Download - Lima Arbitration · 4.3. La responsabilidad del árbitro ... Suarez Anzorena y Víctor Baca Oneto por la gentileza de enviarnos sus colabo-

Lima ArbitrationLima ArbitrationRevista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 1 - 2006

Guillermo Aguilar Alvarez

William W. Park

Franz Kundmüller Caminiti

Roger Rubio Guerrero

Ignacio Suarez Anzorena

Roque J. Caivano

Fernando de Trazegnies Granda

Bernardo M. Cremades

Víctor Sebastián Baca Oneto

Lima ArbitrationLima ArbitrationRevista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 1 - 2006

EDITOR GENERAL

Roger Rubio Guerrero

CONSEJO CONSULTIVO

Roberto MacLean UgartecheFernando De Trazegnies Granda

Franz Kundmüller CaminitiRoger Rubio Guerrero

CONTENIDO

4 LIMA ARBITRATION. N° 1 - 2006

Lima ArbitrationRevista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 1 - 2006

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CONTENIDO

LIMA ARBITRATION. N° 1 - 2006 5

Presentación .................................................................................................................................. 9

The New Face of Investment Arbitration: Nafta Chapter 11GUILLERMO AGUILAR ALVAREZ / WILLIAM W. PARK ................................................................. 13

I. Introduction .......................................................................................................................... 13II. The Contours of Investment Arbitration ......................................................................... 14

A. Historical Context ....................................................................................................... 14B. Double Standards ........................................................................................................ 17

III. NAFTA Chapter 11 ............................................................................................................. 22A. Safeguarding Cross-Border Investment ................................................................... 22B. The Role of the Arbitral Situs ................................................................................... 25C. Investor Protection in Practice .................................................................................. 29

IV. Arbitration and the New Host States ................................................................................ 33A. Three Illustrations ....................................................................................................... 33B. Reactions and Complaints .......................................................................................... 38C. Understandable Concerns .......................................................................................... 43D. Limiting the Scope of Investment Arbitration ....................................................... 46

V. Old Problems, New Perspectives ....................................................................................... 52A. International Commercial Decision-making ........................................................... 52B. Playing by the Same Rules .......................................................................................... 55C. The Free Trade Commission Notes of Interpretation .......................................... 57

VI. Conclusion ............................................................................................................................ 59

Contenido

CONTENIDO


El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones:un nuevo horizonteFRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI / ROGER RUBIO GUERRERO .................................................... 69

I. La evolución del DII ............................................................................................................ 69II. Jurisdicción y competencia del CIADI ............................................................................. 75

1. La condición de parte ................................................................................................. 812. El consentimiento ....................................................................................................... 863. La disputa legal ............................................................................................................ 92

III. La ley aplicable y el derecho internacional ....................................................................... 941. Estándares sustantivos .............................................................................................. 1012. Protección contra expropiaciones ........................................................................... 103

IV. Balance y perspectivas globales en los AII ..................................................................... 1061. Aspectos procesales .................................................................................................. 1072. Aspectos sustantivos ................................................................................................. 110

Acumulación de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversiónIGNACIO SUAREZ ANZORENA ...................................................................................................... 113

1. Introducción ........................................................................................................................ 1132. Acumulación de arbitrajes en TBIs .................................................................................. 1163. La experiencia en materia de acumulación de arbitrajes ............................................... 1184. Consideraciones finales ..................................................................................................... 120

Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdoarbitral a quien no ha sido signatarioROQUE J. CAIVANO ...................................................................................................................... 121

1. La jurisdicción arbitral y el alcance subjetivo del acuerdo arbitral .............................. 1212. Las soluciones en el derecho comparado ...................................................................... 123

2.1. Jurisprudencia arbitral ............................................................................................... 1252.2. La jurisprudencia de los tribunales franceses ........................................................ 1262.3. La jurisprudencia de los tribunales norteamericanos ........................................... 128

2.3.1. La sistematización de los supuestos en que procede ................................ 1292.3.2. Incorporación por referencia ....................................................................... 1312.3.3. El asentimiento tácito .................................................................................... 1312.3.4. La relación de «agencia» ................................................................................ 1322.3.5. La «penetración del velo societario» ............................................................ 1322.3.6. El estoppel ...................................................................................................... 1352.3.7. La «interrelación» ........................................................................................... 136

CONTENIDO


2.4. Los casos en que la extensión de la cláusula a los no-signatariosno ha sido admitida ................................................................................................... 137

2.5. La doctrina ................................................................................................................. 1383. El análisis del tema, conforme el Derecho argentino ................................................... 141

3.1. Las normas y principios de derecho ...................................................................... 1413.1.1. La aceptación tácita, la buena fe y la doctrina de los actos propios ....... 1423.1.2. La teoría de la penetración de la personalidad .......................................... 144

3.2. La posición de los tribunales sobre el alcance del acuerdo arbitral ................... 1503.2.1. La teoría de la «excepcionalidad del arbitraje», sus excepciones

y nuestra crítica .............................................................................................. 1523.2.2. El caso «Basf» ................................................................................................. 158

4. Conclusiones ....................................................................................................................... 160

Conflictuando el conflicto. Los conflictos de interés en el arbitrajeFERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA ....................................................................................... 163

1. El surgimiento del arbitraje en el Perú ............................................................................ 1632. Las causales de recusación: el conflicto de interés ........................................................ 1653. Precisando el conflicto de interés .................................................................................... 1694. Los principios generales .................................................................................................... 1715. Las Listas .......................................................................................................................... 1736. El código de ética de la Cámara de Comercio de Lima ................................................ 1837. La noción de conflicto de interés como concepto vivo ............................................... 184

El Arbitraje en la Doctrina Constitucional EspañolaBERNARDO M. CREMADES .......................................................................................................... 185

1. Introducción ........................................................................................................................ 1852. Justificación y naturaleza jurídica del arbitraje .............................................................. 1873. Expansión de la Arbitrabilidad: el arbitraje societario .................................................. 1904. El árbitro como juez designado por las partes ............................................................... 195

4.1. El árbitro como juez designado por la partes ....................................................... 1954.2. Imparcialidad e independencia del árbitro ............................................................ 1964.3. La responsabilidad del árbitro ................................................................................. 198

5. Garantías constitucionales del procedimiento arbitral:los principios de audiencia, contradicción e igualdad ................................................... 199

6. Garantías constitucionales del Laudo: motivación, Congruencia y Notificación ..... 2026.1. Motivación y Congruencia ....................................................................................... 2026.2. Notificación del Laudo Arbitral .............................................................................. 204

CONTENIDO


7. El Control Judicial del Laudo Arbitral ............................................................................ 2057.1. La acción de anulación del laudo arbitral ............................................................... 205 7.2. El recurso de amparo ................................................................................................ 217

8. Conclusión .......................................................................................................................... 219

Los medios «alternativos» de solución de conflictos en el Derecho administrativoperuano (en especial, análisis de la transacción y el arbitraje en la Ley de Contratosy Adquisiciones del Estado)VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO .............................................................................................. 221

1. Planteamiento ..................................................................................................................... 2212. La conciliación y el arbitraje en el marco de una clasificación

de los mecanismos alternativos de solución de conflictos ........................................... 2223. La transacción en el Derecho administrativo: definición y límites .............................. 223

3.1. El Código civil y el requisito de disponibilidad en la transacción ...................... 2233.2. La disponibilidad de la relación jurídica litigiosa y la transacción

en el Derecho administrativo ................................................................................... 2243.3. La disponibilidad sobre las prestaciones recíprocas y la transacción

en el Derecho administrativo ................................................................................... 2284. El arbitraje en el Derecho administrativo peruano ....................................................... 231

4.1. La más que probable inconstitucionalidad del arbitraje obligatorio:una propuesta de solución ....................................................................................... 231

4.2. El ejercicio de potestades administrativas y los límites de las materiasarbitrables ................................................................................................................... 236

5. Conclusión .......................................................................................................................... 2476. Abreviaturas utilizadas ....................................................................................................... 248

CONTENIDO


Presentación

Desde fines del siglo XIX hasta principios de siglo XXI hemos visto como elarbitraje avanza en diversos ámbitos como una onda expansiva y con enormesproyecciones y potencialidades. El arbitraje comercial internacional se ha con-solidado como un medio eficiente de resolución de conflictos en los negociosinternacionales, contribuyendo al desarrollo de la lex mercatoria. El arbitraje eninversiones experimenta una explosión cuantitativa derivada del crecimiento delos Acuerdos Internacionales de Inversiones entre países desarrollados y paísesen vías de desarrollo y sus decisiones contribuyen al desarrollo del DerechoInternacional de las Inversiones.

Los organismos internacionales como la OMC y la OMPI así como diversosacuerdos multilaterales incorporan al arbitraje dentro de sus sistemas de soluciónde controversias. Las instituciones arbitrales alrededor del mundo compiten poruna participación mayor en el mercado arbitral mundial y las organizaciones comoUNCTAD, OECD y UNCITRAL realizan una importante contribución con es-tudios, información y grupos de trabajo sobre diversas materias.

Desde los ámbitos locales, se ratifican los principales instrumentos inter-nacionales en la materia como la Convención de Nueva York (1958), la Con-vención de Ginebra (1961), la Convención de Washington (1965) y la Conven-ción de Panamá (1975) y se armoniza la regulación arbitral con la Ley Modelo

CONTENIDO


UNCITRAL de Arbitraje Comercial Internacional (1985). Este derrotero fueseguido por el Perú primero con las ratificaciones entre 1988 y 1993 y luegocon una nueva Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572) basada en la Ley Mo-delo UNCITRAL en 1996.

Hoy, a diez años de su vigencia, tenemos un desarrollo arbitral importanteaunque también algunas distorsiones debido a imprecisiones, vacíos y desacier-tos en la legislación y debido a una falta de información de los operadores. Seestudia, sin embargo, una reforma legislativa a través de la Comisión Técnicapara la revisión de la Ley N° 26572 (Resolución Ministerial N° 027-2006-JUS)a fin de corregir las distorsiones detectadas y mejorar la regulación arbitralperuana.

De otro lado, nuestro país acaba de ratificar el Tratado de Libre Comerciocon Estados Unidos luego de un extenso periodo de negociaciones. Se trata deun instrumento de enorme significado para las relaciones comerciales entre am-bos países y que también abre nuevos espacios al arbitraje en el futuro próximo.

En este contexto, Lima Arbitration surge como un medio de expresión ydiscusión académica sobre temas de arbitraje, solución de controversias, co-mercio internacional, derecho internacional de las inversiones, derecho inter-nacional económico y derecho internacional privado. Se trata pues de una pro-puesta abierta a todas las lenguas y a todas las voces que promueve un inter-cambio y una difusión de información para el desarrollo del arbitraje en diversosámbitos.

Este primer número aborda temas como el arbitraje de inversiones bajo laexperiencia del NAFTA, el derecho internacional de las inversiones y el CIA-DI, la acumulación de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversión, el arbi-traje y los grupos societarios, los conflictos de interés en el arbitraje, el arbitrajey el derecho constitucional y el arbitraje y el derecho administrativo que enconjunto ofrecen una visión panorámica del arbitraje en nuestros días.

Agradecemos infinitamente a Guillermo Aguilar Álvarez, William W. Park,Bernardo M. Cremades, Roque J. Caivano, Fernando de Trazegnies, IgnacioSuarez Anzorena y Víctor Baca Oneto por la gentileza de enviarnos sus colabo-raciones para esta entrega que esperamos sea sólo el comienzo de una largatravesía.

Lima, agosto de 2006

EL EDITOR

CONTENIDO


VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO


The New Face of Investment Arbitration:Nafta Chapter 11

GUILLERMO AGUILAR ALVAREZ*

WILLIAM W. PARK**

I. Introduction

Like many other industrialized nations, the United States has traditionally favo-red arbitration for resolution of investment disputes with foreign host states,particularly with respect to expropriation claims. The past decade, however,has seen a noticeable sea change in outlook. Congress has enacted trade legis-lation giving evidence of an intention to restrict arbitration in investment trea-ties. And open criticism of investment arbitration has been voiced by signifi-cant elements of the media, as well as advocacy groups that focus on environ-mental and regulatory issues.

The cause of this attitude shift is not difficult to identify. In 1994 theNorth American Free Trade Agreement (NAFTA) entered into force,1 brin-

* Partner, SAI Abogados; Principal Legal Counsel for Mexico during the negotiation andimplementation of NAFTA.** Professor of Law, Boston University; Vice-President, London Court of InternationalArbitration.1 North American Free Trade Agreement (NAFTA), Dec. 8, 1993, 107 Stat. 2057, 32 I.L.M.289 [hereinafter NAFTA].


THE NEW FACE OF INVESTMENT ARBITRATION: NAFTA CHAPTER 11

ging with it an adjudicatory regime that gives investors the right to requirearbitration of disputes arising out of investments in another member countryin connection with matters such as expropriation, discrimination, and unfairtreatment. The United States and Canada each became respondents pursuantto claims brought by investors from the other country.2

The result was an awareness of the downside of arbitration, including theprospect that key economic and political matters would be decided in confi-dential proceedings by a tribunal consisting in large part of foreigners. In theUnited States, this new face of investment arbitration caused a shiver of appre-hension. Media attacks and legislative initiatives were launched with the aim ofhobbling the neutral adjudicatory process which for years had served to under-pin investor confidence in the protection of investments abroad.

This Article suggests that arbitration under investment treaties such asNAFTA will enhance the type of asset protection that facilitates wealth-crea-ting cross-border capital flows, bringing net gains for both host state and fo-reign investor. While there may be benefits from minor tinkering with thisinvestment protection regime, general attacks on investment arbitration are likelyto backfire. A retreat from use of arbitration to resolve investment disputeswould create more problems than it would solve.

II. The Contours of Investment Arbitration

A. Historical Context

NAFTA brings investment arbitration full circle, to a time more than two cen-turies ago when the United States was principally a debtor nation. In 1794 theso-called «Jay Treaty» (named for its American negotiator John Jay, later Chief

2 Thus far Mexico seems to have been principally on the receiving end of investment clai-ms. The one well-known arbitration that Mexico did initiate against the United States (In reCross-Border Trucking Services) was brought under the provisions of NAFTA Chapter20, relating to state-to-state arbitration, rather than the Chapter 11 mechanism, discussedinfra Part III, for claims brought by private investors. See Final Report, NAFTA PanelEstablished Pursuant to Chapter Twenty in the Matter of Cross-Border Trucking Services,Secretariat File No. USA-MEX-98-2008-01, Feb. 6, 2001.


GUILLERMO AGUILAR ÁLVAREZ / WILLIAM W. PARK

Justice of the U.S. Supreme Court) gave British creditors the right to arbitrateclaims of alleged despoliation by American citizens and residents.3

More recently, however, it was African and Latin American nations thatwere required by multinational corporations to submit investment disputes toarbitration, either through arbitration clauses contained in custom-tailored con-cession agreements or through bilateral and multilateral investment treaties.4Such arbitration has often implicated natural resources and elements of indus-trial infrastructure no less critical to the economic sovereignty and well-beingof those countries than the NAFTA cases that have caused controversy in theUnited States and Canada.

During the late nineteenth and early twentieth centuries, developing coun-tries often perceived investment arbitration as little more than an extension ofgunboat diplomacy. Investor nations were seen to control the arbitral processin a way that permitted it to be used simply as a tool for extracting concessionsfrom the host country. In state-to-state proceedings, private investors partici-

3 Treaty of Amity, Commerce and Navigation, Nov. 19, 1794, U.S.-Gr. Brit., 8 Stat. 116. Thetreaty addressed difficulties arising from the 1783 Treaty of Paris ending the AmericanRevolution. Under Article 6, damages for British creditors were to be determined by fivecommissioners. Two were appointed by the British and two by the United States, with thefifth chosen unanimously by the others, in default of which selection would be by lot frombetween two candidates, one proposed by each side. For an intriguing comparison of mo-dern investment arbitration and the Jay Treaty, see Barton Legum, Federalism, NAFTAChapter Eleven and the Jay Treaty of 1794, News from ICSID, Spring 2001, at 6, http://www.worldbank.org/icsid/news/news.htm. Arbitration continued to be significant in re-solving Anglo-American tensions during the later part of the nineteenth century. The bestknown of these arbitrations was the Alabama Claims case in 1871. See J. L. Brierly, The Lawof Nations 348 (1963). In 1872 an arbitral tribunal composed of five arbitrators (American,British, Italian, Swiss, and Brazilian) awarded more than $ 15 million dollars to the UnitedStates for damages caused by Britain’s violation of the laws of war in allowing its nationalsto build warships in British ports for the Southern Confederacy during the American CivilWar. Alabama Claims Case, Decision and Award (Sept. 14, 1872), reprinted in ThomasWilling Balch, The Alabama Arbitration, 131 app. (1900).4 Treaty-based arbitration might take place under the auspices of the World Bank’s Interna-tional Centre for the Settlement of Investment Disputes, see infra text accompanying note36, or one of the many Bilateral Investment Treaties. See generally Rudolf Dolzer & Mar-grete Stevens, Bilateral Investment Treaties (1995); Matthew Cobb, Development of Arbi-tration in Foreign Investment, Mealey’s Int’l Arb. Rep., Apr. 2001, at 48; Eloïse Obadia,ICSID, Investment Treaties and Arbitration: Current and Emerging Issues, News fromICSID, Fall 2001, at 14, http://www.worldbank.org/icsid/news/news.htm.



pated only vicariously through their governments. Latin American states wereoften forced to submit disputes to European sovereigns such as Britain’s QueenVictoria, Russia’s Tsar Alexander II, Germany’s Kaiser Wilhelm II, and KingLéopold I of Belgium, whose predispositions and sympathies did not alwaysinspire confidence among developing countries.5

Not surprisingly, host states reacted to what they perceived as foreign con-trol of their economies. Invoking principles articulated by the nineteenth cen-tury Argentine jurist Carlos Calvo, Latin American countries came to requiresimilar treatment for foreign and domestic investors.6 This effectively elimina-ted as options both diplomatic protection7 and arbitration. In 1974 the Calvodoctrine was pushed further in the so-called «New International EconomicOrder» adopted by the United Nations General Assembly in an attempt (un-successful, as history has shown)8 to require host state courts rather than inter-national arbitrators to determine the measure of compensation for expropria-ted property.9

5 See Lionel M. Summers, Arbitration and Latin America, 3 Cal. W. L.J. 1, 6-7 (2001).6 Carlos Calvo, Le Droit International Théorique et Pratiqué (1868) (articulating the princi-ple that foreign nations should not intervene in South America to protect private propertyand debts based on several rationales, among them investor submission to local jurisdictionand local law, waiver of home state protection, and surrender of rights under customarypublic international law). See generally Kurt Lipstein, The Place of the Calvo Clause inInternational Law, 1945 Brit. Y.B. Int’l L. 130, 145 (concluding that «before internationaltribunals the Calvo Clause is ineffective»).7 Diplomatic protection involves state-to-state claims in which a foreign investor invokeshis country’s intervention against the host state. Traditional perspectives on diplomaticprotection are discussed in Brierly, supra note 3, at 285-88; Ian Brownlie, Principles ofPublic International Law 465-95 (2d ed. 1972).8 See generally Thomas W. Waelde, A Requiem for the «New International Economic Or-der,» in Liber Amicorum: Professor Ignaz Seidl-Hohenveldern 771 (Hafner et al. eds., 1998).9 Art. 2(2)(c) of The Charter of Economic Rights and Duties of States, G.A. Res. 3281,U.N. GAOR, 29th Sess., Supp. (No. 1) 3, 5, U.N. Doc. A/9 559 (1974), provides that com-pensation should be «appropriate» as determined under «the domestic law of the nationali-zing State and by its tribunals.» See William W. Park, Legal Issues in the Third World’sEconomic Development, 61 B.U. L. Rev. 1321 (1981) (book review). This principle wasrejected in Texaco Overseas Petroleum Co. (TOPCO)/California Asiatic Oil Co. (CALA-SIATIC) v. Libya, Int’l Arbitral Tribunal, Award on the Merits (Jan. 19, 1977), 17 I.L.M. 1(1978). See also Libyan American Oil Co (LIAMCO) v. Libya, 482 F. Supp. 1175 (D.D.C.1980), vacated without op., 684 F.2d 1032 (D.C. Cir. 1981).



Ultimately, an increasing number of capital importing countries came torealize that their self-interest was served by agreeing to arbitrate investmentdisputes. Equally as significant, arbitration became a fairer process. Represen-tatives from developing countries began to participate more actively in interna-tional arbitral institutions such as the International Chamber of Commerce(ICC), International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID),and the London Court of International Arbitration (LCIA), as well as in theformulation of new procedural rules such as those of the United Nations Com-mission on International Trade Law (UNCITRAL).10

Developing countries also came to realize the greater the risk, the higherthe cost of investment. Untrustworthy enforcement mechanisms tend to chillcross-border economic cooperation to the detriment of those countries thatdepend most on foreign capital for development. To the extent that arbitrationpromotes respect for implicit bargains between investor and host country, itcame to commend itself to developing countries as a matter of sound interna-tional economic policy.

B. Double Standards

To some observers a double standard seems to be creeping into Americanattitudes toward investment arbitration.11 Arbitration is good when it correctsmisbehavior by foreign host states, but not so desirable when claims are filed

10 See W.Laurence Craig, William W. Park & Jan Paulsson, International Chamber of Com-merce Arbitration § 36, at 661-78 (3d ed. 2000). On the workings of UNCITRAL, seeHoward M. Holtzmann & Joseph E. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law onInternational Commercial Arbitration 4-6 (1989).11 Some may be reminded of the Jules Romains character who liked honesty «but only inothers.» The French novelist described a foreign emissary who helped himself to a share ofthe bribes his government paid newspapers, but was shocked that intermediaries had skim-med from these payments. Romains writes, «M. Choubersky, lequel sans doute se charge deprélever sur ces millions une gorgée abondante, semble trouver mauvais que les intermé-diaires aient une soif parente de la sienne. C’est un homme qui aime l’honnêteté d’autrui.»2 Jules Romains, Les Hommes de Bonne Volonté 335 (Robert Laffont 1988) (1958) («Mr.Choubersky, who doubtlessly undertook to deduct from these millions a large mouthful forhimself, seemed to take it ill that the intermediaries had a thirst equal to his own. He is aman who likes honesty in others.»).



for alleged wrongdoing by the United States. Many business and political lea-ders still support arbitration as the preferred method to resolve disputes bet-ween host countries and foreign investors. However, recent trade legislationhas significantly impaired the vigor of future treaty-based arbitration of invest-ment disputes, with the United States pursuing a course and a tone quite diffe-rent from when negotiating NAFTA.12 Moreover, vocal opposition to invest-ment arbitration has been expressed by important segments of the media andseveral non-governmental organizations.

Traditionally, American multinationals imposed arbitration as the me-chanism for settling investment disputes with foreign countries, particularlyin Latin America. Arbitration was justified as a way to level the playing fieldand to reduce the prospect of host state «home town justice,» thereby safe-guarding assets from expropriation without compensation. Foreign invest-ment was seen as a net good for both investor and host state, helping toreduce poverty through international economic cooperation. And arbitrationwas perceived as one way to promote respect for the rule of law underpin-ning investment stability.

The argument ran as follows. No supranational courts possess mandatoryjurisdiction to decide the appropriate indemnity for nationalized assets.13 Ab-sent assertions of diplomatic protection,14 litigation in the expropriating coun-try remains the default mechanism for adjudicating investment disputes.15 Con-sequently, the real or imagined bias of host country judges can create an anxie-

12 See discussion of Trade Act of 2002 infra Part III.B. See also Edward Allen, WashingtonAlters Line on U.S. Investor Protection, Fin. Times, Oct. 2, 2002, at 13 (describing how theUnited States in its bilateral trade negotiations with Chile and Singapore has attempted tolimit the legal recourse available to investors who believe their property has been expropria-ted without compensation by foreign host states).13 The International Court of Justice («ICJ») is limited both by tradition and by jurisdictio-nal constraints. For one commercial case that did reach the ICJ, see In Re Elettronica SiculaS.p.A. (ELSI) (U.S. v. Italy), 1989 I.C.J. 15 (July 20) (finding no illegal taking of propertywhen Italy requisitioned plant and equipment owned by U.S. nationals in order to preventplanned liquidation).14 See supra note 7 and accompanying text.15 In most cases one would expect investors to prefer arbitration to the more cumbersomeprocess of having their country assert diplomatic protection. Exceptions might arise whenthe legal basis of the claim was weak and the investor state had a degree of clout with thehost country.



ty that inhibits wealth-creating transactions and discourages cross-border eco-nomic cooperation,16 and will inevitably either thwart cross-border economiccooperation or add to its cost.17

Arbitration responds to this apprehension by providing a forum that ismore neutral than host country courts, both politically and procedurally. Therelative impartiality of international tribunals bolsters investor confidence andinspires greater certainty that the contract will be interpreted in line with theparties’ shared ex ante expectations.

When NAFTA came into force, however, the rifle sights were turned inthe opposite direction, and the United States and Canada became respondentsin cases brought by investors based in other NAFTA countries.18 After claimsfor unfair treatment were filed against the United States government, arbitra-tion looked different than when American companies were the investors.19 Thiswas a new experience, since NAFTA represented the first time two of the so-

16 The perception of litigation bias may be as significant as its reality. A study of U.S. federalcivil actions between 1986 and 1994 found that foreigners actually fared better than domes-tic parties. See Kevin M. Clermont & Theodore Eisenberg, Xenophilia in American Courts,109 Harv. L. Rev. 1120, 1133-34 (1996). One explanation for this finding lies in a fear ofjudicial and jury partiality that leads foreign litigants to settle rather than continue to finaljudgment, unless their cases are particularly strong.17 To illustrate, imagine an attractive investment abroad in Country X where there is doubtthat local courts will be fair to a foreign party, and another efficient opportunity in theinvestor’s home country. Depending on the size of the disparity between the expectedreturns, many risk-averse merchants will choose the lower return coupled with the fairerlegal system. See generally William W. Park, Neutrality, Predictability and Economic Co-operation, J.Int’lArb.,Dec. 1995, at 99.18 NAFTA Chapter 11 protects «investors of another Party» and their «investments» (Sec-tion B). Article 1139 defines «investor of another Party» to include «a national or an enter-prise of such Party,» and provides a broad definition of «investment.» NAFTA, supra note1, arts. 1101, 1139, 32 I.L.M. at 639, 647. See also id. art. 201, 32 I.L.M. at 298 (providinggeneral definitions including, for «enterprise of a Party,» an enterprise «constituted or orga-nized under the law of a Party») .19 See Charles N. Brower & Lee A. Steven, Who Then Should Judge?: Developing theInternational Rule of Law under NAFTA Chapter 11, 2 Chi. J. Int’l L. 193 (2001); CharlesH. Brower, II, Investor-State Disputes Under NAFTA: A Tale of Fear and Equilibrium, 29Pepp. L. Rev. 43 (2001); Charles H. Brower, II, Structure, Legitimacy and NAFTA’s Invest-ment Chapter, 36 Vand. J. Transn’l L. 37 (2003).



called «G-7» industrialized countries20 entered into mandatory arbitration arran-gements with each other.21

Interestingly, role reversal for the United States and Canada occurred notbecause investors from Mexico (a traditional host state) began bringing claimsagainst its northern neighbors. Rather, it was Canada and the United States thatbegan attacking each other, with claims by Canadian investors against the Ame-rican government, and claims by American investors against Canada.22

As Americans and Canadians began to understand the host state perspec-tive, praise for arbitration’s neutrality began to have competition in the form ofcomplaints about infringement of national sovereignty and democracy. Thelevel playing field no longer appeared to be an unconditional benefit. Environ-mental and consumer groups, as well as the media and Congress, began takingthe position that NAFTA undermined legitimate governmental regulations,challenged legislative prerogatives, and opened decision-making to ill-informedforeign tribunals.23

The NAFTA process was attacked for the confidentiality of its proceedings(«lack of transparency»), uncertainty, and absence of accountability to domesticconstituents. A dispute resolution process that had been fair for the rest of theworld came to be seen as a tool to put business before public interest.

