DIREITO DAS LIBERDADES

FUNDAMENTAIS

DIREITO DAS LIBERDADESFUNDAMENTAIS

Jean-Jacques Israel

Professor da Université de Paris XII(Faculté de Droit de Paris Saint-Maur)

Título do original em francês: Droit des Libertés FondamentalesCopyright © 1998, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A.

Tradução: Carlos SouzaFormado em Letras pela PUC/SPEspecializado em Tradução pela Universidade de São Paulo

Editoração eletrônica: JLG - Editoração Gráfica Ltda.Revisão científica: Eduardo C. B. Bittar

Livre-Docente e DoutorProfessor Associado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito

da Faculdade de Direito da Universidade de São PauloProfessor Titular de Filosofia do Direito da FAAPProfessor e Pesquisador do Mestrado em Direitos Humanos do UniFIEO

Capa e imagem da capa: Hélio de Almeida

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Israel, Jean-JacquesDireito das liberdades fundamentais / Jean-Jacques Israel ; [tradução Carlos Souza]. --

Barueri, SP : Manole, 2005.

Título original: Droit des libertés fondamentales.Bibliografia.ISBN 85-204-1646-2

1. Declaração Universal dos Direitos do Homem 2. Direitos humanos 3. Liberdade 4. Sociedade de direito I. Título.

05-0329 CDU-342.7

Índices para catálogo sistemático:1. Liberdades fundamentais : Direito público

342.7

Todos os direitos reservados.Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, por qualquerprocesso, sem a permissão expressa dos editores.É proibida a reprodução por xerox.

1a edição brasileira – 2005

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Principais Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xivIntrodução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xvi

§ 1. Um curso de direito das liberdades fundamentais . . . . . . . . . .xvii§ 2. Um curso de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xviii§ 3. Um curso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xx

PRIMEIRA PARTE – AS BASES DA SOCIEDADE DE DIREITO

TEORIA GERAL DO DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS . . . . . . . . . . . . .1

TÍTULO 1 – A NOÇÃO DE LIBERDADE FUNDAMENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . .3

Capítulo 1 – Definições e classificações das liberdades fundamentais .5Seção 1 – Definições . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5§ 1. Direitos do homem e liberdades públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . .6

A. Os direitos do homem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6B. As liberdades públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13

§ 2. Liberdades públicas e direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . .20A. As liberdades públicas em sentido estrito . . . . . . . . . . . . . . . .20B. Os direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21C. A distinção entre liberdades públicas e direitos fundamentais . .25

Seção 2 – Classificações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28§ 1. Classificação funcional ou situacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28

A. Os direitos e as liberdades do indivíduo, pessoa física . . . . . .29B. Direitos e liberdades do indivíduo, membro da sociedade . . .31C. Os direitos e as liberdades do indivíduo, ator da vida

econômica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33§ 2. Liberdades individuais e liberdades coletivas . . . . . . . . . . . . . .34

A. A liberdade individual em sentido estrito . . . . . . . . . . . . . . . .34B. As liberdades coletivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39

§ 3. Existe uma hierarquia entre os direitos e as liberdadesfundamentais? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44

SUMÁRIO

A. A tese da hierarquia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44B. Refutação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45C. A existência de uma supraconstitucionalidade? . . . . . . . . . . .47

§ 4. Liberdades reais e liberdades formais: a efetividade dasliberdades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48

A. Apresentação e efeitos dessa oposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48B. Apreciação crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49

Capítulo 2 – Origens e evoluções das liberdades fundamentais . . .52Seção 1 – As fontes e origens da Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52Parágrafo preliminar: Evolução histórica dos direitos do

homem antes de 1789 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53§1. Origens da Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56A. As fontes religiosas: fontes longínquas e parciais da

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . . . . . . . . .56B. A contribuição da filosofia política e jurídica: principal

fonte da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . .58§ 2. As fontes imediatas da Declaração dos Direitos do Homem

e do Cidadão (simultaneamente na história e por suaimportância direta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72

A. Os mestres da filosofia das luzes, inspiradores diretos daDeclaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . . . . . . . . .73

B. As fontes institucionais (pesquisa dos antecedentes históricos nas instituições) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79

Seção 2 – A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . .83§1. Linhas gerais da Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83A. Natureza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83B. Características da Declaração do Direitos do Homem e do

