Download - Ius Hominum - repositorio.uniandes.edu.co
1
Ius Hominum: La pregunta por los fundamentos de la validez jurídica en el
derecho penal internacional.
Juan Sebastián Hernández Moreno.
Universidad de los Andes.
Cód. 200823271.
Director: Oscar Alexis Agudelo.
2
3
Ius Hominum:
La pregunta por los fundamentos de la validez jurídica en el derecho penal
internacional.
I. Introducción: el derecho penal internacional y la necesidad del derecho. 5
II. El desarrollo histórico del derecho penal internacional: la justicia universal y el principio de
legalidad estricta. 7
a) Antecedentes del derecho penal internacional: 8
b) Los Juicios de Núremberg: el nacimiento de la jurisdicción universal. 11
c) Hacia el Estatuto de Roma: Los tribunales ad-hoc y el tribunal permanente. 19
d) El fundamento del derecho penal internacional: la pregunta por su validez. 22
III. Las teorías de la validez jurídica: el derecho al estrado. 23
a) Teorías ius-racionalistas: la autonomía como sustento del derecho. 27
b) El positivismo jurídico: la auto-identificación y auto-regulación del derecho. 31
c) Teorías del quantum mínimo de eticidad: el derecho no puede ser injusto. 39
d) Hans Welzel: la ontología y la eticidad del derecho. 44
IV. Fictio Iuris: la fundación del reino del derecho (rule of law). 50
a) La rebelión como “no” al poder: el surgimiento del derecho humano. 52
b) Fictio iuris: la ficción del derecho. 54
c) La eticidad del imperio del derecho: hacia una existencia común objetiva. 57
V. El derecho de los hombres y la creación de la humanidad: el derecho penal internacional como
foro global. 65
a) La soberanía del Estado vs. valores universales: el obstáculo. 65
b) El juicio de Núremberg: la creación de un nuevo reino del derecho. 70
c) El derecho penal internacional: hacia el ius hominum y el foro universal. 77
VI. Conclusiones: 82
VII. Bibliografía: 85
4
5
Ius Hominum:
La pregunta por los fundamentos de la validez jurídica en el derecho penal internacional.
“Yo me rebelo – luego nosotros existimos”1 – Albert Camus.
I. Introducción: el derecho penal internacional y la necesidad del derecho.
En la actualidad, los ordenamientos jurídicos de los Estados de derecho no son los únicos
sistemas de normas que regulan las conductas humanas. El derecho internacional, que en el
siglo XVII se había convertido sólo en la arena para las relaciones entre Estados soberanos,
ha evolucionado hasta tal punto que hoy contempla normas para la protección del medio
ambiente, de buenas costumbres mercantiles, de regulación del uso del espacio ultraterrestre,
de derechos subjetivos de los seres humanos independientemente del Estado al que
pertenecen e, incluso, de responsabilidad individual por la comisión de delitos contra la
humanidad2. La gran mayoría de los instrumentos son, sin lugar a duda, inventos recientes del
siglo XX debido a las particularidades históricas de la edad contemporánea, aunque muchos
autores lo han considerado actualmente un regreso a la idea del ius Gentium romano, el
derecho de gentes que gobierna sobre toda la humanidad.
Quizás el más peculiar de los desarrollos de este nuevo ius Gentium ha sido el derecho
penal internacional que cobró vida jurídica desde el establecimiento de los Juicios de
Núremberg, el cual juzgó las atrocidades sistemáticas y esparcidas que tomaron lugar durante
la Segunda Guerra Mundial. Como rama del derecho internacional público, el derecho penal
internacional ha introducido a la consciencia jurídica del siglo XX y XXI nuevas maneras de
comprender el universo de sujetos sometidos a las normas del derecho internacional, al igual
que otros tipos de desarrollos de la normatividad internacional como los numerosos tratados y
declaraciones sobre derechos humanos o, incluso, las normatividad internacional sobre
prácticas mercantiles y de comercio internacional. La primera característica notable de todos
instrumentos es que reconocen la existencia de un nuevo sujeto de derecho en el derecho
internacional: el individuo, sea este como miembro de la especie humana (derechos
humanos), como inversionista extranjero (tratados sobre aranceles), o como sujeto de
protección y/o responsabilidad penal. En palabras de Gerhard Werle, “…el establecimiento
de normas penales en el derecho internacional primero requirió el reconocimiento del
1 CAMUS, Albert. The Rebel. New York, United States of America: Vintage International, 1991. p. 22. La
traducción es mía. 2 Considero esta nomenclatura más acertada que “contra la comunidad internacional” por las razones mismas
que se expondrán a lo largo del presente escrito, aunque muchos teóricos la consideren como carente de contenido o un mero eufemismo.
6
individuo como un sujeto de derecho internacional. Segundo, era necesario superar la actitud
defensiva de los estados frente a la interferencia externa, que estaba enraizada en el concepto
de soberanía”3. La segunda característica de todos estos tratados e instrumentos ha sido su
oposición a la concepción westphaliana de la soberanía “absoluta” del Estado. El derecho
penal internacional es quizás la manifestación más importante4 de esta tendencia, la cual
resulta fundamental para comprender el derecho contemporáneo y la disociación que este ha
comenzado a crear entre “derecho” y Estado.
Como bien lo expresó Rousseau en El contrato social, “El hombre nace libre; pero en
todas partes está encadenado. Uno se cree maestro de otros, y sigue siendo más esclavo que
ellos. ¿Cómo sucedió este cambio? No lo sé. ¿Qué puede hacerlo legítimo? Esa pregunta creo
poder contestarla”5. De acuerdo al fundamento teórico de las sociedades modernas
occidentales (piénsese, por ejemplo, en El contrato social de Jean Jacques Rousseau o El
Leviatán Thomas Hobbes), la Ley no es otra cosa que la expresión misma de la fundación del
Estado, o en otras palabras, la fundación de una sociedad que rige a los individuos desde una
noción de su colectividad que se funda en una institución pública titular del poder de la
sociedad. En este sentido, las teorías modernas del derecho han comprendido a la Ley como
el instrumento a través del cual el Estado materializa su función reguladora sobre una
sociedad, pudiendo en virtud de esta hacer uso del poder coactivo del órgano social (el uso de
la fuerza, por ejemplo). Más aún, las teorías de la democracia han considerado que es
precisamente por la relación entre Estado y derecho que un Estado democrático, en el cual el
pueblo determina de manera soberana las normas jurídicas que lo rigen, es una sociedad
autónoma y auto-reguladora6. Es, en esta medida, que el derecho se considera obligatorio, ya
que se funda en la existencia misma de la sociedad y, en las sociedades democráticas, por la
representación de cada sujeto en el poder legislativo que produce las normas.
Sin embargo, el derecho penal internacional ha creado en el siglo XX y XXI principios y
normas que han impuesto límites al poder público que los Estados pueden ejercer. Éste ha
erosionado el concepto de soberanía al reconocer valores y normas superiores incluso al
poder auto-determinador de los pueblos: los valores universales propios de la humanidad.
3 WERLE, Gerhard. Principles of International Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. p. 2. La
traducción es mía. 4 Si bien el establecimiento de los derechos humanos también hace parte de este cambio, el derecho penal
internacional evidencia las tensiones de manera mucho más explícita y directa. 5 ROUSSEAU, Jean-Jacques. The social contract. New York, United States: Barnes & Noble 2005. p. 2. La
traducción y el subrayado son míos. 6 De ahí que, por ejemplo, en la Constitución Política de Colombia se declare en su artículo X que la soberanía
recae exclusivamente en “el pueblo”.
7
Más aún, el derecho penal internacional se fundó al asegurar la universalidad de estos
valores, justificando así el juzgamiento de oficiales alemanes y japoneses que, a la luz de sus
propios Estados soberanos, habían cometido actos permitidos o incluso obligados por la Ley.
¿Cuál es entonces el fundamento de la obligatoriedad y/o validez de las normas jurídicas del
derecho penal internacional?7
En el presente escrito se intentará abordar esta pregunta desde las normas del derecho
penal internacional y su desarrollo histórico (especialmente de su jurisdicción respecto al
derecho consuetudinario y la Corte Penal Internacional), para contrastarlas desde la óptica de
las teorías de la validez jurídica de la filosofía del derecho moderna. Así, luego de presentar
el desarrollo histórico de este nuevo ordenamiento jurídico internacional, se expondrán cuatro
de las tesis sobre la validez jurídica más representativas de la filosofía del derecho, a saber: 1)
el ius-racionalismo, 2) el positivismo, 3) las tesis del quantum mínimo de eticidad, 4) la teoría
de las estructuras lógico-objetivas y de la corrección jurídica. Posterior a éste análisis, se
articularán estas teorías de la validez a través de la teoría de la rebelión de Albert Camus, de
tal manera que se pueda dilucidar el fundamento de la validez jurídica del derecho penal
internacional y de los Juicios de Núremberg.
II. El desarrollo histórico del derecho penal internacional: la justicia universal y el
principio de legalidad estricta.
En la actualidad el derecho penal internacional comprende un conjunto de normas
internacionales que proscriben ciertas conductas humanas como delitos internacionales. Estos
delitos son el crimen de agresión (la preparación y conducción de una guerra ofensiva de un
Estado hacia otro), el crimen de genocidio (la destrucción total o parcial de un grupo étnico,
racial, religioso o nacional), los crímenes de guerra (la violación de los usos permitidos en la
conducción de hostilidades) y los crímenes de lesa humanidad. Estos, desde los juicios de
Núremberg, han sido considerados como un gran avance para la legislación internacional, ya
que prohíben de manera explícita a cualquier Estado o individuo cometer cualquiera de estas
conductas. Pero, como bien advierte James Owen en Núremberg, el mayor juicio de la
historia, “La historia es la antesala del mito…No obstante, la realidad fue mucho más
compleja, y si de algo sirve la historia es para recordarnos que no hay que maquillar ni
difuminar el pasado para facilitar su comprensión por parte del gran público. Eso, como bien
7 Esta pregunta tiene en su interior múltiples niveles, entre los cuales se incluye la validez territorial de la
norma, su vigencia en el tiempo, el conocimiento de la norma, el debido proceso, y la autonomía respecto de las acciones que exige la Ilustración para considerar válida y legitima una norma.
8
lo sabían los nazis, no es historia: es propagada”8. Por lo tanto, para emplazar de manera
adecuada al derecho penal internacional, se expondrán sus principios básicos a la luz de su
desarrollo histórico que este sistema tuvo como ordenamiento jurídico.
a) Antecedentes del derecho penal internacional:
A pesar de la novedad que representa considerar estas conductas como sujetas a un
sistema de normas jurídicas internacionales prohibitivo y de punición, el interés por condenar
y castigar conductas como el exterminio de una población o de la violación de usos de la
guerra puede rastrearse hasta la antigüedad. Durante la antigüedad clásica y la edad media, la
mayoría de las conductas tipificadas actualmente en el derecho penal internacional eran
prohibidas por las normas y códigos de moralidad, de caballerosidad y de honor entre los
gobernantes, lo cual delimitaba los usos de la guerra, la forma en la cual los pueblos
conquistados podrían ser sometidos por la fuerza, e incluso el reconocimiento de la
diversidad cultural que podía darse como producto de guerras de expansión9. Según William
Schabas, “Los criminales de guerra habían sido procesados al menos desde los tiempos de la
antigua Grecia, y es probable que desde mucho antes. La idea de que existe algún común
denominador de comportamiento, incluso en las circunstancias más extremas de un brutal
conflicto armado, confirma las creencias extraídas de la filosofía y la religión sobre valores
fundamentales del espíritu humano”10
. Sin embargo, estas normas nunca superaron el ámbito
moral, siendo apenas un reflejo de la justicia o de la integridad ética de los gobernantes y
comandantes de fuerzas armadas, y no un sistema vinculante o coercitivo que asegurara el
castigo de estas conductas.
Uno de los casos más llamativos, siendo probablemente el primero de enjuiciamiento de
conductas atroces en un tribunal internacional, fue el de Peter von Hagenbach durante el siglo
XV e.C. (1474). von Hagenbach había cometido actos de represión y barbarie contra la
población civil de Breisach, siendo posteriormente juzgado por el Sacro Imperio Romano
Germano por la comisión de atrocidades y crímenes de guerra una vez la ciudad fe retomada,
siendo finalmente condenado y ejecutado11
. Este caso fue quizás la primera condena
plenamente “internacional” que se dio en la historia por actos inhumano, “Pero lo que sin
8 OWEN, James. Núremberg: el mayor juicio de la historia. Barcelona, España: Crítica, 2007. p. 9.
9 Ejemplos relevantes de este tipo de comportamientos son la tolerancia religiosa del Califato de Córdoba o el
Reino de Sicilia, así como las normas de caballerosidad que se presentaban entre los ejércitos persas, griegos, romanos y cartagineses. 10
SCHABAS, William. A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge, Inglaterra: Tercera edición, p. 1. La traducción es mía. Extraído de: http://assets.cambridge.org/97805218/81258/excerpt/9780521881258_excerpt.pdf 11
Ibíd. p. 1.
9
duda fue un curioso experimento en la justicia medieval internacional fue pronto capturado
por la santidad de la soberanía estatal resultado de la Paz de Westphalia de 1648”12
. En este
sentido, si bien el caso de von Hagenbach resulta de interés histórico, su precedente quedó
relegado con el surgimiento del paradigma de la soberanía estatal, bajo la cual la interferencia
en asuntos internos de un Estado por otros había quedado completamente proscrita en el
derecho internacional.
Debido al surgimiento de un derecho internacional fundado sobre la idea de la soberanía
y al desarrollo tecnológico que incrementó el poder destructivo del armamento usado en los
conflictos, no es sino hasta la modernidad que comienza a surgir la preocupación por regular
jurídicamente los conflictos armados y la clase de conductas que hoy se consideran delitos
internacionales en sentido estricto. Un ejemplo de las primeras codificaciones de estas
conductas puede encontrarse en el Código de Lieber, desarrollado bajo la presidencia de
Abraham Lincoln durante la Guerra Civil Estadounidense, en la cual se imponían sanciones
por el “…pillaje, violación de civiles, abuso de prisioneros y conductas similares”13
. Este, por
supuesto, no fue un documento internacional que vinculara a otros Estados, sino la regulación
aplicable al ejército de la Unión consagrada en la Orden General No. 100 del 24 de abril de
1863. Sin embargo, en este mismo año se fundaría el Comité Internacional de la Cruz Roja,
organización inspirada en las publicaciones de Henry Dunant sobre su experiencia en la
Batalla de Solferino de 1859. En 1864, como resultado de los esfuerzos de la Cruz Roja, se
firmaría en Ginebra la Primera Convención de Ginebra para el mejoramiento de la suerte
que corren los militares heridos en los ejércitos en campaña. Posteriormente, este Convenio
sería complementado por los Convenios de Ginebra de 1906, 1929 y 1949, cada uno de los
cuales creaba obligaciones para las partes beligerantes en combate sobre cuidado de los
heridos y, en el caso del Convenio de 1949, sobre la protección de civiles.
Como resultado del nacimiento de la Cruz Roja y un aumento de la consciencia
internacional sobre los daños humanitarios que producen los conflictos armados, en 1899 y
en 1907 toman lugar en La Haya, Holanda, las Conferencias de la Haya. Las Convenciones
que se firmaron luego de las Conferencias tienen por objeto la reglamentación de usos y
costumbres de la guerra, tal como la prohibición de ciertos tipos de armamento, el tratamiento
de los prisioneros de guerra o militares hors de combat (fuera de combate), el saqueo de
poblaciones civiles, el reclutamiento forzado e incluso el bombardeo o ataque de poblaciones
12
Ibíd. pp. 1-2. 13
Ibíd. p. 1.
10
civiles indefensas. Todo esto buscaba, en términos generales, humanizar la práctica de la
guerra.
La Primera Guerra Mundial (1914-1918) fue el primer conflicto armado a gran escala
desde la vigencia de los tratados de Ginebra y de La Haya, en el que sin embargo se
presenció el uso de prácticas violatorias del derecho internacional humanitario vigente para la
época. Tanto el uso de los gases tóxicos como el gas mostaza como el ataque hacia la
población civil (por ejemplo, en Bélgica) tomaron lugar en el conflicto en Europa, causando
un gran número de muertes y daños a la población no combatiente en violación de los
acuerdos internacionales y un sufrimiento innecesario para los soldados de todos los bandos.
De dimensiones aún más dramáticas resultó ser el Genocidio de los Armenios de 1915,
perpetrado por el Imperio Otomano para evitar el apoyo de los armenios ortodoxos al ejército
de la Rusia Zarista. En este episodio, entre un millón y un millón y medio de armenios
perderían la vida como resultado de ejecuciones en masa, marchas de la muerte o el
sometimiento a condiciones de vida que acarrearían su perecimiento (como su concentración
en lugares sin alimento, refugio y otro tipo de cobertura de necesidades básicas). La magnitud
de la muerte que produjo el Imperio Otomano en su intento de erradicar a la minoría armenia
pondría de relieve que la comisión de crímenes atroces no estaban reservados a los militares y
civiles de Estados enemigos, sino que podían ser cometidos por un mismo Estado contra sus
propios súbditos.
Con el fin de la guerra, los Aliados buscaron presionar a la Alemania y Turquía
derrotadas para que abrieran juicios contra los criminales de guerra que hubiesen cometido
atrocidades durante la Gran Guerra, introduciendo disposiciones en instrumentos como el
Tratado de Versalles, de 1919, y el Tratado de Sévres de 1920 que conllevaron a los juicios
de Leipzig y de las Cortes Marciales en Turquía. Sin embargo, ambos intentos estarían
destinados al fracaso.
Por una parte, los juicios de Leipzig resultarían siendo juicios espectáculo para satisfacer
las demandas aliadas, ya que los alemanes se habían negado de manera drástica,
argumentando la soberanía del Estado Alemán, a entregar a los oficiales acusados de cometer
conductas violatorias del derecho internacional. Muchos de ellos continuaban siendo héroes
de su patria para la opinión pública, siendo sus juicios vistos como una más de las
humillaciones producto del Tratado de Versalles. Los juicios de Leipzig, realizados bajo la
ley y soberanía alemana, tuvieron muy pocos resultados: de los 907 casos, tan sólo 13
alcanzaron la etapa de juicio, sin que ninguno llevara a una condena exitosa. Por otra parte,
11
las Cortes Marciales Turcas fueron paralizadas por consideraciones políticas, sin que los
responsables del genocidio armenio pudieran ser castigados por lo que en ese momento los
Aliados llamaron crímenes contra la humanidad y la civilización. El intento de juzgar a estos
criminales en Malta por el Imperio Británico también fracaso, debido a la falta de voluntad
política y las ventajas que un verdadero juicio podría traer.
A pesar del fracaso de los juicios de Leipzig y de las Cortes Marciales en Turquía, la
importancia de los intentos luego de la Primera Guerra Mundial en el desarrollo del derecho
penal internacional no debe subestimarse. En primer lugar, fue el primer intento moderno
(desde Hagenbach) en el que se reconoció la posibilidad de juzgar a individuos de acuerdo al
derecho internacional como sujetos de derecho, no protegidos por la soberanía estatal. En
segundo lugar, debido a la naturaleza de varios de los delitos cometidos, la Commission des
Responsabilités des Auteurs de la Guerre et Sanctions14
desarrollo un trabajo preparatorio
considerable al sistematizar los elementos de los crímenes a considerar por la justicia
internacional15
. Si bien las categorías de los crímenes desarrollados por esta Comisión fueron
los crímenes contra la santidad de los tratados, crímenes contra la moralidad internacional,
crímenes contra la ley de la humanidad y crímenes de guerra, también logró enumerar los
elementos conductas como le homicidio, la tortura, la masacre, el terror sistemático, los
tratamientos crueles contra la población civil entre otros. Estos últimos, como elementos de
los delitos internacionales, serían recogidos para el funcionamiento de los Juicios de
Núremberg años después, una vez terminada la Segunda Guerra Mundial.
Cabe recordar que en el periodo entre ambas Guerras Mundiales, se presentaron varios
casos de violación al derecho internacional humanitario vigente, siendo casos emblemáticos
la Invasión de Etiopia por Italia en 1922, y la Guerra Civil Española (que vería la ejecución
de aproximadamente miles de personas, aunque hasta la actualidad las cifras no son
concluyentes). Si bien ninguno de estos dos casos incitó a la creación de tribunales
internacionales, la situación generalizada de la comisión de atrocidades fue continua,
llegando a un cruento desenlace que culminaría con la voluntad internacional de juzgar y
evitar que estos actos se siguieran repitiendo.
b) Los Juicios de Núremberg: el nacimiento de la jurisdicción universal.
No sería hasta 1945, con la derrota del Tercer Reich, que surgiría el derecho penal
internacional a través del establecimiento del Tribunal Militar de Núremberg y el Tribunal de
14
Creada por la Conferencia de Paz de París, de 1919. 15
WERLE, Gerhard. Principles of International Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. p. 4.
12
Tokyo. Desde la toma del poder político en Alemania por el Partido Nacionalsocialista en
1934, y hasta el final de la Segunda Guerra Mundial en 1945, Alemania, Japón y sus aliados
habían comenzado a llevar a cabo un plan de guerra que involucraba cometer un sinnúmero
de conductas violatorias del derecho internacional que terminarían causando uno de los
desastres humanitarios más grandes de la historia, incluyendo el genocidio de diferentes
grupos étnicos o culturales, el sometimiento de prisioneros de guerra o civiles indeseados a
condiciones de esclavitud, y la persecución de opositores políticos. Así, entre los crímenes
cometidos durante la Guerra16
perpetrados de manera más esparcida y sistemática (a
diferencia de los crímenes de guerra usuales, cometidos como eventos aislados) se pueden
contar como más significativos:
1) La persecución y exterminio de minorías de la población civil que habitaban en los
territorios alemanes o en territorios conquistados, en los que se incluían
principalmente judíos, gitanos, homosexuales, opositores políticos y figuras clave de
resistencia de los países ocupados (oficiales militares, clero, figuras de autoridad
pública reconocida, y otros miembros de la intelligentsia de las naciones
conquistadas). El Holocausto se desarrolló en diferentes etapas e involucró diferentes
tipos de conductas. Por una parte, se incluye la persecución y reclusión de minorías
perseguidas en campos de concentración o en guettos urbanos (como en Varsovia), su
separación entre personal apto para desempeñar trabajos manuales para su uso como
mano de obra esclava y personal no apto. Por su parte, aquellos que no podían
desempeñar trabajos por su edad, sexo o estado de salud eran asesinados y
exterminados sumariamente.
Posteriormente la ejecución de la Solución Final implicó la destinación de distintos
campos de concentración existentes para el exterminio de los distintos grupos.
Mientras que campos de concentración como Mauthausen o Dachau estaban
destinados para el uso de mano de obra esclava17
, otros campos como Treblinka,
16
En las páginas siguientes se hará referencia únicamente al tribunal de Núremberg en aras de la simplicidad y brevedad de la siguiente exposición. Sin embargo, los crímenes y el Tribunal de Tokyo funcionaron de manera idéntica y comparten exactamente los mismos principios, habiendo pocas diferencias en las conductas que juzgaron si bien la magnitud del exterminio fue mucho más sistematizado en Alemania que en el teatro oriental de la guerra. A pesar de su omisión, no se quiere desmeritar el impacto que los actos cometidos por Japón tuvieron en el Lejano Oriente. 17
Aunque en Dachau, por ejemplo, se tienen testimonios sobre las experimentaciones médicas sobre prisioneros.
13
Auschwitz o Belzec18
se convirtieron exclusivamente en campos de exterminio,
diseñados para el asesinato de los recién llegados19
.
Sin embargo, también se incluyen otras técnicas de exterminio y ataques contra la
integridad individual de gente perseguida por Alemania, tal como las marchas de la
muerte, el sometimiento a condiciones de vida que conlleven a la destrucción de la
vida, o la experimentación científica.
2) La violación de las normas del derecho internacional humanitario contenido en las
Convenciones de Ginebra y de La Haya por dar el mismo tratamiento descrito en los
campos de concentración a prisioneros de guerra, es decir, a militares hors de combat
(fuera de combate).
3) El desarrollo de una guerra de agresión destinada a la ocupación y conquista, en
violación del Tratado Brian-Kellog de 1928, por hacer acciones bélicas contra otros
Estados. Entre estos se encuentran la invasión de Polonia, Checoslovaquia, Suecia,
Noruega, Francia, Austria, Hungría, Grecia, Italia, Ucrania, la Unión Soviética, entre
otros.
4) Crimenes contra la población civil, como la destrucción de propiedades, el pillaje y
saqueo, el ataque a poblaciones indefensas (como el pueblo de Lidice), el uso
sistemático del terror, etc.
Luego de las atrocidades cometidas por los Estados del Eje (Alemania, Italia y Japón20
),
los Estados Aliados buscaron castigar los actos de agresión militar, crímenes de guerra y de
lesa humanidad cometidos por los Estados derrotados. Sin embargo, la forma de castigo en
esta ocasión fue peculiar: en vez de un castigo directo como el fusilamiento (solución
propuesta por Winston Churchill y Joseph Stalin), los Estados Aliados decidieron someter
estos actos a un juicio no sólo político o ético, sino jurídico. Estas conductas pasarían a
conformar las categorías de los delitos que, de acuerdo a la Carta de Núremberg, serían parte
de la jurisdicción del primer tribunal internacional en el siglo XX. Estos incluirían el crimen
18
Quizás una representación gráfica sea el testimonio de Samuel Rajzman, sobreviviente del campo de exterminio de Treblinka, sobre la etapa más cruenta del Holocausto (la Operación Reinhard): luego de bajarse del tren, eran directamente conducidos a las cámaras de gas. “Desnudarse y caminar hasta las cámaras de gas tomaba unos 8 a 10 minutos en el caso de los hombres y unos 15 minutos en el caso de las mujeres. Las mujeres tardaban 15 minutos porque, antes de ir a las cámaras de gas, las rapaban… Cuando llegaba dos días en el campo, llegaron mi madre, mi hermana y dos de mis hermanos procedentes de la ciudad de Vinegrova. Tuve que ver cómo los llevaban a las cámaras de gas. Varios días después, mientras cargaba ropa en los vagones de mercancías, mis compañeros encontraron la documentación de mi mujer y una fotografía de mi mujer y mi hijo. Es lo único que me queda de mi familia, una fotografía”. En: OWEN, James. Núremberg: el mayor juicio de la historia. Barcelona, España: Crítica, 2007. pp. 141-144. 19
Ibíd. pp. 120-123. Testimonio de Marie Vaillant-Couturier, Acta del 28 de enero. 20
Entre otros.