In the present climate of public opinion, many Americans and Canadiansfail to understand why arbitration should be available for foreign investors.

20 Beginning in 1986, the finance ministers and central bank governors of seven majorindustrialized countries (Canada, France, Germany, Italy, Japan, the United Kingdom, andthe United States) began meeting in order to improve communication and cooperation onmatters related to economic and financial growth, inflation, and currency developments. In1997, the summit became known as the G-8 to reflect Russia’s participation, particularly indiscussions on ways to combat the financing of terrorism. For a history of the G-7 and G-8, see, for example, the French government’s website concerning the upcoming G-8 mee-ting at Evian, at http://www.g8.fr/evian/index.html (providing an overview of the G-8and information about the next G-8 meeting, to be held in Evian in June 2003). A bibliogra-phy of publications about the G-7 and G-8 can also be found at http://www.g7.utoronto.ca.21 Prior to NAFTA, investment arbitration implicated claims by investors from industriali-zed countries against developing nations, pursuant to bilateral investment treaties. Althoughthe treaty obligations flowed both ways, the investment did not. By contrast, NAFTA crea-ted the potential for investment arbitration between two developed countries, Canada andthe United States.22 See discussion infra Appendix (table discussing NAFTA Chapter 11 arbitrations).23 See discussion infra Part IV.B.



Taking for granted the fairness of their own judicial systems, Americans inparticular are often surprised that not everyone feels comfortable with civiljuries and the prospect of large punitive damages.24

Regardless of whether such self-perceptions are valid, the fact remainsthat when NAFTA was being negotiated, it was the United States that insistedon arbitration as a protection for foreign investment. The business community’slongstanding hesitation toward foreign litigation made it vital to bolster confi-dence that investors would receive a «fair shake» in the event of controversywith the host government.

NAFTA also stipulated substantive standards of investor protection thatwould require interpretation. Reciprocal lack of trust among the three coun-tries made it unlikely that host state courts would be acceptable to construe andapply these standards.

Understandably, this investor protection scheme was based upon equalityof treatment among the three countries. For Mexico to accept arbitration ofinvestment disputes within its borders, Canada and the United States had torespect a similar dispute resolution process. It would have been unwise and

24 For evidence of foreign fear of litigation bias in American courts, see discussion infraPart III.A.2 of the Loewen case and Clermont & Eisenberg, supra note 16 (discussingxenophilia in American courts). American commentators have also expressed doubts andconcerns about civil juries and punitive damages. See, e.g., Perry E. Casazza, Nevada’s Mas-trobuono: How the 2001 Legislature Threw Another Wrench into the Punitive DamagesMachines of Arbitration Law, 51 Drake L. Rev. 189 (2002); Theodore Eisenberg et al.,Juries, Judges and Punitive Damages: An Empirical Study, 87 Cornell L. Rev. 743 (2003);Valerie P. Hans, U.S. Jury Reform: The Active Jury and the Adversarial Ideal, 21 St. Louis U.Pub. L. Rev. 85 (2002); Valerie P. Hans, The Illusions and Realities of Jurors’ Treatment ofCorporate Defendants, 48 DePaul L. Rev. 327 (1998); Michelle L. Hartmann, Is It a ShortTrip Back to Manor Farm? A Study of Judicial Attitudes and Behaviors Concerning theCivil Jury System, 54 SMU L. Rev. 1827 (2001); John J. Kircher, Punitive Damages andBusiness Organizations: A Pathetic Fallacy, 67 Tenn. L. Rev. 971 (2000); Robert A. Klinck,The Punitive Damage Debate, 38 Harv. J. on Legis. 469 (2001); Lisa Litwiller, Has theSupreme Court Sounded the Death Knell for Jury Assessed Punitive Damages? A CriticalRe-Examination of the American Jury, 36U.S.F. L. Rev. 411 (2002); Richard W. Murphy,Punitive Damages, Explanatory Verdicts and the Hard Look, 76 Wash. L. Rev. 995 (2001);David A. Schkade, Erratic by Design: A Task Analysis of Punitive Damages Assessment,39 Harv. J. on Legis. 121 (2002); W. Kip Viscusi, Punitive Damages: How Jurors Fail toPromote Efficiency, 39 Harv. J. on Legis. 139 (2002); Stephen J. Ware, Consumer and Em-ployment Arbitration Law in Comparative Perspective: The Importance of the Civil Jury,56 U. Miami L. Rev. 865 (2002).



unworkable for Chapter 11 to be applied by American and Canadian courtswhen claims were brought against the United States and Canada, but to havearbitrators appointed for claims against Mexico.

III. NAFTA Chapter 11

A. Safeguarding Cross-Border Investment25

NAFTA Chapter 11 gives business managers from a member country the op-portunity to arbitrate investment grievances with the government of anotherNAFTA country, regardless of whether an agreement to arbitrate actually existsin a negotiated investment concession.26 This private right to direct action eli-minates recourse to traditional state-to-state negotiations, in which a foreigninvestor asks for his country’s intervention against the host state.

The first part of Chapter 11 (Section A) imposes the substantive norms forcross-border investment, forbidding discrimination against investors from ano-ther member country27 and requiring «fair and equitable» treatment, as well as

25 For scholarly commentary on safeguarding cross-border investment, see generally HenriC. Alvarez, Arbitration Under the North American Free Trade Agreement, 16 Arb. Int’l393 (2000); William S. Dodge, National Courts and International Arbitration: Exhaustionof Remedies and Res Judicata Under Chapter Eleven of NAFTA, 23 Hastings Int’l &Comp. L. Rev. 357 (2000); Patrick Dumberry, The NAFTA Investment Dispute SettlementMechanism: A Review of the Latest Case-Law, 2 J. World Investment 151 (2001); AxelleLemaire, Le Nouveau Visage de l’Arbitrage Entre État et Investisseur Étranger: le Chapitre11 de l’ALENA, 2001 Revue de l’Arbitrage [R.A.] 43; Chris Tollefson, Games WithoutFrontiers: Investor Claims and Citizen Submissions Under the NAFTA Regime, 27 Yale J.Int’l L. 141 (2002); Leon E. Trakman, Arbitrating Investment Disputes Under NAFTA, 18J. Int’l Arb. 385 (2001); Todd Weiler, NAFTA Investment Arbitration and the Growth ofInternational Economic Law, 36 Canadian Bus. L.J. 405 (2002); Todd Weiler, SubstantiveLaw Developments in NAFTA Arbitration, Mealey’s Int’l Arb. Rep., Dec. 2001, at 69.26 See generally Todd Weiler, The Ethyl Arbitration: First of Its Kind and a Harbinger ofThings to Come, 11 Am. Rev. Int’l Arb. 187 (2000).27 Each member country must treat NAFTA investors and their investments no less favora-bly than its own investors and investors of other countries. NAFTA, supra note 1, arts.1102, 1103, 32 I.L.M. at 639 (concerning, respectively, national treatment and most-favo-red-nation treatment). In S.D. Myers, Inc. v. Canada, the Partial Award of November 13,2000 articulated the national treatment standard to require consideration as to whether the



compensation, for nationalized property.28 An entity incorporated and with subs-tantial business activities29 in a NAFTA country qualifies as an investor withoutregard to any «origin of capital» limitations.30 Thus a Mexican corporation ownedby French shareholders qualifies as an investor under NAFTA Chapter 11.

The compensation criteria adopted by NAFTA Chapter 11 were intendedto be compatible with standards traditionally advocated by the United States.31

NAFTA investor is in the same «economic and business sector» as the national investor.S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov. 13, 2000), 40 I.L.M. 1408 (2001). A measurebreaches the national treatment standard if: (1) it creates a disproportionate benefit fornationals over non-nationals; (2) the measure, on its face, appears to favor nationals overnon-nationals; and (3) there is a practical impact, not merely motive or intent. Politicalsubdivisions must provide foreign investors no less favorable treatment than the best treat-ment accorded to investors of the country to which the subdivision belongs. For example,Massachusetts must treat investors from Quebec no less favorably than it treats investorsfrom New York or Pennsylvania.28 Article 1102 prohibits discrimination by requiring «national treatment.» NAFTA, supranote 1, art. 1102, 32 I.L.M. at 639. Article 1105 requires respect for international law, inclu-ding «fair and equitable treatment» as a minimum standard. Id. art. 1105, at 639-40. Propercompensation for expropriated property is mandated by Article 1110. Id. art. 1110, at 641.29 See id. art. 1113(2), at 642.30 See id. arts. 201, 1139, at 298, 647 (giving definitions). Moreover, standing to bring a claimmay be based on citizenship regardless of residence. See Feldman Karpa (CEMSA) v. Uni-ted Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Interim Decision on PreliminaryJurisdictional Issues (Dec. 6, 2000), 40 I.L.M. 615 (2001) (determining inter alia that perma-nent residence in Mexico did not deprive a U.S. citizen of the right to arbitrate claimsconcerning tobacco export tax rebates).31 While the terms «prompt, adequate and effective» do not appear in the text of Chapter11, some observers consider the combination of Article 1110 factors («paid without delay,»«fair market value,» and «fully realizable») to amount to the same result. NAFTA, supranote 1, art. 1110, 32 I.L.M. at 641- 42. See Restatement (Third) of Foreign Relations Law §712 (1986) (stating in comments c and d and Reporter’s note 2 that for compensation to be«just» it must be «paid at the time of taking,» «in an amount equivalent to the value of theproperty taken,» and «in a form economically usable by the foreign national»). The expres-sion «prompt, adequate and effective» originates in a communication to Mexico from U.S.Secretary of State Cordell Hull on August 22, 1938. See Banco Nacional de Cuba v. ChaseManhattan Bank, 658 F.2d 875, 888 (2d Cir. 1981). Compare the standard under Restate-ment (Third) § 712 with The Charter of Economic Rights and Duties of States, G.A. Res3281, art. 2(2)(c), U.N. GAOR, 29th Sess., Supp. (No. 1) 3, 5, U.N.Doc. A/9559 (1974)(providing that compensation should be «appropriate» as determined under «the domesticlaw of the nationalizing State and by its tribunals»). See also William W. Park, Legal Issuesin the Third World’s Economic Development, supra note 9.



Expropriation must be justified by a public purpose and applied on a non-discriminatory basis.32 Compensation must be «equivalent to the fair marketvalue» of the investment at the date of expropriation, must be «paid withoutdelay and be fully realizable,» and must bear interest at a commercially reasona-ble rate until the date of actual payment. If paid in a form other than a hardcurrency,33 compensation must be in an amount which, at market rates of ex-change, would convert into a sum no less than the hard currency equivalent ofmarket value on the payment date. Compensation will not be affected becausemarket awareness of the pending expropriation drove down the price of theexpropriated investment.34

The second portion of Chapter 11 (Section B) goes on to provide that,through arbitration, parties may challenge a host state’s breach of its duties. Anaggrieved investor35 may choose either (i) arbitration supervised by ICSID (partof the World Bank group),36 or (ii) a proceeding conducted under arbitration

32 NAFTA Article 1110(1) adopts a four-part structure, requiring that the expropriation: (1)have a «public purpose»; (2) be applied «on a non-discriminatory basis»; (3) «in accordancewith due process of law and Article 1105(1),» which requires «fair and equitable treatment»;and (4) result in «payment of compensation in accordance with paragraphs 2 through 6,»which adopt the «fair market value» standard. NAFTA, supra note 1, art. 1110(1), 32 I.L.M.at 641.33 NAFTA Article 1110 speaks of a «G-7 currency,» which includes the currencies of Cana-da, France, Germany, Italy, Japan, the United Kingdom, and the United States. Id. art. 1110,at 642. For France, Germany, and Italy, members of the European Union’s common cu-rrency union, the currency would now be the Euro. By contrast, the United Kingdom atpresent maintains its own currency.34 Id. art. 1110(2), at 641 (providing that fair market value «shall not reflect any change invalue occurring because the intended expropriation had become known earlier»).35 Claims may be made either directly or on behalf of an enterprise owned or controlled bythe investor. Id. art. 1116, at 642.36 Established under the 1965 Washington Convention, ICSID normally has jurisdictionover investment disputes between a state that is a party to the Convention and an investorfrom another Convention state. Convention on the Settlement of Investment DisputesBetween States and Nationals of Other States, Mar. 18, 1965, art. 52, 17 U.S.T. 1270, 1290,575 U.N.T.S. 159, 192 (1985) [hereinafter ICSID Convention]. See generally Dolzer & Ste-vens, supra note 4, at 130-46 (1995); Abby Cohen Smutny, Arbitration Before the Interna-tional Centre for Investment Disputes, 3 Bus. Law Int’l 367 (2002).



rules adopted by UNCITRAL.37 Disputes raising common questions of fact orlaw may be consolidated into a single arbitration.38

Should the investor want ICSID arbitration there is a slight limitation.Neither Mexico nor Canada is yet party to the Washington Convention esta-blishing ICSID. Consequently ICSID-style arbitration must proceed under theso-called ICSID Additional Facility designed for cases in which the Washing-ton Convention does not apply. As discussed below, this will have significantconsequences when one side wishes to mount a challenge to the arbitration.

B. The Role of the Arbitral Situs

1. Current Alternatives

When a dissatisfied loser in NAFTA arbitration seeks to have an award setaside, the choice of arbitral forum may have a significant impact on the roleplayed by courts at the arbitral situs.39 To understand the impact of local law, abrief contrast might be helpful. Under «pure» ICSID arbitration, the Washing-ton Convention forecloses challenge to awards on normal statutory grounds40

37 NAFTA, supra note 1, art. 1120, 32 I.L.M. at 643. Unless otherwise agreed, the place ofarbitration must be in the territory of a country that is a party to both NAFTA and theConvention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, June 10,1958, 330 U.N.T.S. 38, 21 U.S.T. 2517 [hereinafter New York Convention]. See id. art. 1130,at 645 (referring to a «Party [a NAFTA member] that is a party to the New York Conven-tion»).38 Id. art. 1126, at 644.39 See generally David Williams, Challenging Investment Treaty Arbitration Awards: IssuesConcerning the Forum, (unpublished manuscript, on file with the Yale Journal of Interna-tional Law) (presented at the ICCA Congress XVI, May 15, 2002).40 For ICSID arbitration in the United States, this rule has never been tested in a courtaction raising the conflict between the Federal Arbitration Act (allowing motions to vacateawards) and the Washington Convention (which excludes such vacatur). Federal Arbitra-tion Act, 9 U.S.C. §§ 1-16 (2000). Article VI, cl.2, of the U.S. Constitution lists both treatiesand federal statutes as the «supreme Law of the Land,» without establishing a hierarchy.U.S. Const. art. VI, cl. 2. On some matters statutes clearly override treaties. See, e.g., ForeignInvestment in Real Property Tax Act of 1980, Pub. L. No. 96-499, §1125, 94 Stat. 2682,2690, providing that no treaty shall require «exemption from (or reduction of) any taximposed» on gains from disposition of U.S. realty. When Congress is silent, courts look to



in favor of ICSID’s special system of quality control under its own internalchallenge procedure.41

However, since Canada and Mexico are not parties to the WashingtonConvention, investors currently have only two options for arbitral procedure:(i) the United Nations’ UNCITRAL Rules, which is entirely ad hoc, and (ii) theICSID Additional Facility, supervised by ICSID but outside its treaty framework.

Whether under the UNCITRAL or Additional Facility Rules, arbitrationwill go forward within the framework of either the New York Convention42 orthe Panama Convention,43 both of which require deference to valid arbitrationagreements and awards but say nothing about proper or improper annulmentstandards.44 In contrast to ICSID, the New York and Panama Conventionsleave each country free to establish its own grounds for vacating awards madewithin its territory.

The consequence of arbitration under the rules of UNCITRAL or theAdditional Facility is that NAFTA awards are now subject to the judicial reviewmechanisms that exist at the place of arbitration.45 NAFTA Article 1136(3)(b)

canons of statutory interpretation such as «later in time prevails» or «specific restricts gene-ral.» See Detlev Vagts, The United States and its Treaties: Observance and Breach, 95Am. J.Int’l L. 313 (2001).41 See ICSID Convention, supra note 36, at art. 52. See generally W. Michael Reisman,Systems of Control in International Adjudication and Arbitration 46-50 (1992).42 New York Convention, supra note 37.43 Inter-American Convention on International Commercial Arbitration, Jan. 30, 1975, 14I.L.M. 336 (1975) [hereinafter Panama Convention].44 At present the United States and Mexico, but not Canada, are parties to the PanamaConvention. In the United States, when both Conventions are applicable, the Panama Con-vention prevails. See 9 U.S.C. § 305. While similar in their basic structure, the New York andPanama Conventions differ in significant respects. For example, the Panama Conventiondoes not require judges to refer parties to arbitration, or to set forth conditions that must besatisfied by the party seeking award enforcement. Moreover, only the Panama Conventioncontains reference to arbitration rules (those of the Inter-American Commercial Arbitra-tion Commission) that apply in default of party choice. See generally John Bowman, ThePanama Convention and Its Implementation under the Federal Arbitration Act, 11 Am.Rev. Int’l Arb. 1, 116 (2000); Albert Jan van den Berg, The New York Convention 1958 andPanama Convention 1975: Redundancy or Compatibility?, 5 Arb. Int’l 214, 229 (1989).45 In the United States, award «finality» has been interpreted to mean final as allowed underrelevant arbitration laws. See, e.g., M&C Corp. v. Erwin Behr GmbH & Co., KG, 87 F.3d844, 847 (6th Cir. 1996); Iran Aircraft Industries v. Avco Corp., 980 F.2d 141, 145 (2d Cir.1992). However, the concept has been intepreted differently in Ontario. In Noble China



explicitly contemplates such review. Award enforcement for arbitration under«Additional Facility» or UNCITRAL rules may not be sought until a courteither dismisses or allows an application to revise, set aside, or annul the awardand there is no further appeal, or three months have elapsed without suchapplication being made.

2. Metalclad

The much-discussed Metalclad case46 illustrates the role currently given to thearbitral situs, by which judicial scrutiny of awards varies in function of themonitoring standards deemed appropriate by the relevant court. An «Additio-nal Facility» award had granted damages to an American company for expro-priation of a hazardous waste disposal facility. Regulatory action by a Mexicanmunicipality had prevented a subsidiary of a U.S. company from operating.Arbitrators had found that Mexican regulatory action denied «fair and equita-ble treatment» and constituted expropriation without adequate compensation.Mexico then petitioned to have the award set aside by the British ColumbiaSupreme Court, which had jurisdiction by virtue of the arbitration’s officialsitus fixed in Vancouver.47

As a preliminary matter the court had to decide between application oftwo different provincial arbitration statutes. The International Commercial

Inc. v. Lei, 42 Ont. Rep. (3d) 69, 87 (1998), the UNCITRAL Model Law exclusion ofjudicial review was deemed to foreclose a motion to set aside an award, although the courtnoted that evidence of bias might have led to a different result. The authors are not awareof any analogous interpretations of award «finality» in Mexico, which adopted the UNCI-TRAL Model Law in June 1993.46 See Metalclad Corp. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award(Aug. 30, 2000), reprinted in Mealey’s Int’l Arb. Rep., Jan. 2001, at A-1 (finding expropria-tion without adequate compensation where a U.S.-owned company was prevented by aMexican municipality from operating a hazardous waste facility in Mexico). See also ClydeC. Pearce & Jack Coe, Jr., Arbitration under NAFTA Chapter Eleven: Some PragmaticReflections upon the First Case Filed Against Mexico, 23 Hastings Int’l & Comp. L. Rev.311 (2000- 01); Todd Weiler, Metalclad v. Mexico: A Play in Three Parts, 2 J. World Invest-ment 685 (2001).47 For convenience, however, arbitration hearings had been held in Washington, D.C. Forthe British Columbia decision on vacatur, see United Mexican States v. Metalclad Corp., 89B.C.L.R.3d 359 (2001)), reprinted in 16 Int’l Arb. Rep., May 2001, at A-1 (partially settingaside the amount of interest awarded to Metalclad prior to Sept. 27, 1997).



Arbitration Act48 (based on the UNCITRAL Model Law) provides a relativelynarrow scope of review, while the Commercial Arbitration Act49 (which cat-ches arbitration excluded from the International Act) allows a more generousrole for court intervention, including appeal on points of law.

Surprisingly, the choice turned on the meaning of «commercial» ratherthan «international.» As the Court noted, the International Commercial Ar-bitration Act requires that the arbitration be commercial as well as interna-tional.50 Mexico argued against application of the International Act on theground that the arbitration related to a regulatory rather than commercialrelationship.

The court disagreed, finding that the arbitration was commercial in thesense that it «arose out of a relationship of investing.»51 Characterizing thearbitration by reference to the underlying transaction (a cross-border invest-ment) placed the dispute within the terms of the International Act, which meantthat court scrutiny focused on whether the award exceeded the arbitrators’powers or violated public policy.

As to the substance of the challenge, the Canadian court found that somebut not all of the arbitrators’ findings exceeded their jurisdiction. In particular,the court held that the tribunal went beyond its authority in finding that Mexi-co breached a NAFTA requirement of «transparency» in the sense that invest-ment requirements should be knowable and free from doubt. In finding a trans-parency requirement, the arbitral tribunal «did not simply interpret the wordingof Article 1105 [but] misstated the applicable law . . . and then made its deci-sion on [that] basis.»52 Nevertheless, the court upheld the bulk of the award,given that one prong of the arbitrators’ reasoning fell within their jurisdic-

48 International Commercial Arbitration Act, R.S.B.C. 1996, ch. 233.49 Commercial Arbitration Act, R.S.B.C. 1996, ch. 55.50 See United Mexican States v. Metalclad Corp., 89 B.C.L.R.3d 359 (2001), para. 41 (poin-ting out that «[a]s its name indicates, the International CAA applies to international com-mercial arbitrations,» and citing portions of section 1(6) of the Act relating to the definitionof a «commercial» arbitration).51 See United Mexican States v. Metalclad Corp., 89 B.C.L.R.3d 359 (2001), para. 44.52 Id. para. 70. This aspect of the case presents an example of how the line between excessof jurisdiction and simple error of law is often quite thin. The court noted that the tribunalhad defined the concept of transparency earlier in the decision. Id. para. 27.



tion.53 Consequently, only a portion of the award (dealing with interest) was setaside and remitted for recalculation.54

The practical lesson to be learned from Metalclad is that courts at theplace of arbitration will have the last word in an arbitration proceeding. Conse-quently, care should be taken in selecting a venue where judges exercise a con-trol function over the arbitration’s basic procedural integrity (looking at mat-ters such as bias, excess of authority, and due process), but do not second guessthe arbitrator on the substantive merits of the dispute.55

From the American perspective, the decision in Metalclad seemed quitenormal. An investor from the United States was found to have been treatedunfairly by a political subdivision of Mexico. Thus the proper way to resolvethe dispute was the relatively neutral mechanism of arbitration rather than inMexican courts. As discussed below, however,56 when the shoe is on the otherfoot, perceptions of fairness may be quite different.

C. Investor Protection in Practice

Considerable grist for the arbitration mill has been supplied by two particularaspects of Chapter 11: (i) «minimum standard of treatment» and (ii) compen-sation standards for expropriation. Several recent cases illustrate the way NAF-TA has been applied in practice in these areas.

53 The court agreed that the arbitrators were correct in resting their decision on an «ecolo-gical decree» as tantamount to expropriation. Thus excess of authority was deemed to existin only two out of the three breaches of NAFTA found by the arbitrators.54 This decision has caused some scholars to argue in favor of a supranational appellatemechanism to replace review of awards by national courts. See Jack J. Coe, Jr., DomesticCourt Control of Investment Awards: Necessary Evil or Achilles Heel Within NAFTA andthe Proposed FTAA?, 19 J. Int’l Arb. 185 (2002); William S. Dodge, Metalclad Corp. v.Mexico, 95 Am. J. Int’l L. 910, 918 (2001).55 See William W. Park, Duty and Discretion in International Arbitration, 93 Am. J. Int’l L.805 (1999).56 See discussion infra Part V.B.



1. Minimum Standard of Treatment

NAFTA Article 1105(1) requires each country to «accord to investments ofinvestors of another Party treatment in accordance with international law, in-cluding fair and equitable treatment and full protection and security.» Althoughthe meaning of «international law» has been the object of controversy,57 at leasttwo conclusions seem warranted. First, the «fair and equitable standard» hasnot been met simply by an extension of national or most favored nation treat-ment to NAFTA investors. Second, reference to «full protection and security»adopts the settled principle that a nation is liable for failure to exercise duediligence to prevent injuries to an investor caused by third parties.58

In Metalclad,59 Mexico was held to be in breach of Article 1105(1) as a resultof a lack of «orderly process» and «timely disposition» in relation to a NAFTAinvestor acting under the expectation that it would be treated fairly and justly inaccordance with NAFTA. In S.D. Myers,60 treatment of NAFTA investors washeld to fall below this minimum standard of treatment even in a situation wheregovernment conduct was not discriminatory. A breach of Article 1105(1) thusoccurs when the NAFTA investor is treated in such an unjust or arbitrary man-ner as to rise to a level unacceptable from the international perspective.

It is worth noting that several aspects of what might loosely be consideredfair treatment are the subject of separate NAFTA provisions. For example,under Article 1106 a NAFTA country may not «impose or enforce ‘perfor-mance requirements’ in connection with investments in its territory,» whichinclude achievement of export levels, domestic procurement requirements,minimum local content, trade balancing, product mandating, or the transfer of

57 See infra Part V.C (discussion of Free Trade Commission Notes of Interpretation) .58 Ian Brownlie, System of the Law of Nations: State Responsibility 161 (1983); AsianAgricultural Products Ltd. v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Award (June 27, 1990),4 ICSID Reports 246 (1997).59 Metalclad Corp. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/ 97/1, Award (Aug.30, 2000), discussed supra at text accompanying note 46.60 S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov. 13, 2000), 40 I.L.M. 1408 (2001). In S.D.Myers, a U.S. investor hoped to capture a large portion of the Canadian market for destruc-tion of Polychlorinated Biphenyl (PCBs) by sending materials to Ohio facilities, thus gai-ning a competitive advantage over Canadian facilities further away. Canadian environmen-tal authorities responded to Canadian lobbying with an emergency ban preventing exportof PCB waste.



technology.61 NAFTA also grants investors an explicit right to choose seniormanagers62 and the right to convert local currency into foreign currency at theprevailing market rate of exchange, in order to repatriate earnings, proceeds ofa sale, loan repayments, or other investment-related transactions.63

2. Expropriation

NAFTA Article 1110 extends protection against un-compensated expropria-tion to measures «tantamount to nationalization or expropriation,» thus en-compassing takings that have often been referred to as «creeping» expropria-tion. In all cases compensation for expropriation must be paid without delay,be equal to the fair market value of the investment prior to the expropriation,include interest, and be fully realizable and freely transferable.

