estado puededejar de ser circunstancialmente el ogro lantrpico que nos ense OctavioPaz, es decir, unasociedad dbil dominada por un estado fuerte (Prez Luo:2007), y ser, una sociedad no necesariamente dbil defendindose, desde untribunal constitucional, de un Estado (entendido como gobierno/parlamento)insoportablemente fuerte.

    2.2. (Des)apegos del neo-constitucionalismo.

    Dichos contenidos parecen evaporarse cuando se acude a una teora alternativadel derecho, visto como campo debatalla poltica. Para decirlo con iek, hay que mirar el trasfondo que genera tales arrebatos, es necesario entonces,miraral sesgode estas premisas. Es as como algunos autores cuestionan la formacomo se conciben las constituciones:

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    2.2.1. Meja Quintana y algunos ruidos de Wendy Brown frente al peligroso lenguaje de los derechos

    Sealan, como el ropaje del derecho en general, y el discurso de los derechosfundamentales en particular; piensan las constituciones como procesos

    acabados y contra hegemnicos en s mismos, con ideas elocuentes decontenidos vanguardistas y garantistas (Meja: 2009a, 132), e inclusoprogresistas, anti formalistas, que desembocan en un acelerado intentode legitimar la desenfrenada esperanza/ilusin de la conciencia jurdica,por ejemplo colombiana, ha consignado en ella: catalogndolacomo emancipatoria (Gaviria: 2002), sin tener en cuenta, por ser factoresde minscula importancia, Preguntas sobre su legitimidad, el contextopoltico que la[s] gener, las tensiones internas que se dieron a su interior(Meja: 2002, 2), preguntas que las lapidarias a rmaciones del llamado (neo)constitucionalismo da seguramente por muertas.

    La Constitucin, en su formacin, era eclptica, por su origen transnacional;analtica (extensa y compleja) y, adems, abierta (pues exige el ms ampliodesarrollo legal y jurisprudencial) (Valencia: 2010): permita un proceso decambio de la republica seorial bipartidista a la democracia pluralista, pero,inmediatamente, anunciaba signos de debilidad, escamoteados por meraopinin pblica, ausencia de inclusin, no participacin de la sociedad civil, y,por supuesto partidos polticos, con su hegemona y prcticas camalenicas,consegui[endo] que el congreso, aun con la simblica presencia de la izquierda y las minoras, contine siendo la caja de resonancia del gobierno (Meja:2005, 30) y no una verdadera oposicin de representacin popular.

    Adems, sta (la Constitucin de 1991) desde el optimismo del (neo)constitucionalismo quiso silenciar sus estigmatizantes antecedentes:convirtindose en una trampa, la cual logr pasar desapercibida debido a losdeseos postergados de una sociedad con hambre de paz y sed de justicia, y lograr as,las elites constitucionalizar la mentira; lo cual dio como resultado laconstitucionalizacin poltica de la exclusin(de ciertos grupos), que haya sidoun acuerdo de mayoras y no un consenso y ello hace, entonces, segn Meja(2006),carecer de justi cacin moral a la Constitucin .

    Abandonando y fraccionando irresponsablemente su pasado, la Constitucin,bajo la retrica de los derechos, plantea el paraso de estos y supone, a travs desu jurisprudencia, la cual viaja acompaada de las descargas protagnicas delos derechos fundamentales, con nfulas o pretensiones crtico-emancipadoras,un discurso progresista (liberal-social), el cual, en realidad, no es ms que una jurisprudencia ideolgica y subjetivizadora, la cual mimetiza el rol de la corte

    como instrumento de control y exclusin social de toda la disidencia que no sepliegue a su texto (Meja: 2009a, 133).

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    Este es el espacio frtil para plantearse, ineludiblemente, dicotomascon ictivas, como libertades individuales/propiedad privada, aqu, seamossinceros, nos dice Sann (2009): las primeras terminan siendo mitologas.Se juntan las dos losofas galopantes del constitucionalismo colombiano(Tobn: 2010): neo (o nuevo) constitucionalismo y neoliberalismo. Dejemos

    de evadir la cuestin quemante y despidamos el cinismo: una Constitucinescribe Andreas Kalyvas puede ser ms democrtica sin ser liberal y unsistema de libertad netamente privada funciona mejor sin democracia(Sann: 2009, 70).