14
contra la paz (crimen de agresión), los crímenes de guerra y los crímenes contra la
humanidad. Bajo estos últimos se vería subsumido el delito por el que el Tercer Reich es más
recordado, pero que sólo sería considerado como un delito independiente años después: el
genocidio21
. Estos delitos pasarían a ser llamados delitos internacionales, en el sentido en el
que son delitos que atentan contra la humanidad en su conjunto (es decir, los valores de la
comunidad internacional), y no por cometerse en varios países o a través de varias fronteras
(es decir, delitos transnacionales, como el tráfico de armas o de estupefacientes). Por ser la
primera sistematización de un ordenamiento internacional de responsabilidad penal, “La
Carta del Tribunal Militar Internacional de Núremberg (Carta de Núremberg o Carta del
Tribunal Militar), acordada con el Acuerdo de Londres del 8 de Agosto de 1945 por las
cuatro potencias victoriosas de la Segunda Guerra Mundial, pueden ser consideradas como el
certificado de nacimiento del derecho penal internacional”22
.
Es importante aclarar que el establecimiento del Juicio de Núremberg en su momento no
careció de dificultad. Por una parte, varios de los dirigentes de las fuerzas aliadas se
encontraban opuestos a someter a los nazis a la justicia. Winston Churchill, por ejemplo,
“…abogó por la ejecución sumaria de los principales dirigentes nazis en cuanto se les
capturara”23
, y Joseph Stalin llegaría a asegurar que se deberían ejecutar a los 50.000 de los
rangos más representativos. Más aún, se consideraba que someter a los oficiales nazis a un
juicio abría la posibilidad de justificar sus acciones, de poner en duda los tenues fundamentos
jurídicos del tribunal, y de ser un juicio espectáculo sin garantías reales. Sin embargo, con la
eventual derrota de Alemania, la captura de los oficiales nazis que no recurrieron al suicidio y
la creación de la nueva Organización de las Naciones Unidas, los estadounidenses y los
británicos se convencieron de las virtudes de un juicio que, en vez de la venganza de los
ganadores, ofreciera las garantías de un juicio justo para los responsables.
Como se evidencia en el diario de Norman Birkett, juez suplente británico del tribunal de
Núremberg, existía la consciencia de la magnitud que tal juicio significaría para el desarrollo
del derecho internacional. Con algo de optimismo, Birkett escribe “Habrá un precedente del
mayor nivel para las generaciones venideras, y las naciones invasoras, grandes o pequeñas,
declararán ahora la guerra a sabiendas de que, si no logran la victoria, se les exigirán
21
Expresión acuñada por Raphael Lemkin, abogado polaco. 22
WERLE, Gerhard. Principles of International Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. p. 6. La traducción es mía. 23
OWEN, James. Núremberg: el mayor juicio de la historia. Barcelona, España: Crítica, 2007. p. 11.
15
explicaciones”24
. Sin embargo, continúa, “Para que el juicio escape a las críticas, ha de
quedar claro que es un juicio justo, convincente y que se basa en pruebas irrefutables aun con
el paso del tiempo… En realidad, se están celebrando dos juicios simultáneamente: el juicio
contra los acusados que se sientan en el banquillo y un juicio mayor contra toda una nación y
su ideología”25
. Esto presentaba un problema fundamental que arremetía contra la fibra
misma de lo que se consideraba como derecho internacional en ese momento26
: ¿sobre qué
fundamento podría yacer la retribución por estos delitos? Por una parte, las acciones
cometidas por el Tercer Reich eran completamente legales en su régimen interno para la
época. La ley alemana, producida en concordancia con el sistema jurídico vigente, no sólo
permitía estos actos sino que los ordenaba jurídicamente. El régimen nazi, en este sentido,
hizo un uso el derecho ilustrado y positivista para imponer los campos de concentración. Por
otra parte, ¿qué normas válidas habían quebrantado? En temas de jurisdicción, ¿qué norma
les permitía a jueces norteamericanos o británicos juzgar a ciudadanos alemanes por cumplir
el deber impuesto por el derecho de su propio Estado27
?
Sin duda alguna, el juicio de Núremberg, sus principios y las normas fueron un paso
monumental en la creación del derecho penal internacional. Por una parte, el derecho de
Núremberg creo por primera vez la obligación vinculante para los Estados de respetar las
integridades más básicas de sus ciudadanos, haciendo que los individuos responsables
pudieran ser juzgados y castigados penalmente. Por otra, modificó sustancialmente la forma
de entender las obligaciones internacionales, ya que al introducir al individuo como sujeto de
responsabilidad o protección del derecho penal internacional, protege también a los
ciudadanos de sus propios Estados, no sólo a los ciudadanos de las violaciones de Estados
diferentes. En este sentido, Núremberg instauró en el derecho internacional unas normas que
regulan el ejercicio de la soberanía misma, estableciendo como estándares universales las
protecciones propias del derecho penal internacional mismo28
.
Los principios de Núremberg, aprobados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, son reconocidos actualmente como costumbre internacional vinculante para todos los
Estados. La Carta de Núremberg creo los principios básicos de funcionamiento del tribunal,
24
Ibíd. p. 114. 25
Ibíd. pp. 114-115. 26
Es decir, la teoría positivista predominante en la primera mitad del siglo XX. 27
Esta pregunta reviste múltiples niveles, entre los cuales se incluye la validez territorial de la norma, su vigencia en el tiempo, el conocimiento del ilícito, el debido proceso, y la autonomía que exige la Ilustración para considerar válida y legitima una norma. 28
Que en la actualidad, posiblemente, son todavía muy pocas (delitos internacionales) y podrían expandirse en el futuro.
16
siendo actualmente los principios generales del derecho de Núremberg de la jurisdicción
universal:
1) Principio de responsabilidad individual: los individuos son los sujetos del derecho
penal internacional, siendo responsables por la comisión de delitos internacionales y
sometidos a su sanción. De acuerdo a la sentencia del Tribunal de Núremberg, esta
responsabilidad no puede ser objetiva (se tiene que demostrar culpabilidad), pero
debido a la naturaleza sistemática de los delitos y las estructuras jerarquizadas de
poder que las cometen, debe demostrarse la existencia de una conspiración criminal y
la pertenencia del individuo a esta para que pueda ser responsable de los delitos que
sean cometidos. Existen otros modelos de responsabilidad de los individuos, tales
como las empresas criminales conjuntas o los sistemas organizados de poder, que
serán desarrollados en otros tribunales.
2) Principio de autonomía del derecho penal internacional: los delitos internacionales no
dependen de la tipificación penal interna de un Estado, siendo delitos autónomos. El
que una conducta no sea tipificada como delito o que no tenga estipulada una pena en
el derecho interno de un Estado no exime a sus miembros de responsabilidad por
delitos internacionales.
3) Principio de no-inmunidad: los dirigentes o autoridades de Estado no son por este
hecho inmunes a la responsabilidad penal (es decir, se entienden como actos
individuales y no actos de Estado).
4) Principio de la inaplicabilidad de la obediencia debida: en el derecho penal
internacional no es posible eximir de responsabilidad al individuo que cometa delitos
internacionales por el hecho de hacerlo siguiendo órdenes de su superior jerárquico.
5) Principio de debido proceso: todo individuo acusado de cometer delitos
internacionales tiene derecho a un juicio imparcial.
6) Principio de los delitos de Núremberg: son delitos internacionales,
a. Delitos contra la paz:
i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole
tratados, acuerdos o garantías internacionales;
ii) Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de
los actos mencionados en el inciso i).
b. Delitos de guerra:
17
Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que esta
enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para
trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población
civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de
prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el
saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades,
villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.
c. Delitos contra la humanidad:
El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos
cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos,
raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean
llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en
relación con él.
La preocupación de Birkett sobre la legitimidad del juicio hace énfasis en precisamente
el punto más discutido sobre el Tribunal de Núremberg, por cuanto los fundamentos legales
para tales procedimientos fueron severamente cuestionados. Por su parte, el tribunal fue
acusado de ser una justicia de vencedores toda vez que fue instaurado y dirigido por las
cuatro potencias ganadoras de la Segunda Guerra Mundial. Incluso en su legalidad resulta
cuestionable. En primer lugar, el fundamento legal de los delitos imputados frente al tribunal
se basaba sobre el principio de la justicia universal: los delitos internacionales protegen
valores universales de la humanidad, los cuales deben ser acatados por todos los miembros
de la especie humana independientemente de su pertenencia y sujeción a un Estado concreto,
y hacen parte de la civilización misma. Por esto, no requerían de definición legal o de
jurisdicción previa. El principio de jurisdicción universal, sustentado en la universalidad de
los valores de la humanidad, consiste en que estos delitos, más allá de ser jurisdicción
privativa y única de los Estados en los que se comete (es decir, de acuerdo a su soberanía),
son de interés y jurisdicción de la comunidad internacional en general. En palabras de Win-
chiat Lee, “Contrario a estas jurisdicciones limitadas, la jurisdicción universal es la
jurisdicción que cualquier estado puede reclamar sobre un crimen sólo por la naturaleza del
crimen (y, entonces, independientemente de si existe un vínculo entre el crimen por el
18
territorio o nacionalidad)”29
. Así, corresponde a toda la comunidad y a sus miembros (es
decir, a la humanidad en general) la persecución y juzgamiento de estos delitos, siendo un
interés superior a la soberanía de los Estados. El principio de justicia universal, en definitiva,
significa que la jurisdicción sobre los delitos internacionales rebasa la soberanía de los
Estados en el mismo sentido en el que lo hace su tipificación: un Estado no puede legislar en
contra de estas prohibiciones internacionales (son autónomos), así como no puede alegar
soberanía para evitar el enjuiciamiento de sus ciudadanos por su comisión toda vez que estos
son actos cometidos contra la humanidad, no sólo contra la legislación de ese Estado en
particular. “A diferencia de estas otras jurisdicciones (la nacional y territorial), sin embargo,
la jurisdicción universal no parece encajar confortablemente con nuestra idea de Estados
soberanos, cada uno teniendo su propia y legítima esfera de autoridad política que
principalmente no se superpone con la de los otros”30
.
Por estas razones, en su momento se consideró que el principio de justicia universal
atenta contra el principio de legalidad propio del derecho alemán y la mayoría de Estados
modernos de esa época, ya que 1) se violó el principio de retroactividad, aceptado y
reconocido por el tribunal como principio fundamental, ya que juzgo conductas que no
habían sido estipuladas como delitos legalmente antes de su comisión (principalmente los
crímenes contra la humanidad), 2) la posibilidad de imputar responsabilidad individual por
actos de Estado, 3) las formas dogmáticas del juicio (¿cuáles serían las formas de imputar la
responsabilidad de los acusados de actos cometidos por sus subalternos?), 4) la imparcialidad
del tribunal, toda vez que la misma competencia del tribunal no fue determinada con
anterioridad (derecho al juez natural, etc.), entre muchas otras
En segundo lugar, también se cuestionó la legitimidad política del juicio, toda vez que
los crímenes de guerra, contra la humanidad y contra la paz de los estados perdedores fueron
juzgados pero los crímenes cometidos por los Aliados no fueron objeto de un proceso o
tribunal. En particular, salta a la vista que los crímenes de guerra cometidos por Estados
Unidos como el bombardeo de las ciudades alemanas y japonesas, el uso de las dos bombas
nucleares de Hiroshima y Nagasaki, o la violación en masa de las mujeres alemanas por el
Ejército Rojo fueron pasadas por alto. Por esta clase de omisiones, las defensas de los
29
LEE, Win-chiat. International Crimes and Universal Jurisdiction. En: . Larry May y Zachary Hoskins. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America: Cambridge University Press, 2010 p. 17. La traducción es mía. 30
Ibíd. P. 18.
19
acusados y los muchos críticos posteriores y actuales del Tribunal de Núremberg resaltan su
parcialidad respecto de las atrocidades de los derrotados, no las cometidas por los vencidos.
A pesar de sus críticas, el Tribunal de Núremberg logró procesar a 611 personas, dentro
de las cuales destacaron figuras como Hermann Göring, Rudolf Hess, Karl Dönitz, Alfred
Rosenberg, entre otros. De las figuras destacadas, fue absuelto Hjalmar Schacht.
Posteriormente, se celebrarían más procesos contra otros funcionarios del Tercer Reich, como
jueces y médicos. En la actualidad, estos principios (incluidos los principios de justicia y de
jurisdicción universal) hacen parte de la costumbre internacional, siendo fuentes de derecho
válidas y vinculantes.
c) Hacia el Estatuto de Roma: Los tribunales ad-hoc y el tribunal permanente.
Las décadas desde 1946 y el final de los juicios internacionales en Núremberg fueron un
escenario de álgido desarrollo político y jurídico de la doctrina de los derechos humanos así
como del derecho internacional humanitario. La consagración del Genocidio como delito
internacional, a través del Tratado para la Prohibición del Genocidio de 1949, resultó de gran
importancia para completar el cuarteto de delitos que hasta la actualidad componen el cuerpo
dogmático del derecho penal internacional. Sin embargo, durante la duración de la Guerra
Fría el ambiente político de la comunidad internacional no permitió la creación de tribunales
penales internacionales ad hoc o de un carácter permanente, debido a la falta de unidad en la
voluntad de la comunidad internacional31
. No sería hasta la década de 1990, con la caída de la
Unión Soviética y el aumento de cooperación internacional, que las Naciones Unidas
autorizaran la creación de tribunales internacionales para el juzgamiento de crímenes
internacionales.
Los principales tribunales internacionales creados por la ONU fueron el Tribunal para la
Ex-Yugoslavia32
, como producto de la guerra civil que fragmentó aquella nación, y del
Genocidio Tutsi en Ruanda de 1994. Estos tribunales, creados a través de resoluciones del
Consejo de Seguridad, fueron creados sobre los principios de Núremberg pero fueron
tribunales con un mayor desarrollo funcional y dogmático: 1) no fueron creados como
producto de una victoria militar por parte de un ejército victorioso y de ocupación, y 2)
fueron creados como órganos subsidiarios a los tribunales nacionales, que también podían
conocer casos de las situaciones referidas, y 3) sus estatutos tenían especificaciones claras
sobre los procedimientos, la definición de los delitos, y su relación con las jurisdicciones
31
WERLE, Gerhard. Principles of International Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. pp. 13-15. 32
Ha habido otros tribunales internacionales, como el Tribunal de Sierra Leona, de Camboya y de Timor del Este, entre otros.
20
nacionales. Su relación directa con el Consejo de Seguridad de la ONU, y teniendo como
base la Carta de las Naciones Unidas, permite que estos tribunales tengan cooperación en el
uso de la fuerza por parte de los Estados miembros (art. 25 de la Carta de la ONU).
A partir de este punto, entonces, el derecho penal internacional comenzó a desarrollar
jurisprudencialmente gran parte de su dogmática referente a los elementos de los delitos
internacionales, la forma de imputación de la responsabilidad, la forma de evaluación de
pruebas, etc. Sus estatutos, por tanto, tienen reglas más desarrolladas y explícitas sobre el
ámbito de su jurisdicción, la clase de conductas que pueden ser sometidas ante ellos y, más
aún, prohibiciones procedimentales referentes a la posibilidad de juzgar in absentia al
acusado, o la pena de muerte33
.
Sin embargo, el desarrollo más importante que tuvo el derecho penal internacional en la
década de los noventa y comienzos del siglo XXI fue la creación, firma y ratificación del
Estatuto de Roma, el cual crea como institución y tribunal permanente a la Corte Penal
Internacional. De acuerdo con el Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional es una
institución internacional que tendrá jurisdicción sobre los delitos internacionales de crímenes
de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra y el crimen de agresión (aunque este
último todavía no es aplicable, ya que carece de definición aceptada). Este estatuto fue
firmado y ratificado por 120 países, y ratificado por 97. En este sentido, estos países
reconocen, por medio de su ratificación, la jurisdicción de la Corte.
La diferencia más notable entre el llamado derecho de Núremberg y el Estatuto de Roma
es que ambos funcionan sobre dos construcciones dogmáticas y jurisdiccionales
completamente diferentes: principalmente, mientras que los principios de Núremberg
constituyen principios consuetudinarios rudimentarios, de una formulación vaga y que
permite la creación (discutiblemente) arbitraria de tribunales penales internacionales o el
juzgamiento por cualquier juez del globo, el Estatuto de Roma es un tratado, estando
sometido a las reglas de firma y ratificación propia de estos instrumentos internacionales.
Este último es, en cierto sentido, la positivización o plena formulación jurídica del derecho
penal internacional, mientras que Núremberg seguía sostenido en evaluaciones morales (y de
corte iusnaturalista) respecto de la naturaleza del derecho aplicable a estos delitos. En este
sentido, mientras que el régimen de Núremberg es un régimen de justicia universal, el
modelo creado para la Corte Penal Internacional es un régimen de legalidad estricta.
33
Ibíd. pp. 16-18.
21
Esta contraposición se hace patente cuando, haciendo referencia a los criterios de
competencia de la Corte Penal Internacional. Así, el Estatuto de Roma dispone que:
i) en su artículo 10, la competencia de la Corte sólo recaerá para conductas
cometidas luego del 1 de julio de 2002 (ratione temporis);
ii) ii) en su artículo 12 numeral 2 literal a), la competencia de la Corte recaerá sobre
los crímenes cometidos en el territorio de un Estado Parte (ratione loci);
iii) iii) en el mismo artículo, numeral 2 literal b) que la competencia de la Corte
recaerá sobre los crímenes cometidos por los nacionales de un Estado Parte
(ratione personae); finalmente,
iv) iv) el artículo 5 contempla que la competencia de la Corte será exclusivamente
para conductas que configuren delitos de genocidio, lesa humanidad o de guerra34
en los términos en los que se encuentran tipificados en el mismo Estatuto (ratione
materiae).
Adicional a estas disposiciones, el Estatuto de Roma establece los límites jurídicos
propios de principios generales del derecho que se basa en el principio de legalidad, tales
como el requisito de definición positiva temporal y materialmente (nulla poena sine legem, y
nullum crimen sine legem35
), limitando la capacidad de imputar delitos inexistentes o no
definidos en el derecho internacional, ni la imposición de penas arbitrarias a dichas conductas
(como podría alegarse en contra de los juicios Núremberg respecto de los crímenes de lesa
humanidad y de los castigos impuestos). El Estatuto, a su vez, establece de manera clara la
forma en la que su competencia puede ser activada: 1) a solicitud del fiscal de oficio, 2) a
solicitud del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que remite una situación ante el
fiscal, y 3) por la remisión de un Estado Parte de una situación ante el fiscal.
Al contraponerlo a los principios del derecho de Núremberg, se hace evidente que ambos
ordenamientos funcionan bajo dos paradigmas diferentes, y aunque ambos paradigmas han
puesto límites a la soberanía estatal, ambos atentan contra esta en grados y maneras
diferentes. Los principios de Núremberg, al haberse convertido en costumbre internacional,
permiten el juzgamiento de cualquier individuo que cometa las conductas proscritas en el
derecho internacional, por cualquier autoridad judicial independientemente de la soberanía
del Estado y su jurisdicción. Es, en sentido estricto, un régimen penal universal, cuyos
valores son superiores a las acciones de los Estados y pueden incluso castigar los abusos del
34
El crimen de agresión será también competencia de la Corte Penal Internacional, una vez esta sea definido. 35
“No hay pena sin ley”, y “no hay delito sin ley”, ambos manifestación del principio de legalidad.
22
Estado hacia sus propios ciudadanos. Por el contrario, el Estatuto de Roma es un tratado, el
cual requiere para ser vinculante la aceptación de los Estados a quienes vincula. En este
sentido, el Estatuto de Roma depende de la soberanía estatal: su aceptación y aplicación
resulta de un acto del Estado en tanto soberano. En segundo lugar, el Estatuto de Roma
impone sobre la Corte Penal Internacional como uno de sus principios rectores el principio de
complementariedad (art. 17): la Corte Penal Internacional sólo podrá conocer los casos que
sean referidos a ella y sobre los que el Estado que tenga jurisdicción para conocer de ellos no
tenga la voluntad36
o la capacidad de juzgar y castigar a sus responsables. En este sentido, la
Corte Penal Internacional sólo puede conocer un caso subsidiariamente cuando el Estado
soberano que tiene jurisdicción sobre este no la ejerce, siendo el Estado el principal obligado
de juzgar los delitos internacionales que sean cometidos en su jurisdicción.
Cabe la pena resaltar que, mientras que la Corte Penal Internacional tiene la ventaja de
tener normas procedimentales claras, aún se encuentra sometida a la aceptación y ratificación
estatal, de tal forma que los Estados pueden presentar enmiendas o reservas a las diferentes
estipulaciones del Estatuto e incluso retirarse de éste. Al ser en esta medida dependiente de la
soberanía estatal, puede preguntarse si es el Estatuto de Roma un mecanismo de prevención y
juzgamiento de delitos internacionales, toda vez que por ser dependiente de la soberanía
estatal, no parece configurar un régimen universal tan estricto como el derecho de
Núremberg.
d) El fundamento del derecho penal internacional: la pregunta por su validez.
La contraposición entre ambos sistemas, entre Núremberg y el Estatuto de Roma, surge a
partir de su fundamento último: mientras que el derecho de Núremberg es un derecho
fundado sobre el principio de justicia universal, superior incluso a la soberanía de los
Estados, la Corte Penal Internacional del Estatuto es un sistema subsidiario y
complementado, diseñado para suplementar la obligación de los Estados soberanos de
perseguir estas conductas. A partir del Estatuto de Roma, el derecho penal internacional se ha
sistematizado y positivizado hasta crear un régimen de legalidad estricta, muy diferente al
régimen abierto y ambiguo de Núremberg. Sin embargo, cabe resaltar que el Estatuto de
Roma, a pesar de contar con una lógica muy diferente a la de los Principios de Núremberg (y
los otros tribunales ad-hoc), no ha modificado la costumbre penal internacional (art. 10 del
Estatuto de Roma). Más aún, ambos sistemas coexisten, por lo cual todavía es posible la
36
Esto incluye, por supuesto, que el Estado haga juicios-espectáculo que tengan como finalidad evitar el castigo, o sustraer al responsable de la justicia.
23
creación de Tribunales ad-hoc por medio del derecho de Núremberg y del Consejo de
Seguridad incluso con la creación de la Corte Penal Internacional37
.
La prohibición de los delitos internacionales y sus definiciones conforman en núcleo
principal del derecho penal internacional, incluso si actualmente existen dos sistemas con sus
jurisdicciones propias. Los delitos internacionales definidos a partir de los tratados del siglo
XIX y los Principios de Núremberg existen en el derecho internacional y son vinculantes para
todos los Estados y sus individuos. La pertenencia al Estatuto no puede considerarse como la
fuente única de la validez de estas prohibiciones internacionales, sino únicamente de ese
sistema de derecho penal internacional. Estos delitos surgieron de tiempos intempestivos,
siendo formulados y consagrados como normas universales por naciones victoriosas
occidentales, sobre las cenizas de la guerra más grande de la historia. Pero como normas
jurídicas del derecho internacional, su fundamento es oscuro: el Estatuto de Roma, y aún más
el derecho de Núremberg y los otros Tribunales, se superponen a la soberanía de los Estados
(sea de manera absoluta, sea de manera “complementaria” o “subsidiaria”) soportando dicha
supremacía en los alegatos de “valores universales de la humanidad”, valores que fueron
producidos desde una mentalidad occidental y como respuesta a un proceso histórico
determinado. El que haya tomado la forma de Tratado no permite eliminar la oscuridad de
estos fundamentos, aunque pretende dar formalización jurídica a los planteamientos morales
de su predecesor de la Guerra Mundial.
Debido a esta oscuridad, vale la pena preguntarse: ¿cuál es el fundamento de la validez
del derecho penal internacional y sus delitos? ¿En qué medida son estos superiores a la
soberanía de los Estados?
III. Las teorías de la validez jurídica: el derecho al estrado.
En su sentido más básico, el concepto de “derecho” hace referencia a las normas de
carácter jurídico que regulan las conductas humanas, es decir, es el conjunto de normas de
que son producidas en una sociedad determinada y cuyo cumplimiento puede ser impuesto
por el Estado (como en el derecho penal) o bien puede ser exigido por los particulares frente
a sus funcionarios (sean estos los jueces a la hora de resolver una disputa entre individuos, los
oficiales de una institución pública, etc.)38
. Estos ordenamientos pueden, dependiendo de la
sociedad que se trate, mezclarse o confundirse con otro tipo de normas sociales, como las
normas de usos culturales, normas éticas o religiosas, pero tienen como su carácter distintivo
37
De hecho, los tribunales internacionales de Ruanda y Yugoslavia todavía se encuentran en funcionamiento, así como otros tribunales ad*hoc creados por el Consejo de Seguridad. 38
Esto, por supuesto, en los Estados de Derecho modernos.
24
pretensión de objetividad: las normas jurídicas son producidas por una sociedad y deben ser
acatadas por todos los individuos sujetos a la norma, a diferencia de otra clase de normas
sociales que pueden depender de la pertenencia de estos sujetos a ciertos grupos (como
congregaciones religiosas). El cumplimiento de una norma jurídica compromete la fuerza
coercitiva de la sociedad misma, manifestada en su forma contemporánea en el Estado de
Derecho, y busca ser aplicada a los individuos para el cumplimiento de la norma jurídica.
Debido a estas características del derecho, es común que las personas en la actualidad
sepan de antemano cuando pueden solicitar de manera legítima cierta acción o conducta de
instituciones o individuos, independientemente de si estos pertenecen a la misma cultura,
comunidad religiosa o sus mismos valores éticos. En función de la convivencia en sociedad,
la mayoría de las personas suelen saber qué clase de casos o problemas requieren la asesoría
legal de un abogado, o se pueden solucionar a través del derecho.
El “derecho” en su sentido primordial (como sistema normativo de la conducta humana)
es el objeto principal de análisis de las teorías de la filosofía política y del derecho de la
modernidad. Debido a la forma en la que el concepto de lo jurídico se transformó en la
modernidad y en el Estado de Derecho del siglo XVIII, quizás el concepto más discutido en
la filosofía jurídica es el concepto de validez39
de las normas jurídicas. Este concepto ha sido
analizado y definido por un gran número de autores como fenómeno jurídico, político,
sociológico o psicológico, muchas veces por medio de nomenclatura o conceptos muy
diferentes entre sí. Sin embargo, en términos generales (y provisionales), puede definirse la
validez jurídica como la propiedad que tiene una norma de ser aplicable, es decir, de su
obligatoriedad como norma para los individuos que regula.