While «tantamount to expropriation» is not defined in NAFTA, this well-established concept has been applied to cover not only openly avowed state ta-kings of property, but also other actions that have the effect of «taking» theproperty, in whole or in large part, outright or in stages [including] when [a state]subjects alien property to taxation, regulation, or other action that is confiscatory,or that prevents, unreasonably interferes with, or unduly delays, effective enjoy-ment of an alien’s property.64 An indirect expropriation may occur if the investor’s

61 In two early cases testing this requirement, arbitral tribunals hearing claims against Canada havefailed to find improper imposition of performance requirements. See Pope & Talbot, Inc. v. Cana-da, Interim Award (June 26, 2000), http://www.naftaclaims.com; Pope & Talbot, Inc. v. Canada,Award in Respect of Damages (May 31, 2002), 41 I.L.M. 1347 (2002) (dismissing all of U.S. investor’sdamage claims in connection with Canadian softwood export prohibitions except the claim thatCanada had engaged in denial of fair treatment); S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov.13,2000), 40 I.L.M. 1408, paras. 271-78, at 1439-40 (2001) (finding that the export ban in question wasnot a requirement on «the conduct or operation of the investment» under Article 1106).62 NAFTA, supra note 1, art. 1107, 32 I.L.M. at 640.63 Id. art 1109, at 641.64 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States §712 cmt. g (1990).ICSID cases that have addressed indirect expropriation include Amco Asia Corp. v. Indo-nesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Award on Jurisdiction (Sept. 25, 1983), 23 I.L.M. 351(1984); Liberian E. Timber Corp. (LETCO) v. Liberia, ICSID Case No. ARB/83/2, Award(Mar. 31, 1986; rectified May 14, 1986), 26 I.L.M. 647 (1987); and Southern Pacific Properties Ltd. v. Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3, Award on the Merits (May 20, 1992), 32I.L.M. 933 (1993). See generally Rudolf Dolzer, Indirect Expropriation of Alien Property,1 ICSID Rev: Foreign Inv. L.J. 41 (1986); Rosalyn Higgins, The Taking of Property by the



expected entitlement to the benefits are impaired by host state interference, evenif property is not legally taken by the state,65 or when the host state itself acquiresnothing of value but «at least has been the instrument of its redistribution.»66

Several Chapter 11 arbitrations, including Azinian,67 Metalclad,68 Pope &Talbot,69 and S.D. Myers,70 have addressed the question of what constitutes

State: Recent Developments in International Law, 176 Recueil des Cours 259 (1982); BurnsH. Weston, «Constructive Takings» under International Law: A Modest Foray into the Pro-blem of «Creeping Expropriation,» 16 Va. J. Int’l L. 103 (1975).65 Istvan Posgany, Bilateral Investment Treaties: Some Recent Examples, 2 Icsid Rev. —Foreign Inv. L.J. 457 (1987).66 Allahyar Mouri, The International Law of Expropriation as Reflected in the Work of theIran-U.S. Claims Tribunal 66 (1994) (quoting Eastman Kodak Co. v. Gov’t of Iran, PartialAward No. 329-227/12384-3 (Nov. 11, 1987), 17 Iran-U.S. C.T.R. 153, 181 (concurring anddissenting opinion of Judge Brower)); Poehlmann v. Kulmbacher Spinnerei AG, 3 U.S. Ct.Rest. App. 701, 702- 04, 710 (1952).67 Azinian v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2, Award (Nov. 1, 1999),14 Icsid Rev.—Foreign Inv. L.J. 68 (1999). U.S. investors contracted with a local municipa-lity to provide waste treatment services. The Tribunal concluded that the claimant had notshown that the Mexican actions were illegal under international law.68 Metalclad Corp. v. United Mexican States, Award (Aug. 30, 2000), Mealey’s Int’l Arb. Rep.,Jan. 2001, at A1. The Tribunal ruled that expropriation under NAFTA includes not onlyopen, deliberate and acknowledged takings of property, such as outright seizure or formal orobligatory transfer of title in favour of the host State, but also covert or incidental interferen-ce with the use of property which has the effect of depriving the owner, in whole or insignificant part, of the use or reasonably-to-be-expected economic benefit of the propertyeven if not necessarily to the obvious benefit of the host State. Id. at A13. The Tribunal alsoapplied an «effects» test and held that the motivation or intent of the adoption of an environ-mental decree was not relevant to a determination under NAFTA Article 1110.69 Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Interim Award (June 26, 2000), http://www.naftaclaims.com;Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Award in Respect of Damages (May 31, 2002), 41 I.L.M. 1347(2002). In the Interim Award of June 2000 the Tribunal dismissed all but the claim thatCanada had denied fair treatment under NAFTA Article 1105, but indicated that «creepingexpropriation could be conducted by regulation, and a blanket exception for regulatory mea-sures would create a gaping loophole in international protections against expropriation.» Pope& Talbot, Interim Award (June 26, 2000), para. 99, at 35. On whether there was an expropria-tion, the Arbitral Tribunal indicated that «the test is whether th[e] interference is sufficientlyrestricted to support a conclusion that the property has been ‘taken’ from the owner.» Id. para.102, at 37. For discussion of the awards, see generally Patrick Dumberry, The Quest to Define«Fair and Equitable Treatment» for Investors under International Law: The Case of the NAF-TA Chapter 11 Pope & Talbot Awards, 3 J. World Inv. 657 (2002).70 S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov. 13, 2000), 40 I.L.M. 1408 (2001). TheTribunal decided that the term «tantamount» in NAFTA Article 1110 means «equivalent»



expropriation. Thus far, none has departed from traditional notions of custo-mary international law.

IV. Arbitration and the New Host States

A. Three Illustrations

Three Canadian claims against the United States illustrate how a traditionalinvestor country has seen the tables turned by mandatory arbitration withforeign investors.71 Each case involves complaints about an American staterather than the federal government. In Methanex Corp. v. United States,72

California banned gasoline additives manufactured from a feedstock produ-ced by a Canadian company; in Loewen Group, Inc. v. United States,73 a Mis-sissippi jury awarded $500 million against a Manitoba-based funeral servicesprovider; and in Mondev International Ltd. v. United States,74 the SupremeJudicial Court of Massachusetts upheld the city of Boston in refusing to sellland to a Montreal real estate developer. In all three cases American interestswere subject to adjudication outside of American courts. As discussed later,this question of forum lies at the heart of American disquiet over NAFTAChapter 11.

The protest is pregnant with irony when one remembers how often theUnited States has imposed arbitration on other countries75 and how American

and is intended to capture acts of creeping expropriation but does not broaden the scopeof expropriation under customary international law. Id. para. 285, 42 I.L.M. at 1440.71 The fourth claim against the United States, filed on July 19, 2000 by ADF Group ofQuébec, involved a «Buy American» requirement of the Federal Highway Administrationthat interfered with the participation of a Canadian manufacturer of complex steel compo-nents in a Virginia highway project.72 See Methanex Corp. v. United States, Preliminary Award on Jurisdiction and Admissibili-ty (Aug. 7, 2002), http://www.naftaclaims.com.73 Loewen Group, Inc. v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/98/3, Interim Awardon Jurisdiction (Jan. 5, 2001), http://www.naftaclaims.com.74 Mondev International Ltd. v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2, Award(Oct. 11, 2002), 42 I.L.M. 85 (2003).75 See Craig et al., supra note 10, at 661-78.



negotiators advocated arbitration to promote the security of foreign invest-ment over Mexico’s longstanding opposition.76

Two of the cases, Loewen and Mondev, are of particular significance inthat court decisions serve as the hook on which to found a NAFTA claim.NAFTA not only prohibits any «measure» tantamount to expropriation,77 butalso gives the term «measure» an understandably broad scope, to include «anylaw, regulation, procedure, requirement or practice.»78 Such a reading of theconcept of measure is entirely consistent with the American position in con-nection with bilateral investment treaties.79

By implicating the judiciary, NAFTA arbitrations obviously strike an espe-cially sensitive nerve. However, such actions follow a long line of «denial ofjustice» claims, traditionally brought against developing countries80 and recent-ly made by an American investor against Mexico under NAFTA.81

76 The NAFTA Statement of Administrative Action makes this point: «The NAFTA provi-des a historic investor-state dispute settlement mechanism, so that individual U.S. compa-nies no longer face an unbalanced environment in an investment dispute with the Mexicangovernment but can seek arbitration outside Mexico by an independent body.» See NorthAmerican Free Trade Agreement, Texts of Agreement, Implementing Bill, Statement ofAdministrative Action and Required Supporting Statements, H.R. Doc. No. 103-159, at 685(1993).77 NAFTA supra note 1, art. 1110, 32 I.L.M. at 641.78 Id. art. 201, at 298. Both Loewen and Azinian (discussed supra note 67) rejected thesuggestion that a judicial action constituted an exclusion to such a broadly defined notionof governmental measure.79 See Submittal Letter Accompanying the United States-Panama Bilateral Investment Trea-ty, reprinted in Kenneth J. Vandevelde, United States Investment Treaties: Policy and Prac-tice app. C at 166 (1992) (noting the State Department position that bilateral investmenttreaty prohibitions on expropriations apply to «essentially any measure regardless of form»which may deprive an investor of management, control, or economic value in a project)(internal quotations omitted).80 See Brierly, supra note 3, at 286-87, noting two different views on what constitutes adenial of justice, also sometimes referred to as déni de justice. The narrower interpretation(on occasion adopted by Latin American scholars) contends that denial of justice existsonly when foreigners have been denied access to courts. The broader view (embraced inmuch English, American and Continental literature) includes in the notion of denial ofjustice substandard judicial acts such as corruption, dishonesty, unwarranted delay, anddecisions imposed by the executive. See also Brownlie, supra note 7, at 514-16.81 See Calmark Commercial Dev., Inc. v. United Mexican States, Notice of Intent to Com-mence Arbitration (Jan. 11, 2002), http://www.naftaclaims.com. In a case whose beginning



1. Methanex

When California became concerned about risks to drinking water as a result ofleakage from underground fuel storage tanks, its Governor banned gasolinecontaining a methanol-based gasoline additive called «MTBE.»82 A Canadiancorporation producing feedstock for this additive responded by filing an arbi-tration claim arguing discrimination, denial of minimum standard of treat-ment, and improper expropriation of its investment.83

brings to mind the real estate development in Mondev, an American corporation that hadagreed to develop a tourist attraction in Mexico ended up paying for land that was transfe-rred to a third party. A lawsuit in the courts of the State of Baja California failed to recoverthe misplaced investment. The American claimant then alleged «procedural and substantivedenial of justice» through improprieties such as failure to give notice of defendant’s sub-missions, disregard of evidence, and «blatantly wrongful and unjust conclusion» of thematter. Id. para. 52. The NAFTA claim was primarily based on Article 1105: «treatment inaccordance with international law, including fair and equitable treatment and full protectionand security.» NAFTA, supra note 1, art. 1105(1), 32 I.L.M. at 639. Supporting authoritiescited by the American claimant included the Loewen case (discussed infra Part IV.A.2) anda 1927 American claim against Mexico, cited as United States (Laura Janes) v. Mexico (Opi-nions of Commissioners 108, 1927, General Claims Commission 1926), in which non-punishment was deemed to constitute approval of wrongdoing. Calmark, para. 60.82 It is significant that the claimant Methanex does not produce MTBE (Methyl Tertiary-Butyl Ether), but rather the feedstock (methanol) for the banned additive. This fact seemsto have played a part in the recent partial award in this case. See Methanex Corp. v. UnitedStates, Preliminary Award on Admissibility and Jurisdiction (Aug. 7, 2000), http://www.naftaclaims.com. The arbitral tribunal appears to have posited that the connectionbetween methanol and the ban was too remote in the context of NAFTA Article 1101,since the government measure did not apply to the investor’s product itself. The ban beca-me effective on December 31, 2002. See Exec. Order No. D-5-99, http:// www.ca.gov(promulgated by Governor Gray Davis).83 Violations were alleged with respect to NAFTA Articles 1102, 1105 and 1110. See Me-thanex Corp. v. United States, Amended Claim (Feb. 12, 2001), http://www.naftaclaims.com.The arbitration proceeding was brought under the UNCITRAL Rules and has already re-sulted in an interim ruling. See Methanex Corp v. United States, Decision on Authority toAccept Amicus Submissions (Jan. 15, 2001), Mealey’s Int’l Arb. Rep., Jan. 2001, at D1, D12(finding that it «could be appropriate» for an environmental group to make submissions).UNCITRAL Rules Article 15(1) permits conduct of the proceedings «in such manner as[the tribunal] considers appropriate.» Id. at D7. Amicus briefs from NAFTA member coun-tries are permitted under NAFTA Article 1128, which authorizes submissions on questionsrelated to interpretation of NAFTA. See NAFTA, supra note 1, art. 1128, 32 I.L.M. at 645.



The filing of the claim led to protests by environmentalists and the U.S.Environmental Protection Agency (EPA). Charges were made that NAFTAChapter 11, by allowing corporations to recover for unfair treatment, favoredcorporate profits over the legitimate exercise of sovereignty by local govern-ments. This arbitral process was attacked as undemocratic, cloaked in secrecy,and lacking adequate rights of appeal and protection for equally injured do-mestic producers. NAFTA was further criticized as denying the American pu-blic a right to protect its water and air.84

2. Loewen

In Loewen v. United States, a Mississippi jury verdict led to claims of failure togrant «fair and equitable treatment» and expropriation without adequate com-pensation.85 The jury had awarded half a billion dollars in favor of a Mississip-pi funeral director who claimed that a Canadian buyer had breached a contractfor the purchase of his funeral parlors. When the Canadian attempted to ap-peal, he found that a state law required the posting of a bond as security forpayment of the judgment equal to 125% of the amount awarded. In this casethe sum would have been $625 million, high enough to force a substantialsettlement.

The Canadian defendant then filed a NAFTA Chapter 11 claim against theUnited States in an ICSID Additional Facility arbitration. The merits of thecase are still being arbitrated, but an interim award did decide that a courtjudgment can be considered a governmental «measure» that might give rise toliability for discrimination, failure to grant «fair and equitable treatment,» andexpropriation without adequate compensation.86

84 For a survey of the criticisms of NAFTA provoked by Methanex, see Lucien J. Dhooge,The Revenge of the Trail Smelter: Environmental Regulation as Expropriation Pursuant tothe North American Free Trade Agreement, 38 Am. Bus. L.J. 475, 478-79 (2001).85 The $500 million verdict awarded by the Mississippi jury included $400 million in puniti-ve damages. See Loewen, ICSID Case No. ARB (AF)/98/3, Interim Award on Jurisdiction(Jan. 5, 2001), para. 2, http:// www.naftaclaims.com. The arbitration claim was based onNAFTA Articles 1102, 1105, and 1110. Id. para. 30. The rich tapestry of this dispute is setforth in Jonathan Harr, The Burial, New Yorker, Nov. 1, 1999, at 70, which describes thebackgrounds of the Mississippi plaintiff, Jeremiah O’Keefe, his Florida lawyer, Willy Gary,the allegedly xenophobic comments to the jury, and the circumstances surrounding the$175 million settlement.86 Loewen, Interim Award on Jurisdiction (Jan. 5, 2001).



3. Mondev

In the final example, a Quebec corporation commenced arbitration arising froma decision by the Massachusetts Supreme Judicial Court dismissing an actionagainst the city of Boston for breach of a contract to sell property in connec-tion with municipal redevelopment, and against the Boston RedevelopmentAuthority for tortious interference with contractual relations.87 The developershad entered into an agreement with Boston to acquire a parcel of downtownreal estate. When the city balked at going through with the transfer, the failurewas ultimately excused on the basis that the Canadian investment vehicle didnot «follow the steps» required under the agreement, since its offer to buy theparcel had not manifested a «precise time and place for passing papers.»88 Theclaim against the Boston Redevelopment Authority was dismissed on the basisthat this public body was immune from tort liability under the MassachusettsTort Claims Act.89

Aggrieved by the court decision, the Montreal investor brought a $50 mi-llion claim under the ICSID Additional Facility alleging discrimination, expro-priation without compensation, and denial of «fair and equitable treatment.»The decision of the Massachusetts Supreme Judicial Court endorsing the de-nial of the developer’s right to purchase the land was described as «unprinci-pled» and «arbitrary.»90

One can understand that such a proceeding might surprise many Ameri-cans. What could be more likely to fall within the power of the Supreme Judi-

87 Mondev International Ltd. v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2, Award(Oct. 11, 2002), 42 I.L.M. 85 (2003). The arbitral tribunal dismissed Mondev’s claims, fin-ding that the American court decisions «did not involve any violation of Article 1105(1) ofNAFTA or otherwise.» Id. award cl. (c), 42 I.L.M. at 116. The party-nominated arbitratorswere James Crawford (for Claimant) and Stephen Schwebel (for Respondent), and the Pre-siding Arbitrator was Ninian Stephen. See also Lafayette Place Associates v. Boston Rede-velopment Auth., 694 N.E.2d 820 (Mass. 1998). Operating in Boston through the limitedpartnership, Mondev had agreed to participate in a project originating in an attempt torehabilitate the so-called «combat zone,» a dilapidated area near Boston’s downtown shop-ping district. Although the Supreme Judicial Court found the contract with Boston to beenforceable, the developers were deemed to have forfeited their rights due to lack of evi-dence that they were ready, able, and willing to close the sale.88 Lafayette Place Associates, 694 N.E.2d at 827.89 Id. at 831-35. See Mass. Gen. Laws Ann., ch. 258, §§ 1, 10(c) (West Supp. 2002).90 Mondev, Notice of Arbitration (Sept. 1, 1999), at 74, http:// www.naftaclaims.com.



cial Court of Massachusetts than an action relating to land in Boston? Imagine,however, the reverse situation, in which rights of similarly situated Boston in-vestors are rebuffed by a foreign court. It is not hard to imagine New Englandvoices crying foul play.91

B. Reactions and Complaints

As the first Chapter 11 cases were filed against the United States and Canada,92

voices began to be heard saying that investment arbitration infringes nationalprerogatives. Investor protection has been presented by activists as a subterfu-ge to challenge laws simply because they have a negative impact on the foreigncapitalist.93 In one New York Times article NAFTA arbitration was thus descri-bed: «Their meetings are secret. Their members are generally unknown. Thedecisions they reach need not be fully disclosed. Yet the way a small group ofinternational tribunals handles disputes between investors and foreign govern-ments has led to national laws being revoked, justice systems questioned andenvironmental regulations challenged.»94 A December 2001 advertisement in

91 The story in the Boston newspapers might read something like this: A xenophobic judgein [Country X] refused to enforce a promise to sell property to an American company. Theinvesting company asks why it should take the trouble of entering into contracts when localjudiciary excuses a breach of the agreement on a technicality, citing nothing more thanabsence of a ‘precise time and place for passing papers.’ The seller was granted total immu-nity from liability.92 Thus far twenty-seven notices of intent (not all of which have been followed by claims)have been brought under Chapter 11: nine against Canada, ten against Mexico, and eightagainst the United States. See infra Appendix. Cases raising environment issues includeMetalclad, Methanex, Ethyl, S.D. Myers, and Crompton.93 See Frederick M. Abbott, The Political Economy of NAFTA Chapter Eleven: EqualityBefore the Law and the Boundaries of North American Integration, 23 Hastings Int’l &Comp. L. Rev. 303, 306 (2000); Charles N. Brower & Lee A. Steven, supra note 19, at 198(2001); Daniel M. Price, Some Observations on Chapter Eleven of NAFTA, 23 HastingsInt’l & Comp. L. Rev. 421 (2000).94 Anthony De Palma, NAFTA’s Powerful Little Secret, N.Y. Times, Mar. 11, 2001, at C1.For an attempt at a more broad-based rebuttal of claims that international trade undermi-nes governmental regulatory structures, see Ronald A. Cass & John R. Haring, DomesticRegulation and International Trade: Where’s the Race? Lessons from Telecommunicationsand Export Controls, in The Political Economy of International Trade Law: Essays inHonor of Robert E. Hudec 111 (Daniel L. M. Kennedy & James D. Southwick eds., 2002).



the Washington Post attacked investment arbitration under the headline «FastTrack Attack on America’s Values,» which appeared against the background ofthe preamble to the U.S. Constitution («We the people . . .») with captions thatread: «Secret Courts for Corporations» and «Taxpayer Dollars for Foreign Po-lluters.»95

The full-page advertisement urged rejection of the trade bill (ultimatelypassed by one vote in the House of Representatives) giving the President «fasttrack» authority to negotiate agreements in the Free Trade Area of the Ameri-cas (FTAA).96 These agreements could extend the NAFTA model to thirty-four countries in the Western Hemisphere. In one well-publicized televisionshow hosted by Bill Moyers, NAFTA was labeled a «sophisticated extortionracket,» and «an end-run around the Constitution» in which «secret NAFTAtribunals can force taxpayers to pay billions of dollars in lawsuits.»97

Environmentalists have been particularly vocal in saying that NAFTA makesit possible to undermine legitimate governmental regulations.98 Chapter 11 ar-bitration is portrayed as a forum insulated from rightful domestic political andlegal safeguards.99 The World Wildlife Fund and the Institute for Sustainable

95 Sponsored by Public Citizen’s «Global Trade Watch,» the advertisement referred to pos-sible extension of a NAFTA provision permitting «foreign corporations to sue the federalgovernment in secret tribunals, demanding our tax dollars as payment for complying withU.S. health, safety and pollution laws.» The advertisement continued that foreign manufac-turers of toxic chemicals could use «private courts» (i.e., arbitration) «to sue U.S. taxpayers... if zoning rules kept them from building a chemical plant near a school.» Referring toarbitration’s confidentiality, the advertisement said that «even the identity of judges can bekept secret indefinitely,» and closed with the rhetorical question: «Whose side is Congresson—foreign corporations or the American people?» A «Fast Track» Attack on America’sValues, Wash. Post, Dec. 5, 2001, at A5.96 Id.; Trade Act of 2002, H.R. 3009, 107th Cong. (2002) (enacted).97 Bill Moyers Reports: Trading Democracy (PBS television broadcast, Feb. 4, 2002) (trans-cript available at http:// www.pbs.org/now/transcript/transcript_tdfull.html).98 No administrative veto prohibits arbitration of disputes implicating environmental mea-sures. NAFTA simply provides that nothing in Chapter 11 shall be construed as preventingadoption of measures «to ensure that investment activity ... is undertaken in a mannersensitive to environmental concerns.» See NAFTA, supra note 1, art. 1114, 32 I.L.M. at 642.99 See, e.g., State and Local Opposition to NAFTA Chapter 11, available at http://www.citizen.org/trade/nafta/ch_11.articles.cfm?ID=7619 (listing state and local govern-mental groups opposing Chapter 11). See also Howard Mann & Konrad von Moltke,NAFTA’s Chapter 11 and the Environment: Addressing the Impacts of the Investor-State



Development published a report entitled Private Rights, Public Problems whi-ch labels NAFTA Chapter 11 arbitration as «one-sided» and «lacking transpa-rency,» and concludes that arbitration is «shockingly unsuited to the task ofbalancing private rights against public goods.»100

Members of Congress also complain that NAFTA tribunals override heal-th and labor laws, and express alarm that the United States federal governmentmight be held liable for the idiosyncratic acts of local authorities and statecourts.101 During debate on an appropriations bill, a congressman lamentedthat the Justice Department might have to sue local governments to enforce

Process on the Environment, Int’l Inst. for Sustainable Dev. Working Paper (1999), availa-ble at http:// iisd1.iisd.ca/pdf/nafta.pdf (last visited April 29, 2003). Complaints includethe «virtually unfettered right of foreign investors to initiate direct actions against their hostgovernments,» id. at 5, and the «aggressive use of this process to challenge public policyand public welfare measures,» id. at 6. The authors complain about «uncertainty and unpre-dictability for environmental regulations,» id. at 17, lack of procedural or public interestsafeguards, and «non-transparent, secretive and non-appealable» arbitration, id. at 6, all ofwhich mean that host governments must «pay foreign investors in order to be able to effec-tively regulate the environment.» Id. See also Joseph de Pencier, Investment, Environmentand Dispute Settlement: Arbitration Under NAFTA Chapter Eleven, 23 Hastings Int’l &Comp. L. Rev. 409 (2000); Todd Weiler, A First Look at the Interim Merits Award in S.D.Myers v. Canada: It Is Possible to Balance Legitimate Environmental Concerns with Invest-ment Protection, 24 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 173 (2001).100 Howard Mann, International Institute for Sustainable Development and World WildlifeFund, Private Rights, Public Problems: A Guide To NAFTA’s Controversial Chapter ofInvestor Rights 46 (2001). The report by Dr. Mann, a lawyer based in Ottawa, led to follow-up commentary in Canada and the United States that furthered the negative characteriza-tion of NAFTA. See Mark Thomsen, Companies Using NAFTA to Undermine LegitimateRegulations, The SocialFunds Investor, June 12, 2001, http://www.socialfunds.com/news;Chantal Blouin, NAFTA Goes Too Far on Investor Protection, The North-South Institute,Aug. 31, 2001, http://www.nsi-ins.ca/ensi/news.101 See 145 Cong. Rec. H7368 (Aug. 5, 1999) (statement of Rep. Tierney). Federal statuteprohibits challenge of state laws inconsistent with NAFTA, «except in an action brought bythe United States [i.e., the federal government] for the purpose of declaring such law orapplication invalid.» 19 U.S.C. § 3312(b)(2) (2000) (codifying §102(b) of the NAFTA Imple-mentation Act). Similar protections apply to state laws in conflict with Uruguay Roundtrade agreements. See 19 U.S.C. § 3512(b)(2) (2000). An amendment to the Bill offered byRepresentative Kucinich (Ohio) would have prohibited the Department of Justice fromusing appropriated funds to challenge state laws that run afoul of NAFTA, such as theMississippi bond requirement in Loewen. See 145 Cong. Rec. H7368 for full text of amend-ment. The amendment failed by a vote of 196 to 226.