    Aqu, debemos problematizar, ms no resolver el carcter emancipatorioque ha querido endilgrsele a la Constitucin del 91, mostrando porque, trasesa apariencia se esconde un proyecto de exclusin hegemnica con el cuallas lites Colombianas han perpetuado su esquema histrico de dominacin;debemos cuestionar esta sospechosa pretensin (Meja: 2003, 1; Meja: 2012,202). Por tanto, su camino es, como revela Wendy Brown (2003), en la mismalnea que Meja, un discurso mixto, ambivalente, paradjico, que se alimentade su fantasmagrico ideal emancipador, pero que puede efectivamente ser lams hueca de las promesas vacas (Brown: 2003, 83); en donde los derechosnos confunden: nos emancipan y nos dominan, nos protegen, pero nos regulan.Brown nos invita a preguntarnos porlo que se pierde con los derechos, y, lo queestos pueden ofrecernos; no tomando partido a favor o en contra de estos, opreguntndonos si estos como tal son emancipatorios, lo que la desgasta escuestionar las diferentes e inconstantes maneras en que operan los derechos atravs de la historia (Brown: 2003, 83).

    Ello la lleva a ver los derechos como signi cantes multiformes e irresueltos: loscuales varan a travs de la historia, operando con y en un idiomaahistrico,acultural y acontextual : la importancia sobre dicho discurso solo cobrarelevancias si se tienen en cuenta las condiciones histricas y los poderessociales dominantes (Brown: 2003). Aqu explicita su posicin frente a losderechos, que estos estn recortados (son minusvlidos) como proyectoemancipatorio, cuando ms, pueden constituir apenas una etapa de este

    proyecto, o, ser apenas un registro discursivo.El discurso de los derechos parece que nos obnubila, nos enceguece. Brownintenta desde Foucault quitarnos la venda, y nos presenta los derechos comoaquella mquina discursiva que contempla a los sujetos desde un panptico:no slo como posicionados por el poder, sino como efectos del poder, comoformados o producidos por l, y simultneamente padecindolo y ejercindolo.

    2.2.2. Un corto parntesis: un pequeo s a los derechos

    Patricia Williams, a diferencia de Brown, se muestra ms a n con lalucha poltica que puede desprenderse del discurso de los derechos, sin

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    necesariamente desmembrarse de esta. Considera, por ejemplo, que esta esuna forma efectiva para los negros, pues el vocabulario de los derechos lehabla a un establecimiento que valora el disfraz de la estabilidad, y este es elestablecimiento del que debe provenir el cambio social hacia lo mejor (ya seadado, tomado o contrabandeado (Williams: 2003, 47-73).

    Los derechos elevan del estatus del cuerpo humano a ser social, en aquellosexcluidos que han sido negados. El problema, para Williams, no radicaintrnsecamente en los derechos, pues no es que el discurso mismo searestrictivo, sino que existe un universo referencial restringido [es decir] lospeores momentos histricos de este pas (re rindose a Estado Unidos) nopueden atribuirse a la a rmacin de derechos sino a una falla en el compromisocon [estos] (Williams: 2003, 64).

    La autora, defensora de laCritical race theory, no piensa decirle a adis a dichodiscurso, debido a su inutilidad, como sealan, por ejemplo losCritical Legal Studiesy en particular Mark Tushnet (Rodrguez: 1999), pues ms que ayudarpueden ser perjudiciales, cree que hay queintentar volvernos multilinges enlas semnticas para poder conversar con los derechos, para evaluarlos. Elloimplica tener en cuenta, entreotros, el uso de las palabras, las experiencias: unapercepcin mltiple para entrar en el cuadro del otro, estirar la imaginacin,lo que ella llama una transliteracin completa de la experiencia del otro(Williams: 2003); o para decirlo con Rorty (1991): un nosotros ms sensible

    y abierto, en donde la Literatura puede, efectivamente, desde la educacin,cumplir un rol trascendental en la vida pblica (Nussbaum: 2010), en elDerecho (Nussbaum: 2006), y en particular en la interpretacin constitucional(Nussbaum: 1997).