Al menos en un principio, el concepto de validez o su noción rudimentaria es intuitivo y
sencillo, aunque debido a su importancia para la comprensión del derecho como sistema
normativo diferente de normas diferentes (religiosas, códigos de honor, etc.) se ha mostrado
como un concepto teórico de vital importancia para la comprensión de los Estados de
Derecho contemporáneos, cuyo fundamento es escurridizo y difícil. Esto se debe a que en
esta forma de Estado, regido únicamente por el derecho, se descartan las normas culturales o
religiosas tradicionales como sistema normativo (por lo menos en términos generales), siendo
entonces un sistema plenamente jurídico en el que reine únicamente la ley. En estos sistemas
son las formulas lingüísticas, y no una voluntad humana, las que componen el ordenamiento,
39
Muchos autores llaman a este fenómeno de la obligatoriedad de las normas por diferentes nombres y designaciones. Sin embargo, para efectos del presente trabajo, se usará el concepto de validez jurídica.
25
que constituyen el Estado de Derecho mismo y las diferentes formas en las cuales la conducta
humana se subordina a los mandatos legales (comúnmente a través de la imposición de una
sanción por su incumplimiento, o recompensas por la conducta acorde a la norma). Así, el
ordenamiento se crea como un sistema de normas, las cuales regulan no sólo acciones
humanas, sino a sí mismo (normas procedimentales) y la producción misma de sus normas
(normas del ejercicio legislativo). El concepto de validez se vuelve entonces determinante: en
el Estado de Derecho, la “validez” de una norma jurídica determina su recta pertenencia al
ordenamiento jurídico, y en esa medida puede concebirse como una norma válida, exigible y
vinculante para un individuo. La validez jurídica es, en definitiva, lo que hace al derecho
(norma) derecho (norma jurídica), dando como resultado su obligatoriedad.
Pero, ¿en qué consiste el concepto de validez de una norma? ¿Cuál es el fundamento de
su validez jurídica, de tal forma que pueda ser exigida a otros individuos? La diversidad de
enfoques y de escuelas ius-filosóficas ha hecho que los fundamentos de la validez jurídica sea
uno de los temas más debatidos dentro de la filosofía política y del derecho, contando con
tantas respuestas como autores: mientras que algunos argumentan que la norma es válida
debido al reconocimiento que hacen los individuos como norma válida (teoría psicológica y
sociológica), otros argumentan que es válida debido a lo justo o legítimo de su contenido
(teoría naturalista), o incluso porque fue producida según los procedimientos jurídicos
pertinentes establecidos en normas superiores (teoría positivista).
La diversidad en las teorías de la validez jurídica surge de tres divergencias que, de
acuerdo al filósofo del derecho Luigi Ferrajoli, se dan en el núcleo del fenómeno jurídico.
Estas tres divergencias deónticas (es decir, respecto la estructura del “deber ser” de lo
jurídico) corresponden a diferentes formas de aproximarse a la validez de las normas. Para
Ferrajoli, estas tres divergencias son:
1) La divergencia entre el aspecto ético-político del derecho, correspondiente a la
filosofía de la justicia, y el ser del derecho como un sistema de normas. Según
Ferrajoli, esta divergencia “…Equivale a la clásica separación entre derecho y
moral, o entre justicia y validez, entre legitimación externa y legitimación interna.
Se trata de una divergencia y de una separación generadas por el nacimiento del
derecho moderno como derecho positivo, que tiene en el principio de legalidad, y
ya no en la justicia intrínseca, su metanorma de reconocimiento”40
. Para Ferrajoli,
40
FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris: teoría del derecho y de la democracia. Madrid, España: Editorial Trotta, 2011. p. 15.
26
esta divergencia es abarcada por la filosofía de la justicia, es decir, por la
disciplina que abarca la contraposición entre el análisis ético-político de las
disposiciones jurídicas y su realidad en los ordenamientos jurídicos.
2) La divergencia entre validez jurídica y vigencia jurídica, entendida al interior de
sistemas normativos que cuentan con principios constitucionales rígidos que
determinan no sólo la existencia de una norma en el sistema (su vigencia), sino
también su coherencia material con los principios fundamentales del sistema
jurídico. “Si la primera divergencia producida por el iuspositivismo consistió en
la disociación entre justicia y validez, esta segunda divergencia, producida por el
ius-constitucionalismo, ha consistido en la disociación entre validez y vigencia, es
decir, entre el “deber ser interno” (o en el derecho) y el “ser” de las normas
legales…”41
. Esta divergencia es abarcada por la teoría del derecho en sentido
estricto, ya que busca definir la validez de forma interna del fenómeno jurídico.
3) Finalmente, la tercera divergencia se da entre los conceptos de vigencia y
efectividad, es decir, entre la existencia jurídica de una norma y su cabal
cumplimiento por la sociedad que el sistema jurídico busca regular. Así, esta
divergencia es “…si se quiere entre derecho y realidad, entre normas y hechos,
entre el “deber ser jurídico” (o de derecho), y la concreta experiencia jurídica”42
.
Esta divergencia es abarcada según Ferrajoli por la sociología del derecho, que se
encarga de estudiar los efectos que produce el sistema jurídico en las sociedades
concretas que pretende regular, tal como su cumplimiento efectivo.
A continuación, se expondrán cuatro “tesis” o “familias” teóricas sobre la validez
jurídica que se han presentado en la filosofía del derecho a través de los autores más
emblemáticos de cada una. Aunque esta lista no pretende ser exhaustiva o completa de todas
las corrientes de la historia del pensamiento ius-filosófico43
, ni tampoco la totalidad de los
autores de cada una de las “familias” escogidas, busca poner de relieve las tesis más
41
Ibíd. p. 16. 42
Ibíd. p. 16-17. 43
La notable ausencia de las teorías naturalistas religiosas o de las teorías realistas extremas (como Maquiavelo y varios filósofos del derecho contemporáneos) se debe a que estas teorías no abordan el problema de la validez desde un punto de vista jurídico-filosófico, sino uno completamente externo al derecho: mientras que el naturalismo religioso justifica el derecho como reflejo de un orden sobrenatural, el realismo lo sustenta como un sistema de poder mantenido por estructuras sociales histórica y culturalmente determinadas. Por lo tanto, ninguna de estas dos familias permite afrontar al interior del derecho la pregunta por su validez, reduciéndolo a manifestación o efecto de otras dimensiones de la vida social.
27
importantes que han intentado resolver el problema sobre los fundamentos de la
obligatoriedad del derecho, particularmente haciendo referencia al Estado de Derecho.
a) Teorías ius-racionalistas: la autonomía como sustento del derecho.
La primera familia de teorías de la validez jurídica surge de la filosofía política de la
modernidad, principalmente de corte contractualista, a partir de los trabajos de filósofos como
Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau, e Immanuel Kant. El pensamiento
político moderno puede dividirse en grandes rasgos entre, por una parte, el realismo político
de autores como Niccolò Machiavelli que tomó preponderancia durante el Renacimiento, y
que parte de comprender al poder político y a las normas que este produce como un hecho.
Por otra parte, el contractualismo es una hipótesis filosófica de corte distinto cuya función
principal es buscar el fundamento mismo de la vida en comunidad a partir del análisis de un
estado anterior a esta, comúnmente llamado el “estado de naturaleza”, y la subsecuente
fundación de la comunidad. Es a partir de éste análisis que la mayoría de los contractualistas
buscan definir los límites, bases, poderes o formas del poder público legítimo. En este
sentido, antes que un hecho, el contractualismo busca comprender a la sociedad y su
estructura de poder como un efecto que se explica a través del paso de un estado de
naturaleza a un “estado civil” o “social”. Los principios que le dan fundamento a este
segundo estado civil es lo que se conoce como el contrato social, es decir, la creación y
acuerdo sobre una norma vinculante para los hombres que conforman una comunidad y es lo
que permite que, en sentido estricto, se diferencie a un grupo de individuos de una sociedad
en sentido estricto.
La familia de teorías de la validez la denomino la escuela ius-racionalista por considerar
que el Estado, como soberano regulador de una sociedad, encuentra su fundamento en el
acuerdo racional de los seres humanos para vivir en sociedad. Así, en la medida en la que el
fundamento del órgano social es aquí la racionalidad humana (manifestada en un acuerdo),
estas teorías de corte ius-racionalista se diferencia de otras teorías teológicas (encajadas
también en una concepción naturalista de la validez jurídica), puesto que el fundamento de la
sociedad recae en la naturaleza racional del hombre y no en un orden divino o sobrenatural.
El contractualismo como hipótesis filosófica no es propio de la modernidad, y puede
encontrarse en textos tan antiguos como La República de Platón. Para Platón, la comunidad
de los hombres se funda a partir de la necesidad mutua que tienen estos para su
supervivencia, siendo este uno de los primeros argumentos contractualistas en la historia de la
filosofía política:
28
“Pues bien – comencé yo-, la ciudad nace, en mi opinión, por darse la
circunstancia de que ninguno de nosotros se basta a sí mismo, sino que
necesita de muchas cosas… de este modo, al necesitar todos de muchas cosas,
vamos reuniendo en una sola vivienda a multitud de personas en calidad de
asociados y auxiliares, y a esta cohabitación le damos el nombre de
ciudad…”44
En la modernidad, una gran cantidad de teóricos ofrecieron argumentos y teorías
fundadas sobre la hipótesis contractualista para, en general, encontrar las bases y
fundamentos sobre las cuales se funda una sociedad. En una de las formulaciones más
tempranas de la modernidad, Thomas Hobbes ofrece una lectura realista de estos
fundamentos, cristalizando quizás la primera formulación del principio de legalidad:
auctoritas, non veritas facit legem45
. Para Hobbes, el estado de naturaleza se caracteriza por
ser un conflicto de “todos contra todos”, un estado de guerra perpetuo por la supervivencia de
los individuos. De este estado pre-social la comunidad surge como un remedio a este estado
de guerra en el momento en el que los individuos renuncian a su propia libertad y se la
entregan al soberano que garantizará su supervivencia. En este sentido, al renunciar a matar a
otros, el individuo adquiere la garantía de no ser asesinado por otros, y esta libertad es
diferida al poder absoluto del soberano, quien puede en virtud del poder que le es entregado
producir leyes obligatorias para todos los asociados. Así, Hobbes argumenta que:
“…una commonwealth es instituida cuando una multitud de hombres
acuerdan y pactan, todos, con todos, que a cualquier Hombre o Asamblea de
Hombres se le dará la mayor parte, el derecho a presentar a la persona de
todos (esto es decir, a ser su representante). Todos, tanto quien votó por él,
como quien voto en su contra, autorizarán todas las acciones y juicios de ése
Hombre, o Asamblea de Hombres, en la misma manera a como si fueran las
suyas propias, para así vivir pacíficamente entre ellos, y a ser protegidos de
otros hombres”46
.
Para Hobbes, en esa medida, el derecho absoluto del soberano a imponer normas
obligatorias surge de la delegación del poder que hacen los miembros de una sociedad para
asegurar su propia vida en paz. Así, en palabras de Hans Welzel, “La teoría del Estado de
Hobbes contiene la justificación más profunda que se haya hecho del derecho positivo:
significa la justificación iusnaturalista del derecho positivo”47
. Es de esta autoridad creada
con el objetivo de salvaguardar la paz interna de una sociedad de la que emana la validez de
las normas jurídicas, independientemente de cual sea el contenido de las normas que la
44
PLATÓN. La República. Madrid, España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006. pp. 75-76. 45
Es de la autoridad, y no de la verdad o justicia de una ley, de dónde ésta extrae su validez u obligatoriedad. 46
HOBBES, Thomas. Leviathan. New York, United States of America: Barnes & Noble, 2004. p. 109. La traducción es mía. 47
WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Buenos Aires, Argentina: Editorial B de F, 2013. p. 31.
29
autoridad estipula. En este sentido, surge la idea del poder soberano del Estado. Sin embargo,
en el siglo XVIII y XIX otras dos formulaciones del contractualismo buscarán fundamentar la
validez no de la Ley como producto del poder soberano, sino del derecho como mecanismo
de emancipación social: la teoría de Jean-Jacques Rousseau en El contrato social y la
defendida Immanuel Kant.
En El contrato social, Rousseau busca el fundamento de la legitimidad de un
ordenamiento social que esencialmente limita la libertad innata del hombre48
. Si bien la
comunidad humana se forja a partir de la necesidad de los seres humanos de colaborar para
asegurar su supervivencia, parece hacerlo a costa de la libertad de sus miembros: a cambio de
su vida, los hombres se ven sometidos a la coerción del Estado. ¿Qué hace legítimas a estas
cadenas? ¿Cómo puede justificarse esta limitación de la libertad?
A diferencia del Leviatán de Hobbes, que surge de la rendición de la libertad de sus
miembros al buscar la autoprotección del estado de naturaleza, el hombre de Rousseau busca
por medio del contrato social crear “...una forma de asociación que defienda y proteja con
toda la fuerza común de las personas y los bienes de los asociados, y en el que cada uno,
mientras se une a si mismo con todos, siga obedeciendo sólo a sí mismo, y siga siendo tan
libre como antes”49
. A través del contrato social, el hombre de Rousseau pierde su libertad
natural pero adquiere a cambio no sólo su vida, sino su libertad moral50
, pues se vuelve
autónomo como ciudadano. El único límite de su libertad civil es la voluntad general del
cuerpo político (la totalidad de individuos asociados) como soberano, quien impone leyes
abstractas (generales) que son vinculantes para todos los asociados. Sin embargo, en la
medida en la que el individuo hace parte de la voluntad general que manifiesta la suma de los
bienes para todos los individuos asociados, su límite es impuesto por todos y para todos. La
voluntad general que se expresa en una ley general y abstracta (es decir, que no se refiere a
individuos sino a todos los individuos) es legítima en la medida en la que la totalidad de
ciudadanos de una sociedad conforman la voluntad general: el individuo se regula a sí mismo
y a los demás en la medida en la que participa en la voluntad general. En palabras de
Rousseau, “El pueblo, siendo sujeto a las leyes, debe ser su autor: las condiciones de la
sociedad deben ser reguladas solamente por aquellos que se unen para formarla”51
.
48
Op. Cit. 5. 49
ROUSSEAU, Jean-Jacques. The social contract. New York, United States: Barnes & Noble 2005.. p. 13. 50
Ibíd. pp. 19-20. 51
Ibid. p. 41.
30
Es esta libertad o autonomía moral la que Rousseau encuentra materializada en un
Estado que es gobernado solamente por la Ley, puesto que es sólo en éste en el que la res
publica es gobernada por el interés público de la sociedad (es decir, por una verdadera
voluntad general) y no por “soberanos” particulares que imponen su voluntad a través de la
fuerza ilegítima. Por lo tanto, sólo la Ley que es manifestación de la voluntad general, de la
sociedad misma y sus individuos, puede obligar a los hombres, toda vez que en esta los
individuos mismos establecen libremente como comunidad los límites de su libertad
individual: toda otra limitación de la libertad es no un ejercicio de libertad y autonomía, sino
el ejercicio de una voluntad particular sobre otra.
Por su parte, la filosofía de Immanuel Kant el derecho se fundamenta de manera similar
en la libertad humana. Kant, sin embargo, convierte en Teoría y Práctica la teoría ilustrada
sobre la legitimidad de las normas en una teoría de carácter jurídico, es decir, propiamente
referido al derecho. Para el filósofo de la Ilustración, “El derecho es la limitación de la
libertad de cada uno a la condición de su concordancia con la libertad de todos… Por tanto, el
estado civil, considerado como estado jurídico, se funda en los siguientes principios a priori:
1. La libertad de cada miembro social, en cuanto hombre. 2. La igualdad de este con
cualquier otro, en cuanto súbdito. 3. La independencia de cada miembro de una comunidad,
como ciudadano”52
. El fundamento del derecho, como expresión del orden social racional, es
la protección de la libertad humana a partir de la libertad misma de los otros individuos de la
comunidad. Sin embargo, esta protección implica a la vez una limitación de la libertad propia
y ajena, teniendo su sustento en la fundación libre de una sociedad. En este sentido, la
protección y limitación de las libertades configuran los principios a priori del Estado de
Derecho, implican que la libertad de cada individuo sea protegida de manera igual a todos,
sólo atada al derecho. Sólo por medio de estas reglas esenciales del Estado de Derecho, las
normas jurídicas pueden convertirse en una verdadera armonización de las libertades de los
individuos fundada en sus propias libertades autónomas53
.
En las teorías de Rousseau y de Kant se puede evidenciar que la validez del derecho,
como efecto del contrato fundante de una comunidad, es válido en la medida en la que
responde a la legitimidad racional de la comunidad misma y a su actividad legislativa. El
fundamento de la validez jurídica del derecho se fundamenta, por lo tanto, en la autonomía
propia del hombre como acto político, es decir, entendiendo al derecho como manifestación
52
KANT, Immanuel. Teoría y Práctica. Madrid, España: Editorial Tecnos. p. 26-27. 53 Ibíd. p. 26.
31
de la libertad humana a través de la política (la armonización de libertades y/o bienes
individuales en un sistema general). Por supuesto, es importante recordar que estas teorías si
bien tienden a posiciones “democráticas”, no necesariamente se refieren a la participación
directa o indirecta en la producción de las leyes. Kant y Rousseau, en este sentido, defienden
la necesidad de la ley de considerar los intereses abstractos de la comunidad compuesto por
los intereses de todos (la voluntad general), contrapuesto a los intereses de individuos
particulares cuyas normas reproducen este particularismo (siendo, por ejemplo, no
abstractas). La representación política, en este sentido, no es necesariamente “democrática”
como se entiende en la actualidad. A pesar de esto, para estos autores un sistema jurídico que
no se funde en esta autonomía y racionalidad política es un sistema jurídico inválido por ser
un ejercicio de poder ilegítimo sobre los individuos, que elimina su libertad como individuo
por medio de intereses y normas particulares que le son ajenas. Este sería, en última instancia,
un sistema heterónomo, que impone pero no obliga54
a los individuos. En este sentido,
veritas, non auctoritas facit legem, puesto que es la verdad del sistema que crea una norma
jurídica, y no en simplemente en la autoridad que la produce. Sólo una norma jurídica
racional puede ser una norma válida, obligante.
La tesis básica de las teorías ius-racionalistas, según se ha mostrado, consiste en que el
fundamento del derecho es un elemento externo al derecho mismo, pues este es manifestación
de la libertad ética del hombre en el plano político. La obligatoriedad jurídica de una norma
se funda entonces en la legitimidad de ésta como herramienta de la autonomía: sólo en la
medida en la que la Ley sea manifestación del acuerdo general entre los miembros de una
sociedad, puede aquella limitar la libertad de los individuos. En este sentido, validez jurídica
equivale a la legitimidad ético-política del ordenamiento.
b) El positivismo jurídico: la auto-identificación y auto-regulación del derecho.
Durante el siglo XIX, la tesis tradicional ius-racionalista sufrió una transformación
fundamental que dio nacimiento a la segunda familia de teorías sobre la validez jurídica: el
positivismo jurídico. Siguiendo de cerca el interés de la escuela ius-racionalista de dejar de
lado la metafísica y moral religiosa, esta nueva escuela del pensamiento del derecho buscaba
tener un acercamiento puramente científico y objetivo al fenómeno jurídico, teniéndolo como
radicalmente distinto e independiente de la moral y la religión. Si bien, como lo ilustra la
primera tensión deóntica de Ferrajoli, el contenido del derecho tiene su origen en
consideraciones de filosofía de la justicia, el positivismo tradicionalmente ha interpretado
54
Obligar en el sentido de crear un deber.
32
esta origen como externo al derecho, siendo las características esenciales de éste como
propias al derecho mismo y no a las teorías o consideraciones ético-políticas que lo llenan de
contenido en un ordenamiento específico. Por esto, la filosofía del derecho como disciplina
independiente debe abarcar en sentido estricto el “ser” del derecho como fenómeno
puramente jurídico, sin la presencia de juicios que le son externos al derecho mismo como
juicios de valor propios de la filosofía de la justicia. Después de todo, mezclar estos
conceptos metafísicos o políticos con el concepto de derecho en la ciencia jurídica acarrea un
gran peligro: “Cada poder político puede contar con los servicios de alguna de las otras
teorías y hasta se llega a reclamar una ciencia jurídica fundada sobre la política y a
reivindicar para ella el título de ciencia “pura”, convirtiendo así en virtud una actitud que
solamente una extrema necesidad personal podría, en rigor, excusar”55
.
Quizás la teoría que mejor cristaliza esta separación entre el concepto de derecho y de
política, moral y religión es la expuesta por el filósofo alemán Hans Kelsen. En la Teoría
pura del derecho y en Teoría general del derecho y del Estado, Kelsen busca desarrollar una
teoría de la naturaleza y esencia del derecho positivo, siendo una teoría “pura” en la medida
en la que busca depurar el significado de lo propiamente jurídico de los conceptos de
legitimidad, moralidad o de lo político. Este análisis, si bien puede aplicarse a sistemas
jurídicos concretos (como los sistemas democráticos de los Estados de Derecho
contemporáneos), busca analizar el “objeto jurídico” en cuanto tal de manera desmoralizada,
despolitizada y desideologizada.
Como punto de partida, Kelsen considera que “El derecho es un orden de la conducta
humana. Un “orden” es un conjunto de normas…Es un conjunto de normas que tienen el tipo
de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema”56
. Las normas jurídicas no
son únicamente una norma específica u otra, sino que siempre existen inmersas en un sistema
de normas que regulan las acciones humanas y dependen para su validez de este sistema.
Estas normas siguen, como normas del comportamiento humano, una estructura lógica básica
entre un supuesto de hecho y un efecto jurídico que se da como consecuencia de la presencia
de dicho supuesto. Así, la primera parte de la estructura lógica de una norma es una situación
de hecho supuesta por ella, “Si X”, a la cual le es asignada una consecuencia jurídica “Y” por
la norma.
55
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Buenos Aires, Argentina: Editorial Eudeba, 2006. p. 16. 56
KELSEN, HANS. Teoría general del Estado. Ciudad de México, México: Textos Universitarios, 1969. p. 3.
33
Concretamente, la naturaleza de las normas jurídicas se contrapone a las normas de la
naturaleza, que establecen una relación entre causa y efecto, en que aquellas son
necesariamente deónticas. Esto quiere decir que las normas jurídicas, como normas
prescriptivas, buscan imponer una cadena de efectos a la ocurrencia de ciertos supuestos
cuando estos se den. Así, por ejemplo, la norma penal que prohíbe el homicidio establecerá
como su supuesto la acción de matar, estableciendo como su consecuencia la sanción penal
correspondiente. En la medida en la que las leyes naturales describen relaciones de causa y
efecto entre eventos diferentes, la norma jurídica sigue, para Kelsen, el principio de
imputación, en el que la relación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica es
establecida por medio de actos humanos57
. Según Kelsen, “Al igual que la ley natural, la
regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural hay
una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla de derecho…La
relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una
conducta determinada”58
. En este sentido, la norma jurídica tiene un valor, es decir, crea la
noción de deber ser de una consecuencia (que es un acto autorizado en virtud de la norma)
dependiendo de la ocurrencia de un hecho. Es a través de esta estructura normativa que el
derecho es una técnica de organización social.
Para Kelsen, sin embargo, lo distintivo de las normas jurídicas no deviene de su
estructura lógica sino que ellas, a diferencia de las normas morales y de las normas religiosas,
es que el cumplimiento del deber jurídico expresado en la norma es asegurado por medio de
la coerción. La diferencia no recae en su estructura lógica, sino en que el ordenamiento
jurídico impone sanciones para actos prohibidos como mecanismo de coerción social. La
sanción, eje central de la coerción jurídica, es para Kelsen un acto humano prescrito por el
derecho mismo, siendo diferente de las sanciones religiosas o morales59
. En este sentido, el
sistema jurídico es esencialmente coercitivo, en la medida en que los actos contrarios a
derecho son sancionados por el derecho mismo (por la norma sancionatoria) a través del
poder ejercido por una sociedad sobre los individuos. En este sentido, “Considerado en
cuanto a su fin, el derecho aparece como un método específico que permite inducir a los
hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto característico de este método
consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada”60
.
57
KELSEN, HANS. Teoría pura del derecho. Buenos Aires, Argentina: Editorial Eudeba, 2006. p. 26. 58
Ibíd. p. 21. 59
Ibíd. p. 57. 60
Ibíd. p. 58.
34
En la teoría pura del derecho, el concepto de “validez jurídica” de una norma “no es otra
cosa que el modo particular de su existencia”61
en el ordenamiento jurídico, es decir, de los
criterios jurídicos que permiten establecer si una norma pertenece o no al ordenamiento. La
validez, por tanto, tiene múltiples dimensiones: la validez temporal y espacial de una norma
delimitan su aplicabilidad sobre diferentes hechos ubicados en el espacio-tiempo; la validez
material se refiere al hecho sobre el cual la norma resulta aplicable y la validez personal a la
aplicabilidad de la norma respecto de un sujeto determinado. En este sentido, validez no se
refiere a la legitimidad de la norma, sino a si esta existe y resulta aplicable para un hecho
concreto a partir de aspectos puramente normativos.
En los Estados de Derecho, la validez jurídica de una norma corresponde a los criterios
de pertenencia de una norma al sistema jurídico, criterios creados por otras normas jurídicas
establecidas al interior del sistema. El ordenamiento jurídico, en este sentido, es auto-
referencial, o mejor, auto-regulador: el derecho mismo regula su propia producción a partir
de normas de mayor jerarquía hacia normas de menor jerarquía, de tal forma que el derecho
mismo determina la validez de una norma sobre un hecho a partir de normas de superior
jerarquía.
Para Kelsen, los ordenamientos jurídicos derivan en su conjunto de una única norma,
llamada la norma fundante básica. “Esta norma fundamental es la fuente común de validez
de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye una unidad. Una norma
pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer
depender su validez de la norma fundamental que se encuentra a la base de ese orden”62
. En
este sentido, la validez de una norma (es decir su juridicidad) es la pertenencia al sistema
jurídico, partiendo de una norma secundaria que permite determinar dicha pertenencia. Para
Kelsen, es precisamente esta norma fundante básica la que establece que los actos de
determinada autoridad son derecho y, por tanto, constituye el sistema jurídico como un
sistema unitario y lógico de normas con un fundamento unificado de su validez.
Esta pertenencia, como puede verse, es derivativa: de la norma fundante a las normas del
sistema. Sin embargo, esta deducción de la validez para Kelsen no depende del contenido de
las normas jurídicas, sino específicamente de la forma en las que estas fueron creadas y si
este procedimiento de creación es acorde con las normas del sistema que regulan la creación
de derecho. La norma fundante básica es, en este sentido, una norma procedimental de
61
Ibíd. p. 31. 62
Ibíd. p. 112.