NAFTA decisions, and in a burst of fervor proclaimed, «This is nuts!... Wemust stand together to protect the sovereignty of American laws.»102

A recent indication of American discontent with the NAFTA model forinvestment dispute resolution came in response to legislative efforts to extendtrade benefits to Latin American countries. The Chairman of the Senate Fi-nance Committee wrote to the Bush Administration endorsing attempts todeny foreign investors any substantive rights not given to American investors,to establish an appellate review of NAFTA awards,103 and to support govern-ment screening of arbitration requests to reduce the prospect that trade dispu-tes would be examined by arbitrators.104

While not all legislators accepted the wisdom of such measures,105 somewent even further. Senator Kerry of Massachusetts proposed amendments tothe Andean Trade Preferences Act which would have given the investor state

102 145 Cong. Rec. H7368 (Aug. 5, 1999) (statement of Rep. Shows). Congressman Tierney(Massachusetts) expressed concern that the pace of globalization might result in «sacrifi-cing state and local laws at the altar of ill-defined international investor rights.» Id. Congres-sman Shows (Mississippi) opposed allowing «American taxpayer dollars [to] pay Americanlawyers to help a foreign corporation fight American state laws in court.» Id. CongressmanBonior (Michigan) added, «The question ... is very clear: Should the rights of an investorcome before the rights to enact a chemical ban to prevent cancer?» Id. Observers will note,of course, that NAFTA prohibits discrimination, not the right to ban carcinogens. Theessence of the concern would seem to be that arbitrators hearing antidiscrimination claimsmight strike down otherwise valid health regulations.103 Letter from Max Baucus, Senate Finance Committee Chairman, to Robert Zoellick, U.S.Trade Representative (Mar. 26, 2002), reprinted in Baucus Welcomes Options Administra-tion Is Considering on Investor-State Disputes, 19 Int’l Trade Rep. (BNA) (Mar. 28, 2002)at 529 [hereinafter Baucus].104 A similar screening mechanism already exists with respect to expropriation claims thatimplicate tax measures. See NAFTA, supra note 1, art. 2103(6), 32 I.L.M. at 700 (discussedinfra at notes 128-33 and accompanying text).105 On March 28, 2002 the Senate Finance Committee’s ranking Republican Charles Grass-ley urged Trade Representative Zoellick to reject such screening. See Grassley Urges Zoe-llick to Reject Government Screening for Investor Suits, Int’l Trade Daily, Apr. 1, 2002,http://www.bna.com. Industry groups, including the National Association of Manufactu-rers, have also expressed concern for the preservation of investor protections for Ameri-can-owned businesses abroad. See Baucus, supra note 103, at 529; see also In PartisanMarkup, House Ways and Means Approves TPA Legislation, Int’l Trade Rep. (BNA) (Oct.11, 2001) at 1586 (discussing H.R. 3005, the Bipartisan Trade Promotion Authority Act of2001).



the right to prohibit arbitration on the basis that the claim «lacks legal merit»and would have established a «single appellate body» to review decisions ininvestment arbitration.106

As finally enacted, last year’s trade legislation includes several provisionsdesigned to restrict the type of arbitration provisions normally found in invest-ment treaties. After a self-congratulatory preamble to the effect that the UnitedStates «provides a high level of protection for investment,» the Trade Act of2002 defines American trade negotiating objectives to include making sure thatforeign investors receive no «greater substantive rights with respect to invest-ment protections» than domestic investors—thus echoing objections to invest-ment arbitration long propounded by developing countries.107 The Act setsforth the means to this end, including an improvement of investor/host statedispute resolution through «mechanisms to eliminate frivolous claims,» and «anappellate body . . . to provide coherence to the interpretations of investmentprovisions in trade agreements.» It also includes a mandate to make public allinvestment arbitration proceedings and to allow amicus curiae submissions frombusiness, labor, and non-governmental organizations.108

Some groups in Canada have likewise complained bitterly about NAFTA,alleging that it serves «to limit the legitimate rights of governments to regulate.»109

106 See S.A. 3430 (Kerry Amendment to H.R. 3009), 107th Cong., 148 Cong. Rec. S4504(2002). While some might imagine that this veto right would be given to the host state, in factthe Kerry proposals accorded this to the «competent authority in the investor’s country.» SeeS.A. 3430, §§. 2102(b)(3)(H)(i) & (ii). This approach follows the lines of traditional practice inmatters of state responsibility, with a capital exporting country espousing its national’s claimin order to assert protection of the investor’s foreign assets. The Kerry proposals would alsohave modified the substantive contours of what NAFTA arbitrators could award, requiring,inter alia, that trade agreements with investment provisions: (1) ensure that foreign investorsreceive no greater legal rights than American citizens; (2) exclude compensation for regula-tory measures that cause «mere diminution» in the value of property; and (3) ensure thatstandards for minimum treatment grant foreigners no greater legal rights than possessed byAmerican citizens under the Constitution’s due process clause. See S.A. 3430, Sec. 2102(b)(3)(D-F). The amendment was tabled on May 21, 2002.107 See Trade Act of 2002, Pub. L. No. 107-210, § 2102(b)(3), 116 Stat. 933, 995 (2002).108 See Id., § 2102(b)(3)(G-H).109 See Nihal Sherif, Canadian Memo Identifies Options for Changing NAFTA InvestmentRules, Inside U.S. Trade, Feb. 12, 1999, at 20 (commenting upon a memo of the CanadianDepartment of Foreign Affairs and International Trade); see also Pope & Talbot NAFTAArbitration Moving Into Damages Phase, Mealey’s Int’l Arb. Rep., July 2001, at 20, (discus



An editorial in the Toronto Globe and Mail criticized the confidentiality inherentin arbitration as a «cone of silence,» claiming that «lawsuits against the Canadiangovernment under NAFTA’s Chapter 11 end up being composed almost entirelyof rumor and leaks rather than official documents.»110

C. Understandable Concerns

Many host state concerns about NAFTA arbitration are understandable. Con-siderable ambiguity exists with respect to what constitutes «fair and equitable»treatment. The law on expropriation is also relatively malleable, with little con-sensus on the standards that determine when administrative regulations giverise to a governmental taking that requires compensation. Must a claimant showan abuse of power by the host government? Must the nationalization includean element of bad faith? May a foreign investor recover in circumstances whe-re the claim of a domestic owner would fail?

The crux of the problem is that not all discrimination is outright and abrupt.Arbitrary taking of property may occur in a gradual fashion through abusivemanipulation of the legal system. Various names have been applied to such defacto nationalization: «creeping expropriation,» «indirect expropriation,» and «cons-tructive expropriation,» as well as measures «tantamount to» or «equivalent to»expropriation.111 Indirect nationalization through improper administrative mea-

sing Pope & Talbot’s Interim Award (June 26, 2000), which held that Canadian exportcontrols on softwood lumber discriminated against an Oregon investor); Pope & Talbot,Award in Respect of Damages (May 31, 2002), 41 I.L.M. 1347 (2002); Joseph de Pencier,Investment, Environment and Dispute Settlement: Arbitration Under NAFTA ChapterEleven, 23 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 409 (2000); Weiler, supra note 99.110 NAFTA Cone of Silence, The Globe and Mail, Aug. 26, 1998, at A14. Responses to thiseditorial include letters to the editor by Sergio Marchi (Canadian Trade Minister), whoasserted that investor rights must not «inhibit the sovereign responsibility of governmentsto legislate and regulate in the public interest,» The Globe and Mail, Aug. 31, 1998, at A12,and Maude Barlow, who asserted that NAFTA was the «first international treaty in historyto grant foreign investors the right to bypass their own governments in a trade dispute andsue the government of another country for cash compensation» and that NAFTA arbitra-tors were all «trade bureaucrats,» The Globe and Mail, Sept. 5, 1998, at D7.111 See generally Markham Ball, Assessing Damages in Claims by Investors Against States, 16Icsid Rev.—Foreign Inv. L.J. 408 (2001); Dolzer, supra note 64; Higgins, supra note 64; Weston,supra note 64. See also infra discussion of Overseas Private Investment Corporation (OPIC).



sures has long served as a back door to deprive the investor of its assets.112 Insome cases a taking might occur through non-action, as when a state refuses tointerfere with popular seizure of foreign property or fails to fulfill a contractualobligation to grant fiscal benefits.

Expropriation under the guise of otherwise valid regulations is often ea-sier to recognize than to define, as illustrated by the practice of the OverseasPrivate Investment Corporation (OPIC).113 A federally chartered agency ofthe United States government, OPIC insures American investors against ex-propriation and currency inconvertibility (as well as political violence) in con-nection with their foreign investments.114 Notwithstanding OPIC’s broad defi-nition of expropriation,115 the experience of investors seeking reimbursementhas not always been consistent.116 In many instances jurists will experience di-

112 See, e.g., Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Co., Ltd. (Belg. v.Spain) (2d Phase), 1970 I.C.J. 50 (Feb. 5), 9 I.L.M. 227 (1970). By refusal to authorizetransfer of foreign currency to pay Sterling bond interest, Spain allegedly engineered thebankruptcy of a Canadian owned company as a way to deprive the parent of its property.See also V.V. Veeder, The Lena Goldfields Arbitration: The Historical Roots of ThreeIdeas, 47 Int’l & Comp. L.Q. 747 (1998).113 See generally Wolfgang Peter, Arbitration and Renegotiation of International Invest-ment Agreements 348-57 (2d ed. 1995); Vance Koven, Expropriation and the «Jurispruden-ce» of OPIC, 22Harv. Int’l L.J. 269 (1981).114 The OPIC Contract of Insurance provides for controversies between OPIC and theinvestor to be settled by arbitration. See Koven, supra note 113, at 324 (reprinting Article11.01 of the OPIC Contract, providing for arbitration). For more information about OPIC,see http://www.opic.gov.115 OPIC’s current Program Handbook, available at http://www.opic.gov, defines expro-priation coverage as protection against «nationalization, confiscation or expropriation ofan enterprise, including creeping expropriation—unlawful government actions that deprivethe investor of fundamental rights in a project» but excluding ‘losses due to lawful regula-tion or taxation» and «actions provoked or instigated by the investor.» OPIC, ProgramHandbook 9 (2002). See also http:// www.opic.gov/finance/products/expropriation.htm(website describing expropriation insurance policies offered by OPIC).116 In one case OPIC acknowledged that rights could be denied through a «chain of con-duct,» but found that the investor’s control over its assets continued even after it lost mana-gerial and shareholder control of the investment vehicle. See Koven, supra note 113, at 291n.107 (discussing Cabot Int’l Capital Corp., Contract 8383, Memorandum of Determina-tion (Dec. 27, 1980)); see also Revere Copper & Brass, Inc. v. OPIC, American ArbitrationAssociation Case No. 1610013776, Award (Aug. 24, 1978), 17 I.L.M. 1321 (1978), motionto vacate denied, 628 F.2d 81 (D.C. Cir. 1980), cert. denied, 446 U.S. 983 (1980). The OPICContract of Insurance at issue in the case defined «expropriatory action» to include actions



fficulty establishing intellectually rigorous standards, and thus will be consig-ned to a «we-know-it-when-we-see-it» attitude toward de facto takings.

Not all scholars see the case law of expropriation as a threat to environ-mental regulations. One thoughtful study of regulatory takings has identified anumber of standards applied in nationalization cases, such as proportionality,necessity, and non-discrimination.117 Not every governmental measure that di-minishes the worth of an investment requires compensation, and some balan-ce must be struck between the right to regulate and the preservation of proper-ty values. At minimum, the investor has the right to be concerned with uncer-tainty, surprise, and breaches of prior commitments.118

To some extent the United States may have become a victim of its ownsuccess. In the past, Americans sometimes persuaded arbitrators to adopt broadstandards providing «protection and security» that might override otherwiselegitimate domestic laws.119 Regulations which, in a domestic context, constitu-ted normal protection of the public interest, appeared in a cross-border tran-saction as violations of international law. Thus Americans were, to paraphrase

(taken or authorized by the government) that prevented (a) effective exercise by the inves-tor of its fundamental rights, (b) disposition by the investor of securities, or (c) exercise bythe foreign firm of effective control over its property, or the construction or operation ofthe project. See Revere Copper & Brass, 17 I.L.M. at 1322.117 See Thomas Waelde & Abba Kolo, Environmental Regulation, Investment Protectionand ‘Regulatory Taking’ in International Law, 50 Int’l & Comp. L.Q. 811 (2001).118 Waelde and Kolo conclude: «[I]t is unlikely that courts or arbitrators will find a compen-sable expropriation in cases where governments issue environmental regulation for legiti-mate purposes, in accordance with the state of scientific knowledge and accepted interna-tional guidelines.» Id. at 846. The authors remain optimistic that regulatory taking would befound «only when the environment becomes a pretext for domestic protectionism andwhen elements of discrimination, of breach of governmental commitments or ... [whenregulation has been used] to extract benefits unrelated to the legitimate purpose of theregulation.» Id.119 See, e.g., Am. Mfg. & Trading (AMT) v. Zaire, ICSID Case No. ARB/93/1 (1993), 36I.L.M. 1531 (1997) (arising under the US-Zaire 1984 Bilateral Investment Treaty and invol-ving damage to property of an American subsidiary by the Zaire army). Referring to thehost state’s «obligation of vigilance» to «ensure the full enjoyment of protection and secu-rity of [the U.S. company’s] investment,» the arbitral Tribunal stated that Zaire «should notbe permitted to invoke its own legislation to detract from any such obligation.» Id. at 1548.The case is cited in Methanex Corp. v. United States, Draft Amended Claim (Feb. 12, 2001)at 65, http://www.naftaclaims.com.



Shakespeare, «hoist with their own petard,»120 having contributed to the crea-tion of pro-investor substantive standards applied by international tribunals,and to a blurring of distinctions between state-private proceedings («mixedarbitration») and commercial arbitration exclusively among private parties.121

D. Limiting the Scope of Investment Arbitration

1. Compromises to Reconcile Competing Goals

NAFTA’s drafters recognized that they were combining a trade agreement withan investment treaty, and that arbitration of investment disputes might have adisruptive effect on other NAFTA commitments, including trade in goods andprocurement. Moreover, there was recognition that investment arbitration po-sed special problems with respect to vital national prerogatives in tax and fi-nancial services.

Multiple compromises were made to reconcile NAFTA’s competing goals.For example, inconsistencies between Chapter 11 and other NAFTA chaptersare resolved in favor of the latter,122 and investment is limited by a definitionindicating what «investment means» rather than what «investment includes.»123

Excluded from the definition of investment are loans to state enterprises andmoney claims arising solely from contracts for the sale of goods or services orthe extension of commercial credit.124 The creation of intellectual property rightswill generally not give rise to rights to compensation claims for expropriation,125

and non-discriminatory measures of general application will not be considered

120 See William Shakespeare, The Tragedy of Hamlet, Prince of Denmark, act 3, sc. 4 («for’tis the sport to have the engineer/Hoist with his own petard»), in which the Prince ofDenmark makes plans to catch the conspirators in his father’s murder.121 For a comparison of stricter and more flexible approaches to long-term cross-bordercontracts, see generally Nagla Nassar, Sanctity of Contracts Revisited: A Study in the Theoryand Practice of Long-Term International Commercial Transactions (1995).122 NAFTA, supra note 1, art. 1112, 32 I.L.M. at 642.123 Id. art. 1139, at 647.124 Id. art. 1139, at 647.125 Article 1110 does not apply to the creation or limitation of intellectual property rights tothe extent consistent with Chapter XVII, which addresses intellectual property explicitly.Id. art. 1110, at 641.



tantamount to the expropriation of a loan or debt security merely because theyimpose an increased cost that causes debtor default.126

Of special interest are the limitations on investment arbitration that impli-cate tax and finance, two areas of particular sensitivity to economic sovereign-ty. As discussed below, member states have the right in certain circumstances toblock or to modify Chapter 11 arbitration in both of these domains.

2. Expropriation Through Fiscal Measures

a. Distinguishing Abusive Taxation

Few areas illustrate the complex interaction of arbitration and sovereignty concer-ns more sharply than taxation. The power to raise revenue by forced levies is anattribute of sovereignty that is less negotiable than others.127 Yet uncompensatednationalization often takes the form of excessive fiscal measures, designed either toforce the foreign owner to abandon an investment by taxing away its economicvalue, or to subject an investor’s competitors to a more favorable tax regime. Whileescaping precise definition, such subtler forms of expropriation can arbitrarily de-prive an investor of wealth as effectively as explicit nationalization.

Such «creeping expropriation» does not lend itself to surface-level analy-sis. Distinctions must be made between normal and excessive taxation, a taskthat implicates culturally influenced notions of the «right» level of tax.128 Fromone perspective, taxation constitutes a form of asset seizure (echoed in theAmerican catch phrase «the power to tax is the power to destroy»)129 in whichfiscal authorities take money from its current owner (the taxpayer) and give itto someone else (the state).

126 Id. art. 1110(8), at 642.127 One remembers that it was a tax revolt that forced King John of England to sign theMagna Charta in 1215. And few scholars challenge Lord Mansfield’s «Revenue Rule» pre-venting enforcement of foreign tax judgments. See Holman v. Johnson, 98 Engl. Rep. 1120,1121 (K.B. 1775). For later articulations of this principle, see United States v. Boots, 80 F.3d580 (1st Cir. 1996); HM Queen v. Gilbertson, 597 F.2d 1161 (9th Cir. 1979).128 Justice Holmes distinguished between a penalty intended as a «discouragement» to beha-vior and a tax that «may be part of an encouragement [to actions] when seen in its organicconnection with the whole.» Compañía General de Tabaco de Filipinas v. Collector ofInternal Revenue, 275 U.S. 87, 100 (1927).129 The phrase originated in McCulloch v. Maryland, in which the United States SupremeCourt struck down a state tax on a federally chartered bank. 17 U.S. (4Wheat.) 316, 327 (1819).



The competing characterizations of tax may be distinctions without a di-fference, however. Fiscal measures inevitably involve an element of expropria-tion. The only question is whether they are «normal» taxes or are the type ofpunitive measure intended to confiscate foreign investment.

The problematic nature of using arbitration to settle claims that taxationconstitutes «creeping expropriation» was foreseen when NAFTA was drafted.The Chapter 11 dispute resolution process would be misused and corrupted if«ordinary» fiscal measures gave rise to expropriation claims. Consequently, thefiscal administrations of host and investor countries have been given the taskof making a preliminary cut between normal and abnormal taxes.

If an alleged expropriation is accomplished through «taxation measures,»the competent fiscal authorities of the relevant states may veto the investor’sright to arbitrate.130 At the time of advising the host state of its intention tocommence arbitration, the investor must also submit the tax measure to theappropriate fiscal authorities. The investor may proceed to arbitration only ifthe competent authorities «do not agree to consider the issue or, having agreedto consider it, fail to agree that the measure is not an expropriation.»131

This awkwardly drafted «negative deadlock» provision gives the compe-tent authorities six months to decide the question, failing which the investormay proceed to arbitration.132 In attempting to distinguish normal from exces-

130 NAFTA Article 2103(6) states that Article 1110 provisions concerning expropriation«shall apply to taxation measures except that no investor may invoke that Article as the basisfor a claim [for investment dispute resolution], where it has been determined pursuant tothis paragraph that the measure is not an expropriation.» NAFTA, supra note 1, art. 2103(6),32 I.L.M. at 700. Thus far, at least one case (the Feldman Karpa claim against Mexico)implicated tax measures. The competent authorities agreed that one of the three measureswas not an expropriation, and thus the arbitration did not go forward on that question. Asto two other measures, however, there was no agreement, and thus for those issues thearbitration proceeded. See Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case No.ARB(AF)/99/1, Award (Dec. 16, 2002), http://www.naftaclaims.com.131 It is uncertain whether an investor’s disregard of reference to the competent authorities(either in bad faith or due to an innocent misunderstanding) would provide an opportunityfor sua sponte intervention by tax authorities. Whether or not permitted, state interventionwould not seem mandated. Rather, without an opinion from the relevant fiscal authorities,an expropriation claim would lie beyond the arbitrators’ jurisdiction.132 The English language version contains a slight ambiguity, providing for arbitration to goforward «[i]f the competent authorities do not agree to consider the issue or, having agreed



sive taxation, fiscal authorities inevitably can be expected to rely on culturallyinfluenced notions of tax.133

NAFTA does not suggest that tax matters cannot be arbitrated. Rather,the treaty says that fiscal authorities in host and investor states together mayblock the arbitral proceedings by agreeing «that the [tax] measure is not anexpropriation.»134 Thus if the United States is accused of expropriating a Cana-dian investor’s property, investment arbitration would be barred only if boththe U.S. Department of the Treasury and the Canadian Department of Finan-ce concluded that no expropriation had taken place.135 Presumably the Cana-dian authorities would hesitate to acquiesce to the plundering of its citizensmerely because such theft was dressed in fiscal garb. Thus the capital exporter’sgovernment is given a protective role, in that refusal to join the veto authorizesarbitration.

The tax veto by its terms applies only to claims of improper expropriationunder NAFTA Article 1110. By contrast, claims for breaches of other hoststate duties, such as «fair and equitable treatment,» might possibly escape thejurisdiction of the respective national fiscal authorities.

to consider it, fail to agree that the measure is not an expropriation within a period of sixmonths of such referral [by the investor].» NAFTA, supra note 1, art. 2103(6), 32 I.L.M. at700. To interpret the six month limit as applying only to competent authorities who agreedto hear the matter (as contrasted to ignoring or refusing to consider the investor’s request),would make little sense in this context.133 For example, Americans can be expected to look to the U.S. tax system, based on thesame approach used to characterize «income tax» for purposes of the foreign tax credit.See, e.g., Treas. Reg. § 1.901- 2(a) (1983); Bank of America Nat’l Trust & Savings Ass’n v.United States, 459 F.2d 513, 515 (Ct. Cl. 1972) («It is now settled that the question ofwhether a foreign tax is an ‘income tax’ ... must be decided under criteria established by ourrevenue laws and court decisions, and that the foreign tax must be the substantial equivalentof an income tax as the term is understood in the United States.»).134 The text of NAFTA Article 2103(6) does not make clear whether a «tax veto» requiresunanimity of all three competent authorities or only from the tax administrations of theinvestor and host state. In practice only the latter two administrations would be directlyconcerned, although the third country might argue for inclusion on the theory that suchdecisions have policy implications affecting all NAFTA members.135 See NAFTA, supra note 1, Annex 2103(6), 32 I.L.M. at 702. The competent authority forthe United States would be the Assistant Secretary of the Treasury (Tax Policy), for Canadait would be the Assistant Deputy Minister for Tax Policy, and for Mexico it would be theDeputy Minister of Revenue of the Secretaría de Hacienda y Crédito Público (Ministry ofFinance and Public Credit).



b. Impact of NAFTA Concerns on Tax Treaty Arbitration

Before moving on, it is worth noting that the perception of arbitration as anabdication of sovereignty will likely affect attempts to eliminate another barrierto cross-border investment arbitration: asymmetrical transfer pricing adjust-ments by national tax authorities. When two countries disagree on how to in-terpret an income tax treaty, the task of resolving the difference falls either tonational court actions or to joint efforts by the tax administrations to work outdifferences on a voluntary basis. Neither alternative is satisfactory. Judicial pro-ceedings lack political neutrality and yield inconsistent results. And the processfor «mutual agreement» among competent fiscal authorities is fraught with de-lays and uncertainty.

The problem is particularly acute when the tax treatment of a company inone country (in the form of deductions, for example) does not accord withthat of an affiliate in the other (where items of income might be included). Thelack of fiscal symmetry creates an economic double taxation that distorts cross-border capital flows.

In response, scholars and non-governmental organizations have sugges-ted arbitration as a means to address income tax treaty disputes.136 To date,however, income tax treaty arbitration remains more aspiration than reality.137

While some treaties include language raising the prospect of arbitration, theseprovisions operate only if the two countries agree after a controversy arises.Such provisions have never been implemented, due to the contracting states’inability to reach accord when a dispute actually occurs. Only the new Austro-German treaty imposes a duty to arbitrate treaty differences without furthernegotiation.

136 See, e.g., Gustaf Lindencrona & Nils Mattsson, Arbitration in Taxation (1981); Paul R.McDaniel, NAFTA and Formulary Apportionment, in Essays on International Taxation293 (H. Alpert & K. van Raad eds., 1993); Jean-Marie Henckaerts, EC Arbitration Conven-tion for Transfer Pricing Disputes, 10 J. Int’l Arb. 111 (1993); William W. Park, Finality andFairness in Tax Arbitration, 11 J. Int’l Arb. 19 (1994); William W. Park, Income Tax TreatyArbitration, 31 Tax Mgm’t Int’l J. 219 (2002).137 One practitioner has remarked a bit whimsically that ever since 1981, tax arbitration is«an idea whose time is about to come.» David R. Tillinghast, Choice of Issues to be Submit-ted to Arbitration Under Income Tax Conventions, in Essays on International Taxation,supra note 136, at 349.



To remedy this, the International Chamber of Commerce138 has issued a poli-cy paper suggesting arbitration to resolve inconsistent tax treaty applications.139 TheInternational Fiscal Association (IFA) has also sponsored a study on the topic.140

Furthermore, colloquia on arbitration have been organized by both the Tax Coun-cil Policy Institute141 and the American Society of International Law.142

3. Financial Services

NAFTA provisions on financial services generally trump conflicting stipulatio-ns in Chapter 11.143 Under Chapter 14, the host state can invoke prudentialconcerns related to protection of depositors, financial markets, and the main-tenance of safe and sound financial institutions.144 Upon the request of a mem-ber state, arbitrators must refer the matter to the NAFTA Financial ServicesCommittee («Committee») for a decision on the validity of defenses to aninvestor’s claim. The decision is binding on the tribunal.145

138 Int’l Chamber of Commerce Commission on Taxation, Arbitration in International TaxMatters, Doc. No. 180/438 (3 May 2000), http:// www.iccwbo.org/home/statements_rules/statements/2000/arbitration_tax.asp; ICC Commission on Taxation, Arbitration in Internatio-nal Tax Matters, Draft Bilateral Convention Article, Doc. No. 180/455 Rev. (Sept. 10, 2001).139 Id.140 International Fiscal Association, IFA Congress Seminar Series, Resolution of Tax TreatyConflicts by Arbitration, 18e (1993).141 Symposium, The Future of International Transfer Pricing: Practical and Policy Oppor-tunities, 10 Geo. Mason L. Rev. (forthcoming May 2003).142 American Society of International Law, 97th Annual Meeting, Panel on Arbitration ofDisputes Under Income Tax Treaties (Apr. 3, 2003).143 Article 1101(3) provides that Chapter 11 «does not apply to measures adopted or main-tained by a [NAFTA country] to the extent that they are covered by Chapter 14 (FinancialServices).» NAFTA, supra note 1, 32 I.L.M. at 639. Under Article 1401(2), the «minimumstandard of treatment» provisions (Article 1105) do not apply to investment in financialservices. Id., 32 I.L.M. at 657.144 Pursuant to Article 1410(1)(a), none of the investment protections prevent a NAFTAParty from adopting reasonable measures for prudential reasons such as «protection ofinvestors, depositors ... financial market participants ... the maintenance of the safety [and]soundnes ... of financial institutions, and ensuring the integrity and stability of a [country’s]financial system,» nor from taking non-discriminatory measure of general application inpursuit of monetary and credit or exchange rate policies. Id., 32 I.L.M. at 659.145 See id. art. 1415(2), 32 I.L.M. at 661. The various committees to which a matter can bereferred are listed in Annex 2001.2(A), 32 I.L.M. at 698. The term «Tribunal» carries over



If the Committee makes no decision within sixty days, NAFTA’s institu-tional (state-to-state) dispute resolution provisions allow either the host stateor the investor’s country to request the convening of an arbitral panel.146 Likethe Committee’s decision, the panel’s report binds the Tribunal. If no requestfor such dispute resolution has been made within ten days of the expiration ofthe sixty days for panel action, the arbitral tribunal may proceed to adjudicatethe claim.

V. Old Problems, New Perspectives

A. International Commercial Decision-making

Most of the current questions about investment arbitration did not originatewith NAFTA. Rather, the perceived novelty of the issues derives from the newroles in which Canada and the United States find themselves. Changing hatsfrom a capital exporter’s fedora to a host state’s sombrero, each country hascome to a new appreciation of the predicaments experienced by capital impor-ters.147 They now articulate variations on themes long advanced by Latin Ame-rican and African countries forced to arbitrate disputes over natural resources,the environment, and other vital elements of national life.

