OBSERVACIONES AL PROYECTO DE CÓDIGO

UNIFICADO DE RECOMENDACIONES SOBRE BUEN

GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS

Madrid, a 24 de febrero de 2006

ÍNDICE

1. PREÁMBULO 1

2. CONSIDERACIONES GENERALES 4 2.1 Es necesaria la plena efectividad del principio de “voluntariedad”

en la aplicación de las Recomendaciones 4

2.2 Las Recomendaciones tienen que ser “generalmente aceptadas” y estar suficientemente justificadas 6

2.3 El excesivo nivel de detalle en las Recomendaciones redunda en una mayor ineficacia e invalida, aunque sea parcialmente, el principio “cumplir o explicar” 6

2.4 Las Recomendaciones deben ser aplicables a todas las sociedades cotizadas 7

2.5 Las Recomendaciones deben estar dirigidas a la consecución del interés social 8

2.6 Las Recomendaciones deben ser proporcionadas a sus fines y no constituir un obstáculo innecesario para la eficacia de la gestión social 9

2.7 Cuestiones terminológicas 9

3. RESUMEN DE LAS PRINCIPALES OBSERVACIONES 10

4. OBSERVACIONES A LAS RECOMENDACIONES DEL PROYECTO DE CODIGO UNIFICADO 15 4.1 Observaciones al Capítulo I: Recomendaciones Generales 15

4.1.1 Recomendación 1: Cotización de sociedades integradas en Grupos 15

4.1.2 Recomendación 2: Composición de los consejos de las sociedades dependientes 16

4.1.3 Recomendación 3: Limitaciones estatutarias 18 4.1.4 Recomendación 4: Competencias de la Junta 18 4.1.5 Recomendación 5: Votación separada de asuntos 19 4.1.6 Recomendación 7: Informe anual de gobierno corporativo 19 4.1.7 Recomendación 8: Interés social 20

4.2 Observaciones al Capítulo II: Del Consejo de Administración 20

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4.2.1 Recomendación 9: Competencias del Consejo 20 4.2.2 Recomendaciones 10 y 11: Tamaño y Composición 22 4.2.3 Recomendaciones 12 a 14: Clases de consejeros 23 4.2.4 Recomendaciones 15 a 18: Estructura funcional 25 4.2.5 Recomendaciones 22 y 23: Presidente 29 4.2.6 Recomendación 24: Secretario 31 4.2.7 Recomendaciones 25 a 29: Desarrollo de las sesiones 32 4.2.8 Recomendaciones 30 y 31: Evaluación 33 4.2.9 Recomendación 34: Dedicación 34

4.3 Observaciones al Capítulo III: De los Consejeros 34 4.3.1 Recomendación 36 a 38: Consejeros Dominicales 34 4.3.2 Recomendaciones 39 y 40: Consejeros Independientes 35 4.3.3 Recomendaciones 41 y 42: Selección, nombramiento y

reelección 39 4.3.4 Recomendaciones 44 a 48: Cese y Dimisión 39 4.3.5 Recomendaciones 49 a 57: Retribuciones 40

4.4 Observaciones al Capítulo IV: De las Comisiones 45 4.4.1 Recomendaciones 58-60: Comisiones Delegadas 46 4.4.2 Recomendaciones 61 y 62: Comisiones de Supervisión y

Control 46 4.4.3 Recomendaciones 63 a 70: Comisiones de Auditoría 47 4.4.4 Recomendaciones 71 a 72: Comisiones de Nombramientos 48

5. PROYECTO DE RECOMENDACIONES COMPLEMENTARIAS 49 5.1 Ejercicio del derecho de voto por inversores institucionales (Rec.

Complementaria 1 Anexo I PCU) 49

5.2 Ejercicio del derecho de voto a través de intermediarios y depositarios (Rec. Complementaria 2 Anexo I PCU) 49

5.3 Precisión y armonización de preceptos legales y reglamentarios (Rec. Complementaria 3 Anexo I PCU) 49

5.4 Coordinación entre pequeños accionistas en defensa del interés social (Rec. Complementaria 5 Anexo I PCU) 50

5.5 Listado de accionistas y uniformidad de tarjetas de asistencia (Rec. Complementaria 6 Anexo I PCU) 51

5.6 Impugnación de acuerdos sociales (Rec. Complementaria 7 Anexo I PCU) 51

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5.7 Responsabilidad de administradores por deslealtad (Rec. Complementaria 8 Anexo I PCU) 52

6. ANEXO II: LISTA INDICATIVA DE PREGUNTAS 54 6.1 Recomendaciones poco apropiadas para cierta categoría de

sociedades cotizadas 54

6.2 Posibilidad de inhibir la salida a Bolsa de nuevas empresas 54

6.3 Posibilidad de contemplar excepciones al criterio de la Rec. 3 PCU en contra de las limitaciones estatutarias 55

6.4 Separación de las funciones de Presidente y primer ejecutivo de la compañía 55

6.5 Fórmulas para limitar la concentración de poder en el Presidente ejecutivo 55

6.6 Condición de consejero del Secretario del Consejo de Administración 55

6.7 Pautas de independencia (Rec. 40 PCU) 56

Documento de observaciones al PCU (feb 2006).doc

1. PREÁMBULO

Este documento presenta observaciones al Proyecto de Código Unificado de Recomendaciones sobre Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de fecha 18 de enero de 2006 (en adelante, el “PCU”). Con estas observaciones se pretende contribuir, con espíritu crítico y constructivo, a la elaboración de un texto que cuente con un amplio apoyo del mercado en general y que pueda resultar aplicable a empresas de muy diverso tamaño, sector de actividad, estructura accionarial, capitalización, etc. Para ello, se han recogido las opiniones y preocupaciones de un importante número de sociedades cotizadas que, además, representan la diversidad a la que anteriormente se ha hecho referencia.

Así, las presentes observaciones deben quedar enmarcadas en los objetivos que se enuncian a continuación.

Las propuestas deben estar destinadas a mejorar el buen gobierno de las sociedades sobre la base de optimizar el funcionamiento de los Consejos en términos no sólo de transparencia, sino también de eficiencia. Dicho de otro modo, las recomendaciones deben garantizar la protección del inversor (regulación de los conflictos de intereses, control en la adopción de decisiones empresariales esenciales, etc.) pero deben también servir para que los mercados otorguen una mayor confianza a los gestores y permitir, con su flexibilidad, que las empresas españolas continúen en la evidente senda de eficiencia económica (tanto en términos absolutos como en comparación con las empresas competidoras de otros países) con la que vienen desarrollando su actividad en los últimos años.

Estos objetivos son una exigencia tanto de los procesos de globalización de la economía (la competencia entre los mercados de valores por atraer capital -fenómenos de deslocalización-, la posibilidad de la admisión a cotización de forma simultánea en diversos mercados organizados y la inevitable convergencia internacional de estándares en materia de gobierno corporativo) como de las necesidades de las empresas españolas de tener presencia internacional y de los mercados de capitales de atraer inversión extranjera. Para que las recomendaciones de buen gobierno no perjudiquen la competitividad de las empresas y los mercados españoles es imprescindible, por tanto, que éstas se adecuen a los criterios seguidos por los códigos y recomendaciones internacionales.

El mecanismo utilizado en el marco de buen gobierno para dar satisfacción a tales necesidades se halla en la formulación de recomendaciones sujetas a los principios de “voluntariedad” y de “cumplir o explicar”. La adopción voluntaria por las empresas de unas pautas de buen gobierno, siempre que éstas sean

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generalmente aceptadas, permite que estas recomendaciones puedan adaptarse a la realidad de cada compañía, teniendo en cuenta su tamaño, actividad y estructura de su accionariado. Con ello se logra mantener la gestión y el funcionamiento eficaz de sus órganos sociales que encontrará, como límite, la obligación de hacer pública aquellas decisiones que se aparten de las recomendaciones formuladas (ello, en aras a la protección del inversor).

Los criterios expuestos han presidido, de forma unánime, las propuestas comunitarias (Informe Final del Grupo de expertos sobre Derecho de sociedades de noviembre de 2002 “A modern regulatory framework for company law in Europe” (en adelante, “Informe Winter”) y la Comunicación de la Comisión Europea de 21 de mayo de 2003 sobre “Modernización del Derecho de Sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea - Un plan para avanzar”) y las reformas de gobierno corporativo llevadas a cabo en los países comunitarios. Tales principios han sido reiterados por los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE de 2004 (en adelante “Principios OCDE”).

En la misma dirección se han asentado las recomendaciones y reformas emprendidas en España hasta la fecha (Informe Olivencia, Informe Aldama, Ley 26/2003 de 17 de Julio sobre de transparencia de las sociedades cotizadas y su legislación de desarrollo, etc.) que han sido recibidas e implementadas por las sociedades cotizadas españolas.

Cualquier recomendación de un código de buen gobierno debe, además, respetar la realidad jurídico-normativa y social del entorno en el que se aplica y, en este sentido, tanto la interpretación de los códigos anteriores como el nuevo código unificado que resulte del proceso actualmente en marcha deben partir inexcusablemente, en el caso español, de las siguientes consideraciones:

(i) La colegialidad en la toma de decisiones se impone a los miembros del Consejo de Administración sobre la base de la atribución a los mismos de forma conjunta de las facultades de administración y gestión de la empresa. Ello supone el establecimiento de un mismo régimen de responsabilidad para todos los consejeros que exige de todos ellos su actuación en interés de la compañía. El hecho de que los códigos de buen gobierno establezcan una tipología de consejeros en función de sus funciones (internos o externos) y dentro de los externos (dominicales o independientes) no puede en modo alguno romper el carácter unitario y colegiado del Consejo de Administración. Al contrario, todos los consejeros deben, en el ejercicio de sus obligaciones, velar por el interés de la sociedad sin que puedan actuar, sin incurrir en responsabilidad, en interés exclusivo de un grupo determinado de accionistas.

(ii) La facultad de autoorganización (ex. art. 141 LSA) constituye la atribución de un amplio ámbito de autonomía privada que permite a la sociedad cotizada dotarse de unos órganos de gobierno adaptados a las peculiaridades y

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necesidades propias de cada compañía. En particular, el ejercicio de las facultades de autoorganización posibilita que la sociedad anónima cotizada, a través de los instrumentos legalmente previstos y exigidos (Estatutos sociales y Reglamentos de Consejo y Junta -ex. art. 113 y 115 LMV-) adopte, como normas de derecho convencional, las recomendaciones voluntarias de buen gobierno que sean más adecuadas.

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2. CONSIDERACIONES GENERALES

Antes de entrar en el análisis concreto de las Recomendaciones incluidas en el PCU, entendemos que es necesario realizar las siguientes consideraciones generales que sirven para introducir las restantes observaciones:

2.1 Es necesaria la plena efectividad del principio de “voluntariedad” en la aplicación de las Recomendaciones

Entendemos que las Recomendaciones formuladas por el PCU deben ser implantadas por los Consejos de Administración de las sociedades cotizadas en ejercicio de sus facultades de autorregulación y con pleno seguimiento de los principios de “voluntariedad” y “cumplir o explicar” de acuerdo con los precedentes españoles (Informe Olivencia y Aldama) así como con las iniciativas de la Unión Europea y las más recientes propuestas sobre gobierno corporativo como el “Combined Code on Corporate Governance” de Julio de 2003 (en adelante “CCCG”), el “Dutch Corporate Governance Code”, las “Recommendations of the Committee on corporate governance chaired by Mr. Marc Vienot” en Francia, o el “Informe Preda” en Italia, entre otros.

Pese a que el PCU expresamente recoge que uno de sus principios básicos es la “voluntariedad” con sujeción al principio de “cumplir o explicar”, esta flexibilidad se encuentra limitada por la inclusión de definiciones “no dispositivas”: “Las sociedades cotizadas serán libres para cumplir o no las recomendaciones del Código, pero deberán respetar estrictamente las definiciones y conceptos que contiene”. Como mero ejemplo de ello, que es objeto de específica atención más adelante, el PCU establece que las sociedades podrán decidir cuántos consejeros independientes nombran, pero no podrán calificar como “independiente” a un consejero que no cumpla con la definición dada por el propio PCU, para añadir que la CNMV quedará facultada para verificar el cumplimiento de los requisitos de independencia.

Dicha formulación de definiciones “no dispositivas” contrasta con la naturaleza típica de los documentos sobre gobierno corporativo, como se recoge, entre otros, en:

(i) La Recomendación de la Comisión de 15 de febrero de 2005 relativa al papel de los administradores no ejecutivos, que indica que el “determinar qué constituye la independencia es fundamentalmente una tarea que debe llevar a cabo el consejo de administración o supervisión mismo. En efecto, éste puede considerar que un administrador que cumpla todos los criterios

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de independencia establecidos a nivel nacional, no sea, pese a ello, independiente por circunstancias específicas de su persona o de la empresa, y viceversa” (Sección 13.2). Pero en el caso de que la compañía proponga el nombramiento de un consejero no ejecutivo, ésta “debe hacer saber si lo considera independiente”. Si no se cumpliera uno o más de los criterios de independencia fijados en el ámbito nacional “la empresa debe divulgar las razones por las que, a pesar de ello, considera independiente a este administrador. Las empresas deben hacer pública también anualmente la relación de administradores que consideran independientes” (Sección 13.3.1). En definitiva, tal y como claramente establecía el documento de consulta de la Comisión Europea que dio lugar a la mencionada Recomendación: “The ultimate determination of what constitutes appropriate board composition and just what constitutes independence is fundamentally an issue for the (supervisory) board itself to determine”.

(ii) El CCCG establece el mismo criterio: “A.3.1. The board should identify in the annual report each non-executive director it considers to be independent. The board should determine whether the director is independent in character and judgement and whether there are relationships or circumstances which are likely to affect, or could appear to affect, the director’s judgement. The board should state its reasons if it determines that a director is independent notwithstanding the existence of relationships or circumstances which may appear relevant to its determination, including if the director: […]”.

Además, es necesario señalar que una recomendación de buen gobierno no puede ser fuente de normas (en este caso, definiciones) imperativas ni, por tanto, asignar al órgano regulador la verificación de su cumplimiento. Es decir, siguiendo con el ejemplo que estamos utilizando, son los Consejos los que deberán valorar si un consejero reúne las características necesarias para ser calificado como independiente y desglosar, en su informe anual de gobierno corporativo, las diferencias que pudieran existir entre dicha calificación y las pautas incluidas en el PCU.

En el mismo sentido, es particularmente significativa la afirmación contenida en el Comentario 16 a la Rec. 14 PCU relativa a la facultad de la CNMV de verificar el contenido del Informe Anual de Gobierno Corporativo de conformidad con las citadas definiciones imperativas, pues, siguiendo lo anteriormente expuesto, la supervisión de la CNMV (art. 116.5 LMV) deberá limitarse a comprobar que la información facilitada por la sociedad no es errónea o engañosa. En este punto conviene tener en cuenta lo indicado en las Actas del European Corporate Governance Forum (Comisión Europea) de su reunión de 21 de noviembre de 2005 en las que se recoge, en relación con el principio de “cumplir o explicar” lo siguiente: “If public authorities interfered into the application of the principle this

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would be contrary to the nature of the comply-or-explain approach which would consist in relying on market mechanisms”.