35
creación de derecho: es a partir de esta norma que el derecho creado puede considerarse
como válido y creador de deber jurídico. “El único derecho válido es el derecho positivo, el
que ha sido “puesto”63
. En este sentido, entonces, el único derecho válido a la luz de la teoría
pura del derecho es el derecho positivo: el derecho que, a través de la validez de la norma
fundante básica, se ha convertido en derecho. En este sentido, para Kelsen, cualquier
contenido puede convertirse en una norma vinculante y obligatoria: “El derecho puede tener
no importa qué contenido, pues ninguna conducta humana es por sí misma inepta para
convertirse en el objeto de una norma jurídica. La validez de dicha norma no se encuentra
afectada por el hecho de que su contenido se halle en oposición con un valor moral u otro
cualquiera”64
. Por lo tanto, la segunda tesis sobre la validez jurídica correspondería al polo
precisamente opuesto de la tesis del ius-racionalismo: el derecho es válido y obligatorio en la
medida en la que de acuerdo a la norma fundante del ordenamiento jurídico es consignada
como derecho positivo, siendo su incumplimiento objeto del poder coactivo del Estado (en el
caso del derecho interno) o de una autoridad designada jurídicamente para ello. Esta forma de
positivismo es llamada por Ferrajoli el paleo-iuspositivismo.
Las consecuencias de la teoría pura del derecho han sido el objetivo principal de
numerosas críticas por parte de las teorías del derecho posteriores a la Segunda Guerra
Mundial y con el surgimiento de los sistemas jurídicos contemporáneos de
constitucionalismo rígido. Esto se debe, principalmente, a que 1) el positivismo kelseniano
asegura que la validez jurídica es tan sólo referente a la producción formal de las normas, y 2)
a la afirmación de que cualquier contenido puede convertirse en derecho válido. Sin embargo,
la tesis positivista ha sufrido una transformación con el surgimiento de los sistemas jurídicos
con constituciones rígidas.
De acuerdo con Luigi Ferrajoli65
, filósofo del derecho que presenta de manera clara esta
nueva tesis de la validez que denominaré la “tesis constitucional”, el concepto de validez
jurídica debe diferenciarse del concepto de vigencia de una norma en los Estados de Derecho
que, en la actualidad, funcionan bajo el paradigma del constitucionalismo rígido. Este surgio,
de acuerdo con Ferrajoli, en el quinquenio entre 1945-1949 luego de la derrota del nazismo
en Alemania, momento en el cual un conjunto de principios jurídicos en el derecho
63
Ibíd. p. 112. 64
Ibíd. p. 112. 65
Cabe advertir que si bien la teoría de Ferrajoli presentada en este escrito se toma como parte de la tesis positivista de la validez jurídica, en la medida en la que depende de la positivización del derecho y sus principios, incluye también otro tipo de análisis afines a la teoría de Hans Welzel de las estructuras lógico objetivas. Su clasificación en el presente trabajo, por lo tanto, depende únicamente de su teoría de la validez.
36
internacional y nacional comenzaron a ser implementados. Así, según este nuevo paradigma,
al interior de los sistemas jurídicos rige un principio de coherencia material entre las normas
subordinadas y las normas de superior jerarquía normativa, culminando en los preceptos
constitucionales que establecen los parámetros tanto formales como materiales o de
contenido para la validez del derecho. Por lo tanto, se distingue entre el concepto de vigencia
(existencia formal) de una norma, y su validez, a saber, su existencia y obligatoriedad
material respecto de la coherencia de contenido con las normas constitucionales de contenido
material, como los derechos fundamentales66
. Para Ferrajoli, con este paradigma “…se
redescubre, en suma –a nivel no sólo estatal sino internacional-, el valor de la constitución
como norma dirigida a garantizar la división de poderes y de derechos fundamentales de
todos, es decir, exactamente los dos principios negados por el fascismo”67
.
En Principia iuris, Ferrajoli argumenta que este principio ha modificado la estructura de
los Estados de Derecho contemporáneos de manera drástica. Así, Según Ferrajoli los estados
legislativos de derecho cuentan con un único nivel normativo en el cual las normas deben
entenderse únicamente como normas jurídicas que recaen sobre los hechos que regulan68
. Es
por esto que cualquier contenido puede ser derecho, ya que si bien existe una jerarquía
normativa (entre normas producidas por el legislativo y las de la administración, o entre la
administración y las normas individuales del poder judicial), no existen normas sobre las
normas en sentido material y no meramente formal69
. En este sentido, estos sistemas se
caracterizan por no tener conflictos entre niveles normativos.
En contraposición a este tipo de sistemas, el modelo del estado constitucional de derecho
implica una disociación entre la mera positivización del derecho (su vigencia como existencia
de la norma en el ordenamiento) y su obligatoriedad o validez. Para Ferrajoli, estos sistemas
jurídicos crean el criterio jerárquico entre las normas, es decir, distintos niveles normativos.
De acuerdo con este, las normas inferiores pueden ser objeto de regulación por normas de
nivel superior, siendo las normas de nivel inferior hechos respecto de los cuales las normas
superiores serán normas que los regulan. Así,
“el criterio jerárquico es en efecto una metanorma deóntica o regulativa,
con respecto a la cual anitnomias y lagunas se configuran como “vicios
66
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, la ley del más débil. Madrid, España: Editorial Trotta, 2009. pp. 15-34. 67
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, España: Editorial Trotta, 2008. p. 28. 68
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia. Madrid, España: Editorial Trotta, 2011. p. 12. 69
Esto, por ejemplo, tiene como efecto que en los modelos paleo-positivistas las lagunas sean consideradas imposibles, ya que no existe una metanorma que establezca que una materia deba ser reglamentada.
37
jurídicos”, es decir, como violaciones de las normas de nivel superior por parte
de los actos (creación de normas) de nivel inferior…las antinomias y las
lagunas predicables respecto a normas de un grado supraordenado son vicios-
por comisión de normas inválidas o por omisión de normas de ejecución- que
generan la obligación por parte de la autoridad competente de repararlas
mediante la remoción de la norma inferior indebidamente existene o de la
introducción de la indebidamente inexistente”70
.
Para Ferrajoli, es precisamente dentro de este nuevo modelo en el que se logra
determinar que un derecho, si bien formalmente fue producido de la manera prescrita por la
norma fundante, puede ser inválido en la medida en la que contradice materialmente el
contenido de una norma de carácter superior. Ejemplo de un ordenamiento de estas
características es el ordenamiento colombiano, en el cual la Constitución Política de 1991
establece en su artículo 4 que es “norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
Con la consignación de este principio, se erosionan también cada vez los paradigmas
modernos del principio de soberanía (potestas legibus soluta ac superiorem non
recognoscens), de tal forma que “Ya no existe la soberanía interna, dado que todos los
poderes públicos – incluso el legislativo y por ende el parlamento, y con él la llamada
soberanía popular- están sujetos a la ley constitucional”71
.
En cuanto al fenómeno de la validez jurídica, Ferrajoli presenta las tres divergencias
deónticas ya presentadas anteriormente. La validez jurídica, entendida como la
obligatoriedad jurídica, se diferencia conceptualmente de los conceptos de su justicia o
legitimidad (primera divergencia), de su vigencia o existencia como norma jurídica (segunda
divergencia), y de su efectividad o cumplimiento de hecho en una sociedad determinada.
En cuanto a la primera divergencia y segunda divergencia, Ferrajoli aclara que el
concepto de validez jurídica no depende de la legitimidad ético-política que pueda tener una
norma, pero tampoco depende únicamente de su adecuada positivización y existencia en el
sistema. En otras palabras, no depende de su mera positividad ni tampoco de su mera
eticidad. Por el contrario, una norma jurídica depende en su validez de los principios
materiales ético-políticos que son integrados y positivizados como normas jurídicas
constitucionales del sistema jurídico. Así, se permite evitar lo que Ferrajoli llama la “falacia
70
Ibíd. p. 13. 71
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, España: Editorial Trotta, 2008. P. 29. Este argumento será central no solamente respecto de la soberanía interna sino también la externa, que será tratado más adelante en el presente escrito.
38
plaeo-positivista”, que confunde la existencia o vigencia de una norma con su validez72
: una
norma jurídica puede ser inválida en un ordenamiento, y por lo tanto no-obligatoria, en la
medida en la que contradiga o sea incoherente con las normas ético-políticas fundantes del
sistema. En este sentido, en los paradigmas de constitucionalismo rígido se hace patente la
validez jurídica como un fenómeno que depende de la positivización de los valores ético-
políticos que se cristalizan en las democracias occidentales actuales en los derechos
fundamentales. “…Una vez constitucionalizados, dejan de ser solamente principios
axiológicos externos de filosofía política y se convierten también en principios jurídicos
internos –in iure- al universo del discurso de una teoría jurídica de la democracia…”73
. En
este sentido, el fenómeno de la validez sigue siendo de carácter positivista en la medida en la
que depende de la positivización de la norma, y de su coherencia material con principios
ético-políticos positivizados: depende, en síntesis, de la coherencia y pertenencia material y
formal que tenga una norma jurídica respecto de los principios fundamentales de un sistema
jurídico.
La positivización de estos principios implica, para Ferrajoli, que la ciencia jurídica puede
comenzar a superar el divorcio que tuvo con la filosofía, particularmente con la filosofía
política, desde el surgimiento del paleo-positivismo. En la medida en la que estos principios
ético-políticos son contemplados como principios jurídicos internos, deberá a través de un
análisis tanto jurídico como filosófico de estos principios determinarse “…su adecuación
funcional, capacidad regulativa, su coherencia interna o sus conflictos recíprocos y, sobre
todo, el papel normativo desempeñado por ellos en virtud de los principia iuris tantum
(principios externos al derecho positivo pero que lo regulan, como la lógica) en lo que
concierne a los ordenamientos vigentes”74
En cuanto a la última divergencia, esta no afecta directamente la definición de las tesis
sobre la validez jurídica presentadas en este escrito. Sin embargo, vale la pena aclarar que
para Ferrajoli, la diferencia entre validez (e incluso vigencia) y efectividad de las normas
jurídicas es una diferencia fundamental en la medida en la que permite evitar la “falacia
realista”, que permite considerar como inexistente o inválida una norma por falta de
cumplimiento, o incluso impide reconocer una norma como inválida o inexistente por su
72
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia. Madrid, España: Editorial Trotta, 2011. p. 40. 73
Ibíd. p. 38. 74
Ibíd. p. 38.
39
cumplimiento75
. Por supuesto, estas teorías también fallan al establecer la cantidad o
magnitud del cumplimiento de una manera que pueda determinarse la validez de una norma.
c) Teorías del quantum mínimo de eticidad: el derecho no puede ser injusto.
Las teoría positivista de Ferrajoli, incluso a pesar de superar las dificultades del paleo-
positivismo de Hans Kelsen al reconocer la existencia de principios ético-políticos en los
sistemas jurídicos modernos que permiten determinar la existencia de un derecho ilegítimo o,
mejor, un derecho anti-jurídico, se sostiene todavía sobre la separación entre principios éticos
externos e internos al derecho. Esto se hace patente por la necesidad que tiene para Ferrajoli
que estos principios, como normas sobre normas, sean positivizados en los ordenamientos
bajo formas jurídicas como los derechos fundamentales. Sin embargo, luego de la Segunda
Guerra Mundial y el desarrollo de los Juicios de Núremberg, en la filosofía del derecho se dio
un retorno a las teorías del derecho natural anteriores al desarrollo del positivismo jurídico
precisamente por la insuficiencia que tuvieron los ordenamientos jurídicos para evitar la
comisión de las atrocidades ya descritas.
La tercera tesis sobre la validez jurídica está constituida por la familia de teorías que
llamaré teorías del quantum mínimo de eticidad, cuya formulación más célebre es la Fórmula
de Radbruch. Quizás la forma más sencilla de exponer esta fórmula es expresada por Robert
Alexy de la siguiente manera:
“la extrema injusticia no es derecho. Esta fórmula…no exige – a
diferencia de la pretensión de corrección, una coincidencia total entre derecho
y moral; más bien admite la validez jurídica de las normas promulgadas
conforme al ordenamiento y socialmente eficaces incluso en caso de grave
injusticia, Sólo en los casos de extrema injusticia la fórmula otorga prioridad a
la justicia material sobre la seguridad jurídica”76
.
De acuerdo con la tipología presentada por Robert Alexy en La institucionalización de la
justicia, las diferentes tesis sobre la relación conceptual que existe entre derecho y moral
pueden dividirse en dos, aunque en su interior existen diferentes grados: 1) la tesis de la
separabilidad de derecho y moral según la cual el concepto de “derecho” no depende
lógicamente de su contenido o correspondencia con la moral, y 2) la tesis de la vinculación,
que establece que si existe una relación conceptual entre ambos77
. Al interior de estas tesis, es
posible encontrar diferentes grados. Por una parte, la tesis de la separabilidad afirma un hecho
teórico, pues considera que el concepto de derecho no depende para su definición una
75
Ibíd. p. 40. 76
ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. Granada, España: Editorial Comares, 2005. p. 24. 77
Ibíd. pp. 18-23.
40
relación o referencia a los contenidos de la moral. Si bien esta “independencia” del concepto
es lo distintivo del positivismo, que entiende la validez jurídica desde la pertenencia al
sistema de una norma y su efectividad (su cumplimiento relativo), acepta que en su contenido
el derecho puede tener valores morales como vinculantes. En este sentido, aunque coinciden
las prescripciones morales y las jurídicas, no es esta coincidencia la que hace al derecho
válido. Sin embargo, existen tesis extremas de positivismo que afirman que el derecho
debería no contener ninguna referencia a normas morales, asegurando la objetividad del
sistema. Este positivismo “no se limita a decir qué definiciones del derecho son posibles sino
además intenta identificar la mejor”78
.
Contrapuestas a las teorías positivistas, Alexy identifica las teorías que afirman que
derecho y moral están conceptualmente vinculadas, de tal manera que es posible determinar
la validez jurídica de una norma a partir de elementos morales y no puramente jurídico-
normativos. Quizás la tesis sobre la validez jurídica más radical sea la del ius-naturalismo79
,
la cual establece que el derecho es válido sólo en la medida en la que es reflejo de las normas
de la moral. Sin embargo, al igual que en el positivismo, la tesis de la vinculación entre
derecho y moral tiene múltiples formulaciones (una de ellas las tesis propias del ius-
racionalismo).
Gustav Radbruch, filósofo alemán del derecho y autor de la Fórmula de Radbruch,
presenta en su Introducción a la Filosofía del derecho el sustento de la primera tesis de la
familia del quantum mínimo de eticidad del derecho. Según Radbruch, la relación y
distinción entre derecho y moral se ha intentado formular en la filosofía del derecho a partir
de una definición de ambos conceptos a partir de su externalidad e internalidad. Esta manera
de contraponer derecho y moral, sin embargo, ha interpretado de manera errónea la relación
entre ambos conceptos.
La distinción entre derecho como ordenamiento externo y la moral como “disposiciones
internas” se ha entendido en un primer lugar como describiendo dos clases de normas. Así,
mientras que la moral regula la vida individual y las inclinaciones, deseos y motivaciones del
individuo, el derecho es un sistema que regula tan sólo la externalización de las conductas80
.
Para Radbruch, sin embargo, tanto las acciones externas como los elementos subjetivos del
individuo pueden ser simultáneamente objeto de evaluación moral y/o jurídica81
.
78
Ibíd. p. 18. 79
Al cual vuelve no sólo Radbruch, sino otros autores como Emil Brunner o Heinrich Mitteis. 80
RADBRUCH, Gustav. Filosofía del derecho. Madrid, España: Editorial Reus, 2007. p. 92. 81
Ibíd. p. 93.
41
Sin embargo, otra forma en la que esta distinción se ha intentado de explicar cómo
externalidad-internalidad es que los fines del derecho y de la moral son diferentes en la
medida en la que el primero establece valores de cooperación social y vida en comunidad,
mientras que el único interesado en las acciones morales es el agente y esto en cuanto estas
tienen un valor en sí como “buenas” o “malas”. Así, esta explicación argumenta que “El valor
jurídico es un valor de la conducta para los otros o para la totalidad de los otros, el valor
moral es el valor de una conducta en absoluto”82
. Sin embargo, para Radbruch este
argumento no aclara la diferencia conceptual entre ambos: si bien el valor del derecho
siempre está referido a otros y la moral referida al valor en sí mismo de las acciones
humanas, ambas imponen a través de sus normas el deber ser de las acciones, el primero
respecto de otros, la segunda el deber en sí mismo. En este sentido, si bien ambos conceptos
tienen formas de deber diferentes, no implica que uno sea externo y el otro interno.
Una distinción adicional entre el derecho como externo y la moral en cuanto es interna es
que ambos ordenamientos crean obligaciones de manera diferente. Así, la obligación jurídica
sería distinta a la obligación moral en la medida “A la moral le basta únicamente la
conciencia conforme a la norma, al derecho la conducta conforme al precepto”83
. En este
sentido, la obligación moral y la jurídica se diferencian en la clase de obligación que emana
de cada uno de los ordenamientos, siendo la obligación moral más profunda y respecto de la
conciencia, mientras que el derecho únicamente obliga del actuar externo. Es, para Radbruch,
una diferencia de sustrato: “…es, pues, simplemente una distinción de sustrato, el hecho de
que solamente la moral tiene como objeto al individuo con sus motivaciones y el derecho, al
contrario, la vida en común en la que sólo cuenta la conducta externa (la interna sólo
medianamente) del individuo, y no sus motivaciones”84
.
Para Radbruch, es precisamente sobre estas diferencias entre obligación jurídica y
obligación moral que recae la diferencia fundamental para ambos: al ser la obligación moral
interna, creadora de deber para el individuo, es sólo a través de esta que el individuo puede
adquirir una obligación. El derecho, en este sentido, es para Radbruch un imperativo:
“Cumple con tu deber” es la estructura de la norma jurídica85
, en la medida en la que es la
norma moral aquella que, por medio de la autonomía, puede vincular al individuo a su
contenido normativo. El derecho, como obligación heterónoma, es una contradicción en sí
82
Ibíd. p. 95. 83
Ibíd. p. 96. 84
Ibíd. p. 97. 85
Ibíd. pp. 98-99.
42
misma, ya que no puede crear el deber ya que tiene en su origen una voluntad extraña que no
puede por sí misma vincular al individuo respecto de la norma.
“Un querer puede producir un cumplimiento inexorable cuando la fuerza
de la compulsión le acompaña, pero nunca puede dar lugar a un deber ser; y no
sólo un querer extraño, sino un querer propio: la expresión “Autonomía” es
comprensible tan sólo cuando no se considere como obligante de esa relación
de obligarse por si mismo un querer cualquiera…sino la personalidad moral,
un producto meramente normativo, ideal e irreal; en otras palabras, que se
entienda por ella la norma obligante: no obliga la conciencia, sino la norma
que por ella habla”86
.
En este sentido, para Radbruch el deber de cumplimiento de una norma sólo puede surgir
como producto de una norma moral, no de un imperativo jurídico que exige únicamente la
legalidad de una conducta. El derecho, de entenderse como una norma impuesta por una
voluntad extraña, debe renunciar a un fundamento de su validez, toda vez que no puede por sí
mismo dar fundamento a un deber válido87
. Por el contrario, si se entiende el derecho como
válido, este debe ser expresión de “…lo debido, lo obligante, lo válido – empero, fundando la
esta validez autónomamente, como exigencia de la propia personalidad moral de los
sometidos al derecho”88
.
Del análisis de la externalidad y la internalidad del derecho y la moral respectivamente,
Radbruch concluye que el derecho no puede entenderse como válido sino en la medida en la
que se encuentra fundado en la moral. “Únicamente la moral es capaz de fundar la fuerza
obligatoria del derecho”89
, en la medida en la que el derecho tiene como fin la idea misma de
la justicia90
. Sin embargo, el derecho tiene como fin la moralidad no al establecer el deber
moral como deber jurídico91
, sino en cuanto derecho. En este sentido, el derecho protege los
derechos en la medida en la que garantiza la existencia de la personalidad moral, la capacidad
de autonomía de los individuos a obligarse moralmente. “El derecho es sólo, pues, la
posibilidad de la moral….y no forzarla porque el hecho moral por necesidad conceptual sólo
puede ser un hecho de la libertad….”92
. La Fórmula de Radbruch, en este sentido, es la
alienación completa del derecho de la moral en la medida en la que, a través de la extrema
injusticia, destruye la posibilidad de la moralidad y su finalidad misma: obliga a los
86
Ibíd. p. 100. 87
Ibíd. p. 100. 88
Ibíd. pp. 100-101. 89
Ibíd. p. 101. 90
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. Ciudad de México, México: Fondo de Cultura Económica, 1993. p. 31. 91
Esto implicaría afirmar, como bien lo reconoce Radbruch, que el derecho es parte de la moral. 92
RADBRUCH, Gustav. Filosofía del derecho. Madrid, España: Editorial Reus, 2007. p. 105.
43
individuos y no, de acuerdo con Radbruch, protege los derechos propios de la libertad del
hombre.
Sin embargo, para Radbruch, el derecho no puede determinarse únicamente como medio
para realizar la personalidad moral del individuo, incluso si es a través de este concepto que
el derecho obtiene el fundamento de su validez. Por el contrario, el derecho como conjunto de
normas obligatorias tiene su propia estructura y valor propio: la seguridad jurídica que, con el
establecimiento de las normas sociales, establece la paz en una sociedad para asegurar la
supervivencia de los individuos (fundamento contractualista hobbesiano). En este sentido, la
validez jurídica puede tomarse a partir de dos teorías: la teoría sociológica que encuentra en
el poder efectivo del derecho como organización social la fuente de su validez, o la teoría del
reconocimiento según la cual el derecho es válido de acuerdo al reconocimiento que hacen
aquellos que se encuentran sujetos a él como norma válida. Para Radbruch, debido a que el
derecho positivo tiene esta misión como pacificador social, su validez no puede depender de
las opiniones o reconocimientos individuales, sino del efectivo poder que permita rescatar el
valor primordial del derecho: la seguridad jurídica. Por esto, Radbruch asegura que “La
justicia es el segundo gran tema del derecho, el primero, empero, la seguridad jurídica, la paz,
el orden”93
. En este sentido, el conflicto entre ambos valores propios del derecho debe
siempre primar la seguridad jurídica, toda vez que como razón originaria del derecho, la
relatividad de los valores morales mismos (como posibilidad que debe abrir el derecho para
ser válido) no puede oponerse al objetivo primordial y sustancial del derecho94
.
A pesar de esta conclusión original en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia,
Radbruch invierte la solución en su Introducción a la filosofía del derecho. En ésta, la validez
“positiva” del derecho se deriva también como instrumento que busca la justicia, fin esencial
del derecho, y por lo tanto, el derecho positivo no puede contradecir de manera explícita su
propio fin: no puede ser derecho manifiestamente injusto, que sea una contradicción misma
contra su propia finalidad como norma de justicia. “…allí donde la injusticia del Derecho
positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho
positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de
que el Derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la justicia”95
. En este sentido, una
norma jurídica, por lo tanto, es válida para Radbruch en la medida en que es posibilidad de la
93
Ibíd. p. 161. 94
Afirmación que, ubicada en el pensamiento de Radbruch, corresponde a su pensamiento temprano de corte positivista y relativista. 95
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. Ciudad de México, México: Fondo de Cultura Económica, 1993. p. 44.
44
norma moral, en la que es medio de su finalidad de justicia. Vale la pena recordar que la
Fórmula de Radbruch ha sido tomada por Robert Alexy para argumentar, dentro de un
argumento ius-naturalista, que los derechos humanos universales son válidos universalmente
y que, como tales, permiten determinar la “injusticia extrema” que roba al derecho de su
validez jurídica debido a que a este le corresponde esencialmente la obtención de la justicia96
.
En este sentido, si bien como imperativo pueda tener como sustrato la convivencia pacífica,
no puede implicar la destrucción de la capacidad moral de los individuos a obligarse
autónomamente: este es el caso del derecho extremadamente injusto, aquel que destruye a los
individuos como sujetos autónomos que, por la injusticia patente, no pueden obligarse de
acuerdo a la norma.
d) Hans Welzel: la ontología y la eticidad del derecho.
La última tesis de la teoría de la validez jurídica, bastante cercana a las teorías del
quantum mínimo, es elaborada por Hans Welzel en Más allá del derecho natural y del
positivismo jurídico, aunque tiene diferencias tajantes respecto a la teoría de Radbruch sobre
la relación de medio-fin entre el derecho y la moral, así como en los límites que establece a
las formas que puede tomar el derecho. En este texto, Welzel busca reformar la teoría jurídica
de su tiempo intentando reformular las tesis básicas del positivismo que, en su opinión, nunca
desarrollo (por lo menos, en la primera mitad del Siglo XX) una teoría sobre sí mismo que
investigara por los límites de su investigación ni tuviera un fundamento propio97
. En este
sentido, Welzel intenta desarrollar una teoría de la validez jurídica que permita establecer
estos límites al legislador omnipotente del paleo-positivismo regresando a las teorías
contractualistas propias de la filosofía griega y Hobbes, ofreciendo sin embargo a una
superación del iusnaturalismo.
Para Welzel, el positivismo jurídico es esencialmente una teoría sobre la práctica del
derecho mismo, es decir, una teoría sobre el funcionamiento del derecho como praxis. En
este sentido, el positivismo no puede ofrecer una teoría sobre el fundamento o la
obligatoriedad de las normas. Por contraposición, las teorías del derecho natural buscan
ofrecer este fundamento filosófico en la dimensión ética del derecho, pero fallan al
subordinar el funcionamiento del derecho a su fundamento filosófico-político. Las
reflexiones sobre el derecho natural, en este sentido, buscaban un entendimiento del derecho
96
ALEXY, Robert. la institucionalización de la justicia. Granada, España: Editorial Comares, 2005. pp. 75-82. Alexy sustenta dicha afirmación en A discourse-Theoretical Conception of Practical Reason”. 97
WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Buenos Aires, Argentina: Editorial B de F, 2013. P. 23.
45
positivo al reconocer la contingencia de los valores éticos universales (descubierta por John
Duns Scoto, filósofo escolástico) y la imposibilidad de deducir racionalmente los contenidos
éticos del derecho natural98
. Sin embargo, el derecho positivo es una necesidad para la
supervivencia de los individuos en una sociedad, así como una regulación de la vida social.
En este sentido, según Welzel, “La contingencia de los contenidos éticos hace necesaria una
decisión positiva con respecto a las normas sociales dentro de una comunidad. ¡Auctoritas,
non veritas facit legem!”99
.