Cidadão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89§ 2. O conteúdo da Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94A. O conteúdo positivo (direitos do homem e do cidadão

afirmados) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94B. O conteúdo "negativo" (direitos ignorados ou excluídos) . . .99

vi DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

Seção 3 – A evolução dos direitos do homem na França depois da Declaração de 1789 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103

§ 1. Da Revolução à IV República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103A. O período revolucionário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103B. O período intermediário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121C. "O espírito de 1848" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130D. O Segundo Império: do Estado de direito "formal" ao

Império liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138E. O "liberalismo triunfante": a Terceira República . . . . . . . . . .142

§ 2. 1946: a "segunda geração" dos direitos do homem . . . . . . . .146A. O projeto de Declaração e de Constituição de abril

de 1946 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153B. O Preâmbulo da Constituição de 27 de outubro de 1946 . .157

Seção 4 – Os direitos do homem no mundo: evolução desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . . . . . .173

§ 1. Evolução dos direitos do homem nos diferentes países . . . .174A. A contestação dos direitos do homem e das liberdades

fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174B. A extensão das Declarações dos Direitos do Homem no

mundo e a descolonização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178C. Recentemente, ume terceira geração de direitos? . . . . . . . . .180

§ 2. A internacionalização dos direitos do homem . . . . . . . . . . . .181A. A especificidade de um direito internacional dos direitos

do homem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181B. O conteúdo do direito internacional dos direitos do homem . .184

TÍTULO 2 – O REGIME JURÍDICO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS . . . . . .213

Capítulo 1 – O estatuto das liberdades fundamentais . . . . . . . . . .215Seção 1 – A elaboração do estatuto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .215§ 1. O poder constituinte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217

A. Valor da Declaração dos Direitos do Homem durante a Terceira República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217

B. Valor do Preâmbulo da Constituição de 1946 . . . . . . . . . . . .226C. A Constituição de 1958 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236

§ 2. As normas internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249A. A discussão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249

SUMÁRIO vii

viii DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

B. As normas internacionais de referência e seu efeito em direito interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255

§ 3. O legislador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259A. A "virtude" da lei justifica a extensão da competência do

legislador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260B. Os limites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264

§ 4. O poder executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .271A. O poder regulamentar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272B. O controle do poder regulamentar e os limites impostos

pelo juiz ao exercício do poder executivo pelos processos de sursis e de processo cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .274

Seção 2 – O ordenamento do estatuto das liberdades fundamentais .278§ 1. O regime repressivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .280

A. Caráter: um regime considerado o mais liberal . . . . . . . . . . .280B. Regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281

§ 2. O regime preventivo (autorização prévia) . . . . . . . . . . . . . . .282A. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282B. Regime: os limites do processo em direito positivo . . . . . . . .283

§ 3. A declaração prévia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284A. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285B. Regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285

Capítulo 2 – A proteção das liberdades fundamentais . . . . . . . . . .287Seção 1 – A proteção jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .288§ 1. O juiz: seu estatuto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289

A. A independência do juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289B. As condições do exercício da ação em justiça: condições

da intervenção do juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293§ 2. Os juízes: as diferentes jurisdições . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296

A. Jurisdições internas: a dualidade de jurisdições e as falhas do sistema francês . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296

B. As jurisdições internacionais: o sistema europeu de proteção das liberdades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .302

§ 3. Os diferentes tipos de controle jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . .306A. Proteção contra as violações da Constituição pelo legislador . .307B. Proteção contra o executivo e as autoridades públicas . . . . .312C. Proteção contra a violação das liberdades pelos particulares . .319

SUMÁRIO ix

Seção 2 – A proteção não jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .323§ 1. Autoridades e processos de regulação em direito interno . . .324

A. Autoridades protetoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324B. Processos que fortalecem as garantias dos administrados . .330

§ 2. As outras garantias das liberdades fundamentais . . . . . . . . .337A. As garantias da ordem internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337B. As garantias políticas da ordem interna . . . . . . . . . . . . . . . . .356

Seção 3 – Os limites da proteção e a proteção limitada dasliberdades fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .359

A. Os limites permanentes quase inevitáveis das liberdades como tais e da proteção das liberdades em período normal . .359