En definitiva, la inclusión de definiciones “no dispositivas” y cuyo cumplimiento no puede ser valorado por la propia sociedad (i) incumple el principio de “cumplir o explicar” restringiendo con ello las facultades de autoorganización de los consejos; (ii) introduce una rigidez en las sociedades cotizadas españolas ajena a las recomendaciones formuladas por la Unión Europea o en países comparables; (iii) no contribuye a una mayor información al mercado, (iv) en algunos casos, atribuye competencias a la CNMV que no le corresponden conforme a su normativa reguladora, y (v) puede dar lugar a valoraciones comparativas incorrectas o a “rankings” imprecisos.

2.2 Las Recomendaciones tienen que ser “generalmente aceptadas” y estar suficientemente justificadas

La validez y eficacia de las recomendaciones que se formulen deben estar contrastadas y suficientemente justificadas. La experiencia de los sistemas jurídicos y mercados españoles y de los países que le son comparables en materia de gobierno corporativo debe servir para que las recomendaciones que contenga el PCU sean de general aceptación. En el PCU se introducen recomendaciones que, como se justifica a lo largo de estas observaciones, no constituyen prácticas de buen gobierno generalmente aceptadas o suficientemente contrastadas junto con otras que sí reúnen dichas características. La consecuencia es que se dispersa la atención sobre el cumplimiento de aquellas que realmente lo son.

Además, y en este caso aplicable a todas las Recomendaciones, se echa en falta la inclusión en el texto del PCU de una justificación específica para la inclusión de cada una de ellas. En la actualidad está justificación está totalmente ausente en el PCU y en su lugar asoma un principio implícito de desconfianza en la gestión de las sociedades cotizadas que no puede servir de fundamento general para este proyecto.

2.3 El excesivo nivel de detalle en las Recomendaciones redunda en una mayor ineficacia e invalida, aunque sea parcialmente, el principio “cumplir o explicar”

Una de las bases de la voluntariedad y la autorregulación se halla en la ausencia de un excesivo detalle o casuismo de los códigos de bueno gobierno de forma que las propuestas que se formulan recojan recomendaciones realmente necesarias y de “general aceptación” como “buenas prácticas”. Sólo de esta forma tendrá valor para el mercado la información de que una sociedad cumple o no una determinada recomendación. La flexibilidad de los

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principios de “voluntariedad” y “cumplir o explicar” exige confiar a cada sociedad cotizada la decisión y responsabilidad sobre la determinación de sus reglas internas de funcionamiento. Es por ello por lo que el incumplimiento por la compañía, no ya de la recomendación sino del principio de “cumplir o explicar”, encontrará sanción en el propio mercado, que penalizará el “capital reputacional” de la empresa y, por ende, el valor de la acción.

Como posteriormente tendremos la oportunidad de analizar, el PCU contiene un catálogo exhaustivo de reglas que, en algunos casos, no pueden considerarse en sí mismas prácticas de buen gobierno puesto que su eficacia y validez dependerá de la realidad de cada empresa. Por poner un ejemplo, entendemos preferible que una sociedad cotizada deba explicar que el número de reuniones celebradas es suficiente (en palabras del CCCG: “The board should meet sufficiently regularly to discharge its duties effectively”) que por qué no ha celebrado anualmente ocho reuniones (Rec. 25 PCU).

El excesivo detalle en las Recomendaciones supone un incremento de costes para las empresas que debería ser considerado a la hora de determinar su conveniencia. Tal circunstancia no sólo inhibirá nuevas salidas a Bolsa sino que, como precisamente ha ocurrido en EEUU tras la entrada en vigor de la Ley Sarbanes – Oxley (“SOX”), muchas sociedades cotizadas han optado por excluir las acciones de cotización (going private). Además, el mantenimiento de tales requisitos y los altos costes pueden desincentivar la atracción de capital extranjero a los mercados de capitales.

Finalmente, hacemos notar que la desmesurada casuística del PCU contrasta con la tendencia general de las normas blandas -“soft law”- emitidas en el seno de la Unión Europea (Informe Winter, Comunicación de 21 de mayo de 2003 sobre la Modernización del Derecho de Sociedades, Recomendaciones de la Comisión Europea, etc.), así como en los países con sistemas jurídicos o mercados comparables al nuestro (CCCG, Código Alemán de Gobierno Corporativo, Informe Peters holandés, el Dutch Corporate Governance Code, etc.).

2.4 Las Recomendaciones deben ser aplicables a todas las sociedades cotizadas

Compartimos plenamente el criterio del PCU (Principio Básico de “Generalidad”) que, siguiendo una tendencia absolutamente general, señala que las normas de buen gobierno deben ser de aplicación a todas las sociedades cotizadas, sin distinción de tamaños ni de actividad. Una correcta selección de las recomendaciones evitando su excesivo casuismo, junto con el pleno seguimiento del principio de “cumplir o explicar”, deben permitir la aplicación general del Código Unificado a todas las sociedades emisoras de valores cotizados, o en palabras del Informe Peters (Rec. 1.3) “The diversity of the companies should be taken into account in formulating the recommendations. The Committee has

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recognized this diversity in formulating its recommendations. It should be borne in mind that markets are structures dynamic and subject to continuous change […].”

Ello responde, además, a la dinámica de los mercados de valores en la que los inversores tienen la posibilidad de elegir libremente entre una multitud de oportunidades de inversión, siendo por ello igualmente lógico que no se discrimine o favorezca un valor sobre otro por la aplicación de distintos estándares de gobierno corporativo ni se cree confusión en el inversor por este motivo.

2.5 Las Recomendaciones deben estar dirigidas a la consecución del interés social

En diversos apartados del PCU, a pesar de un reconocimiento explícito a la prioridad del interés social, parece desprenderse de su conjunto una parcelación del interés de la compañía. En efecto, parece atribuirse a unos consejeros u otros una función de defensa o representación de intereses específicos, olvidando que la obligación de todos los consejeros es defender el interés social, que puede llegar incluso a ser contradictorio, en ocasiones, con los intereses particulares de algunos accionistas o de los intereses dominicales que estén en el origen de su designación como consejero.

Al tomar posesión de su cargo, el consejero no se compromete a defender intereses particulares (sean los del accionista a cuya instancia hubiere sido designado o el de la heterogénea multiplicidad de los accionistas minoritarios), sino el interés social en su conjunto. Esta obligación la asumen todos los consejeros, con independencia de la categoría a la que se adscriban (ejecutivo, dominical, independiente u otros externos).

Como consecuencia de lo anterior, debe destacarse que una amplia representación dominical en el Consejo puede ser también, en determinados casos, la mejor forma de representar el interés social, por lo que no puede predicarse con carácter general que lo mejor es un Consejo formado por una amplía mayoría de independientes. No tiene por qué ser más representativo un Consejo de Administración con muchos independientes que otro que tenga una amplia representación dominical.

Lo importante es que se establezca entre el Consejo y la Junta una relación de apoyo mayoritario y que ésta sea conocida por el mercado y por los accionistas. A partir de ello, pueden construirse los mecanismos de corrección que permitan la presencia de Consejeros no dominicales ni ejecutivos que tengan como función precisamente la de velar por que los intereses de la mayoría dominical no se confundan con los de la Compañía. No se trata de que unos representen la mayoría y otros la minoría sino que ni unos ni otros olviden que deben representar el interés social globalmente considerado.

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Este principio se echa en falta en las recomendaciones del PCU que parece decantarse por una desconfianza injustificada frente a consejeros dominicales y ejecutivos, atribuyendo a los consejeros independientes incluso funciones de contrapoder que perjudican gravemente la cohesión de la acción del Consejo de Administración. La responsabilidad solidaria de éste –base fundamental de nuestro sistema jurídico societario- puede verse seriamente agrietada por este espíritu de las Recomendaciones del PCU.

2.6 Las Recomendaciones deben ser proporcionadas a sus fines y no constituir un obstáculo innecesario para la eficacia de la gestión social

Cualquier proyecto de recomendaciones para el buen gobierno de las sociedades cotizadas no debe ser un obstáculo innecesario para la operatividad de las mismas y la eficacia de la gestión social. En el caso del PCU, en diversos supuestos sus Recomendaciones pugnan con la eficacia de la acción mercantil.

Nadie pone en duda que las sociedades cotizadas deben funcionar con un buen gobierno, pero es igualmente obvio que éste debe empezar por ser operativo. No puede ser el objetivo del PCU, ni entendemos que lo pretende, la paralización o la complicación excesiva en la toma de decisiones en un mercado ágil y cambiante. La operatividad puede y debe hacerse con garantías, evitando que un excesivo detalle y casuismo en las recomendaciones conviertan a esas garantías en obstáculos injustificados para el buen gobierno de las sociedades cotizadas.

2.7 Cuestiones terminológicas

Conforme al referido principio de voluntariedad, debería evitarse la utilización de fórmulas verbales imperativas tales como deberán o, alternativamente, aclarar desde el principio que dichas fórmulas no corresponden a un mandato imperativo.

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3. RESUMEN DE LAS PRINCIPALES OBSERVACIONES

En este epígrafe se resume el contenido del apartado 4 siguiente de estas observaciones, incluyéndose una síntesis (sin perjuicio de la justificación completa y desarrollo que se realiza en dicho apartado 4) de las observaciones que resultan de especial relevancia para el conjunto de las sociedades cotizadas. A estos efectos, se sigue en su exposición el mismo orden en el que se incluyen en el PCU.

A] Cotización de sociedades integradas en grupos: La Rec. 2 PCU establece un régimen para la toma de decisiones en las sociedades dependientes cotizadas que no es acorde con las recomendaciones de países comparables y que no constituye un remedio adecuado para el bien jurídico que se pretende proteger.

La existencia de conflictos de intereses entre sociedad matriz, cotizada o no, y dependiente cotizada no puede prevenirse mediante la dejación de las facultades de administración que le corresponden de acuerdo con la normativa legal aplicable (incluido el ejercicio del derecho de representación proporcional) sino con aplicación de las normas de abstención en la toma de decisiones en las que existe un potencial conflicto de intereses y de información previstas en la normativa vigente.

Por otra parte, esta Recomendación podría dificultar el correcto funcionamiento del régimen de las ofertas públicas de adquisición de acciones (ya que, en muchas ocasiones, de ser seguida impediría la toma de control efectivo de la sociedad afectada por la oferta), pudiendo llegar a constituir una auténtica medida anti-OPA.

Por ello, se propone la supresión de esta Recomendación.

B] Es necesario que las Recomendaciones del PCU sean lo suficientemente amplias y poco casuísticas como para que puedan adaptarse a una realidad tan diversa como la de las empresas cotizadas españolas, permitan el mantenimiento del principio de autoorganización de los Consejos de Administración y constituyan, al tiempo, un elenco de prácticas de buen gobierno de general aceptación cuyo cumplimiento o explicación por las empresas sea relevante para valorar su buen gobierno corporativo.

Por ello, proponemos la eliminación o reformulación, entre otras, de las siguientes recomendaciones:

(i) Rec. 10 PCU – Tamaño y composición: supresión de la referencia numérica (entre 7 y 15 consejeros) y reformulación en términos

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similares a los del Informe Aldama (“el Consejo de Administración deberá tener un número razonable de miembros para asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero”).

(ii) Rec. 16 PCU – Número de consejeros independientes: la referencia al número de consejeros independientes (siempre igual o mayor que tres) y que representen, al menos, un tercio del total de consejeros. Somos partidarios de que esta Recomendación se redacte en términos similares a los de la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005 (“debe elegirse un número suficiente de administradores independientes que garanticen un tratamiento apropiado de los conflictos graves de intereses que puedan afectar a los administradores” – art. 4) y que sean las sociedades, en ejercicio de sus labores de autoorganización, las que expliquen al mercado tanto la decisión sobre su composición (mediante el Reglamento del Consejo) como, en su caso, su falta de cumplimiento.

(iii) Rec. 25 PCU – Número de sesiones: debería eliminarse la referencia al número de reuniones del Consejo y sustituirse por una más genérica sobre que el Consejo deberá celebrar el número de sesiones que requiera su correcto funcionamiento.

(iv) Rec. 58 a 61 PCU – Comisiones del Consejo: deberían permitirse facultades más amplias de autoorganización para la determinación de la composición de las Comisiones del Consejo.

C] Clases de consejeros: La clasificación de consejeros incluida, entre otras, en la Rec. 12 PCU debe basarse en una referencia expresa a la unidad y colegialidad del Consejo de Administración o, en los términos empleados por el Informe Aldama (apartado IV.2.1) que clasificó a los consejeros “sobre la base de que no hay distintas clases de consejeros sino que todos deben cooperar de forma efectiva a que este órgano pueda cumplir, de forma unitaria, las funciones que tiene atribuidas”.

El adecuado equilibrio entre las diferentes categorías de consejeros en el seno del Consejo debe ser, como lo fue en sus precedentes y lo es en las recomendaciones europeas, expresamente reconocido y debe suponer la eliminación de los prejuicios frente a los consejeros ejecutivos que parece tener el PCU y que únicamente redundan en la ineficacia del Consejo. En este sentido, deben suprimirse referencias tales como las de la Rec. 15 PCU (el número de consejeros ejecutivos será el “mínimo imprescindible”) o el Comentario 25 PCU en relación a la Rec. 24 PCU cuando se refiere a la necesidad de minorar “el peso de los consejeros internos”.

Entre las categorías de consejeros (capítulo III PCU) debe incluirse, sin el carácter de excepcional que le atribuye la Rec. 13 PCU, a los consejeros

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externos distintos de los dominicales e independientes, recogidos en la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la CNMV, y sin que tengan el tratamiento de consejeros internos (como hace el Comentario 17 PCU) a efectos de la estructura funcional del Consejo (Rec. 15 y 18 PCU) y de la constitución de las Comisiones de supervisión y control (Rec. 61b) PCU).

En cuanto a los consejeros independientes, entendemos que las facultades de autoorganización que debe tener el Consejo de Administración exigen que las pautas que han de seguirse para la clasificación de los consejeros por su tipología reúna las siguientes características: (a) las definiciones sobre independencia de los consejeros deben ser dispositivas y, por tanto, será el Consejo de Administración en ejercicio de sus facultades el que tendrá que analizar la independencia de un administrador y explicar, cuando ese sea el supuesto, por qué es calificado como independiente pese a no reunir las pautas establecidas en el PCU; (b) deben ser precisamente pautas o criterios generales y no entrar en tanto detalle como el PCU; y (c) la calificación de los consejeros debe corresponder al propio Consejo y no a un órgano regulador como la CNMV.

Además, sería necesario reformular, en particular, las siguientes recomendaciones:

(i) El apartado a) de la Rec. 40 PCU debería reformularse manteniendo únicamente la necesidad de que para ser calificado como independiente haya transcurrido un periodo de tres años desde que dejó de ser ejecutivo y empleado y, por tanto, sin que se exija que haya dejado de ser consejero a estos efectos. Además, habría que modificar en consecuencia el Comentario 34.

(ii) Los umbrales cuantitativos que definen las relaciones comerciales relevantes a efectos de excluir a un candidato de la condición de consejero independiente deberían eliminarse, siendo competencia del Consejo de Administración el determinar, caso a caso, cuándo una relación comercial es relevante a estos efectos. Subsidiariamente, para el caso de que se decidiera mantener, sería necesario aclarar su alcance en relación, por ejemplo, con servicios financieros.

(iii) Es criticable el criterio de determinación del plazo de 12 años al computarse como consejero independiente los años que hubiera sido administrador como consejero dominical. No tiene sentido que los plazos de ambos nombramientos se computen a los efectos de la letra h) de la Rec. 40 PCU.

D] Unidad de funcionamiento: El principio de la unidad de funcionamiento debe ser mantenida como esencial para el correcto y eficaz desarrollo de la labor del Consejo de Administración.