Así, los fundamentos principales del derecho dependen de la contingencia de los valores
éticos del derecho a partir de principios universales, y a la vez en la dinámica de la conducta
humana. El derecho positivo, en este sentido, busca organizar la vida social en un mundo en
el que los valores éticos universales no son conocidos ni derivables de un conocimiento de la
naturaleza. En este sentido, la contingencia del contenido material del valor del derecho es un
rasgo característico del derecho, así como la variabilidad de las acciones de los humanos que
el derecho busca regular. Por ello, la afirmación de Hobbes resulta central para Welzel, en la
medida en que resalta que el derecho, más que ser un orden, es una imposición, una decisión
positiva que permite la vida en comunidad100
. El derecho, a través de esta imposición, crea y
organiza la realidad, pero como ente regulador creado como principios empíricos, carece de
una validez universal101
.
Sin embargo, el fundamento de la validez jurídica no depende de normas universales de
la naturaleza ni de la ética. Para Welzel, “Las reglas universales del derecho poseen, en
general, una universalidad relavita, empírica y, en ningún caso, una validez universal
absoluta supratemporal. Por eso, su contenido no puede tener la evidencia obligatoria de
conceptos esenciales atemporales, sino que depende fundamentalmente de condiciones
temporales y empíricas que sólo pueden obtenerse de la experiencia”102
. La validez jurídica,
en este sentido, no depende de la correspondencia con valores morales o de derecho natural,
toda vez que estos cimientos universales y esenciales no existen. El derecho, como un
producto de organización social determinado, es un ejercicio de poder organizador que
depende de la capacidad que tiene el ordenamiento para conformar la realidad (es decir,
poder coactivo).
98
Ibíd. p. 28. 99
Ibíd. p. 29. 100
Ibíd. p. 30. 101
Ibíd. p. 30. 102
Ibíd. p. 32.
46
Welzel entonces presenta lo que constituye un análisis ontológico del derecho: este es, en
su esencia, un acto de poder organizador de la realidad que tiene su fundamento en la
necesidad de creación de un orden que asegure la supervivencia social de todos103
. En este
sentido, Welzel considera que “Pertenece a la esencia del derecho el ser real. En el derecho,
la existentia corresponde a la essentia: la existencia, al concepto de esencia…Precisamente el
orden que tiene la fuerza suficiente como para garantizar la seguridad de todos ante todos
tiene, por esta razón, fuerza obligatoria”104
. El derecho, como fenómeno en el mundo, obtiene
su realidad como fuerza o poder jurídico organizador, y sólo en la medida en la que permite
la vida en comunidad puede decirse que existe. Esto lo logra haciendo uso de la máxima
repetida por Hobbes y Kant que Welzel encuentra como estructura esencial del derecho:
protego, ergo obligo, “protejo, luego obligo”.
A pesar del regreso a las teorías contractualistas para determinar la esencia del derecho,
Welzel encuentra que si bien tiene el derecho que ser real y coercitivo para poder ser derecho
válido (es decir, tiene que existir), encuentra que la teoría del positivismo no logra, por no
hacer un análisis de su propio fundamento, determinar la naturaleza del derecho como acto
humano y sus propios límites. En este sentido, los fundamentos del “obligo” jurídico escapan
al paleo-positivismo. Para Welzel, existen en la esencia del derecho dos límites que el
legislador del derecho positivo debe respetar. Estos son uno estructural y uno derivado del
concepto de validez jurídica mismo:
1) Las estructuras lógico-objetivas propias de la materia jurídica105
, que prescriben la
forma de la legislación. Es, en otras palabras, la limitación establecida por el objeto
sobre el que recae la regulación y su propia estructura lógica. En este sentido, Welzel
afirma que el derecho positivo encuentra su viabilidad como norma jurídica
reguladora de la realidad sólo en la medida en la que se adecua a la estructura misma
de la realidad que está regulando. Por ejemplo, es posible que un ordenamiento
positivo no reconozca el principio de culpabilidad, es decir, que no vincule una pena
a la capacidad del individuo de reconocer lo antijurídico de su acto, y que actúe
voluntariamente con dicha conciencia. Este sería un régimen de responsabilidad
objetiva. Sin embargo, de reconocerlo, el derecho positivo estaría obligado a
103
Ibid. p. 33. 104
Ibíd. p. 33. 105
Cabe la pena recordar, sin embargo, que una tesis similar sobre los límites objetivos de la legislación y los conceptos generales del derecho es defendida por Luigi Ferrajoli. Sin embargo, ha sido clasificado como parte de la tesis positivista debido a su mayor acercamiento a la teoría kelseniana de la validez jurídica (que reformula el mismo Ferrajoli), y no dentro de esta teoría.
47
reconocer la estructura y contenido objetivo del dolo o la culpa como formas de la
culpabilidad106
. De no respetar estas estructuras, el derecho positivo ni siquiera sería
inválido: sería inocuo.
2) El derecho positivo, como ente regulador, no solamente es la imposición de fuerza
sobre los individuos, sino también un régimen que busca obligar a los individuos. “El
derecho es a la vez poder protector y valor obligante… Como poder coacciona,
como valor obliga. El concepto de un deber coactivo, es decir, de un deber que surja
de la coacción es una contradictio in adjecto”107
. Para Welzel, en este sentido, el
derecho no puede ser, como es considerado por el positivismo jurídico de Kelsen, un
derecho únicamente por ejercer la coacción estatal. Esto, para Welzel, es
manifestación del poder, pero no manifestación de poder jurídico o de poder
obligante.
En este sentido, Welzel parte de una posición afín a la teoría de Radbruch, aunque no
considera que el fundamento de esta sea la subordinación del derecho como medio de
un fin, la moral. Por el contrario, para Welzel el derecho es poder, pero también valor
obligante. Esta capacidad de obligar del derecho se funda en la autonomía de facto
que tienen los individuos en la medida en la que es capaz de reconocer obligaciones
éticamente. El derecho se diferencia por este fundamento del mero poder. Para
Welzel, un Estado podría a través de la fuerza doblegar a sus miembros, pero al no
obligarlos éticamente, “Es solamente fuerza o terror, pero en ningún caso derecho
obligatorio, válido”108
.
Esto se debe a que, para Welzel, el derecho positivo no es únicamente un conjunto
normativo coactivo, sino que tiene una finalidad: pretende, además de coaccionar,
que su coaccionar sea legítimo. En otras palabras, busca obligar en un sentido no
sólo coercitivo sino ético. El hombre, en cuanto miembro de una comunidad, sólo
puede existir como persona éticamente responsable, sólo puede ser obligado
éticamente y no como puro objeto de la fuerza coactiva. En este sentido, el derecho
positivo tiene la pretensión de obligar éticamente, no sólo a través de la coacción,
puesto que pretende ser verdadera obligación, es decir, obligación legítima para la
vida en comunidad y no sólo un poder externo que se impone sobre el individuo. Por
lo tanto, “El derecho también puede obligar al hombre sólo en tanto persona…El
106
Ibíd. p. 35. 107
Ibíd. p. 39. 108
Ibíd. p. 40.
48
derecho, en tanto orden normativo, presupone como propia condición de posibilidad
el reconocimiento del hombre como persona”109
. De no existir como valor obligante,
el derecho es mera coacción, por lo cual no se diferenciaría de un ejército invasor que
carezca de su objetivo contractualista protector. Sólo en la medida en la que el
derecho obliga éticamente a los sujetos sometidos a sus normas (ha de recordarse,
como protector permite la existencia de individuos que puedan obligarse éticamente),
el derecho puede ser válido como derecho. Es decir, es válido como norma, no sólo
como hecho, y es sólo como norma que el derecho puede ser considerado como
derecho. En este sentido, el derecho pretende por su propia esencia obligar
éticamente a quienes se someten a él, ya que, de lo contrario, no podría mantener el
orden sino por la fuerza: como había dicho Aristóteles siglos antes de Welzel, “El
ente se niega a ser mal administrado”110
. Esto quiere decir, en última instancia, que
el derecho positivo no sólo tiene una dimensión objetiva de su poder regulatorio:
tiene una dimensión de eticidad de sus valores en cuanto que pretenden ser
obligatorios y vinculantes de manera objetiva (es decir, en cuanto a su contenido), y
no únicamente respecto al poder que les sirve de sustento.
Una formulación posterior y afín de ésta pretensión que para Welzel es esencial al
derecho puede encontrarse en la obra La institucionalización de la justicia y otros escritos de
Robert Alexy. Sin embargo, vale la pena advertir que si bien la pretensión de corrección de
Alexy permite formular y expresar la teoría de Welzel sobre la validez ética del derecho,
Alexy defiende un modelo de derechos humanos universales que, al ser violados por el
derecho, pueden invalidar una norma jurídica con base a su injusticia extrema (siguiendo en
este aspecto la Fórmula de Radbruch).
Para Alexy, el derecho no solamente puede comprenderse como un fenómeno de poder y
coacción, sino que tiene en sí mismo una pretensión de corrección. “El núcleo del argumento
de la corrección consiste en la tesis de que los actos jurídicos institucionales de este tipo
siempre están vinculados con el acto no institucional de afirmación de que el acto jurídico es
material y procedimentalmente correcto”111
. Para Alexy, el derecho tiene necesariamente la
pretensión no sólo de regular coactivamente las conductas, sino que este ejercicio de coacción
es correcto en la medida en la que es material y procedimentalmente acertado. Así, el
derecho siempre tiene la expectativa de que los destinatarios reconozcan lo correcto del acto
109
Ibíd. p. 55. 110
Ibíd. p. 56. 111
ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. Granada, España: Editorial Comares, 2005. p. 35.
49
jurídico, como un acto que tiene una fundamentación de su rectitud y que puede ser
reconocido por los destinatarios de la norma como tal112
.
En este sentido, siguiendo en este punto la teoría de Welzel, Alexy defiende que el
derecho se vincula con la moral no en una relación de fundamento, sino que el derecho
positivo, como ente organizador, siempre pretende llegar a decisiones correctas. “…La
pretensión de corrección conduce a una interpretación no positivista…se corresponde con un
deber jurídico de decidir correctamente…”113
. Esta pretensión establece la relación estrecha
entre moral y derecho: si bien la pretensión de corrección jurídica no es puramente moral,
incluye en sí misma una pretensión de corrección moral. En este sentido, para Alexy resulta
absurdo un derecho que reconozca su propia injusticia (el caso de la Constitución que
establece un país como “un Estado injusto” o “justo” o de la sentencia judicial que afirma “Se
condena al acusado, erróneamente, porque el derecho vigente se ha interpretado de forma
incorrecta- a cadena perpetua”), ya que por la misma naturaleza del derecho este tiene
pretensión de ser correcto.
Para Alexy, en este sentido, las normas jurídicas dependen en su validez de una
consideración externa al derecho mismo: la teoría del discurso de Jurgen Habermas. Para
Alexy, “La teoría del discurso es una toería procedimental de la corrección de las normas.
Según ella, una norma es correcta si, y sólo si, puede ser el resultado de un determinado
procedimiento, que es el de un discurso práctico racional”114
. En este sentido, las normas son
válidas jurídicamente en la medida en la que pretenden ser normas correctas, es decir, normas
que tienen como su sustento un procedimiento de argumentación racional. Así, en la medida
en la que las normas jurídicas sean producto de un discurso ideal, en el que la discusión y
crítica intersubjetiva por la comunidad discursiva en condiciones de igualdad y libertad, la
norma se haría válida a partir del consenso racional. La Constitución, como norma fundante
de un ordenamiento, es el primer objeto de este discurso ideal.
Sin embargo, la teoría de la corrección del derecho de Alexy es complementada también
por otro conjunto de tesis que reconoce como presupuesto de validez jurídica un conjunto de
derechos universales. En este sentido, aunque la tesis de la corrección sea afín a la teoría de
Welzel de la obligatoriedad jurídica (y de ahí su lugar en el presente trabajo), la teoría de la
justicia de Alexy corresponde de manera más cercana a la filosofía del derecho de Gustav
Radbruch.
112
Ibíd. p. 36. 113
Ibíd. p. 46. 114
Ibíd. p. 603.
50
Hasta el momento se han presentado las cuatro tesis principales sobre el fundamento de
la validez jurídica: 1) la tesis contractualista, en la cual la validez de una norma se
fundamenta en su legitimidad como expresión de la autonomía del hombre; 2) la tesis
positivista, según la cual la validez de una norma corresponde a su existencia en un
ordenamiento jurídico (de carácter coactivo y sancionatorio) a partir de su coherencia formal
y material con la norma fundante, 3) la tesis del quantum mínimo de eticidad, según el cual
las normas jurídicas son válidas en la medida en la que no generan efectos manifiestamente
injustos que afecten los principios de la moral; y finalmente 4) la tesis de la ontología y
eticidad del derecho, según la cual el derecho es válido en la medida en la que, como acto
organizador de la realidad, tiene valores que pretenden obligar éticamente como “correctos”.
Estas son, en resumen, las cuatro tesis que la filosofía del derecho ha ofrecido como
fundamento de la validez jurídica y la obligatoriedad de las normas. Estas cuatro familias de
teorías sobre la validez, como se expuso anteriormente, no comprenden las teorías de corte
ius-teológico ni teorías exclusivamente de corte realista, toda vez que estas explican el
fenómeno jurídico como manifestación de una entidad u orden sobrenatural, o como un mero
efecto del poder político (en otras palabras, como un fenómeno no-jurídico).
IV. Fictio Iuris: la fundación del reino del derecho (rule of law).
Las cuatro tesis de la validez que han sido presentadas en el acápite anterior pueden
ubicarse entre el polo del ius-naturalismo y el del ius-positivismo, siendo estos los dos
extremos de las tesis sobre la relación o vinculación entre el derecho positivo y la moral y su
relación con la pregunta a por qué obedecemos normas jurídicas. Así, es posible ubicar a
Kelsen como proponente paradigmático de la tesis del positivismo jurídico, mientras que
Rousseau, Kant caerían dentro de la órbita de las teorías iusnaturalistas. Radbruch, Welzel,
Alexy y Ferrajoli se encontrarían mucho más cerca de un punto de medio entre ambos polos,
aunque aún con preferencias marcadas: la tendencia hacia el positivismo de Ferrajoli y la
preferencia naturalista de Alexy y Radbruch se hacen evidentes, aunque estos autores tengan
matices teóricos en sus respuestas ante, por ejemplo, el fenómeno del derecho injusto. Así,
mientras que para Ferrajoli el derecho injusto puede ser inválido de acuerdo a un análisis
(ius-filosófico, hasta cierto punto) de los presupuestos constitucionales materiales como los
derechos fundamentales, el sustento para Radbruch y Alexy sería lo manifiesto de su
injusticia, por lo que el principio de la justicia debería prevalecer sobre el interés de la
seguridad jurídica y el principio de legalidad. Welzel, por el contrario, diría que se ha
convertido en puro poder, no en un derecho que cuente con una obligación jurídica válida.
51
La diferencia fundamental entre los criterios de validez entre ambas escuelas (el polo
iusnaturalista y el iuspositivismo) es una diferencia de esencia. Mientras que el concepto
iusnaturalista de validez es un concepto que trasciende del todo el mundo jurídico (a una
dimensión finalista, moralista o ético-política del derecho), el concepto de validez de Kelsen
es de un carácter puramente jurídico, estrictamente interno. Así, puede decirse que el
concepto de validez iusnaturalista es “objetivo”, es decir, una norma es válida porque puede
obligar algo sólo en la medida en la que su contenido es obligante: Rousseau, Kant o
Radbruch son ejemplos de esta tesis, en la cual el derecho es un medio de expresión de la
autonomía del hombre. Depende de las características propias del contenido del mandato
jurídico, y no las calidades o formas en las cuales este mandato es integrado a un sistema
normativo. Por el contrario, el concepto de validez positivista es puramente lógico-jurídico: al
interior de un sistema u ordenamiento de normas coactivas, la norma es válida en la medida
en la que pertenece al sistema jurídico a partir de criterios lógicos que impone el sistema
normativo (siendo formales en el positivismo puro, materiales en el constitucionalismo de
Ferrajoli). El derecho es obligatorio por ser derecho, es válido per se, siendo lo fundamental
la identificación de éste como parte del ordenamiento jurídico a través de reglas formales.
Mientras que uno va más allá del derecho, en búsqueda de la legitimidad o veracidad de la
norma como obligatoria, el otro busca la pertenencia lógica de la norma al sistema normativo
correspondiente.
En este acápite, intentaré dar una explicación del contenido y fundamento del fenómeno
de la validez jurídica del derecho, y por tanto su obligatoriedad, para posteriormente
enmarcarlo en el problema del fundamento del derecho penal internacional en sus dos
jurisdicciones (Núremberg y el Estatuto de Roma). Sin embargo, esta explicación partirá de
un movimiento inverso al dado por todas las teorías de la validez. Así, de acuerdo a la teoría
de la rebelión de Albert Camus en El hombre rebelde, se intentará partir no del fundamento
de la obligatoriedad de la norma, sino de la negación contra el orden o el poder que la
sostiene. Más aún, en vez de partir de la comunidad como un pacto de hombres, se entenderá
como una rebelión contra la sociedad de los hombres. Luego de esta exposición, se le
intentará dar a esta teoría su significación propiamente jurídica para articular, en este sentido,
una teoría de la validez jurídica aplicable al derecho penal internacional y especialmente el
derecho de Núremberg.
52
a) La rebelión como “no” al poder: el surgimiento del derecho humano.
Toda rebelión implica una negación, un “no” frente a algo que, sin embargo, no implica
una renuncia. Por el contrario, todo acto de rebelión implica no sólo un “no” frente alguna
situación, sino un “ha sido demasiado lejos”, “ha sido suficiente”, o incluso un “hay un límite
que no puedes cruzar”. Para Camus, toda rebelión es simultáneamente la negación de las
acciones de una persona o situación contra la que se rebela, y la afirmación de un límite que
la acción o situación ha superado: El rebelde se rebela contra otra persona que ha ejercido
autoridad hasta un punto que encuentra intolerable115
. El rebelde niega así la realidad para
afirmar una “regla” que hace injustificable su sufrimiento y el de los hombres iguales a él. En
cierto sentido, para Camus, la rebelión implica la negación de una realidad que ha
sobrepasado y transgredido unos valores que la rebelión afirma como reales, como objetivos.
“Así el movimiento de la rebelión está fundado simultáneamente en el
rechazo categórico de una intrusión que es considerada intolerable y en la
convicción confundida de un derecho absoluto que, en la mente del rebelde, es
más exactamente la impresión de que el “tiene derecho a”…De cierta manera,
él confronta un orden de cosas que lo oprime con la insistencia en una especie
de derecho a no ser oprimido más allá del límite que puede tolerar”116
.
Para Camus, el acto de rebelión trae consigo una conciencia sobre algo que antes, cuando
el rebelde o “esclavo”117
soportaba el estado de cosas en el que se encontraba, se encontraba
oculto. Sin embargo, en la rebelión este “algo” no es sólo un valor afirmado (como “la vida”),
sino que pasa a formar parte integral de la identidad del rebelde, implicando un rompimiento
de las condiciones mismas que hasta ese momento lo tenían atado: “En el preciso momento
en el que el esclavo se niega a obedecer la orden humillante de su amo, simultáneamente
rechaza la condición de esclavitud… La parte de sí que antes quería que fuera respetada es
puesta por él sobre todo, incluso sobre la vida misma. Se han convertido para él en el bien
supremo”118
. La rebelión, por lo tanto, no es una mera resistencia, sino un acto en el que el
rebelde afirma por encima de su propia vida un valor inherente a él, por lo que prefiere
oponerse a la fuerza que lo domina antes que renunciar al derecho. A partir de ese momento,
ese valor pasa a formar parte de su identidad como ser humano: prefiere enfrentar al amo
115
CAMUS, Albert. The Rebel. New York, United States of America: Vintage International, 1991. p. 13. La traducción es mía. 116
Ibíd. p. 13. La traducción es mía. 117
El uso de la dialéctica hegeliana entre el amo y el esclavo no se debe pasar por alto. Ver: HEGEl, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenología del Espíritu. Ciudad de México, México: Fondo de Cultura Económica, 1966. pp. 117-121. 118
CAMUS, Albert. The Rebel. New York, United States of America: Vintage International, 1991. p. 14-15. La traducción es mía.
53
como igual y perecer que mantenerse sometido a la fuerza externa que lo oprime, eliminándo
no sólo su libertad sino su identidad misma.
Sin embargo, para Camus el acto de rebelión no es simplemente un acto de venganza
por los daños sufridos. Debido a su propia estructura, el rebelde no desea esclavizar a su amo,
sino que afirma un derecho que tanto él como el amo deben respetar, que es común a ambos
en la medida en la que se identifican como seres humanos. “Ella” (la rebelión) “…libera
aguas estancadas y las convierte en un furioso torrente”119
. En otras palabras, la rebelión no
es un acto egoísta, sino que se funda en algo que el rebelde afirma como común a todos los
hombres: el derecho no es individual, sino que surge de la identificación de un valor propio
de los esclavos y amos por igual, independientemente de sus diferencias de poder. Para
Camus, “La rebelión, aunque aparentemente negativa, desde que no crea nada, es
profundamente positiva en que revela la parte del hombre que debe ser siempre defendida”120
.
Por eso no es extraño que Camus encuentre que el fundamento mismo de la solidaridad
humana no es un “pacto” o acuerdo que crea el poder, sino es precisamente una rebelión
contra el poder cuando este es la única norma. La rebelión establece un límite que cree
objetivo para este, un límite ético, y al hacerlo funda la idea de una comunidad natural, de
una comunidad donde todos comparten una naturaleza. Esto, por supuesto, se debe a que es a
través del acto de rebelión que se afirma la identidad de los hombres como algo objetivo, no
dependiente de su poder de facto sino de su identidad como humanos.
Para Camus, en la experiencia del poder original ejercido por amos sobre esclavos, el
sufrimiento es individual, pero en el momento de rebelión este sufrimiento se experimenta
como colectivo, como afectando a todos hombres. En este movimiento, sin embargo, es en
donde la rebelión logra fundar la idea de una “naturaleza” humana, una dignidad propia de
toda la humanidad que el poder por violarlo se torna injustificable e “intolerable”. Al negar
de sentido al mero poder del amo, la rebelión funda una objetividad de la humanidad, algo
objetivo en todos los individuos.
“La enfermedad experimentada por un solo hombre se convierte en una
plaga masiva. En nuestras diarias pruebas la rebelión juega el mismo rol que el
“cogito” en el reino del pensamiento: es la primera pieza de evidencia. Pero
esta evidencia atrae al hombre de su soledad. Ella funda el primer valor en
toda la raza humana. Yo me rebelo – luego nosotros existimos”121
.
119
Ibíd. p. 17. La traducción es mía. 120
Ibíd. p. 19. La traducción es mía. 121
Ibíd. p. 22. La traducción es mía.
54
Para Camus, en definitiva, el acto de rebelión no es un mero rechazo del poder que puede
ejercer una autoridad en un momento determinado. Si bien la rebelión puede cobrar
significaciones y magnitudes diferentes en diferentes momentos históricos y contextos
culturales (y de hecho El hombre rebelde hace diferentes interpretaciones de la rebelión en la
historia, o como fenómeno metafísico contra la religión y la moral), su estructura esencial
sigue siendo la de un rechazo del mero ejercicio del poder y una afirmación de una realidad
ética objetiva de lo que quiere decir “humanidad”. Entiéndase que ética y moral se distinguen
aquí ya que, mientras que la moral es un conjunto de reglas morales de hacer o no hacer, la
“ética” hace referencia a los valores que forman la identidad de la humanidad, es decir, que
identifican a todos los hombres como humanos. Es precisamente éste el carácter definitorio
de la rebelión, puesto es a través de ella que verdaderamente surge el concepto de “nosotros”
como humanidad en sentido primigenio, como teniendo una identidad “objetiva” de la
naturaleza humana. A través de este movimiento, la rebelión rechaza la idea misma de la
esclavitud, es decir, la subordinación al poder por su mera fuerza, para dar el primer paso
hacia una comunidad regida objetivamente no por el sólo poder, sino por el “derecho”.
Esto se debe a que los valores de la rebelión no son únicamente individual, sino siempre
superiores al individuo. Más aún, la rebelión no es sólo afirmación de un valor, sino de un
valor humano: en esta medida, la rebelión no abre una guerra de amos contra esclavos o
viceversa, sino que busca afirmar valores que ambos comparten. Por esto, la rebelión de
Camus funda lo que llamaré la comunidad ética. Por ésta entiendo un conjunto de individuos
que, reconociendo sus valores comunes, se guían a partir de una noción de reglas o
naturaleza objetiva, como manifestación de los valores éticos mismos que la sociedad ha
invocado para limitar al poder. En este sentido, el valor no tiene una forma definida y
acabada: es, para Camus, un valor-límite, no una idea completa o concepto de justicia. Es, si
se quiere, una intuición de la falta de justificación del poder mismo, del poder por el poder.
b) Fictio iuris: la ficción del derecho.
Como punto de partida, es importante resaltar que Camus no desarrolla en El hombre
rebelde una teoría de la validez jurídica. Por el contrario, en las partes siguientes de este
ensayo, Camus busca definir la forma que la rebelión ha tomado en la historia como rebelión
metafísica en el pensamiento filosófico y su correlato en la rebelión y revolución política. Sin
embargo, su análisis tiene una diferencia central con las teorías contractualistas que dieron
origen a la filosofía del derecho moderno: no considera la fundación de la comunidad, ni de
las autoridades de ésta, desde una creación del poder, sino precisamente como un acto de
55
reacción que limita al poder, estableciendo unos principios o valores objetivos comunes a la
humanidad como comunidad sometida a estos principios “objetivos”.
Esto se debe a que precisamente, para Camus tanto la sociedad como el poder no son
“creados” por un contrato social que une a los individuos que antes vivían en un estado
asocial. Por el contrario, la sociedad entre seres humanos siempre ha existido, y el poder es
un hecho en la medida en la que individuos pueden obligar a otros individuos de una sociedad
a cumplir con sus órdenes. La sociabilidad humana, incluso en un ejercicio teórico, es difícil
de obviar: “…el hombre es un animal político, más incluso que las abejas u otros animales
gregarios, es evidente”122
. Para Camus, sin embargo, esta sociedad no tiene otro principio que
el poder mismo, el cual no tiene por sí mismo ningún límite más allá de la capacidad de
hecho para ejercerlo. La rebelión, al enfrentarse al poder, crea el concepto de “derecho
subjetivo” (no positivo, por supuesto) como regla objetiva, es decir, como regla que limita al
poder mismo. Al hacerlo, la rebelión afirma como principio una dimensión objetiva y ética
(de comprensión de sí misma) de la organización de una comunidad, de todos sus miembros,
no sólo como un poder de facto que lo pueda hacer.