B. A atenuação da proteção das liberdades em período excepcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .371

SEGUNDA PARTE – OS COMPONENTES DA SOCIEDADE DE DIREITO OU

DA SOCIEDADE DOS DIREITOS

APRESENTAÇÃO DAS PRINCIPAIS LIBERDADES FUNDAMENTAIS NO

DIREITO FRANCÊS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383

TÍTULO 1 – OS PRINCÍPIOS FUNDADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .385

Capítulo 1 – A dignidade da pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . .387Seção 1 – O reconhecimento do princípio de proteção da

dignidade da pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .388§ 1. As origens do princípio de proteção da dignidade da

pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .388§ 2. A consagração do princípio pela jurisprudência francesa

e seu valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .389A. A jurisprudência constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .389B. A jurisprudência administrativa e judiciária . . . . . . . . . . . . .391

Seção 2 – Os componentes do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392

§ 1. Os crimes contra a humanidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392A. Os crimes contra a humanidade: noção de direito penal

internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .393B. A concepção francesa da noção de crime contra a humanidade . .409

§ 2. A bioética e o biodireito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .412

x DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

A. O quadro jurídico antes do voto das leis . . . . . . . . . . . . . . . .414B. A consagração legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .418C. A constitucionalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .421

§ 3. Os objetivos sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .426

Capítulo 2 – A liberdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .427Seção 1 – O reconhecimento do princípio de liberdade do

indivíduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .428§ 1. As fontes do princípio de liberdade do indivíduo . . . . . . . . .428§ 2. A consagração do princípio pela jurisprudência:

liberdade e liberdade individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .430Seção 2 – Os componentes da liberdade do indivíduo . . . . . . . . .434§ 1. A segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .434§ 2. A proteção da vida privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .441§ 3. A liberdade de ir e de vir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .450

Capítulo 3 – A igualdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .453Seção 1 – O reconhecimento do princípio de igualdade . . . . . . .454§ 1. As origens do princípio de igualdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . .454

A. As origens francesas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .454B. As origens internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .459

§ 2. A consagração do princípio de igualdade pela jurisprudência . .462A. A jurisprudência administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .462B. A jurisprudência constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .463C. A explicação do princípio de igualdade . . . . . . . . . . . . . . . . .464

Seção 2 – Os componentes do princípio de igualdade . . . . . . . . .469§ 1. As decorrências clássicas do princípio de igualdade: igualdade

perante a lei e igualdade perante os cargos públicos . . . . . . . . . . .469§ 2. A igualdade entre os homens e as mulheres . . . . . . . . . . . . . .471

A. O princípio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .471B. As aplicações do princípio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .473

Capítulo 4 – A fraternidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .476Seção 1 – O reconhecimento do princípio de fraternidade . . . . .476

A. Origens francesas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .476B. Origens internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .478

Seção 2 – Os exemplos do princípio de fraternidade . . . . . . . . . .479

SUMÁRIO xi

TÍTULO 2 – OS DIREITOS E AS LIBERDADES DE PENSAMENTO . . . . . . . . . .483

Capítulo 1 – A liberdade de opinião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .485Seção 1 – O reconhecimento da liberdade de opinião . . . . . . . . .486§1. O reconhecimento textual e jurisprudencial da liberdade

de opinião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .486A. Direito francês . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .486B. Direito internacional e europeu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .489

§ 2. O conteúdo da liberdade de opinião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .493Seção 2 – Os limites da manifestação das opiniões . . . . . . . . . . .497§ 1. O respeito à ordem pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .497§ 2. A necessária conciliação com os princípios republicanos . . .502

Capítulo 2 – A liberdade de ensino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .506Seção 1 – O reconhecimento da liberdade de ensino . . . . . . . . . .507§ 1. A afirmação do pluralismo escolar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .507

A. As origens francesas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .507B. As origens internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .511

§ 2. O valor jurídico da liberdade de ensino . . . . . . . . . . . . . . . . .513Seção 2 – O regime misto do ensino na França . . . . . . . . . . . . . .515§ 1. O regime de liberdade com participação dos poderes

públicos no financiamento dos estabelecimentos privados . .515§ 2. A laicidade do ensino público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .519

A. Os princípios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .519B. Os aspectos do princípio de laicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . .520C. Laicidade e liberdade de consciência . . . . . . . . . . . . . . . . . . .523

Capítulo 3 – A liberdade de comunicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .527Seção 1 – O reconhecimento da liberdade de comunicação . . . .527§ 1. A consagração textual e jurisprudencial da liberdade de

comunicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .527§ 2. A adaptação da liberdade de comunicação . . . . . . . . . . . . . . .532

