Sección: ESECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRAc/ San Roque, 4 - 2ª PlantaPamplona/IruñaTeléfono: 848.42.41.10Fax.: 848.42.43.43RES04

Proc.: APELACIÓN RESOLUCIONES OTROS MERCANTILNº: 0000660/2015 NIG: 3120147120140000167 Resolución: Sentencia 000498/2016

Procedimiento Ordinario 0000158/2014 - 00 Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña

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S E N T E N C I A Nº 000498/2016

En

Pamplona/Iruña,

a 02 de

noviembre del

2016.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de

Navarra, compuesta por los I lmos. Sres. Magistrados que al

margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 660/2015 , derivado de los autos de

Procedimiento Ordinario nº 158/2014 - 00 del Juzgado de lo

Mercanti l Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-

apelada, D MIGUEL ÁNGEL JIMÉNEZ MARTÍN, AMMO OF MIG JIMÉNEZ S.L. y AK INTERACTIVE S.L. , representados por los

Procuradores Dª Amaia Urricelqui Larrañaga y D. Eduardo de

Pablo Muril lo y asistidos por los Letrados D. Antonio Bravo

Casatejada y D. Juan de la fuente Gutiérrez.

Siendo Magistrado Ponente el I lmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO .

IImo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

IImos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 21 de abri l del 2015, el referido

Juzgado de lo Mercanti l Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó

Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 158/2014

- 00, cuyo fallo es del siguiente tenor l i teral:

“QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales EDUARDO DE PABLO MURILLO en nombre y representación de AK INTERACTIVE S.L. contra AMMO OF MIG JIMENEZ S.L. Y MIGUEL ANGEL JIMENEZ MARTIN, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. AMAIA URRICIELQUI:1º. Declarando la deslealtad de los siguientes actos realizados por los codemandados en perjuicio de AK INTERACTIVE S.L.:a) actos de engaño conforme al art. 5 LCD;b) actos de confusión previstos en el art. 6 LCD;c) actos de denigración previstos en el art. 9 LCD;d) actos de imitación de prestaciones de AK INTERACTIVES.L. por asociación y por aprovechamiento indebido de sureputación y esfuerzo, previstos en el art. 11.2 LCD;e)actos de explotación de reputación industrial, comercial yprofesional de AK INTERACTIVE S.L. previstos en el art. 12 LCD.2º. Se condena solidariamente a los codemandados:a) al cese de la producción, distribución y comercializaciónde los productos de la demandada indicados en el documento nº34 de la demanda en las condiciones de formato (bote, tapón, etiqueta) que aparecen en dicho documento;b) al cese en la realización en la comunicación pública de las páginas web www.migjimenez.com, www.migjimenez.blogspot.com y www.facebook.com/Migjimenez así como en cualquier otro medio de comunicación de Internet, prensa escrita, radio o televisión, cualesquiera comentarios o declaraciones acerca de la actora.c) a la remoción de los efectos de dichas conductas:c.1. retirada del mercado de todos los productos señaladosen el documento nº34 que tengan las mismas características que aparecen en los mismo;

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c.2 retirada de las páginas web www.migjimenez.com, www.migjimenez.blogspot.com y www.facebook.com/Migjimenez de noticias y comentarios propios o ajenos comprensivos de las declaraciones acercarde la actora respecto a hechos señalados en la demanda yestimados en esta sentencia como comportamientos desleales;c.3. publicación a su costa de la sentencia en el “Diario deLa Rioja” y “Diario de Navarra” así como tres revistas especializadas en modalismo y en las siguientes páginas web durante dos meses:ak-Interactive.com, Facebook.com/AKinteractive.official, migjimenez.com, Facebook.com/MigJimenez, migjimenez.blogspot.com y armorama.com.”

TERCERO .- Notif icada dicha resolución, fue apelada en

t iempo y forma por la representación procesal de D. MIGUEL

ÁNGEL JIMÉNEZ MARTÍN, AMMO OF MIG JIMÉNEZ S.L que

interesó la práctica de prueba y de AK INTERACTIVE S.L.

CUARTO.- La parte apelante-apelada, D. MIGUEL

ÁNGEL JIMÉNEZ MARTÍN, AMMO OF MIG JIMÉNEZ S.L, y AK

INTERACTIVE S.L. evacuó el traslado para alegaciones,

oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su

desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de

instancia; asimismo AK INTERACTIVE S.L se opuso a la prueba

presentada por D. MIGUEL ÁNGEL JIMÉNEZ MARTÍN, AMMO

OF MIG JIMÉNEZ S.L. y presentó escrito solicitando la unión

de documentos.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y

remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a

la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en

donde se formó el Rollo de Apelación Civi l nº 660/2015,

dictándose auto de fecha 16 de octubre de 2016 por el que se

inadmitía la práctica de la prueba solicitada por D. MIGUEL

ÁNGEL JIMÉNEZ MARTÍN, AMMO OF MIG JIMÉNEZ S.L y

posteriormente dictándose auto de fecha 10 de marzo de 2016

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por el que se acordaba la unión de documentos adjuntados por

AK INTERACTIVE S.L; habiéndose señalado día para su

deliberación y fal lo, con observancia de las prescripciones

legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos acreditados relevantes para

resolver las apelaciones interpuestas son en esencia los

siguientes:

1. La demandante AK-INTERACTIVE, SL (en adelante

AK) es una sociedad mercanti l unipersonal que inicia sus

operaciones en enero de 2010, dedicada a la comercialización

de productos relacionados con el modelismo (en especial

productos para el pintado realista de maquetas de vehículos de

guerra, incluyendo l ibros y DVD’s). Su socio y administrador

único, conforme al Registro, es Fernando Vallejo Calleja.

2. El demandado Miguel Ángel Jiménez Martín ya

había creado años antes una empresa similar l lamada Mig

Productions con la que no pudo continuar por problemas

personales; pasó a colaborar con la actora desde el inicio de

sus actividades; no obstante solo fue dado de alta como

trabajador de la misma en junio de 2011. En su contrato de

trabajo f iguraba la categoría de auxil iar administrativo.

3. Miguel Ángel Jiménez Martín es conocido en el

mundo del modelismo como “Mig Jiménez”; se trata de un

modelista de fama mundial en el sector, con gran experiencia y

amplios conocimientos en ese mercado, sobre todo en materia

de pintado, envejecido y ambientación de maquetas, en

especial de vehículos mil i tares.

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4. Desde la creación de AK, Mig Jiménez fue parte

indispensable de la misma, tanto en su concepción “como en la

creación de la imagen, promoción, marketing, productos,

marcas y diseños desarrollados por AK- Interactive, SL” (doc.

nº 6 de la demanda).

5. En los catálogos de AK de los años 2012 y 2013 se

dice, en inglés, que todos los productos “are original and

designed by Mig Jiménez” (son originales y diseñados por Mig

Jiménez); en el catálogo de 2013 de AK se dice que “ los

productos acríl icos fueron realizados con la experiencia de Mig

Jiménez” y que “Ak Interactive es la principal empresa

dedicada a crear productos exclusivos para modelismo a través

de Mig Jiménez”

6. En fecha 18/9/2013, ambas partes suscriben un

contrato elevado a documento público, en virtud del cual, entre

otras cosas:

- se reconoce que la empresa demandante, desde el

comienzo de sus actividades, había l igado públicamente su

imagen a la imagen personal de Mig Jiménez, el cual

autorizaba al uso de la misma en la misma forma que se había

venido haciendo.

-La cláusula segunda disponía que “ las ideas, productos,

medios de promoción, marcas y diseños comercializados por

AK- Interactive, Sl a partir de la f irma de este contrato y bajo la

marca y logotipo “MIG JIMENEZ” (logotipos “A” y “B” del Anexo

del presente contrato) son propiedad intelectual exclusiva de

Mig Jiménez. Los que no estén identif icados con este logotipo y

hayan sido comercializados anteriormente seguirán

perteneciendo a AK- Interactive, Sl”.

-La tercera, que la marca MIG JIMÉNEZ es propiedad

exclusiva del mismo y que todos los productos identif icados

con la misma son de su propiedad intelectual, incluyendo las

fórmulas, variantes y posibles modif icaciones futuras.