En este sentido, la rebelión permite revelar que el concepto de “derecho” tiene en su
esencia una finalidad ética, siendo un instrumento creado para fines éticos: busca no sólo
obligar a las personas a través de la fuerza, sino que pretende que el orden que establece sea
objetivo y no mero poder. En este sentido, el rebelde se encuentra tan vinculado al derecho
como el amo, siendo su rebelión una afirmación de estándares objetivos de cómo los seres
humanos deben convivir. Por supuesto, cabe aclarar, el rebelde no obtiene en su rebelión una
epifanía que le revela el contenido de un “derecho natural”, sino tan sólo una intuición sobre
un valor que si bien puede no comprender muy bien, lo entiende como parte integral de su
identidad como ser humano y como limitante del poder del que era víctima. El contenido de
este valor es en un comienzo incierto, pero busca ser el fundamento de un acto “fortuito” de
rebelión al defender en términos generales una “dignidad” humana que es mayor incluso al
poder de hecho. Este es el nacimiento de un “derecho” subjetivo, si bien en su forma más
rudimentaria. Por esto las rebeliones pueden instaurar valores que, per se, pueden terminar
justificando un mero poder de otra especie (es decir, se pueden equivocar), pero lo importante
sigue siendo la pretensión de crear un orden objetivo para todos, toda vez que esta es la
122
ARISTÓTELES. Politics. New York, United States of America: Barnes & Noble, 2005. p. 3. La traducción es mía.
56
pretensión del derecho como instrumento creado por las comunidades para organizarse a
partir de estándares o guías sociales “objetivos”.
El derecho positivo no es otra cosa que el instrumento de esta objetivización de la
organización social. Es el resultado de la fundación de una sociedad que no sólo se rige por el
poder para coaccionar, sino que pretende ser poder legítimo que encuentra su fundamento en
la comunidad ética misma (y sus valores). Por esto, el derecho positivo no se puede entender
como mero poder, sino como un poder que se funda en la misma identidad de la comunidad
humana con la esperanza de ser un poder correcto (Alexy), es decir, un poder dentro de
límites. Es un derecho que no sólo ejerce poder, sino que protege y obliga (Welzel) en la
medida en la que es positivización de un orden distinto y opuesto al mero poder.
A pesar de su pretensión de objetividad y universalidad, no puede afirmarse que el
derecho positivo sea manifestación de “valores” objetivos reales. Para Camus, los valores del
rebelde son sólo un límite, una intuición sobre la propia identidad y dignidad como reacción
al poder, no una consciencia sobre un “conjunto de reglas morales” claras, objetivas o
naturales. El derecho positivo que surge de un acto de rebelión, por tanto, no es más que una
fictio iuris, una creación humana que busca positivizar en derecho un régimen de reglas
objetivas que afirman una comunidad ética superior al poder mismo. La teoría de la rebelión
muestra, a partir de este fundamento, la arbitrariedad del origen y fundación del derecho,
toda vez que depende de un acto de rebelión individual que se convierte en supra-individual o
colectivo, oponiéndose al mero poder que regía las relaciones humanas hasta entonces. La
rebelión de Camus como concepto nos permite ilustrar cómo el derecho (y el derecho
positivo) tiene en su esencia, entonces, en una pretensión ética al definirse como límite del
poder arbitrario y a su vez instaura (o por lo menos pretende instaurar) una “realidad común”,
un espacio objetivo de reglas que conformarán la vida de la comunidad ética.
El derecho positivo, como conjunto de reglas, no es sólo un sistema de normas
obligantes, sino que abren el espacio de esta objetividad: el derecho, ante todo, es siempre un
derecho humano, un derecho creado por y para seres humanos. Esto no quiere decir en
estricto sentido que el derecho positivo sea válido en tanto corresponda a normas morales
(tesis del derecho natural) o a una participación democrática que permita la autonomía civil,
sino tan sólo que es él mismo un fenómeno ético, un fenómeno de 1) limitación del poder, y
2) afirmación de un valor “objetivo”, de un “derecho” que rige objetivamente y limita el
ejercicio del mero poder. La positivización u “objetivización” de este valor, sin embargo, es
posterior a la sociedad y su contenido depende de un acto fortuito: el derecho positivo que
57
nace de este acto de rebelión tendrá un contenido incierto debido a la misma “oscuridad” de
los conceptos éticos de la rebelión, que más que un código moral, son tan sólo la afirmación
un límite al poder y de una identidad común entre los hombres.
La norma jurídica no es más que una ficción jurídica que pretende positivizar valores
éticos que, si bien son oscuros, diferencian al derecho del mero poder. En este sentido, el
derecho no se funda en la naturaleza humana, sino en la afirmación de ésta como un límite.
La rebelión afirma una naturaleza humana y sus derechos o dignidad, que aunque su
contenido no ha sido descubierto y no existen como derechos per se en la naturaleza, son
reconocidos como una ficción: este “derecho” que se convierte en “derecho escrito” es un
símbolo del límite al poder. Al ser escritos (positivizados), esta afirmación de la dignidad
humana objetiviza y funda a la comunidad ética, afirmación a través de la cual nos
comprendemos como un “nosotros” no sometidos al mero poder, que pierde su valor
organizador de la realidad. La construcción “derecho”, en este sentido, no describe nada de la
naturaleza: es tan sólo un símbolo de la comprensión de nosotros mismos como un límite a la
violencia, comprensión que funda el “reino” objetivo del derecho, el rule of law.
A continuación, se mostrará como el derecho positivo tiene, por lo tanto, una doble
validez jurídica: una con respecto a su esencia como límite (su diferencia esencial con el
mero poder), y otro con respecto al funcionamiento interno en su objetividad.
c) La eticidad del imperio del derecho: hacia una existencia común objetiva.
Considero que a partir de la teoría de Camus sobre la rebelión, es posible encontrar una
doble función del derecho (con respecto a su función ética y objetivizante) que permite
articular las diferentes teorías de la validez jurídica presentadas anteriormente. Esto se debe a
que la teoría de la rebelión de Camus cuenta con unas características muy peculiares. En
primer lugar, el concepto de derecho (no derecho positivo, sino más bien subjetivo) surge no
sólo como distinto de poder, sino también definido como oposición al poder por sí sólo. Es,
en cierto sentido, tanto poder como límite al poder mismo. En segundo lugar, a través del acto
de rebelión, Camus argumenta que el rebelde al negar el poder, afirma la validez del
“derecho” como una realidad objetiva propia de la identidad de los hombres como humanos,
pero como límite del poder, no como un código moral o religioso particular. En tercer lugar,
la negación del poder y la afirmación de la igualdad en el sometimiento al valor natural del
hombre implican la fundación de una comunidad ética, es decir, la objetivización de estos
valores en derechos positivos comunes a todos.
58
Así, las consecuencias de la rebelión son claras: el poder puede existir en cualquier
sociedad (esta precede al derecho), pero es el derecho el que al vincular a todos, crea una
comunidad que es autoconsciente de su identidad compartida como seres humanos y, por
tanto, su existencia en una objetividad de los valores que el derecho positivo consignará. El
derecho tiene por tanto una doble función: tiene una función ética de oposición al poder
arbitrario (diferenciando entre poder válido e inválido), y una función objetivizante en tanto
que funda, en la consignación positiva de un valor, un límite común a la dignidad humana
que el rebelde afirma, impone, objetiviza y universaliza.
Por tanto, la teoría de Camus permite ilustrar la dimensión profundamente ética del
derecho en contraposición a la teoría positivista del derecho como coerción (o poder). Cabe
resaltar que no contrapone el poder del amo a una norma moral como “matar es malo según
X código moral”, sino que identifica sólo el valor mismo de la vida y lo afirma como
identidad misma de lo humano, y como límite al poder. Al hacerlo, el rebelde reconoce este
valor tanto en el opresor como en sí mismo, por lo cual la rebelión no es venganza (aunque
puede convertirse en venganza ciega). En otras palabras, el derecho no surge positivamente
como “lo justo”, “lo moral” o “lo correcto”, sino negativamente como reacción y
contradicción ante la arbitrariedad del poder mismo: como un “no”. No es, en este sentido,
que la ética cree obligaciones a los individuos, sino que sería el motor principal para la
creación e instauración de un reino “objetivo” de reglas. Estas reglas objetivas son el “reino”
objetivo de la comunidad ética, donde sus individuos conviven aceptando una objetividad
común a todos. Este “reino” se manifiesta actualmente, en el Estado de Derecho, en el
derecho positivo, patrón “objetivo” de cualquier conducta humana.
Esto resulta importante porque también permite mostrar como las teorías jurídicas que
han sido tratadas en este escrito son, a su vez, actos de rebelión que definen al derecho como
opuesto al mero poder. Así, el ius-racionalismo surgió como una reacción a la justificación
teológica del poder “divino” de los monarcas absolutos, justificando su poder en la creación y
protección de la sociedad misma (Hobbes) o identificando el poder ejercido social y
autónomamente como el derecho válido sólo cuando sea derecho positivo: para Rousseau, el
problema es la legitimidad de la reducción de la libertad.
Por su parte el positivismo jurídico, como desarrollo ulterior de la filosofía kantiana, es
una reacción ante las ideas metafísicas de las ideologías políticas, morales o religiosas, siendo
una rebelión contra el poder que se justifica en códigos morales o en ideologías políticas
propios de las teorías del derecho natural, llamándose como el único o verdadero “derecho
59
justo”. Por esto, el positivismo identifica al derecho como coerción organizada
normativamente, buscando su des-moralización y des-politización: no son obligatorios sino
como derecho, no por su contenido. Si ha de atentarse contra los contenidos del derecho, hay
que cuestionar su legalidad, no únicamente inaplicar una norma jurídica por considerarla
“injusta” o “contraria a la moral”. El derecho es derecho por el derecho, y se cambia por el
derecho (epítome del principio de legalidad). Por su parte, Radbruch y Welzel son también
una rebelión contra el poder, pero esta vez el que se oculta tras la pretensión de objetividad y
legalidad del derecho por sí mismo. Para ellos, el derecho positivo no puede justificarse a sí
mismo como obligatorio desconociendo su naturaleza como un fenómeno ético, por lo cual el
derecho positivo no puede ser, sólo por ser positivo, ser válido. Olvidar este fundamento y
afirmar la validez únicamente como un fenómeno jurídico implicaría justificar que cualquier
contenido puede ser derecho, puede ser obligatorio, solo con base al poder coactivo que
existe tras él. Sería afirmar que el derecho es un valor en sí mismo: el derecho nazi, en este
sentido, sería derecho obligatorio, sólo por ser derecho.
Sin embargo, el positivismo jurídico suele no reconocer la fundamentación
profundamente ética que tiene su apreciación del derecho positivo. El análisis interno que
ofrece el positivismo de los sistemas jurídicos de un Estado de Derecho es cristalización, en
este sentido, del proceso de objetivización que el derecho positivo pretende hacer por medio
de normas positivas, pero desconociendo su funcionamiento y su finalidad. Una norma
jurídica es una ficción, pero una ficción que tiene una pretensión de corrección (Welzel y
Alexy) que lo diferencia del mero poder. Es precisamente debido a esto que el derecho
positivo moderno tiene como su aspecto fundante el principio de legalidad, ya que este
principio es, en sí mismo, un principio ético del ejercicio del derecho: si el derecho positivo
es aplicado apelando a normas de códigos morales o políticos, que son relativos y arbitrarios,
este es un ejercicio de mero poder de morales o ideologías particulares que usan el derecho
como su instrumento o lo desechan como “inútil”. Para el positivismo jurídico, es
precisamente esta “necesidad” del ius-naturalismo la que constituye, en el fondo, un
contrasentido: sólo en la medida en la que un hecho es juzgado únicamente desde el derecho
positivo, como normas objetivas de una comunidad ética, podemos decir que un juicio es
objetivo, justo o correcto. El principio de legalidad es, en definitiva, el instrumento a través
del cual el derecho busca su propia objetividad, objetivo que es, como se ha visto, puramente
ético pero a la vez esencial al derecho mismo. El rebelde no se opone al amo por su código
moral, sino porque encuentra un valor objetivo que ambos deben respetar. Reducir el derecho
60
a la moral, como lo hace el ius-naturalismo, no es limitar el poder: es justificarlo y entregarlo
a las morales privadas.
La teoría de la rebelión de Camus revela por lo tanto el fundamento de la validez jurídica
de las normas del derecho positivo. Este fundamento tiene una dimensión doble, por una
parte mostrando la esencia del concepto del “derecho” como concepto ético que afirma un
límite al poder, y por otra revelando la pretensión de “objetividad” y “universalidad” del
derecho. Este fundamento, sin embargo, se encuentra en los Estados de Derecho desdoblado:
1) En un primer lugar, al derecho positivo le es esencial una pretensión de corrección
que lo diferencian del mero ejercicio del poder. Así, en palabras de Welzel, al
derecho le es esencial pretender ser válido y obligante, no un mero ejercicio de poder
o terror. El derecho inválido en este sentido “Es solamente fuerza o terror, pero en
ningún caso derecho obligatorio, válido”123
. El derecho positivo, en otras palabras, es
un instrumento que tiene una esencia profundamente ética, así como lo es su objetivo
de crear un orden objetivo para toda la comunidad ética. El derecho por lo tanto
busca obligar a los individuos en tanto que son personas, es decir, reconociéndolos
como parte de la comunidad ética y no sólo como esclavos que reciben la amenaza y
el poder coactivo del Estado. En este sentido, derecho y poder son conceptos
esencialmente diferentes.
Sin embargo, el principio de legalidad del derecho positivo, como objetivo ético, fue el
producto de rebelión ante el ejercicio del poder por códigos metafísicos, morales, religiosos o
ideológicos que pretendían hacer de sus juicios subjetivos la “justicia” del derecho. Cabe
recordar que el valor afirmado por la rebelión no es un valor racional o un código moral, sino
sólo un límite al ejercicio del poder. Los códigos morales o ideológicos, en contraposición,
son construcciones teóricas cuya relatividad Kelsen y otros teóricos habían reconocido bien.
A través de la tesis del derecho natural, sin embargo, estos códigos relativos buscaban
legitimarse como objetivos y obligatorios para todos. Así, la preocupación de Kelsen y su
defensa de la validez jurídica como fenómeno puramente normativo era una rebelión contra
las ideologías que, a través de teorías naturalistas, querían hacer del derecho positivo un
instrumento de su poder coactivo: “Cada poder político puede contar con los servicios de
alguna de las otras teorías y hasta se llega a reclamar una ciencia jurídica fundada sobre la
política y a reivindicar para ella el título de ciencia “pura”, convirtiendo así en virtud una
123
WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Buenos Aires, Argentina: Editorial B de F, 2013. p. 40.
61
actitud que solamente una extrema necesidad personal podría, en rigor, excusar”124
. El
derecho no puede convertirse en un instrumento del poder de individuos, que puedan
justificar su derecho como “lo justo”.
2) En este sentido, el positivismo jurídico revela otro fundamento de la validez jurídica
pero desde una perspectiva interna al orden objetivo (u objetivizante) que la rebelión
establece. En definitiva, el derecho como orden objetivo es un sistema de normas
independiente, que funciona a partir de sí mismo. Romper el principio de legalidad
implica romper la objetividad misma del sistema jurídico. Por esto, el derecho
positivo tiene una validez jurídica interna, definida a partir del sistema mismo según
criterios formales (Kelsen), validez que no depende de su correspondencia con una
moral (como la cristiana) o ideología (como el marxismo o el liberalismo)
determinada. Es, en este sentido, una validez puramente objetiva.
El derecho positivo, como orden objetivo, es la positivización de reglas comunes que
permiten vivir a los individuos en sociedad. Esta objetivización como creación del
“reino del derecho”, de acuerdo con Lon Fuller, puede conceptualizarse en cuatro
aspectos en los Estados de Derecho contemporáneos: 1) cooperación entre los
oficiales y los ciudadanos, 2) la congruencia sistemática entre las prácticas sociales
informales y las normas jurídicas, 3) una “decencia legal” y buen juicio (es decir, que
se apliquen de la manera apropiada las normas), y 4) que los individuos tengan fe en
la ley como correcta125
. Sólo en este sentido, el reino de derecho, como
objetivización y positivización del orden normativo, puede cumplir con su rol como
orden normativo objetivo para una comunidad. En palabras de Colleen Murphy, “La
habilidad de la ley para proveer de guías (baselines) generales y compartidas para la
interacción depende de la interacción cooperativa entre ciudadanos y oficiales. Las
normas de derecho deben ser normas comunes, públicas, si estas han de proveer de
guías compartidas”126
.
El problema de la validez jurídica radica en que esta tiene un fundamento doble: uno de
acuerdo a su contenido y valor ético (validez externa), otro en cuanto es regla objetiva que
pertenece a un sistema jurídico (validez interna u objetiva). En los Estados de derecho con un
solo nivel normativo, como fue analizado por Ferrajoli, este fundamento se encuentra
124
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Buenos Aires, Argentina: Editorial Eudeba, 2006. p. 16. 125
MURPHY, Colleen. Political Reconciliation and International Criminal Trials. En: Larry May y Zachary Hoskins, International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. Pp. 226-227. 126
Ibíd. p. 227. La traducción es mía.
62
disociado, toda vez que el objetivo ético mismo del derecho implicaba su validez únicamente
por su positivización. Sin embargo, la teoría de la validez que permita ilustrar mejor cómo
esta disociación se está intentando superar es la teoría del constitucionalismo rígido de Luigi
Ferrajoli en Principia iuris, ya que permite ilustrar cómo la positivización de derechos
fundamentales y otros criterios éticos de justicia permiten unificar en el derecho sus dos
aspectos de la validez jurídica. Así, el reconocimiento positivo de la validez de los principios
éticos del derecho, es decir, de su esencia como límite al poder manifestada en las
democracias occidentales como los derechos fundamentales, permite establecer el conflicto
entre ambos al interior del derecho. Por ello, en un constitucionalismo rígido se presenta la
divergencia entre la validez de una norma y su vigencia o existencia: su juridicidad ya no sólo
depende de su pertenencia lógica al sistema, sino su efectivo respeto a la esencia del derecho
como oposición al poder ilegítimo. Esta tensión deóntica es la tensión principal al corazón del
problema de la validez jurídica, y es actualmente la forma en la cual el mismo conflicto que
el derecho representa entre valor y norma positiva se ha convertido en un problema interno
del derecho mismo.
Otro autor que permite aclarar la forma en la que este conflicto se ha visto internalizado
en el derecho positivo contemporáneo es Ronald Dworkin. En A matter of principle (en
español, Una cuestión de principio), Dworkin presenta una lectura de la función judicial que
permite conceptualizar estos dos aspectos del espacio objetivo que crea el derecho, o, como
lo llaman los escritores anglosajones, el rule of law. Para Dworkin, existen dos formas de
comprender este “imperio” o “reino” (en el sentido de reinar) del derecho: una concepción
del derecho positivo o la noción del libro normativo (“rule-book conception”), y otra
concepción desde el reconocimiento de derechos (“rights conception”). Así, la concepción
del libro normativo “…insiste que, en cuanto sea posible, el poder del estado no debe ser
ejercido contra los individuos excepto en concordancia con reglas expedidas explícitamente
en un libro público de normas disponible para todos”127
. Por el contrario, la concepción del
reino del derecho “…asume que los ciudadanos tienen derechos y deberes morales respecto a
los demás, y derechos políticos contra el estado como un todo. Esta insiste que estos derechos
políticos y morales deben ser reconocidos por la ley positiva, de tal forma que puedan hacerse
cumplir (enforced) por la demanda individual de los ciudadanos a través de las cortes…”128
.
Para Dworkin, estas dos concepciones tienen una tensión entre sí que se cristaliza, sobre todo,
127
DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Massachusetts, United States of America: Harvard Univesity Press, 1985. p. 11. La traducción es mía. 128
Ibíd. p. 11. La traducción es mía.
63
en el poder judicial toda vez que los jueces están obligados a dar ejecución a la ley positiva
pero, en casos difíciles de resolver solamente con la ley, se ven involucradas cuestiones
políticas sobre los derechos de los demandantes. Es así como el derecho “subjetivo” y ético-
político y el derecho “positivo” o norma jurídica se oponen constantemente en el
ordenamiento.
Dworkin considera que esta tensión se manifiesta principalmente en la revisión de
decisiones judiciales en los órganos de cierre, tal como en la Corte Suprema de Justicia
estadounidense, pero quizás de manera más evidente en la Corte Constitucional colombiana.
En estas instituciones se enfrentan la ley positiva, producida como una política pública del
gobierno o del legislativo, contra las demandas de los individuos que buscan reclamar
derechos. Dworkin analiza estas tensiones en relación a los problemas que enfrentan los
jueces de estas instituciones a la hora de interpretar la ley y fundamentar sus decisiones,
haciendo patente que al interior de estos problemas jurídicos existen latentes tensiones entre
política, ética y el derecho positivo.
Aunque una teoría de la interpretación judicial escapa a los objetivos del presente escrito,
es importante resaltar que la tensión de las dos concepciones de derecho presentada por
Dworkin puede explicarse como un conflicto de los dos aspectos de la validez jurídica: el
derecho como representación de valores propios de los individuos (ética) (rights conception –
concepción de derechos), y el derecho positivo como el límite al poder de un “reino de la ley”
(rule-book concepction, concepción del “libro del derecho”). En este sentido, el conflicto se
da entre el derecho positivo y su propio fundamento. Es precisamente por esto que las
instancias judiciales son un foro de principios, en el cual estas dos concepciones del rule of
law se resuelven inmersas en una dialéctica entre estos dos polos, por lo cual sus decisiones
involucran cuestiones no sólo jurídicas o políticas, sino de justicia. Por esto, para Dworkin
estas instancias son precisamente “…instituciones que llaman algunos asuntos del campo de
batalla del poder político al foro de los principios. Mantiene la premisa que los conflictos más
profundos, más fundamentales entre individuo y sociedad serán finalmente alguna vez, en
algún lugar, cuestiones de justicia. No llamo a esto religión ni profecía. Lo llamo derecho
(law)”129
.
Hay que recordar que fueron los derechos que se contraponen a la ley en la teoría de
Dworkin, por ser reconocidos como derechos subjetivos propios de los individuos (la
129
DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Massachusetts, United States of America: Harvard Univesity Press, 1985. p. 71.
64
concepción de los derechos), los que dieron fundamento a más de una independencia y
revolución en occidente: eran, en sentido estricto, el valor ético que era afirmado por un acto
de rebelión. Según Ferrajoli, la positivización de este tipo de derechos subjetivos comunes a
todos es un intento de hacer coherente al derecho positivo como objetividad con los valores
fundamentales que le dieron su sustento en un primer lugar. Así, si bien validez y legitimidad
de una norma jurídica no quiere decir lo mismo, el derecho válido lo es en la medida en la
que no es mero poder, sino que se presupone como legítimo y correcto, no una pura
imposición. Sin embargo, el problema de la legitimidad ya no es en los Estados
contemporáneos tan solo una cuestión extra- o pre-jurídica propia del Congreso o de las
elecciones presidenciales. Estos son precisamente los conflictos que se dan ya al interior de
lo jurídico. Por esto, el derecho actualmente es también un foro, no simplemente una
“norma”: es en él donde se cristalizan los conflictos mismos entre la ética, la política, la
economía, el interés público y la legalidad.
A través del reconocimiento de la validez jurídica como un fenómeno formal y material,
la teoría de la validez del derecho presentada por Ferrajoli permite mostrar como este
desdoblamiento entre validez externa (o ética) y validez interna (o positiva) del derecho se
introdujo, con la positivización de los valores fundantes del derecho, como un conflicto en el
corazón del derecho mismo. Por así decirlo, la pretensión de corrección misma que Alexy y
Welzel encuentran como esencia del derecho se ha positivizado a través de los derechos
fundamentales, ha sido introducida al derecho como derecho positivo. Así, los Estados
constitucionales contemporáneos han intentado también someter su propio poder a los
principios que le dieron su fundamento, no como poder, sino como derecho. En última
instancia, este fenómeno de positivización o de objetivización, de los valores constituyentes
del sistema permite que la discusión de estos valores se haya convertido en un conflicto en el
derecho, dado en el reino del derecho.
Debido a la naturaleza ética de su fundamento, y la necesidad de objetividad de su
instrumento, el corazón del derecho está permanentemente en conflicto. La revolución que ha
implicado el constitucionalismo moderno, tal como ilustra Dworkin y Ferrajoli, ha hecho del
derecho el lugar donde se libra este conflicto. Si se quiere, lo ha convertido en un foro, un
ágora donde se libran las batallas, ya no en el lenguaje manipulable de la política o del poder,
sino en el lenguaje objetivizante del derecho. El derecho por supuesto es poder, pero no sólo
poder: es el espacio en donde el ser humano se hace autoconsciente del poder, el foro en el
65
que se hace dueño del poder. Es en el derecho mismo donde se enfrenta su positividad como
norma y su fundamento ético: es a esto, siguiendo a Dworkin, a lo que llamo derecho.
V. El derecho de los hombres y la creación de la humanidad: el derecho penal
internacional como foro global.
Todas las teorías de la validez expuestas hasta el momento han tomado como su objeto
principal no sólo el derecho positivo, sino el derecho positivo al interior de los Estados. Así,
el foco de la atención se ha centrado en el concepto de la validez jurídica de una norma toda
vez que ha sido expresión del poder estatal sobre los individuos. A continuación, intentaré
mostrar como el derecho penal internacional en su desarrollo histórico, y a la luz del análisis
de la validez jurídica, ha cambiado este paradigma hacia un derecho internacional como foro
de los asuntos humanos, paralelo al proceso de constitucionalización de los derechos
nacionales y como el posible surgimiento de una nueva comunidad ética en la humanidad.
a) La soberanía del Estado vs. valores universales: el obstáculo.
Desde 1648 y la Paz de Westphalia, el derecho internacional se ha entendido como el
derecho que regula las relaciones entre unos sujetos muy diferentes a los sujetos de derecho
nacionales: el derecho internacional regula a los Estados, no a los individuos. En cierto
sentido, el derecho internacional es un derecho de relación entre los pueblos con derecho a la
autodeterminación, no los individuos. El concepto de soberanía de los Estados expresa, como
entidad que recoge a su pueblo-nación, es soberano en la medida en la que los pueblos que
conforman tienen derecho a auto-determinarse. Más radical aún ha sido la situación si se
tiene en cuenta, como lo expresa Santi Romano, “El pueblo no tiene existencia jurídica si no
es en el Estado”130
.