A. A competência enquadrada do legislador . . . . . . . . . . . . . . .534B. O respeito ao pluralismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .535

Seção 2 – As aplicações da liberdade de comunicação . . . . . . . . .537§ 1. A liberdade de imprensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .538

A. O reconhecimento da liberdade de imprensa . . . . . . . . . . . .538

xii DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

B. Valor jurídico da liberdade de imprensa . . . . . . . . . . . . . . . . .544§ 2. A liberdade de comunicação audiovisual . . . . . . . . . . . . . . . .545

A. O estatuto constitucional da liberdade de comunicaçãoaudiovisual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .546

B. A liberdade de comunicação audiovisual no direito europeu . .550

TÍTULO 3 – OS DIREITOS E AS LIBERDADES DA AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . .553

Capítulo 1 – Liberdades e Direitos Sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .555Seção 1 – A liberdade de associação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .555§ 1. O reconhecimento da liberdade de associação . . . . . . . . . . . .555

A. Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .556B. A lei de 1º de julho de 1901 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .557C. Origens internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .558

§ 2. O valor jurídico da liberdade de associação . . . . . . . . . . . . . .560A. O reconhecimento do valor constitucional da liberdade

de associação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .560B. A proteção constitucional da liberdade de associação . . . . . .561C. Os limites da liberdade de associação . . . . . . . . . . . . . . . . . . .563

Seção 2 – A liberdade de reunião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .568§ 1. O reconhecimento da liberdade de reunião . . . . . . . . . . . . . .568

A. A noção de reunião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .568B. Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .571

§ 2. O valor jurídico da liberdade de reunião . . . . . . . . . . . . . . . .576A. A questão do valor constitucional da liberdade de reunião . .576B. Limites da liberdade de reunião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .577

Seção 3 – A liberdade de manifestação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .579§ 1. O reconhecimento da liberdade de manifestação . . . . . . . . .579

A. Noção de manifestação e afirmação da liberdade . . . . . . . . .579B. O regime da declaração prévia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .581

§ 2. O valor jurídico da liberdade de manifestação . . . . . . . . . . .582Seção 4 – O direito de greve e a liberdade sindical . . . . . . . . . . . .583§ 1. O reconhecimento do direito de greve e da liberdade sindical . .583

A. Reconhecimento da liberdade sindical no direito francês . .583B. O reconhecimento do direito de greve no direito francês . .586

§ 2. O valor jurídico do direito de greve e da liberdade sindical . .591

SUMÁRIO xiii

Capítulo 2 – Os direitos e as liberdades econômicas . . . . . . . . . . .596Seção 1 – O direito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .596§ 1. A garantia constitucional do direito de propriedade . . . . . . .598§ 2. Os limites do direito de propriedade privada . . . . . . . . . . . .600

A. Os atentados possíveis ao direito de propriedade e as fraquezas da proteção constitucional e convencional . . . . . .600

B. O direito constitucional de propriedade pública . . . . . . . . . .606C. O regime legislativo do direito de propriedade . . . . . . . . . .609D. O regime administrativo e regulamentar do direito de

propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .611§ 3. Os elementos e o conteúdo do direito de propriedade . . . . .612

A. Os titulares do direito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . .612B. Objetos do direito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .615C. Conteúdo do direito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . .615

Seção 2 – A liberdade do comércio e da indústria . . . . . . . . . . . .616§ 1. O reconhecimento da liberdade do comércio e da indústria . .616

A. A Revolução e as fontes histórico-jurídicas da liberdade do comércio e da indústria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .617

B. Evolução da legislação e da jurisprudência administrativa .617C. O reconhecimento constitucional da liberdade de

empreender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .620§ 2. O conteúdo da liberdade do comércio e da indústria e seus

limites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .621A. A liberdade de empreender e a liberdade de empresa . . . . . .621B. O princípio da livre concorrência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .626

Bibliografia Temática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .633Índice Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .659