The debate is essentially about control of the dispute resolution process:not just what standards apply to matters such as expropriation, but who—courts or arbitrators—decides questions with a direct effect on the economicinterests of both the investor and the host state. The substantive norms gover-ning expropriation and treatment of aliens remain basically unchanged, in thatinternational law has long held states liable for injury to aliens. The unique

the Chapter 11 taxonomy for the body of arbitrators deciding a particular dispute. Compa-re id. art. 1126, 32 I.L.M. at 644, with art. 1415(2), 32 I.L.M. at 661.146 See id. arts. 1415(3), 2008-22, 32 I.L.M. at 661, 695-98. Such an arbitral panel is to beconstituted in accordance with Article 1414 (see Article 1415(3)), chosen from a specialfinancial services roster to render a decision.147 See generally Wolfgang Peter, Arbitration and Renegotiation of International Invest-ment Agreements (2d ed. 1995); M. Sornarajah, The Settlement of Foreign InvestmentDisputes (2000).



aspect of NAFTA lies in its creation of a private right of action by whichforeign investors bypass the political hurdles to obtaining the diplomatic pro-tection of their home country.

To some observers, NAFTA arbitral tribunals appear as courts of appealon vital regulatory matters that discriminate against foreign investment or cons-titute illegal takings of alien-owned property. In fact, however, Chapter 11 tri-bunals’ power of review extends only to government measures that violate theNAFTA treaty obligations.148

Consequently, member states worry about the possibility that arbitratorsmay decide differently than would national judges. In some instances, this meansthat foreign claimants will receive better treatment than domestic courts givesimilarly situated local claimants. Such differences should not be surprising.Business managers have traditionally favored arbitration in overseas transactio-ns precisely because an arbitrator may see things more dispassionately than ahost state judge. Moreover, investors from industrialized countries have longinsisted on fair dealing for themselves, regardless of how poorly a host statemight treat its own people.

Anti-NAFTA concerns rest in part on what has traditionally been consi-dered a strong point of international arbitration: the general predispositionof those chosen to arbitrate international disputes. Experienced commercialarbitrators generally will see their mandate as giving effect to the parties’shared ex ante expectations, finding the facts, and applying the law in themost dispassionate and correct fashion possible. Quite understandably, arbi-trators do not normally see themselves as guardians of the public interest.149

148 In a Chapter 11 arbitration brought by American investors against Mexico, the arbitralTribunal noted: The possibility of holding a State internationally liable for judicial decisionsdoes not, however, entitle a claimant to seek international review of the national courtdecisions as though the international jurisdiction seised has plenary jurisdiction. This is nottrue generally, and it is not true for NAFTA. What must be shown is that the court decisionitself constitutes a violation of the treaty.... Claimants must show either a denial of justice,or a pretence of form to achieve an internationally unlawful end. Azinian v. United Mexi-can States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2, Award (Nov. 1, 1999), para. 99, 14 Icsid Rev.—Foreign Inv. L.J. 538, 568 (1999).149 This does not mean, however, that an arbitrator can ignore mandatory public norms (loisde police) imposed by the place of contract performance. See Pierre Mayer, Les Lois dePolice Etrangères, 108 J. Droit Int’l 277 (1981); Pierre Mayer, Reflections on the Internatio-nal Arbitrator’s Duty to Apply the Law, 17 Arb. Int’l 235, 247 (2001) (noting that «the



In the context of NAFTA Chapter 11, these arbitral virtues may at somepoint be affected by the more public dimensions of the controverted invest-ments.

Ironically, NAFTA Chapter 11 gives ingenious lawyers the opportunity topresent on an international level the type of «due process» and «equal protec-tion» arguments that in some ways are analogous to the principles invoked inthe South of the United States during the Civil Rights Era. Forty years ago,however, federal courts were invoking such principles to set aside rules thatworked against African Americans. Now it is the Canadians who charge discri-mination by state courts, and in an ironic role reversal, the federal governmenthas become the champion of states’ rights.

Concerns expressed by opponents of NAFTA also overlap with manymisgivings raised in the so-called «globalization» debate, which has attracted somuch attention through protests at international trade meetings from Seattle toGenoa. Not all observers today accept Ricardo’s theory of comparative advan-tage, or share the assumption that cross-border trade and investment (the cir-culatory system of globalization) bring the world a net benefit. In particularsuch criticism is likely to be made by groups that in former times might haveendorsed either socialism or the «New International Economic Order.»150 Suchopposition was partly responsible for collapse of the OECD-sponsored Multi-lateral Agreement on Investment (MAI).151

Members of the U.S. Congress commend trading partners who acceptinternational arbitration as a potential tool to address foreign trade violatio-

relationship linking an arbitrator to the law is much more complex than the relationshipthat ties judges to it»); Pierre Mayer, Mandatory Rules of Law in International Arbitration,2 Arb. Int’l 274 (1986). See generally Abul F.M. Maniruzzaman, Internationalization ofForeign Investment Agreements: Some Fundamental Issues of International Law, 1 J. WorldInvestment 293 (2000); Abul F.M. Maniruzzaman, The Lex Mercatoria and InternationalContracts: A Challenge for International Commercial Arbitration?, 14 Am. U. Int’l L. Rev.659 (1999); Abul F.M. Maniruzzaman, International Arbitrator and Mandatory Public LawRules in the Context of State Contracts: An Overview, J. Int’l Arb., Sept. 1990, at 53-64.150 See Park, supra note 9, at 1330 (discussing the Charter of Economic Rights and Dutiesof States).151 See Edward Graham, Regulatory Takings, Supernational Treatment, and the MultilateralAgreement on Investment: Issues Raised by Nongovernmental Organizations, 31 CornellInt’l L.J. 599 (1998). In France, opposition to globalization under the slogan «L’AMI c’estl’ennemi» («MAI is the enemy») is built on the double entendre of AMI (the French acron-ym for MAI as well as the word for friend).



ns.152 Yet when the U.S. is on the receiving end of a request for arbitration, protestsare heard about «American laws being overridden» by NAFTA tribunals.153 Ameri-can legislators warn against «sacrificing state and local laws at the altar of ill-definedinternational investor rights,»154 and suggest that under NAFTA, «the rights of aninvestor come before the rights to enact a chemical ban to prevent cancer.»155

B. Playing by the Same Rules

Opposition to NAFTA by special interest groups within the United States hasresulted in a retreat from the traditional level of American governmental su-pport for binding arbitration as a means to protect foreign investment. Thispolicy shift is highly problematic, and ultimately will cause significant harm toAmerican interests abroad.

Arguments that a federal government is not responsible for acts of stateauthorities toward foreigners (as in the context of Methanex, Loewen, and Mon-dev) are not convincing. The United States has long presumed that foreign gover-nments must repair damage caused by political subdivisions.156 Indeed, the com-plaints by the American investor in Metalclad arose from actions by a Mexicanmunicipality, and in Calmark from actions before a Mexican state court.157 Within

152 See 134 Cong. Rec. 26930-32 (1988). Senator Jesse Helms, an arch-opponent of restric-tions on American powers, urged the United States to withhold economic aid from CostaRica until it agreed to arbitrate an expropriation dispute with an American citizen namedJ.Royal Parker. See also 146 Cong. Rec. H3031 (2000) (concerning Turkey’s agreement toarbitrate investment disputes with foreigners).153 See 145 Cong. Rec. H7368 (1999) (statement by Rep. Shows) (addressing the KucinichAmendment, supra note 101).154 Id. (statement by Rep. Tierney).155 Id. (statement of Rep. Bonior). In the same debate Representative Ros-Lehtinen askedrhetorically: «Are my colleagues to allow families’ health and that of our children, our friendsand neighbors to be threatened because of foreign bureaucrats?» Id. at H7370.156 See Ian Brownlie, supra note 7, at 451, n.107 (5th ed. 1998) (giving examples of arbitra-tions in which federal states have been held responsible for acts of their constituent units,including Thomas H. Youmans (United States) v. United Mexican States, 4 R.I.A.A. 110(1926), Francisco Mallén (United Mexican States) v. United States, 4 R.I.A.A. 173 (1927),and Estate of Hyacinthe Pellat (France) v. United Mexican States, 5 R.I.A.A. 534 (1929).157 See discussion supra Part III.B.2; see also Calmark Commercial Development, Inc. v.United Mexican States, Notice of Intent to Commence Arbitration (Jan. 11, 2002), http://www.naftaclaims.com.



the United States itself, notions of federal responsibility for local misdeeds havea long history.158

With delicate irony, a foreign claimant in at least one NAFTA case againstthe United States has noted the inconsistency between current American atti-tudes toward investment protection and longstanding efforts by the UnitedStates to promote «full protection and security» for the foreign assets of itsnationals. In Loewen, the United States advocated narrower interpretations ofthe concept of governmental «measure» and more restrictive rules concerning«denial of justice» and exhaustion of local remedies rules. The Canadianinvestor’s Reply Memorial pointed out that as far back as 1818, the UnitedStates, in a letter from Secretary of State (later President) John Quincy Adamsto the Spanish Minister, had declared that «no principle of the law of nations[is] more firmly established than that which entitles the property of strangerswithin the jurisdiction of a country in friendship with their own to the protec-tion of its sovereign by all the efforts in his power.»159

Cynics might say that one should not be surprised at double standards.Selective application of procedural standards, however, can have profoundlydisconcerting consequences for wealth creation and economic cooperation.American legal principles tend to be exported. Thus the United States shouldtake special pains to project the qualities of fair play and evenhandedness thatpromote undistorted participation in the global marketplace. In today’s hetero-geneous world, cross-border investment will be chilled without a willingness ofall countries to accept arbitration. Sauce for the goose ought to be sauce for thegander.160 Promotion of procedural inequality can only backfire, injuring thelong-term commercial interests of investor states.

158 In support of the so-called alienage jurisdiction of federal courts (covering disputes bet-ween aliens and American citizens), Alexander Hamilton argued that the «peace of the Wholeought not to be left at the disposal of a Part.» Hamilton asserted, «The Union will undoubte-dly be answerable to foreign powers for the conduct of its members.» See The Federalist No.18, at 476 (Alexander Hamilton & James Madison) (Clinton Rossiter ed., 1961).159 Letter to Mr. de Onis, Spanish Minister (1818), reprinted in John Bassett Moore, 4 Int’lL. Digest § 535 (1906). See generally Loewen Group & Raymond L. Loewen v. UnitedStates, Joint Reply of Claimant, June 8 2001, paras. 305-08, http.//www.naftaclaims.com(noting numerous pronouncements by the United States in claims against Brazil, Mexico,Colombia, Iran, and Zaire emphasizing the affirmative obligation of the host state to ensu-re the property of American nationals «full protection and security»).160 The French would say, «on ne peut pas faire deux poids et deux mesures» (one cannothave two sets of weights and measures).



As a practical matter, the nature of anti-NAFTA rhetoric often capturespopular sentiment more easily than the sound arguments against distortion ofcross-border capital flows. The lobby that invokes «pure air and water» and«sovereignty» has a message with a more urgent ring than the theme of interna-tional economic cooperation, notwithstanding the unfortunate aggregate con-sequences that flow from measures that discourage transnational wealth crea-tion.

C. The Free Trade Commission Notes of Interpretation

Initially the NAFTA countries had expected that the ebb and flow of arbitralwisdom would create a body of case law providing sound investment protec-tion. However, NAFTA also included a safety valve that permitted membercountries to interpret Chapter 11 through the Free Trade Commission.161

During the summer of 2001, the NAFTA Free Trade Commission issuedNotes of Interpretation related to several matters currently sub judice in Chap-ter 11 cases. Under the Notes of Interpretation, the requirements of NAFTAArticle 1105 were restated to indicate that a breach of another NAFTA provi-sion or a separate international agreement will not in itself establish that «fairand equitable treatment» has been denied.162 Moreover, the Notes of Interpre-tation limit the meaning of international law to «customary» minimum stan-dards,163 thus preventing recourse to other sources of international law that

161 NAFTA, supra note 1, art. 1131(2), 32 I.L.M. at 645 («An interpretation by the [FreeTrade] Commission of a provision of this Agreement shall be binding on a Tribunal esta-blished under [Chapter 11 Section B].»).162 See NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11Provisions, July 31, 2001, Part B, reprinted in 13 World Trade & Arbitration Materials 139(Dec. 2001). In addition, the Notes of Interpretation address the criticism that Chapter 11arbitration is not «transparent.» Under the heading «Access to Documents,» the Notes pro-vide that «Nothing in the NAFTA imposes a general duty of confidentiality on the dis-puting parties to a Chapter Eleven arbitration.» Id. at 139. In this context, it is worth notingthat for decades before NAFTA, expropriation claims against developing countries hadbeen arbitrated in confidential proceedings under ICSID, UNCITRAL, and ICC Ruleswithout complaint from the industrialized investor nations.163 The Free Trade Commission stated inter alia that Article 1105 «prescribes the customaryinternational law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of



might either impose or relax restrictions on host state treatment of foreigninvestors.164

To some, these Notes of Interpretation constitute de facto modificationof NAFTA that departs from the original meaning of Chapter 11, and thusrequire approval pursuant to Article 2202 in accordance with «applicable legalprocedures of each Party.»165 One award has suggested that Notes of Interpre-tation which fail to respect the text of NAFTA would not be binding on arbi-trators deciding Chapter 11 disputes.166

To date no satisfactory way has been found to resolve the potential con-flict between the requirements for amendment under Article 2202 and the pro-visions of Article 1131 that permit Free Trade Commission interpretations. Ifthe requirement of proper approval for amendments is to make any sense,some limits must exist on the power of the Commission to change the me-aning of the established text.

The conflict does not yield to easy analysis.167 On the one hand, arbitratordisregard of Commission interpretations could result in different results bydifferent tribunals, thus reducing the consistency and efficiency of investmentarbitration. On the other hand, the Commission’s de facto amendment ofNAFTA would imperil the stability and predictability of the investor protec-tion regime so laboriously negotiated in 1994.

treatment to be afforded to investments of investors of another Party» and that neither«fair and equitable treatment» nor «full protection and security» require «treatment in addi-tion to or beyond that which is required by the customary international law minimum stan-dard of treatment of aliens.» Id. at 140.164 For example, a Multilateral Agreement on Investment (reached in the future within theOECD or the WTO) might define concepts such as «regulatory taking» in a way differentfrom customary international law. A WTO standards agreement might also become anissue. However, while such an agreement might constitute international law, it is unlikelythat it would relate to investor protection in the context of NAFTA.165 NAFTA, supra note 1, art. 2202, 32 I.L.M. at 702.166 See Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Award in Respect of Damages (May 31, 2001), 41I.L.M. 1347 (2002) (ordering Canada to pay $461,556 plus interest in damages). The Awardstates, «[W]ere the Tribunal required to make a determination whether the [NAFTA FreeTrade] Commission’s action is an interpretation or an amendment, it would choose thelatter.» Id. para. 47, at 1356. The Tribunal continued, however, that such a determinationwas «not required» and thus its analysis «proceeded on the basis that the Commission’saction was an ‘interpretation.»’167 Presumably, attempts to address potential conflicts would require recourse to the ViennaConvention on the Law of Treaties, May 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 331.



VI. Conclusion

Until recently, the world of investment arbitration knew fairly clear lines betweenhost and investor states. Nations such as Libya and Mexico were the respondenthost states, while the United States and Canada were the countries of the investorclaimants. Today, however, the United States and Canada under NAFTA havetasted the flavor of being respondent host states in investment arbitrations, withconcomitant negative side-effects for economic self-governance.

Traditionally the United States promoted arbitration on behalf of Ameri-can investors abroad. However, NAFTA Chapter 11 has now made the coun-try the object of attack in unwanted arbitrations brought by Canada. One con-sequence has been that media, environmentalists, politicians, and consumeradvocates have called into question whether investment arbitration is compati-ble with sovereignty. More significantly, discontent with NAFTA has led toprovisions in the Trade Act of 2002 aimed at restricting the type of arbitrationprovisions normally included in investment treaties.

As with any dispute resolution system, some elements of NAFTA invest-ment arbitration may be open to improvement. Clarification and adjustmentmay be in order. However, it would be fundamentally unsound to call intoquestion the use of neutral binding arbitration itself as the preferred means forresolving cross-border investment disputes. Overly general critiques of invest-ment arbitration risk doing more harm than good, in the end backfiring toinjure both the long- and short-term national interests. Assertions of «sove-reignty» may end up being slippery and unhelpful abstractions,168 serving sim-ply as a justification for the exercise of unfettered government power.169

168 Taken from the Latin super, meaning «above,» sovereignty reflects a power said to beabove others, a formulation used in various languages: au dessus des autres (French); diehöchste Staatsgewalt (German); or por encima de los demás (Spanish). Historians someti-mes talk of «Westphalian» sovereignty, derived from the 1648 Treaty of Westphalia endingthe Thirty Years’ War in a way that granted substantial autonomy to local princes. Otheruses of sovereignty include reference to autonomy of political subdivision on certain mat-ters and recognition of one state by another. See generally W. Michael Reisman, Sovereigntyand Human Rights in Contemporary International Law, in Democratic Governance andInternational Law 239 (G. Fox and B. Roth eds., 2000) (exploring the sovereignty of popu-lations in contrast to that of rulers); Stephen D. Krasner, Globalization and Sovereignty, inStates and Sovereignty in the Global Economy (D. Smith et al. eds., 1999).169 One scholar has referred to sovereignty as «the unique character of governments»: [A]sstudents of international law learn early in their pupillage, the fundamental problems of



On occasion, the enhancement of national welfare through treaties facili-tating economic cooperation will mean that domestic law must yield to interna-tional obligation. And at times arbitrators interpreting treaty provisions mayrender decisions with which national officials or special interest groups maydisagree. Indeed, it would be quite startling if such were not the case, sincetreaties and arbitration by their nature supplement national legislative and adju-dicatory jurisdiction. However, an occasional «wrong» decision is a small pricefor promoting aggregate gain to the public good through the type of broadcross-border investment fostered by arbitration, particularly during much ofthe last half century under the New York and Washington Conventions.170

law and society are usually insoluble and the most and the best one can expect are short-term experiments in solutions and accommodations, whose durability depends on manyunpredictably variable factors. The unique character of governments is one of those pre-dictably unpredictable variables. W. Michael Reisman, International Arbitration and Sove-reignty, 18 Arb. Int’l 231, at 237 (2002).170 See generally Jagdish Bhagwati & T.N. Srinivasan, Lectures on International Trade 160(1983); Campbell R. McConnell & Stanley L. Brue, Economics: Principles, Problems, andPolicies 743 (13th ed. 1996); Konrad von Moltke, An International Investment Regime?Issues of Sustainability (2000) (reviewing the debate over the centrality of investment tothe development process); Max J. Wasserman et al., Modern International Economics 382(1971); Jagdish Bhagwati & T.N. Srinivasan, Trade and Poverty in the Poor Countries, 92Am. Econ. Rev. 180, 183 (2002); Paul A. Samuelson, The Gains from International TradeOnce Again, 72 Econ. J. 820 (1962), reprinted in Jagdish Bhagwati, International Trade 171,181-82 (1969); Patricia Auger & Michael Gasiorek, Welfare Implications of Trade Liberali-zation between the Southern Mediterranean and the E.U. 22 (University of Sussex at Brig-hton, Discussion Paper No. 80, 2001), http:// www.sussex.ac.uk/Units/economics/dp/dp.htm; Jagdish Bhagwati, Economic Freedom: Prosperity and Social Progress, Address atthe Conference on Economic Freedom and Development in (Tokyo, Japan 1999) at 67, athttp://www.columbia.edu/~ jb38/papers.htm; Nicholas Stern, Globalization and Poverty,Address at the Institute of Economic and Social Research, Faculty of Economics, Univer-sity of Indonesia 2000), at 9-10, at http:// www1.worldbank.org/economicpolicy/globali-zation/documents/Globalization-Indonesia%20Speech.pdf; Press Release, Richard Blac-khurst & Adrian Otten, WTO Report: Trade and Foreign Direct Investment, Oct. 9, 1996,http:// www.wto.org/english/news_e/pres96_e/pr057_e.htm (examining the interactionof trade and foreign direct investment); Kala Krishna et al., Trade, Investment and Growth:Nexus, Analysis, and Prognosis, (Nat’l Bureau of Econ. Research, Working Paper No. 6861,1998), http://papers.nber.org/papers/w6861.pdf (examining patterns of causation bet-ween income, export, import, and investment growth for developing countries); Robert E.Lipsey, The Role of Foreign Direct Investment in International Capital Flows, (Nat’l Bu-reau of Econ. Research, Working Paper No. 7094, 1999), http://papers.nber.org/papers/w7094.pdf (examining volatility and dependability of direct investment flows).



If investment arbitration is to fulfill its promise, however, some mecha-nism must be found to promote greater sensitivity to vital host state interests.Otherwise, investor/government arbitration may fall prey to public pressurearising from a backlash against investor victories in some of the more visibleNAFTA arbitrations.171 In the larger picture, arbitration’s wisdom may have toaccommodate political reality.

As in other areas where law and policy interact, the devil is in the details. Itis less than self-evident what exactly should be done to reduce the prospect ofharsh legislative responses to NAFTA arbitration.172 Caution must remain asignificant part of the process for bringing order to the resolution of invest-ment disputes.

Governmental Notes of Interpretation of the type issued in the summerof 2001 by the three NAFTA member countries may end up helping to pro-mote reconciliation of the arbitral process and public interest. However, allo-wing the Free Trade Commission to engage in de facto amendment of NAF-TA would imperil the stability of investor protection, and in some instancesmight provoke arbitrator disregard of Commission interpretations.173 In allevents, solutions that rely on government screening of an arbitration’s substan-tive legal merits risk doing significant damage to the fabric of cross-bordereconomic cooperation and wealth creation.

171 See Michael Goldhaber, Czech Mate, Am. Lawyer, Mar. 2002, at 82. While generallypositive about investment arbitration (indicating how an American investor was able tovindicate an expropriation claim against the Czech Republic), the article quotes David Riv-kin of the New York firm Debevoise & Plimpton as warning of a hostile reaction shouldthe Canadian investor win in the Loewen arbitration, discussed supra Part IV.A.2.172 For one recent comment on the role of arbitration in cross-border investment, see Char-les H. Brower, II, Structure, Legitimacy and NAFTA’s Investment Chapter, supra note 19,urging arbitration that would be subject to «review by a standing appellate tribunal, andsupervised by an accountable, transparent, and publicly accessible Free Trade Commis-sion....» Id. at 93- 94.173 See Pope & Talbot, Award in Respect of Damages (May 31, 2002), P 47, 41 I.L.M. 1347,1356 (2002), discussed supra note 166. The process for amendment of NAFTA requiresapproval in accordance with «the applicable legal procedures of each Party.» See NAFTA,supra note 1, art. 2202, 32 I.L.M. at 702.



El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones:un nuevo horizonte

FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI*ROGER RUBIO GUERRERO**

* Profesor de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador delCírculo Peruano de Arbitraje.** Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador del CírculoPeruano de Arbitraje.1 Cf. AKINSAYA, Adeoye (1987); International Protection of Direct Foreign Investments in theThird World; En: International and Comparative Law Quarterly, Vol. 36, London; p. 58-74.

I. La evolución del DII

Diversas fuentes coinciden en que los inversionistas suelen estar expuestos aun riesgo mayor cuando llevan a cabo inversiones en territorio extranjero. Estoimplica las eventuales asimetrías de poder frente a las autoridades locales, lasdificultades para demandar al Estado receptor de la inversión cuando se vulne-ran sus derechos y el incremento de los costos de transacción inherente a lagestión de estos eventuales conflictos así como la posible falta de neutralidad eimparcialidad de las autoridades locales. También se suelen considerar los ries-gos políticos emergentes, la inestabilidad jurídica, el declive de la competitivi-dad y de los indicadores de desarrollo humano en el país receptor de la inver-sión, entre muchos otros factores que influencian los costos del flujo de inver-siones a escala global.1

EL ARBITRAJE DEL CIADI Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES: UN NUEVO HORIZONTE


De otro lado, debido al fracaso a fines de los 90’ de la iniciativa de laOrganización de Países para el Desarrollo Económico (OECD) para crear untratado multilateral sobre inversiones (MAI)2 hasta el momento no existe unaregla o tratado multilateral que regule en forma centralizada y homogénea elDerecho Internacional de las Inversiones (DII) por lo que esta disciplina vieneevolucionando a partir de diversos paradigmas jurídicos.

El llamado «fracaso del MAI» se debe a diversas razones, en un contextoque no es histórica ni políticamente pacífico, como es la relación entre paísesimportadores y países exportadores de capitales. Se suele argumentar que dichofracaso obedeció al desacuerdo fundamental sobre la finalidad que debería te-ner un acuerdo multilateral sobre inversiones. ¿Debe un acuerdo internacionalde inversiones promover la inversión?, ¿debe promover el desarrollo económi-co?, ¿debe obligar a los inversionistas a comportarse y operar con respeto haciael interés público local e internacional?3 La falta de respuestas unívocas a estaspreguntas, es decir, la falta de acuerdo entre los países importadores y exporta-dores de capital respecto a las respuestas a estas preguntas, habría culminadoen el fracaso del MAI, generando así un incentivo para la expansión mundialde los tratados bilaterales en materia de inversiones (TBIs), pero también parala consolidación de los capítulos de inversiones en los tratados de libre comer-cio (TLCs) de última generación o, en general, para los Acuerdos Internaciona-les de Inversiones (AII).4

También es cierto que la evolución del DII remite a diversas disciplinasjurídicas del Derecho Internacional, que hoy a la luz de la última globalización,conviene revalorar. Estas se encuentran vinculadas a temas como la nacionali-

2 Cf. UNCTAD (1999); Lessons from the MAI, en http://www.unctad.org (Junio 2006).3 Cf. COSBEY, Aaron; MANN, Howard; PETERSON, Luke Eric; VON MOLTKE, Kon-rad (2004) Inversiones y Desarrollo Sustentable; International Institute for SustainableDevelopment, Winnipeg, Manitoba, Canadá; p.IV.4 Cf. MANIRUZAMANN, A.F.M. (2001); International Development Law as applicable Law toEconomic Development; en Wisconsin International Law Journal; 20 Wis. Int´l L.J.1; p. 3-54.Ver también PETERSON, Luke Eric (2003); Emerging Bilateral Investment Treaty Arbitrationand Threats to Sustainable Development; en Allies or Antagonists? Investment Sustainable De-velopment and the WTO; Washington, The Heinrich Böll Foundation North America; p.39-52 y para el caso peruano CANTUARIAS S., Fernando (2004); Los Tratados Bilaterales dePromoción y Protección Recíproca de inversiones y el acceso al arbitraje; en Revista de Economía yDerecho, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; p. 29-50. Ver además los 29 TBIssuscritos por el Perú en http://www.proinversion.gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm(Junio 2006).

FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI / ROGER RUBIO GUERRERO


dad, la responsabilidad de los Estados, el Derecho de los Tratados y otras par-ticularmente importantes, como las referidas a la solución pacífica de disputas.Pero más allá de esto, el proceso evolutivo del DII presenta dos etapas clara-mente definidas: los tiempos anteriores al Tratado de Libre Comercio de Amé-rica del Norte (NAFTA),5 y los tiempos posteriores a éste.