La relevancia de este concepto como fundamento del derecho internacional no se puede
subestimar. Las fuentes del derecho internacional, según el art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia131
que hace parte integral de la Carta de Naciones Unidas, son las
siguientes:
“Artículo 38.
La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
130
ROMANO, Santi. Nzione e natura degli organi costituzionali dello Stato. Extraído de: FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, España: Editorial Trotta, 1999. P. 140. 131
El Estatuto crea a la Corte Internacional de Justicia como órgano judicial de Naciones Unidas.
66
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo
et bono, si las partes así lo convinieren”.
Estas son, en términos generales, las fuentes que en el derecho internacional se
consideran vinculantes como fuentes de derecho: 1) los tratados, 2) la costumbre
internacional, y 3) los principios generales del derecho. Como puede apreciarse, todas estas
fuentes encuentran su fundamento en el concepto de soberanía: los tratados, así como la
costumbre internacional, se entienden como una manifestación de la soberanía de los Estados
a obligarse (los tratados de manera explícita, la costumbre en la medida en la que se entiende
que los Estados soberanos reconocen una determinada práctica consuetudinaria como
obligación). Los principios generales del derecho, al entenderse como reconocidos por las
naciones civilizadas, dependen también de la soberanía de los Estados, toda vez que son éstos
los que, en principio, reconocen estos principios132
.
En palabras de José E. Álvarez, “El sistema Wesphaliano de naciones-estado es el
sistema que tenemos…Los Estados han unido, compartido, delimitado, o delegado algunos de
sus poderes por medio de tratados, pero ellos siempre pueden retomar esos poderes que
previamente habían concedido”. 133
A pesar del gran incremento en los instrumentos
internacionales que han limitado el ejercicio de la soberanía de los Estados, Álvarez acierta
en su respuesta frente a los “globalistas” que presagian una unificación de la humanidad en
instituciones de gobernanza global: el sistema Westphaliano sigue estando a la base de
nuestro sistema jurídico internacional, tanto en sus fuentes de las obligaciones a las que están
sometidos como en la dependencia de las instituciones internacionales en su colaboración
para funcionar de manera adecuada.
A pesar de lo central del concepto de soberanía estatal en el derecho internacional, el
derecho penal internacional ha representado desde Núremberg una transformación crucial del
paradigma Westphaliano por poner a individuos como sujetos de derecho internacional, tanto
como sujetos obligados por sus normas como sujetos protegidos por estas. Como bien lo
132
Esto, por supuesto, en términos generales, ya que la aplicación judicial de estos principios dependen en gran medida de la interpretación del ente judicial. 133
ALVAREZ, José E. State Sovereignty is not Withering Away. En: CASSESE, Antonio. Realizing Utopia. Oxford, England: Oxford University Press, 2012. p. 26. La traducción es mía.
67
expresa Gerhard Werle, “el establecimiento de normas penales en el derecho internacional
primero requirió el reconocimiento del individuo como un sujeto de derecho internacional.
Segundo, era necesario superar la actitud defensiva de los estados frente a la interferencia
externa, que estaba enraizada en el concepto de soberanía”134
. En este sentido, el derecho
penal internacional significó una primera disociación entre “derecho” y la soberanía estatal de
profunda relevancia: los valores de la humanidad, definidos en el derecho internacional, iban
a ser superiores incluso a la soberanía estatal. En su formulación de Núremberg, los delitos
internacionales no dependen de la tipificación penal interna de un Estado, siendo delitos
autónomos. Los delitos internacionales consagrados en Núremberg pueden incluso castigar su
comisión si esta es ordenados por el ordenamiento interno de un Estado: el derecho nazi
juzgado en Núremberg es ejemplo de esto.
El objetivo de estos delitos internacionales es, en palabras del Tribunal para la Ex-
Yugoslavia, “…en general, la retribución y disuasión son el principal propósito a ser
considerado al imponer sentencias en un Tribunal Internacional”135
. En la misma sentencia,
El tribunal afirma que
“…otro propósito relevante para sentenciar es mostrar a la gente de no
sólo la antigua Yugoslavia, sino del mundo en general, que no hay impunidad
para este tipo de crímenes. Esto debe hacerse para fortalecer la determinación
de todos los involucrados a no permitir que crímenes contra el derecho
internacional humanitario sean cometidos como también crear confianza y
respeto por el sistema de justicia penal internacional en desarrollo”136
.
La mayoría de la doctrina reconoce que el derecho penal internacional, y principalmente
su jurisdicción universal, implica una contradicción con el concepto de soberanía que desde
1648 había sido la piedra fundante del derecho internacional y la fuente de las obligaciones
exigibles a los Estados. Autores como Larry May, Andrew Altman y Cristopher Wellman han
intentado desarrollar argumentos que sustenten cómo una entidad internacional, sea esta un
tribunal internacional u otro Estado, puede cruzar la frontera soberana de otro Estado para
juzgar delitos internacionales amparados por el principio de Núremberg de la jurisdicción
universal. Para May, este fundamento recae en que existen normas supranacionales, como por
ejemplo la norma no escrita que establece que los derechos básicos de subsistencia y
seguridad de las personas deben protegerse de ataques, independientemente de si son
individuos particulares o entidades estatales. Así, para May, 134
WERLE, Gerhard. Principles of International Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. p. 2. La traducción es mía. 135
Caso Prosecutor v. Kupreskic et. Al., ICTY del 14 de enero de 2000. En: Gerhard Werle, Principles of Internacional Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. p. 30. La traducción es mía. 136
Ibíd. p. 30.
68
“Si un estado niega a sus súbditos la seguridad física o su subsistencia, o
es incapaz o no desea proteger a sus súbditos de daños a su seguridad y su
subsistencia, a) ése Estado no tiene derecho a prevenir que cuerpos
internacionales crucen sus fronteras para proteger a esos súbditos o remediar
sus daños; b) y entonces cuerpos internacionales pueden estar justificados en
cruzar las fronteras de un Estado soberano cuando genuinamente actúen para
proteger a esos súbditos”137
.
Este argumento, como puede evidenciarse, apela a los fundamentos mismos de la
soberanía como un derecho de los Estados que, en la medida en que tiene un correlato en
deberes internacionales de estos, puede suspenderse para que otros agentes cumplan con la
función de protección de los individuos afectados por un daño que sea considerado como un
“daño a la humanidad”, es decir, un daño prohibido por normas internacionales. Esta
concepción, como May mismo lo reconoce, busca dar un fundamento hobbesiano a la
intervención internacional, toda vez que se funda no en ideas morales sino en la esencia
misma de los Estados como entes protectores de los individuos y, por tanto, soberanos138
. Un
argumento similar es usado por Win-Chiat Lee en International Crimes and Universal
Jurisdiction, argumentando que “Los delitos internacionales propios, en mi perspectiva,
involucran la violación de las condiciones de autoridad legítima de un Estado…En el caso de
los crímenes internacionales propios, sin embargo, la autoridad legítima es comprometida por
el daño serio perpetrado contra individuos bajo el patrocinio estatal o la aquiescencia
estatal”139
.
Para Kristen Hessler, el concepto de soberanía misma resulta cuestionable en el derecho
internacional contemporáneo. Teniendo en cuenta que el concepto surgió para darle fin a la
Guerra de los Treinta Años, librada entre el Emperador del Sacro Imperio Romano y el Rey
de Francia. Así, según Hessler, la idea de soberanía buscaba establecer las reglas
fundamentales de derecho internacional que permitieran no una protección de la justicia, sino
como una regla que facilitara la diplomacia en tiempos de guerras religiosas y
confrontaciones entre monarcas y sus súbditos. Por lo tanto, este concepto debe entenderse
como no absoluto, sino precisamente como un concepto que debe verse a la luz de los últimos
desarrollos que ha tenido el sistema internacional. Así, “Incluso si alguna vez fue útil para
137
MAY, Larry. Crimes Against Humanity: a normative account. Extraído de: HESSLER, Kristen. State Sovereignty as an Obstacle to International Criminal Law. En: Larry May y Zachary Hoskins, International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 40. La traducción es mía. 138
Ibíd. p. 41. 139
LEE, Win-Chiat. International Crimes and Universal Jurisdiction. En: Larry May y Zachary Hoskins, International Criminal Law and Philosophy. Ner York, United States of America: Cambridge University Press, 2014. pp. 31-32. La traducción es mía.
69
comprender y gobernar las relaciones internacionales, sin embargo, el sistema internacional
ha cambiado de manera dramática desde los juicios de Núremberg al final de la Segunda
Guerra Mundial”140
. Manifestación de este cambio también se ha dado con el surgimiento de
la Organización Mundial del Comercio o el Fondo Monetario Internacional, instituciones que
han ganado autonomía a partir de tratados.
Para Hessler, entonces, “…debemos permanecer alertas a la posibilidad de que los
conceptos tradicionales de soberanía puedan no ser aptos descriptivamente ni moralmente
justificables fuera de la estructura internacional en la que se desarrollaron”141
. La mayoría de
los doctrinantes, que han intentado fundamentar la intervención del derecho penal
internacional en el régimen interno, ha tenido que construir argumentos contra la soberanía
estatal sin salir, en opinión de Hessler, de la perspectiva Westphaliana de soberanía y creando
un derecho soberano de los Estados a la no intervención, incluso si este puede suspenderse.
En este sentido, en la actualidad la doctrina no ha podido ofrecer un fundamento claro a la
jurisdicción universal, toda vez que no ha podido sobrepasar la comprensión del derecho
internacional como un derecho fundado en la concepción westphaliana de soberanía. Esta es
precisamente la explicación que intentaré dar a continuación.
Hay que advertir antes, sin embargo, que la tendencia actual de los académicos
“globalistas” de encontrar en la reducción de la soberanía un progreso en sí mismo puede
generar una ceguera sobre los conflictos geopolíticos que se ubican en el centro del derecho
internacional. De acuerdo con Martti Koskenniemi, el problema de la soberanía versus el
derecho internacional no puede tomarse como un simple triunfo del “sentimiento oceánico”
que busca la gobernanza global contra el anticuado Estado soberano. Este proceso ha sido, sin
duda alguna, un proceso en el cual potencias y focos de poder han salido beneficiados:
Estados occidentales, por ejemplo, han podido encontrar en la reducción de soberanía una
ventaja por medio del régimen de protección arancelaria y tributaria de inversionistas, pero
cuando han visto sus intereses como exportadores de capital amenazados, han buscado
recuperar soberanía142
. “Igualmente, es difícil culpar a los países africanos por su reciente
inserción de la pregunta por la jurisdicción universal en la agenda de la Asamblea de
140
HESSLER, Kristen. State Sovereignty as an Obstacle to International Criminal Law. En: Larry May y Zachary Hoskins, International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. Ibíd. p. 45. La traducción es mía. 141
HESSLER, Kristen. State Sovereignty as an Obstacle to International Criminal Law. En: Larry May y Zachary Hoskins, International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 45. La traducción es mía. 142
ALVAREZ, José E. State Sovereignty is not Withering Away. En: CASSESE, Antonio. Realizing Utopia. Oxford, England: Oxford University Press, 2012. P. 32.
70
Naciones Unidas, sugiriendo que la práctica de algunos Estados (especialmente Europeos) de
extender la aplicación de sus leyes criminales a crímenes contra la humanidad….como un
intento de facto de disciplinar a sus antiguas colonias”143
. En este sentido, hay que recordar
que el derecho penal internacional puede ser usado como arma política entre Estados y
reproducir conflictos Norte Global – Sur Global que pueden resultar de alta sensibilidad
política.
Así, es importante advertir que para Koskenniemi, la posición de los “globalistas” en pro
de instituciones internacionales fuertes siempre se encuentra alimentada de un “sentimiento
oceánico”, en el cual el académico parece encontrar una identidad superior a sí mismo. Este
“sentimiento de universalidad”, para Koskenniemi, impide a la mayoría de académicos ver la
complejidad de la materia en cuestión, sobre todo respecto a los problemas que puede generar
el derecho internacional a partir de sus transformaciones en el siglo XX yXXI. Por eso,
Koskenniemi advierte que “El choque de varios lenguajes universales es un choque político
que juega con diferentes, y disputadas, ideas de lo que la comunidad global debería ser, de
cómo debería ser gobernada”144
. El “sentimiento oceánico” mismo no justifica ninguna
forma particular de gobernanza global. En este sentido, Koskenniemi busca poner de relieve
que al interior del derecho internacional mismo se encuentra el reto de cómo enfrentar un
centenar de discusiones políticas sobre la gobernanza global, las cuales implican intereses
encontrados, diferencias de poder entre Estados e ideologías dominantes al interior de la
Corte Penal Internacional o en el seno del derecho internacional en su conjunto. Esto
requerirá entender la gobernanza global no sólo como una realización de la providencia o de
la esperanza del académico, sino como la construcción de una utopía crítica145
que,
consciente de la forma en la que el derecho internacional reproduce dinámicas de poder,
pueda dar argumentos racionales y fundados sobre qué forma debe asumir esta nueva
gobernanza global.
b) El juicio de Núremberg: la creación de un nuevo reino del derecho.
El derecho penal internacional, y más exactamente el derecho de Núremberg, es un
derecho que se opone al paradigma del derecho internacional de la soberanía estatal. Como
puede evidenciarse en las sentencias de Núremberg, la jurisdicción se justifica en “valores
propios de la humanidad”, afirmación que para muchos autores no permite establecer de
143
KOSKENNIEMI, Martti. En: CASSESE, Antonio. Realizing Utopia. Oxford, England: Oxford University Press, 2012. p. 9. La traducción es mía. 144
Ibíd. p. 11. La traducción es mía. 145
Ibíd. pp. 11-13.
71
manera clara ni las normas del derecho penal internacional, ni el fundamento jurídico de su
jurisdicción, y mucho menos la validez de sus normas. En palabras de Leslie P. Francis y
John G. Francis: “Aunque los llamados para procesar criminales de guerra tiene una larga
historia, los Juicios de Núremberg al final de la Segunda Guerra Mundial son a menudo
considerados como el primer paso crítico hacia la institucionalización de la persecución y
procesamiento de individuos acusados por crímenes de guerra y crímenes contra la
humanidad”146
El derecho de Núremberg, nacido del final de la Segunda Guerra Mundial,
paso a conformar un derecho consuetudinario en tiempos difíciles, y su origen
“consuetudinario” en temas de jurisdicción, definición de las conductas delictivas y de la
legitimidad de los jueces británicos, estadounidenses, franceses y rusos para juzgar conductas
alemanas y japonesas resulta extremadamente cuestionable. Fue una costumbre invocada con
los objetivos específicos de juzgar al Eje derrotado por potencias occidentales, costumbre que
fue incapaz de judicializar a los responsables de los crímenes cometidos por los Aliados
mismos que afirmaron la universalidad de esta jurisdicción.
Considero que encontrar un sustento jurídico de la validez del derecho de Núremberg,
sea como derecho “consuetudinario” en la Carta de Londres, es completamente imposible. El
derecho de Núremberg fue, en todo caso, un “derecho” creado a partir de una victoria militar,
ejercido por los vencedores, y que condenó únicamente a los vencidos. En este sentido, la
preocupación de Norman Birkett sobre la legitimidad del juicio será siempre cuestionada por
la historia, repitiendo las dudas que él mismo guardaba sobre el juicio. Sin embargo,
considero que es precisamente Birkett el que, de manera extra-jurídica, puede ofrecernos una
justificación. En su diario, el juez suplente británico escribió que “Para que el juicio escape a
las críticas, ha de quedar claro que es un juicio justo, convincente y que se basa en pruebas
irrefutables aun con el paso del tiempo… En realidad, se están celebrando dos juicios
simultáneamente: el juicio contra los acusados que se sientan en el banquillo y un juicio
mayor contra toda una nación y su ideología”147
.
La preocupación de Birkett no sólo evidencia la consciencia que tenía sobre los débiles
fundamentos jurídicos del juicio. Revela, además, precisamente el objetivo mismo que se
pretendía con el juicio: se buscaba no únicamente una retribución. Como bien resalta Owen,
un juicio a los líderes nazis era un problema porque “someterlos al procedimiento judicial
146
FRANCIS, Leslie P. y FRANCIS, John G. International Criminal Courts, the Rule of Law and Prevention of Harm. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 59. La traducción es mía. 147
OWEN, James. Núremberg: el mayor juicio de la historia. Barcelona, España: Crítica, 2007. pp. 114-115. Subrayado fuera del texto.
72
debido acarrearía toda clase de problemas, entre ellos brindarles la posibilidad de que se
justificaran y que se acusara al tribunal de llevar a cabo un juicio espectáculo”148
. Escapar a
la falta de bases jurídicas para el procedimiento del tribunal, que no se juzgara a los
responsables por crímenes de guerra cometidos por los aliados, y más aún, la falta de
definición clara de los delitos hubiera sido imposible. De hecho, precisamente una respuesta
de venganza o de justicia de vencedores hubiera sido, como fue propuesto por Stalin y por
Churchill, un fusilamiento. Pero, ¿qué significó realmente que se creara un tribunal? ¿Puede
considerarse que éste fue nada más que un espectáculo?
Pensar los juicios de Núremberg como un hecho jurídico es, en mi opinión, desconocer
su verdadera naturaleza. “El mayor juicio más de la historia”149
, como lo llamó Norman
Birkett, fue mucho más que un juicio jurídico: fue un acto fundante de un ordenamiento
jurídico. Como bien lo reconoció Birkett, fue un juicio no sólo contra los acusados, sino
contra una nación y una ideología, un juicio sin ninguna clase de precedente y magnitud
similar en la historia: todos los intentos anteriores habían parado frente al obstáculo de la
soberanía estatal. Aún más, fue un juicio contra el derecho mismo, el derecho que justificado
en el concepto de soberanía y enmarcado en su comprensión del derecho como poder estatal
podía dejar impunes crímenes como el Holocausto. El derecho de Núremberg fue, más que un
juicio jurídico, un juicio de rebelión contra el derecho como poder, una negación del derecho
que permitía que el mero poder pudiera hacer obligante y válido al Holocausto. Y, como todo
acto de rebelión, fue arbitrario y extrajurídico. Ningún ordenamiento o norma puede afirmar,
en este sentido, fundarse en la legalidad únicamente.
El primer juicio de la historia, sin duda alguna, no fue un juicio legal: fue un juicio
arbitrario, que buscaba fundar la legalidad de todos los juicios. Analizar la “legalidad” del
juicio de Núremberg es, como en el caso del amo y el esclavo, intentar adecuar la rebelión
fundante de una nueva “realidad” a las categorías que permitían su esclavitud en la realidad
que le predecía. Pero la rebelión, por definición, es un derrumbamiento de la realidad misma
que justifica la esclavitud. Camus mismo reconoce que la rebelión no es un acto que
provenga necesariamente del oprimido: “…sino que puede ser causado por el mero
espectáculo de la opresión de alguien más que es víctima”150
. No resulta extraño, por lo tanto,
que dicho juicio haya sido llevado a cabo por las potencias ganadoras. Lo que si resulta
148
Ibíd. p. 11. 149
Ibíd. p. 115. 150
CAMUS, Albert. The Rebel. New York, United States of America: Vintage International, 1991. p. 16. La traducción es mía.
73
sorprendente, sin embargo, es que haya sido un juicio, que, como Birkett ya reconocía, iba
inevitablemente a ser cuestionado por su legalidad y justicia.
Por estas razones resulta significativo el hecho de que Núremberg, como juicio, haya
intentado ser un juicio justo en la medida de sus posibilidades, en el cual se ofreció a los
acusados la oportunidad de justificarse, de explicarse, y de presentar pruebas. Como es bien
sabido, el juicio no fue una mera antesala a la ejecución de todos sus acusados: se presentaron
pruebas del Holocausto, del plan de los oficiales acusados de llevar a cabo atrocidades y
guerras de agresión, así como testimonios de sus suboficiales que los vieron en campos de
concentración y exterminio. Estas pruebas estuvieron sometidas a contradicción. En su
sentencia, el juicio también dió absoluciones de nazis a los que, a pesar de su pertenencia al
régimen, no se les pudo imputar responsabilidad en lo ocurrido. Así, Hjalmar Schacht fue
absuelto por estar su culpabilidad todavía dentro de una duda razonable151
, y Hans Fritzsche
por no haber participado en las atrocidades cometidas152
. Resulta también importante la
gradación de las penas, puesto que en vez de un fusilamiento directo, varios acusados fueron
condenados a años de prisión dependiendo de su grado de culpabilidad.
Otro punto importante de Núremberg como rebelión es que hizo patente que los Aliados,
al igual que los nazis juzgados, deberían haber sido sometidos a las mismas reglas. Si bien los
responsables de los crímenes de violación masiva de mujeres alemanas o el bombardeo
indiscriminado de Japón no fueron judicializados, es evidente hoy la hipocresía de los
Aliados respecto al derecho mismo que ellos hicieron objetivo. Así, esta hipocresía se hizo
principalmente por el hecho de haber existido un juicio, es decir, de haberse afirmado un
derecho objetivo que prohibía tales conductas. En este sentido, el Juicio de Núremberg hizo
patente que estos crímenes, más allá de ser una materia de relaciones internacionales o
derecho vigente, fue un asunto de justicia, un asunto de derechos. De no haber existido un
juicio, tal hipocresía se hubiera enmascarado detrás de la cortina de la soberanía, pero con el
juicio, se ha mostrado como una de las grandes incoherencias de la historia de Occidente: los
Aliados no podrán sostener nunca su propia soberanía para defenderse de los mismos actos
por los que juzgaron a los nazis. El que Estados Unidos y los otros Aliados no fueran
sometidos a estos nuevos derechos fue también uno de los grandes aportes de Núremberg: el
rebelde mismo no puede escapar, sin ser un hipócrita, a los propios valores que ha convertido
en objetivos.
151
OWEN, James. Núremberg: el mayor juicio de la historia. Barcelona, España: Crítica, 2007. pp. 383-384. 152
Ibíd. p. 389-400.
74
Si bien no se pudieron juzgar por falta de fuerza y voluntad política, hoy es evidente la
hipocresía de las potencias occidentales. Si se quiere, al afirmar estos valores las potencias
occidentales se han “disparado en el pie”: han creado las herramientas con las cuales se les
juzgará a ellos también. La reticencia de Estados Unidos a firmar el Estatuto de Roma por
razones de su soberanía no lo protege jurídicamente de los propios valores que creo en
Núremberg. El problema puede ser hoy de poder para juzgarlos, pero no de derecho. Así
como el discurso de los derechos humanos ha justificado un centenar de independencias, así
el discurso del derecho penal internacional abre la posibilidad de someter a Occidente a sus
propios estándares en un futuro. La legitimidad de sus valores, en este sentido, no se ve
reducida por la hipocresía de sus promotores: es precisamente por su positivización que esta
hipocresía se hace enjuiciable.
Siguiendo la exposición que se elaboró en el acápite anterior, la validez del derecho tiene
un doble fundamento: uno interno, el cual es propio del fenómeno del derecho positivo, y el
externo, el cual depende del valor que el derecho afirma como ético y verdadero. Núremberg,
por ser un acto de rebelión, tuvo como fundamento precisamente la afirmación de un valor,
de un límite en la humanidad que el poder nazi, ni ningún otro poder estatal o no estatal,
puede justificar su violación. En este sentido, resulta apto el nombre “crímenes contra la
humanidad”, toda vez que es precisamente al abolir el concepto de soberanía como
fundamento de la obligatoriedad del derecho del Estado que Núremberg afirmó la prevalencia
de un valor superior a este: la naturaleza de la humanidad misma como límite al ejercicio del
poder soberano. En cuanto a la validez positiva de su derecho positivo, es claramente
inexistente. Núremberg, como acto legal, fue completamente inválido no sólo por no seguir el
principio de legalidad, sino porque es precisamente un acto de rebelión que no estaba
enmarcado en ningún sistema jurídico. Es un acto que creo un sistema jurídico, pero que
hasta ese momento no había podido existir a la luz del derecho vigente.
Este límite, como lo puede demostrar la preocupación de Birkett, no podía ser ejercido
por el mero poder del vencedor, pues pretendía desde un principio objetivizarse como
derecho e imponer obligaciones a futuro. Hagenbach era su único precedente. En palabras de
Leslie Francis y John Francis, “Su objetivo no era, sin embargo, una mera venganza de
ganador, sino el castigo de acuerdo a las reglas de derecho (rule of law)”153
. Por esto es más
acertado afirmar que Núremberg creo el derecho penal internacional, puesto que buscó
153
FRANCIS, Leslie P. y FRANCIS, John G. International Criminal Courts, the Rule of Law and Prevention of Harm. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 59. La traducción es mía.
75
someter a juicio a los responsables ante el valor que transgredieron independientemente del
“velo” de la soberanía y al hacerlo abrió la puerta para futuros juicios. Núremberg buscó
eliminar toda la arbitrariedad que le fuera posible, para a través del juicio se objetivara en
cuanto fuera posible la posibilidad de juzgar a un Estado desde la humanidad, no desde otros
Estados. Es cierto que los juicios de Núremberg no estaban dentro de algún “reino del
derecho” (rule of law) que fuera aplicable a individuos, que defendiera los valores vulnerados
y tuviera la capacidad de limitar el ejercicio del poder de manera estrictamente legal. Por
tanto, no sólo no responde sino que no podía responder a las exigencias del principio de
legalidad. Para la época, o se creaba arbitrariamente un nuevo sistema jurídico, un nuevo
“reino del derecho”, o se dejaba impune (y se justificaba) el uso ilimitado del poder soberano.
Por esto, considero que los Juicios de Núremberg se deben entender como un acto pre-
jurídico que funda el derecho. Este acto de fundación de un sistema jurídico, como se mostró,
es siempre arbitrario y retroactivo, ya que no puede funcionar bajo las lógicas que
gobernaban la realidad antes de su creación. Es reacción a la realidad, una invención para
cambiarla: Núremberg no fue un acto dentro del reino del derecho, sino que fundó un nuevo
reino del derecho. Este nuevo “reino” del derecho internacional no se funda en la soberanía
como concepto constituyente del sistema, como fuente de obligación para sus sujetos de
derecho. Por el contrario, Núremberg se fundó sobre el valor mismo de la humanidad, es
decir, el valor de la humanidad como límite al poder soberano. Por supuesto, los valores que
invocaría Núremberg serían de corte occidental. Pero, ¿acaso qué valores podían a invocar?
Si bien es posible que el límite esté equivocado, sea parcializado y realmente deba ser “más
acá o más allá”, lo que funda la rebelión con el derecho es un espacio objetivo donde
precisamente la definición de este límite ya no es política, militar o moral: es jurídica.