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Por ello, deben suprimirse referencias como las de la Rec. 8 PCU cuando afirma que el Consejo desempeñará sus funciones “con independencia de la Dirección” ya que las funciones del Consejo son las de administración y supervisión (y no sólo una de ellas).

Debe dejarse a sus facultades de autoorganización las referencias de la Rec. 23 PCU a la existencia de un Vicepresidente independiente en los supuestos en que coincida la figura del Presidente ejecutivo y del primer ejecutivo de la entidad. La alternativa de designación de un Vicepresidente independiente será una de las posibles pero no la única ni la preferente, para equilibrar la acumulación de poder en el Presidente.

E] Retribuciones: Las Rec. 49-57 PCU en materia de retribuciones se inspiran sustancialmente en la Recomendación de la Comisión Europea de 14 de diciembre de 2004, si bien se alejan de dicho documento en algunos aspectos relevantes, en particular en relación con las Recomendaciones sobre transparencia y votación por la Junta general (Rec. 56 y 57 PCU).

A este respecto, lo primero a señalar es que debería eliminarse el carácter imperativo del contenido del denominado “informe sobre retribuciones” previsto en las Rec. 56 y 57 PCU y, de conformidad con el principio de “cumplir o explicar”, el PCU debería limitarse a proponer un contenido mínimo para dicho informe, siendo responsabilidad de cada sociedad, en ejercicio de su facultades de organización, el determinar la forma y contenido concreto de la información sobre la materia, sin perjuicio de explicar al mercado, en su caso, las razones que la han llevado a apartarse del contenido mínimo establecido en la Recomendación.

Asimismo, conforme a lo previsto en la citada Recomendación de la Comisión Europea, debería reflejarse expresamente la posibilidad de que cada sociedad cotizada decida si la información sobre su política de retribuciones a los consejeros se incluye en un informe independiente o en las cuentas anuales o en el informe de gestión.

En el mismo sentido, cada sociedad cotizada debe poder decidir si la remuneración de los consejeros se detalla en las cuentas anuales o en el informe de gestión o, en su caso, en el informe sobre las remuneraciones a que se refiere el párrafo anterior. En todo caso, siguiendo el Informe Aldama, la Recomendación sólo debería referirse al desglose individualizado de la remuneración de los consejeros ejecutivos, por su condición de consejeros. El importe de la retribución en su calidad de ejecutivos podría presentarse de forma agrupada junto con el número de consejeros ejecutivos y su identidad. De esta forma, se facilita al mercado la información realmente relevante sin vulnerar innecesariamente el derecho a la intimidad de las personas afectadas.

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En cuanto a la votación consultiva, debería señalarse expresamente en la Rec. 56 PCU que el carácter consultivo de la misma implica que no se verán afectados por su resultado las facultades y competencias de los órganos responsables de la remuneración de los consejeros ni supone la obligación de modificar los derechos contractuales de los mismos ni la política de remuneración y, además, en uso de la posibilidad ofrecida por la citada Recomendación de la Comisión Europea, debería condicionarse la celebración de dicha votación a que la solicite un número de accionistas que representen, al menos, el 25% del capital social.

En todo caso, con independencia de que se recojan o no las observaciones hasta aquí expuestas, la información sometida a votación consultiva debe limitarse a la política de retribuciones, sin incluir, al igual que hace la Recomendación de la Comisión Europea, el detalle de las retribuciones de los consejeros.

F] Agrupaciones de accionistas: Las experiencias en los países de nuestro entorno sobre el funcionamiento de las agrupaciones de accionistas y la propia experiencia española no hacen recomendable un especial reconocimiento legislativo de esta figura en España.

Sin embargo, en el supuesto de que se decidiera acometer su regulación, ésta debería hacerse considerando cuidadosamente aspectos tales como la paridad de trato de los accionistas, evitando vulnerar los derechos de los restantes y en particular de los que tengan participaciones significativas o de control, y el interés social como límite a la divulgación de información, los costes de establecimiento de nuevos canales de información, el establecimiento de instrumentos que garanticen la responsabilidad de las asociaciones por sus actuaciones, su solvencia, su representatividad y el respeto de las normas legales sobre solicitud pública de representación.

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4. OBSERVACIONES A LAS RECOMENDACIONES DEL PROYECTO DE CODIGO UNIFICADO

4.1 Observaciones al Capítulo I: Recomendaciones Generales

4.1.1 Recomendación 1: Cotización de sociedades integradas en Grupos

A] El bien jurídico que se pretende proteger es el adecuado tratamiento de los conflictos de interés. Ahora bien, para ello, la normativa vigente cuenta con adecuados mecanismos de prevención y sanción (obligaciones de abstención de los administradores y accionistas en conflicto, información en las cuentas anuales y en el informe anual de gobierno corporativo, etc.) sin que, por tanto, se requiera, en nuestra opinión, de nuevas recomendaciones al respecto. Por ello, proponemos la supresión de esta Recomendación.

B] Sin embargo, para el supuesto de que se considerase que esta Recomendación no debe ser eliminada, creemos que, en todo caso, sería conveniente clarificar que la Recomendación relativa a las sociedades cotizadas integradas en un mismo grupo se refiere a entidades que cotizan en el mercado español. Si no fuera así, existiría la duda sobre la posible aplicación extraterritorial del PCU, en el sentido de exigir el cumplimiento de la misma a las filiales de compañías españolas cotizadas en otros mercados fuera de España lo que, obviamente, no puede ser el propósito perseguido. Además, las normas de buen gobierno españolas aplicadas a las filiales de una sociedad española cotizada en el extranjero podrían entrar en conflicto con las propias de tal mercado organizado y se les impondría a las filiales de compañías españolas cotizadas en el extranjero unos requisitos más exigentes que al resto de sociedades cotizadas en tales mercados.

C] Igualmente, para el caso de que no se considerase apropiada la eliminación de esta Recomendación, es necesario señalar que la redacción de la Rec. 1 PCU, que considera “excepcional” el hecho de que dos sociedades matriz y filial de un mismo grupo puedan ser, ambas, emisoras de valores admitidos a cotización en mercados secundarios, no se ajusta a la realidad empresarial y de los mercados de valores sin que, además, exista una regla semejante en los sistemas jurídicos y mercados similares al español (ni en la Unión Europea ni en Estados Unidos).

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Por una parte, ha sido frecuente en la última década que sociedades cotizadas que desarrollan distintas actividades o negocios susceptibles de ser gestionados de forma separada a través de filiales acudan, muchas veces como mecanismo alternativo de financiación o para preparar una venta parcial o total, a la colocación en los mercados de valores de parte de las acciones de dichas filiales. También es habitual que sociedades no residentes admitidas a cotización en otros mercados de valores deseen la cotización de sus filiales en España.

Por otra parte, las características de nuestros mercados y su estructura de capital concentrada supone que muchas sociedades cotizadas son, a su vez, titulares de gran parte del capital en Bolsa de otra sociedad cotizada. En ocasiones se adquieren por las sociedades paquetes de control como meras inversiones financieras pero, en otros casos, las distintas sociedades cotizadas se integran vertical u horizontalmente en un grupo que desarrolla sus actividades en un determinado sector (materias primas - construcción - inmobiliario - infraestructuras; audiovisual - medios de comunicación; tecnologías; etc.).

Por todo lo expuesto, la utilización del término “excepcional” no puede limitar la actuación de las empresas españolas en comparación con sus empresas competidoras en otros países y debería ser eliminado del texto de esta Recomendación.

D] Finalmente, la Recomendación de que la sociedad matriz y sus dependientes hagan públicas, con precisión, las respectivas áreas de actividad, las eventuales relaciones de negocio entre ellas y con las demás empresas del grupo así como los mecanismos establecidos para evitar los eventuales conflictos de interés que pudieran presentarse, nos merece una valoración positiva. Sin embargo, esta información debería incluirse en el informe anual de gobierno corporativo, sin que, en nuestra opinión, sea conveniente la introducción, vía recomendación, de una suerte de “contrato de grupo” sin precedente legal ni tradición en España.

4.1.2 Recomendación 2: Composición de los consejos de las sociedades dependientes

La Recomendación analizada parece pretender, al igual que la anterior, dar solución al problema de los conflictos de interés en las operaciones vinculadas entre una sociedad cotizada dependiente y su sociedad matriz, sea cotizada o no, proponiendo que cuando existan o se prevean operaciones vinculadas, los administradores nombrados a instancia de la referida sociedad matriz deberán estar en amplia minoría en el Consejo de Administración de la dependiente.

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La solución aportada por el PCU no sólo es inviable en la práctica pues ello implica, en último término, que el socio de control pierda o deba perder la capacidad de ejercer dicho control en el Consejo de Administración de la sociedad dependiente de forma permanente, lo que es contrario al deber general de administración y control de la inversión realizada que tiene el órgano de administración de la sociedad matriz, sino que supondría la extensión de una regla excepcional (sólo aplicable a las decisiones que se adopten en una situación de conflicto de interés) a la gestión ordinaria de la sociedad dependiente.

En definitiva, las limitaciones de control que la Recomendación trata de establecer deben reconducirse a las situaciones en las que existe un conflicto de interés, para las que, además, el ordenamiento jurídico positivo ya ha previsto expresamente dos tipos de remedios:

(i) Por un lado, el art. 127.ter de la LSA que impone a los administradores que se encuentren en una situación de conflicto la obligación de comunicar dicha situación y abstenerse de intervenir en la operación a la que el conflicto se refiera.

(ii) Por otro lado, las obligaciones de información sobre operaciones vinculadas incluidas en la Ley del Mercado de Valores y desarrolladas por la Orden EHA/3050/2004 de 15 de septiembre, sobre información de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de valores admitidos a cotización en mercados secundaros oficiales; y la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades cotizadas y otras entidades.

La solución propuesta por el PCU no resulta adecuada al objetivo para el que se establece y es contraria a las normales relaciones intragrupo aplicables a los grupos de sociedades de los países de nuestro entorno.

Téngase en cuenta, en fin, el enorme perjuicio que una recomendación de estas características podría tener en el mercado del control societario, pues la toma de control de una sociedad cotizada, a través del correspondiente procedimiento de OPA, podría impedir al oferente ejercer efectivamente dicho control, por lo que la Recomendación podría llegar a convertirse, paradójicamente, en una medida anti-OPA.

Por todo ello proponemos, la supresión de esta Recomendación.

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4.1.3 Recomendación 3: Limitaciones estatutarias

Entendemos que después de la publicación de la Directiva 2004/25/CE de 21 de abril de 2004 sobre ofertas públicas de adquisición en la que se reconoce la posibilidad de que dichas limitaciones estatutarias existan junto con la regulación de las obligaciones de transparencia y de neutralización (art. 10.3), debe ser en la próxima modificación de la normativa de OPAs en la que se aborde esta cuestión y no en el PCU. En ese caso, entendemos que la normativa española debería reproducir la norma comunitaria en el sentido de reconocer su validez y de establecer un mecanismo de neutralización automática en los supuestos en que el oferente pase, como consecuencia de una OPA, a ser propietario de un porcentaje igual o superior al 75 por ciento del capital social de la sociedad cotizada.

Por consiguiente, proponemos la supresión de esta Recomendación o, subsidiariamente, su incorporación a las Recomendaciones Complementarias del PCU al tratarse de una propuesta de modificación de la normativa sobre OPAs (tomar en consideración en relación con este punto la contestación incluida en el apartado 6.3 de este documento a la pregunta 3 del cuestionario planteado como Anexo al PCU).

4.1.4 Recomendación 4: Competencias de la Junta

Las facultades de la administración ordinaria y extraordinaria de la sociedad corresponden al órgano de administración y sólo deben ser ajenas a su competencia aquellas operaciones que cuenten con una reserva legal a favor de la Junta.

En la normativa legal española, la injerencia de la Junta en el ámbito de competencias del Consejo solamente es aceptada en sede de las sociedades de responsabilidad limitada sobre la base de su régimen jurídico flexible, así como del carácter cerrado de tales compañías. A diferencia de estas últimas, la atribución a los administradores de unas competencias exclusivas y excluyentes, y más en el seno de las sociedades cotizadas, se fundamenta en la necesidad de establecer un reparto claro de funciones en las sociedades abiertas. La autonomía en la toma de decisiones por parte de los administradores supone, sin embargo, la asunción de responsabilidad por éstos, que deben actuar exclusivamente en beneficio del interés social.

En consecuencia, la Recomendación relativa a las competencias de la Junta General parece innecesaria, especialmente después de la reforma de la Ley del Mercado de Valores realizada por la Ley 26/2003, de 17 de

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julio, que ha obligado a aprobar un Reglamento de la Junta General por el que cada sociedad, en ejercicio del principio de autorregulación, ha de establecer normas precisas sobre las competencias y el funcionamiento de este órgano.

En todo caso, de las facultades exclusivas incluidas en la Rec. 4 PCU, las más criticables, a nuestro juicio, son las contenidas en los puntos (a) y (b). En relación con el punto (a), por entrar de lleno en la competencia del Consejo para organizar la estructura del grupo empresarial y por incorporar una rigidez que puede dificultar la realización de operaciones intragrupo necesarias desde el punto de vista empresarial (ver Rec. 9.a).iii) PCU) sin que, además, esté justificada cuando se trate de una mera reorganización intragrupo, por no existir un cambio en el control jurídico de dichas actividades. A mayor abundamiento, no puede olvidarse el enorme coste y la dificultad operativa que supone la convocatoria y celebración de Juntas de sociedades cotizadas. En relación con el punto (b), por cuanto tal y como está formulada puede inducir al error de entender que se recomienda someter a la aprobación de la Junta general la venta de cualquier activo importante afecto a una actividad incluida en el objeto social, siendo así que esta excepcionalidad hay que referirla exclusivamente a los supuestos de enajenación del activo esencial para el desarrollo de la actividad. Por ello, entendemos que debería excluirse del elenco de competencias de la Junta General incluidas en la Rec. 4 PCU, al menos, las correspondientes a sus letras a) y b).

4.1.5 Recomendación 5: Votación separada de asuntos

El PCU establece la regla de votación separada y añade, en el caso de modificación estatutaria, que ésta debe tener lugar “si algún accionista así lo solicita”. En línea con la práctica internacional en esta materia, proponemos el mantenimiento de esta Recomendación, pero sometiendo, en todo caso, la votación separada de asuntos a que así lo solicite un porcentaje accionarial mínimo (por ejemplo, el 5% establecido generalmente como criterio de atribución de los derechos de la minoría).

4.1.6 Recomendación 7: Informe anual de gobierno corporativo

Esta Recomendación resulta innecesaria pues la normativa vigente, de forma imperativa, ya se ocupa de imponer a las sociedades cotizadas la obligación de dar al informe anual de gobierno corporativo una amplia difusión. Así, el apartado primero de la sección 4 de la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, y las Circulares de la CNMV 1/2004, de 17 de marzo, y 2/2005, de 21 de abril, exigen que el informe anual de gobierno corporativo se ponga a disposición de los accionistas y sea

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accesible por vía telemática a través de la pagina web de la sociedad. Además, el informe anual de gobierno corporativo debe difundirse como hecho relevante a tenor de lo dispuesto en el art. 116.3 LMV, lo que no es el caso de las cuentas anuales.

4.1.7 Recomendación 8: Interés social

No se entiende que el Consejo de Administración deba desempeñar su función “con independencia de la Dirección”. La Recomendación parece olvidar que el Consejo es, en el sistema jurídico español, ante todo un órgano de gestión y que, como tal, debe marcar las directrices a las que ha de ajustarse la Dirección además de supervisar. Por tanto, se propone suprimir la expresión citada de la Rec. 8 PCU.

