DISPENSA A TESTIFICAR (Art. 416 y 707 Lecr.)

I.- ¿PUEDE ACOGERSE A LA DISPENSA LA DENUNCIANTE?

ATS, 28/06/12 (Marchena Gómez):

“En el acto de la vista oral, la defensa del acusado planteó la nulidadde actuaciones por vulneración del artículo 416 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, que fue desestimada por el Tribunal, al entender que la testigocomparecía en calidad de denunciante y que, en esta posición, había queentender que había renunciado a su propio derecho; asimismo, consta en elacta, que, en la práctica de la prueba, en el acto de la vista oral, V. fueadvertida de su derecho a no declarar y que el Presidente del Tribunal leeximió de contestar aquellas preguntas del Ministerio Fiscal, que se referíana la participación del acusado en los hechos. Sobre este particular, lajurisprudencia de esta Sala ha hecho, fundamentalmente, dos advertencias: laprimera, es que el artículo 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nocontempla una obligación de no denunciar, sino una facultad susceptible derenuncia de no formular denuncia contra determinados parientes (así, STS10729/2010, de 15 de febrero ); en segundo lugar, aunque referido,normalmente, a delitos de violencia de género o delitos sexuales, que quienacude a denunciar por un acto voluntario y espontáneo, no puede ampararse eneste derecho (así, STS 294/2010, de 28 de enero , por todas).

Consecuentemente, y habida cuenta de que el testigo fue, personalmente,quien denunció los hechos, la cuestión carece de relevancia. A mayorabundamiento, el acusado admitió la pertenencia de la droga intervenida. Lacuestión a debatir se ceñía, simplemente, a determinar si el acusado poseíaesta sustancia para su autoconsumo o para dirigirla al tráfico a terceros.

Por todo ello, en ningún caso se le deparó indefensión real y auténticaal recurrente, en el sentido de que la ausencia de dispensa en la declaraciónde la denunciante disminuyese o mermase sus capacidades de defenderseeficazmente frente a la incriminación en su contra”.

STS, 19/04/2012 (Ramos Gancedo):

“Por otra parte, el Tribunal de instancia ha seguido en esta cuestiónla doctrina de esta Sala de casación recogida, entre otras, en la STS de 6 deabril de 2001 y en la de 12 de julio de 2.007 , según la cual "...cuando lapropia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtenerprotección personal no es aplicable el art. 416.1º L.E.Cr. que contiene unacausa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto dehechos que se imputan a otras personas con las que están vinculadosparentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: elart. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos,pero no de los denunciantes espontáneos respecto de los hechos que los hanperjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección... La valoraciónde las declaraciones de la del autor, en consecuencia, no debería haberdependido de la forma en que las mismas fueron obtenidas, sino de losprincipios generales que rigen al respecto ....// .... En el presente caso,.... sucede, sin embargo, que en el acto del juicio oral, cuando (lasvíctimas) conocían perfectamente la ausencia de todo deber de declarar nopusieron obstáculo alguno a su testimonio. Trataron, eso sí, de alterar loque en su momento habían declarado ante el instructor. Pero esa declaraciónde complacencia se incorpora al material probatorio a valorar por el Tribunala quo, en sí mismo en su valoración contrastada con el resto de lostestimonios prestados ....".

ATS, 3/11/2011 (Granados Pérez):

“En todo caso, la cuestión de si la denunciante mantenía que la únicarazón de la ruptura de la convivencia con el acusado era la imposibilidad

jurídica resultante de la orden de alejamiento dictada resulta irrelevante alos efectos de dar respuesta al presente motivo.

Esta Sala ha declarado (SSTS nº 625/2.007, de 12 de Julio , y nº1.225/2.004, de 27 de Octubre) que cuando es la propia víctima quienformaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protecciónpersonal, no es aplicable el art. 416.1º LECrim , que contiene una causa dejustificación para aquéllos que nieguen su testimonio respecto de hechos quese imputan a personas con las que están vinculados parentalmente, pero decuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º LECrimestablece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de losdenunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y cuandoacuden a la Policía en busca de protección. En el presente caso, consta enlas actuaciones que fue la propia Amelia quien compareció voluntariamente y asu propia iniciativa ante los Mossos d'Esquadra a denunciar los hechos y asolicitar la adopción de medidas de protección. Ante la Magistrada Juez delJuzgado de Violencia contra la Mujer número 3 de Barcelona, la denuncianteratificó su denuncia, solicitó la adopción de medidas de protección,manifestó su deseo de constituirse en parte como acusación particular yrenunció a la dispensa a no declarar que le fue advertida.

En tal estado de cosas, resulta evidente que no puede extenderse a ladenunciante la dispensa establecida en el artículo 416 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal. Resulta totalmente inaceptable, contrario a lógica yal principio de no actuar contra los propios actos, que una personadesencadene, por su libre voluntad, la apertura de diligencias y de unprocedimiento en contra por delitos que son públicos (Amelia denunció malostratos y lesiones), y que generan para los órganos del Estado la obligaciónde investigar por las Fuerzas policiales, de instruir por el Juzgado deInstrucción, de prestar asistencia y protección a la víctima por los órganosasistenciales correspondientes, de acusar por el Ministerio Fiscal siprocede, y de enjuiciar por el órgano judicial y , sin embargo, después dedar cuenta de los hechos y de trasladar la notitia criminis, pretende,arbitrariamente, acogerse en el devenir procesal a su derecho a no declarar”.

ATS 11/11/2.010 (Sánchez Melgar):

“Atendiendo, en primer lugar, a la solicitud de nulidad de ladeclaración testifical de la menor N.., se debe traer a colación la recientepero reiterada doctrina de esta Sala, que establece, en definitiva, que laprevención y dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,no puede jugar cuando es la propia persona que, en principio estaría afectadapor el derecho a no declarar, quien efectúa denuncia de los hechos. En talsentido, dice la sentencia esta Sala número 294/2010, de 28 de enero, "por lapropia razón de ser y fundamento de la norma cuando la persona acude adependencias policiales con la decidida voluntad de formular denuncia contrasu pariente, por hechos en que el denunciante es víctima, y busca el amparo yla protección de la ley, expresarle que no tiene obligación de hacerlo esinnecesario: resulta inútil y carece de función respecto a alguien que ya haoptado previamente por defender sus intereses frente a los de su pariente, esdecir que no necesita se le informe de que puede ejercitar una dispensa queya ha decidido no utilizar, cuando voluntariamente acude precisamente paradenunciar a su pariente".

SAP de Vizcaya 20/04/2012 (Gil Hernández):

“Así en el presente caso, según el recurrente, la Sra. Gabriela no fueadvertida del contenido del art. 416.1º de la LECrim. ni en fase deinstrucción ni en el acto del juicio oral. Sin embargo consta en lasactuaciones la declaración que se le tomó como denunciante-perjudicada, conpresencia de los letrados del denunciado en aquel momento procesal y de supropia letrada, y en la cual se recoge expresamente que la Magistrada deinstrucción le informó del contenido de dicho artículo, que por lo demás, nole es de aplicación al ser ella la víctima y denunciante”.

II.- MOMENTOS EN LOS QUE PUEDE EJERCITARSE A LO LARGO DEL PROCESO Y VALORPROBATORIO DE SUS DECLARACIONES ANTERIORES.-

STS, 14/05/2010 (Maza Martín):

“No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial noimpide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflictoentre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otradeclaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar comotestigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturalezaque corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividadprobatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que esverdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone derelieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar entestimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en elfundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades deperjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado oacusado." Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de ladenunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de éldispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor deedad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente"paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y quetienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio desus derechos….

…Por consiguiente, resulta meridianamente claro, con base en todos losanteriores argumentos, que no es admisible la utilización de declaracionessumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juiciooral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de losartículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni por la vía delartículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del730(imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal, yaque no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones oimposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretaciónrestrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de larealización de las diligencias que le incriminan en presencia del propioJuzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento.

Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la deafirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar elpronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la Defensa,paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, enprincipio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad delinterrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigoesencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para lasgarantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante losJuzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudierandesacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia”.

III.- LA RELACIÓN ANÁLOGA AL MATRIMONIO, SIN CONVIVENCIA.-

Es posible la dispensa aunque no haya convivencia.-

SAP de Madrid, Sección 26ª, 20/12/2012 (Puente Segura):

“Recientemente, ha tenido ocasión esta Sala de expresar que noparticipa del punto de vista aquí sostenido por el apelante (así, ennuestras sentencias de fechas 11 de octubre, 2 de noviembre y 22 denoviembre, todas ellas del presente año).

Evidentemente, el Ministerio Fiscal, que acusa al imputado como autorde un delito de los previstos en el artículo 153.1 del Código Penal por unasupuesta agresión a la referida M. E. Ll., entiende que entre ésta y aquél,existía, --ya que no estaban casados ni nunca lo estuvieron--, una relación

de afectividad análoga al matrimonio, aún sin convivencia.

Partiendo de lo anterior, a nuestro juicio, parece claro que larelación de hecho análoga a la matrimonial, a la que se refiere elartículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no exigeindeclinablemente que exista convivencia entre la testigo y el acusado. Yparece claro porque el artículo 153 del Código Penal, (que constituye,precisamente, el título de imputación invocado en este procedimiento porla acusación) alude a que entre el sujeto activo del delito y la víctimadel mismo exista una relación de afectividad análoga a la matrimonial, aúnsin convivencia. Es decir, el ordenamiento jurídico determina conmeridiana claridad que existen para el propio legislador relaciones dehecho análogas al matrimonio aunque no medie convivencia entre las partes.En suma, aunque el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nadaprecisa al respecto, aludiendo genéricamente a la relación análoga almatrimonio, el 153 del Código Penal sí señala que dichas relaciones puedentener lugar con convivencia o sin ella, lo que obliga, a nuestro parecer,a interpretar que, al nada precisar el precepto procesal, deben entenderseincluidas en el mismo las relaciones de hecho análogas al matrimonio sinmayores precisiones, es decir, tanto las unas (convivenciales) como lasotras (sin convivencia).

En definitiva, entiende este Tribunal que la testigo M. E. LL. síestaba amparada por la previsión contenida en el artículo 416 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal y, en consecuencia, al hacer uso de la dispensa nodio lugar a que se vulnerase derecho alguno de la acusación, motivo por elcual resulta obligado desestimar ahora el presente recurso”.