AAI Autoridade Administrativa IndependenteAIJC Anuário Internacional de Jurisprudência ConstitucionalAJDA ou AJ Atualidade Jurídica, Direito AdministrativoAPD Arquivos de Filosofia do DireitoAff. CasoAss. Assembléia do contencioso do Conselho de EstadoC. ConstituiçãoCC Conselho ConstitucionalCE Conselho de EstadoCEDH Convenção Européia de Proteção dos Direitos do Homem e

das Liberdades FundamentaisChr. CrônicaCJCE Tribunal de Justiça das Comunidades Européiascol. ColeçãoComm. EDH Comissão Européia dos Direitos do HomemConcl. ConclusõesCour EDH Tribunal Europeu dos Direitos do HomemD. Compêndio DallozDA Revista Droit AdministratifDDHC Declaração dos Direitos do Homem e do CidadãoDébats Revista Débatsdoc. documentoDroits Revista DroitsDUDH Declaração Universal dos Direitos do HomemEDCE Estudos e Documentos do Conselho de Estadoed. ediçãofasc. fascículoGaz. Pal. Gazette du PalaisGACE Grandes Pareceres do Conselho do EstadoGAJA Grandes Resoluções da Jurisprudência AdministrativaGDCC Grandes Decisões do Conselho ConstitucionalIbid. Na mesma obra, na mesma passagemJORF Journal Officiel de la République Française

PRINCIPAIS ABREVIATURAS

PRINCIPAIS ABREVIATURAS xv

JCI JurisclasseurLGDJ Librairie Générale de Droit et de JurisprudenceLPA Les petites affichesLebon Compêndio das decisões do Conselho do Estado, do

Tribunal dos Conflitos, e dos julgamentos dos TribunaisAdministrativos e Tribunais de apelação

Mél. MélangesNED Notas e estudos documentaisn. númeroONG Organização não-governamentalp. páginaPIDCP Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e PolíticosPFRLR Princípio Fundamental Reconhecido pelas Leis da RepúblicaPGD Princípio Geral do DireitoPIDESC Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos,

Sociais e CulturaisPUAM Presses Universitaires D’Aix-MarseillePPNT Princípio Particularmente Necessário ao Nosso TempoPUF Presses Universitaires de FrancePouvoirs Revista PouvoirsRA Revue AdministrativeRCADI Compêndio dos tribunais da Academia de Direito

Internacional de HaiaRDP Revista do direito público e da ciência política na França e

no exteriorRFDA Revue Française de Droit AdministratifRFDC Revue Française de Droit ConstitutionnelRJC Compêndio de Jurisprudência ConstitucionalRUDH Revue Universelle des Droits de l’Hommerec. Qualquer compêndio de decisões de justiçareed. reediçãoRev. RevistaS. Compêndio Sireys. seguintesSect. Seção do contencioso do Conselho do EstadoT. ou t. tomoTC Tribunal dos ConflitosTrad. TraduçãoV. ou v. vervol. volume

O ensino das liberdades é relativamente recente. Na França, a maté-ria se emancipou do direito constitucional em 1954 para tornar-se, em1962, um curso obrigatório de licenciatura do direito.

Esse ensino está em plena evolução. O jurista, atento às normas queregem os cursos oficiais, notará seu novo apelo: “direito das liberdadesfundamentais”, de acordo com a última reforma dos estudos de direito(decisão de 13 de fevereiro de 1993, cuja entrada em vigor foi adiada, po-rém confirmada pela decisão de 30 de abril de 1997, publicada no JO de4 de maio de 1997, p. 6766).

Este livro é um curso de direito das liberdades fundamentais.Três afirmações em uma frase constituem o fio condutor desta intro-

dução:

• É um curso.

• É um curso de direito.

• É um curso de direito das liberdades fundamentais.

Retomemos essa trilogia óbvia, cuja ordem convém inverter.

INTRODUÇÃO

INTRODUÇÃO xvii

§ 1. UM CURSO DE DIREITO

DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

Título e objeto de ensino, as noções de liberdades públicas e de liber-dades fundamentais não têm definição textual precisa. Os próprios auto-res não concordam com uma intitulação ou uma definição única. O vo-cabulário corrente contém várias expressões próximas, tais comoliberdades, direitos do homem, direitos e liberdades, direitos fundamen-tais, liberdades públicas ou liberdades fundamentais.

O ponto de partida comum é a noção de liberdade, particularmenteem sua acepção intelectual, pois, historicamente, a liberdade é uma con-quista recente do homem, a mais preciosa e a mais frágil, aquela cuja ma-nutenção torna necessários ininterruptos e renovados esforços.