    Retomando el caso colombiano, Brown, y su preocupacin ( profundamente Marxista), es reproducida por Meja Quintana, no solamente frente a laemancipacin, sino tambin frente a lo que parece ser su irritante acompaante,la alienacin. Esta se presenta como un perverso sntoma que vehiculiza en lo jurdico y envuelve en el peligroso juego de los derechos a la sociedad, para as,colonizarla. El derecho se presenta con una personalidad de so sma engaosoque, primero, desarrolla desapercibidamente los procesos de cosi cacin y subjetivacin, y segundo, cataliza la alienacinantes que constituir unaalternativa de emancipacin(Meja: 2009b, 23).

    Lo anterior sirve para poner de mani esto los contundentes cuestionamientos,un poco menos punzantes que los de Valencia, pero tan cidos como losde Brown, de Meja Quintana, acerca del discurso de los derechos y la jurisprudencia progresista. Este reconoce, e incluso insiste, en que sufuncin debe ser reconocida, pues desde all se pueden lograr determinadasreivindicaciones y constituir una instancia de resistencia inmediata, pero

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    lo que demanda como oscuramente problemtico es que no es adecuadoatribuirle una funcin emancipadora [pues] sta carece de mecanismos paralograr dicho n (Meja: 2009, 133a).

    sta solo dibuja un rol ideologizador, darle otro distinto conlleva al riesgo de

    apaciguar los movimientos crticos y contestatarios, trans riendo lo poltico aprocedimientos institucionalizados (Sann, 2009). Es por eso la necesidad dedarle un estatus de resistencia inmediata a la jurisprudencia liberal-progresistade la Corte Constitucional4 (Meja: 2009).

    Los derechos son, entonces, para Meja Quintana y para la excursin (crtica)que viaj al constitucionalismo: el escudo argumentativo y simblico para lograrimponer la dominacin hegemnica, la cual, a travs de la jurisprudencia podraamarrar las potencialidades emancipatorias efectivas y reales, necesariamentepolticas y contestatarias, a sencillos pero absolutamente engaosos espejismos jurdicos (Meja, Q., 2009a); cuya funcin es subsumida permanentemente porel sistema en su propio favor (Meja: 2009b, 23).

    A pesar de ello, Meja (2009b) reivindica el papel de la jurisprudenciaconstitucional, es decir, no niega que algunas prcticas jurisprudencialesgeneren avances. Lo que le preocupa es denunciar la forma como ha operadoel discurso de los derechos (fundamentales), los cuales son presentados (enla versin Uprimny-Garca, por ejemplo) como instrumentos de resistencia,cuando en realidad dicho discurso (el del neo-constitucionalismo) ha intentadodesapercibir el dispositivo hegemnico que yace en ellos.

    Para decirlo con Brown, como hace la autora partiendo de Marx, y a travs deun registro Foulcaultiano: los derechos parecen enterrar discursivamente losmismos poderes para cuya contestacin fueron diseados (Brown: 1995, 11):al parecer, su discurso extiende cada vez ms la distancia entre emancipacinpoltica y la emancipacin social, verdadera, humana.

    2.2.3. Otro des-apego: Gilberto Tobn Sann y el constitucionalismo

    aparente.

    La ideologa en el discurso jurdico opera como justi cador de dichadiscursividad. Esto lo presenta como un discursorepresivoy alienante, lo cual,por supuesto, le cercena la posibilidad de abrir una brecha, un espacio deapertura democrtica, para poder as, revertir su carcter hegemnico (Tobn:2002). Los antagonismos se instauran tambin dentro de la forma jurdica,por consiguiente, sta es contradictoria. Al intentar revertir dicho carcter

    4 Ojal que los tribunales estn al servicio de la emancipacin social, pero me parece sostiene RobertoGargarella que si alguien est comprometido con la emancipacin social, mejor que empiece a mirarms all de los tribunales, en Lascarro, Carlos, Lascarro, Diemer y Martnez (2013).

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    hegemnico (del discurso jurdico) se puede pensar en la instauracin de undesorden y caos frente a la seguridad jurdica de la palabra dicha y del bienordenado abecedario del derecho (Sann: 2009), es decir, se puede pensaren un retorcimiento de lo jurdico (el orden, la razn) antes de pensar en unfortalecimiento de lo poltico.