SAP de Madrid, Sección 26ª, 11/10/2012 (Puente Segura):

“Primero.- Se alza la parte apelante contra la sentencia recaída en laprimera instancia, en primer lugar, interesando la nulidad del juicio porconsiderar que se impidió indebidamente a la testigo perjudicada, MaríaÁngeles Fernández, hacer uso, como era su propósito, de la dispensa prevenidarespecto de la obligación general de declarar como testigo, que se contemplaen el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ciertamente, conforme los miembros de este Tribunal hemos tenidooportunidad de observar, a medio del soporte audiovisual en el que se dejóconstancia del desarrollo del plenario, la juez a quo informó inicialmente ala testigo, Dª M. Á. F. de que, en atención al vínculo afectivo que le uníacon el acusado, podía acogerse a la dispensa a la obligación general dedeclarar como testigo que se contempla en el artículo 416 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal. Manifestó la testigo que, en efecto, era supropósito acogerse a dicha dispensa, no deseando declarar. Seguidamente, elMinisterio Público se opuso a ello argumentando que, a su juicio, noconcurrían los elementos normativamente exigibles para ello, en la medida enque M. Á. y el acusado nunca habían convivido, entendiendo entonces lajuzgadora de instancia que así era, reflexionando acerca de que en ladeclaración prestada en instrucción por M. Á. manifestó, el pasado día 26 deenero de 2.011, que ya no estaban juntos, si bien la testigo aseguró también,a preguntas de S.Sª., que habían vuelto a reanudar la relación de pareja quevenían manteniendo, con alguna interrupción, desde hace aproximadamente tresaños y que, en consecuencia, a la fecha de celebrarse el juicio eran pareja.

Segundo.- Determina, por lo que aquí nos interesa, el artículo 416 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, que están dispensados de la obligación de

declarar como testigos, entre otros, el cónyuge del acusado o la persona queestuviere unida a él por relación de hecho análoga a la matrimonial.

En el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración, M. Á.manifestó, ya en su primera declaración prestada en sede policial, que veníamanteniendo una relación sentimental con el acusado, sin convivencia, desdehacía, entonces, aproximadamente año y medio. Es cierto que en fase deinstrucción aseguró la testigo que dicha relación de pareja había cesado,añadiendo después en el plenario que habían retomando la misma y que en esemomento mantenían una relación sentimental.

Es decir, puede concluirse que, tanto se atienda a la fecha de loshechos enjuiciados, 30 de noviembre de 2.010, como al tiempo de comparecer alacto del juicio en calidad de testigo, M. Á. y el acusado mantenían entre síuna relación sentimental de pareja. Evidentemente, ello no basta paraconcluir que concurrieran en M. Á. los elementos normativos precisos para quela misma pudiera ampararse en la dispensa prevenida en el artículo 416 de laLey de Enjuiciamiento Criminal que, como ya se ha dicho, no se refiere a lasimple existencia de una relación sentimental de pareja con el acusado sinoque exige que entre éste y la testigo exista (bien, según unos entienden, altiempo de cometerse los hechos; bien, según sostienen otros, al tiempo en quedeba declarar) “una relación de hecho análoga a la matrimonial”.

Entiende el Ministerio Público, según creemos deducir de susintervenciones en este proceso, que para que pueda hablarse de una relaciónde hecho análoga a la matrimonial es preciso que entre la testigo y elacusado exista convivencia (aceptando, suponemos, la existencia deinterrupciones, más o menos prolongadas, obedientes, por ejemplo, acircunstancias laborales, familiares, de salud, etc). Y como lo cierto es queM. Á. y el acusado nunca convivieron, concluye, en razonamiento que hacepropio la juez a quo, que la dispensa no resultaba aplicable a la testigo,haciéndole saber S.Sª que venía legalmente obligada a declarar, pese alpropósito de ésta de acogerse a la dispensa a la que, según el anteriorrazonamiento, no tendría derecho.

Tercero.- El anterior punto de vista no es compartido por esta Sala.Parece claro que la relación de hecho análoga a la matrimonial, a la que elartículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere, no exigeindeclinablemente que exista convivencia entre la testigo y el acusado. Yparece claro porque el artículo 153 del Código Penal, (que constituye,precisamente, el título de imputación por el que resultó condenado el ahorarecurrente) se refiere a que entre el sujeto activo del delito y la víctimadel mismo exista una relación de afectividad análoga a la matrimonial, aúnsin convivencia. Es decir, el ordenamiento jurídico determina con meridianaclaridad que existen para el propio legislador relaciones de hecho análogasal matrimonio aunque no medie convivencia entre las partes. En suma, aunqueel artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nada precisa alrespecto, aludiendo genéricamente a la relación análoga al matrimonio, el 153del Código Penal sí señala que dichas relaciones pueden tener lugar conconvivencia o sin ella, lo que obliga, a nuestro parecer, a interpretar que,al nada precisar el precepto procesal, deben entenderse incluidas en lasrelaciones de hecho análogas al matrimonio a las que el mismo se refieretanto las unas (convivenciales) como las otras (sin convivencia).

Sentado lo anterior, es obvio que la sola circunstancia de que M. Á.manifestara que había mantenido con el acusado una relación sentimental sinconvivencia, que se venía prolongando durante varios años, aún de modointermitente, por sí mismo podría no ser bastante para considerar acreditado

que existiera entre ellos, la testigo y el acusado, una relación afectivaanáloga al matrimonio. Este Tribunal ha tenido múltiples oportunidades derecordar que no toda relación de pareja colma, sin más exigencias, elelemento normativo contemplado en el artículo 153.1 del Código Penal.

En cualquier caso, lo cierto es que en la propia sentencia ahorarecurrida se tiene por acreditado que en este caso concreto la relaciónexistente entre M. Á. y el acusado, era una relación de afectividad análogaal matrimonio, toda vez que no de otra manera podría haberse condenado a J.M. V. como autor del mencionado delito. Y si ello es así, es decir, si entreacusado y testigo existía una relación afectiva análoga al matrimonio (aúnsin convivencia), es claro que concurría en M. Á. la relación exigida por elartículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (situación de hecho análogaal matrimonio), de tal manera que habiendo expresado su voluntad de acogersea dicha dispensa, no debió ser obligada a declarar, toda vez que dicharelación existía, según la misma manifestó y tuvo la juzgadora por acreditadoen su sentencia, tanto al tiempo de producirse los hechos objeto deenjuiciamiento como en la fecha en que tuvo lugar el juicio oral.

Cuarto.- Considera, sin embargo, el Tribunal que el efecto que debeasociarse a la indebida falta de aplicación de lo previsto en el tan citadoartículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debe producir el efectopretendido por el ahora recurrente (la declaración de nulidad del juicio conreiteración del mismo ante un órgano jurisdiccional diferente).

En efecto, M. Á. F. L. manifestó expresamente en el acto del plenario suvoluntad de acogerse a la mencionada dispensa, y al no atenderse indebidamentea dicha decisión, plenamente amparada por el Derecho, lo después manifestadopor ella en el plenario, al ser advertida, de modo a nuestro juicio erróneo, deque tenía obligación de declarar, debe reputarse nulo y ser expulsado, enconsecuencia, del acervo probatorio disponible en esta causa.

Como quiera que el acusado se acogió a su derecho constitucional a nodeclarar y que no fue practicada en el acto del plenario, aparte del mencionadotestimonio de M. Á., ninguna otra prueba personal, es claro que la solaexistencia de las documentales referidas a la presencia, cierta, de unaslesiones que M. Á. presentaba, no se alcanzan, por sí mismas, para enervar elderecho constitucional a la presunción de inocencia que al acusado asiste,contemplado en el artículo 24 de nuestra Constitución; y procede así, enconsecuencia, dictar ahora una sentencia por la que se le absuelve del delitoimputado, sin necesidad de proceder al estudio de los demás motivos de surecurso”.

No es posible la dispensa cuando no hay convivencia.-

SAP de Santa Cruz de Tenerife, 19/04/2011 (Mulero Flores):

“Debe quedar claro y sin el menor género de duda que nos hallamos anteel supuesto de hecho al que la norma excepcional anuda tal derecho, esto es,sí nos hallamos ante una situación asimilable a la matrimonial. Pues no setrata de un concepto idéntico al establecido en el art.- 173.2 C.P. paraenglobar la violencia de género, pues en éste se habla de "cónyuge o sobrepersona que esté o haya estado ligada con él por una análoga relación deafectividad aun sin convivencia", ampliando pues el ámbito de aplicación (dela violencia de género) a todos aquellas situaciones en que la relación deafectividad tenga alguna estabilidad, sin ser preciso ya un proyecto de vidacomún (asimilable a la matrimonial), y así senalábamos en la S. de estaSección de 10/03/2010, recordando la STS 5/05/2009 que "lo decisivo para que

la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso oestabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas defuturo. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y desimple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido nisiquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móvilesdel agresor". Por tanto ambos supuestos de hecho no son idénticos, y es quela exención a declarar suele justificarse en los "vínculos de solidaridadentre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relacionesfamiliares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derechoa proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado", y nada de ellotiene que predicarse en una relación de afectividad que no es asimilada a lamatrimonial. En el supuesto sometido a nuestro control, tal y como resultatras examinar el DVD del juicio y del resto de las actuaciones remitidas,dado el pleno conocimiento que atribuye el recurso de apelación, es lo ciertoque entre C. y E., no existe una situación análoga a la matrimonial, y portanto no tenía la denunciante tal derecho de dispensarse de declarar. Elhecho de manifestar inicialmente la víctima que desea acogerse a la dispensapara no declarar, es irrelevante, como lo es el que a preguntas delMagistrado de lo Penal, manifieste que ya no mantiene la relación deafectividad, por lo que aquel le informa, que ya no le asiste tal dispensa;pues es lo cierto que ningún lazo matrimonial ni situación de hecho con ellaasimilable ha mantenido. La víctima fue sometida a interrogatorio por laAcusación, y reconociendo haber sido golpeada por el acusado ese día e ir acontinuación al médico, quien le extendió (en Urgencias) el correspondienteparte médico, y manifestar que no ha sido la primera vez, la Defensa insistey formulándole la pregunta de sí tal ruptura de la relación afectiva se debea que él está en prisión, la testigo manifiesta que "puede ser". Respuestaademás que no es ni clara, precisa ni tajante ante lo que se le pregunta.Ello ya hemos visto además que ello era intrascendente. Pues se ha dedestacar, que ambos mantuvieron una relación de afectividad sin convivencia ysin hijos comunes durante dos anos aproximadamente, y cada uno vivía en sucasa, sin que conste que compartieran nada más que la afectividad, así comoque según se desprende del f. 12 de las actuaciones fue la testigo la quemotu propio comparece en el día 15 de diciembre de 2009 ante la Comisaría dePolicía a las 23.32 horas y formula la denuncia manifestando haber acudidopreviamente al Centro de salud presentando parte de lesiones unido al folio26. Como hemos dicho la víctima no tenía tal derecho de dispensa. El motivodebe ser desestimado”.