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-La cuarta que Mig Jiménez cederá durante la duración

del presente contrato todos los productos de su creación para

ser comercializados por AK, debiendo ésta hacer constar que el

primero es el creador de la imagen y de las ideas y propietario

intelectual de dichos productos, los cuales serían

comercializados bajo la marca MIG JIMÉNEZ y el logotipo A

que se incluía en el anexo del contrato.

-Se pactaba igualmente que la “marca comercial” THE

WEATHERING MAGACINE, correspondiente a una revista

creada y distribuida por la actora era propiedad intelectual del

demandado quien se comprometía a explotarla comercialmente

dentro del seno de la entidad demandante mientras estuviera

vinculado laboralmente con la misma o hasta que ésta

decidiera dejar de explotarla comercialmente.

-Así mismo se pactaba una contraprestación

independiente de la relación laboral en favor del demandado

consistente en unos “royalt is” del 10% sobre las ventas

mensuales de la marca MIG Jiménez y otro 10% en concepto

de compensación, sobre las ventas mensuales de los productos

de la marca AK mientras existiera la relación laboral.

-Se preveía que ambas partes compartirían toda la

información relativa a la empresa necesaria para la labor del

demandado (l istados de clientes, información de facturación,

suscriptores de publicaciones periódicas, contratos con autores

y diseños de cualquier t ipo).

-En caso de extinción del contrato laboral del

demandado por cualquier causa se preveía que éste

mantendría toda la propiedad intelectual de la que fuere

propietario bajo las marcas THE WEATHERING MAGACINE y

MIG Jiménez, con l ibertad para explotar y comercializar dichas

marcas y propiedades intelectuales como lo deseara.

7. En fecha 21 de septiembre de 2013, Mig Jiménez

envía un correo electrónico redactado en inglés y dirigido a tres

personas entre ellas a un distribuidor en USA de los productos

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de la empresa demandante, en el que reconoce que hasta

ahora todas las cosas que había hecho para la empresa

demandante no son de su propiedad habiendo perdido todos

los derechos al respecto y que “desde ahora, todos los nuevos

productos serán identif icados” con el nuevo logo que

acompañaba al correo electrónico y que se corresponde con el

logotipo B del anexo al contrato antes mencionado; se

mencionaba que debiera añadirse que los productos serán

distribuidos por AK si bien todos los derechos de los mismos,

diseño gráfico, contenido y continente, además de la imagen,

marketing serían exclusivamente propiedad del remitente y no

de AK.

Ese mismo correo se remitía al diseñador gráfico el

nuevo logo.

En fecha 27 de septiembre se pide al diseñador gráfico

que, en dos concretos productos (cajas conteniendo pinturas

para modelismo de tanques de guerra), prescindiera de los

diseños anteriores y usara los nuevos bajo la marca MIG

JIMÉNEZ.

8. En fecha 9 de octubre de 2013 la demandante

procede al despido del demandado haciendo público un

comunicado; en fecha 18 de octubre de 2013 se f irma un

acuerdo entre ambos para regular algunos aspectos derivados

de la f inalización de la colaboración entre ambos.

9. En esas fechas AK difunde un comunicado en

Facebook y en su página web en el que anuncia una nueva

etapa en la compañía debido al “ f in de la colaboración” con Mig

Jiménez (y con otro empleado, Carlos Cuesta) por razones

estrictamente profesionales y pérdida de confianza por

comportamientos de los mismos, anunciando que los referidos

carecen de autorización para usar las marcas registradas de la

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compañía o sus siglas, a excepción de la revista THE

WEATHERING MAGACINE.

10. El demandado y cuatro personas más que habían

estado vinculadas a AK, responden al anterior comunicado a

través del blog del demandado. Se informa en él de diversos

extremos, entre los que destacan : Mig Jiménez fue el creador

de AK-Interactive junto con Fernando Vallejo; Mig Jiménez fue

el creador de toda la imagen, logotipos, productos, marketing,

control de calidad, etc. de la citada empresa; que él y otro

colaborador fueron despedidos sin previo aviso; que Mig

Jiménez es l ibre de crear o hacer cualquier cosa que considere

oportuno para continuar su carrera de modelismo profesional

fuera de AK-Interactive, creando nuevos l ibros, pinturas,

accesorios o cualquier otra idea bajo la marca que considere

oportuno, respetando el contrato existente con AK-Interactive;

que la cuenta de dicha empresa en Facebook había sido creada

por Elizabeth Wiese y AK se había apropiado indebidamente de

ella; que la actuación impropia de Vallejo había roto la

confianza poniendo fin a la colaboración que mantenían.

11. El 19/11/2013, el suministrador de pinturas de la

demandante (Darius Tudela Cerver) difunde en Facebook que

finaliza sé en su blog, página de Facebook y vía correo

electrónico. Antes de esa fecha Mig Jiménez indicó por correo

electrónico a una suministradora de cajas para pinturas a quien

le había hecho ya un pedido para sí, que las enviara a las

instalaciones de la empresa del Sr. Tudela.

12. En el mes de diciembre de 2013, Mig Jiménez lanza

su nueva empresa AMMO OF MIG JIMÉNEZ,SL (AMMO) y la

web de venta on l ine migjimenez.com ; se anuncia que había

alcanzado un acuerdo con el mismo suministrador de pinturas;

se remiten correos electrónicos a cl ientes y distribuidores de la

demandante anunciando la creación de la empresa, el acuerdo

11

con el suministrador de pinturas y señalando que “todas las

pinturas y productos distribuidos con anterioridad por AK-

Interactive, que fueron creados por Mig Jiménez, están ahora

disponibles a través de AMMO of Mig Jiménez con las mismas

innovaciones y calidad…no seré responsable de ninguno de los

productos o decisiones realizadas por la marca AK Interactive y

solo mis productos actuales conservarán la misma calidad,

originalidad y disponibil idad…” .

En la web migjimenez.com apareció, bajo el t i tulo “La

misma munición…pero bajo una nueva marca”, una noticia que

decía: “hasta ahora todos mis productos e ideas, habían sido

distribuidos por otra compañía. Por f in, todas esas creaciones

serán producidas y distribuidas por mí mismo bajo una nueva

marca. Con este nuevo cambio podré mejorar muchos aspectos

de los productos y servicios dados a todos los cl ientes, que

hasta ahora no estaban bajo mi control. Comienza una nueva

etapa, que continúa la misma trayectoria. Quiero dar las

gracias a todos vosotros que habéis mostrado vuestro apoyo

incondicional en este momento de transición. La batalla del

modelismo no ha terminado y vamos a seguir suministrando la

munición. Mig Jiménez”.

Asímismo se empleaba el eslogan “What good is an AK

without AMMO? AMMO of Mig Jiménez. The ammunition for the

modell ing! (que podría traducirse como “Qué tiene de bueno

un AK sin AMMO?. AMMO of Mig Jiménez. La munición para el

modelismo”)

13. En marzo de 2014 se concede el registro de marca

nacional mixta solicitado el 4/11/2013 por AMMO y cuyo

distintivo es igual a los logotipos del Anexo del contrato de

18/9/2013, si bien se sustituye la imagen del fusil AK por la de

una bala y la propia referencia AK por la de “AMMO of”.

12

14. Bajo la marca registrada, AMMO OF MIG

JIMÉNEZ,SL comercializa prácticamente la misma gama de

productos para modelismo que AK-INTERACTIVE : pinturas

acríl icas, pinturas para efectos, imprimadores, f luidos,

pigmentos, di luyentes, f i jador y l impiador; sets de pinturas.

Cuatro sets de pinturas son también muy parecidos en su

contenido.

Los envases en que se comercializaban la mayoría de

los productos eran iguales en ambos casos; tales envases

también eran uti l izados por otras empresas del sector; no eran

iguales las etiquetas, diferenciadas esencialmente por la

uti l ización del logo de cada marca.

La composición de los productos comercializados por

AMMO era igual a la de los que venía comercializando hasta

entonces AK-INTERACTIVE, debido a que procedían del mismo

fabricante y suministrador.