Al igual que la rebelión expuesta por Camus, Núremberg tuvo un efecto más allá del
mero juicio. Al someter el poder del derecho nazi al estrado, Núremberg afirmo un valor
superior a los Estados: como juicio no sólo de individuos sino del poder soberano del derecho
estatal, Núremberg afirmo el derecho de la humanidad como límite. “Habrá un precedente del
mayor nivel para las generaciones venideras, y las naciones invasoras, grandes o pequeñas,
declararán ahora la guerra a sabiendas de que, si no logran la victoria, se les exigirán
explicaciones”154
. A este poder, desde Núremberg, se le exigirán explicaciones. El Estado
mismo, antes fuente de todo derecho, ha sido sometido al estrado de un derecho incipiente,
superior incluso a él porque tiene su fuente en la humanidad. Por ello Birkett tiene razón en
154
Ibíd. p. 114. Subrayado fuera del texto.
76
decir que es un juicio no sólo a los acusados, sino a una nación y a una ideología: el baremo
para juzgarlos ni el juez que lo juzgará lo hará desde otro Estado, sino desde la humanidad
misma. En este sentido, no sólo por la inviabilidad de su ocurrencia sino porque hacerlo no
hubiera tenido las mismas consecuencias que los juicios de Leipzig, Núremberg no delegó al
Estado alemán y a su misma gente el juicio de sus oficiales. Estos hechos, como el delito que
los tipifica, superaban precisamente el concepto de soberanía, de derecho positivo
obligatorio, de Estado: atentaban contra los valores de toda la humanidad.
Estos valores jurídicos afirmados como “de la humanidad” han hecho que el derecho
penal internacional sea un derecho afín al constitucionalismo rígido de los Estados
occidentales. En este, y ahí radica su característica distintiva, es la humanidad como
conjunto, y no el Estado soberano, el verdadero sujeto de derecho del derecho penal
internacional: es un “derecho de hombres”, no de ciudadanos. Como foro de principios, el
derecho penal internacional ha abierto el espacio en el que la humanidad como individuo, la
humanidad como víctima individual o grupal, la humanidad como Estado responsable u
omisivo, la humanidad como juez asumirán la discusión entre el poder de la ley soberana y el
derecho subjetivo de los seres humanos, incluso entre un Estado y sus propios ciudadanos.
Es, si se quiere, un nuevo reino del derecho o rule of law, uno en el que la comunidad ética es
la humanidad y en el que sus límites constitucionales es un derecho válido para limitar la
soberanía del poder estatal mismo.
El subsecuente reconocimiento del derecho de Núremberg y de la jurisdicción universal
del derecho penal internacional como costumbre internacional obligatoria para todos los
Estados, además, realmente universalizó la titularidad de la humanidad como el sujeto
competente de estos delitos, pudiendo ser representada por cualquier juez, cualquier Estado o
cualquier Corte internacional. Fue, en definitiva, el primer paso de positivización de los
valores que los juicios de Núremberg afirmo en contra de los cimientos mismos del derecho
estatal. Núremberg revelo lo injustificable del derecho de la soberanía estatal como fuente de
poder: este poder, al igual que el ejercido por el primer amo, no puede atentar contra un valor
propio de la comunidad ética que lo vincula a él, como a todos los amos y esclavos, víctimas
y victimarios. La soberanía derivada del derecho a autogobernarse de los pueblos no puede
justificar ese poder. Esta es, creo yo, la verdadera importancia de Núremberg, ya que no sólo
fundó una jurisdicción universal como derecho internacional: al hacerlo, creo por primera vez
la comunidad ética de toda la humanidad. Su derecho, al igual que el derecho nacional, se ha
77
convertido en el foro donde el poder soberano y la dignidad humana se enfrentarán, ya no
como fuerzas militares, políticas o diplomáticas, sino como derecho.
c) El derecho penal internacional: hacia el ius hominum y el foro universal.
Por supuesto, el lector de este escrito notará que, a pesar de Núremberg, el Estado
soberano sigue siendo en la actualidad el eje central, casi único, de todo el derecho positivo
de ámbito nacional e internacional. Esto, a poco más de 70 años de los comienzos de los
juicios de Núremberg, no es para sorprenderse. Que el derecho penal internacional como
ordenamiento positivo está lejos de contar con toda la estructura objetiva e institucional que
requerirá para cumplir con su objetivo de regular penalmente a la humanidad en cuanto tal es
una realidad evidente. En términos de fuerza coactiva, así como un desarrollo de su sistema
de derecho positivo que permita obligar efectivamente a individuos y Estados a sus normas es
igual de evidente su insuficiencia, aunque en la actualidad este sistema está todavía en
construcción y formación. Por el momento, el derecho penal internacional de Núremberg
todavía carece de la capacidad institucional para ejercer una coerción efectiva.
Sin embargo, si Núremberg puede considerarse como el acto de rebelión que puso las
bases de un nuevo ordenamiento jurídico, La Corte Penal Internacional es el primer paso en
la positivización de este sistema. En la actualidad, la Corte Penal Internacional es un órgano
permanente que, más que Núremberg, está convirtiendo al derecho penal internacional en un
sistema de derecho propiamente dicho, articulado con el derecho internacional en general.
Aunque como tratado depende para su validez de un principio de legalidad estricto, como
toda norma de derecho positivo, en la actualidad tan sólo seis países se han negado a la firma
del Estatuto de Roma155
. Esta Corte tiene un carácter subsidiario, que quiere decir que su
jurisdicción depende de la inoperancia o falta de voluntad de la jurisdicción nacional,
funciona actualmente como un “órgano de cierre” que asegurará (o se pretende que asegure)
que no exista impunidad para los crímenes internacionales.
El derecho penal internacional ha tenido, desde antes de sus inicios, una lucha colina
arriba para asegurarse una existencia como sistema jurídico vinculante. Esta, a pesar de sus
limitaciones, sólo fue posible luego la victoria de los Aliados de la guerra de mayor escala en
la historia de la humanidad. Más aún, no fue sino hasta que existió la necesidad de juzgar
posiblemente la comisión más sistemática y organizada de actos horribles e inhumanos que la
comunidad internacional reconoció la necesidad de establecer un régimen jurídico que
pudiera prevenir y castigar estos actos. La firma de casi todos los Estados de la Tierra del
155
Países como, sin que resulte sorprendente, Estados Unidos, Rusia, Israel, Sudán y China.
78
Estatuto de Roma es, quizás, la señal más grande de que en un futuro el derecho penal
internacional, todavía en un estado incipiente, continuará en su proceso de positivización y
formalización como un sistema jurídico válido no sólo ética, sino también jurídicamente. El
Estatuto de Roma ya cuenta con la validez jurídica interna (positivista) gracias a su principio
de legalidad estricta, pero el principio aún vigente de jurisdicción universal deja la puerta
abierta para volver a someter a juicio, como en Yugoslavia y Rwanda, atrocidades como el
genocidio y los crímenes contra la humanidad.
A pesar de su innovación, es difícil ser optimista respecto de los alcances reales del
derecho penal internacional. Primero, ¿Cómo puede el derecho penal internacional juzgar a
los ganadores de una guerra y no a los vencidos? En los tribunales para Uganda, por ejemplo,
el gobierno de Museveni amenazó con retirar el apoyo a la Corte Penal Internacional si esta
iniciaba procesos contra miembros de la Fuerza de Defensa del Pueblo de Uganda (UPDF por
sus siglas en inglés), los cuales habían cometido atrocidades durante la guerra civil de
Uganda156
. Segundo, la Corte Penal Internacional, a pesar de su independencia institucional,
todavía es financiada por parte de ciertas naciones que, debido a este financiamiento, podrían
retirar su apoyo financiero a la institución y generar así un fuerte obstáculo para la Corte.
Como tercer problema, la Corte también podría politizar a la víctima de un castigo
internacional, de tal manera que su “objetivización” de la discusión de principios pueda
resultar poco efectiva. En palabras de Deirdre Golash, “Porque los crímenes internacionales
ocurren típicamente en contextos de lucha política… es aún más fácil para criminales contra
el derecho internacional en naciones postcoloniales ver en su castigo una continuación de la
historia del colonialismo y opresión occidental”157
.
En cuanto a las diferencias entre las condiciones internas de los Estados, el problema de
desequilibrio de poder y de estructuras institucionales también se agudiza. Como bien lo
señala Leslie y John Francis, la aplicación de principios que buscan regular un ordenamiento
global en condiciones ideales (por ejemplo, que la Corte Penal Internacional funcione como
órgano de cierre) puede no ser útil debido a la compleja situación que existe en los Estados en
los que, sea por conflicto interno, sea por una masiva violación de derechos humanos, la
intervención de una corte internacional pueda ofrecer soluciones. En sus palabras, “…nuestro
objetivo es solamente señalar que no puede asumirse que los principios que aplican en un
156
GOLASH, Deirdre. The Justification of Punishment in the International Context. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 209. 157
Ibíd. p. 221. La traducción es mía.
79
contexto ideal aplican a circunstancias de injusticia; no puede asumirse que la principal
preocupación en circunstancias de injusticia es la manera de progresar hacia la justicia
ideal”158
. De igual forma, debido a la distancia institucional de este tribunal, estos autores se
preguntan si puede al imponer una pena ser un mecanismo efectivo de disuasión y prevención
de estos crímenes159
. Quizás es cierto que “… el ordenamiento internacional actual es
ineficaz por el hecho de que sus órganos no son ya un “tercero ausente”, sino un “tercero
impotente”160
.
Sin embargo, a pesar de los problemas que tiene la creación de un sistema jurídico
internacional de derechos penales, desde Núremberg el derecho penal internacional ha
empezado a tomar forma como un área del derecho que incluso en la actualidad desempeña
una función importante. Por una parte, como un nuevo ordenamiento internacional que tiene
jurisdicción independientemente de la soberanía estatal (por jurisdicción universal) o como
órgano suplementario de esta (el Estatuto de Roma), el derecho penal internacional tiene una
función importante como cuerpo de expresión. Según Golash, “La condena por la comunidad
internacional tiene el potencial de ser especialmente poderosa, en la medida en que muestra a
los delincuentes que todo el mundo (no sólo sus enemigos logales) condenan su conducta. El
reconocimiento formal del estatus moral del crimen es entonces visto como importante para
las víctimas, los delincuentes, y otros”161
.
Esta función “expresiva” del derecho penal internacional, más aún, ha permitido
fortalecer la importancia que tiene la reconstrucción de las narrativas sobre los diferentes
conflictos. En este sentido, dentro de los tres derechos tradicionales de las víctimas (verdad,
justicia y reparación), el valor de verdad de una narrativa que permita construir una memoria
histórica de lo ocurrido es de crucial importancia. El derecho penal internacional, en este
sentido, puede fomentar estos procesos y contribuir a la reconciliación de una sociedad que
antes estaba envuelta en el conflicto. Golash resalta la importancia de esto de la siguiente
manera:
158
FRANCIS, Leslie P. y FRANCIS, John G. International Criminal Courts, the Rule of Law and Prevention of Harm. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014.. p. 64. La traducción es mía. 159
GOLASH, Deirdre. The Justification of Punishment in the International Context. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 215. 160
FERRAJOLI, LUIGI. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, España: Editorial Trotta, 1999. p. 147. 161
GOLASH, Deirdre. The Justification of Punishment in the International Context. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 218. La traducción es mía.
80
“Como Mark Osiel argumenta, individuos que nos procesados por su rol
en estos hechos a menudo se rehúsan a participar en intentos por reconstruir
una narrativa compartida, dejando entonces asuntos claves sin
resolver…Asegurar un registro detallado y preciso es una condición previa
para la discusión del significado de los eventos para la sociedad en la que
ocurrieron. Sin este registro, será difícil para una sociedad avanzar en una
forma constructiva”162
.
Como se ha podido precisar con anterioridad, el acto de rebelión que funda el derecho
busca la positivización de su valor como orden regulador objetivo de una sociedad. Desde ese
momento, el valor mismo cobra significado como la fundación no sólo de un orden, sino de
un orden objetivo en el que los miembros de una comunidad ética pueden considerarse como
parte de una existencia en común, compartida. El derecho positivo, como positivización de
estos valores en una comunidad, pasa a tener en su corazón de la tensión entre el derecho
positivo y su propio fundamento. O, siguiendo la terminología de Richard Dworkin, se
convierte una cuestión de principio, un conflicto entre “el imperio de la ley” y el mundo de
los derechos subjetivos que los individuos buscan que sean reconocidos. En este sentido, el
derecho penal internacional no es diferente. Como derecho que ha positivizado (y sigue
positivizando) los valores que Núremberg invocó como límite al poder, el derecho penal
internacional ha creado una objetividad muy peculiar: una objetividad que tiene como
comunidad ética a la humanidad. Así, sus derechos, sus normas jurídicas, sus tribunales son
un foro de principios, donde los valores de la humanidad, por lo menos en lo concerniente a
crímenes y atrocidades, son discutidos en el lenguaje objetivo y racional que el derecho
positivo ha creado, ya no sólo desde la óptica sin límite de la política, la diplomacia y la lucha
por el poder geo-político. Como bien afirma Ferrajoli, “Ninguno de los problemas que
afectan al futuro de la humanidad puede ser efectivamente resuelto, y ninguno de los valores
de nuestro tiempo puede ser realizado fuera del horizonte del derecho internacional”163
La función expresiva del derecho penal internacional, y de la función de los tribunales
internacionales, ha permitido no sólo una disuasión a la comisión de crímenes. Por el
contrario, permite que los hechos de la comisión de atrocidades se articulen en un discurso,
en una realidad común. Su audiencia, sin embargo, ya no está limitada a los confines de una
sociedad al interior de un Estado, o a dos sociedades enfrentadas. Permite que, como foro de
principios, la humanidad reconozca los problemas que devienen del ejercicio del poder,
venga este de grupos armados, de ejércitos nacionales o de políticas de Estado. Así, estos
162
Ibíd. p. 218. La traducción es mía. 163
Ibíd. p. 151.
81
asuntos ya no son asuntos de ciudadanos de un Estado en particular, sino que se han
convertido también en parte de la narrativa de un foro universal humano.
La perspectiva del constitucionalismo de Luigi Ferrajoli permite comprender a
profundidad como el derecho penal internacional, como ordenamiento, ha permitido el
surgimiento de una nueva comunidad humana rediga por un límite de carácter constitucional
a partir de la definición de delitos internacionales. Si bien el derecho penal internacional es en
la actualidad un ordenamiento jurídico joven, incipiente y precario, sus principios han
comenzado a afectar de hecho como principios objetivos y materiales de justicia que limitan
(y amenazan con limitar) lo que puede considerarse como derecho nacional válido. Así, hasta
el proceso actual de Paz en Colombia ha involucrado una evaluación sobre la posibilidad de
ser invalidado por un tribunal internacional. Puede ser que a través de “tomarse en serio” los
derechos del hombre, pueda superarse la dicotomía entre “hombre” como miembro de la
especie humana y “ciudadano” como miembro de un Estado. En palabras de Ferrajoli,
“Yo creo que hoy ya no es posible hablar con decencia de democracia,
igualdad, garantías, derechos humanos y universalidad de derechos si no
tomamos finalmente “en serio”… La Declaración Universal de Derechos de
la Onu de 1948 y los Pactos sobre derechos de 1966; si los encerramos dentro
de los confines establecidos de nuestras democracias, ampliados quizá a los de
la “fortaleza Europa”; si seguimos disociando derechos del hombre y derechos
del ciudadano, preocupándonos sólo de estos y no de aquellos”164
.
El derecho penal internacional, como límite a la soberanía de los Estados, es un derecho
de hombres y no un derecho de ciudadanos. Incluso desde su creación como un sistema
jurídico nuevo en el orden internacional, encuentra su fundamento como un derecho de una
comunidad ética nueva: la humanidad. Como “constitucionalización” de unos principios, el
Estatuto de Roma y el derecho de Núremberg son quizás el ejemplo más radical de cómo en
la actualidad el Estado está dejando de ser la fuente de todo derecho, para ser un objeto de
derecho. Para Ferrajoli,
“Reconsiderar al Estado en sus relaciones exteriores a la luz del derecho
internacional actual es lo mismo que pensar al Estado en su dimensión interna
a la luz del derecho constitucional. Significa interpretar la conducta de los
Estados en sus relaciones recíprocas y en las relaciones con sus
ciudadanos…no como males naturales, y tampoco como simples “injusticias”
respecto de un utópico deber ser moral o político, sino como otras tantas
violaciones jurídicas respecto del deber ser del derecho internacional vigente,
tal como hoy ha sido proclamado ya en sus principios fundamentales”165
.
164
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, España: Editorial Trotta, 1999. p. 31. 165
Ibíd. p. 148.
82
El derecho penal internacional es, quizás, el primero y más fuerte esfuerzo en la
constitucionalización de estas relaciones entre Estados y seres humanos, entendidos ya
globalmente. Gracias a su capacidad de tener una audiencia global y ser un foro de estos
problemas, el derecho penal internacional, aunque rudimentario, está creando unas reglas de
control al poder estatal defendiendo incluso a sus propios ciudadanos en tanto que son
humanos. Esta “perspectiva obligada”166
está, en el derecho penal internacional, fundando una
nueva comunidad y unas nuevas reglas objetivas, una nueva narrativa común. Es, si se quiere,
su primera condición, pues pone a“…la humanidad como punto de referencia unificador en
lugar de los viejos Estados – que hoy puede realizarse a través de la elaboración de un
constitucionalismo mundial capaz de atribuir a las diferentes cartas de derechos
fundamentales, de las que dispone ya la comunidad internacional, aquellas garantías jurídicas
cuya ausencia genera inefectividad”167
.
VI. Conclusiones:
El futuro es difícil de predecir. Tanto la estructura institucional como el poder coactivo
del derecho penal internacional son en la actualidad insuficientes para llegar a ser esa
aspiración humana que apareció en el caso de Hagenbach en 1474. Sin embargo, ha sido un
gran avance en la medida en la que ha permitido fundar un ordenamiento jurídico que hoy en
día ha logrado positivizar valores y ponerlos, como límite formal y jurídico, contra el mundo
de los Estados soberanos. Al abrir la posibilidad de enjuiciamiento, el derecho penal
internacional abrió un nuevo foro de principios, en el cual las tensiones de lo jurídico se
seguirán manifestando y se seguirán discutiendo, pero ya como derecho. Lo interesante, en
este sentido, no es su peculiaridad como sistema jurídico sino su universalidad: en el derecho
penal internacional, los asuntos dejan de ser de ciudadanos y se convierten en asuntos de la
humanidad, sometidos al derecho.
El problema de la validez jurídica es, como se ha intentado mostrar, un problema en el
corazón de lo jurídico. Involucra tanto la finalidad del derecho como instrumento humano de
organización social, su poder de crear una comunidad ética sometida a normas objetivas, y
más aún la aspiración de limitar la realidad del poder coercitivo de la fuerza en aras de crear
una vida en comunidad que no se supedite al poder de la violencia misma. En este sentido, el
derecho es tanto imposición de poder como una pretensión de corrección de la vida en
sociedad. El derecho internacional, como nueva frontera del derecho en el siglo XXI, está
166
Ibíd. p. 148. 167
Ibíd. p. 152.
83
creando un nuevo sistema de derecho que, en definitiva, terminará transformando lo que hoy
comprendemos como “comunidad internacional” o “humanidad”. La validez jurídica, en su
desdoblamiento entre ética y objetividad, se hace latente en este nuevo ordenamiento.
En este proceso, el derecho penal internacional no está sólo, ni es tampoco un derecho
aislado. La gran proliferación de instrumentos internacionales vinculantes de derechos
humanos, la creación de múltiples cortes e instituciones de ámbitos multilaterales como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, el interés transnacional que comienza a nacer
por las problemáticas ambientales, la mayor conexión e intercomunicación producto de
tecnologías de comunicaciones como el internet, el surgimiento de la explotación del espacio
ultraterrestre como un fenómeno de dimensiones supranacionales, la integración económica
de Estados por intereses supranacionales.
Hoy en día, el derecho internacional está sufriendo transformaciones estructurales
importantes, y el derecho penal internacional es uno entre muchos otros fenómenos que, a
futuro, presagian un cambio drástico en el funcionamiento y auto-comprensión de esta
comunidad ética que Núremberg bautizó como “humanidad”. El derecho es tan sólo uno de
los frentes en los que la batalla por la clase de humanidad que vendrá a existir en un futuro se
está librando. Los peligros, sin embargo, son latentes, y la advertencia de Koskenniemi de ser
críticos de la manera en la que esta nueva comunidad ética cobrará forma tiene hoy más que
nunca una importancia central. Pues, así como esta nueva humanidad podrá construir una
utopía, podrá crear una distopía. El rol del internacionalista, en este sentido, es estar siempre
alerta a lo que Vladimir Zinoviev llamó el “futuro radiante”: “…un futuro que nunca llegaría
pero por el que el presente seria aun así sacrificado”168
.
La validez jurídica del derecho penal internacional, como derecho, no puede soportarse
sino en una comunidad humana que supera a la soberanía de los Estados mismos. Como todo
acto de creación de un sistema jurídico constitucional, su alcance hoy es oscuro y difícil de
predecir. Sin embargo, lo cierto es que el derecho penal internacional ha logrado convertirse
en un nuevo foro de principios con una nueva audiencia. Es un límite establecido contra la
soberanía misma, contra el mero poder que esta puede traer al mundo. Sin duda alguna, el
derecho es poder, pero no es sólo poder: es el foro donde se discute el poder mismo, donde el
ser humano se hace autoconsciente y dueño del poder mismo. ¿Para qué? ¿En qué clase de
ser humano se convertirá? Está por verse.
168
KOSKENNIEMI, Martti. The subjective Dangers of Projects of World Community. En: CASSESE, Antonio. Realizing Utopia. Oxford, England: Oxford University Press, 2012. p. 12. Hace referencia a ZINOVIEV, A. The Radiant Future. New York, Untied States of America: Random House, 1980.
84
Qué consecuencias traiga este nuevo ordenamiento “constitucionalista” mundial es hasta
el momento difícil de predecir. Pero como nuevo orden jurídico, sin embargo, el derecho
penal internacional ha abierto un nuevo foro global, y su audiencia es el mundo. Aquí se
encontrará la expresión pública contra la comisión de atrocidades contra los acusados, sean
estos soldados, criminales, civiles o jefes de Estado. Aquí se vivirán también las guerras, pero
ahora en el corazón de lo jurídico. Así, este es tan sólo el primer atisbo del verdadero ius
hominum, del derecho de los hombres. Quién oye del sufrimiento humano ahora es el
mundo, y es tal vez en este deseo de escuchar y reconocer lo injustificable de este sufrimiento
en donde vive la verdadera rebelión, el verdadero derecho de los hombres:
“La enfermedad experimentada por un solo hombre se convierte en una
plaga masiva. En nuestras diarias pruebas la rebelión juega el mismo rol que el
“cogito” en el reino del pensamiento: es la primera pieza de evidencia. Pero
esta evidencia atrae al hombre de su soledad. Ella funda el primer valor en
toda la raza humana. Yo me rebelo – luego nosotros existimos”169
.
169
CAMUS, Albert. The Rebel. New York, United States of America: Vintage International, 1991. p. 22. La traducción es mía.
85
VII. Bibliografía:
1. ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. Granada, España: Editorial Comares,
2005.
2. Alexy, Robert. Derecho y razón práctica. México D.F., México: Editorial Fontamara,
1998. 3. ALVAREZ, José E. State Sovereignty is not Withering Away. En: CASSESE, Antonio.
Realizing Utopia. Oxford, England: Oxford University Press, 2012.
4. ARISTÓTELES. Politics. New York, United States of America: Barnes & Noble, 2005.
5. CAMUS, Albert. The Rebel. New York, United States of America: Vintage International,
1991.
6. CASSESE, Antonio. A Plea for a Global Community Grounded in a Core of Human
Rights. En: CASSESE, Antonio. Realizing Utopia: the Future of International Law.
Oxford, Gran Bretaña: Oxford University Press, 2012.
7. CASSESE, Antonio. International criminal law. New York, Estados Unidos: Oxford
University Press, 2008. 8. DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Massachusetts, United States of America:
Harvard Univesity Press, 1985.
9. FRANCIS, Leslie P. y FRANCIS, John G. International Criminal Courts, the Rule of Law
and Prevention of Harm. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law
and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014.
10. FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris: teoría del derecho y de la democracia. Madrid, España:
Editorial Trotta, 2011.
11. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, la ley del más débil. Madrid, España: Editorial
Trotta, 2009.
12. FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, España: Editorial Trotta, 2008.
13. GOLASH, Deirdre. The Justification of Punishment in the International Context. En: MAY,
Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United
States of America. Cambridge University Press, 2014.
14. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenología del Espíritu. Ciudad de México, México:
Fondo de Cultura Económica, 1966.
15. HESSLER, Kriste. State Sovereignty as an Obstacle to International Criminal Law. En:
MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York,
United States of America. Cambridge University Press, 2014.
16. HOBBES, Thomas. Leviathan. New York, United States of America: Barnes & Noble, 2004.
17. KANT, Immanuel. Teoría y Práctica. Madrid, España: Editorial Tecnos.
18. KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Buenos Aires, Argentina: Editorial Eudeba, 2006.
19. KELSEN, HANS. Teoría general del Estado. Ciudad de México, México: Textos
Universitarios, 1969.
20. KOSKENNIEMI, Martti. En: CASSESE, Antonio. Realizing Utopia. Oxford, England:
Oxford University Press, 2012.
21. LEE, Win-chiat. International Crimes and Universal Jurisdiction. En: . Larry May y Zachary
Hoskins. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America:
Cambridge University Press, 2010
22. MURPHY, Colleen. Political Reconciliation and International Criminal Trials. En: Larry
May y Zachary Hoskins, International Criminal Law and Philosophy. New York, United
States of America. Cambridge University Press, 2014.
23. OWEN, James. Núremberg: el mayor juicio de la historia. Barcelona, España: Crítica, 2007.
24. PLATÓN. La República. Madrid, España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2006.
25. RADBRUCH, Gustav. Filosofía del derecho. Madrid, España: Editorial Reus, 2007.
26. RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. Ciudad de México, México:
Fondo de Cultura Económica, 1993.
27. ROUSSEAU, Jean-Jacques. The social contract. New York, United States: Barnes & Noble
2005.
86
28. SCHABAS, William A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge,
Inglaterra: Tercera edición, p. 1. La traducción es mía. Extraído de:
http://assets.cambridge.org/97805218/81258/excerpt/9780521881258_excerpt.pdf
29. WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Buenos Aires,
Argentina: Editorial B de F, 2013.
30. WERLE, Gerhard. Principles of International Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press,
2005.