IV.- MOMENTO EN EL QUE HA DE CONCURRIR LARELACIÓN PERSONAL ENTRE LA TESTIGO Y EL ACUSADO.-

En el momento en que se produce la declaración:

STS 26/01/2010 (Ramos Gancedo):

“No menor importancia tiene la todavía más reciente STS núm. 13/2009,de 20 de enero, cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala ha extendidola dispensa a las personas unidas al procesado por una relación deafectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimasreformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicablesi la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo enesas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y lasconsecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigocon el acusado. En este sentido la STS núm. 164/2008, de 8 de abril”.

SAP de Madrid (Sección 26ª), 8/11/2012 (Polo García):

“El Ministerio Fiscal formula recurso de apelación contra la sentenciade fecha 20 de marzo de 2012, alegando que la testigo-víctima en el acto delplenario se acogió al derecho previsto en el artículo 416 de la LECrim nodeclarando contra el acusado, sin que tuviera derecho a ello, pues en elmomento de celebración del juicio oral ya había cesado la relaciónsentimental entre ambos, oponiéndose el recurrente a que la misma se acogieseal citado derecho, no admitiéndose su solicitud por el juez a quo, yformulando protesta por ello, lo que a su vez motivó que se dictase unasentencia absolutoria, alegando infracción del principio de presunción deinocencia consagrado en el artículo 24 de la CE, al haberle generadoindefensión a la acusación la indebida aplicación del artículo 416 de laLECrim, por lo que solicita la nulidad de la sentencia y del juicio oral yque se retrotraigan las actuaciones a esta última fase.

La Constitución, dispone que la ley regulará los casos en que por razónde parentesco o de secreto profesional, no se está obligado a declararhechos presuntamente delictivos (art. 24 de la CE). En base a ello, elartículo 416 de la LECrim. establece que : ”Están dispensados de laobligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directaascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hechoanáloga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y loscolaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como losparientes a que se refiere el número 3 del art. 261.” Dada nueva redacciónpor la Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009, incluyendo a la persona unida porrelación de hecho, análoga a la matrimonial.

Dicha excepción a la obligación a declarar, se reitera en el artículo707 para el momento del Juicio Oral, y en la misma línea el artículo 418 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone “que ningún testigo podrá serobligado a declarar acerca de una pregunta cuyo contestación pueda perjudicarmaterial o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la personaya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de laLey de Enjuiciamiento Criminal”.

El testigo que se haya comprendido en el artículo 416.1 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, no está obligado a declarar en contra del acusado,pero si declara esas manifestaciones quedan sometidas al régimen general delos testigos, de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previojuramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad depoder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal sifaltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en elartículo 410 de la LECrim, que dispone como “todos los que residan en elterritorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendránobligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supierensobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con lasformalidades prescritas en la ley”. Por tanto, constituye el deber dedeclarar, el deber fundamental del testigo.

En cuanto a las razones de la excepción, el Tribunal Supremo se hapronunciado en numerosas ocasiones, así conforme a la STS de 22/02/2007 ladispensa legal referida tiene por finalidad resolver el conflicto que sepuede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo desolidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Igualmente, la STS17/2009 de fecha 9 de enero de 2009, remitiéndose a la STS 164/2008 de fecha8 de diciembre de 2008, resalta que la finalidad del precepto es resolver elconflicto, que se le puede plantear al testigo, entre el deber de decir laverdad y el vínculo de solidaridad y familiar que le une al procesado, o sudeber de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por motivos familiares.

En la misma línea se pronuncia la STC 94/2010 de 15 de noviembre quehace hincapié en el conflicto que puede surgir entre el deber de veracidaddel testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une alprocesado.

Por su parte la STS 17/2009 de 28 de marzo de 2009, señala que la causade dicho derecho es puramente pragmática, al afirmar que el legislador sabe

que las advertencias a cualquier testigo, de su deber de decir la verdad y delas consecuencias que se derivan de la alteración de la verdad, no surten elefecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargonecesarios, para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí (añade) quemás que una exención al deber de declarar del artículo 416.1 arbitra unafórmula jurídica de escape que libera al testigo pariente de dichaobligación.

Frente a esta línea mayoritaria, las STS 292/2009 de fecha 26 de marzode 2009, y 459/2010 de fecha 14 de mayo de 2010, indican, que la razón de noexigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de laobligación de testimonio, se ha encontrado según las circunstancias del hechoenjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y elimputado acorde a la protección de las relaciones familiares dispensadas enel artículo 39 de la CE, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbitofamiliar o asimilado, con invocación del artículo 18 de la CE.

Lo anterior cobra especial importancia a la hora de determinar elmomento que ha de tenerse en cuenta la existencia de las relaciones, a lasque se refiere el artículo 416 de la LECrim,, para valorar si el testigo estáo no dispensado de la obligación de declarar.

Si bien la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no es uniforme, lo ciertoes que, el criterio mayoritario es, el que solo debería extenderse ladispensa de declarar del art. 416 LECrim a aquellas personas que, justamenteen el momento en el que es solicitada su declaración o se realiza elcorrespondiente acto procesal, conservan con el acusado alguna de lasrelaciones o vínculos al que se refiere dicho precepto, de suerte que si enel momento de la declaración la testigo indica que ya no es pareja delacusado o se ha divorciado, en los casos de matrimonio, se le debe negar laposibilidad de acogerse al art. 416 LECrm, al estimar que si el fundamento dedicha dispensa era la solidaridad existente entre testigo y acusado, por larelación familiar que les unía, desaparecido el vínculo, nada justificabadicha dispensa.

En este sentido la STS de fecha 22 de febrero de 2007, señalaba como larazón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesadoo al cónyuge o persona unida a él por análoga relación de afectividad, queestablece el art. 416 LECrim, tiene por finalidad resolver el conflicto quese le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y elvínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Estacolisión se resuelve con la dispensa de declarar que es igualmente válidapara el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del quese imputa al denunciado. Solidaridad (sigue diciendo la sentencia)justificadora de la excepción que no solo desaparece en los supuestos dedivorcio sino también lo hace en los casos de un firme y decidido ceseafectivo en la relación de hecho asimilable. Entonces “ya no existe elvínculo de familiaridad con el acusado que justifique una excepción dedeclarar del testigo”.

En la misma linea la STS 164/2008 de fecha 07/04/2008 (ponente SiroFrancisco García Pérez), Recurso de Casación 17335/2007 afirma que ladispensa resuelve el conflicto que se plantea al testigo entre el deber dedecir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con elacusado, tanto en la unión marital como en la equiparada, pero en consonanciacon tal argumento supedita la dispensa, a que la situación de pareja persistaal tiempo del juicio, remitiéndose a la STS de 22/02/2007.

Por su parte la STS 17/2009 de fecha 20 de enero 2009 (ponente MiguelColmenero Menéndez de Luarca) con cita a la número 164/2008 de 8 de abril,afirma que la Jurisprudencia de dicha Sala, ha extendido la dispensa, a laspersonas unidas al procesado, por una relación de afectividad análoga a laconyugal, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero tambiénha precisado que la dispensa, sólo es aplicable, si la relación existe en elmomento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se producela colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculosfamiliares y de solidaridad que une al testigo con el acusado.

Como ya hemos indicado, se apartan del citado criterio las SSTS 292/2009de fecha 26 de marzo de 2009, y 459/2010 de fecha 14 de mayo de 2010, que son

las únicas que siguen distinto criterio interpretativo, pero conposterioridad a las mismas el Tribunal Supremo se ha pronunciado nuevamentesiguiendo la Jurisprudencia mayoritaria, así la STS 17/2010 de fecha 26 deenero de 2010, (ponente Diego Antonio Ramos Gancedo) afirma “que no procedela dispensa cuando se ha roto la relación de parentesco”.

Este Tribunal comparte el criterio de la Jurisprudencia mayoritaria, alentender que el fundamento de la dispensa de la obligación legal dedeclarar, son los vínculos de solidaridad y familiaridad existentes entre laspartes, no el derecho a la protección de la intimidad, invocado por laJurisprudencia minoritaria, al menos en casos como el analizado, en el que eltestigo cuya dispensa se pretende, es víctima del delito, y que ha sidopuesta en peligro su integridad personal, lo que sin duda no pertenece a laesfera de privacidad familiar, además entendemos que no puede prevalecer elderecho a la intimidad sobre el derecho a la integridad física y psíquica dela víctima, por lo que si la relación de parentesco o afectividad se ha rotoen el momento de prestar declaración, la testigo no tiene derecho a ladispensa legal, que es precisamente lo que ocurre en este caso, en el que loshechos denunciados tuvieron lugar el 31 de marzo de 2011, momento en quedenunciante y denunciado eran pareja de hecho, pero celebrado el juicio oralel día 15 de marzo de 2012, por la testigo C. V. Z. G. se puso de relieve queen ese momento no eran pareja, que lo fueron hace un año, cuando interpuso ladenuncia.

Como consecuencia de ello, y aplicando la anterior jurisprudencia, alno constar que entre las partes exista vínculo matrimonial, solo que eranpareja de hecho un año antes, y que en la actualidad ha cesado, no puedesostenerse con los datos disponibles que entre ambos subsistiera ningunaclase de relación afectiva al tiempo de la celebración del juicio, por lo queen todo caso, la testigo no estaba dispensada de prestar declaración, lo quehace que, si el juez a quo le permitió acogerse a la dispensa prevista en elartículo 416 de la LECrim, provocando con ello una sentencia absolutoria,ello ha privado a la acusación pública del derecho a utilizar los medios deprueba pertinentes para acreditar los hechos por los que acusaba, ante lo queformuló la correspondiente protesta en el acto del juicio oral, lo queimplica una indefensión, con obvia infracción del artículo 24 de la C.E., taly como alega el Ministerio Fiscal, por lo que procede decretar la nulidadsolicitada por el mismo, en base al artículo 238.3º de la LOPJ, de lasentencia y del juicio oral, retrotrayendo las actuaciones al momentoanterior a su celebración, el cual deberá convocarse nuevamente y celebrarpor juez distinto al de la resolución recurrida”.

SAP de Madrid (Sección 26ª), 7/12/2012 (Puente Segura):

“En el supuesto que ahora se somete a la consideración de la Sala, esclaro que los hechos que aquí se enjuician tuvieron lugar cuando ya noexistía entre las partes, denunciante y acusado, una relación de parejaanáloga al matrimonio (que sí mantuvieron en el pasado) y, desde luego,aquella relación se encontraba por completo ausente el día 6 de marzo delpresente año, fecha en la que tuvo lugar la celebración del juicio. Así, lapropia R. manifestó en el juicio, preguntada acerca de la relación quemantenía con el acusado en la actualidad, que: “es el padre de mi hijo. Expareja”, añadiendo que en el momento de los hechos eran pareja aunque añadeque estaban peleados. Lo cierto es que, al tiempo de prestar declaración laperjudicada en fase de instrucción (ya el día 13 de julio de 2006), explicabaque “al principio de la separación el denunciado se llevaba a la niña cuandoquería”.