15. La Sentencia 139/2014 del Juzgado de 1ª Instancia

6 y Mercanti l de Logroño, confirmada en apelación, desestimó

la pretensión de Mig Jiménez de que se le reconociera como

titular de los derechos de propiedad intelectual sobre

determinadas obras mencionadas en la demanda realizadas

durante su etapa en AK y comercializadas por ésta con

anterioridad al contrato de 18/9/2013.

SEGUNDO.- La primera de las conductas atribuidas a

los demandados, denunciadas como actos de competencia

desleal en la demanda y que la sentencia estima concurrente,

es la comisión de actos de engaño regulados en el art.5 de la

Ley de Competencia Desleal (LCD).

La sentencia considera que las informaciones

difundidas desde el blog de Mig Jiménez que hemos referido en

13

los apartados 10 y 12 del primer fundamento de nuestra

sentencia, suponen que los demandados han desarrollado una

serie de conductas destinadas a afirmar y hacer creer al

mercado del modelismo que todas las creaciones de la actora

tanto de productos como revistas así como web, etcétera eran

creación del demandado y que con su marcha de AK-

Interactive, tales productos se seguirían vendiendo, incluso con

mejor calidad, en su nueva empresa, sin que tales

informaciones tuvieran apoyo alguno.

Se viene a alegar en el recurso presentado por la parte

demandada, error en la valoración de la prueba, puesto que a

su juicio las informaciones transmitidas al mercado son

conformes con el contrato suscrito entre las partes, sin que se

cree en ningún momento confusión entre las mercanti les

implicadas.

El recurso no prospera.

El art. 5 LCD considera desleal por engañosa cualquier

conducta que contenga información falsa e incida sobre alguno

de los aspectos referentes al ámbito del competidor que el

precepto detalla; pero también considera engañosa toda

información respecto a esos mismos aspectos que, aun siendo

veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir

a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su

comportamiento económico.

Para la calif icación de un comportamiento como

engañoso en sentido estricto resulta pues necesario el

concurso de dos presupuestos: la aptitud de la práctica para

inducir a error, y la aptitud de la práctica para incidir en el

comportamiento económico del consumidor.

14

En cuanto al primero, no es preciso que se ocasione un

error efectivo; es suficiente la simple aptitud de la conducta

enjuiciada para provocar una falsa creencia entre el público

destinatario. Lo relevante no es la veracidad o exactitud de la

información suministrada en sí misma considerada, sino la

efectiva correspondencia de la creencia que se inculca al

consumidor medio del t ipo de productos concretos de los que

tratamos, con la realidad de las cosas

Por ello es intrascendente aquí para apreciar la comisión

por los apelantes de este i l ícito competencial, si las

informaciones transmitidas en su blog o en la pagina web, tras

la ruptura de la colaboración de Mig Jiménez con la actora,

t ienen apoyo o no en el contrato suscrito entre las partes en

fecha 18/9/2013. Lo sustancial no es la veracidad de la

información sino que se produzca el impacto en los

destinatarios al que se refiere la norma.

Y no ofrece duda que tales informaciones, en cuanto

transmiten la idea de que los mismos productos que venían

siendo comercializados por AK-Interactive pasaban a serlo por

AMMO of Mig Jiménez y que solo estos últ imos conservarían la

calidad y características anteriores, son susceptibles de inducir

a error a los aficionados al t ipo de modelismo al que tales

productos se destinan y a inducirlos a dejar de comprar los

ofrecidos por la actora para pasar a adquirir los de la empresa

demandada ante la perspectiva anunciada de que los primeros

no tuvieran ya la calidad anterior debido a la salida de Mig

Jiménez de la empresa.

Y se trata de un error relevante en tanto que no se

demuestra por la parte demandada (art. 217.4 LEC) que la

creencia que la información es susceptible de generar en el

consumidor medio de tales productos ( esto es, que los únicos

productos que mantendrían el nivel de calidad anterior serían

15

los distribuidos por la empresa demandada) se corresponda

con la realidad de las cosas, pues ninguna prueba acredita (

el lo ni siquiera se alega en el recurso) que la actora, pese a la

ruptura de relaciones con el suministrador de pinturas y con

Mig Jiménez, no estuviera en condiciones de ofrecer al

mercado productos que mantuvieran las mismas características

y calidad.

No ofrece duda, por lo demás, que la conducta de la que

tratamos es apropiada para l levar al aficionado medio

(razonablemente atento y perspicaz), consumidor del especif ico

t ipo de productos que nos ocupa, a adoptar decisiones de

mercado como lo es la relativa a seguir comprando a la actora

o pasar a adquirir los productos ofrecidos por la empresa

demandada, por creer que serían los únicos que mantendrían

las prestaciones anteriores ya conocidas en el mercado del

modelismo.

TERCERO.- En la demanda se imputaba a los

demandados la realización de actos de confusión (art. 6 LCD)

consistentes en la reproducción, “de forma prácticamente

idéntica” por parte de la empresa demandada, de la web de la

actora así como los botes de pintura comercializados y los

nombres de las mismas.

La sentencia aprecia que la conducta de los

codemandados es constitutiva de actos de confusión

sancionados en el art. 6 LCD. Y ello esencialmente en base a

la simil i tud en la web, la Newsletter y la presentación de los

botes de pintura de ambas empresas, así como por la difusión

efectuada en el mercado del modelismo por parte del

demandado Mig Jiménez, de que él era el creador de los

mismos.

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Sostiene la parte apelante en su recurso que: al haberse

difundido desde el primer momento la f inalización de la relación

entre Mig Jiménez y AK-Interactive, existiendo dos empresas

diferenciadas, no puede haber confusión entre los

consumidores especializados de estos productos; las

declaraciones de los testigos Sres. Ferreira y Romero no

acreditan la confusión en el mercado porque no son testigos

imparciales; la simil i tud entre los botes de pintura para

modelismo que comercializan ambas empresas no es imputable

a la demandada, la cual además habría procedido a cambiar el

color del tapón; existen otras empresas que comercializan el

mismo tipo de productos con idénticos envases; la simil i tud de

la página web se debe a que ambas se confeccionan en base a

la misma planti l la que ofrece un programa informático de

diseño de paginas web.

El recurso prospera en este punto, por cuanto pasamos

a exponer.

CUARTO.- El art. 6 LCD “alude a las creaciones

formales, las formas de presentación, a los signos distintivos,

los instrumentos o medios de identif icación o información sobre

las actividades, prestaciones o establecimientos” (SSTS

450/2015 de 2 septiembre. RJ 2015\4745; 792/2011, de 16 de

noviembre .RJ 2012, 1495 y 95/2014, de 11 de marzo .RJ

2014, 2245)

Señala la STS núm. 83/2015 de 3 marzo (RJ 2015\1286)

que el artículo 6 de la LCD “trata de proteger la decisión del

consumidor, ante el peligro de que sufra error, sobre el

establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona

o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, a

consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación

de los medios de identif icación uti l izados por otros

participantes en el mercado. Aunque el artículo mencione en su

17

epígrafe los actos de confusión como objeto de su regulación,

realmente se refiere a " todo comportamiento que resulte

idóneo " para producir la confusión, respecto de " la actividad,

las prestaciones o el establecimiento ajenos ", esto es, de los

medios de identif icación o presentación de los de otro agente

económico en el mercado”.

El comportamiento al que se refiere el art. 6 LCD tiene

que ser idóneo para crear confusión, aunque el r iesgo de

asociación por parte de los consumidores respecto de la

procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la

deslealtad de una práctica.

La confusión en sentido estricto se produce cuando el

consumidor equivocadamente entiende que las prestaciones

proceden del mismo origen empresarial o que las empresas son

las mismas o los establecimientos del mismo empresario. Esto

puede suceder porque considere que los signos de

identif icación son uno mismo (confusión directa o inmediata), o

porque, pese a advertir que los signos son distintos, las

semejanzas entre ellos le l levan a pensar que el empresario o

el profesional que las crea o presta es idéntico (confusión

indirecta o mediata).