    Es as como Tobn muestra su descon anza frente al discurso de losderechos, al poner de mani esto cmo a travs de lo que l llamaviolencialegal se reprimen o congelan las subjetividades polticas, subyugndolas en elnudo de lo jurdico, des-potencializndolas, por fracturar, por ejemplo, loslmites semnticos que el discurso constitucional plantea. Esta discursividadadems, es unidimensional, pues slo permite ver los gr cos diseados por lamaquinaria jurdica (Tobn: 2002, 20). La tesis central de Tobn es revelar elcarcter ideolgico del derecho, esto es, como auto-justi cador, misti cante dela realidad social, el cual presenta en palabras de Michael Maile, citado porTobn una falsa transparencia que cree que lo real es lo inmediatamentedado (Tobn: 2002, 21): la norma jurdica.

    Es de esta forma como Tobn es escptico frente a la idea de iusnaturalismo y depositivismo (y a cualquier molde retrico que se inscriba dentro de los causes dela teora jurdica). Ataca primero al positivismo, desde los disparos de Roland Weyl, quien considera al legalismo como una odiosa forma de oscurantismo:empujndonos a renunciar a la crtica, navegamos as, en un terreno de faltade preparacin, de ineptitud para la crtica (Tobn: 2002, 22); y segundo, aliusnaturalismo, con su trillada idea de justicia, la cual termina encauzada enla misma direccin ideolgica que la anterior: se expresa el aspecto calculador(por no decir el espectculo calculador) terriblemente anunciado muchoantes por Max Weber.

    Los planteamientos discursivos son ideolgicos (acrticos). Razn por la cual lalosofa del Derecho tambin, segn Tobn, es ideolgica5. Explica la realidad

    apuntando a los antagonismos sociales. La ciencia, lo hace desinteresadamente,objetivamente; esto es, para Tobn, un marxismo crtico y no o cial: unmarxismo radical en el sentido de que supone una crtica permanente a todaforma jurdica (Tobn: 2002, 26), en donde el discurso jurdico se a nca sobrela categora de sujeto jurdico y sus respectivas connotaciones ideolgicascomo sujeto libre e igual.

    Para decirlo con Pashukanis, el sujeto es el tomo de la teora jurdica, un sujetototalmente pre-fabricado, uncyborg (Sann, 2009) que ota encantado enuna desabrida igualdad y aterriza desencantado en una penosa desigualdad.

    5 Para Tobn la Ideologa deviene, como en la crtica tradicional marxista, que Slavoj iek (2004) llamalectura sintomal de la ideologa, en falsa consciencia.

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    A pesar de esto, Tobn acepta el carcter mixto (como hace Meja, Brown y Williams, esta ltima desde una posicin mucho ms optimista) del Derechocomo realidad opresora y, en cierta direccin emancipatoria, eso s, en ciertoscasos y dentro de ciertos lmites (Tobn: 1998, 14).

    Ms recientemente Tobn (2012), como al parecer es usual en l, revuelvelas aguas negras, ms no se contempla a verlas; las agita y hace aparecerlas piraas, en su crtica al constitucionalismo. La desgraciada faceta delconstitucionalismo, la cual, como disfruta en decir Tobn, sirve pararidiculizar a la sociedad colombiana, que ha terminado por embrutecerse y corromperse como su clase dirigente, [que] ni siquiera reclama sus derechosse da [entonces] un crculo infernal de reproduccin de las condiciones deatraso, marginalidad y opresin en que vive la mayora de la poblacin (Tobn:2012, 212).

    El profesor Tobn, un oxidante ms de la jurisprudencia progresista y crtico-emancipatoria, considera que las fuerzas sociales en Colombia, engordadasbochornosamente por la democracia gansteril (nutrida del narcotr co, violencia, etc.), nos llevan hablar deconstitucionalismo aparente (terminoanunciado mucho antes, ver al respecto: Tobn: 1998, 244), fallido, pues elEstado patrimonial, llamado ahora Estado constitucional, funciona ms biencomo una hacienda, en donde el presupuesto es elbotn de guerra de los partidos de turno, y lacaricatura de la democracia,que no es nada ms que ladescentralizacin de la corrupcin y una desafortunada atadura del cordnumbilical del pas al latifundismo, hizo, entre otras, que nuestra historiaconstitucional fuera un simple registro de actas de sectores triunfantes en lacontienda militar (Tobn: 2012).