4.2 Observaciones al Capítulo II: Del Consejo de Administración

4.2.1 Recomendación 9: Competencias del Consejo

Ni en las normas o recomendaciones de la Unión Europea, ni en los códigos o normas blandas de sus Estados miembros, es posible encontrar una definición tan exhaustiva de las facultades del órgano de administración.

Sin embargo, nuestras observaciones a la Rec. 9 PCU no se centran en la inclusión de tal relación, que no nos parece objetable con carácter general, sino en los siguientes aspectos:

(i) La relación de competencias incluidas en las letras a), b) y c) de la Rec. 9 PCU debería encabezarse con una referencia, similar a la del Informe Olivencia, en el sentido de que dicha relación “no debe ser óbice para que el Consejo encomiende a otras personas u órganos de la sociedad labores informativas, consultivas o simplemente ejecutivas en relación con tales materias”. En particular, sin perjuicio de la generalidad de lo anterior, se debería añadir tanto en el apartado (i) como en el (ii) de la Rec. 9.a) PCU que dichas competencias exclusivas se entienden sin perjuicio de las funciones de concreción, desarrollo o ejecución correspondientes a la respectiva Comisión, en particular a la Comisión delegada, o a otras personas con poderes al efecto, en los términos que determine el propio Consejo en uso de sus facultades de autoorganización.

(ii) La redacción del catálogo de facultades del Consejo de Administración incluidas en la Rec. 9.b) PCU debe hacer referencia a la competencia del Consejo para establecer las políticas generales

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de la compañía en relación con los distintos asuntos que se mencionan sin que, por lo tanto, las decisiones particulares que se encuadren dentro de dichas políticas generales deban ser indelegables salvo que, por su trascendencia, así fuera necesario y a salvo, claro está, del control de la delegación efectuada. Entre las decisiones mencionadas en la Rec. 9 PCU se encuentran:

a) El nombramiento o cese de altos directivos (Rec. 9.b).i) PCU), con excepción de los consejeros ejecutivos, debe corresponder a la Comisión ejecutiva o al Consejero Delegado, del que dependen funcional y jerárquicamente como señala el Comentario 8 PCU y, por tanto, ha de excluirse como competencia exclusiva del Consejo. Este debería reservarse el establecimiento de la política general de contratación de altos cargos. En el mismo sentido, el nombramiento o cese del auditor interno (Comentario 9 PCU) deberá corresponder a la Comisión ejecutiva o al Consejero Delegado, sin perjuicio del informe previo del Comité de Auditoría, en línea con las Recomendaciones de la Comisión Europea sobre la materia (debiendo, en consecuencia, modificarse el Comentario 9 PCU y ajustarse igualmente la redacción de la Rec. 67 PCU);

b) La aprobación de las condiciones (no de sus contratos como afirma el PCU) de los ejecutivos (Rec. 9.b).ii) PCU), que habitualmente corresponde a la Comisión ejecutiva o al Consejero Delegado. Debe excluirse, por tanto, como competencia exclusiva del Consejo (salvo en relación con los consejeros ejecutivos), que podrá mantener como competencia propia la aprobación de la política de contratación y retribuciones, previamente informada por la correspondiente Comisión;

c) Debe excluirse la aprobación de la creación de sociedades vehículo (Rec. 9.b).v) PCU), ya que el Consejo debe limitarse a aprobar la política de la sociedad en relación con la constitución de entidades con propósito especial. Además, en este último caso, la redacción de la Recomendación parece prejuzgar la falta de transparencia de este tipo de estructuras cuando ello no tiene por qué ocurrir.

(iii) En relación con las operaciones vinculadas (Rec. 9.c) PCU), no deben ser competencia del Consejo cuando reúnan cualquiera de las tres condiciones y no “simultáneamente” las tres, como exige el PCU ya que no se ve su necesidad cuando se trata de operaciones poco relevantes, o en condiciones de mercado o de operaciones en

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condiciones estándar que se apliquen en masa a los clientes de la entidad.

Finalmente, compartiendo la exigencia de un núcleo indelegable de facultades, en los términos ya previstos en el Informe Olivencia, y aceptando la relación de la Rec. 9.a) PCU, debería dejarse a la autoorganización del Consejo la facultad de delegar las incluidas en las Rec. 9.b) y 9.c) PCU, al tratarse de decisiones operativas, con las excepciones expuestas. Dicha posibilidad de delegación deberá, en todo caso, ser incluida en el Reglamento del Consejo y, por tanto, ser objeto de información a la Junta general de accionistas (tal y como se establece en el art. 115 LMV).

4.2.2 Recomendaciones 10 y 11: Tamaño y Composición

El conjunto de reglas sobre el funcionamiento de los Consejos debe ser regulado por cada sociedad en sus respectivos Reglamentos de Consejo que, obviamente, deberán ser compatibles no sólo con la ley y los estatutos sino con las necesidades y características propias de cada compañía (estructura de capital, capitalización, estructura de dirección de la empresa, etc.).

Así, en relación con el tamaño del Consejo, la Rec. 10 PCU recoge la propuesta realizada por el Informe Olivencia, pero eleva el número mínimo de consejeros de cinco a siete. Con posterioridad, el criterio de fijar el número mínimo y máximo de consejeros fue corregido por el Informe Aldama que dejaba al Consejo de Administración, en ejercicio de sus facultades de autoorganización, la responsabilidad de determinar “un número razonable de miembros para asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero, [...] para el mejor y más eficaz ejercicio de sus funciones”.

Criterio similar al del Informe Aldama se establece en el CCCG que sirve también de inspiración para la Rec. 11 PCU: “A.3. Supporting Principles. […] the board should not be so large as to be unwieldy. The board should be of sufficient size that the balance of skills and experience is appropriate for the requirements of the business and that changes to the board’s composition can be managed without undue disruption”.

Por todo ello, partiendo de la aceptación general de que la eficacia de los Consejos de Administración requiere que no estén compuestos por un número excesivo de miembros, entendemos que debería dejarse a la responsabilidad de cada sociedad la determinación del número de consejeros más adecuado en función de sus circunstancias particulares, toda vez que es difícil considerar como práctica de buen

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gobierno la fijación de un número concreto de consejeros y, por tanto, debería eliminarse la citada referencia numérica del PCU.

La misma observación, en el sentido de eliminar referencias numéricas concretas, es de aplicación al Comentario 12 PCU.

4.2.3 Recomendaciones 12 a 14: Clases de consejeros

(i) Recomendación 12: La clasificación que hace la Rec. 12 PCU sobre los tipos de consejeros debe venir precedida por una referencia a la unidad y colegialidad del Consejo de Administración. Todos los consejeros, con independencia de la denominación que reciban y de su procedencia, son responsables solidariamente de conformidad con lo dispuesto en la ley y, por tanto, deben en el ejercicio de sus funciones velar por el interés de la sociedad. Tal principio es muy relevante dado que la denominación “ejecutivo”, “externo”, “dominical” o “independiente” no permite a tales consejeros actuar en interés de un grupo determinado de accionistas.

Por otra parte, entre las clases de consejeros debe incluirse, con un criterio de normalidad y no de excepcionalidad, a los consejeros externos que no puedan encuadrarse entre los dominicales o los independientes.

En relación con la redacción del apartado b) relativa a los consejeros dominicales debería aclararse que la referencia a los vínculos “profesionales” entre el consejero dominical y el accionista debe ser entendida en el sentido de que el primero mantenga con el segundo algún tipo de relación de representación expresa -en virtud de mandato o relación laboral, o mercantil, o como miembro del órgano de administración del accionista-. Con ello se pretende excluir del ámbito de aplicación de la definición a todos los terceros que mantengan cualquier tipo de relación profesional, en sentido amplio, aunque sea ocasional, con el accionista y que quedarían incluidos como dominicales según el tenor literal de la Recomendación.

En cuanto a la redacción del apartado c) de esta Recomendación, debería añadirse, para evitar dudas, una referencia a los términos señalados posteriormente, en las Recomendaciones 39 y siguientes ya que no toda relación profesional conlleva la pérdida de la condición de “independiente”.

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(ii) Recomendación 13: La existencia de consejeros no incluíbles en alguna de las categorías recogidas en la Rec. 12 PCU (ejecutivo, dominical o independiente) no debe considerarse “excepcional” desde el momento en que distintas circunstancias (funciones ejecutivas realizadas en el pasado por consejeros, acuerdos de colaboración, desarrollo de contratos de especial trascendencia para las compañías que los suscriben, etc.) hacen aconsejables en ocasiones la presencia de tales “otros consejeros”, tal y como se recoge en el informe anual de gobierno corporativo (Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo). En esta misma categoría deberían incluirse los consejeros a que refiere el Comentario 14 PCU.

Por tanto, proponemos la eliminación del término “excepcionalmente” e incluir a estos consejeros entre los externos como una categoría más, la cuarta, dentro de las clases de consejeros.

(iii) Recomendación 14: En relación con el establecimiento de definiciones “no dispositivas” (Comentario 15), debemos mencionar de nuevo la observación realizada en relación con la decisión de configurar las Recomendaciones del PCU a partir de definiciones imperativas.

A este respecto, recordemos que, según se indica en la Recomendación de la Comisión Europea así como en el CCCG, el Consejo de Administración es el responsable de determinar el carácter independiente del consejero. Si el candidato propuesto como consejero independiente incurre en algunas de las circunstancias descritas en el PCU, será competencia del Consejo -en palabras de la Recomendación de la Comisión de 15 de febrero de 2005 (apartado 13.2)- “determinar qué constituye la independencia” y, por ello, “puede considerar que un administrador que cumpla todos los criterios de independencia establecidos a nivel nacional, no sea, pese a ello, independiente por circunstancias específicas de su persona o de la empresa, y viceversa”. Finalmente, y una vez divulgada la información correspondiente a las conclusiones a las que ha llegado el Consejo de Administración, será la Junta General la que decidirá sobre su nombramiento como consejero. Por todo ello, debemos insistir, de nuevo, en que la condición de consejero no puede ni debe quedar sujeta a su posible recalificación por parte de la CNMV.

En mercados como el español, donde es frecuente la existencia de sociedades con accionistas de control, el papel de los consejeros

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independientes tiene particular importancia para “garantizar que la empresa se gestione de forma que tenga en cuenta los intereses de los accionistas minoritarios” (Considerando (7) de la Recomendación Comisión de 15 de febrero de 2005).

En todo caso, la importancia de la presencia de los consejeros independientes no debe alterar el equilibrio necesario entre internos y externos. Un Consejo con presencia casi exclusiva de independientes sería totalmente ineficaz. Por tanto, la incorporación de independientes al seno del Consejo debe respetar el equilibrio y la necesaria presencia de los ejecutivos y los dominicales. Recordamos de nuevo el ya citado apartado 4.1 del Informe Winter: “Good corporate governance requires a strong and balanced board as a monitoring body for the executive management of the company”.

En este sentido y de acuerdo con lo establecido en la totalidad de las normas de buen gobierno emitidas por la Unión Europea y de los países comparables, debería redactarse la Rec. 14 PCU en el sentido de aclarar que es competencia del Consejo determinar si un consejero es independiente, explicando las razones de su decisión. Asimismo, y por la misma razón, debería eliminarse el Comentario 15 PCU.

En relación con el Comentario 16 PCU, tal y como anteriormente hemos expuesto, entendemos que la calificación como independientes debe ser competencia del Consejo de Administración y no de la CNMV.

4.2.4 Recomendaciones 15 a 18: Estructura funcional

(i) Recomendación 15: Las afirmaciones de que el número de consejeros ejecutivos será “el mínimo imprescindible” junto con la de que los externos constituirán la “amplia mayoría” suscitan cuestiones de especial relevancia.

La exclusión de determinados ejecutivos como consejeros, además de aminorar su régimen de responsabilidad, podría poner en cuestión el funcionamiento y eficacia del órgano de administración convirtiendo al Consejo en un órgano de supervisión alejado de nuestra tradición y privándole de las competencias de administración que le son propias. La interpretación conjunta de las expresiones utilizadas en la Rec. 15 PCU, en el sentido de que los consejeros ejecutivos serán “el mínimo imprescindible” y que los externos (es decir, los dominicales e independientes) constituirán “una amplia mayoría” del Consejo de Administración lleva, en

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nuestra opinión, a una resultado desafortunado ya que, aunque esta referencia a la “amplia mayoría” estaba ya en el Informe Olivencia, es su interpretación conjunta con la anterior “mínimo de ejecutivos” la que contrasta con los principios de eficiencia y con las necesidades empresariales.

Un correcto equilibrio en el consejo entre consejeros externos e internos resulta fundamental para su mejor funcionamiento. La “excepcionalidad” de la presencia de los consejeros ejecutivos es contraria a lo establecido por el Informe Olivencia (“consideramos altamente conveniente que formen parte de él [Consejo] las personas más significadas del equipo de gestión y, singularmente, el primer ejecutivo de la compañía”) y pone en cuestión la eficacia del Consejo y de manifiesto el interés del PCU en desequilibrar su composición, seguramente porque da prevalencia a la función de supervisión sobre la de administración. En este punto, entendemos imprescindible insistir en el carácter unitario y colegiado del Consejo, en la inexistencia de una atribución ex lege de funciones distintas según la tipología del consejero y en que son igualmente importantes las competencias de administración y supervisión atribuidas al consejo en los sistemas jurídicos monistas (que cuentan con un órgano de administración único). Para ello un correcto equilibrio y la diversidad de los puntos de vista (también entre los ejecutivos presentes en el Consejo que deben o pueden, por ello, ser pluralidad) es fundamental.

Por todo lo anterior, encontramos mucho más afortunadas las expresiones que, al referirse a la estructura funcional del Consejo, por un lado, alertan “frente al riesgo de que esa diferencia de contribuciones [por los consejeros ejecutivos y los independientes] se traduzca en una dualización del Consejo que, como órgano único, debe funcionar con unidad de criterio y de responsabilidad” (Informe Olivencia, apartado 3.4) y, por otro, que señalan como objetivo “un balance en la composición del órgano de administración” (Informe Winter apartado 4.1). En tal sentido, es interesante destacar que en un mercado como el británico en el que el énfasis puesto en el papel de los independientes es muy significativo, el principio recogido en la Sección A.3 del CCCG establece que “The board should include a balance of executive and non-executive directors (and in particular independent non-executive directors) such that no individual or small group of individuals can dominate the board’s decision taking [...] To ensure that power and information are not concentrated in one or two individuals, there should be a strong presence on the board of both executive and non-executive directors”.

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En el mismo sentido, la exigencia de que “una amplia mayoría” de externos forme parte del Consejo sigue la tendencia iniciada en los Informes Olivencia y Aldama (aunque en estos textos, no se pedía una máxima restricción de los ejecutivos) pero se aparta de lo indicado por la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005 relativa al papel de los administradores no ejecutivos (“debe elegirse un número suficiente de administradores no ejecutivos que garantice un tratamiento apropiado de los conflictos graves de intereses que impliquen a los administradores”), así como de los códigos de buen gobierno de sistemas jurídicos comparables, entre otros: (i) los Principios OCDE que indican que “in order to exercise its duties of monitoring managerial performance, preventing conflicts of interest and balancing competing demands on the corporation, it is essential that the board is able to exercise objective judgement. […] Board independence in these circumstances usually requires that a sufficient number of board members will need to be independent of management” (apartado V.E); o; (ii) el Informe Preda italiano de julio de 2002 que atribuye al Consejo la responsabilidad de determinar el número de sus consejeros no ejecutivos en relación con su capitalización, la complejidad y naturaleza específica de su sector así como el número total de miembros del Consejo (apartado 2).