Debemos incluir además la expansión de los arbitrajes híbridos entre Esta-dos e inversionistas registrada recientemente y que pareciera presentarse comoun fenómeno irreversible y en evolución geométrica.6 A lo que se suma, comoveremos más adelante, el crecimiento del volumen de TBIs, en un contextoglobal que privilegia pragmáticamente la expansión de TLCs, a partir de unacreciente dinámica de expansión, intercambio y evolución de «flujos económi-cos y comerciales» de alcance global, cuantitativa y cualitativamente diferente ala presentada en anteriores procesos de globalización. Estos flujos trasciendendecididamente los ámbitos fronterizos de la soberanía de los Estados, a medidaque se «densifican» los procesos de la última globalización y sus impactos jurí-dicos locales e internacionales.7

Debemos tener en cuenta que hasta hace relativamente poco tiempo, elsistema westfaliano8 de Estados, que se extendió durante más de 300 años,tenía que ver principalmente con asuntos de guerra y paz, en donde se aprecia-ba la diferencia y oposición entre el Derecho Político Internacional y el Dere-cho Internacional Económico. En la actualidad, los múltiples temas que versansobre integración económica comienzan a ocupar espacios en la «alta política»de los países. De modo que el antiguo sistema westfaliano se encuentra enpleno proceso de transformación; en especial, debido al «cambio de mareas»

5 http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index.html (Junio 2006).6 Cf. ADAIR, David (1999); Investors Rights: The Evolutionary Process of Investment Treaties; enTulsa Journal of Comparative and International Law, Spring 1999; 6 Tulsa J. Comp.&Int´lL. 195.7 Sobre globalización y Derecho, ver KENNEDY, Duncan (2003); Two Globalizations of Lawand Legal Thought: 1850 – 1968; Suffolk Univ. Law Review; Vol. XXXVI, No. 3; enwww.duncankennedy.net (Junio 2006).8 Lo «westfaliano» hace alusión a la Paz de Westfalia, que dio lugar a los tratados que pusie-ron término a la guerra de los Treinta Años en 1648 y que a su vez sentaron las bases parala concepción «moderna» del Estado Nación, circunscrito éste a un espacio territorial espe-cífico y sobre el cual el Estado ejerce poder, en forma exclusiva y excluyente. Cf. FALK,Richard (2002); The Post Westphalia Enigma; en Global Governance in the 21st Century:Alternative Perspectives on World Order; Hettne, Björn, Odén, Bertil, Almkvist & WiksellInternational, Stockholm; p. 158.



que genera la globalización a partir de la creciente gravitación de lo económicoy por la irrupción de una amplia gama de nuevos factores en el ámbito global.9

En consecuencia, esta transformación más caótica que organizada, provie-ne principalmente de la influencia contemporánea del Derecho InternacionalEconómico antes que del Derecho Internacional Político tradicional. De ma-nera que, reiteramos, los conceptos básicos del sistema westfaliano se encuen-tran en transformación, como es el caso de los conceptos básicos de soberaníay poder estatal, reserva de dominio, igualdad soberana, jurisdicción territorial,entre otros.

Una pieza clave para entender dicho proceso de aguda transformación sonlos acuerdos o tratados internacionales en materia de inversiones y su evolu-ción en el marco de las superposiciones jurídicas del «spaghetti bowl» (Mapa1)10 de los Acuerdos Económicos Internacionales, que por su parte, obliganhoy a los Estados y se extienden en el ámbito global. Esto implica a su vez una

9 Cf. KUNDMÜLLER, Franz (2005); El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio; en RevistaPeruana de Arbitraje No. 1 (2005); p. 121-139.10 UNCTAD (2006); Investment Provisions in Economic Integration Agreements; Switzer-land; United Nations Conference on Trade and Development; p. 10, en http://www.unctad.org/en/docs/iteiit200510ch1_en.pdf (Junio 2006).

Mapa 1: The «spaghuetti bowl»: Multiple overlapping EIIAs, June 2005

Fuente: UNCTAD, based on World Bank, 2005, figure 2.2.



dinámica que para algunos autores se percibe como formadora de un emergen-te sistema jurídico global que rebasa a los sistemas nacionales.11

En un primer momento, el derecho internacional de las inversiones sereguló en los tratados de amistad, comercio y navegación (TACN) de fines delsiglo XIX. Estos tratados establecían obligaciones de carácter general para pro-teger la propiedad de los nacionales de la otra parte en el TACN, incluyendodisposiciones para el caso de que se produzca una expropiación y normas pararegular lo referente a la repatriación de utilidades.

Luego en los años 20’ y 30’ del siglo XX, las relaciones comerciales inter-nacionales se expandieron significativamente y los TACN pasaron a ser losprincipales instrumentos jurídicos de protección internacional de los inversio-nistas. A raíz de ello se dio una primera evolución de estos tratados, pues secomenzó a incorporar en éstos el derecho consuetudinario del inversionista arecibir una compensación pronta, adecuada y efectiva en caso de ser expropia-do, de acuerdo con las llamadas «Reglas Hull». Guzmán señala al respecto:

«The customary international law that has traditionally applied to takingsby the host state is referred to as the «Hull Rule», in reference to Secretaryof State Cordell Hull who authored the most famous articulation of therule in 1932. The key words, penned by Hull, that has become to presentthe traditional «full compensation» position is that the expropriation ofproperty owed by foreigners requires «prompt, adequate and effective»compensation».12

La forma de resolver controversias derivadas de la violación del respectivoTACN determinaba entonces el uso de los medios de solución de controver-sias previstos en el mismo tratado. Estos medios, por regla general, derivaban elconflicto a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el contexto de un arbitrajeEstado-Estado. Para ello con anterioridad debía producirse el endoso de lacontroversia del inversionista al Estado del cual era nacional, de manera queéste hacía suyo el reclamo del inversionista frente al Estado receptor de la in-

11 Cf. TRACHTMAN, Joel. P. (1996); The International Economic Law Revolution; Univer-sity of Pennsylvania, Journal of International Economic Law; Spring 1996; 17 U. Pa. J. Int’lEcon. L. 33.12 Cf. GUZMÁN, Andrew T. (1997); Explaining the popularity of Bilateral Investment Treaties:Why LDCs sign Treaties that Hurt them: en http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/97/97-12.html (Junio 2006).



versión. Los TACN fueron entonces los primeros tratados internacionales de-dicados a regular modernamente los temas de inversión extranjera, aunque noresultaban satisfactorios como medio para absorber los riesgos del inversionis-ta extranjero ni tampoco las necesidades de inversión en los países receptores.

La segunda vertiente de contenidos jurídicos a tomar en consideraciónen el campo del DII anterior al NAFTA viene en los años 60’ con el desarro-llo de los primeros TBIs en los que se incorporaron diversas disciplinas comoel trato de la nación más favorecida, las expropiaciones y nacionalizaciones,los temas referidos a las transferencias de capitales, los requisitos de desem-peño y la solución de controversias.13 Los TACN guardan ciertas similitudescon los primeros TBIs, en especial, debido a que en ambos casos se cuentacon medios de solución de controversias entre Estados. La novedad de losTBIs consiste en que los inversionistas de la nacionalidad de una de las par-tes, pueden iniciar arbitrajes en contra de los Estados de la nacionalidad deotra de las partes para resolver controversias «derivadas de una inversión»; esdecir, referidas a las disciplinas antes precisadas. Para tal efecto, se comienzaa incorporar en los TBIs las cláusulas de sometimiento al arbitraje del CentroInternacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI), alReglamento del Mecanismo Complementario del CIADI (AFR), a las Reglasde Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercan-til Internacional (UNCITRAL) o a las de cualquier otra institución a la que sehayan sometido las partes en el TBI.

La tercera vertiente de contenidos jurídicos se desprende del AcuerdoGeneral de Tarifas y Comercio (GATT) y, en concreto, de la Ronda de Uruguaydel GATT. La Ronda de Uruguay produjo 22 instrumentos jurídicos principa-les y ordenadores del Derecho Internacional Económico,14 de los cuales 21 sonacuerdos y uno es un documento de entendimiento. En el marco de la Rondade Uruguay encontramos tres acuerdos que son particularmente importantespara la evolución del DII: el Acuerdo de Medidas de Inversiones en MateriaComercial (TRIMS), el Acuerdo General sobre Comercio y Servicios (GATS) yel Acuerdo sobre Propiedad Intelectual relacionado con el Comercio (TRIPS).

13 Cf. ADAIR; Ibid.14 Cf. PETERSMANN, Ernst - Ulrich (1987); International Economic Theory and InternationalEconomic Law: On the Tasks of a Legal Theory of International Economic Order; en The Structureand Process of International Law: Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory; Mar-tinus Nijhoff Publishers, The Hague, Boston, Lancaster; p. 227.



Estos instrumentos jurídicos establecieron en el ámbito de las relaciones Esta-do-Estado de la Organización Mundial del Comercio (OMC) una serie de nue-vos estándares relacionados con el tema de inversiones.

Por último, en el contexto del NAFTA se instaura el sistema más agresivo desolución de controversias inversionista - Estado jamás establecido en ningún tra-tado internacional. Este va mas allá de los TACN, supera también a los TBIsprevios e incluso sobrepasa a los acuerdos de OMC antes referidos. El modeloNAFTA influirá también en el desarrollo de los TBIs posteriores, durante lasegunda mitad de los años 90’.15 El capítulo de inversiones del NAFTA se estruc-tura a partir de tres objetivos básicos: (i) el establecimiento de un ambiente segu-ro para las inversiones, proporcionando reglas de trato justo a los inversionistas einversiones; (ii) la eliminación de las barreras a las inversiones y (iii) el suministrode medios efectivos de solución de controversias inversionista-Estados.

Y respecto de este último punto, el capítulo se ha convertido en uno de losinstrumentos jurídicos más influyentes a escala global, incluyendo por cierto laposibilidad de llevar a cabo arbitrajes ante el CIADI pero creando también unprecedente importante para que fórmulas similares sean adoptadas en otrostratados internacionales.

II. Jurisdicción y competencia del CIADI16

En este contexto, el arbitraje en inversiones ha venido adquiriendo en las últi-mas décadas una enorme importancia y desarrollo y al mismo tiempo contribu-yendo a la consolidación del DII. El Convenio sobre arreglo de diferencias

15 Debe tenerse en cuenta que a principios de la esta década, existía inversión estadouniden-se directa en Canadá por 60 billones de dólares, mientras que la misma ascendía a 68 billo-nes en México. Esta fue la base fáctica para el capítulo de inversiones del NAFTA. Cf.ADAIR; Ibid.16 Sobre el verdadero sentido del uso del término «jurisdicción» en la Convención, Brochesapunta: «In order to define the scope of the Convention the drafters have had recourse tothe concept of «jurisdiction of the Centre». The use of the term «jurisdiction» in relation tothe Centre is admittedly open to objection on the purist ground that the Centre is not in anysense a court but merely an administrative body under whose auspices conciliation com-missions an arbitral tribunals may be established and proceedings conducted. There is,however, precedent for this use of the term «jurisdiction» in the Hague Convention for thePacific Settlement of International Disputes of 1907 which, among other things, created



relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, suscrito enWashington en 1965 (en adelante la Convención del CIADI)17 y el CIADI cons-tituyen en este panorama el marco institucional que posibilita que los conflic-tos entre inversionistas extranjeros y Estados sean despolitizados y deslocaliza-dos de la jurisdicciones nacionales y sean depositados en una esfera neutral contodas las garantías internacionales necesarias y la eficacia requerida.18

En este orden de ideas, siguiendo a Broches, entre las principales caracte-rísticas del CIADI tenemos:

• El acceso al Centro es voluntario, sin embargo una vez que el acuerdo hasido adoptado es irrevocable (artículo 25).

• La Convención no tiene normas sustantivas de derecho o normas de con-ducta pero concede a las partes libertad total para acordar las normas dederecho que deben ser aplicadas por el tribunal al resolver la controversia.A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado que seaparte en la controversia «y aquellas normas de derecho internacional quepudieran ser aplicables» (artículo 42).

• Los laudos son vinculantes y no pueden ser objeto de apelación ni de cualquierotro recurso, excepto en los casos previstos en la Convención (artículo 53).

• Los Estados Contratantes están obligados a reconocer y ejecutar los lau-dos del CIADI como si fueran sentencias firmes dictadas por sus tribuna-les (artículo 54).

the Permanent Court of Arbitration. The institution is no more a court than the Centre.Like the Centre it is essentially an administrative framework within which arbitral procee-dings may be conducted before ad hoc tribunals constituted in accordance with the provisio-ns of the 1907 Convention». Cf. Broches, Aron, p. 166.17 El texto de la Convención puede encontrarse en http://www.worldbank.org/icsid/basi-cdoc/basicdoc.htm (Junio, 2006). El Perú ratificó este tratado mediante Resolución Legis-lativa Nº 26210 del 2.7.1993, publicado en el diario oficial El Peruano el 10.7.1993.18 Sobre el CIADI ver HIRSCH, Moshe (1993); The Arbitration Mechanism of the Interna-tional Centre for the Settlement of Investment Disputes; Martinus Nijhoff Publishers;Dordrecht, Boston, London; 264 p.; BROCHES, Aron (1995); Selected Essays. World Bank,ICSID, and Other Subjects of Public and Private International Law; Martinus NijhoffPublishers; Dordrecht, Boston, London; 545 p. y KUNDMÜLLER, Franz (2003); ICSID,«bella durmiente» despabilada ante la atronadora globalización y el fragor creciente de lascontroversias en materia de inversión extranjera; en Revista Iberoamericana de Arbitraje y Media-ción; en http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/inversion.html (junio 2006).



• El Estado parte en un arbitraje está bajo la obligación derivada del tratadode «acatar y cumplir» con el laudo, pero la ejecución forzosa del laudo nopuede erosionar la inmunidad soberana si el alcance de dicha inmunidad esreconocida por el ordenamiento jurídico del Estado (artículo 55).19

El propósito de la Convención es promover inversiones extranjeras priva-das mejorando el clima de inversión para inversionistas y Estados receptores deinversión por igual.20 Al respecto el Informe de los Directores Ejecutivos delBanco Mundial respecto del CIADI, que explica los alcances de diversas disci-plinas jurídicas contenidas en el tratado, apunta:

«13. Aunque el objetivo general del convenio es estimular las inversionesprivadas internacionales, sus disposiciones mantienen un cuidadoso equili-brio entre los intereses del inversionista y los de los Estados receptores.Además, el convenio permite la incoación de los procedimientos, tanto alos Estados como a los inversionistas, y los Directores Ejecutivos han teni-do siempre presente ambos casos al redactar las disposiciones del conve-nio.» 21

En este sentido, se han registrado dos casos en donde son los Estados losque han iniciado arbitrajes en contra de los inversionistas, como ha ocurrido enel caso Gabón vs. Société Serete S.A. y el caso Tanzania Electric Suply Com-pany Limited vs. Independent Power Tanzania Limited.22 Por otro lado, en elcaso Amco vs. Indonesia el tribunal arbitral, aplicando el DII, incorporó la necesi-dad de proteger con el mismo rigor al inversionista y al Estado receptor de lainversión. En concepto del tribunal, como se ve a continuación, la protección ala inversión y al inversionista implica en general la protección tanto de paísesdesarrollados como de los países en vías de desarrollo:

«Thus, the Convention is aimed to Protect, to the same extent and with thesame vigour the investor and the host state, not forgetting that to protect

19 Cf. BROCHES; Ibid; p. 266.20 Ibid.21 http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (Junio 2006).22 Cf. DAÑINO, Roberto; El CIADI: 40 años después, Conferencia dictada en el PrimerSeminario Internacional de Arbitraje organizado por el Centro de Conciliación y ArbitrajeNacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima los días 23 y 24 de agosto de2005.



investments is to protect the general interest of developed and of develo-ping countries.» 23

A 40 años de suscrita la Convención del CIADI existen 155 países que lahan firmado y 142 países que la han ratificado (Gráfico 1) 24 y el número decasos en el CIADI se ha venido incrementando de manera significativa particu-larmente desde el año 2000 (Gráfico 2)25 alcanzando una proporción del 60%del universo de arbitrajes de inversiones (Gráfico 3).26 El CIADI es pues lafuente principal de arbitrajes en inversiones que cuenta con una estructura ar-bitral envuelta en un tratado y supeditada a determinadas exigencias que deter-minan su jurisdicción y competencia.27

23 UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement, International Centre for the Settle-ment of Investment Disputes; 2.1. Overview; UNCTAD/EDM/Misc.232; p. 11.24 Información sistematizada de http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm(junio 2006).25 Información sistematizada de http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm (Junio 2006).26 UNCTAD (2005); Latest Development in Investor-State Dispute Settlement; Geneva;United Nations Conference on Trade and Development; p. 2.27 El CIADI brinda también apoyo administrativo a solicitud de las partes y de los tribunalesarbitrales a arbitrajes seguidos bajo el Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL. El InformeAnual 2005 CIADI señala que ese año se proporcionó respaldo administrativo en 10 proce-dimientos de arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje UNCITRAL. Ver Informe Anual2005 CIADI en http://www.worldbank.org/icsid/pubs/1998ar/ICSID_AR05_SP.pdf (Ju-nio 2006). Y puede asimismo actuar como «entidad nominadora de árbitros», cuando laspartes así lo hayan pactado.

Gráfico 1: Ratificaciones a la Convención del CIADI, 1965-2005



Gráfico 2: Casos registrados del CIADI, 1965-2005

Para acceder a un arbitraje en el marco del CIADI es necesario que existantres condiciones según lo previsto en el artículo 25(1) de la Convención: (i) queel Estado receptor donde se ubica la inversión y el Estado al que correspondela nacionalidad del inversionista hayan ratificado la Convención del CIADI(ratione personae), (ii) que exista el consentimiento escrito de las partes de some-timiento al CIADI (ratione voluntatis) y (iii) que estemos frente a una disputalegal derivada directamente de una inversión (ratione materiae). Estos tres ele-mentos determinan la competencia y jurisdicción del CIADI.

Gráfico 3: Disputes by forum of arbitration*

Fuente: UNCTAD.* As of November 2005.

Note: SCC = Stockholm Chamber of Commerce; ICC = International Chamber of Commerce.



Cualquier inversionista de un Estado Contratante o un Estado Contratan-te puede iniciar un arbitraje ante el CIADI mediante una solicitud escrita dirigi-da al Secretario General conteniendo los datos referentes al asunto objeto de ladiferencia, a la identidad de las partes y al consentimiento de éstas al arbitrajede conformidad con el artículo 36 de la Convención. El Secretario Generalregistrará la solicitud a menos que de la información contenida en la mismaencuentre que la diferencia se halla «manifiestamente» fuera de la jurisdiccióndel Centro (screening). Esto ocurrirá cuando se verifique que se trata de Estadoso nacionales de Estados que no han ratificado la Convención del CIADI y enaquellos casos en los que no conste en forma expresa el sometimiento porescrito oportunamente concertado por las partes.28

El registro de la solicitud no es un procedimiento para determinar jurisdic-ción pues esta atribución le corresponde al tribunal arbitral que se constituyeluego de registrada la solicitud de conformidad con el artículo 41 de la Conven-ción.29 Esta norma permite que el tribunal se pronuncie sobre su propia com-petencia cuando una parte alegue que la diferencia cae fuera de los límites de lajurisdicción del Centro o cuando por otras razones el tribunal no es competen-te para oírla y debe complementarse con la Regla 41 de las Reglas de Arbitrajedel CIADI que además estipula expresamente la facultad del tribunal arbitralde considerar de oficio, en cualquier estado del proceso, si la diferencia que sele ha sometido cae dentro de la jurisdicción del Centro y es de su competencia.

El sistema arbitral del CIADI, de otro lado, permite una situación excep-cional para el caso en que al menos una de las partes estatales; es decir, elEstado de la nacionalidad del inversionista o el Estado receptor de la inversión,no hayan ratificado la Convención del CIADI. En estos casos y de comúnacuerdo entre las partes, se puede aplicar el Reglamento del Mecanismo Com-plementario del CIADI (AFR).30 Este es el esquema adoptado para la soluciónde las controversias entre inversionistas y Estados en el NAFTA en orden aque ni Canadá ni México han ratificado la Convención del CIADI.31

28Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.7. Procedural Issues;UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.6.; p. 10.29 Cf. BROCHES; Ibid; p. 174.30 El texto del Reglamento puede encontrarse en http://www.worldbank.org/icsid/facili-ty/facility.htm (Junio 2006).31 El mismo modelo se ha seguido en el caso del Energy Charter Treaty, ver http://www.encharter.org/index.jsp (Junio 2006).



El sistema AFR también permite resolver disputas legales derivadas direc-ta o indirectamente de una inversión mas no temas exclusivamente comercia-les. En consecuencia, bajo el modelo AFR, los Estados y los inversionistasarbitran sus controversias sin que ello implique que se haya producido la suje-ción integral a la Convención del CIADI ni a sus reglas especiales de arbitraje.Sin embargo, la Secretaría General efectúa un screening para verificar que se tratede una controversia derivada de una inversión y brinda apoyo administrativopara el desarrollo del arbitraje aplicando únicamente las AFR.32

Las AFR disponen asimismo que los arbitrajes de este tipo deberán llevarsea cabo en lugares que correspondan a Estados que sean parte de la Convenciónde Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbi-trales Extranjeras con la finalidad de ofrecer garantías jurídicas mínimas y nor-mas arbitrales internacionales estandarizadas en lo que corresponde al laudo arbi-tral; debido a que la aplicación de las AFR no permiten la aplicación de los me-dios de impugnación de laudos contenidos en la Convención del CIADI.33

1. La condición de parte

En cuanto al Estado receptor de la inversión,34 es necesario que sea parte de laConvención del CIADI, para lo cual debe tenerse en cuenta la fecha de ratifica-ción del tratado y su entrada en vigencia conforme el artículo 68(2) de la Con-vención. Al respecto, es preciso advertir que luego del caso Holidays Inn vs.Marruecos se considera que el momento determinante para evaluar este requisi-to es la fecha de solicitud del arbitraje y no la fecha del consentimiento de laspartes. Esto originó que en muchos TBIs se incorporara una previsión paraque los inversionistas pudieran someter sus controversias al CIADI si cualquie-ra de los dos Estados en el futuro ratificaba la Convención.35

32 En el periodo 1996-2005 el CIADI ha registrado 19 casos bajo el sistema AFR.33 Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel (2004); Guide to ICSID Arbitra-tion; Kluwer Law International; The Hague, London, New York; p. 10.34 Puede también tratarse de una subdivisión política u organismo público del Estado con-tratante que se acredite ante el CIADI o que cuenta con la aprobación del Estado, salvocuando éste notifique al CIADI que no es necesaria esta aprobación.35 Cf. HIRSCH; Ibid; p. 72-73.



En cuanto al inversionista, puede tratarse de una persona natural o unapersona jurídica siempre que tenga la condición de «nacional de otro EstadoContratante». La persona natural debe satisfacer dos condiciones, una condi-ción positiva y una condición negativa: (i) la condición positiva es que tiene queser nacional de un Estado que es parte de la Convención y (ii) la condiciónnegativa es que no sea nacional del Estado receptor de la inversión. En estesentido el artículo 25(2)(a) de la Convención exige el cumplimiento de ambascondiciones tanto al momento del consentimiento de las partes como al mo-mento del registro de la solicitud de arbitraje con la finalidad de asegurar que setrate efectivamente de una controversia internacional. Se excluye así a la perso-na natural que es nacional de un Estado Contratante pero que además tiene lanacionalidad del Estado receptor de la inversión al momento del consentimientoo al momento del registro de la solicitud (doble nacionalidad).36

La persona jurídica, por su lado, debe cumplir cualquiera de estas dos condi-ciones: (i) debe tener la nacionalidad de un Estado Contratante distinto al Estadoparte en la diferencia en el momento en que las partes prestan su consentimientoa la jurisdicción del CIADI o (ii) si tiene la nacionalidad del Estado parte en ladiferencia, deben las partes haber acordado atribuirle carácter de nacional de otroEstado Contratante, a los efectos de la Convención, por estar sometido a controlextranjero, conforme el artículo 25(2)(b) de la Convención del CIADI.