    De esta forma la Constitucin del 91 en este panorama surge y se desarrolladentro de una losofa poltica que navega agitada en un amargo dualismocontingente: ideologa social-demcrata y (neo)liberal (Tobn, 2002). Eneste contexto, ms que preguntar por las argumentaciones jurdicas sobresu procedencia, es ms importante, e incluso obligatorio, cuestionar culeseran los factores reales de poder (Lasalle) detrs de la constituyente para generarla. (Tobn: 2012, 214).

    Y frente a su gran defensa, la accin de tutela, como mecanismo protectorde derechos fundamentales, es necesario mostrar cmo se re eja cansada,desgatada, sobrecargada, aterrada, como escribe Tobn, en una especie decombate judicial exasperante: atrincherada entre la amenaza, no solamentede reformas para debilitarlas (Tobn: 2012), sino tambin, ataques comola sostenibilidad scal. Es acusada de despilfarrar los recursos de la nacin.

    Es el disipador involuntario que necesita tutor. Es el lugar en donde losderechos fundamentales, ms que ser pensados como la gran conquista del

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    Estado constitucional: otorgndole al ciudadano la posibilidad de gozarlos y disfrutarlos, estos terminan siendo, ms bien, una forma ms de padecimiento,(Tobn: 1998).

    En sntesis, Tobn cree entonces que el Derecho (y su discurso) son una gran

    conquista, pero son a la vez el mayor medio de sometimiento. El discurso de losderechos puede, a veces, mostrarnos simplemente una cartografa imaginarade nuestro mundo constitucional, pero de manera paralela cercenarnos laposibilidad de contemplar nuestra geografa real.

    Es esto lo que hace que de la Constitucin (de 1991) cuelgue un aviso publicitario,anunciando que est en riesgo de convertirse en unacarta de batalla ms,su semforo est en rojo (el turbulento escenario que la rodea), esperandoatentamente para dar va libre en doble carril a la autopista que conduce a laguerra: el trance de la guerra de los derechos al derecho de la guerra, de laguerra reglada.

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    Si bien es cierto, el proyecto poltico colombiano de 1991 signi c un ajusteen trminos de constitucionalismo: un trance del paradigma positivista(decimonnico) atosigado, muchas veces, por aditamentos metafsicos decorte iusnaturalista a la concepcin (neo) constitucionalista de los derechos:haciendo posible acudir a la idea de justicia en nombre de la Constitucin. Perolo que parece an ms cierto es la di cultad de sostener (y con ello auspiciar)un proyecto emancipatorio desde el Derecho, en particular desde el tribunalconstitucional, pues como vimos es muy tmida su relacin con lo contra-hegemnico.

    Con un discurso mixto de los derechos, con un constitucionalismo aparente,concluimos, con Brown, de que darles este rol no es condenarlos, es ms bien,negarles cualquier lugar predeterminado en una poltica de emancipacin,e insistir en cambio en la importancia de desestabilizar constantemente eselugar (Brown: 2003, 78), ese estatus.

    Este discurso, el de los derechos, ejempli cado en el tribunal constitucionalcomo reductor de complejidad social, por un lado, puede constituir unainstancia de resistencia inmediata y lograr ciertas reivindicaciones, lo cual, porsupuesto, debemos resaltar; pero por otra parte, es necesario problematizar elrol emancipatorio que ha querido endilgrsele a la prctica constitucional enColombia, sealando que la lucha poltica no puede estar subordinada siemprea rituales jurdicos, pues se podra debilitar con ello, los movimientos crticos y contestatarios y con ello las luchas populares.

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    Debemos entonces, principalmente, establecer cules son los procesos deresistencia que el derecho vehiculiza (Meja: 2009b), para en ltimas entenderque la interpretacin y prctica constitucional debe estar encauzada aconstituir una instancia de resistencia popular ms, contra-hegemnica, perodifcilmente emancipatoria.

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  • 7/28/2019 Diemer Lascarro El Discurso de Los Derechos

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