En definitiva, entendemos que la Rec. 15 PCU debería limitarse a recomendar que el tamaño y la composición del Consejo sea el óptimo para su funcionamiento eficiente, considerando las circunstancias de la sociedad y que la mayoría de sus miembros sean externos (incluyendo tanto independientes y dominicales como otros externos), pero sin incluir la exigencia de que el número de ejecutivos sea el mínimo imprescindible, ya que, en caso contrario, se podría correr el riesgo de ruptura del carácter unitario del Consejo.

Finalmente, debemos señalar que la definición contenida de “externos” en la propia Rec. 15 PCU, esto es, comprensiva sólo de los independientes y los dominicales, implica la consideración como “internos” de los “otros consejeros” a los que se menciona en la Rec. 13 PCU. A esta injustificada extensión del concepto de “interno” se une, además, el Comentario 17 a esta Rec. 15 PCU que considera como tales a “los consejeros externos vinculados a la sociedad o a sus altos directivos”, así como la Rec. 40.a) PCU y el Comentario 34 PCU a los que luego nos referiremos.

Respecto de la Rec. 15 PCU, como hemos señalado anteriormente, no comprendemos por qué ha de tener carácter de “excepcional” la

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situación descrita. Además, entendemos que no es correcto extender la definición de interno contenida en la Rec. 12.a) PCU, que afecta exclusivamente a los altos directivos o empleados del grupo, a todo consejero externo que mantenga algún tipo de vínculo con la sociedad o sus directivos.

Por todo ello, entendemos necesario eliminar el Comentario 17 PCU.

(ii) Recomendación 16: Si bien la presencia de los consejeros independientes es aceptada de manera general, el establecimiento de un número mínimo o porcentaje de consejeros independientes se aparta del Informe Olivencia que recomendaba la incorporación de un número razonable de independientes y una proporción entre independientes y dominicales según la estructura de capital de la sociedad (Recomendaciones 2 y 3). En sentido parecido, se pronuncia (i) la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005 que reiteramos sólo exige que “el consejo de administración o de supervisión deb[a] contar con el suficiente número de administradores no ejecutivos o supervisores, que, además de no ejercer tareas de gestión en la empresa o su grupo, sean independientes, es decir, no tengan ningún conflicto material de interés”; y (ii) los códigos de gobierno corporativo comparables que proponen que se designen el número de consejeros no ejecutivos suficiente para que se pueda enjuiciar de forma objetiva e independiente los potenciales conflictos de intereses (Principios OCDE).

A la vista de lo anterior, debemos de nuevo insistir en el hecho de que las peculiaridades de cada compañía pueden hacer aconsejable incorporar un mayor o menor número de independientes. Los criterios cerrados en porcentajes o números como el propuesto por la Rec. 16 PCU condicionan las facultades de autoorganización del Consejo. Partiendo de la aceptación generalizada de la idea de que la presencia de independientes en los Consejos es conveniente, la determinación de su número debería quedar bajo la responsabilidad del Consejo y, por tanto, debería excluirse cualquier referencia numérica o porcentual (en este caso a tres o a un tercio de los miembros del Consejo) en el PCU.

(iii) Recomendación 17: En relación con la Rec. 17 PCU, es práctica común entre las compañías cotizadas el que accionistas con porcentajes inferiores al 5% formen parte del órgano de administración (incluso participando como ejecutivos) y, sin embargo, es frecuente igualmente que otros accionistas con participación superior (principalmente inversores institucionales

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extranjeros o puros inversores financieros) no se encuentren representados en el Consejo a fin de evitar potenciales conflictos de intereses. Por tanto, no entendemos que sea necesaria dicha explicación en el informe anual de gobierno corporativo.

Menos justificado aún nos parece que deba explicarse por qué no se han atendido peticiones, en su caso, formales de presencia en el Consejo cuya participación accionarial sea igual o superior a la de otros a cuya instancia se hubieran designado consejeros dominicales. Se trata de una facultad del Consejo de Administración que sólo debe excepcionarse en el caso de ejercicio del derecho de representación proporcional.

(iv) Recomendación 18: La pretensión de la Rec. 18 PCU de establecer un sistema de representación proporcional en el Consejo de Administración de manera indirecta a través de la naturaleza de los consejeros choca inevitablemente con la realidad empresarial en la que accionistas con participaciones significativas (fundamentalmente inversores institucionales) renuncian a participar en los órganos de administración de las sociedades cotizadas. Esta situación provoca ineludiblemente el fracaso de todo esfuerzo del Consejo por reflejar en su seno la estructura de capital de la compañía.

Además, entendemos que esta Recomendación se debería modular con la referencia a consejeros externos no calificados como dominicales ni como independientes.

Por otra parte, es necesario advertir que la referencia en el Comentario 20 PCU a la Rec. 18 PCU relativa al porcentaje establecido en el Real Decreto 377/1991 sobre participaciones significativas debería suprimirse ya que, a estos efectos, la elección del porcentaje del 5% como referencia tiene un fundamento que no puede hacerse depender de una eventual modificación en el porcentaje establecido en dicha norma a efectos de la consideración de participación significativa.

Por tanto, se propone adaptar la redacción de la Rec. 18 PCU a las observaciones realizadas.

4.2.5 Recomendaciones 22 y 23: Presidente

La cuestión de la acumulación en el Presidente del cargo de primer ejecutivo de la compañía continúa siendo objeto de debate. Lo cierto es que la práctica en los mercados de capital es muy distinta por razón de la estructura de los mercados nacionales, normativa legal o simples razones

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culturales. Incluso en mercados de capitales semejantes entre si como el británico y el norteamericano, la práctica diverge de forma radical: la coincidencia de cargos en una misma persona, que es práctica generalizada en EEUU, no es habitual en el Reino Unido (CCCG Sección A.2.1).

Nuestro ordenamiento no incluye disposición alguna al respecto y los Informes Olivencia y Aldama, junto con los riesgos que pueden aparecer por la acumulación de cargos, enfatizan los serios inconvenientes –costes de coordinación, pérdida de liderazgo, etc.- que la dualidad conlleva. Entendemos que esta cuestión debe encuadrarse en el ámbito de las facultades de autoorganización del Consejo, sin que pueda o deba primarse o sobrevalorarse una situación sobre otra como mejor práctica. En este sentido, coincidimos plenamente con el Comentario 24 PCU.

La responsabilidad de decidir si el nombramiento de un Vicepresidente independiente es el contrapeso apropiado al Presidente ejecutivo debería recaer, igualmente, en el propio Consejo de Administración de cada sociedad en ejercicio de sus facultades de autoorganización. Las diferencias entre Consejos en su composición y número o la propia estructura de capital de cada compañía, pueden, o no, hacer aconsejable tal nombramiento.

Las Recomendaciones deben dejar que sea el Consejo el que establezca e informe al mercado de los mecanismos establecidos para evitar la acumulación de poder: existencia de una Comisión Ejecutiva (con facultades delegadas), la participación de otras Comisiones en los asuntos de su competencia, diferencias funcionales entre Presidente y Consejero Delegado, Vicepresidente, composición de las Comisiones, posibilidad de convocar el Consejo por un determinado número de consejeros que permita que lo hagan los independientes o incluso algunas de las incluidas en el propio PCU (tal como la reseñada en el Comentario 9 PCU), sin que tenga por qué ser necesaria la intervención de un Vicepresidente, en línea con lo expuesto por la Comisión Europea en el apartado 2.2.3 de su documento de consulta de 5 de mayo de 2004 relativo a la Recomendación de 15 de febrero de 2005.

Además, es necesario advertir que los términos imprecisos de la Rec. 23 PCU en lo que se refiere a las facultades del Vicepresidente independiente pueden llevar a situaciones jurídicas no acordes con la normativa aplicable. La concurrencia de facultades del Presidente y del Vicepresidente (cuyo ejercicio podría ser divergente) ha sido limitada por la jurisprudencia (STS 14 febrero 1968) y doctrina registral (Res. 21 septiembre 1984) que entiende que las funciones son sustitutorias, de tal forma que el Vicepresidente solo hace las veces de Presidente en caso de imposibilidad o ausencia de este último (art. 140.1 LSA). Su nombramiento, además, puede llegar a suponer la creación de una bicefalia

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en el seno del Consejo y en la propia compañía que, incluso, acarree, en supuestos de confrontación, verdaderos riesgos para su estabilidad.

Por todo ello, el nombramiento de un Vicepresidente independiente no puede considerarse, con carácter preferente, una práctica de buen gobierno con validez general y debería eliminarse del PCU. La Rec. 23 PCU, al incluir sólo una de las fórmulas posibles para contrarrestar la, en su caso, excesiva acumulación de poder en el Presidente que sea igualmente el primer ejecutivo, la eleva a categoría de fórmula preferente, obligando a las sociedades cotizadas a explicar por qué no han adoptado dicha alternativa frente a otras posibles que se ajusten mejor a sus propias características.

En consecuencia, proponemos la supresión de la referencia al Vicepresidente independiente en la Rec. 23 PCU, de tal forma que sea el Consejo de Administración, en el ejercicio de sus facultades de autoorganización, el que establezca los mecanismos que considere convenientes en los supuestos en que el Presidente sea igualmente el primer ejecutivo y que informe de dichos mecanismos.

4.2.6 Recomendación 24: Secretario

Las sociedades cotizadas deben mantener en la esfera de la autoorganización la decisión de que el Secretario del Consejo sea consejero.

La Rec. 24 PCU, sin embargo, se aparta de la recomendación del Informe Olivencia y del propio Reglamento Tipo de la CNMV y propone que el Secretario no tenga la condición de consejero, argumentando que ello podría mermar su independencia, así como contribuir a aumentar el peso de los consejeros internos, en detrimento de los externos. Estos argumentos, sin embargo, no parecen que sean suficiente para pretender restringir la libertad del Consejo a la hora de elegir al Secretario, dotándole o no del estatuto de Consejero.

El hecho de que el Secretario ocupe un puesto de Consejero ejecutivo no puede considerarse, en sí mismo, como un problema para una adecuada composición del Consejo pues ello dependerá, como hemos comentado, de otros muchos factores tales como el número total de Consejeros, el número de los restantes Consejeros ejecutivos, la estructura de su capital social, etc.

En cuanto a la independencia del Secretario, no compartimos que la refuerce el no ser Consejero e incluso podría pensarse en supuestos en que sucede todo lo contrario. Además, el nombramiento del Secretario no

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debe hacerse a propuesta de la Comisión de Nombramientos sino a propuesta del Presidente, previo informe de aquélla.

Por todo ello, proponemos la supresión de la última frase de la Rec. 24 PCU y dejar que cada sociedad cotizada, atendiendo a sus propias circunstancias, establezca en cada momento si el Secretario debe tener, o no, la condición de Consejero.

4.2.7 Recomendaciones 25 a 29: Desarrollo de las sesiones

(i) Recomendación 25: El establecimiento del número mínimo de reuniones anuales entra dentro del conjunto de facultades de autoorganización del Consejo. La Recomendación se aparta de la conclusión del Informe Olivencia sobre la dificultad que entraña dar pautas o reglas generales aplicables a todas las compañías aunque rebaja la indicación del Informe Aldama relativa a la obligación del Consejo de celebrar reuniones con periodicidad normalmente mensual.

Siguiendo la línea que permite al Consejo organizarse según sus necesidades, el CCCG impone a los consejos la responsabilidad de celebrar cuantas reuniones sean necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones, así como de facilitar en el Informe Anual de Gobierno Corporativo la información sobre el número de reuniones mantenidas por el Consejo y las Comisiones (Secciones A.1.1. y A.1.2, muy semejantes a las de los Informes Cadbury o Hampel). En términos similares, dejando la decisión al Consejo en atención a sus necesidades, se pronuncian otros códigos de buen gobierno (Informe Vienot II de Francia -sección 25-, Informe Peters de Holanda -sección 3.3-).

En definitiva, proponemos que la Recomendación señale que el Consejo, en ejercicio de sus facultades de autoorganización, determine el número mínimo de reuniones que deba mantener en función de las peculiaridades de la compañía (complejidad de sus actividades, carácter internacional, composición del Consejo, etc.), dando cumplida información en el Informe Anual de Gobierno Corporativo.

(ii) Recomendación 27: El tenor literal de la Recomendación incurre en un error técnico al referirse al supuesto en que la “representación sea imprescindible”. Entendemos que la Recomendación se refiere a que se debe otorgar la representación cuando sea imposible la presencia del consejero en la reunión, y siempre y cuando el consejero considere que debe delegar y confiar en otros

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miembros del Consejo que sostengan opiniones similares a las suyas. La Rec. 27 PCU debería, por ello, reformularse en el sentido expuesto. Además, debería suprimirse la recomendación de que la delegación se haga a favor de consejeros de la misma clase.

4.2.8 Recomendaciones 30 y 31: Evaluación

La Rec. 30 PCU recoge en su contenido general parte de lo indicado en la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005 y en el CCCG (Sección A.6).

La Recomendación de la Comisión Europea se refiere, en general, a la evaluación del Consejo, incluyendo la evaluación de la competencia y eficacia de cada uno de sus miembros, pero no alude separadamente a la evaluación del desempeño de las funciones del Presidente del Consejo y del primer ejecutivo, y ese planteamiento y lenguaje de la Recomendación de la Comisión Europea está, en nuestra opinión, más en consonancia con el principio de colegialidad del Consejo de Administración, básico en nuestro ordenamiento, por lo que debería formularse la Rec. 30 en ese sentido.

Por otro lado, la propuesta relativa al auxilio por parte de expertos externos durante el proceso de evaluación no se recoge en la Recomendación de la Comisión aunque sí en el CCCG (Sección A.6 y ”Suggestions for good practice from the Higgs report - Performance evaluation checklist”).

Entendemos que el PCU, como paso previo a determinar la conveniencia o no del auxilio de tales expertos debería recomendar la valoración de, al menos: (i) si los mecanismos internos ya previstos, tales como la presencia de independientes y las funciones atribuidas a la Comisión de Nombramientos, son suficientes para garantizar la objetividad de la evaluación (Principios OCDE, apartado VI.E); (ii) cuáles son las cualidades que éstos deberían reunir, cuáles serían sus tareas, qué aspectos han de evaluarse, etc.; y (iii) cuáles serían los costes que conllevaría la implementación de este tipo de Recomendación. En tal sentido debería reformularse el Comentario 29 a la Rec. 30 PCU matizando la propuesta relativa al auxilio que puedan en su caso prestar expertos externos, dejando al criterio de los propios evaluadores la conveniencia de recabar el auxilio de terceros expertos.

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4.2.9 Recomendación 34: Dedicación

La Recomendación explicita en dos reglas el deber de dedicación del Consejero que deriva del deber general de diligencia del administrador (art. 127 LSA) que proceden parcialmente del apartado 12 de la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005. Sin embargo, las obligaciones establecidas en la letra b) no aparecen recogidas en la mencionada Recomendación de la Comisión, ni tampoco en las recomendaciones del CCCG que simplemente indican el deber de los consejeros de limitar sus compromisos profesionales en la medida necesaria para poder cumplir correctamente sus tareas.