Como consecuencia de ello, no puede sostenerse con los datosdisponibles que entre ambos subsistiera ninguna clase de relación afectiva altiempo de la celebración del juicio, por lo que en todo caso, la testigo noestaba dispensada de prestar declaración, lo que hace que, si la juez a quole permitió acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECrim,a nuestro parecer indebidamente, ello ha privado a la acusación pública delderecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para acreditar los hechospor los que acusaba, ante lo que formuló la correspondiente protesta en elacto del juicio oral, lo que implica una indefensión, con obvia infraccióndel artículo 24 de la C.E., tal y como alega el Ministerio Fiscal, por lo que

procede decretar la nulidad solicitada por el mismo, en base al artículo238.3º de la LOPJ, de la sentencia y del juicio oral, retrotrayendo lasactuaciones al momento anterior a su celebración, el cual deberá convocarsenuevamente y celebrar por juez distinto al que dictó la resoluciónrecurrida”.

En el momento en el que se producen los hechos:

STS 14/05/2010 (Maza Martín):

“Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origende la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especialtrascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismasjustifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de EnjuiciamientoCriminal. Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento,nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimoniosi, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero laruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puedeimpedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaracióncompromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto deenjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercansoluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de quela exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante ovíctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de laobligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido enreferencia a los hechos ocurridos durante la convivencia. O la francesa en laque, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestarjuramento (artículo 448 del Código Penal), admitiendo, no obstante, que seexija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aundespués de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en elmismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del procesopara determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando seatiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de lapersona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual

responsabilidad por encubrimiento”·.

SAP de Madrid (Sección 27ª), 20/02/2012, (Tardón Olmos) y en idénticosentido SAP de Madrid (Sección 27ª), también 20/02/2012, (Pérez Marugán):

“El fundamento de dicha dispensa lleva a interpretar que el testigo enquien concurra alguno de los lazos de parentesco o afectividad incluidos enel citado precepto, en el momento en que acaecieron los hechos, puedaacogerse a la referida dispensa, aunque en el momento en que deba testificarlos mismos ya se hubieran extinguido, conforme ha señalado, ya, lajurisprudencia reiterada.

Así, siguiendo la Sentencia Nº: 129/2009, de 10 de febrero de 2009, enla STS de 14 de mayo de 2010 en Nº Recurso: 11529/2009, Ponente: Jose ManuelMaza Martin, (ROJ: STS 2648/2010), se efectúa un claro pronunciamiento sobreel extremo que aquí nos ocupa, señalando que "Y, por lo que respecta almomento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de laobligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a lascircunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica laaplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si,conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta laexigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempode reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de laafectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que elllamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete laintimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto deenjuiciamiento."

SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª), 11-04-2011 (Mulero Flores):

“La cuestión debatida no es tanto el momento en que deba darse o no elvínculo matrimonial o situación de hecho asimilable al matrimonio, (ya sea elmomento de comisión de los hechos o el momento en que se le exige ladeclaración testifical), --pues la Jurisprudencia ya es pacífica al señalarque basta con que lo sea en el momento de comisión de los hechos-- (vid STS26/03/2009 y las por ella citadas)”.

SAP de LA Coruña (Sección 1ª), 24/11/2001 (Sánchez Jiménez):

“No obstante, la decisión de obligar a la Sra. F. a testificar (dijo queno iba a declarar en contra del acusado) bajo el apercibimiento de "cometerdelito", basada en que la pareja estaba divorciada en el momento de lacelebración del juicio, no es conforme a lo que la Sala viene sosteniendo alrespecto (vid. S. 4-11-2010), siguiendo al efecto reiterada jurisprudencia

(SSTS 26-3-09 y 14-5-10 ).- Los testigos relacionados en el art. 416 de laLECrim pueden acogerse a la dispensa procesal, como pretendía la Sra. F.,aunque ya no estén ligados por la relación de convivencia efectiva con elprocesado”.

SAP de Madrid, (Sección 27ª), 21/10/2010 (de Jesús Sánchez):

“Y por otro lado, en cuanto a que en el momento de celebración delplenario ya no eran pareja la perjudicada y el acusado, debe traerse acolación que ciertamente ha sido criterio de esta sección 27ª de la AudienciaProvincial el que sólo debía de extenderse la dispensa de declarar delartículo 416 Lecrim a aquellas personas que justamente en el momento en que essolicitada su declaración, conservan con el acusado alguna de las relacioneso vínculos a que se refieren el anterior artículo, de suerte que si en elmomento del plenario, la perjudicada indicaba que ya no era pareja delacusado, negábamos la posibilidad de aplicar el artículo 416 Lecrim.

Sin embargo, recientemente ha sido dictada sentencia por la Sala de loPenal del Tribunal Supremo en la que confirmando una doctrina ya establecidaen una sentencia anterior del mismo Tribunal, concluye que el momentotemporal que debe ser tenido en cuenta a los efectos de valorar lapertinencia de admitir la dispensa de declarar, es el de los hechos, demanera que si en la fecha de los hechos enjuiciados el acusado y laperjudicada mantenían una relación o vínculo entre sí de los que recoge elartículo 416 Lecrim, con independencia de cuál sea la situación en elinstante de solicitarse declaración a la perjudicada, la misma podráválidamente invocar tal precepto y dispensarse de declarar.

Así, la STS 459/2010 de 14 de mayo de 2010 establece que "el Legislador,conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de laConstitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416Lecrim al cónyuge del procesado y manda al Juez Instructor que le advierta detal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en elartículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad deuna conducta diversa a la de guardar silencio. Tal fundamento es también elque justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventualimputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resultadel artículo 454 del Código Penal.

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio porrelevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según lascircunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entreel testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiaresdispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a protegerla intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18de la Constitución.

En la Sentencia 1.208/1997 de 6 de octubre, ya dijimos que, la Leyestablece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que conexclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos serefieren los artículos 416 y siguientes de la Ley procesal. La Constitucióndispone que la Ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco

o de secreto profesional no se está obligado a declarar sobre hechospresuntamente delictivos- artículo 24.2 párrafo 2º-. Se habilita pues alLegislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad selegitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer laConstitución ningún parámetro normativo para esta regulación. Y uno de ellos-artículo 416.1º Lecrim- es el secreto familiar que tiene su fundamento enlos vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismocírculo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias núm. 1062/1996 de 17 dediciembre y en la 331/1996 de 11 de abril, se ha proclamado el dudosoprincipio de que el precepto contenido en el artículo 416.1 Lecrim estáconcebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo yde ellos se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsiónconstitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 dela Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquélla con loscompromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por elloestá consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (casosKostovski, TEDH S, 20 Nov 1989 ; caso Windish, TEDH S, 27 Sep 1990; casoDelta, TEDH S, 19 Dic 1990; caso Isgró, TEDH S, 19 Feb 1991; y casoUnterpertinger, TEDH S, 24 Nov 1986). El TEDH, en este último caso, paraproteger a un testigo evitándole problemas de conciencia, considera que unprecepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos noinfringe el artículo 6.1 y 3d del Convenio.

Y por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen dela exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especialtrascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismasjustifica la aplicación del artículo 416.1 Lecrim. Si conforme a aquéllas, lasolidaridad en el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboraciónmediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, noexiste vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividadsubsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado comotestigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidadfamiliar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento."

Por tanto, y sobre la base de la anterior doctrina jurisprudencial, nocabía de ninguna forma obligar a la perjudicada a declarar, siendoperfectamente factible que se acogiera a la dispensa de declarar. Dicho loanterior, y eliminada tal declaración testifical del acerbo probatorio,resulta evidente que la acusación formulada contra el recurrente resultahuérfana de todo tipo de prueba que pueda reputarse de cargo, por lo que debeestimarse este motivo de recurso, procediendo su absolución”.

V.- IMPOSIBILIDAD DE VALORAR LAS DECLARACIONES SUMARIALES DE LA TESTIGOQUE HACE USO DE LA DISPENSA.-

STS 5/03/2010 (Berdugo y Gómez de la Torre):

“En este sentido la STS. 129/2009 de 10.12, en un supuesto de unatestigo, hija del acusado, que en el acto del juicio oral y aún cuando yahabía prestado declaración durante la instrucción, optó por abstenerse dedeclarar, de acuerdo con los arts. 707 y 461.1 de la LECrim, vino a sostenerque la "libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó porabstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 LECrim.en relación con el art. 416 LECrim. en el ejercicio de una dispensalegalmente atribuida, resulta incompatible con la neutralización de su efectomediante la valoración de la declaración sumarial", e insistió en que"tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 quepermite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea enlo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral.Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que esla del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre lacontradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicciónse produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declararhace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna

contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega,respecto a lo declarado en el sumario…

…Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaracióntestifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral,por la vía del art. 730 de la LECr. que permite se lean a instancia decualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, porcausas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidasen el Juicio Oral, y no es el caso del ejercicio voluntario del art. 416Lecrim que no está comprendido en el arto 730 LECrim. Llamar a la negativa adeclarar "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de sufundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra ellegítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque seopone al resultado que con ese ejercicio se pretende.

Por irreproducible, a los efectos del art. 730, debe entenderse lo queni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lomotivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oralopta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que laLey le atribuye”.

PRUEBA INDICIARIA

I.- PRUEBA INDICIARIA EN GENERAL.-

STS 30/10/2012: “Y debe recordarse asimismo que según reiterada yconstante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional comode esta Sala de Casación el derecho a la presunción de inocencia no seopone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarsesobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan indiciosplenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otraspruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, deun modo razonable.

A ello debe añadirse, como reflexión criminológica y siguiendosiempre a las referida Sentencias núm. 1637/2000 de 10 de enero , y núm.2410/2001, de 18 de diciembre , ya clásicas en el enjuiciamiento dedelitos de blanqueo, que en esta clase de delitos lo usual será contarsólo con pruebas indiciarias por lo que el cuestionamiento de su aptitudpara provocar el decaimiento de la presunción de inocencia sólo produciríael efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves dedelincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormesganancias que de él se derivan”.

STS 10/10/2012 (Giménez García):

“Verificamos en este control casacional que el Tribunal de instanciacumplió escrupulosamente con la motivación que exige la prueba indiciariasegún la constante doctrina de esta Sala --entre las últimas, STS 557/2012--.

En efecto, se expresaron cuales fueron los hechos base o indicios queplenamente acreditados y no desvirtuados por prueba adversa vayan a servir defundamento o soporte a la deducción o inferencia a la que se quiere llegar yasimismo en la sentencia se expresó y explicitó el razonamiento a través delcual, de los indicios se llegó al hecho a probar o a acreditar.

Por otra parte, también verificamos que los indicios citados estánacreditados plenamente, son de naturaleza inequívocamente acusatoria, sonconcomitantes con el hecho a probar y están interrelacionados.