La Convención no asume un criterio para identificar la nacionalidad deuna persona jurídica a efectos de determinar la jurisdicción del CIADI. Enderecho internacional sin embargo, se reconocen tres criterios utilizados paradiversos propósitos y en variados contextos a fin de determinar la nacionalidadde una persona jurídica: el lugar de constitución, el lugar de la sede y el criteriode control.37 Se ha sostenido que los criterios tradicionales de constitución ysede social están implícitos en la primera parte de la norma (persona jurídicacon nacionalidad de un Estado Contratante distinto al Estado parte en la dife-rencia) mientras que el criterio de control ha sido sólo restringido al segundo

36 Cf. BROCHES; Ibid; p. 203-204.37 Hirsch expresa que la tesis de la constitución ha sido aplicada principalmente por Estadosque siguen el common law mientras que la tesis de la sede social fue adoptada por Estadosque siguen el derecho continental. La tesis del control, por su parte, es relativamente nuevay viene siendo utilizada con la finalidad de supervisar la inversión extranjera desde la Segun-da Guerra Mundial por países desarrollados. Cf. HIRSCH; Ibid; p. 81-82.



supuesto (persona jurídica con nacionalidad del Estado receptor de la inver-sión).38

En el caso Mine vs. Guinea, sin embargo, se admitió jurisdicción sobre labase del consentimiento respecto de una persona jurídica constituida fuera delEstado receptor de la inversión. En efecto, el acuerdo de inversión fue celebra-do entre una persona jurídica constituida en Liechtenstein y el Estado de Gui-nea, los accionistas que controlaban la persona jurídica eran de nacionalidadsuiza y el acuerdo contenía una cláusula de sometimiento al CIADI que esta-blecía que las partes consentían en tratar a la persona jurídica como un nacionalde Suiza. Liechtenstein no era parte de la Convención mientras que Suiza sí. Laspartes no discutieron el tema de la jurisdicción y el tribunal arbitral no se pronun-ció sobre este aspecto, prosiguió con las actuaciones y expidió su laudo.39

En el caso Tokios Tokeles vs. Ucrania, de otro lado, el tribunal arbitral enmayoría rechazó el criterio de control alegado por Ucrania respecto de unasociedad constituida en Lituania. Ucrania alegaba que el 99% de los accionistasde Tokios Tokeles eran ucranianos así como dos tercios de sus directivos, queno mantenía sustantivos negocios en Lituania y que por consiguiente no era uninversionista de Lituania en Ucrania. El tribunal se basó en el TBI de Ucrania yLituania que definía el término «inversionista» con respecto a Lituania comotoda entidad establecida en el territorio de Lituania de conformidad con susleyes y regulaciones y declaró que no era aplicable al caso el criterio de controlporque no se trataba de una empresa que hubiera sido constituida en Ucrania niexistía acuerdo de las partes para tratar a Tokios Tokeles como nacional de otroEstado que no sea el de su constitución.40

Respecto al segundo supuesto de la norma, debe tenerse en cuenta que elconsentimiento de las partes para atribuir el carácter de nacional de otro Esta-do Contratante a una persona jurídica que tiene la nacionalidad del Estadoparte en la diferencia, puede ser «explícito» o «implícito». Los criterios de lostribunales arbitrales para aceptar el consentimiento implícito han sido variados.En el caso Holidays Inn vs. Marruecos el tribunal arbitral no consideró que seencontraba ante circunstancias especiales para aceptar un consentimiento im-plícito aun cuando Marruecos exigió que las compañías sean constituidas en su

38 Ibid; p. 84-85.39 Ibid; p. 87-90.40 Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/tokios-decision.pdf (Junio 2006).



territorio y fueron tratadas como compañías extranjeras en todas las ocasionesrelevantes. En los casos Amco vs. Indonesia, Klöckner vs. Camerún y Letco vs. Liberia,en cambio, se aceptó el consentimiento implícito derivado del conocimientodel Estado acerca del control extranjero combinado con el consentimiento parasometerse al arbitraje del CIADI expresado en una cláusula y también sobre labase de la conducta de las partes.41

En relación con el «control extranjero» se han suscitado diversos criteriosen los tribunales arbitrales sobre el alcance y el significado de esta expresión afin de establecer si se trata de un control directo, indirecto, efectivo o final. Enel caso Letco vs. Liberia, el tribunal examinó el control efectivo mediante la iden-tidad de los funcionarios de la persona jurídica que controlaban las decisionesde la compañía (los directores y el director general). En el caso Amco vs. Indone-sia de otro lado, el tribunal descartó el análisis de un segundo grado de controlpara determinar quién controlaba la persona jurídica que a su vez controlaba lapersona jurídica local porque consideraba que no estaba previsto en la Conven-ción. En el caso SOABI vs. Senegal sin embargo, el tribunal desechó el criteriodel control directo de la compañía local que estaba en manos de una compañíaque no era nacional de un Estado Contratante y avanzó con el análisis delcontrol sobre ésta última que sí recaía en una persona que era nacional de unEstado Contratante, argumentando que la estructura de la Convención y susobjetivos era que todo control extranjero que sirviera como base para concederestatus extranjero a una compañía local podía también servir como base para lajurisdicción del CIADI.42

En el caso Aucoven vs. Venezuela el criterio determinante estuvo, en cambio,en la autonomía de las partes. Aucoven, sociedad constituida en Venezuela, eracontrolada por una empresa mexicana denominada ICA (propietaria del 99%de sus acciones) que a su vez era una subsidiaria de la empresa mexicana ICAHolding. En el curso del contrato, Aucoven transfiere, con autorización delgobierno venezolano, el 75% de sus acciones a Icatech, una subsidiaria quepertenecía en su totalidad a la empresa mexicana ICA Holding pero que habíasido constituida en Estados Unidos. El tribunal arbitral consideró, sobre labase de una cláusula contractual, que las partes habían decidido que su consen-timiento a la jurisdicción del CIADI estaría supeditado a que ocurriera la trans-

41 Ibid; p. 97-99.42 Ibid; p. 103-104.



ferencia de la mayoría de las acciones de Aucoven a un nacional de otro EstadoContratante, por lo tanto, las partes optaron por definir el término «controlextranjero» tomando en cuenta únicamente la titularidad directa de las accionesde Aucoven, que además confería derechos de voto y por consiguiente la posi-bilidad de participar en el proceso de toma de decisiones de la sociedad. Asi-mismo consideró que no había encontrado indicio alguno en el sentido de queIcatech era una sociedad de conveniencia que ejercía un control puramenteficticio a los efectos de la competencia o que la conducta de Aucoven en elmarco de la transferencia de la acciones hubiese sido engañosa.43

En el caso Aguas del Tunari S.A. vs. Bolivia el tribunal arbitral tuvo la opor-tunidad de hacer un análisis extenso sobre el control directo o indirecto a la luzdel TBI Países Bajos con Bolivia. Aguas del Tunari S.A. (AdT), sociedad cons-tituida en Bolivia, tenía como accionista mayoritario con el 55% a InternationalWater S.A.R.L. (IW S.A.R.L.) sociedad constituida en Luxemburgo, a su vez el100% de las acciones de esta última estaba en manos de International WaterTunari B.V. (IWT B.V.), entidad nacional de los Países Bajos y el 100% de lasacciones de ésta estaba en manos de otra sociedad holandesa, InternationalWater Holdings B.V. (IWH B.V.) El 50% de las acciones de esta última sociedadpertenecía a otra sociedad holandesa Baywater Holdings B.V. (el otro 50% auna sociedad italiana, Edison S.P.A.) cuyo propietario del 100% de las accionesera una sociedad americana, Bechtel Holdings, Inc. El TBI mencionado esta-blecía que el concepto de «nacional» de los Países Bajos comprendía a las per-sonas jurídicas «controladas directa o indirectamente» por nacionales de esaParte Contratante, pero constituidas de conformidad con al ley de la otra ParteContratante. El tribunal en mayoría concluyó:

«A juicio del Tribunal, el TBI no exige un control real, cotidiano o finalpara que se configure lo requerido por la expresión «controladas directa oindirectamente» contenida en el Artículo 1(b)(iii). El Tribunal observa queno le compete determinar todas las formas que podría asumir ese controly concluye, por mayoría, que en las circunstancias del caso de autos, en queuna entidad posee capital accionario mayoritario y es propietaria de la ma-yoría de los derechos de voto, existe un control como el referido en la fraseoperativa ‘controladas directa o indirectamente’.» 44

43 Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/aucov-s.pdf (Junio 2006).44 Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/AdT_Decision-sp.pdf (Junio 2006).



Luego declaró que IW S.A.R.L. poseía la capacidad de ejercer un controlafirmativo sobre AdT, para todo tipo de actos, salvo determinados actos querequerían del voto de una mayoría de dos tercios pero tenía respecto de éstos lacapacidad de vetarlos efectivamente. A su vez IWT B.V. e IWH B.V. poseían el100% de los derechos de voto que correspondían a las acciones transferidaspor IW S.A.R.L., en consecuencia, ambas controlaban indirectamente a AdT,de esta manera se descartó el argumento del gobierno boliviano de que estáseran sociedades ficticias para alcanzar la jurisdicción del CIADI, debido a queIWH era una sociedad cuya propiedad correspondía a dos sociedades por igual(50% cada accionista), de modo que ninguno de las dos podía controlarla conprescindencia de la otra, debiendo operar juntas para dirigirla.

2. El consentimiento

El consentimiento de las partes para someterse al arbitraje del CIADI puedeexpresarse básicamente en tres niveles: (i) en un convenio arbitral incorporadoen un contrato de inversión celebrado entre las partes (contractual), (ii) en unaestipulación arbitral contenida en un TBI o en un capítulo de inversiones de unTLC (internacional) y (iii) mediante la aceptación de una oferta contenida en lalegislación del Estado receptor de la inversión (legislativo).45

El consentimiento tiene que constar por «escrito» en un solo documento oen documento separado, puede expresarse antes o después de surgida la con-troversia46 y debe estar «vigente».47 Como se ha señalado el mutuo consenti-

45 Ibid; p. 48.46 Son pocos los casos en los que las partes se han sometido al arbitraje del CIADI una vezsurgida la controversia, tal como ha ocurrido en el caso Misima Mines Pty. Ltd. vs. Papua NuevaGuinea, en el caso Swiss Aluminium Ltd. e Icelandic Aluminium Co. vs. Islandia y en el caso Compañíadel Desarrollo de Santa Elena S.A. vs. Costa Rica. Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Sett-lement; ICSID, 2.3. Consent to Arbitration; UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.2.; p. 7.47 Sobre la vigencia del consentimiento puede verse el caso Luchhetti vs. Perú donde el tribu-nal arbitral se declaró incompetente porque consideró que estaba frente a una controversiaanterior a la entrada en vigencia del TBI entre Perú y Chile que contenía el consentimientodel Estado peruano a la jurisdicción del CIADI pero que excluía las divergencias o contro-versias surgidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Cf. http://www.worldbank.org/icsid/cases/lucchetti-award-sp.pdf (Junio 2006). Ver también casos Salini Costruttori S.p.A.e Italstrade S.A. vs. Jordania en http://www.worldbank.org/icsid/cases/salini-decision.pdf



miento tiene el efecto de elevar el acuerdo para recurrir al CIADI entre unaempresa privada y un Estado al nivel de una obligación internacional y de cons-tituir a la empresa privada en sujeto de derecho internacional.48

Una cuestión importante sobre el consentimiento es que una vez dado porlas partes no puede ser unilateralmente revocado conforme lo previsto en elartículo 25 de la Convención. Al respecto en el caso Aloca vs. Jamaica el tribunalarbitral rechazó la posición del Estado que alegaba que el CIADI no teníajurisdicción por cuanto con anterioridad a la solicitud de arbitraje le había no-tificado que las disputas sobre la explotación de recursos naturales estabanfuera de su jurisdicción en virtud del artículo 25(4) de la Convención. El tribu-nal expresó que la notificación era válida sólo respecto de futuras obligacionesy que en este caso era posterior al contrato de inversión que contenía la cláusulaarbitral de sometimiento al CIADI y por consiguiente no podía el Estado uni-lateralmente revocar su consentimiento.49

En cuanto al consentimiento expresado en instrumentos internacionales,se distinguen tres categorías: (i) los tratados que incluyen un compromiso in-condicional de sometimiento de controversias futuras a la jurisdicción del CIA-DI, (ii) los tratados que establecen que el Estado receptor de la inversión darásu consentimiento a la jurisdicción del CIADI una vez que se lo pida el inver-sionista y (iii) los tratados que establecen que las disputas entre el inversionistay el Estado receptor de la inversión serán sometidas a la jurisdicción del CIADIcon el acuerdo de las partes.

En el primer caso, es necesario además que el inversionista preste su con-sentimiento con anterioridad a la solicitud de arbitraje ante el CIADI (o aun enla misma solicitud) para que se establezca la jurisdicción del CIADI. En elsegundo caso, si bien no se trata de un consentimiento para los propósitos de lajurisdicción del CIADI sino de una obligación derivada del tratado, si dichoEstado viola esta obligación, el Estado del cual es nacional el inversionistapuede recurrir a los remedios previstos en el derecho internacional público. Enel tercer caso, si bien no estamos tampoco frente a un consentimiento y no hayobligación del Estado receptor de la inversión para prestar consentimiento a la

(Junio 2006) e Impregilo S.p.A. vs. Pakistán en http://www.worldbank.org/icsid/cases/im-pregilo-decision.pdf (Junio 2006) sobre jurisdicción ratione temporis.48 Cf. BROCHES; Ibid; p. 200.49 HIRSCH; Ibid; p. 49-50.



jurisdicción del CIADI se sostiene que dicho Estado no podría rechazar elsometimiento al arbitraje del CIADI a falta de una razonable justificación debuena fe.50

La fórmula de la «oferta abierta» a los inversionistas prevista en la legis-lación interna del Estado receptor de la inversión, de otro lado, posibilita queel inversionista pueda recurrir al arbitraje del CIADI una vez surgida la con-troversia o de existir interés para arbitrar. Bajo esta modalidad, el inversionis-ta integra la oferta abierta por el Estado y configura la exigibilidad del arbitra-je para ambas partes, situación que deberá ser acreditada por el interesado ensu solicitud de arbitraje, para el correspondiente registro por la SecretaríaGeneral. Así por ejemplo, el artículo 8(2) de la Ley de Albania sobre Inver-sión Extranjera de 1993 precisa que el inversionista extranjero podrá solicitarel arbitraje ante el CIADI, declarando que la República de Albania expresa suconsentimiento mediante la ley y para llevar a cabo dicho arbitraje.51 Provi-siones similares están previstas en la legislación de Camerún, Kazakhstan ySomalia, entre otros.52

En el caso Southern Pacific Properties vs. Egipto, el tribunal arbitral se pronun-ció respecto del consentimiento expresado por Egipto a partir de los conteni-dos de una ley interna egipcia, señalando que el artículo 8 de la Ley N° 43 (Leyde Inversiones) establecía una secuencia obligatoria y jerárquica para la aplica-ción de medios de solución de controversias, constituyendo así una clara expre-sión de consentimiento formulada por escrito, de conformidad con lo dispues-to en el artículo 25(1) de la Convención del CIADI. El tribunal interpretó eneste caso que esta expresión de consentimiento era aplicable para aquellos ca-sos en donde no existían otros métodos acordados por las partes y en donde noexistía ningún tratado bilateral aplicable.53

En la práctica, sin embargo, la mayoría de casos se basan en instrumentosjurídicos diferentes a una cláusula arbitral pactada directamente entre un inver-sionista y un Estado.54 Esto se debe a que el artículo 25 de la Convención

50 Ibid; p. 55-57.51 Cf. UNCTAD; Ibid; p. 11.52 Ibid.53 Ibid; p. 12.54 En el año 2005, de los 24 casos de arbitrajes registrados por la Secretaría, 23 se iniciaronsobre la base de disposiciones sobre arbitraje del CIADI contenidas en un TBI y uno sobrela base de un TLC. Ver Informe Anual 2005 CIADI en http://www.worldbank.org/icsid/pubs/1998ar/ICSID_AR05_SP.pdf (Junio 2006).



requiere solamente el «consentimiento escrito» de las partes para acceder alCIADI, sin precisar formalidades ni requisitos adicionales.55

De otro lado, la expresión del consentimiento de las partes para llevar acabo un arbitraje en el CIADI implica la exclusión de cualquier otro recurso,salvo estipulación en contrario. El consentimiento puede también estar condi-cionado al agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales del Esta-do parte de la Convención y receptor de la inversión si al momento de la ratifi-cación del tratado hubiera hecho esta reserva.56 Al respecto el artículo 26 de laConvención expresa:

«Artículo 26Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedi-miento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como con-sentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. UnEstado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías admi-nistrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitrajeconforme a este Convenio.»

Si no existe una reserva sobre el agotamiento de las «vías previas», en térmi-nos generales, entendemos que el acceso al arbitraje en virtud del consentimientode las partes debe excluir cualquier recurso en trámite o futuro en una jurisdic-ción nacional o internacional que apunte a la solución de la materia controverti-da. Este criterio ha sido asumido en el caso Tokios Tokeles vs. Ucrania:

«It may be presumed that when a State and an investor agree to have re-course to arbitration, and do not reserve the right to have recourse toother remedies or require the prior exhaustion of local remedies, the in-tention of the parties is to have recourse to arbitration to the exclusion ofany other remedy.» 57

Pero pueden también existir vías vinculadas de manera colateral con lamateria controvertida que no se ocupen directamente del fondo de la contro-versia como las acciones constitucionales o las acciones penales en las jurisdic-

55 Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel; Ibid; p. 35.56 El Estado Peruano ha ratificado la Convención del CIADI sin reservas.57 http://ita.law.uvic.ca/documents/tokios-order1.pdf (Junio 2006).



ciones locales. Para estos supuestos, ¿también opera la «exclusión de otro re-curso» del artículo 25 de la Convención? Se trata sin duda de un terreno move-dizo que debe ser analizado caso por caso, teniendo en cuenta la finalidad decada vía utilizada. Por lo pronto es necesario tener en cuenta que el arbitraje enel marco del CIADI es un arbitraje internacional especializado en materia deinversiones que obedece a los contenidos propios del DII, tal como se encuen-tran recogidos en el tenor del tratado y/o en el marco jurídico específico que daorigen al arbitraje.

Una solución más clara a este tema puede encontrarse en el capítulo deinversiones del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos (2003)58

que establece un sistema de fork on the road o «bifurcación de caminos», queobliga a la exclusión de otra vía de solución de controversias, cuando el inver-sionista decide utilizar la vía arbitral para solucionar la controversia tipificadaen el tratado.59 El mismo modelo ha sido utilizado también en el Tratado deLibre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Uni-dos (2004)60 y el Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos (2006)61

que han venido trasladando las disposiciones de este tipo de los anexos de losinstrumentos anteriores a un artículo integrado al capítulo de inversiones.62

Las estipulaciones fork on the road en los capítulos de inversión en los tex-tos de los TLCs antes referidos, se deben a que en el marco de la experiencia deaplicación del capítulo de inversiones del NAFTA y a partir de las experienciasarbitrales correspondientes, se determinó que no es óptimo que se encuentrendisponibles para las partes vías judiciales o administrativas sobre las mismasreclamaciones que se someten a un arbitraje del CIADI por los costos de tran-

58 Ver http://www.ustr.gov/Trade_Agreements/Bilateral/CAFTA/CAFTA-DR_Final_Texts/Section_Index.html (Junio 2006).59 Ver artículo 10.17 y Anexo 10-E.60 Ver http://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/Chile_FTA/Final_Texts/asset_upload_file1_4004.pdf (Junio 2006).61 Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10.Inversion.pdf (Junio2006). Mediante Resolución Legislativa N° 28766 del 28.6.2006 el Perú aprobó el «Acuerdode Promoción Comercial Perú-Estados Unidos», publicado en el diario oficial El Peruanoel 29.6.2006 y mediante Decreto Supremo N° 030-2006-RE del 28.6.2006 fue ratificado,publicado en el diario oficial El Peruano el 30.6.2006.62 Ver artículo 10.17 y Anexo 10-E del CAFTA y artículo 10.18 y Anexo 10-G del TLC conPerú.



sacción que supone actuar en dos o más foros a la vez.63 La regla fork on the roadposibilita una sola vía de solución de la controversia, para acceder al arbitrajedebe renunciarse a iniciar otros recursos disponibles en la jurisdicción local. Sino hubiera regla fork on the road a disposición del inversionista, no podría impe-dírsele seguir acciones judiciales o procedimientos administrativos en el Estadoreceptor de la inversión de manera simultánea al arbitraje del CIADI.

La expresión del consentimiento para someterse a la jurisdicción del CIA-DI determina también la renuncia del inversionista a recurrir a la reclamación oprotección diplomática ante su Estado de origen hasta que culmine el arbitrajeen el CIADI, según expresa el artículo 27 de la Convención. Se trata de unagarantía para los países en vías de desarrollo ante intervenciones injustificadasde países más poderosos para proteger la inversión de sus nacionales. No haynecesidad de protección diplomática desde que la Convención del CIADI pro-vee todos los medios para asegurar que el acuerdo de las partes para arbitrarserá implementado hasta la obtención de un laudo.64 Una vez concluido el arbi-traje si el laudo dictado no es acatado o deja de cumplirse se restituye el derechodel inversionista para recurrir a la protección diplomática.

En suma, un inversionista extranjero (persona natural o persona jurídica)puede recurrir a la jurisdicción del CIADI a través de cualquiera de los instru-mentos jurídicos señalados donde conste el consentimiento escrito para acudiral CIADI. Es necesario sin embargo, tener en cuenta las condiciones y limita-ciones al consentimiento de las partes para recurrir a un arbitraje del CIADIcontenidos en los TBIs y TLCs, los requisitos de la ley que formula una ofertaabierta a los inversionistas y, en su caso, los términos del convenio arbitral,entre otros factores.

En todos los casos de expresión de consentimiento pueden existir estipu-laciones acordadas por las partes para desarrollar el arbitraje, en la medida enque tales estipulaciones no entren en colisión con el ordenamiento jurídico delCIADI y el orden público internacional de cada Estado. En cualquier caso, elordenamiento jurídico del CIADI se aplica prioritaria y necesariamente, al ser

63 Cf. PETERSMANN, Ernst Ulrich (2004); Justice as Conflict Resolution, Proliferation,Fragmentation and Decentralization of Dispute Settlement in International Trade; EUIWorking Paper LAW 2004/10; European University Institute; Badia, Fiesolana, Florence,Italy.64 Cf. BROCHES; Ibid; p. 216.



la Convención del CIADI un tratado internacional que cuenta con los requisi-tos de validez y aplicación obligatoria previstos en el respectivo ordenamientojurídico interno65 y en el Derecho Internacional, de conformidad con la Con-vención de Viena sobre Tratados Internacionales.66

3. La disputa legal

El artículo 25 de la Convención establece que la jurisdicción del CIADI alcanzaespecíficamente para conocer de cualquier disputa o controversia legal deriva-da en forma directa de una inversión y suscitada entre un inversionista extran-jero y un Estado. Sin embargo, la Convención no define lo que es una inversiónni tampoco contiene disposiciones sustantivas en materia de DII, pues estáconformado esencialmente por las normas especializadas que hacen viable laaplicación de los medios de solución de controversias previstos en el mismotratado y por la definición de la ley aplicable para la solución de la controversia.

Sobre el particular, los Directores Ejecutivos del Banco Mundial, han ex-presado:

«El Artículo 25(1) exige que la diferencia sea una «diferencia de naturalezajurídica que surja directamente de una inversión». La expresión «diferenciade naturaleza jurídica» se ha utilizado para dejar aclarado que están com-prendidos dentro de la jurisdicción del Centro los conflictos de derechos,pero no los simples conflictos de intereses. La diferencia debe referirse a laexistencia o al alcance de un derecho u obligación de orden legal, o a lanaturaleza o al alcance de la reparación a que dé lugar la violación de unaobligación de orden legal.No se ha intentado definir el término «inversión», teniendo en cuenta elrequisito esencial del consentimiento de las partes y el mecanismo median-te el cual los Estados Contratantes pueden dar a conocer de antemano, si

65 El artículo 55 de la Constitución Peruana precisa que los tratados celebrados por elEstado y en vigor forman parte del derecho nacional.66 La Convención de Viena establece en su artículo 31, entre otras disposiciones, que untratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuir-se a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objetivo y fin.



así lo desean, las clases de diferencias que estarán o no dispuestos a some-ter a la jurisdicción del Centro (Artículo 25(4)).»67

Cuando el consentimiento deriva de un instrumento jurídico internacionalcomo un TBI o un TLC no existe mayor problema por cuanto usualmentecontienen disposiciones que definen lo que es una «inversión cubierta». Dichadefinición suele incorporarse al marco de los respectivos instrumentos jurídi-cos internacionales y sobre la base de las disciplinas propias del DII contenidasen dichos instrumentos. En consecuencia, la transacción económica sobre laque deriva en forma directa la disputa, debe ser posible de ser calificada comouna inversión, dentro del instrumento jurídico internacional correspondiente.68

Cuando el consentimiento no deriva de un instrumento jurídico interna-cional sino de un contrato de inversión celebrado entre el inversionista y elEstado o de la aceptación de una oferta legal nos enfrentamos a una cuestiónmás problemática, en estos casos para definir lo que se entiende por «inver-sión» y por «disputa legal directamente vinculada con una inversión», deberátomarse en cuenta los términos del contrato de inversión así como la legisla-ción aplicable y el derecho internacional según el artículo 42 de la Convención.

Los arbitrajes del CIADI han establecido mediante criterios jurispruden-ciales que los proyectos de inversión podrían calificar como inversión, depen-diendo de los contenidos de los instrumentos legales respectivos. En todo caso,los tribunales arbitrales han determinado como criterios para evaluar si efecti-vamente se trata o no de una inversión, la concurrencia de diversos factorescomo los siguientes: i) un plazo de duración «significativo», ii) la generación deun «retorno cuantificable» a favor del inversionista, iii) la presencia de elemen-tos de riesgo para las partes, iv) la determinación y compromiso del inversionis-ta de concretar la inversión y v) la relevancia para el desarrollo económico en elterritorio del Estado receptor.69

En tal sentido, el concepto de «disputas derivadas directamente de unainversión» contenido en el artículo 25 de la Convención, puede estar referidoen términos generales, tanto a proyectos de desarrollo de infraestructura como

67 http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (junio 2006).68Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.5. Requirements RationaeMateriae; UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.4.; p. 7.69 Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel; Ibid; p. 15.



a la suscripción de un contrato de opción por parte del Estado receptor. Dichoconcepto comprendería tanto a las contribuciones en forma de capital como alas inversiones en acciones de empresas o joint ventures operando en el Estadoreceptor. A lo que se suman eventualmente los contratos de servicios, de trans-ferencia de tecnología o los de concesiones, así como los contratos de cons-trucción y operaciones referidos a activos para la producción o los servicios enterritorio del Estado receptor, entre otros.70

El concepto de inversión sin embargo, no es infinitamente flexible,71 en elcaso Mihaly International vs. Sri Lanka, el tribunal arbitral declaró que no eracompetente para conocer el caso, ya que los gastos en los que había incurrido lademandante en la preparación de un proyecto de inversión en una planta deenergía durante las negociaciones con el gobierno de Sri Lanka, no constituíanuna inversión de conformidad con la Convención del CIADI y el respectivoTBI vigente entre Sri Lanka y Estados Unidos.72

III. La ley aplicable y el derecho internacional

El tema de la ley aplicable para la solución de la controversia, se encuentraprevisto en el artículo 42 de la Convención del CIADI, en los siguientes térmi-nos:

«Artículo 42(1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de dere-cho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará lalegislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus nor-mas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho inter-nacional que pudieren ser aplicables.(2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscu-ridad de la ley.

70 Ibid.71 Ibid.72 Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/mihaly-award.pdf (Junio 2006). Ver tambiéncasos Bayindir Insaa Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. vs. Pakistán en http://www.worldbank.org/icsid/cases/ARB0329Decisionjurisdiction.pdf (Junio 2006) y El Paso Energy InternationalCompany vs. Argentina en http://www.worldbank.org/icsid/cases/ARB0315-DOJ-S.pdf (Ju-nio 2006) que determinan la jurisdicción del CIADI ratione materiae.



(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo noimpedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia exaequo et bono.»

Si bien esta norma establece que el tribunal decidirá la controversia deacuerdo a la ley acordada por las partes y, en defecto de ésta, por la ley delEstado que sea parte en la controversia y aquellas normas de Derecho Interna-cional que pudiesen ser aplicables, es preciso destacar que no siempre las leyesestatales contienen todas las disciplinas que recoge un TBI, un TLC o, en gene-ral, el DII,73 por lo que es necesario tener en cuenta que el tratado ha previsto laaplicación de las normas de Derecho Internacional correspondientes comomarco jurídico general.