De acordo com o dicionário Robert, a noção de liberdade é suscetí-vel de várias definições:

• no sentido estrito, é “a situação da pessoa que não está sob a de-pendência absoluta de alguém”; a liberdade se opõe, assim, às noções deescravidão e servidão;

• no sentido amplo, é “a possibilidade de agir sem imposição”;• no sentido político e social, é “o poder de agir, no meio de uma so-

ciedade organizada, de acordo com sua própria determinação, no limitede regras definidas”.

Passa-se, assim, do estado de liberdade, no sentido filosófico de livrearbítrio, à existência de liberdades cercadas por regras, ou seja, pelo direi-to. Ora, as noções de liberdade pública e de liberdade fundamental só po-dem ser compreendidas pelo prisma do direito. Com efeito, as liberdadespúblicas e fundamentais são aquelas reconhecidas por um Estado e con-sagradas pelo direito desse Estado.

Será conveniente, muito antes na análise, distinguir a noção estritade “liberdades públicas” dos outros termos evocados anteriormente; en-tretanto, o elemento de definição que é necessário reter por enquanto éque a noção implica considerações dadas pelo direito.

É a razão pela qual deve-se falar de um curso de direito das liberda-des – públicas e – fundamentais.

xviii DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

1 A noção de regime liberal pode ser confrontada com aquela de regime de-mocrático, independentemente do sentido dado a essa palavra.

Pode-se, com efeito, tomar a noção de regime democrático no sentido etimo-lógico do termo e opor o regime liberal, fundamentado no Estado, ao regime de-mocrático, como “governo do povo, pelo povo e para o povo”, sistema que não é,aliás, necessariamente o mais favorável às liberdades, embora esse seja seu objetivo.

Pode-se, também, compreender a noção de regime democrático no sentidomarxista do termo; a oposição tradicionalmente feita entre liberdades reais e li-berdades formais chega a sobrepor o Estado ao indivíduo, ou o coletivo ao indi-vidual (ver infra Primeira Parte, Título 1, Capítulo 1, Seção 2, § 4).

Hoje, as grandes democracias são liberais e pluralistas.

§ 2. UM CURSO DE DIREITO

Matéria fundamental da cultura jurídica, este curso deve estar situadono decorrer dos estudos de direito, pois ele interessa a todos os segmentos.

Pode-se dizer que as liberdades públicas são, primeiro, um ramo dodireito público. Elas se referem, antes de tudo, ao direito constitucional eàs instituições políticas, já que elas discutem o Poder, termo que evoca oEstado e, portanto, legitimamente, o direito público. O Estado está na ba-se da teoria das liberdades públicas, liberdades que são o fundamento dosregimes liberais1. Elas correspondem, por sua existência, a determinadaescolha de sociedade e de instituições políticas que as garantem. O Legis-lador, o Governo e o Juiz estão diretamente ligados à garantia das liberda-des, de onde vem o primeiro vínculo com o direito constitucional.

Pelo papel das diversas autoridades administrativas, as liberdadespúblicas são de interesse também do direito administrativo. Entram, aomesmo tempo, nesse campo, as limitações atribuídas à existência das li-berdades com um objetivo de interesse geral, por razões de polícia, e o pa-pel da autoridade pública como protetor e responsável pelas liberdadespúblicas. O poder não deve atentar contra as liberdades, regulamentando-as, cabendo ao direito administrativo sobretudo proteger as liberdades.

Em suma, as liberdades públicas abrangem, antes de tudo, as rela-ções entre o cidadão e o poder, relações que constituem o próprio objetodo direito público. As liberdades tornam-se, assim, o terceiro curso fun-damental de direito público, depois do direito constitucional e do direitoadministrativo.

INTRODUÇÃO xix

2 PERROT, V.R, In: Institutions judiciaires, 7 ed., Paris: Montchrestien, col.Précis Domat, 1995; VINCENT, J.; GUINCHARD, S. Procédure civile, 23. ed. Pa-ris: Dalloz, 1996; ver também, entre outros, RENOUX, Thierry S., Le droit au re-cours juridictionnel en droit constitutionnel français. Bruxelas: Mélanges VELU,Bruylant, 1992, t. 1, p. 307 s. e BANDRAC, Monique, L’action en justice, droit fon-damental, Mélanges PERROT, Paris: Dalloz, 1996, p. 1s.