Finalmente, comprobamos que la conclusión incriminatoria a que llegó enel sentido de que el recurrente era Quico, aparece en este control casacionalcomo certeza razonada y razonable tanto desde el canon de la lógica comodesde el canon de la suficiencia.

Desde el canon de la lógica comprobamos que la valoración enlazada delos datos indiciarios conducen y normalmente nos dirigen a que el recurrentees Quico.

Desde el o calidad excluyente, porque la conclusión a que se llega escerrada y concreta, no es débil o abierta, de suerte que quepan otrashipótesis, se está ante una certeza más allá de toda duda razonable que comose sabe constituye el estándar exigible para cualquier sentenciacondenatoria. SSTS 557/2010; 694/2010; 679/2010; 806/2011; 230/2011;1105/2011y 1175/2011, entre las más recientes. Del Tribunal Constitucional135/2003; 187/2003; 263/2005ó 117/2007.

Más aún, el Tribunal sentenciador se refiere, no como indicio sino comomero dato corroborador "....la actitud silente de I. en el acto del juicio alnegarse a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal cuando laexistencia de declaraciones de otros imputados y datos corroboradores exigíaque hubiera ofrecido respuesta a fin de explicar si el tal T. era el maridode la hermana de M., y vivía en dicho domicilio y conducía la misma furgonetaque él utilizaba....".

No es que se le condene por el ejercicio de un derecho constitucionalcomo es elius tacendi, o a guardar silencio, lo que no sería admisible, sinoque cuando se le muestran las pruebas de cargo existentes a la personaconcernida a fin de que las contradiga, y guarda silencio, tal actitudcorrobora la credibilidad de las pruebas de cargo, pero obviamente se habríallegado a la misma conclusión condenatoria de haber respondido. SSTS1440/2004; 558/2005; 894/2005; 957/2006; 777/2008ó 372/2011. Del TribunalConstitucional 26/2010, entre las últimas. Del Tribunal Europeo de DerechosHumanos casos Weha y Hean y Maquiness; caso Jhon Murray y caso Averill, entreotras.

No es preciso recordar la constante doctrina del Tribunal Supremo y delTribunal Constitucional sobre la aptitud de la prueba indiciaria paraintegrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de lapresunción de inocencia, no siendo la indiciaria una prueba subsidiaria o deinferior calidad que la directa. La prueba indiciaria, como recuerda la STS1175/2011 de 10 de Noviembre no es un método de convencimiento para el Juezde la prueba, sino que es el método por el que acceden los hechos alconocimiento del Juez, siendo un método distinto del de la prueba directapropio de las pruebas personales. Por ello, no se está ante una pruebainsegura o de la que se debe desconfiar --STS 33/2005 de 13 de Enero—”.

STS 17/07/2012 (Granados Pérez):

“El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85,175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y estaSala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 deabril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 deseptiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otrasmuchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se oponea que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la basede una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir unaserie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente paradesvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar comorequisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que losindicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria,estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural,conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, lasconsecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo delque fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento envirtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a laconvicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Endefinitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados yque los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios(hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado yacorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentenciacondenatoria.

Con este mismo criterio se expresa la también Sentencia del TribunalConstitucional 117/2007, de 21 de mayo, en la que se expresa que, a falta deprueba directa de cargo la prueba puede ser indiciaria, siempre que se partade hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito sededuzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde conlas reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y queel control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desdeel canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indiciosconstatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcannaturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente,excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil oindeterminado de la inferencia (por todas, STC 123/2006, de 24 de abril).

Y asimismo el Tribunal Constitucional, en Sentencia 61/2005, de 14 demarzo, expresa que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, hemos venidososteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la pruebaindiciaria -«caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamenteel objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éstea través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realizacióndel hecho base comporta la de la consecuencia» -STC 189/1998, de 13 dejulio- puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo delderecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) los indicios se basenen hechos plenamente acreditados y no en meras sospechas, rumores oconjeturas, y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de losindicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas delcriterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria ( SSTC 155/2002, de22 de julio; 43/2003, de 3 de marzo; y 135/2003, de 30 de junio, entre otrasmuchas)”.

STS 17/07/2.012 (Varela Castro):

“La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respectoque: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puedesustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a lapresunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (oindicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos deldelito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamenteprobados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para loque es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice loshechos que están acreditados, o indicios y, sobre todo que explique elrazonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechosconsecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en lasreglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en unacomprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conformea los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en elámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a lapresunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abiertaque en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ningunade ellas pueda darse por probada".

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez dela inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como lasuficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos deinferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas(Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007).(SSTS nums. 122/2012 de 22de febrero, 103/12 y 99/12 de 27 de febrero, 1342/11 de 14 de diciembre,1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre, 1385/11 de 22 de diciembre, 1270/2011de 21 de noviembre, 1276/11 de 28 de noviembre, 1198/11 de 16 de noviembre,1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre)”.

II.- EL TESTIMONIO DE REFERENCIA.-

Válido para enervar, bajo ciertas circunstancias, la presunciónde inocencia.-

STS 06/07/2.012 (Monterde Ferrer).-

“Y la sala de instancia cita, con acierto, precedentesjurisprudenciales (Cfr STS 821/2009, de 26 de junio) donde dijimos, en uncaso muy similar al actual, que "dispuso sin embargo la Sala de instancia deotras pruebas de cargo: los testimonios de los Agentes de Policía, y de lamédico que escucharon a la lesionada contar las agresiones de que en ambasocasiones fué víctima, unidos a los informes médicos y forenses demostrativosde lesiones coincidentes con la narración escuchada por los testigos dereferencia, momentos después de perpetrarse las agresiones. El valor deltestimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del hechomismo sobre el que se testimonia: En efecto la percepción sensorial deltestigo de referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino alhecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el casode ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar esla realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido yrealizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato,ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivosque corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de referencia,puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero elrelato mismo... Fué una espontánea narración que quiso voluntariamente hacera los presentes -médico y agentes de Policía- que se limitaron a escuchar elrelato que la lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaraciónsino una narración que hizo por sí misma cuando, donde y ante quién quisohacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contandolo que allí escucharon. Por ello el posterior ejercicio por la lesionada desu derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja, que acarrea laimposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaraciónsuya, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 20 defebrero de 2009, no impide en este caso que los testigos de referenciacuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relatóvoluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial ojudicial en sentido propio. Hecho referenciado que coincide plenamente conlas señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro desalud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de sucorrespondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes.

En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen eltestimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimoniossobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contóvoluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración orelato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericialmédica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba decargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia".

SAP de Madrid (Sección 26ª), 7/07/2012 (Puente Segura).-

“No cabe duda de que en el presente procedimiento no se ha contado conprueba directa de la agresión enjuiciada, toda vez que los hechos tuvieronlugar en el interior del domicilio que la víctima y el agresor compartían, enausencia de cualquier otra persona, siendo así que el acusado se acogió en elplenario a su derecho constitucional a no declarar y, por su parte, laperjudicada hizo uso de la dispensa que le otorga el artículo 416, enrelación con el 707, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es conocido, sin embargo, que el Tribunal Constitucional vienesosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC 174/1985,175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000)que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puedesustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a lapresunción de inocencia. Y que en resoluciones más recientes (SSTC 111/2008 y109/2009) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: 1)El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2)

Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estoshechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar larazonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órganojudicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobretodo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base ylos hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento estéasentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experienciacomún o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, “en unacomprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conformea criterios colectivos vigentes” (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez dela inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tantodesde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si losindicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o nollevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente(no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta,débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional hade ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes,en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal,completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ellose afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción deinocencia en este ámbito de enjuiciamiento “cuando la inferencia sea ilógicao tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusionesalternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada” (STC 229/2003)".

También el Tribunal Supremo ha observado que la prueba indiciaria,indirecta o circunstancial, presenta dos perspectivas relevantes para elcontrol casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar losindicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder medianteun juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferenciatambién ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde unpunto material, el control casacional se contrae en la verificación de queexistan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potenciaacreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no esténdestruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitanobtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como"enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términosdel art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000, de 26-6; 1364/2000, de 8-9;24/2001, de 18-1; 813/2008, de 2-12; 19/2009, de 7-1; 139/2009, de 24-2 o253/2012, de 22-3).

Partiendo de las consideraciones anteriores, importa recordar tambiénque, conforme se ha encargado de explicar nuestro Tribunal Supremo, el valordel testimonio de referencia tiene, es verdad, un alcance limitado, en lamedida en que la percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza alhecho sucedido sino a la afirmación o narración del mismo por parte deltestigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede,por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquélla narración encuanto relato sucedido y realizado por alguien, pero no en cuanto al hechomismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho por el testigo directo,cuando se une, como aquí, a datos objetivos que corroboran rigurosamente loafirmado por él al testigo de referencia, pueden constituir prueba bastantepara asentar como cierto y verdadero el relato mismo.

Así, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, se hacontado con el testimonio de Doña A., amiga y compañera de trabajo de lalesionada, quien asegura que ésta le manifestó, primeramente por teléfono,que acababa de ser agredida por el acusado, hasta el punto de que la propia

A., acompañada por su pareja sentimental y por un amigo de ambos, se desplazóvarios kilómetros a esas horas de la noche, con el propósito de atender a suamiga. En el mismo sentido declaró un agente de la Guardia Civil, afirmandoque estuvo con la lesionada y que ésta le manifestó que su novio le habíadado un golpe en la cara, que ella se quejaba de la nariz y que se le pusomorada. Incluso, uno de los policías locales de Humanes, que declaró en eljuicio como testigo, manifestó que la perjudicada se encontraba nerviosa,alterada y reticente a expresar lo que le había pasado, aunque terminóadmitiendo que había sido agredida por su pareja.

Junto a las consideraciones anteriores, obra en las actuaciones elcorrespondiente informe de primera asistencia médica, que fue extendido,precisamente el día 7 de julio de 2011, por el correspondiente facultativodel Hospital Universitario de Fuenlabrada. En dicho informe, no sólo seconsigna que la lesionada refiere que su pareja le ha propinado un puñetazoen la región nasal, mientras se encontraban ambos en su domicilio, sino queademás se acredita que aquélla presentaba epistaxis (sangrado) de escasacantidad y duración, siéndole aplicado hielo durante diez minutos hastacortarle el sangrado, presentando también un hematoma y ligera tumefacción enregión dorsal de la nariz.