La confusión en sentido amplio (o asociación) t iene lugar

cuando el consumidor, pese a saber que las prestaciones

t ienen un origen empresarial distinto, supone equivocadamente

que entre los empresarios o profesionales respectivos existen

vínculos económicos (pertenencia al mismo grupo de

empresas) o jurídicos (l icencias colaterales) que autorizan

explotar la semejanza de los signos.

La materia sobre la que recae la confusión ha de ser la

actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno.

18

De ahí que, si el acto de mercado –como ocurre en el

presente caso- fuese la contratación por los consumidores de

los productos o servicios del empresario o profesional, el

r iesgo error deberá ser localizado sobre el origen empresarial

de los mismos; de manera que no todo comportamiento que

resulte idóneo para crear confusión encuentra protección en

esta norma sino exclusivamente cuando la confusión recae

sobre el origen de la prestación. (Audiencia Provincial de

Barcelona (Sección 15ª) Sentencia núm. 51/2014 de 12 febrero.

AC 2014\137 y Sentencia núm. 318/2013 de 24 jul io. AC

2013\1662).Por el contrario, si el acto de mercado fuera otro

distinto y tuviera relación, no con las prestaciones o productos,

sino con la actividad o el establecimiento del empresario o

profesional, el r iesgo de error no recaerá sobre el origen de los

productos (al menos inmediatamente), sino sobre la identidad y

t i tularidad de la empresa o del establecimiento.

El artículo 6 LCD no exige que, como consecuencia de la

acción, se haya producido realmente la confusión, en

cualquiera de los sentidos indicados, sino que el

comportamiento resulte idóneo para crearla. Es decir, basta

con que se cree un riesgo de confusión, cual corresponde a un

i l ícito peligro. Por ello, es necesaria la prueba no de la

confusión efectiva, sino de la posibil idad fundada de que se

produzca, como una consecuencia adecuada del

comportamiento.

La ruptura de la colaboración de Mig Jiménez con la

actora, la creación por éste de la empresa demandada y el

inicio de la comercialización por la misma de productos para el

pintado realista de maquetas , similares a los que venía

comercializando la actora, de los que el codemandado

proclamaba ser creador, fue objeto de una difusión relevante

por parte de los propios demandados, como antes se ha

detallado; de ello se hicieron eco diversos medios

19

especializados en la concreta actividad de que se trata; y,

además, los destinatarios de los productos, son tan solo los

aficionados a una rama específ ica del modelismo, que tiene

sus canales de información específ icos vía revistas, foros,

blogs y webs especializadas.

Por lo tanto no estamos ante una creación de una

empresa paralela con actividad, productos y mercado

coincidente con otra ya asentada, de la que no se tuviera

constancia entre el público destinatario de sus prestaciones.

Por otra parte ni la web ni los envases en que la actora

distribuía sus pinturas y otros productos para modelismo tienen

la necesaria singularidad como para constituirse en medios

diferenciadores de las prestaciones de la competencia. La web

de la actora es una creación estándar ofrecida por una

plataforma informática de acceso general. Y no contiene

especiales elementos diferenciadores o que la singularicen de

tal modo que las simil i tudes de otra página web de un

competidor con la misma pudieran inducir a error sobre la

identidad de las empresas que se sirven de las mismas.

Y lo mismo ocurre con los frascos o botes en que se

comercializaban las pinturas y demás productos ofrecidos al

mercado por la actora. No son envases creados por ésta para

diferenciar sus producciones de la competencia. Ni poseen una

singularidad identif icadora del origen empresarial. Además, la

demandada etiquetaba sus productos bajo su propia marca

registrada y uti l izando un logotipo que, según el contrato

suscrito entre las partes en fecha 18/9/2013, era de la

propiedad exclusiva de Mig Jiménez y debía servir para

identif icar sus creaciones.

Por ello entendemos que no concurren las

circunstancias precisas para apreciar el r iesgo de confusión

20

apreciado en la sentencia, sin que actos puntuales de

confusión de determinadas personas al dir igirse a una empresa

u otra o el testimonio de quienes manifestaron tener relación

de amistad con el administrador de la compañía demandante

puedan erigirse en prueba suficiente de la efectiva existencia

de riesgo de confusión sobre el origen de las prestaciones de

las empresas en confl icto o sobre la existencia de una

vinculación empresarial entre las mismas.

QUINTO.- En la demanda se imputaba a los demandados

la comisión de actos de imitación desleal proscritos en el

art.11.2 LCD consistentes en haber procedido a la empresa

demandada a la comercialización de prácticamente la totalidad

de los productos incluidos en el catálogo de la actora (pinturas

acríl icas, pinturas para efectos, imprimadores, f luidos,

pigmentos, di luyentes, f i jador y l impiador; sets de pinturas -

detallados en el documento nº 34 acompañado a la demanda-),

idénticos en composición y propiedades a los de aquélla y con

iguales características técnicas singulares y diferenciadoras.

La copia o imitación se extendería también a cuatro sets de

pinturas (estuches conteniendo diferentes pinturas para la

elaboración de maquetas concretas de vehículos mil i tares.

Se alegaba que con ello la demandada se aprovechaba

i l ícitamente de la imagen y reputación de AK al presentarse al

mercado como su sucesora y también de su esfuerzo con

ahorro de costes, generando confusión sobre el origen

empresarial de los productos y riesgo de asociación respecto

de los propios productos.

La sentencia impugnada aprecia la comisión de este

i l ícito concurrencial concluyendo de forma muy sucinta, tras

mencionar de forma acrít ica el resultado de algunos medios de

prueba, que “entre los productos de las partes existen más

simil i tudes que diferencias que han originado confusión, y los

21

productos fueron inicialmente comercializados por la

demandante, única que inicialmente ofrecía las especialidades

en productos para envejecimiento y para trabajar con

aerosol…”.

Es decir, la sentencia aprecia que la imitación de las

prestaciones de AK que considera l levada a cabo por AMMO es

desleal por originar confusión, esto es, conforme al texto del

art. 11.2 LCD por ser “ idónea para generar la asociación por

parte de los consumidores respecto a la prestación” , pero no

porque “comporte un aprovechamiento indebido de la

reputación o el esfuerzo ajeno” , es decir, solo el primero de los

tres supuestos de imitación desleal que contempla en art. 11.2

LCD

Alega la parte apelante en su recurso que no existe

imitación desleal haciendo referencia a un reglamento sobre

etiquetado y presentación de productos industriales; niega que

la sociedad demandante fuera innovadora en el mundo del

modelismo en base a documentos no aportados en legal forma

al proceso; e igualmente discute que exista riesgo de confusión

o asociación por parte del consumidor debido a la publicidad

dada a la ruptura de la colaboración de AK con Mig Jiménez y a

la creación por este de AMMO como empresa distinta.

Se detallan a continuación las razones por las que

procede estimar el recurso.

SEXTO.- No ofrece duda, en contra de lo que sin mucha

convicción se dice en el recurso, de que la imitación de las

prestaciones o productos de la actora por parte de la sociedad

demandada ha sido acreditada; así se proclama por los

demandados a través de los medios antes reseñados en

nuestro primer fundamento, apartado 12 (“todas la pinturas y

productos distribuidos con anterioridad por AK-Interactive, que

22

fueron creados por Mig Jiménez, están ahora disponibles a

través de AMMO of Mig Jiménez con las mismas innovaciones y

calidad) y se constata con una simple comparación de los

productos ofertados por ambas empresas en sus catálogos.

La imitación de productos o servicios ajenos no

protegidos por un derecho de exclusiva es l ibre (art. 11.1 LCD

en relación al art. 38 CE), lo que signif ica que se reconoce el

derecho del competidor a hacer y comercializar prestaciones

similares e incluso idénticas al producto o servicio pionero

imitado.

La imitación o copia del producto ajeno se convierte en

desleal cuando se incide en alguno de los distintos supuestos

recogidos en el art. 11.2 LCD.: imitación confusoria, imitación

desleal por aprovechamiento indebido de la reputación ajena o

del esfuerzo ajeno, o en el art. 11.3: imitación desleal por

obstaculización.

Todos ellos han de ser objeto de interpretación

restrict iva conforme ha venido reiterando la jurisprudencia (por

todas STS 1167/2008 de 15 diciembre. RJ 2009\153), puesto

que la imitación de prestaciones favorece la competencia y

estimula el progreso y la mejora de las prestaciones ofrecidas

al mercado, siendo su l imitación una excepción a la regla.