La limitación por la sociedad cotizada del número de consejos de los que formen parte sus consejeros es excesiva, siendo responsabilidad de éstos el desempeñar con dedicación, en cumplimiento de sus deberes de diligencia y lealtad, los cargos para los que han sido nombrados. Además, dado el distinto nivel de dedicación que requiere la participación en unos Consejos frente a otros, el establecimiento de una regla general no es la solución más adecuada ya que el único en posición de valorar si la permanencia en varios Consejos obstaculiza el cumplimiento diligente de sus obligaciones será el consejero afectado o la evaluación que se haga sobre el desempeño del Consejo (Rec. 30 PCU).

Por ello, se propone eliminar la limitación al número de Consejos incluido en la letra b) de la Recomendación 34.

4.3 Observaciones al Capítulo III: De los Consejeros

4.3.1 Recomendación 36 a 38: Consejeros Dominicales

En relación con la Rec. 36 PCU apartado b), la relación “profesional” con el accionista, como característica que determina la condición de consejero dominical, debería aclararse en el sentido de nuestro comentario al apartado b) de la Rec. 12 PCU, esto es, el mantenimiento de algún tipo de relación de representación expresa entre el consejero y el accionista.

Asimismo, debemos insistir en que la vinculación de un “externo”, en este caso el consejero dominical, con la compañía o con un alto cargo de la misma, no debería suponer la asimilación de su condición a la de consejero “interno” (Comentario 17 a la Rec. 15 PCU).

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4.3.2 Recomendaciones 39 y 40: Consejeros Independientes

En primer lugar, damos por reproducidas aquí las observaciones efectuadas a la Rec. 14 PCU en relación con el carácter vinculante de las pautas de independencia.

En segundo lugar, la Rec. 40 PCU recoge una relación exhaustiva de condiciones para determinar la falta de independencia de un consejero. Estas reglas tienen distintas procedencias y han sido incluidas sin respetar la sistemática de ninguna de las fuentes. En concreto, tienen su origen en (i) la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005 en relación con las circunstancias que permiten excluir a un candidato a consejero independiente de tal condición; (ii) la Sección A.3.1 del CCCG; y (iii) la Sección 303A “Corporate Governance Rules” del NYSE.

Entendemos preferible que se hubiera (i) tomado como referencia una única fuente; (ii) que ésta hubiera sido el Anexo II de la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005, que se incorporara con matizaciones menores y (iii) que los Consejos de las sociedades valoraran si un consejero es independiente y explicaren su calificación como tal en caso de no seguir las pautas establecidas al entender que “la relación comercial, familiar o de otro tipo que mantenga con la empresa, su accionista mayoritario o la dirección de cualquiera de los dos, [no] cre[a] un conflicto [material] de intereses que haga obstáculo a su capacidad de juicio” (apartado 13.1 Recomendación Comisión Europea).

En concreto, en relación con los criterios que según la Rec. 40 PCU excluirían al candidato de ser calificado como consejero independiente es necesario advertir:

(i) Apartado a) “Vinculación previa como empleado o consejero ejecutivo”. La Recomendación comentada transcribe los criterios establecidos en la Recomendación de la Comisión Europea. En este punto, sin embargo, creemos recomendable seguir la línea marcada por el CCCG que únicamente establece como restricción a la condición de independiente el que el candidato haya sido empleado de la sociedad o del grupo durante los últimos cinco años. Esta solución, es decir la del CCCG, nos parece más adecuada toda vez que, en nuestra experiencia, la presencia en el Consejo, como consejero ejecutivo, no añade un vínculo con la sociedad distinto del que tenga como ejecutivo. Además, de esta forma se evitaría que se pudiese interpretar la Recomendación en el sentido de acumular ambos periodos de tiempo (tres años y cinco años), de forma contraria, entendemos, a la finalidad de la misma.

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Por otra parte, sorprende el Comentario 34 PCU. Los consejeros que hayan dejado de ser ejecutivos deben ser calificados como externos durante el periodo de los tres años (con nuestra propuesta) siguientes a su cese como empleados. Una vez transcurrido dicho periodo, el Consejo deberá valorar si concurren las condiciones necesarias para ser calificados como independientes. La aplicación de las reglas de la Rec. 40 PCU y del Comentario 34 PCU privan a los Consejos de la participación de administradores con una profunda experiencia y conocimiento del negocio de la sociedad cotizada y, además, con una gran independencia de juicio respecto de los “nuevos ejecutivos”.

Además, los criterios que sustentan la reelección de un consejero ejecutivo como independiente son los mismos establecidos en la letra j) de la Rec. 40 en relación con los consejeros dominicales.

Por tanto, proponemos reformularla manteniendo, únicamente, la necesidad de que para ser calificado como independiente haya transcurrido un periodo de tres años desde que dejó de ser ejecutivo y empleado y, por tanto, sin que se exija que haya dejado de ser consejero a estos efectos. Además, habría que modificar en consecuencia el Comentario 34.

(ii) Apartado b) “Percepción de cantidades significativas de la sociedad o su grupo”: Un consejero puede ser independiente aunque sea accionista de la sociedad y aunque dichas acciones le reporten, vía dividendos, unos ingresos relevantes en términos relativos. A este respecto, el apartado b) de la Rec. 40 PCU se refiere, con carácter general, a “cualquier cantidad o beneficio por un concepto distinto de la remuneración de consejero”, lo que incluiría, por tanto, los referidos dividendos. Para evitar este efecto, se propone excluir expresamente en el apartado b) de la Rec. 40 PCU las cantidades percibidas en concepto de dividendos u otros repartos ligados a la condición de accionista.

(iii) Apartado d): La Rec. 40 PCU en este punto reproduce las propuestas del Informe Winter y de la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005. Asimismo, esta Recomendación se incorpora por el CCCG (“[holding] cross-directorships or has significant links with other directors through involvement in other companies or bodies”) en un sentido más amplio que, sin embargo, dado el carácter de definición dispositiva de la recomendación británica no limita la incorporación de un consejero, que pese a incurrir en una de las presunciones, podría tener la consideración de independiente. En todo caso sería conveniente matizar la recomendación para aclarar que la falta de independencia sólo se

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producirá en el caso de que se trate de consejeros “cruzados” de forma duradera y no ocasional.

(iv) Apartado e) “Relaciones comerciales con la compañía”. En relación con las relaciones comerciales que excluirían a un candidato de forma automática de la condición de consejero independiente, es necesario hacer dos comentarios:

a) Los umbrales cuantitativos pueden en ocasiones ser relevantes pero más importante es la determinación de los términos y condiciones pactados. El hecho de que un candidato haya mantenido relaciones comerciales con la sociedad, aunque ello sea en una cantidad que pueda eventualmente superar los máximos señalados, no debería implicar la presunción de dependencia cuando las condiciones pactadas sean en términos de mercado.

b) La letra e) de la Rec. 40 PCU mezcla lo establecido en el Anexo II.1.e) de la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005 y en la Sección 303 de las normas de la NYSE cuando establecen que “… a director is not independent if: The director is a current employee, or an immediate family member is a current executive officer, of a company that has made payments to, or received payments from, the listed company for property or services in an amount which, in any of the last three fiscal years, exceeds the greater of $1 million, or 2% of such other company’s consolidated gross revenues”.

Para el supuesto de que se decidiera mantener la Recomendación comentada en los términos actuales, es necesario aclarar, en relación con los servicios financieros que el porcentaje se refiere al coste de los servicios financieros y no al volumen de riesgo o principal ya que, al tratarse también de un pago, podría entenderse comprendido en dicho porcentaje.

Por lo que se refiere a las relaciones de negocios realizadas por el propio consejero, habría que excluir las operaciones ordinarias realizadas en condiciones de mercado (tanto en sus condiciones como en su precio y garantías). Sería, por ejemplo, el caso de un préstamo hipotecario concedido a un consejero.

Por lo tanto, se propone incluir en este punto una redacción igual a la del Anexo II.1.e) de la Recomendación de la Comisión Europea.

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(v) Apartado h) “Plazo máximo”. El plazo de 12 años indicado en este apartado es transcripción de la Recomendación de la Comisión Europea. Esta línea es la contraria a la adoptada por el Informe Olivencia -así como el Informe Aldama- que reconocía la necesidad de contar con los beneficios de la experiencia acumulada. A ello se añadía que la existencia de una limitación temporal podría restar al consejero independiente “incentivos para dedicarse a las tareas del Consejo y, en general, para implicarse y comprometerse con el futuro de la compañía”. Por todo ello, se recomendaba la adopción de medidas de otra naturaleza tales como “establecer pautas de rotación interna de los consejeros independientes, en la adscripción a tareas específicas de control”.

En todo caso, una vez transcurrido dicho periodo, el consejero debería poder ser reelegido aunque, en este caso, como externo no independiente.

(vi) Por último, es criticable el criterio de determinación del plazo de 12 años al computarse como consejero independiente los años que hubiera sido administrador como consejero dominical (tal y como dispone el punto 3º del apartado j) de la Rec. 40 PCU). Dado que la razones por las que se produce el nombramiento son distintas, como también lo son su naturaleza y funciones en diferentes Comisiones, etc., no parece tener sentido que los plazos de ambos nombramientos se computen a los efectos de la letra h). Cada sociedad debe disponer de la oportunidad de examinar, a través de los órganos competentes, la conveniencia de que la persona afectada siga perteneciendo al Consejo en tales circunstancias.

En atención a todo lo anteriormente expuesto y reiterando lo ya indicado, creemos imprescindible, junto con una relación de pautas de independencia más generales que las incluidas en el PCU y la atribución a la Comisión de Nombramientos de facultades de informe, que no de propuesta, así como la supresión de la unanimidad como requisito de validez de sus acuerdos, la aplicación de los principios básicos de “voluntariedad” y de “cumplir o explicar” en toda su extensión tal y como se aplica en códigos de gobierno corporativo de referencia. De esta manera, el establecimiento de definiciones dispositivas y, en particular, la relativa a los consejeros independientes, permitiría a cada sociedad, en ejercicio de sus facultades de autorregulación, dotar al órgano de administración de la ponderación necesaria entre ejecutivos, dominicales e independientes. Este equilibrio garantizará, tanto, la protección del inversor mediante la supervisión de la actuación de los ejecutivos como la gestión más eficaz y competitiva de la empresa,

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asumiendo el Consejo de Administración, como órgano colegiado, las competencias que por ley le son dadas.

4.3.3 Recomendaciones 41 y 42: Selección, nombramiento y reelección

En primer lugar, creemos conveniente no establecer dos procedimientos distintos para las propuestas de nombramiento o reelección de consejeros en función de su clase. Al contrario, en línea con el Informe Aldama, el procedimiento recomendado debería ser único para todos ellos, debiendo contarse con un informe previo de la Comisión de Nombramientos.

Es necesario coordinar la Rec. 41 PCU con las funciones atribuidas a la Comisión de Nombramientos en las Rec. 71 y 72 PCU, incluyendo las “propuestas” o “informes” previstos en la citada Rec. 41 PCU como funciones atribuidas a la Comisión de Nombramientos y determinando que las funciones de esta Comisión tienen que ser siempre de informe sin distinción alguna entre las distintas categorías de consejeros.

4.3.4 Recomendaciones 44 a 48: Cese y Dimisión

(i) Recomendación 45: En relación con el cese de los consejeros, la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005 establece que ”los administradores no ejecutivos o supervisores [...] también debe[n] poder [ser] destitui[dos], pero no de forma más sencilla que los administradores ejecutivos o gerentes”, (apartado (10)). Con esta propuesta la Recomendación de la Comisión Europea busca garantizar a los consejeros independientes una seguridad que ayude a preservar su independencia al colocarles en una situación de igualdad con el resto de consejeros ejecutivos. La Rec. 45 PCU, sin embargo, configura, de forma injustificada, un régimen distinto para el cese de los consejeros ejecutivos, dominicales e independientes.

Por otro lado, el hecho de que el Consejo no pueda proponer a la Junta el cese de ningún consejero independiente si no concurre la mencionada justa causa podría entrar en conflicto con la facultad de la Junta General de revocar ad nutum a los consejeros.

En definitiva, sería preferible seguir la Recomendación de la Comisión Europea modificando la Rec. 45 PCU en el sentido de permitir la propuesta de cese de los consejeros independientes pero con el mismo procedimiento y mayorías del resto de consejeros.

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(ii) Recomendación 46: La Recomendación parece tener su fundamento en la pérdida de confianza en el consejero como consecuencia de actos que puedan incidir de manera negativa en el crédito y reputación de la sociedad. El inicio de causas penales podría dar lugar a esa pérdida de la confianza, pero tales hechos no son los únicos que pueden causar un perjuicio reputacional a la sociedad. Dado que es imposible establecer un completo catálogo de circunstancias que pueden incidir en la pérdida de confianza o en la reputación de la compañía, no creemos que deba realizarse la particularización de un supuesto concreto como el de la presente Recomendación.

Al contrario, entendemos que el tratamiento debe ser uniforme y, de conformidad con lo previsto legalmente, ante la concurrencia de ésta o cualquier otra circunstancia merecedora de reproche, deberá ser el Consejo quien deba estudiar y, en su caso proponer, el cese del consejero en cuestión, si así lo cree apropiado, a la Junta que podrá, si así lo estima oportuno, revocar el cargo.

Por otra parte, en relación con la publicidad de tales hechos, la exigencia derivada de la incorporación al Informe Anual de Gobierno Corporativo de la situación creada por las vicisitudes procesales de un consejero excede de lo dispuesto en la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades y de la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas.

Por ello, proponemos eliminar el segundo párrafo de la Rec. 46 PCU y el Comentario 43, manteniendo la obligación de información del primer párrafo.

(iii)Recomendación 48: Respecto del Comentario 44 PCU, proponemos su supresión dado que el PCU no es el lugar adecuado para hacer una interpretación de las competencias de la CNMV incluidas en la Ley del Mercado de Valores.

4.3.5 Recomendaciones 49 a 57: Retribuciones

Las Rec. 49-57 PCU en materia de retribuciones se inspiran sustancialmente en la Recomendación de la Comisión Europea de 14 de diciembre de 2004 relativa a la promoción de un régimen adecuado de

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remuneración de los consejeros de las empresas con cotización en Bolsa (la “Recomendación CE sobre Remuneraciones”), si bien se aleja de dicho documento en algunos aspectos relevantes, en particular en relación con las Recomendaciones sobre transparencia y votación por la Junta general (Rec. 56 y 57 PCU).

A este respecto, en primer lugar, debemos referirnos al carácter imperativo (en virtud del Comentario 4 PCU) del contenido mínimo del “informe sobre retribuciones” previsto en las referidas Rec. 56 y 57 PCU. Tal y como se ha comentado anteriormente, las Recomendaciones formuladas por el PCU deben ser implantadas por los Consejos de Administración de las sociedades cotizadas en ejercicio de sus facultades de autorregulación y con pleno seguimiento de los principios de “voluntariedad” y “cumplir o explicar”.

La inclusión de un contenido mínimo no dispositivo del “informe sobre retribuciones”, cuyo cumplimiento no puede ser valorado por la propia sociedad es contraria a dicho principio. Por ello, el PCU debería limitarse a proponer un contenido mínimo para el “informe sobre retribuciones”, siendo responsabilidad de cada sociedad, en ejercicio de sus facultades de organización, el determinar la forma y contenido concreto de la información sobre la materia, sin perjuicio de explicar al mercado, en su caso, las razones que la han llevado a apartarse del contenido mínimo establecido en la Recomendación.