De forma ainda mais precisa, o direito de agir em justiça deveria, segundoesses autores, tornar-se um direito fundamental reconhecido pelo ConselhoConstitucional. Amplamente reconhecido pelas Constituições estrangeiras (Leifundamental alemã de 1949: art. 19; Constituição espanhola de 1978: art. 24;Constituição grega de 1975: art. 20; Constituição italiana de 1947: art. 24; Cons-tituição portuguesa de 1976: art. 20) e inscrito nos arts. 6º e 13 da Convenção Eu-ropéia dos Direitos do Homem, o referido princípio que a França intencionavaintroduzir na Declaração dos Direitos do projeto de abril de 1946 – na formaparcial de um direito que teriam todos os homens “de se fazer justiça” (art. 11) –ainda não foi tomado como tal no direito francês. Enfim, o próprio Tribunal deJustiça das Comunidades faz do direito de agir em justiça um direito de caráterfundamental cuja origem remonta “à tradição constitucional comum dos Esta-dos-membros e aos arts. 6º e 13 da Convenção Européia dos Direitos do Ho-mem” (CJCE de 15 de maio de 1986. JOHNSTON, Marguerite. Aff. 222/84, rec.1651, concl. Darmon).

Mas o estudo das liberdades vai, aliás, além do direito público.O estudo das liberdades é de interesse de todos os ramos do direito.

Seguindo esse raciocínio, mantêm relação com o direito das liberdadesfundamentais:

• o direito penal, na medida em que o desrespeito às liberdades pú-blicas é freqüentemente reprimido pelo direito penal (as sanções penais),aplicando-se princípios fundamentais do direito penal;

• o processo penal e a garantia dos direitos de defesa;• o processo civil, pois o direito de agir em justiça é uma liberdade pú-

blica;2

• o direito privado, a títulos diversos: direitos da pessoa, direito à pro-priedade e à liberdade do comércio e da indústria, princípio de responsa-bilidade e direito à indenização por prejuízos;

• o direito social, que é possível, aliás, qualificar como direito misto,já que ele está ligado tanto ao direito público como ao direito privado, e

xx DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

sob vários aspectos: previdência social, direito sindical, direito à greve etantos direitos sociais que são diretamente de interesse da matéria.

Assim, de uma maneira geral, as liberdades públicas são uma maté-ria interdisciplinar, dado que elas interessam a todos os ramos do direito.No entanto, o estudo das liberdades tem também um movimento pró-prio, no sentido em que se ele está condicionado pelo direito público,também está centrado no indivíduo, na pessoa privada e nos direitos quelhe são próprios. Dessa forma, além de seu valor jurídico, as liberdadespúblicas têm uma importância social e uma ressonância humana.

Em se tratando de um curso de direito, contemplaremos sobretudoas regras jurídicas, mas não deixaremos de lado uma visão mais ampla,histórica, sociológica e por vezes filosófica, pois as liberdades são tambémuma questão de sociedade, de civilização. Vale dizer que, se vamos estu-dar sobretudo o direito positivo francês, certamente faremos alusão a ou-tros sistemas, no tempo e no espaço.

O domínio do estudo é dessa forma mais amplo; convém delimitaro do curso.

§ 3. UM CURSO

a) Domínio do curso

Afirmar que se trata de um curso significa que o campo de estudo énecessariamente – e às vezes arbitrariamente – limitado:

– limitado pelo tempo, já que se trata, e este é um elemento objeti-vo, de um curso geralmente semestral;

– limitado também por razões mais subjetivas ou discutíveis, quesão simultaneamente:

• o conteúdo do programa que determina o quadro geral;• as escolhas que se teve de fazer dentro do programa, a fim de res-

peitar os imperativos de um curso semestral.A primeira ambição deste curso é dar uma formação jurídica ele-

mentar, passando principalmente pela sensibilização, além dos recortesdas matérias ensinadas, a uma problemática essencial, segundo a qual odireito das liberdades está na base de nosso sistema jurídico, ou seja, que

INTRODUÇÃO xxi

3 Indicações bibliográficas complementares são dadas ao longo do estudogeral e uma bibliografia temática consta do final desse volume.

qualquer jurista digno desse nome deve conhecer os mecanismos jurídi-cos de reconhecimento e de proteção das liberdades. Com efeito, questõestão técnicas como o direito à propriedade ou as regras do processo inte-ressam às liberdades públicas. Portanto, daremos ênfase à teoria geral dasliberdades públicas.