La sentencia solo hace referencia imprecisa, como antes

dij imos, a la concurrencia del supuesto de imitación confusoria,

que es el que se viene a combatir en el recurso.

El r iesgo de confusión es inherente a toda imitación de

los productos previamente puestos en el mercado por un

tercero, pero la deslealtad competit iva queda excluida,

incluyendo la modalidad de riesgo de asociación, cuando el

imitador diferencia de forma suficiente (atendido el sector de

23

consumidores al que se dirige) el producto imitado que

comercializa de aquél otro al que imita; si tal diferenciación es

posible, deberá considerarse que el r iesgo de asociación es

evitable.

En nuestro caso el r iesgo de confusión o asociación

debe considerarse de mas difíci l generación que en supuestos

de productos de comercialización generalista; los productos

imitados por la demandada, por su singularidad dentro del

amplio mundo del modelismo, estaban destinados a un público

muy especif ico; además, los motivos y la génesis de la

creación de la empresa demandada habían sido ampliamente

publicitados –tal y como resaltó la parte demandante en su

demanda- en los medios a través de los que dicho público se

informa generalmente, de forma que se diluye la posibil idad de

un riesgo de confusión indirecto en el consumidor (por creer

que se trataba de una nueva versión de los productos de la

actora) o en sentido amplio (creencia de que entre ambas

empresas existían relaciones económicas o comerciales de

algún tipo).

Además los productos imitados por la demandada

resultaban suficientemente distinguidos de los de la actora,

evitando así también el r iesgo de confusión directa (creencia

de que los productos eran los mismos, de la misma empresa

AK), a través de la marca registrada por la primera (AMMO of

Mig Jiménez), de forma tal que la cl ientela especializada,

consumidora de este t ipo de productos, podía perfectamente

diferenciar cuales eran los procedentes de una u otra empresa,

sin riesgo relevante de tener a los unos por los otros o

confundir su procedencia empresarial.

SEPTIMO.- En la demanda también se atribuía a los

demandados el aprovechamiento indebido y en beneficio

propio de las ventajas de la reputación adquirida por la actora

24

en el mercado del modelismo, supuesto de deslealtad

competencial recogido en el art. 12 LCD. Se afirmaba que los

productos de AK gozaban de prestigio en ese mercado y que la

“ fabricación” por AMMO de idénticas pinturas pretendiendo su

identif icación con las de AK era un comportamiento apto a tal

f in e indebido.

La sentencia considera probado que las pinturas

vendidas y comercializadas por la actora tenían una calidad y

prestigio en el mercado, del cual los demandados trataron de

beneficiarse al anunciar que tales pinturas las “fabricaría” solo

Mig Jiménez y al realizar determinados comunicados y difundir

ciertas noticias en el mercado del modelismo. Se estima

también que la deslealtad de dichos actos no resultaría

amparada por la supuesta autoría y creación por Mig Jiménez

de los productos de AK, debido al contenido del contrato

f irmado entre las partes en septiembre de 2013 y al hecho de

en sede judicial fuera desestimada la pretensión de Mig

Jiménez de que se le reconociera la su condición de autor

sobre determinadas obras comercializadas por AK.

Opone la apelante que no cabe hablar de

aprovechamiento por parte de Mig Jiménez y su nueva empresa

de la reputación de AK puesto que Mig Jiménez es quien goza

de fama y reputación propias en el mercado del que se trata, ya

gozaba de dicha reputación antes de trabajar para AK y es ésta

quien se benefició de dicha reputación durante el periodo en

que aquél le prestó sus servicios.

Procede su estimación.

OCTAVO.- Es evidente a nuestro juicio que difíci lmente

puede reconocerse aprovechamiento o explotación parasitaria

de una reputación ajena adquirida en el mercado por parte de

quien ya ostenta una reputación profesional propia en ese

25

mismo mercado, de la cual además se sirvió la actora para

asentarse en poco más de tres años en un mercado en el que

previamente no había actuado.

No en vano se reconoce en el contrato de 18/9/2013 que

AK desde el comienzo de sus actividades, había l igado

públicamente su imagen a la imagen personal de Mig Jiménez,

lo cual sin duda era debido a que se trataba de un modelista de

gran prestigio en el sector. Y de ello se hacía gala en los

propios catálogos de AK indicando que todos los productos

eran originales y diseñados por Mig Jiménez o realizados con

la experiencia o “a través” del mismo.

Por ello la difusión que realizaron los propios

demandados (única que les es imputable, no así la l levada a

cabo por terceros como el fabricante de las pinturas

comercializadas) a la que alude la sentencia ( reseñada en

nuestro fundamento primero apartado 12), con ocasión de la

presentación en el mercado de AMMO, respecto a que los

productos creados por Mig Jiménez en su etapa en AK iban a

ser comercializados por la nueva empresa creada por aquél, no

constituyen actos parasitarios del prestigio en el mercado

alcanzado por AK sino publicitación de que el buen hacer y la

experiencia reconocidas a Mig Jiménez se iban a encauzar a

través de una nueva empresa creada por él; es el prestigio de

Mig Jiménez en el mundo del modelismo y no el de AK en el

mercado, el que tras el despido laboral de aquél se anuncia

que se “ transfiere” de AK a AMMO con ocasión del lanzamiento

de ésta nueva empresa.

NOVENO.- Siguiendo el orden de la sentencia de primer

grado analizamos ahora si cabe apreciar o no la comisión de

actos de denigración regulados en el art. 9 LCD.

26

La única referencia expresa a concretos actos de

denigración imputados al demandado que encontramos en la

demanda viene referida al anuncio del lanzamiento de su web

de venta on l ine ( fundamento primero apartado 12 de nuestra

sentencia); consideraba la actora que se uti l izaban

“referencias” a AK denigrantes y detallaba como tales la

indicación de que los productos comercializados por AMMO

“serían mejores a partir de entonces”, así como el empleo del

eslogan “What good is an AK without AMMO?, que a juicio de la

actora sugiere que la misma no podría continuar con su

actividad debido a la salida de Mig Jiménez.

La sentencia también vino a estimar concurrente este

i l ícito aunque en atención a otros hechos no tachados

expresamente de denigratorios en la demanda y que venían a

ser los mismos que los que habían servido en la misma para

apreciar otros i l ícitos competenciales.

El recurso combate las conclusiones fácticas de la

sentencia, sin referencia alguna a las imputaciones de la

demanda.

Se desestima el mismo por cuanto pasamos a exponer.

Con el f in de conseguir un sistema de competencia

basado en el l ibre juego en el mercado de la regla de eficiencia

de las prestaciones, para proteger al competidor ante

conductas que obstaculicen de modo inadmisible su actividad y

lesionen el prestigio ganado con ella, y también para proteger

al consumidor ante la uti l ización por terceros de influencias

i legít imas en sus decisiones de consumo, el artículo 9 de la

LCD tipif ica como desleales los actos de denigración. Se trata

de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten

influidas por un acto injustif icado de obstaculización del

competidor o, incluso, por una decisión del consumidor

27

deficientemente formada (STS núm. 167/2014 de 7 abri l . RJ

2014\5285).

Los actos de denigración los realiza aquél que emite o

difunde manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el

establecimiento o las relaciones mercanti les de un tercero, con

tal de que sean aptas para menoscabar el crédito en el

mercado del mismo, siempre que no sean exactas, verdaderas

y pertinentes. Se definen por la jurisprudencia ( desde la STS

de 1/4/2004.RJ 2004/1964) como la propagación a sabiendas

de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle

comercialmente, es decir, actividad tendente a producir el

descrédito del competidor o de su producto; o la difusión de

aseveraciones falsas en su perjuicio.

Los actos que la sentencia recoge como constitutivos de

denigración desleal del competidor se refieren: a) a la difusión,

que considera inveraz, sobre la autoría y “exclusividad” del

demandado respecto a los productos comercializados por la

actora y b) a la semejanza de los productos ofrecidos por la

empresa demandada con los de la actora y su impacto

inmediato en la actividad de ésta.