Dichos elementos, testimonios de referencia y partes médicos,constituyen, a juicio de esta Sala, prueba de cargo apta para enervar elderecho constitucional a la presunción de inocencia, valorada en laresolución recurrida de modo razonable y razonado. En definitiva: lostestimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de laagresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios de lo percibido por eltestigo, que aquella persona les contó voluntariamente un suceso que ellosescucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración delas lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de laveracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica elhecho probado de la sentencia de instancia. Lo que el testimonio dereferencia prueba, por sí solo, en el caso de resultar, como aquí sucede,plenamente verosímil, no es naturalmente la veracidad del contenido delrelato escuchado por el testigo indirecto, sino que efectivamente dichorelato se produjo. Por esto, el solo testimonio de referencia no se alcanza,por sí mismo, para enervar el derecho constitucional a la presunción deinocencia del acusado. Se trata únicamente de un indicio o prueba indirectaque, tomado aisladamente en consideración, permite alcanzar conclusionesprobatorias muy diversas. Sin embargo cuando junto a dicha indicio se unenotros (cual lo son en este caso los informes médicos obrantes en lasactuaciones) y valorados todos ellos en su conjunto excluyen razonablementeotras posibles alternativas, igualmente válidas desde el punto de vistaepistemológico, la referida prueba indiciaria alcanza valor bastante paraenervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En el supuesto que aquí se enjuicia, aparece plenamente acreditado quela testigo A. recibió una llamada telefónica de su amiga R., a altas horas dela noche, en la que ésta le expresaba que acababa de ser agredida en sudomicilio por el acusado; tan la creyó A. que resolvió desplazarse, encompañía de su propia pareja sentimental y de un amigo de ambos, para atendera R., quien abandonó inmediatamente su domicilio. Ese mismo relato fueescuchado después, en términos coincidentes, procedente de la lesionada, porun agente de la Guardia Civil, por un Policía Local y por el facultativo quela atendió; habiéndose acreditado, a su vez, que R. presentaba lesiones, yadescritas, plenamente compatibles con aquel relato.

Así pues, cuando, como aquí, acreditada la existencia de prueba de

cargo bastante, apta para desvirtuar el derecho constitucional a lapresunción de inocencia, el recurso queda reducido a la pretendida existenciade un error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por el juez aquo, resulta obligado recordar que a la vista de las pruebas practicadas enel acto del juicio, éste resulta soberano en la valoración de las mismas,conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propiaconciencia, tal como quiere el artículo 741 de la ley de enjuiciamientocriminal, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitiópresenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoraciónjudicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida porla, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración delos hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En suma, la segundainstancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, arevisar la actividad del juzgador a quo en el sentido de comprobar que éstaaparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida (es decir, quecumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del TextoFundamental) y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a laspuras normas de la lógica (es decir, que no se oponga a las “reglas de lasana crítica”); circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuestoque ahora enjuiciamos por las razones que han quedado explicadas, por lo que,en definitiva, procede desestimar íntegramente el presente recurso”.

SAP de Baleares (Sección 1ª), 28/06/2012 (Martín Hernández):

“No fue la declaración de la Sra. E. una declaración policial prestadaen atestado, dando respuesta a preguntas de los agentes. Fue una espontáneanarración que quiso voluntariamente hacer a los presentes -agentes dePolicía- que se limitaron a escuchar el relato que la lesionada estimóoportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que hizopor sí misma cuando, donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeronacudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Porello el posterior ejercicio por la lesionada de su derecho a no declarar enel Juicio Oral contra su pareja, que acarrea la imposibilidad de introduciren el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrinarecogida en la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009, no impide eneste caso que los testigos de referencia cuenten como tales lo que laagredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por suiniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio.Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas queaquella presentaba y que los Agentes vieron, constan en el informe médico yse emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versióncontada por la interesada a sus oyentes”.

SAP de Madrid (Sección 27ª), 11/06/2012 (Pérez Marugán):

“Por su parte, la STS número 821/2009, de 26 de junio (RJ 2009, 6686),sí otorga valor probatorio hábil para sustentar la condena a los testimoniosque venimos examinando, cuando el mismo verse sobre las manifestaciones quede forma espontánea hubieren hecho la víctima o el propio imputado en losmomentos iniciales, confirmando la condena dictada por la AudienciaProvincial, por un delito de lesiones, en que tanto el acusado como lavíctima del delito se negaron a declarar en el acto del juicio oral”.

Inválido para enervar la presunción de inocencia.-

SAP de Murcia (Sección 3ª), 22/03/2012 (Jover Carrión):

“De acuerdo con la doctrina que se deja expuesta, la pruebatestifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituirtotalmente la prueba testifical directa, salvo en el caso de pruebasumarial preconstituida y anticipada, practicada con las garantíasprecisas, o en aquellos casos de imposibilidad material de comparecenciadel testigo presencial al acto del juicio oral. Lo que no sucede en estecaso, al decidir la denunciante y el acusado no declarar en el juicio einicialmente a presencia de la Juez de Violencia sobre la Mujer.

El informe médico forense obrante al folio 42 valora las lesiones dela denunciante (dolor a nivel de espalda, con limitación paramovilización), establece la sanidad en este caso tan sólo de dos días,pero no puede determinar el origen de las mismas, a salvo de cuantohubiera referido la lesionada.

En consecuencia, al no haber existido prueba de cargo legítimamenteobtenida en el acto del juicio oral, debe prevalecer el derecho depresunción de inocencia invocado en el presente motivo cuya estimaciónhace innecesario el examen de los demás motivos formalizados por elrecurrente”.

SAP de Toledo (Sección 2ª), 23/02/2012 (Rivas Carreras):

"En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, quejustificaría atender, y con todas las reservas los testimonios indirectoso de referencia, ha de ser material, algo que no concurre en el casopresente; la testigo directo compareció, pero se negó a declarar ante eltribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la ley de nodeclarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material alacudir el testigo, quedó ya razonado en relación a la inaplicabilidad delart. 730 de la L.E.Cr. La misma razón conduce en este caso a excluir eltestimonio de referencia".

Pues bien, en nuestro caso, ni razones de complementariedad, ni desubsidiaridad, justifican el acoger dicha prueba, como sí se hace, concarácter determinante y exclusivo.

Y ello es así si pues bien la juez "a quo" añade a la manifestaciónde los testigos de referencia la "constatación de las lesiones", de estoúltimo solo se seguiría la prueba de la realidad de éstas y nada más. Y enmodo alguno por tanto su forma de producción y autoría, como se pretende(y sobre la que además otras pruebas, estas directas, divergen,esencialmente). Así pues lo único que la testifical de cargo de referenciapuede completar es que efectivamente existieron dichas lesiones pero sinotro alcance, y hecho éste, que además directamente nadie discute, y todolo cual deja absolutamente improbada cualquier intervención de acusado endicha producción, con la lógica consecuencia a que ello obliga, el dictaruna sentencia absolutoria del mismo”.

SAP de Madrid (Sección 27ª), 23/01/2012 (Pérez Marugán):

“Respecto de los testigos de referencia la Ley de EnjuiciamientoCriminal, admite en principio su validez ex artículo 710, siempre quefacilite los datos del testigo directo que les dio noticias de los hechos.No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues laeficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción deinocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar laprueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, laS.T.C. 217/89 que "el testimonio de referencia puede tener distintosgrados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió"audito propio"-, o lo que otra tercera persona le comunicó "auditoalieno"-. Dicha sentencia viene también a considerar que "igualmente escierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es "pocorecomendable" y de ahí el justificado recelo jurisprudencial sobre ella,pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidadmisma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no hancomparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criteriogeneral, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan

percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlosdirectamente en vez de llamar a quienes oyeron de ellos el relato de suexperiencia". Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 26-6-2001, entre otras), de conformidad con la doctrina del TribunalConstitucional y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos, entiende que los testimonios de referencia sólo podrán servalorados como prueba de cargo cuando no se pueda practicar pruebatestifical directa, o en el caso de imposibilidad material decomparecencia del testigo presencial a la convocatoria del Juicio Oral, loque no acontece en el presente supuesto, ya que de otorgarse valorprobatorio a la testifical de referencia se emplearía como excusa parasustituir a la testigo que compareció al Juicio y ejercitó su derecho a nodeclarar contra el acusado art. 416 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, loque supondría vulnerar la doctrina jurisprudencial en virtud de la cuallos testigos de referencia admitidos en el artículo 710 LECrim no puedenser utilizados como sustitutivos del testigo existiendo éste y pudiendocomparecer al llamamiento judicial, como así ocurrió”.

RECAPITULACIÓN: LA STS DE FECHA 21/12/12 (Berdugo yGómez de la Torre):

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art.

852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por entender que la sentencia objeto del presente recurso vulnera el

principio de presunción de inocencia y el derecho a la libertad, consagrado respectivamente en los arts. 24.2 y 17 CE .

Estima la parte que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que

ampara al recurrente, sin ser razonable ni acertada la decisión del Tribunal de condenarle por un delito de detención ilegal

del art. 161.1 CP.

Así el propio tribunal manifiesta, en relación a la negativa a declarar de las víctimas de delito en casos de

violencia de género, que no es valido suplir su silencio con las declaraciones de testigos de referencia, y sin embargo para

fundamentar el fallo condenatorio, tiene en cuenta la declaración de testigos como Darío y el agente de Policía Nacional.

NUM007, que no presenciaron los hechos y que sólo conocen éstos a través del relato realizado por la presente víctima en

el lugar de los hechos, y la declaración de Mónica ante el Juzgado de Violencia, declaración que no fue confirmada en el

acto del juicio oral, dado que la testigo se acogió a su derecho a no declarar en el juicio.

SEGUNDO.- Es una reiterada doctrina jurisprudencial por todas STS. 129/2009 de 10.1, que la presunción de

inocencia proclamada en el art. 24 CE, se caracteriza porque:

A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado

entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia

procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin

las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de

derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que

además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la

condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido

inculpatorio en el que apoyarse el Organo Juzgador para formar su convicción condenatoria;

C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la

credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo,

a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que

atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los

conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos

del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas

en presencia del Tribunal.

TERCERO.- En el presente caso el Tribunal de instancia en el relato fáctico en relación al delito de detención

ilegal, describe como probados: " El día 16-7-2011 como consecuencia de la llamada que Mónica había realizado al 112,

sobre las 00:15 horas se presentaron en el domicilio sito en la C/ num. NUM002 de Elche (Alicante) los agentes de la

Policía Local con número de identificación NUM005 y NUM006. Los agentes tocaron en la puerta y esta las abrió, no

pasando al interior al manifestarles Mónica que no pasaba nada y pidiéndoles que se fueran, marchándose los agentes a

continuación. El día 16-11- 2011, Mónica encontrándose en unión de un menor de edad en el citado domicilio, que

constituye su residencia habitual, mandó con su móvil un sms a su amigo Darío para que avisase a la policía, contándole

que se encontraba retenida contra su voluntad por parte de su esposo. Darío avisó a la policía, personándose sobre las

19:00 horas en el lugar de los hechos los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números

NUM007 y NUM008. Al tocar éstos en la puerta del domicilio en reiteradas ocasiones y al no recibir respuesta alguna los

policías abandonaron el lugar, regresando al mismo posteriormente, volviendo a tocar en la puerta reiteradamente. Al

aumentar la intensidad de las llamadas de los policías el acusado se escondió en la vivienda, momento que aprovechó

Mónica para abrirles la puerta con su hija menor en brazos, muy nerviosa y llorando y contarles lo sucedido. Con el

consentimiento de Mónica los policías entraron en el domicilio, localizaron al acusado escondido en un habitáculo del

cuarto de baño y procedieron a su detención. La perjudicada que no ha renunciado a la responsabilidad civil, se ha acogido

a la dispensa legal, no declarando en el juicio oral".