En segundo lugar, si bien el catálogo de conceptos relativos a la retribución de los Consejeros es similar al contenido en la Recomendación CE sobre Remuneraciones, en relación con las obligaciones de transparencia y votación por la Junta general, el PCU se aparta de la citada Recomendación CE y elige, en algunos casos relevantes, soluciones más restrictivas sin una justificación suficiente.

Así la Recomendación CE sobre Remuneraciones establece una clara distinción entre información y votación (consultiva) de la política de remuneraciones (apartados 3 y 4) e información sobre remuneración específica de cada consejero (apartado 5), que las Rec. 56 y 57 PCU no sigue o, al menos, no con la suficiente claridad, dando lugar a determinados problemas prácticos que se comentan a continuación.

(i) Información sobre la política de remuneración de los consejeros y votación consultiva

El apartado 3 de la Recomendación CE sobre Remuneraciones establece que toda empresa cotizada deberá publicar una “declaración sobre su política de remuneraciones”, que deberá formar parte de un informe independiente sobre las remuneraciones

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o figurar en las cuentas anuales y en el informe de gestión o en los comentarios a las cuentas anuales. Este documento se centrará en “la política de remuneración de los consejeros de la empresa en el siguiente ejercicio y, en su caso, en los años subsiguientes” e incluirá “un resumen de cómo se aplicó dicha política durante el ejercicio presupuestario precedente”.

A esta declaración sobre la política de remuneraciones parece referirse la Rec. 56 PCU, si bien con determinadas diferencias muy relevantes que invalidan, en nuestra opinión, los principios generales de transparencia en esta materia que entendemos necesarios mantener.

Así, en primer lugar, en cuanto a su aspecto formal, la Recomendación CE sobre Remuneraciones permite que la referida declaración forme parte de un informe específico o, por el contrario, que se incluya en las cuentas anuales o en el informe de gestión (entendemos que, en países como España en los que las cuentas anuales y el informe de gestión se presentan por separado, será suficiente con incluir la declaración en cualquiera de dichos documentos). La Rec. 56 PCU, apartándose injustificadamente, en nuestra opinión, de la Recomendación CE sobre Remuneraciones, establece que la referida declaración deberá incluirse, necesariamente en un informe separado. Por ello, para respetar el grado de flexibilidad permitido por la Comisión Europea y no limitar injustificadamente la capacidad de cada sociedad cotizada de determinar la mejor forma de presentar la información sobre su política de remuneraciones, debería reflejarse expresamente la posibilidad de cada una de optar por la publicación de la referida declaración en un informe especial o como parte de las cuentas anuales o del informe de gestión.

En cuanto a su aspecto material, encontramos también importantes diferencias que, nuevamente, desvirtúan el régimen de transparencia contemplado por la Recomendación CE y que, además, como veremos a continuación, interfieren notablemente con el régimen de votación consultiva. En efecto:

a) Si bien la Rec. 56 PCU se refiere a que el informe se centrará “especialmente en la política de retribuciones”, en línea con el apartado 3.2 de la Recomendación CE sobre Remuneraciones, las referencias cruzadas a las Rec. 49 a 51 PCU parecen contradecir lo anterior, pues dichas Recomendaciones contienen referencias a importes y conceptos concretos de remuneración (importe de los componentes fijos, conceptos retributivos de carácter variable, estimación del importe absoluto de dichas

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retribuciones variables, etc.). Por ello, entendemos que debería desarrollarse la declaración general de la Rec. 56 PCU sobre el contenido del informe de remuneraciones de acuerdo con sus propios términos, en línea con lo dispuesto en el apartado 3.3 de la Recomendación CE sobre Remuneraciones, sin entrar en el desglose de importes y conceptos concretos que no son objeto del resumen de la política de retribuciones.

b) Además, en cuanto al aspecto temporal, debemos también destacar las diferencias existentes entre la Recomendación CE sobre Remuneraciones y la Rec. 56 PCU: mientras la primera se refiere a la política de remuneración del ejercicio siguiente (y, en su caso, de los ejercicios subsiguientes), la Rec. 56 PCU se refiere también al año en curso. Dado que lo relevante es informar a la Junta general de accionistas (para, en su caso, obtener su voto consultivo) sobre la política que se pretende desarrollar, nos parece que lo más adecuado es ajustarse al marco temporal planteado por la Recomendación CE sobre Remuneraciones y centrar la declaración sobre remuneraciones al ejercicio siguiente o siguientes.

Finalmente, fruto de la confusión entre la Rec. 56 y 57, el PCU amplía, respecto de la Recomendación CE, el ámbito de aplicación de la declaración relativa a las remuneraciones también al detalle de remuneraciones individuales de los consejeros durante el ejercicio precedente. En efecto, la Rec. 57 PCU establece que el informe mencionado en la Rec. 56 PCU deberá incluir igualmente un resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio anterior (lo que es congruente con el apartado 3.2 de la Recomendación CE sobre Remuneraciones) pero se excede claramente al incluir igualmente el referido detalle de remuneraciones individuales (que la Recomendación CE trata en su apartado 5). Por razones de claridad expositiva y para evitar los problemas derivados de la votación consultiva a la que nos referimos a continuación, la Rec. 57 PCU debería separar claramente ambos conceptos e incluir el resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones en el ejercicio pasado en la Rec. 56 PCU, dejando la referida Rec. 57 PCU exclusivamente a efectos del tratamiento de la información sobre el detalle de las retribuciones individuales, tal y como se comenta más adelante.

En cuanto a la votación consultiva, debe señalarse que una votación de acuerdos con “carácter consultivo” no tiene precedente en nuestra normativa mercantil y que, por otra parte, el PCU no prevé

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las consecuencias de una votación negativa. Por ello, para delimitar correctamente el significado de dicha votación, sería conveniente, siguiendo a la Recomendación CE sobre Remuneraciones, añadir que el carácter consultivo de la misma implica que no se verán afectados por su resultado las facultades y competencias de los órganos responsables de la remuneración de los Consejeros ni supone la obligación de modificar los derechos contractuales de los Consejeros ni la política de remuneración.

Por otra parte, dado el carácter consultivo de la votación, se considera igualmente conveniente hacer uso de la posibilidad otorgada por el apartado 4.2 de la Recomendación CE sobre Remuneraciones y condicionar la celebración de dicha votación a que la solicite un número de accionistas que representen un determinado porcentaje del capital social con derecho a voto (la Recomendación CE sobre Remuneraciones fija este límite en el 25%).

(ii) Divulgación de la remuneración específica de cada consejero.

Según la Rec. 57 PCU, el desglose individualizado de las retribuciones de los consejeros, que “tendrá carácter meramente informativo”, por lo que no debe ser sometido a votación de la Junta general de accionistas, ni siquiera con carácter consultivo, deberá incluirse en el informe específico mencionado en la Rec. 56 PCU.

Como en el caso anterior, siguiendo la Recomendación CE sobre Remuneraciones, consideramos que debería reflejarse expresamente la posibilidad de la sociedad cotizada de optar por la publicación del referido desglose en el citado informe sobre política de retribuciones o, alternativamente, o como parte de las cuentas anuales o del informe de gestión, lo que es igualmente coherente con la Recomendación CE sobre Remuneraciones y la propia Rec. 57 PCU que establece que este desglose tiene carácter informativo y no está sujeto a votación consultiva.

Así pues, en aras a la debida claridad y alcance de la votación, es necesario establecer expresamente en la Rec. 57 PCU que la votación consultiva no se extiende al detalle individualizado de la remuneración de cada consejero y que dicha información se puede presentar en el informe especial sobre política de retribuciones (previsto en la Rec. 56 PCU) o incluirse en las cuentas anuales o en el informe de gestión, a decisión de la Sociedad.

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En relación con el contenido del desglose individualizado de retribuciones, la Rec. 57 PCU recoge el catálogo de conceptos retributivos propuesto por la Recomendación CE sobre Remuneraciones. No obstante lo anterior, la Rec. 57 PCU en relación con las indemnizaciones de los consejeros, exige el detalle de todas las pactadas o pagadas a todos los consejeros mientras que el apartado 5.3.e) de la citada Recomendación circunscribe el desglose de dichas cantidades a las pagadas o adeudadas a cada antiguo consejero ejecutivo por el cese en sus funciones durante el ejercicio considerado. Por ello, dado que el detalle de las cláusulas de indemnización o blindaje forma parte del contenido de la Rec. 51 PCU, debería eliminarse del apartado (v) de la Rec. 57.a) PCU la referencia a las indemnizaciones pactadas.

Por último, en relación con el desglose individualizado de la remuneración de los consejeros ejecutivos por sus funciones ejecutivas, entendemos que es necesario conciliar las obligaciones de transparencia con otras cuestiones tales como las relativas al derecho a la intimidad o los deberes de confidencialidad. A este respecto, lo relevante es la información sobre el coste total de los consejeros ejecutivos por dichas funciones. La información adicional que supone su desglose individualizado no es relevante si se compara al posible perjuicio para la intimidad de las personas afectadas.

Por ello, en línea con el Informe Aldama, debería considerarse que el PCU sólo se refiera al desglose de la remuneración de los consejeros ejecutivos, por su condición de ejecutivos, sin mención individualizada, dentro de la información total de la alta dirección o, alternativamente, de forma agrupada para todos los consejeros ejecutivos, junto con el número e identificación de dichos consejeros ejecutivos.

4.4 Observaciones al Capítulo IV: De las Comisiones

En relación con las Recomendaciones del PCU sobre las Comisiones del Consejo de Administración, además de destacar que debe generalizarse la referencia al Reglamento del Consejo de Administración, documento obligatorio en virtud de la Ley del Mercado de Valores por lo que, dado el esfuerzo realizado en la práctica por nuestras sociedades cotizadas por regular en dichos reglamentos los asuntos relativos a la organización del Consejo y, en particular, a las Comisiones del Consejo, sería conveniente hacer mención a que la regulación interna de las Comisiones, adaptada en lo necesario al PCU, deberá contenerse, precisamente, en dicho documento.

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4.4.1 Recomendaciones 58-60: Comisiones Delegadas

En relación con el tratamiento de la Comisión Delegada o Ejecutiva nos remitimos a los comentarios realizados en relación con las competencias del Consejo de Administración según la Rec. 9 PCU. En este punto, es necesario mantener las facultades de autoorganización del Consejo de Administración, haciendo compatibles la existencia de un núcleo indelegable, en los términos comentadas en relación con la Rec. 9 PCU, junto con la existencia de una Comisión Delegada suficientemente operativa y eficaz, que concrete y ejecute las políticas generales aprobadas por el Consejo de Administración.

4.4.2 Recomendaciones 61 y 62: Comisiones de Supervisión y Control

Como cuestiones de carácter específico que afectan a las tres comisiones expresamente contempladas en el PCU (el Comité de Auditoría, la Comisión de Nombramientos y la Comisión de Retribuciones), la Recomendación sobre la composición de las mismas exclusivamente por consejeros externos (al menos tres) exigiendo que la mayoría de ellos sean independientes (Rec. 61 b) y c) PCU) va más allá de lo propuesto por el Informe Aldama (siguiendo igualmente al Informe Olivencia) que tanto para la Comisión de Auditoría como para la de Nombramientos y Retribuciones establece que las mismas estarán formadas exclusivamente por consejeros externos, manteniendo una proporción entre dominicales e independientes similar a la del propio Consejo, no requiriéndose, por tanto, que los independientes sean mayoría. A estos efectos, será necesario considerar como externos aquellos que no siendo ejecutivos de la sociedad, no reúnan, sin embargo, las condiciones para ser calificados como dominicales ni independientes. La Recomendación de la Comisión Europea va más allá permitiendo, incluso, la presencia de consejeros ejecutivos en el Comité de Nombramientos (Considerando 11).

En los casos en los que los Consejos se hallen compuestos por un número pequeño de consejeros (recordemos que el número mínimo propuesto es siete), los consejeros independientes se verán obligados a formar parte de varias Comisiones con los problemas que ello conlleva al recomendar, al menos, ocho reuniones al año por cada una de las Comisiones.

Por otra parte, la obligación de que las Comisiones se encuentren íntegramente formadas por externos y que los consejeros independientes sean la mayoría en todas las Comisiones ha sido muy criticada por gran parte de la doctrina americana tras la Ley SOX. Estas obligaciones acarrean, de un lado, importantes costes para la compañía y, de otro lado, la asunción de mayor responsabilidad por los consejeros independientes al tener que formar parte de varios Comités lo que puede acarrear actitudes y

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acciones más conservadoras (“risk adverse effects”). Finalmente, existen conocidos estudios econométricos y trabajos que demuestran que no existe una clara correlación entre la composición del Comité de Auditoría y los resultados de la empresa o su cotización bursátil.

Por lo tanto, sería conveniente que el apartado b) de la Rec. 61 PCU fuese revisado en el sentido del Informe Aldama y de la Recomendación de la Comisión Europea, de tal forma que no se exija una mayoría de independientes en las Comisiones sino que, manteniendo el requisito de que todos sus miembros sean consejeros externos, se exija únicamente que se siga la misma composición del Consejo en su proporción entre dominicales e independientes y, además, debe suprimirse la unanimidad como condicionante de validez de los acuerdos (ver observación a la Rec. 40 PCU).

4.4.3 Recomendaciones 63 a 70: Comisiones de Auditoría

La Recomendación se inspira en el apartado 4 del Anexo I de la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005.

(i) Recomendación 67.1.d): La Recomendación es transcripción parcial de la Sección 4.8 del CCCG (Guidance on Audit Committee, Smith Guidance): “The audit committee should review arrangements by which staff of the company may, in confidence, raise concerns about possible improprieties in matters of financial reporting or other matters. The audit committee’s objective should be to ensure that arrangements are in place for the proportionate and independent investigation of such matters and for appropriate follow-up action”.

El establecimiento de tales mecanismos sin regulación legal podría acarrear problemas legales (derecho de la intimidad; protección de datos de carácter personal, etc.) y disfunciones de tipo económico. Además, estos mecanismos pueden ser utilizados para minar el liderazgo del Consejo de Administración y, en particular, de los Consejeros ejecutivos. Las “whistleblower rules” han sido por tales motivos criticadas por la doctrina norteamericana.

Con anterioridad a la implementación de tales medidas, sería necesario analizar si los sistemas alternativos de control (que en realidad son los principales) tales como la composición del Comité de Auditoria y los procedimientos de auditoria interna son suficientes y efectivos para evitar los problemas que se pretenden solucionar. Por ello, se propone eliminar este apartado.

(ii) Recomendación 70: La redacción de la Rec. 40 PCU no es afortunada (“el Consejo de Administración presentará las cuentas a

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la Junta General sin reservas ni salvedades en el informe de auditoría”) ya que parece incompatible con la responsabilidad del Consejo por la formulación de las cuentas anuales.

En efecto, dado que dicha responsabilidad corresponde al Consejo de Administración, en último término, le corresponde igualmente la decisión sobre el contenido de dichas cuentas anuales y, en un eventual supuesto de discrepancia (las normas contables, como todas las demás, están o pueden estar sujetas a diversas interpretaciones), el Consejo deberá actuar en la forma que entienda más adecuada, no pudiendo imponerse sin más la opinión del auditor. Lo anterior, obviamente, no debe ser óbice para que, considerando el carácter de experto contable del auditor, el Consejo de Administración procure que las cuentas que presente a la Junta General no tengan reservas ni salvedades, pero la decisión última (y, por tanto, la responsabilidad) recae en el Consejo y no en el auditor.