En cuanto a éstos últ imos (b) no ofrece duda que se

trata de hechos que nada tienen que ver con la denigración

desleal.

En cuanto a los primeros (a), se trata en realidad de los

mismos hechos constitutivos de actos de engaño del art.5 LCD

a los que más arriba nos hemos referido. La posibil idad de que

unos mismos hechos se subsuman en ambos i l ícitos ha sido

admitida en ocasiones (SAP Navarra 19/5/2006.AC 2007/394) Y

creemos que también procede hacerlo en este caso.

28

En la difusión realizada ( detallada el apartado 12 de

nuestro primer fundamento) se traslada la idea de que los

productos de AK habían sido creados por Mig Jiménez,

afirmación que no puede tacharse de falsa ( de hecho así se

proclamaba en los catálogos de la propia AK), pero también se

viene a afirmar que dichos productos eran de la t i tularidad de

Mig Jiménez (“hasta ahora todos mis productos e ideas, habían

sido distribuidos por otra compañía) lo cual no se corresponde

con lo pactado entre las partes en contrato de 18/9/2013 (

cláusula segunda, transcrita antes) y así se resolvió en el

pleito seguido ante los tr ibunales de Logroño en que se

rechazó la pretensión de Mig Jiménez de reconocerle derecho

de propiedad intelectual sobre los mismos.

Además, tampoco se ha probado que responda a la

realidad ( y que, por tanto, resulte amparado por la “exceptio

veritatis” contemplada en el art. 9 LCD) la afirmación

contenida en esas comunicaciones públicas relativa a que “ las

pinturas y productos distribuidos con anterioridad por AK-

Interactive, que fueron creados por Mig Jiménez, están ahora

disponibles a través de AMMO of Mig Jiménez con las mismas

innovaciones y calidad…no seré responsable de ninguno de los

productos o decisiones realizadas por la marca AK Interactive y

solo mis productos actuales conservarán la misma calidad,

originalidad y disponibil idad…” .

Es evidente que con ello se pretende transmitir la

imagen (condensada en el slogan “What good is an AK without

AMMO) de que los únicos productos que ofrecerían la

cualidades anteriores serían los de AMMO y no los de AK.

Y tal información ni consta que sea exacta ni verdadera

ni mucho menos pertinente, esto es, objetivamente precisa o

justif icada para promover las prestaciones AMMONAFARCO o

29

para proporcionar una más completa información al círculo de

interesados.

DÉCIMO.- La sentencia rechaza que la persona física

demandada incidiera en el i l ícito de violación de secretos

t ipif icado en el art. 13 LCD.

Considera a tal efecto que Mig Jiménez desarrollaba una

actividad creativa en AK, que las muestras de pintura que se

alegaba habían sido sustraídas por aquél se guardaban en un

armario no cerrado, que no se ha acreditado que el disco duro

del ordenador de AK que se alegaba copiado por Mig Jiménez

contuviera información secreta, que la coincidencia de cl ientela

y proveedores no es relevante al ser el sector del modelismo

“muy concreto” y que no se habría acreditado que los sets de

pinturas y los perfi les tengan carácter secreto o la actora

ostente derecho de exclusividad.

Sostiene la parte actora en su apelación que las

formulaciones o composición de los productos comercializados

por la actora y luego por la demandada tienen la condición de

secretos industriales que habrían sido explotados i l ícitamente

por los demandados.

Discrepamos de tal apreciación.

Si la propia actora proclama en sus catálogos que todos

los productos incluidos en ellos “are original and designed by

Mig Jiménez” (son originales y diseñados por Mig Jiménez) no

puede sostenerse seriamente que el creador de tales productos

accediera a el los de forma i legít ima.

Siendo legít imo el conocimiento por el demandado de las

formulaciones o composición de los productos comercializados

por la actora y no existiendo deber de reserva ni en el contrato

30

de 18/9/2013 ni posteriormente como consecuencia de su

despido laboral, aun cuando consideráramos que tales

formulaciones pudieran considerarse secretos industriales de

AK (cosa difíci l en cuanto que las pinturas en que se

empleaban tales formulaciones eran elaboradas por una tercera

empresa frente a la cual no consta se haya emprendido acción

alguna por pasar a suministrar a la demandada), no incidirían

en la conducta desleal descrita en el art. 13.1 LCD que

considera tales la divulgación o explotación, sin autorización de

su t i tular, de secretos industriales o de cualquier otra especie

de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso

legít imamente, pero con deber de reserva, o i legít imamente, a

consecuencia de alguna de las conductas previstas en el

apartado siguiente o en el artículo 14.

UNDÉCIMO .- Se alega igualmente en este recurso que

los l istados de clientes, distribuidores y proveedores de AK, los

datos contables de la empresa, l istados de precios y

descuentos a cl ientes constituyen secretos empresariales a los

que el demandado habría accedido i legít imamente haciéndose

con una copia del disco duro del ordenador de AK mediante la

colaboración del informático de la empresa.

El recurso hace supuesto de la cuestión o petición de

principio puesto que parte de la base de que el disco duro

contenía dicha información presuntamente secreta sin atacar la

valoración que en contrario se contiene en la sentencia de

instancia. Es decir, la apelante soslaya la valoración probatoria

efectuada y, desde una construcción propia y unilateral de la

parte recurrente, extrae consecuencias jurídicas en oposición a

lo resuelto de conformidad con la prueba, lo que signif ica hacer

supuesto de la cuestión y por sí solo habría de provocar el

decaimiento del recurso.

31

En todo caso, no está de más señalar que la

jurisprudencia viene estimando que información como las l istas

de cl ientes o tarifas no constituyen secreto empresarial (SSTS

29/10/1999 [RJ 1999/8165] y 8/10/2007. [RJ 2007/6805]).

Pero además en el contrato inter partes de 18/9/2013 se

estipulaba que ambas partes compartirían toda la información

relativa a la empresa, necesaria para la labor del demandado

(l istados de clientes, información de facturación, suscriptores

de publicaciones periódicas, contratos con autores y diseños

de cualquier t ipo), siendo un derecho con soporte

constitucional (art. 35. 1 CE) el aprovechamiento, por el

trabajador despedido que emprende su labor en el mismo

ámbito de actividad que su antiguo empleador, de los

conocimientos sobre el sector adquiridos en el anterior empleo

experiencia, salvo que existiera pacto de no concurrencia, que

en el caso examinado no se da.

DUODÉCIMO.- En la demanda se imputaba al

demandado haber inducido al proveedor de pinturas de AK (

Darius T. Cerver) a poner f in al suministro que venía

efectuando a aquélla y pasar a suministrar a AMMO,

aprovechándose de la infracción contractual del proveedor.

La sentencia no aprecia la concurrencia del i l ícito

concurrencial del art. 14 LCD, exclusivamente por considerar

que el t ipo no concurría al no haberse podido determinar que

se hubieran vulnerado “secretos de empresa”.

Alega la actora en primer término su apelación que los

hechos que considera probados acreditarían la inducción a la

infracción de deberes contractuales básicos l levada a cabo por

los demandados.

32

Se trata de una cuestión que la sentencia ni siquiera

analiza.

Para que pudiera estimarse cometido el t ipo previsto en

el art. 14.1 LCD es requisito inexcusable que quien demanda

pruebe que el demandado indujo al tercero (trabajador,

proveedor, cl iente, etc) a infringir sus obligaciones

contractuales básicas o prestaciones principales del contrato

que o relación jurídica que le vinculara con el demandante.

En nuestro caso se precisaba la prueba de que Mig

Jiménez ejerció una influencia relevante y adecuada sobre el

citado proveedor de pinturas a f in de que éste decidiera dar

f inalizada repentinamente su previa relación de suministro de

productos a AK.

Sin embargo tal prueba no concurre y por ello el recurso

no prospera.