Estos hechos probados se sustentan por la Audiencia en las declaraciones de los testigos Darío y el agente de la

Policía Nacional num. NUM007 "prescindiendo como es obligado de las declaraciones efectuadas por la propia víctima al

haberse acogido a su derecho a no declarar en contra del acusado, que era su marido en la fecha de autos". La negativa a

declarar de las víctimas de delito, aún en casos de violencia de género no puede sustituirse por la lectura de sus

declaraciones anteriores, al no ser aplicables los arts. 714 y 730 LECrim , a estas situaciones...".

Pronunciamiento éste correcto pero que precisa ser completado por esta Sala en su labor nomofiláctica,

analizando si tenía la denunciante derecho a acogerse a la dispensa que establecen los arts. 416.1 y 707 LECrim , y en caso

afirmativo, las consecuencias de origen probatorio que de su silencio se derivan, en concreto el valor que como

consecuencia de tal circunstancia pudiera atribuirse a las declaraciones anteriores al juicio oral.

1.- En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe duda alguna acerca de la posibilidad de ejercicio por

Mónica del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose, por tanto, las

previsiones del art. 416.1 en relación con el art. 707 LECrim, que dispone que "están dispensados de la obligación de

declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por

relación de hecho análoga a la matrimonial..."

Y como hemos dicho en STS. 459/2010 de 14.5, con cita en Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 2009:

"La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados,

de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECrim, es el ejercicio de una dispensa legalmente

atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No

haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de

solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña

renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta

naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es

propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia,

pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas

consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las

posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado."

Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la

propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y

capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente "paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal

se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de febrero de 2007, no persigue otra finalidad

que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente

pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no

afectivo, que le uniera con el acusado.

Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2, que "La ley regulará los casos en

que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente

delictivos."

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la

subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la

también importante STS de 26 de marzo de 2009, cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este

momento:

"El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución) exime de la

obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda

al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para

el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el

silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de

responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal.

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se

ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el

imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el

derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución .

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre, ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho

deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y

siguientes de la Ley Procesal. La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco

o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos - artículo 24.2 párrafo 2.º-.

Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban

previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno

de ellos - artículo 416.1. º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de

solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias num. 1062/1996, de 17 de diciembre y en la num. 331/1996, de 11

abril, se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim. está concebido para

proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la

obligación genérica del artículo 118 de la Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos

derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas

sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta, TEDH S, 19

Dic. 1990; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986). El TEDH, en este último

caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no

declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio.

Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación

de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas

justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si, conforme a aquéllas, la

solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si,

al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese

de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete

la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto

a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el

artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha

sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento

(artículo 448 del Código Penal), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella

exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la

obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona

vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto

187/2006, de 6 de junio, pudo decir "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede

aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal. Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con

independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado."

Tras todas estas consideraciones hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto que sería, por supuesto, aquel

caso en el que el Tribunal "a quo" apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba

rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada,

a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la

consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar

valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar.

Pero no siendo en absoluto éste el caso, toda vez que ni la Audiencia hace referencia concreta a ello ni parece

compadecerse una tal interpretación con el dato de que la testigo asistiera al acto del Juicio oral, acompañada de un

Letrado por ella designado para su asesoramiento, resulta evidente que la dispensa se ejerció también desde las exigencias

de la íntegra capacidad y libertad, necesarias para su plena validez.

2.- Dicho lo anterior procede ahora analizar la posibilidad legal de otorgar virtualidad a las declaraciones

prestadas por la denunciante ante la Policía y el Instructor, distinguiendo si no se cumplió con la advertencia de la

inexistencia de la obligación de declarar y si la misma es preceptiva en la denuncia entre parientes, y si se hizo efectiva tal

advertencia.

A) Decíamos en STS. 160/2010 de 5.3 que la cuestión no ha resultado del todo pacifica en la jurisprudencia por

cuanto el criterio aislado mantenido por la STS. 18.12.91, que señalaba que no resulta necesaria la advertencia cuando es

el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, encontró cierto seguimiento

en la STS de 6 de abril de 2.001, que afirma que "cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la

forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al

ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no

generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe

agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima".

La muy conocida STS de 27 octubre de 2.004, viene a precisar que el presupuesto de la dispensa del artículo

416.1 es que medie la obligación de declarar. Y razona que "En el presente caso no existe tal presupuesto en la medida

que fue Yolanda quien espontáneamente acudió a la Comisaría de Alcázar de S. Juan -folio 1- denunciando a su padre,

denuncia que inició el procedimiento judicial, y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que

las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el

alcance que pretende darle el recurrente.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras la declaración/denuncia inicial de la víctima, se le

recibió en sede judicial -folio 21- en concepto de perjudicado, a presencia del Juez, Secretario y Letrado designado

expresamente por el detenido. Ninguna tacha puede efectuarse a tal declaración que, por ello, es susceptible de ser

valorada e integrar la actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia."

En sentido coincidente con las resoluciones anteriores, encontramos el A TS de 29 de marzo de 2006, que reitera

la doctrina expuesta en la Sentencia citada en último lugar, de que en una situación como la que se contempla, en la que la

víctima, hija menor afín del acusado es la que, espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el

procedimiento penal, las prevenciones del art. 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia.

Por su parte, la STS de 12 de julio de 2.007, avanza un paso más, al señalar que el artículo 416.1 de la Ley de

Enjuiciamiento Crimina establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes

espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.

Abundando en este criterio, la STS de 20 febrero de 2.008, a que antes hemos hecho referencia, por cuanto

declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416.1, sin que fuera

advertida de su derecho, también viene a precisar, con meridiana claridad que "Esa dispensa es un derecho del que deben

ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos

delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga.

Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se

produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo

realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando,

conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes

de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a

colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga.

No obstante este criterio jurisprudencial predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la

advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y

plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y

la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SSTS. 28.11.96, 18.4.97, 17.12.97 y 26.5.99 que entendieron

que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la

obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia

será nula.

Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10.5.2007, en la que se señalaba que el deber de advertir

al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416,1º LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la

policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía

y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el

Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS. de 20.2.2008, declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su

lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por

la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la STS. 13/2009 de 20.1 declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se

refiere el artículo 416.1 de la LECrim, una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la

previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando

declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un

derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es

cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero

también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley, que no se refiere directamente al

procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier

pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la

persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede

extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo

reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o

promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso

testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas

contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la

LECrim, en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse

válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley. En estos casos, las únicas

declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el

procesado.

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase

prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261

LECrim, salvo en algunos casos de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe

informar del art. 416 LECrim. y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá

también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en

alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y

definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias

deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el

art. 261 ó 416 LECrim. no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un

derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho

de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la

víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así

en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la

presunción de inocencia.

B) No obstante lo anterior es importante citar la STC. 94/2010 de 15.11 que matiza la anterior doctrina en un

caso en que la sentencia de apelación no tomó en cuenta el testimonio de la denunciante, cónyuge del acusado, porque no

se le había informado de la dispensa del art. 416 LECrim, siendo aquella víctima de los hechos, destaca esta sentencia que:

"Aunque el Juez de lo Penal tampoco informó expresamente a ésta, víctima de los hechos objeto del proceso penal, de la

dispensa de la obligación de declarar, la espontánea actitud procesal de la demandante de amparo, en las concretas

circunstancias que concurren en este caso, no puede sino razonablemente entenderse como reveladora de su intención y

voluntad de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado,

finalidad a la que obedece, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la dispensa del art. 416 LECrim. En efecto, siendo

sin duda exigible y deseable que los órganos judiciales cumplan con las debidas formalidades con el mandato que les

impone el art. 416 LECrim, lo que ciertamente, como la Audiencia Provincial viene a poner de manifiesto en su

Sentencia, no ha acontecido en este caso, no puede sin embargo obviarse la continua y terminante actuación procesal

de la recurrente en amparo, quien denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia

doméstica, prestó declaraciones contra éste por los hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el

Juzgado de Instrucción, ejerció la acusación particular solicitando la imposición de graves penas contra él, así como,

pese a la Sentencia condenatoria del Juzgado de Penal, interpuso recurso de apelación contra ésta al haber sido

desestimadas sus más graves pretensiones calificatorias y punitivas. Como el Ministerio Fiscal afirma, difícilmente

puede sostenerse que la esposa del acusado no hubiera ejercitado voluntariamente la opción que resulta del art. 416

LECrim cuando precisamente es la promotora de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa

como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, pues si su dilema moral le

hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente

actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim.

A la vista de la espontánea y concluyente actuación procesal de la demandante de amparo, la decisión de la

Audiencia Provincial de tener por no realizada su declaración testifical al no haberle informado el Juez de lo Penal de la

dispensa de prestar declaración reconocida en el art. 416 LECrim resulta, desde la óptica del derecho a la tutela judicial

efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa

desconectada de su fundamento y finalidad, que ha menoscabado, el ius ut procedatur del que es titular la demandante de

amparo, lo que al propio tiempo determina su falta de razonabilidad.

"En consecuencia, con base en las precedentes consideraciones, ha de estimarse que la Audiencia Provincial ha

vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1), en la medida en que ha tenido por

no realizada como prueba testifical su declaración en el acto del juicio". (FJ. 7).

C) Ahora bien cuestión distinta es si puede aprovecharse la declaración sumarial prestada por el testigo, previa

advertencia de la exención de la obligación de hacerlo y en condiciones defensivas contradictorias con presencia del

letrado del imputado -como aconteció en el presente caso en el que la víctima declaró el 18.11.2011 ante el instructor en

presencia del letrado del acusado-, cuando en el plenario se niega a declarar acogiéndose a dicha exención en los términos

previstos en el art. 707 LECrim.

En principio es un supuesto tipo en el que no puede identificarse ningún déficit de producción que afecte a la

nulidad de la fuente probatoria por lo que no cabe ab initio negarle su potencial probatorio, siempre que se dieran los

presupuestos legales de introducción en el acto del juicio oral.