Por ello, se considera apropiado en este punto volver a la redacción del Informe Olivencia que proponía que “el Consejo procure evitar que las cuentas por él formuladas se presenten a la Junta General con reservas y salvedades en el informe de auditoría”. En consecuencia, en la Rec. 70 PCU se debería sustituir la expresión “presentará” por “procurará presentar”.

4.4.4 Recomendaciones 71 a 72: Comisiones de Nombramientos

La Recomendación toma directamente las propuestas del apartado 2 del Anexo I de la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005.

A este respecto, sin embargo, sería conveniente que la relación de funciones de la Comisión de Nombramientos, siguiendo el orden lógico de sus actividades, se iniciase con una referencia a la evaluación de las necesidades que los órganos de gobierno de la sociedad tengan en cada momento, por lo que se propone añadir esta mención.

Por otra parte, a efectos de evitar dudas, sería conveniente revisar la redacción del primer párrafo de la Rec. 71a) PCU incorporando la obligación de un informe sobre la evaluación de las competencias, conocimientos y experiencias del Consejo para coordinarla con la Rec. 30 PCU.

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5. PROYECTO DE RECOMENDACIONES COMPLEMENTARIAS

5.1 Ejercicio del derecho de voto por inversores institucionales (Rec. Complementaria 1 Anexo I PCU)

En relación con esta Recomendación, debería valorarse, en primer lugar, su trascendencia práctica pues se trata de una Recomendación dirigida a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y a las de los fondos y planes de pensiones y no a las sociedades cotizadas, por lo que no resulta de aplicación la obligación de estas últimas de manifestar si cumplen o no las Recomendaciones del PCU.

Además, se trata de una cuestión regulada legalmente (al menos en cuanto a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva), por lo que parecería más adecuado incluirlo en el apartado de Recomendaciones al Gobierno para que extienda el régimen de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva en esta materia a las sociedades gestoras de fondos y planes de pensiones y, además, establezca reglas de cálculo del 1% de forma conjunta entre ambos tipos de sociedades gestoras pertenecientes al mismo grupo.

5.2 Ejercicio del derecho de voto a través de intermediarios y depositarios (Rec. Complementaria 2 Anexo I PCU)

Son aplicables a esta Recomendación complementaria los comentarios realizados en el primer párrafo del apartado anterior.

5.3 Precisión y armonización de preceptos legales y reglamentarios (Rec. Complementaria 3 Anexo I PCU)

Debería considerarse la inclusión, con carácter adicional a las cuestiones señaladas en la Recomendación de referencia al Gobierno, las siguientes:

(i) Clarificar y precisar la definición de “partes vinculadas”, concretando sus límites, para evitar que, por una aplicación literal de la norma, se lleguen a resultados desproporcionados, con el consiguiente coste para las empresas afectadas y sin que ello redunde en una mayor transparencia de estas cuestiones y el cumplimiento de las normas sobre protección de datos.

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(ii) Clarificar en el concepto de “operaciones vinculadas significativas” la referencia a la Directiva 2002/87/CE, de 16 de diciembre, de tal forma que los operadores tengan mayor certeza sobre la forma de aplicar esta norma.

5.4 Coordinación entre pequeños accionistas en defensa del interés social (Rec. Complementaria 5 Anexo I PCU)

La propuesta de medidas gubernamentales que permitan la coordinación de los accionistas debe necesariamente venir precedida del análisis de la estructura de capital de las sociedades cotizadas y de las peculiaridades que los mercados de capital españoles presentan (fuerte presencia de inversores institucionales extranjeros, control de las compañías por “núcleos duros”, la composición de las carteras industriales, etc.) y de los beneficios que se pretende conseguir con este tipo de medidas. En tal sentido, no consideramos positivo un reconocimiento especial de este tipo de asociaciones.

En el Reino Unido, el CCCG -Sección D.2- indica que es responsabilidad del Consejo de Administración en su conjunto el asegurar un dialogo satisfactorio con los accionistas mediante la participación de estos últimos en la Junta General con mecanismos de representación y voto claros, pero sin establecer recomendaciones específicas en relación con las asociaciones de accionistas.

En Alemania, el Foro Electrónico de Accionistas (“Aktionärsforum”) mencionado en el Comentario 54 PCU está concebido a modo de “tablón de anuncios”, sin ser un mecanismo que facilite de manera directa la representación en la Junta, por lo que en caso de que los accionistas se pongan de acuerdo en cuanto a una propuesta, será tarea suya otorgar y hacer llegar al representante los correspondientes documentos de representación.

Finalmente, en Francia e Italia, la experiencia normativa y práctica sobre el desarrollo de este tipo de asociaciones ha resultado muy poco alentadora.

Por ello, no entendemos que el reconocimiento legal de estas asociaciones sea una medida favorable para el buen gobierno de las sociedades cotizadas. En todo caso, considerando la inexistencia de instrumentos jurídicos en el marco del Derecho de sociedades en materia de coordinación de accionistas minoritarios, su reconocimiento implicaría la necesidad de que las soluciones que se propongan tengan en consideración, además de su verdadera representatividad haciendo pública su participación accionarial en cada compañía cotizada, aspectos tales como:

(i) El derecho de acceso a la información del accionista y sus límites y el respeto al principio de paridad de trato de los accionistas; dicho de otro modo, la potenciación del papel de las asociaciones de accionistas en ningún caso debería permitir privilegiar a un grupo de accionistas (los asociados)

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frente al resto. Además, el ejercicio de tales derechos debe tener como límite el interés social de manera que la divulgación de información no perjudique los intereses de la compañía (oportunidades de negocio, etc.);

(ii) Las relaciones entre inversores, los intermediarios financieros y las propias empresas;

(iii) Los requisitos para la creación de asociaciones o foros como los indicados en el PCU (sistema de elección de sus representantes, sede social para notificaciones, representatividad de la asociación mediante el requerimiento de un número mínimo de socios o la titularidad de un porcentaje determinado o, incluso, el requerir una cierta antigüedad de la participación);

(iv) Los costes que para la empresa supondrá el habilitar los nuevos canales de información con los accionistas a través de las asociaciones;

(v) La creación de registros administrativos, competencias y, en su caso, régimen sancionador;

(vi) El catálogo limitado de facultades de las asociaciones de inversores y su legitimación procesal en relación con las decisiones adoptadas por la sociedad;

(vii) El necesario control sobre dichas asociaciones o foros ya que con su actuación pueden desestabilizar el mercado además de convertirse en elementos de coacción de los administradores y perturbadores de la gestión social por lo que debería establecerse un régimen de responsabilidad y la obligación de otorgar garantías suficientes de solvencia para cubrir dicha responsabilidad.

5.5 Listado de accionistas y uniformidad de tarjetas de asistencia (Rec. Complementaria 6 Anexo I PCU)

El conocimiento por la propia sociedad de la identidad de sus accionistas es una cuestión que efectivamente debe resolverse a fin de eliminar trabas u obstáculos en relación con la celebración de la Junta General de accionistas.

5.6 Impugnación de acuerdos sociales (Rec. Complementaria 7 Anexo I PCU)

Coincidimos con la Recomendación al Gobierno en que sería conveniente estudiar las modificaciones legales precisas destinadas a evitar el uso abusivo y perturbador de la facultad de impugnación de acuerdos de la Junta General de accionistas. En tal sentido, sería necesario analizar la posible extensión de las

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limitaciones establecidas en el art. 143 en relación con la impugnación de acuerdos del Consejo de Administración.

5.7 Responsabilidad de administradores por deslealtad (Rec. Complementaria 8 Anexo I PCU)

(i) Apartado a): El PCU no contiene un análisis sistemático y separado de los deberes de lealtad y diligencia de los administradores. La Recomendación al Gobierno sobre el establecimiento de un régimen más severo y eficaz en relación con el deber de lealtad de los administradores sigue la tendencia iniciada en los países anglosajones dirigida a hacer hincapié en la deslealtad derivada de situaciones de conflicto de interés. Tras las advertencias en tal sentido realizadas por los Informes Olivencia y Aldama, en nuestro ordenamiento se han recogido en gran medida tales preocupaciones de manera que el establecimiento de mayor “severidad” en relación con el deber de lealtad debe pasar inexcusablemente por analizar si las normas positivas que actualmente lo regulan resultan insuficientes. En nuestra opinión, y a salvo de las limitadas correcciones técnicas que se consideren, en su caso, necesarias, entendemos que la Ley de Sociedades Anónimas, tras la modificación realizada por la Ley de Transparencia, sanciona debidamente el incumplimiento de dichos deberes.

Sin perjuicio de lo anterior, el énfasis anglosajón en el deber de lealtad conlleva necesariamente una mayor flexibilidad en relación con el deber de diligencia. Sin embargo, esta flexibilidad no ha sido debidamente trasladada a las normas de derecho positivo ni tampoco a las Recomendaciones del PCU.

(ii) Apartado b): Hacemos notar que entre las propuestas de la Recomendación Complementaria 8 del Anexo I se incluye la propuesta de extender dichos deberes de lealtad, y de su régimen de responsabilidad, a los accionistas de control, así como a los administradores de hecho y a los ocultos.

La extensión del deber de lealtad a los accionistas de control, ya propuesta en su día por el Informe Olivencia y el Informe Aldama, encuentra su fundamento en la doctrina jurisprudencial norteamericana relativa al mercado de control societario. Los deberes de lealtad del accionista de control nacen únicamente en aquellos casos en los que éste realiza actuaciones tendentes a extraer beneficios privados (private benefits of control) mediante freeze-outs, la transmisión del control de la compañía, etc. poniendo en riesgo el principio de paridad de trato entre los accionistas. En tales circunstancias, la jurisprudencia exige del accionista de control un deber de lealtad en términos similares a los demandados de los administradores (Fiduciary duties: fair dealing - fair price).

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La redacción propuesta va más allá de lo desarrollado en EEUU sin que en ella además se delimiten los supuestos, el tipo de responsabilidad, la forma de exigirla, etc. La extensión del deber de lealtad a los accionistas de control exigiría el estudio y análisis de la cuestión, y las consecuencias de una reforma legislativa por lo que no nos parecen aceptables los términos de su inclusión en el PCU.

(iii) Apartado c): En todo caso, hacemos notar también que parece injustificado legitimar directamente a las minorías para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, sin necesidad de plantear previamente en la Junta general la aprobación de dicha acción, porque de ese modo se priva a la mayoría de la oportunidad de pronunciarse sobre tan importante cuestión, lo que supone prescindir del principio básico sobre la formación de la voluntad social.

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6. ANEXO II: LISTA INDICATIVA DE PREGUNTAS

6.1 Recomendaciones poco apropiadas para cierta categoría de sociedades cotizadas

Tal y como se comenta en el apartado 2 de este documento de observaciones, consideramos que, siguiendo una tendencia absolutamente general, las normas de buen gobierno deben ser de aplicación a todas las sociedades cotizadas, sin distinción de tamaños ni de actividad.

Por ello es particularmente importante una correcta selección de las recomendaciones evitando su excesivo casuismo lo que, junto con el pleno seguimiento del principio de “cumplir o explicar”, debe permitir la aplicación general del Código Unificado a todas las sociedades emisoras de valores cotizados, sin excepciones.

De esta forma, la solución al problema expuesto podría consistir en que el Código Unificado contuviese una relación más genérica de pautas o criterios generales que las sociedades pudieran adaptar a sus propias necesidades y características.

A este respecto, como ya hemos puesto de manifiesto en el apartado 2.3 de este documento de observaciones, hacemos notar que la desmesurada casuística del PCU contrasta con la tendencia general de las normas blandas -“soft law”- emitidas en el seno de la Unión Europea, así como en los países con sistemas jurídicos o mercados comparables al nuestro.

6.2 Posibilidad de inhibir la salida a Bolsa de nuevas empresas

En nuestra opinión, como ya expusimos en el apartado 2 de este documento de observaciones, el PCU contiene un catálogo exhaustivo de reglas que, en algunos casos, no pueden considerarse en sí mismas prácticas de buen gobierno puesto que su eficacia y validez dependerá de la realidad de cada empresa.

El excesivo detalle en las Recomendaciones supone un incremento de costes para las empresas que debería ser considerado a la hora de determinar su conveniencia. Tal circunstancia, en efecto, no sólo inhibirá en nuestra opinión nuevas salidas a Bolsa sino que, como ha ocurrido en EEUU tras la entrada en vigor de la Ley Sarbanes – Oxley, muchas sociedades cotizadas podrían optar por excluir las acciones de cotización. Además, el mantenimiento de tales requisitos y los altos costes pueden desincentivar la atracción de capital extranjero a los mercados de capitales españoles en la medida en que son más exigentes que las de otros países.

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A este respecto, nos remitimos a lo expuesto en el apartado 2.3 de este documento de observaciones.

6.3 Posibilidad de contemplar excepciones al criterio de la Rec. 3 PCU en contra de las limitaciones estatutarias

Tal y como se comenta en el apartado 4.1.3 de este documento de observaciones, después de la publicación de la Directiva 2004/25/CE de 21 de abril de 2004 sobre ofertas públicas de adquisición en la que se reconoce la posibilidad de que dichas limitaciones estatutarias existan junto con la regulación de las obligaciones de transparencia y de neutralización (art. 10.3 de la Directiva), debe ser en la próxima modificación de la normativa de OPAs en la que se aborde esta cuestión y no en el PCU.

6.4 Separación de las funciones de Presidente y primer ejecutivo de la compañía

Entendemos que, atendiendo a la realidad empresarial española, no existe ninguna razón para recomendar, con carácter general y como solución preferente, una separación de las funciones de Presidente y primer ejecutivo, siendo una cuestión a valorar por cada sociedad cotizada en funciones de sus propias circunstancias. Esta cuestión se analiza con mayor profundidad en el apartado 4.2.5 del presente documento de observaciones.

6.5 Fórmulas para limitar la concentración de poder en el Presidente ejecutivo

En nuestra opinión, existen otras formulas eficaces para evitar la acumulación de poder en el Presidente ejecutivo tales como la existencia de un Presidente ejecutivo y un Consejero Delegado, la composición de las Comisiones, la posibilidad de convocar el Consejo por un determinado número de consejeros que permita que lo hagan los independientes, etc., sin que tenga por qué ser necesaria la intervención de un Vicepresidente.

Por lo tanto, tal y como se justifica con más detalle en el apartado 4.2.6 del presente documento de observaciones, el nombramiento de un Vicepresidente independiente no puede considerarse, con carácter preferente, una práctica de buen gobierno con validez general y debería eliminarse del Código Unificado.

6.6 Condición de consejero del Secretario del Consejo de Administración

Tal y como se justifica en detalle en el apartado 4.2.7 del presente documento de observaciones, el Código Unificado no debería recomendar que el Secretario del Consejo de Administración sea, o no, consejero. Esta cuestión debe quedar en el

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ámbito de la capacidad de autoorganización de cada sociedad cotizada, atendiendo a sus propias circunstancias.

6.7 Pautas de independencia (Rec. 40 PCU)

Para un análisis en detalle de la Rec. 40 PCU y su relación con la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005 nos remitimos a lo expuesto en el apartado 4.3.2 del presente documento de observaciones, reiterando que la casuística contenida en la Recomendación de referencia parece excesiva y, en todo caso, mayor que la de otros códigos de países de nuestro entorno y que la propia Recomendación de la Comisión Europea citada, lo que se agrava por el carácter imperativo de la definición de “consejero independiente”. Dicho carácter imperativo, además de injustificado, es igualmente contrario a la Recomendación de la Comisión Europea.

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