Es cierto que consta en la causa que el proveedor, tras

una visita a AK el 4/10/2013, anuncia en las redes sociales, el

día 19/11/2013, que dejaba de trabajar para AK y que

comunicaría la nueva empresa con la que iba a colaborar y que

tal comunicado fue difundido a su vez por Mig Jiménez; consta

también que el día 4/11/2013, Mig Jiménez indica por correo

electrónico a la suministradora de cajas que un pedido

efectuado por el mismo fuera remitido a la sede de la empresa

del proveedor de pinturas; sin embargo, no existe prueba

objetiva ( no lo es ni el testimonio de la empleada de AK ni el

interrogatorio del administrador de la demandante) como para

considerar probado en qué momento el proveedor conoce que

Mig Jiménez había sido despedido de AK y proyectaba crear

otra empresa dedicada a la misma actividad.

33

Los referidos datos o hechos base no bastan para

establecer un enlace preciso y directo con el hecho de que la

decisión del proveedor de cambiar de cl iente fuera inducida

por Mig Jiménez y no adoptada l ibremente por éste debido a

otras circunstancias, como los impagos de AK a que se refir ió

en su declaración o, incluso, por considerar que suministrar a

la nueva empresa de Mig Jiménez (dado el prestigio de éste

últ imo en el sector) iba a ser más rentable para él que seguir

con su relación con AK, con la cual no se acredita que tuviera

suscrito ningún pacto de exclusiva o compromiso de

continuidad en el suministro.

DECIMOTERCERO.- Alega también la actora en su

recurso que se da el supuesto de aprovechamiento por los

demandados de la infracción contractual del proveedor de

pinturas, puesto que se haya dado o no una finalidad de

explotación de un secreto, considera indudable que existió

engaño e intención de eliminar a un competidor del mercado,

conforme a lo previsto en el art. 14.2 LCD.

Este concreto i l ícito competencial presupone la

existencia de una infracción contractual l levada a cabo por el

tercero (trabajador, proveedor, cl iente, etc) sin la intervención

del demandado, pero de la que éste se aprovecha para lograr

i legít imamente una ventaja competit iva.

Consideramos que no ha quedado suficientemente

acreditado que AK realizara un pedido importante con ocasión

de la visita que Darius T. Cerver hizo a su sede el 4/11/2013 y

que éste últ imo se comprometiera a tal suministro y sin

embargo los incumpliera, anunciando por el contrario poco

después que dejaba de colaborar con AK . Si bien la empleada

de AK que depuso como testigo así lo indicó no existe prueba

documental alguna de tal hecho.

34

Ello unido a que no existe constancia de que el

desistimiento unilateral por parte del referido proveedor de su

relación previa con AK constituya una infracción de lo

convenido entre ellos, impide apreciar la existencia de una

infracción o incumplimiento contractual atribuible a dicho

proveedor, de forma que el presupuesto para analizar si existió

aprovechamiento ulterior por parte de los demandados, no ha

quedado probado.

DECIMOCUARTO.- La sentencia considera que el

repentino desistimiento del proveedor de pinturas de su

relación comercial con AK ( su principal cl iente), comunicado

en las redes sociales y difundido por Mig Jiménez, el hecho de

que ya antes de dicha difusión Mig Jiménez hubiera indicado

que un pedido de cajas efectuado por él se remitiera a la sede

de dicho proveedor de pinturas, unido a que los conocimientos

obtenidos por el demandado durante su colaboración con AK le

sirvieron para lanzar su nueva empresa en escasos dos meses,

ofreciendo prácticamente los mismos productos a la vez que

dejaba sin proveedor a AK, encuentran acomodo en la cláusula

general del art. 4 LCD pues suponen “conductas

concurrenciales contrarias a la buena fe, a la vista de la

especif icidad y concreción de un mercado tan concreto como el

del modalismo” .

Es decir, subsume en la proscripción general de “todo

comportamiento que resulte contrario a las exigencia de la

buena fe” (art. 4.1 LCD), los hechos que había descartado

fueran constitutivos de los supuestos del art.14 LCD (aunque la

sentencia también cita, con la repetida falta de precisión

técnica de la que hace gala, el supuesto del art.13 LCD). Y ello

sin más argumento de fondo que una referencia inespecíf ica a

las características del mercado en que las partes concurren.

35

Alega la parte demandada en su recurso que, conforme

a la jurisprudencia, la constitución de una nueva empresa por

Mig Jiménez tras su despido de AK no es suficiente para

apreciar la existencia del i l ícito competencial del art.4 LCD;

que no existe explotación indebida de conocimientos técnicos

adquiridos por Mig Jiménez mientras trabajó para AK por

cuanto tales conocimientos ya los poseía antes de dicha

relación laboral y no existe pacto de no competencia; y también

que no se habría probado intervención alguna de Mig Jiménez

en la decisión del proveedor de pinturas de acabar su relación

con AK.

Procede estimar el recurso.

DECIMOQUINTO.- El vigente art. 4.1 LCD

(anteriormente art. 5 LCD) establece que: "Se reputa desleal

todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las

exigencias de la buena fe" .

La STS de 1 de junio de 2010 (ROJ: STS 3278/2010)

considera que: "(...) el artículo 5º se infringe cuando se

contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos

por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe,

legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa

expectativa que, en relación con la conducta ajena, t iene quien

concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el

tráfico jurídico".

No obstante,"(...) el artículo 5 LCD establece un límite

jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad

económica en el mercado, (…) derecho que no puede

ejercitarse a través de determinados comportamientos que

supriman, restrinjan o falseen la estructura competit iva del

mercado o las l ibres formación y desarrollo de las relaciones

económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se

36

ha de concretar el contenido normativo de la cláusula general,

en primer lugar, a través de los principios acogidos en las

normas que tipif ican supuestos de hecho como actos de

competencia desleal (conductas que frustran o dif icultan la

l ibre formación de preferencias o restan transparencia al

mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el

consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del

esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas

predatorias, etc.). Sin perjuicio de todo ello, hay que tener en

cuenta a continuación los imperativos éticos de orden general,

esto es la buena fe en sentido objetivo (SSTS de 20 de marzo

de 1996, 15 de abri l de 1998, 16 de junio de 2000, 19 de abri l

de 2002, 14 de marzo de 2007, etc.) (...) Esta atención a los

límites éticos de carácter general ha de entenderse

subordinada a las exigencias directamente derivadas del

principio de competencia económica, pues no debe reprimirse

con el mero apoyo de límites éticos una conducta que se revele

concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones

de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin

provocar una alteración en la estructura competit iva o en el

normal funcionamiento del mercado". (STS de 8/10/2007 .ROJ:

6143/2007).

Es decir, no es suficiente con que se desconozcan o no

se respeten imperativos éticos de carácter general o normas de

corrección y los buenos usos en el mercado; una conducta o

comportamiento solo puede tacharse de desleal si, además,

con dicho comportamiento se altera el orden concurrencial y el

normal funcionamiento del mercado.

Por ello la normativa de competencia desleal debe interpretarse

de forma restrict iva (incluida su cláusula general), permitiendo

comportamientos molestos o dudosamente éticos pero

favorecedores de la competencia e impidiendo los que sean

reprobables desde el punto de vista de la buena fe objetiva y

37

que, además, alteren el orden o funcionamiento competit ivo del

mercado.

Por otra parte, conforme a la jurisprudencia, la cláusula

general del art. 4 LCD contempla un acto de competencia

desleal diferente del resto de i l ícitos t ipif icados en la misma

Ley, es decir, t iene entidad propia para combatir

comportamientos no incluidos en los t ipos específ icos de i l ícito.

Ha de entrar "en juego en defecto de la existencia y f i jación de

actos de deslealtad t ipif icados, o sea, en relación con

conductas no catalogadas...” (STS 23/5/ 2005. ROJ:

3307/2005). Y “no establece una norma integrativa o

complementaria de la i l icitud de los actos descritos en los

artículos posteriores" (STS 20/2/2006 .ROJ: 933/2006).

No es posible acudir a la cláusula general para reforzar

la aplicación de un i l ícito específ ico si falta alguno de los

elementos o requisitos concretos para que el mismo pueda

aplicarse. (STS 22/2/2006.ROJ: 706/2006; STS1/6/2010. ROJ:

3278/2010).

Consideramos que los hechos tenidos en cuenta en la

sentencia para apreciar el i l ícito del art.4.1 LCD no integran

una contravención objetiva de la buena fe imputable a los

demandados.