Pues bien en este sentido, las sentencias antes citadas, 459/2010 de 14.5 y 27.1 y 10.2.2009, afirman:

"Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la

actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECrim. que permite se lean a instancia de cualquiera de

las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden

ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el

principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios

de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia

condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se

trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por

causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de

testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente

la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en

el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de

declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho

reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica"

para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento,

desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente

porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible a los efectos del art. 730 debe entenderse

lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del

testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le

atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973, ha sido

mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de

junio de 2001, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace

uso de su derecho a no declarar."

Pues, en definitiva, como la misma Resolución también sostiene, con criterio que plenamente se comparte:

"...admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es

improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial

incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni

su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin

valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute

ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de

que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el

pariente acusado."

Tesis que se han reiterado STS de 5 de marzo de 2010 ya mentada, que, a su vez, invoca otras Resoluciones

semejantes como las SSTS de 17 de diciembre de 1997 y la de 27 de noviembre de 2000 o las del Tribunal Constitucional

331/96, de 11 de abril, y 1587/97, de 17 de diciembre, "...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un

testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral...", a las que cabría, a su vez, añadir otras

anteriores como la también STS de 11 de abril de 1996.

Por otra parte, y a los solos efectos de completar y consolidar una vez más esta doctrina, para evitar cualquier

duda al respecto, habrá que insistir así mismo, de nuevo en los mismos términos en los que lo hacen las repetidas SSTS de

27 de enero y 10 de febrero de 2009, que:

"Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración

prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto

justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el

testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio

que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y

ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario."

Por consiguiente, resulta meridianamente claro, con base en todos los anteriores argumentos, que no es

admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del

Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730

(imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal, ya que no se dan los presupuestos legales

(existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que

justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del

propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento.

Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material

sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la Defensa, paradójicamente como

consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la

posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende,

impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar

ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la

versión ofrecida en la denuncia.

Semejante sacrificio de los derechos procesales del acusado no resultarían, en ningún caso, aceptables en el

procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, salvo en aquellos supuestos verdaderamente excepcionales y

plenamente justificados, de verdadera imposibilidad fáctica de la práctica en el Juicio de la prueba, lo que, como ya se ha

repetido, no es el caso que nos ocupa.

Y así, a modo de ejemplo, puede mencionarse que en el Seminario de Fiscales encargados de Violencia de

Género del año 2006 se afirmaba ya que "El derecho de dispensa contemplado en el artículo 416 de la LECr, dificulta

extraordinariamente la consecución de una Sentencia condenatoria cuando la víctima se acoge a su derecho".

Habiéndose alcanzado, de igual manera, una conclusión semejante por parte de los Jueces y Magistrados

asistentes al Seminario sobre "La dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal", organizado por el Consejo General del Poder Judicial, en mayo de 2009.

Lo que por otro lado no debe, en absoluto, confundirse con aquellos otros supuestos en los que es el acusado

el que ejerce su derecho constitucional a no declarar pues, en ellos, como tiene también razonado la Jurisprudencia de

esta Sala en diversas ocasiones (SSTS de 4 y 9 de marzo, 7 de julio de 2009 o la repetida de 4 de marzo de 2010, entre

otras) y el propio Tribunal Constitucional ( STC 38/2003, de 27 de febrero, por ejemplo), es el mismo declarante, al

negarse voluntariamente a ofrecer ante el Tribunal su versión de los hechos, quien justifica con ese actuar la posibilidad de

rescatar sus declaraciones previamente prestadas en la Instrucción, con todas las garantías de esa fase procesal, mientras

que en casos como el que aquí nos ocupa, como decíamos, sería a la postre tan sólo la decisión de un tercero, como la

propia denunciante, quien privara a la Defensa de una práctica de la prueba con las necesarias garantías derivadas de la

publicidad, oralidad, contradicción e inmediación ante el Juzgador, permitiendo de esta forma que se plantease la

posibilidad de traer al acervo probatorio, sin intervención de la voluntad del acusado, material no sometido a tales

principios esenciales de nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

Una cosa es, por otro lado, el ejercicio puntual del derecho a no declarar del acusado, que se agota en cada

oportunidad y sin afectar al resultado de las decisiones adoptadas en otros momentos, previos o posteriores, y otra, bien

distinta, la del testigo al que, en realidad, se le reconoce, en los contados supuestos contemplados en la norma, la facultad

general de disponer sobre si sus declaraciones han de integrar, o no, el material probatorio de cargo contra su pariente.

En definitiva, reconocido, con base en las razones que ya han quedado expuestas, el derecho de la denunciante a

eximirse de prestar declaración en el acto del Juicio oral, haciendo uso de la dispensa que al respecto le otorga el artículo

707 de la Ley procesal, en relación con el 416.1 de ese mismo Cuerpo legal, con la clara y voluntaria intención de que sus

manifestaciones no constituyan elementos de incriminación contra su esposo, resulta de todo punto evidente que carecería

de sentido acudir a lo declarado por ella en la fase de Instrucción como sustento del pronunciamiento condenatorio, no

sólo contraviniendo con ello la eficacia del ejercicio de ese derecho, legalmente reconocido, sino, lo que es más, privando

de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la

de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal

que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando tal situación no tiene cabida en

ninguno de los supuestos, existencia de contradicciones entre lo afirmado en la investigación y lo declarado en el Juicio

oral ni imposibilidad de práctica de la prueba en dicho acto, que habilitan, con carácter excepcional y tasado ( arts. 714 y

730 LECr), la posibilidad de valoración de material probatorio distinto del producido con regularidad, de forma oral,

pública, contradictoria e inmediata, ante el propio Juzgador.

Doctrina aplicable al caso presente en el que tal como señala la sentencia y se desprende del acta del juicio, no se

interesó en el plenario la lectura de ninguna declaración sumarial.

D) Ahora bien, que no puede tener en cuenta la declaración de la testigo víctima, no determina necesariamente la

absolución del recurrente, sino que en estos casos el tribunal debe analizar si existen pruebas subsistentes para enervar la

presunción de inocencia, en cuanto impongan que el contenido de aquella declaración de algún modo haya sido

introducida en el Plenario, de acuerdo con los principios del derecho probatorio -testificales del Sr. Darío y del policía

nacional num. NUM007 -.

a') En este punto debemos recordar STS 673/2007, de 19-1 y 775/2012 de 17.10, que aún cuando el testigo es

siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación

en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de

manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECr., siendo éste la persona que

no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido

obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de

enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta, para que en el

supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba, se practique

prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión.

En otro orden, cuando al controversia puede versar sobe la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos,

evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así el art. 710 LECr, debería

interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto

de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo valorar, como

corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la

declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de

acusación deber ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio

oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de

referencia. Tal como se afirma en la STC. 209/2001 de 22.10 y 155/2002 de 22.7, incorporar al proceso declaraciones

testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la

prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la

percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC

97/1999, de 31 de mayo). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y

someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y que se

encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una

garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso

Delta).

En esta dirección las sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2, precisan que los testigos de

referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio

referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas

afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en

consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende

averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia

demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener

por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando

una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros

elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al

testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su

declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí

solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o

mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el

testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los

testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa

compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar

contra su esposo. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la

inaplicabilidad del art. 730 de la LECr. La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.

B') No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo,

siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad

o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como

prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo

testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo

contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de

corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo

que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de

referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio

propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener

el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003,

219/2002, 155/2002, 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente

puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para

acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por

lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la

única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de

los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena

de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando

no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la

declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de

inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue

recogida en la STS. 12.7.2007, en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba

indirecta respecto a la prueba referencial.

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción

observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo,

personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que

aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud

violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima

conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como

regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la

objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como

conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento

condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues -se insiste- una cosa es la prueba de referencia

de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy

diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan

debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base

o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los

hechos consecuencia.

CUARTO.- En el caso presente Darío es un testigo de referencia que recibe en su móvil un SMS para que

avisase a la policia y en el que le cuenta que se encontraba retenida contra su voluntad por parte de su esposo. Por tanto, no

vió, percibió o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Conoció solo las afirmaciones de la denunciante.

Afirmó saber, no aquello que ella le contó sino precisamente el hecho mismo del contenido del mensaje que ella le mandó.

Sabe y repite pero no estuvo presente y ni siquiera habló personalmente con aquella.

Distinta es la intervención del testigo, policial nacional num. NUM007, quien en unión de otro agente num.

NUM008, se personaron sobre las 19,00 horas del 16.11.2011, tras el aviso de Darío, en el domicilio de Mónica y pudo

constatar de forma directa como al tocar la puerta en reiteradas ocasiones y no recibir respuesta, abandonaron el lugar,

para regresar al mismo posteriormente volviendo a tocar la puerta reiteradamente y al aumentar la intensidad de las

llamadas, Mónica abrió la puerta, muy nerviosa y llorando, con su hija menor en brazos, y les contó lo sucedido, la

veracidad de la llamada permitiéndoles que entraran en el domicilio en el que localizaron al acusado, escondido en un

habitáculo del cuarto de baño.

Testigo de referencia en cuanto a lo que la víctima les contó, y directo en cuanto a lo que percibió -auditio

propio-: retraso en abrir la puerta, estado que presentaba la denunciante y el acusado, en el interior de la vivienda, oculto

en un habitáculo del cuarto de baño.

Siendo así la inferencia de la Sala de que Mónica se encontraba retenida en la vivienda en contra de su voluntad

sin posibilidad alguna de salir de la misma, no puede entenderse que esté asentada en las reglas del criterio humano o en

las reglas de la experiencia común o "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada

conforme a los criterios vigentes" ( SSTC. 300/2005 de 25.11, 70/2010 de 18.10).

En efecto, el control de constitucionalidad de la solidez de la inferencia puede efectuarse tanto desde el canon de

la lógica o cohesión -de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace depender de

ellos o no llevan naturalmente a él- como desde su suficiencia o calidad concluyente- no siendo pues, razonable la

inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa, esto es, cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que

en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC.

229/2003 de 18.12, 111(2008 de 22.9, 109/2009 de 11.5, 148/2009 de 15.6, 70/2010 de 18.10, 25/2011 de 14.3, 126 y 127

y 128/2011 de 18.7).

Situación que sería la presente, lo único que podría entenderse acreditado de la percepción directa del agente

policial es que Mónica no abrió la puerta la primera vez pese a las continuas llamadas de la policía y que la segunda vez,

cuando por fin, la abrió, estaba nerviosa y llorando y su esposo escondido en el cuarto de baño. Inferir de ello que se

encontraba retenida en contra de su voluntad resulta demasiado abierta, siendo más razonable la inferencia de que Mónica

fue compelida de forma violenta a no abrir la puerta por el acusado y que si este se escondió fue para intentar no ser

descubierto por la policía en el interior de la vivienda, dada la vigencia de la orden de alejamiento.

Conducta del recurrente que será analizada en los motivos del recurso interpuestos por infracción de Ley.

QUINTO.- …..