Em seguida, a escolha implicará o estudo concreto de algumas liber-dades. Não será possível estudar tudo, já que o domínio é imenso; vamosnos esforçar principalmente em dar exemplos significativos da maioriadas grandes categorias de direitos e liberdades fundamentais, valendolembrar:

• que o estudo particular é bastante facilitado pelo conhecimento dateoria geral que define princípios elementares comuns; e

• que essas regras gerais são freqüentemente mais estáveis que o re-gime jurídico positivo das diversas liberdades públicas, regime que evoluie se revela contingente.

b) Bibliografia geral

O campo é amplo; limitar-nos-emos, por conseguinte, a uma biblio-grafia geral e sumária3. Aqui, são citadas apenas obras gerais diretamenteligadas às liberdades. Referências a outros manuais de direito, cujo conhe-cimento é necessário, serão feitas à medida que as considerações lhes in-teressarem particularmente. Por outro lado, em se tratando de um ma-nual com vocação pedagógica, qualquer aparato sistemático dereferências está excluído.

Obras elementares:

xxii DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

e de forma mais sucinta

Especificamente em direito internacional e europeu:

INTRODUÇÃO xxiii

e de forma mais sucinta

Compêndios de textos:

xxiv DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

Compêndios de jurisprudência:

– Além dos compêndios gerais (Dalloz, Semaine Juridique, Gazettedu Palais...) e revistas de direito público (AJDA, RDP, RFDA, RFDC):

– Crônicas de jurisprudência:

Obras de referência:

c) Observações complementares sobre o direito das liberdadesO direito das liberdades é um direito moderno e pluridisciplinar,

vivo, sintético e em plena evolução.

Direito moderno e pluridisciplinar:Em razão da constitucionalização de todos os ramos do direito evi-

denciados pelo Conselho Constitucional a partir de 1970-1971, o direitodas liberdades fundamentais é um direito recente e muito atual, cujo ob-jeto é amplo e pluridisciplinar.

Direito vivo:Quando as bases estão bem colocadas, os regimes das diversas liber-

dades evoluem constantemente; pode-se citar, como exemplo, a liberdadede comunicação e as novas técnicas de comunicação ou ainda a bioéticae o biodireito.

Direito sintético:Interessando a todos os ramos do direito, o direito das liberdades

públicas poderia parecer dividido e até mesmo desordenado. No entanto,

INTRODUÇÃO xxv

xxvi DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

4 Para concepções diferentes dessa noção, ver NEMO, Philippe. La Société dedroit selon F.A. HAYEK, PUF, 1988 e CARCASSONNE, Guy. Société de droit contreEtat de droit. In: Mélanges en l’honneur de Guy Braibant. Paris: Dalloz, 1996, p. 37 s.

além dessa diversidade real, a matéria é suscetível de uma apresentaçãogeral e a síntese é possível, pois esse direito está no centro da regulação tri-partite entre indivíduo, sociedade e direito. Ele une a sociedade humanae a regulação social como pedra angular do sistema jurídico.

Direito em plena evolução:Ele corresponde a uma dupla demanda, de Direito como sistema de

regulação social, e de direitos, tanto em direito interno como em direitointernacional e europeu, e em particular hoje nos diferentes Estados doLeste Europeu, bem como em grande parte da sociedade internacionalonde o caminho permanece ainda inexplorado. Mas poupemo-nos dequalquer utopia: os progressos são bem lentos e sua aquisição está sem-pre ameaçada de regressão.

d) Plano geral

O livro será articulado em torno da noção de sociedade de direito4,dado que o estudo das liberdades públicas e fundamentais traduz a pri-mazia do direito da sociedade. Esse princípio de primazia do direito seopõe ao Estado como às outras pessoas jurídicas e aos indivíduos que po-dem também reivindicar os direitos.

Uma primeira parte descreverá, portanto, a noção de sociedade de di-reito e apresentará o regime jurídico geral das liberdades públicas e fun-damentais; como são as bases da sociedade de direito. Uma segunda parteapresentará os componentes da sociedade de direito, ou seja, a sociedadedos direitos e as diferentes liberdades públicas e fundamentais (cuja listase encontra no índice remissivo no final do volume).

Primeira Parte: As bases da sociedade de direito (Teoria geral do di-reito das liberdades fundamentais).

Segunda Parte: Os componentes da sociedade de direito ou da so-ciedade dos direitos (Apresentação das principais liberdades fundamen-tais no direito francês).