La creación de una nueva empresa por Mig Jiménez tras

su despido de AK, dedicada a la misma actividad, y aplicando

en ella sus propios conocimientos técnicos ya atesorados y

reconocidos en el ámbito del modelismo antes de su trabajo en

AK, en conjunción con el hecho de que lanzara bajo su nueva

marca productos iguales o similares a los de AK pero

reconocidamente ideados por él (sin que se ejercite en la

demanda acción de incumplimiento de lo convenido en la

cláusula segunda del contrato de 18/9/2013) y que para ello se

38

sirviera del mismo proveedor que había suministrado las

pinturas para maquetas a AK pero sin que conste que se

concertara con él para que dejara de suministrar a AK, no

integran a nuestro juicio un supuesto de actuación objetiva

contraria a la ética general exigible en la concurrencia

competencial ordenada en el mercado ni tampoco suponen que

con ellos se altere el orden concurrencial y el normal

funcionamiento del mercado; por ello entendemos que tal

conjunción de actuaciones no debe ser sancionado de manera

independiente a los actos de engaño y denigración que

estimamos l levados a cabo por los demandados.

DECIMOSEXTO.- Sostiene la parte actora en su recurso

que la sentencia infringe el art. 32 LCD porque no acoge su

pretensión de cese de la producción, distribución y

comercialización de los sets de pintura y en la uti l ización de los

perfi les, ambos indicados en la demanda.

Con la estimación parcial de la apelación de la parte

demandada y la desestimación de la de la actora en cuanto a

las conductas de los arts. 13 y 14 LCD, las infracciones

concurrenciales subsistentes consisten en los actos de engaño

y denigración a los que nos hemos referido en los fundamentos

de derecho 2º y 9º de nuestra sentencia.

La remoción de los efectos producidos por tales

conductas desleales no se consigue con las actuaciones que la

apelante reseña en este motivo de su recurso, si no con el

cese, prohibición de reproducción y la rectif icación de aquéllas

informaciones consideradas engañosas, incorrectas o falsas

(art. 32.1.4.ª LCD).

Por ello el motivo queda sin sustento como

consecuencia de lo que se resuelve en la presente sentencia.

39

DECIMOSÉPTIMO.- La estimación del recurso y

correlativa desestimación de la declaración de deslealtad del

grueso de conductas denunciada en la demanda y de las

apreciadas en la sentencia, determina que resulten

improcedentes las acciones de cesación de los actos de

competencia desleal referidos a la producción, distribución y

comercialización de productos y los de remoción de efectos no

relacionados con las conductas desleales subsistentes, tal y

como se recoge en el fal lo de esta sentencia.

DECIMOCTAVO.- La sentencia desestimó la pretensión

indemnizatoria de los daños materiales y morales que en la

demanda se afirmaban causados por los demandados.

Se argumentaba en ella que no habían sido

determinados por la actora los criterios o bases objetivas que

permitieran su determinación en ejecución de sentencia, como

había solicitado la actora, y consideraba que estaba al alcance

de la actora haberlo hecho.

En su recurso alega la parte actora que se infringe el

art.219 LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla. No se

combate la desestimación tácita de su pretensión de

indemnización por daños morales.

Se admite en este punto la fundamentación de la

sentencia apelada, procediendo la desestimación del recurso.

Es cierto que la jurisprudencia que se cita en el recurso

contempla la posibil idad de remitir la cuantif icación de la

indemnización de daños y perjuicios a un proceso posterior o

excepcionalmente permitir su f i jación en incidente de ejecución

de sentencia. Pero lo supedita a que concurran causas ajenas

al perjudicado que le imposibil i te l levar a cabo la cuantif icación

en el curso del proceso.

40

Ninguno de los conceptos indemnizatorios que se

señalan en la demanda (Hecho 10º) resultaba de imposible

cálculo para la actora, respecto a los ya ocasionados al

momento de interposición de la misma (o al momento

preclusivo para presentar el oportuno informe pericial) ,puesto

que se trata bien de magnitudes que estaba en posición de

calcular por tratarse de datos que debían obrar en su poder

(descuentos aplicados a cl ientes, pérdida de ingresos por

reducción del margen comercial, reducción de ventas, costes

para implementar su producción), bien de extremos que podía

haber obtenido articulando la oportuna prueba para ello en el

curso del l i t igio ( beneficio obtenido por la empresa demandada

desde el inicio de su actividad).

Es cierto que sí existiría una imposibil idad de

determinación respecto a los eventuales daños o perjuicios

fruto de la continuidad de las conductas desleales que se

apreciaran en sentencia, solo respecto a esos daños sucesivos

o continuados podría diferirse su cuantif icación a ejecución de

sentencia, si bien f i jando unas bases claras para su cálculo en

ese trámite.

Pero en el caso la falta de cuantif icación es total, sin

que en contra de lo que sostiene la actora puedan identif icarse

conceptos indemnizatorios (que son los únicos que se detallan

en la demanda) con bases para cuantif icación de la

indemnización a los efectos del art. 219 LEC que lo que deben

fi jar claramente son los concretos datos y operaciones a

efectuar para l levarla a cabo.

En todo caso la anterior controversia ha perdido interés

como consecuencia de lo que se resuelve en esta apelación.

41

La demanda centraba su pretensión indemnizatoria

(Hecho 10º) en los daños ocasionados por la comisión por los

demandados de actos de confusión e imitación,

aprovechamiento indebido de su reputación en el mercado y en

la inducción a la infracción contractual.

Ninguno de esos i l ícitos se considera producido, de

forma que difíci lmente podría prosperar la pretensión

indemnizatoria en la forma en que la misma se dedujo.

Por otra parte, no ha quedado probado que los actos de

engaño y denigración hayan causado por sí mismos daños o

perjuicios de carácter patrimonial; y no se trata de i l ícitos

concurrenciales en que el daño vaya anudado necesariamente

a su comisión; no constituyen supuestos de daño in re ipsa,

como si es de apreciar en otras conductas previstas en la LCD.

DECIMONOVENO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en

cuanto a las costas de la apelación.

F A L L O

1.- Se estima en parte el recurso de apelación

interpuesto por MIGUEL ÁNGEL JIMÉNEZ MARTÍN y AMMO OF

MIG JIMENEZ, SL frente a la sentencia de fecha 21 de abri l de

2015 dictada en el procedimiento ordinario seguido con el

nº158/2014 ante el Juzgado de lo Mercanti l nº 1 de Pamplona.

2.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto de

contrario por la demandante AK INTERACTIVE S.L.

3.- Revocamos dicha resolución salvo en cuanto

coincide con lo que a continuación se expresa.

42

4.- Con estimación parcial de la demanda interpuesta

por AK-INTERACTIVE, SL,

4.1 Declaramos la deslealtad de los actos de engaño y

denigración l levados a cabo por los demandados referidos en

los fundamentos de derecho SEGUNDO Y NOVENO de esta

sentencia, en concreto la difusión de que los mismos productos

que venían siendo comercializados por AK-Interactive pasaban

a serlo por AMMO of Mig Jiménez y que solo estos últ imos

conservarían la calidad y características anteriores.

4.2 Condenamos a los demandados a cesar en tales

actos y hechos a través de cualquier medio de comunicación y

a la remoción de sus efectos mediante la eliminación de toda

referencia a las expresiones e informaciones indicadas en

dichos fundamentos, en sus páginas web, blogs y redes

sociales señaladas en el fal lo de la sentencia de primera

instancia,.

4.3 Condenamos a los demandados a publicar la parte

disposit iva de esta sentencia en los diarios y revistas

reseñados en el fal lo de la sentencia de primera instancia y su

texto íntegro en las páginas web, blog y red social indicados

también en dicho fal lo.

5.- Sin imposición de costas en cuanto al recurso que

se estima en parte.

Con imposición a la apelante de las costas causadas por

el recurso que se desestima.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

43

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Diligencia.- La extiendo yo, la Letrada de la Administración de

Justicia, para hacer constar que en el día de la fecha me ha

sido entregada la anterior resolución debidamente f irmada,

para su notif icación a las partes y archivo del original. Doy fe,

en Pamplona a 14 de noviembre de 2016.