Sobre el particular, el Informe de los Directores del Banco respecto delCIADI precisa respecto de la ley aplicable:

«40. Conforme al convenio, el Tribunal de Arbitraje deberá aplicar las leyesque las partes acuerden. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará las leyes delEstado que sea parte en la diferencia (a menos que estas leyes exijan laaplicación de otras leyes), así como las normas de derecho internacionalque resulten aplicables. El término «derecho internacional», cuando se usaen este contexto, se entenderá en el sentido que le atribuye el Artículo38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, si bien teniendo encuenta que el expresado Artículo 38 está destinado a aplicarse a diferenciasentre Estados.»74

73 En el Perú las normas que regulan las inversiones son el Decreto Legislativo N° 662 (Leyde Promoción a la Inversión extranjera), el Decreto Legislativo N° 757 (Ley Marco para elcrecimiento de la inversión privada) y el Decreto Supremo N° 162-92-EF (Reglamento delos Regímenes de Garantía de la inversión privada - Reglamento del D.L. 662 y D.L. 757), enlos cuales se recoge algunas de las disciplinas. Ver los textos en http://www.proinversion.gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm (Junio 2006). Para un panorama ver CANTUA-RIAS S., Fernando (2004); La utilización de la vía arbitral en la solución de conflictos entre el EstadoPeruano y los inversionistas; en Themis N° 48, p. 167-186.74 http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (junio 2006). El artículo 38(1)del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia expresa literalmente lo siguiente :«1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversiasque le sean sometidas, deberá aplicar:a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas ex-presamente reconocidas por los Estados litigantes;



En un caso en donde no se cuente con instrumentos jurídicos interna-cionales preexistentes, la ley aplicable y la vinculación entre la legislación na-cional de los Estados y el Derecho Internacional es un asunto de particularimportancia para la solución de la controversia. Por lo pronto, la vinculaciónentre Derecho Interno e Internacional no siempre es pacífica. De otro lado,durante el desarrollo del proyecto de la Convención del CIADI quedó claroque, en términos generales, el Derecho Internacional debía prevalecer cuan-do el Derecho de un Estado (receptor de la inversión) sea contrario al Dere-cho Internacional. Asimismo, se ha reconocido en los arbitrajes del CIADIque el Derecho Internacional debe cubrir los vacíos que eventualmente pu-dieran encontrarse en los respectivos sistemas jurídicos internos, teniendopues un carácter supletorio y correctivo respecto del Derecho Interno. En talsentido, la función general del Derecho Internacional en el contexto del CIA-DI, consistiría en cubrir los vacíos y en remediar las violaciones al DerechoInternacional que pudieran resultar de la aplicación del Derecho Interno delEstado receptor de la inversión.75

En los primeros laudos producidos en aplicación del CIADI, la tendenciaconsistía en considerar en forma paralela al Derecho Interno y al DerechoInternacional, sin incurrir en un mayor análisis respecto de la relación que entreambos debe existir. Es el caso de Adriano Gardella vs. Cote d´Ivore y también es elcaso del primer laudo recaído en Klöckner vs. Camerún, en donde los tribunalesarbitrales respectivos se limitaron a manifestar que existía cierto nivel de con-cordancia entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional.76

Paulatinamente y en algunas decisiones arbitrales posteriores se produjoun mayor análisis sobre el tema. Es así como los tribunales arbitrales comenza-ron a aplicar la doctrina de la aplicación supletoria y del efecto correctivo del

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada comoderecho;c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de lasdistintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sinperjuicio de lo dispuesto en el Articulo 59.» En http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm (junio 2006).75 Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.6. Applicable Law; UNC-TAD/EDM/Misc.232/Add.5.; p. 23.76 Ibid.



Derecho Internacional y luego empezaron a emitir jurisprudencia en el sentidode la aplicación indispensable del Derecho Interno de los Estados.77

Siguiendo con esta línea evolutiva jurisprudencial, en el proceso de anula-ción seguido ante el mismo CIADI respecto del laudo recaído en el caso Klöck-ner vs. Camerún, los árbitros hicieron la siguiente precisión:

«El Artículo 42 de la Convención de Washington (CIADI) ciertamenteestablece que en la ausencia de acuerdo entre las partes, el Tribunal deberáaplicar la Ley del Estado parte en la controversia…y aquellos principios dederecho internacional que resulten aplicables. El referido artículo le otorgaa dichos principios de Derecho Internacional un doble rol, en el sentido deque deben ser entendidos como complementarios, en caso de vacío en lalegislación estatal o correctivos, en caso de que la legislación estatal no seajuste en forma integral a todos los principios del Derecho Internacional.En ambos casos, los árbitros solamente podrán recurrir a los principios delDerecho Internacional una vez tomados en consideración los contenidosdel Derecho Interno del Estado en la disputa, el mismo que no puede estarcircunscrito a un principio único y una vez que se ha producido para lasolución de la controversia la aplicación de la legislación doméstica corres-pondiente. En consecuencia, el Artículo 42(1) evidentemente no autorizaal árbitro a basarse exclusivamente en reglas o principios de Derecho In-ternacional.» 78

Asimismo en el caso Amco vs. Indonesia, el tribunal a cargo de la revisión dellaudo CIADI, con un criterio diferente al establecido en el caso Klöckner, esta-bleció lo siguiente:

«Este tribunal considera que el Artículo 42(1) se refiere a la aplicación delDerecho Interno del país receptor de la inversión y al Derecho Internacio-nal. Si en caso no estuvieran disponibles o no existieran normas de Dere-cho Interno relevantes respecto de determinada materia, se debe procedera identificar el Derecho Internacional relevante para dicha materia. Y, encaso de que existan normas relevantes de Derecho Interno para determi-nada materia, será necesario tomarla en consideración comparándola conel Derecho Internacional, el mismo que deberá prevalecer en caso de con-flicto con las normas de Derecho Interno. En consecuencia, el Derecho

77 Ibid.78 Ibid; p. 23-24.



Internacional es aplicable en su integridad y el clasificar su rol solamentecomo supletorio o correctivo, implica establecer una distinción irrelevante.En todo caso, este tribunal considera que es su deber contrastar en el presen-te arbitraje toda reclamación de derecho, en primer lugar, con la legislaciónde Indonesia y, posteriormente, con el Derecho Internacional aplicable.» 79

Otro criterio que se puede ubicar en la jurisprudencia sobre la ley aplica-ble, es el que se aplicó en el caso Wena Hotels vs. Egipto, en donde el tribunalsostuvo que prevalecen los tratados ratificados por el Estado receptor de lainversión, sobre la legislación doméstica, precisando lo siguiente:

«En particular, las reglas del Derecho Internacional que tienen que ver enforma directa o indirecta con el consentimiento del Estado, deben prevale-cer sobre el Derecho Interno que pueda ser incompatible con dichas reglasde Derecho Internacional. En este contexto no se puede concluir que elrecurrir a las normas del Derecho Internacional bajo los preceptos deltratado ICSID o bajo determinados tratados que tengan que ver con lamateria controvertida, pueda implicar un proceder antagónico con los in-tereses nacionales del Estado (receptor).» 80

Por su parte, la doctrina jurídica es de suma importancia para explicar losalcances de lo que se entiende por Derecho Internacional de las Inversiones.Como hemos visto, la doctrina es una fuente del Derecho Internacional y se leconsidera al igual que las decisiones judiciales, como un medio auxiliar para ladeterminación de las reglas de derecho, según lo previsto en el artículo 38(1)del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

En este orden de ideas, Lowenfeld sostiene que es necesario reconocer queexiste una expansión significativa de TBIs, a lo que se suma un fenómeno simi-lar en lo que concierne a los TLCs y a los capítulos de inversiones contenidosen éstos, dando lugar a que una serie de principios y disciplinas propios del DIIhayan alcanzado un amplio espectro de aplicación en el mundo, generando asílas condiciones para sostener que estaríamos ante una suerte de Derecho Con-suetudinario de las Inversiones.81

79 Ibid; p. 24.80 Ibid.81 Cf. LOWENFELD, Andreas (2003); Investment Agreements and International Law; enColumbia Journal of Transnational Law; The Regulation of Foreign Direct InvestmentEssays, p. 123-129.



Las afirmaciones de Lowenfeld se pueden corroborar con la informaciónestadística que ofrece la OECD respecto del volumen de TBIs y TLCs en losprincipales países miembros de dicha organización (Gráfico 4)82 y, de otro lado,con la información de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio yDesarrollo (UNCTAD) sobre la evolución global de TBIs y TLCs (Gráfico 5).83

82 OECD (2005); International Investment Perspectives; 2005 Edition, OECD; p. 37; enhttp://www.oecd.org/dataoecd/13/62/35032229.pdf (Junio 2006).83 UNCTAD (2005); World Investment Report 2005: Transnational Corporations and In-ternationalization of R&D; p. 27; en http://www.unctad.org/en/docs/wir2005ch1_en.pdf(junio 2006).

Gráfico 4: Newly contracted BITs and FTAs in main OECD countries*(as of June 2005)

Gráfico 5: Number of BITs and DTTs concluded, cumulative and annual(1990 - 2004)



Por su parte, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio yDesarrollo (UNCTAD) informa respecto de la evolución global de TBIs y TLCs,de conformidad con el Gráfico 5:83

Esta suerte de Derecho Consuetudinario comprendería las disciplinas comoel libre acceso y establecimiento, el trato nacional, el principio de la nación másfavorecida para el tratamiento del inversionista extranjero, el trato justo y equi-tativo, la eliminación de la Cláusula Calvo, la indemnización y compensaciónjustas ante expropiación directa o indirecta y por regla general, la utilización delarbitraje entre inversionistas y Estados como medio de solución de controver-sias. A lo que se suma que más de 150 Estados han ratificado el tratado MIGA,sobre garantía de las inversiones,84 de los cuales 135 son países en vías de desa-rrollo; a su vez, un alto porcentaje de países han ratificado la Convención delCIADI, entre otros factores.85

Siguiendo al autor antes mencionado, si bien las disciplinas en menciónconstituyen Derecho Internacional, en la medida en que se encuentran consi-deradas generalmente en los TBIs y capítulos de inversión de los TLCs; locierto es que no clasificarían conceptualmente en forma precisa bajo los pará-metros característicos y clásicos del Derecho Internacional Consuetudinario ydel Derecho de los Tratados.86

En el caso específico de los «estándares mínimos de trato al inversionista»,por ejemplo, se aprecia desde la doctrina que no existe ningún estudio empíricoque verse sobre las prácticas consuetudinarias sobre los Estados en este ámbi-to. Es decir, no se puede demostrar objetivamente que estemos respecto deeste tema ante una práctica general y consistente de los Estados. De otro lado,en realidad, sería imposible concebir y desarrollar dicho estudio, ante la heterogeneidad queofrece el tratamiento del tema.87

Las disciplinas del DII referidas en la doctrina y en los tratados internacio-nales, que conformarían el Derecho Sustantivo del DII, suelen incorporarse enforma específica a los instrumentos internacionales que regulan estas materias

84 Ver http://www.miga.org (Junio 2006). El Perú ratificó este tratado mediante ResoluciónLegislativa Nº 25312 del 2.4.1991, publicado en el diario oficial El Peruano el 3.4.1991.85 Cf. LOWENFELD; Ibid.86 Ibid; p. 128.87 Cf. PORTERFIELD, Matthew C. (2006); An International Common Law of Investor Rights?;en University of Pennsylvania Journal of International Economic Law; 27 U.Pa.J.Int´l Econ.L.79; p. 83.



como estándares para el tratamiento del inversionista, pero también concurrenen general con otros conceptos y se articulan de diversos modos en cada caso,tal como se enumera a continuación, en la clasificación que ofrecen Salacuse ySullivan en un estudio reciente:

• Ámbito de aplicación.• Condiciones para el ingreso de la inversión extranjera.• Estándares para el tratamiento de la inversión extranjera.• Regulación en materia de transferencia de dinero.• Condiciones operativas.• Compensaciones derivadas de conflictos internos o conflictos armados.• Protección en contra de expropiaciones injustificadas.• Solución especializada de controversias.88

Nos referiremos en adelante sólo a los llamados estándares sustantivospara el tratamiento de la inversión extranjera y a la protección en contra deexpropiaciones injustificadas siguiendo a Lowenfeld.

1. Estándares sustantivos

Sobre los estándares para el tratamiento de la inversión extranjera, encontra-mos los siguientes elementos, que han sido tratados también en la jurispruden-cia arbitral en materia de inversiones:

a) Trato justo y equitativo. Es uno de los estándares comunes a cargo delEstados receptor de la inversión que corresponde a una fórmula clásicaproveniente del Derecho Internacional, habiendo sido objeto de diversasprácticas estatales así como de diversas interpretaciones, especialmente apartir de la casuística arbitral recientemente producida en la solución decontroversias entre inversionistas y Estados.89

88 Cf. SALACUSE, Jeswald; SULLIVAN, Nicholas (2005); Do BITS really work?: An evaluationof Bilateral Investment Treaties and their grand Bargain; en Harvard International Law Journal; 46Harv. Int´l L.J.67; p. 80-91.89 Ibid.; p. 83.



Debido a las diversas formas en que este principio ha sido recogido en losTBIs, en los TLCs y en otros instrumentos jurídicos, la interpretación ade-cuada y precisa del principio dependerá de los contenidos pactados o esta-blecidos en cada instrumento jurídico en particular. Esto incluye el contex-to en que dicho instrumento fue creado o pactado, la historia de la nego-ciación y otros factores que permitan identificar las intenciones de las partes.Lo cierto es que han sido muy pocos y recientes los intentos por clarificarlos contenidos de este principio en la doctrina.90

b) Protección y seguridad plenas. Se trata de otro estándar común que consiste enla obligación del Estado receptor de la inversión de brindar protección al in-versionista en forma constante y plena. Sin embargo, cierta jurisprudencia ar-bitral91 precisa que dicha protección tiene sus límites y que el Estado receptorno puede ser considerado responsable de todos los perjuicios que puede sufriruna inversión en su territorio. En tal sentido, el Estado receptor es consideradosólo como responsable cuando no cumple diligentemente con brindar al in-versionista la protección correspondiente. En el caso Asian Agricultural Prod.Ltd. vs. Sri Lanka92 el tribunal arbitral precisó que la protección consiste en laadopción (por parte del Estado receptor) de medidas razonables de preven-ción que cualquier gobierno «bien administrado» debería de estar en aptitud debrindar en circunstancias similares. En consecuencia, el incumplimiento porparte del Estado receptor en lo que concierne a brindar dicha protección razo-nable, daría lugar a una indemnización a favor del inversionista.93

c) Prevención de ocurrencia de medidas discriminatorias o «poco razona-bles». Se refiere a que ningún Estado aplicará dichas medidas en detrimen-to de la capacidad de gestión, uso, disfrute y disposición de una inversión.La aplicación de esta disciplina se debe entender caso por caso, sobre labase de los hechos que llegue a demostrar la parte interesada.94

90 Cf. YANNACA SMALL, Catherine (2005); Fair and Equitable Treatment Standard in Interna-tional Investment Law; en International Investment Law, A Changing Landscape ISBN 92-6-01164-1 OECD; p. 73.91 Ver Caso Asian Agricultural Prod. Ltd vs. Sri Lanka; en http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm (Junio 2006) y el caso Elettronica Sicula de la Corte Internacional deJusticia; en http://www.icj-cij.org (Junio 2006).92 Cf. http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm (Junio 2006).93 Cf. SALACUSE, Ibid; p. 84.94 Ibid.



d) Aplicación del Derecho Internacional. Se refiere a que el tratamiento quese brinde no debe ser menor al que reconoce el Derecho Internacional. Laaplicación de este principio también puede variar en cada caso, dependien-do además si para efectos de la interpretación del mismo se toma en con-sideración el Derecho Internacional Consuetudinario o el Derecho conte-nido en los Tratados Internacionales.95

e) Respeto a las obligaciones contractuales. Se entiende aplicable a los con-tratos que eventualmente celebren los Estados receptores con los inversio-nistas, haciendo alusión al principio del pacta sunt servanda y entendiéndoseque dichos contratos no solamente están gobernados por la legislacióndoméstica, sino también por el Derecho Internacional aplicable.96

f) Trato nacional y trato de la nación más favorecida. El trato nacional impli-ca que el inversionista deberá recibir un trato no menos favorable que eldel nacional del Estado receptor. El trato de la nación más favorecida im-plica que un Estado receptor no puede brindar un trato menos favorable aun inversionista, que aquél trato que brinda a otros inversionistas extranje-ros de otras nacionalidades. Esto permite que el inversionista se puedabeneficiar con el nivel «más alto» de trato que se le brinde a otro inversio-nista extranjero. Es usual que se combinen ambos factores, a efectos debrindar una mayor cobertura a favor del inversionista.97

2. Protección contra expropiaciones

El otro factor a tomar en cuenta es el que se refiere a la protección contra laposible pérdida de propiedad de la inversión, en donde se regula lo referente alas nacionalizaciones, expropiaciones u otras formas de eventual interferenciacon los derechos de propiedad del inversionista, por parte de las autoridadesdel Estado receptor de la inversión. En estos casos, en términos generales, seadopta la estructura jurídica contenida esencialmente en el derecho occidental,mediante la cual se establece que ningún Estado afectará la propiedad, expro-piará o nacionalizará, salvo que se trate de razones de interés público, se haga

95 Ibid; p. 84.96 Ibid.97 Ibid; p. 85.

LOS MEDIOS «ALTERNATIVOS» DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO


de manera no discriminatoria y contra el pago de una compensación justa y segarantice el derecho de defensa en las instancias administrativas correspon-dientes con posibilidades de revisión judicial. Todos estos elementos han asu-mido diversas fórmulas en una gama muy amplia de instrumentos jurídicosinternacionales.98

Lowenfeld, de otro lado, plantea tres casos hipotéticos99 con la finalidad deaclarar su perspectiva sobre el desarrollo del DII y los alcances del artículo 42de la Convención del CIADI, en especial, en lo que se refiere a la aplicación delDerecho Internacional para la solución de las controversias entre inversionistasy Estados. En el primer caso hipotético, existe un TBI entre los países X e Y yuna empresa del país X alega que se le ha limitado el acceso a la economía de Y,que ha recibido trato discriminatorio o inequitativo o que ha sido objeto deexpropiación por parte del gobierno del país Y. En este caso la empresa del paísX puede invocar el TBI correspondiente para la solución de la controversia,aplicando el arbitraje entre inversionista y Estado previsto en el TBI, debiendolos árbitros interpretar el TBI existente entre los países X e Y. Incluso en estecaso, debido a que muchos tratados no son iguales, los árbitros pueden inter-pretar términos como «trato justo y equitativo», «adecuada compensación» o«igualdad de acceso» contenidos en laudos de controversias similares bajo TBIssimilares.

En el segundo caso hipotético planteado por el autor, una empresa del paísP entra en conflicto con el país R, no existe un TBI entre los países P y R, peroR ha firmado TBIs con otros diez países, forma parte de los tratados MIGA yCIADI y ha prestado también su consentimiento para aplicar este último a lainversión de la empresa del país P en su territorio. En este caso, no obstanteque no habría un TBI aplicable en forma directa, según el autor, no existiríaninguna razón para que los árbitros no procedan de la misma manera que en elprimer caso hipotético, dado que R ha mostrado su adhesión a los estándaresinternacionales en diversos tratados.

En el tercer caso hipotético planteado por el autor, el país A no ha concer-tado ningún TBI con ningún país, pero es parte de la Convención del CIADI oha consentido un arbitraje bajo CIADI o bajo las Reglas de UNCITRAL ocualquier otra regla de arbitraje reconocida. Supongamos que una empresa del

98 Ibid; p. 86-87.99 LOWENFELD; Ibid; p. 128-130.



país B ha hecho una inversión significativa en el país A y que sobre la base deesta inversión se suscita una controversia entre el inversionista del país B, con elgobierno del país A. Supongamos además que el país A no registra precedentesde haber negado sistemáticamente los principios y disciplinas contenidos enlos TBIs contemporáneos y que mantiene la disposición para llevar a caboarbitrajes con inversionistas extranjeros. Según el autor, en general, las obliga-ciones de los Estados receptores de inversiones para evitar tratos discriminato-rios, brindar trato justo a los inversionistas extranjeros y expropiar sólo contracompensaciones adecuadas son aplicables en este caso. Es así como no sólocada provisión contenida en tratados típicos serían aplicados sino también to-dos los conceptos y precedentes del DII.100

Por esta vía es posible también que en virtud del principio de cláusula de lanación más favorecida eventualmente contenido en otro tratado internacionalratificado por el Estado receptor de la inversión, un tercer inversionista puedareclamar el mismo tratamiento que el recibido por otro inversionista para so-meterse al arbitraje del CIADI o para facilitar su acceso directo.101

100 Cf. LOWENFELD; Ibid; p. 129.101 Sobre la aplicación de la cláusula de nación más favorecida ver casos Maffezini vs. Españaen http://www.worldbank.org/icsid/cases/siemens-decision-sp.pdf (Junio 2006), SiemensA.G. vs. Argentina en http://www.worldbank.org/icsid/cases/emilio_Decisionsobrejurisdiccion.pdf (Junio 2006) y Gas Natural SDG S.A. vs. Argentina en http://ita.law.uvic.ca/documents/GasNatural-Decisionsobrepreguntaspreliminaressobrejurisdiccion.pdf (Junio 2006). En el caso Tecmed vs. México el tribunal, en cambio, con-sideró que no era aplicable el principio de la cláusula de nación más favorecida por cuantocuestiones vinculadas a la aplicación en el tiempo del TBI entre España y México (queconcierne más al ámbito temporal de aplicación de sus disposiciones sustantivas que acuestiones procesales o jurisdiccionales) por su trascendencia e importancia integran elnúcleo de cuestiones que se presume como especialmente negociadas entre las Partes Con-tratantes y determinantes de su aceptación del TBI, ya que atañen directamente tanto laidentificación del régimen sustantivo de protección aplicable al inversor extranjero y delcontexto jurídico general dentro del cual opera como al acceso del inversor extranjero a lasdisposiciones sustantivas de dicho régimen y no pueden en consecuencia ser desvirtuadasen su aplicación a través de este principio. Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/laudo051903FINAL.pdf (Junio 2006).



IV. Balance y perspectivas globales en los AII

En cuanto al desarrollo, estado actual y perspectivas de los medios de soluciónde controversias en los AII, debe tenerse en cuenta que hacia fines de 2005 eluniverso de éstos comprendía alrededor de 5,000 acuerdos que incorporan di-chos medios, en un espacio jurídico global que se caracteriza por el caos del«spaghetti bowl» referido líneas arriba.

Los 5,000 AII se encuentran divididos en alrededor de 2,400 TBIs. A loque se suman más de 2,600 acuerdos para prevenir la doble tributación y unnúmero múltiple de acuerdos preferenciales de libre comercio y promoción deinversiones así como diversos tratados de integración económica regional, en-tre otros acuerdos multilaterales.102

En este contexto de tratamiento jurídico heterogéneo, pero con unos li-neamientos básicos comunes que sustentan el desarrollo normativo y regulato-rio del DII, ha surgido la constatación de que los laudos arbitrales que resuel-ven controversias entre inversionistas y Estados, influencian en forma crecien-te pero descentralizada y especializada, la interpretación jurídica de la vasta redde AII que existe en el mundo.

Esta influencia se traduce de distintas maneras, como por ejemplo, en suimportancia como referente técnico para las negociaciones futuras de AII ypara el planeamiento estratégico de dichas negociaciones.103 También resultanrelevantes para los arbitrajes que se lleven a cabo en temas similares a futuro yno obstante que los laudos precedentes no son vinculantes, se puede constatarque siempre son fuente permanente de consulta por parte de los tribunalesarbitrales. En tal sentido, estamos ante disciplinas e instituciones jurídicas decarácter dinámico, con una tendencia evolutiva marcada por la densidad de losflujos que comprende la última globalización.

De otro lado, a partir del 2005, UNCTAD advierte respecto de un posibleefecto de «enfriamiento» de la regulación para la protección de inversiones, quese está dando en el marco de la consolidación de una perspectiva de protecciónjurídica generalmente pro inversionista, que ya se estaría percibiendo al interior

102 Ver UNCTAD (2005); Investor - State Disputes arising from Investment Treaties: AReview. Unctad Series on International Investment Policies. New York, Geneva; UNC-TAD/IIT/2005/4; ISBN 92-1-112692-4.103 Ver KUNDMÜLLER, Franz (2006); Arbitrajes Mixtos y Ley Aplicable en el TLC - PaísesAndinos con USA; en Revista Peruana de Arbitraje No. 2; p. 227-249.



de un número creciente de países receptores de inversión, que entienden estocomo una tendencia excesivamente beneficiosa o sesgada a favor de los inver-sionistas.

En este contexto, el arbitraje inversionista - Estado previsto en los AIItiene el reto de cumplir un efecto de balance, que permita cambiar dichasperspectivas, con miras a asegurar una adecuada protección jurídica que estéde acuerdo con un contexto mundial cada vez más dinámico, donde los flujosde inversión tienden a incrementarse ante la concurrencia de nuevos actoresglobales estatales y paraestatales, equilibrando así tanto a los receptores comoa los exportadores de capital, no obstante que los rige un derecho descentra-lizado.104

En consecuencia, de conformidad con algunas fuentes y como veremos acontinuación, surge en los AII la necesidad de promover el perfeccionamientode los aspectos procesales del arbitraje inversionista - Estado, pero tambiénresulta necesario fomentar el perfeccionamiento de las normas sustantivas quecomponen el DII.

1. Aspectos procesales

En cuanto a los temas procesales generales, hoy se estarían dando las condicio-nes para desarrollar otros medios no adjudicativos para la solución de contro-versias en el marco de los AII, asunto que se percibe como de suma importan-cia a fin de preservar un clima adecuado para la promoción de inversiones,mientras se resuelven los conflictos y se reducen los respectivos costos de tran-sacción.105 Esto explica los cambios producidos recientemente en las Reglas delCIADI106 así como una orientación en esta institución a favor de promover eluso de otros medios no adjudicativos de gestión de conflictos.107

En esta misma línea, se registra también una tendencia en favor de la limi-tación en la producción de demandas «frívolas» derivadas de conflictos entre

104 UNCTAD; Ibid; p. 53.105 Ibid; p. 54.106 Ver http://www.worldbank.org/icsid/highlights/03-04-06.htm (Junio 2006).107 Ver ONWUAMAEGBU, Ucheora (2005); The Role of ADR in Investor - State Dispute Sett-lement: The ICSID Experience; enNews from ICSID, Vol. 22, No.2, 2005, Washington D.C.; p.12-14.



inversionistas y Estados. Esto se aprecia en los casos del TLC Chile y EstadosUnidos y el TLC Perú y Estados Unidos, entre otros, que significan un avancerespecto del capítulo XI del NAFTA y que para estos casos incorporan cláusu-las del tipo «fork on the road». A esto se suman las atribuciones de la SecretaríaGeneral del CIADI para no registrar las solicitudes de arbitraje que estén mani-fiestamente fuera de la jurisdicción del Centro.

Tenemos también el caso de la exclusión a priori de determinadas materias,tal como está previsto en el artículo 22 del modelo de TBI de Canadá.108 Asi-mismo en materia tributaria, dicho modelo ha previsto que un asunto de carác-ter tributario no sería arbitrable en el campo del arbitraje inversionista - Estado,si las autoridades tributarias de ambos Estados parte en el TBI determinan demanera conjunta que no se habría producido una violación del TBI.

Otra cuestión es la referida a los plazos para activar un arbitraje, de un ladotenemos que tanto el TLC Chile y Estados Unidos como el TLC Perú y Esta-dos Unidos establecen que los inversionistas tendrán un plazo de tres añosdesde que se presentó la controversia para activar los medios de solución decontroversias y, de otro lado, ambos estipulan que respecto de medidas restric-tivas para la transferencia de capitales los inversionistas no pueden iniciar arbi-trajes durante un año desde la entrada en vigencia del TLC.

En todo caso, recomienda UNCTAD, es necesario que exista un balanceentre los esfuerzos para contar con regulación procesal más detallada y precisaen materia de gestión de conflictos en los AII, frente al incremento de lasatribuciones y discrecionalidad de los árbitros en los AII. 109

En cuanto a las reglas procesales específicas, se vienen dando significativosavances para incrementar los niveles de transparencia en los arbitrajes entreEstado e inversionistas; en especial, porque en este tipo de arbitrajes se ventilancontroversias que podrían tener alcances de interés público. Si bien resulta difí-cil que en los AII ya existentes se renegocien las cláusulas para incorporarestipulaciones que incrementen la transparencia, lo cierto es que los nuevosAII incorporan disposiciones al respecto, como el TLC Chile y Estados Unidoso el TLC Perú y Estados Unidos, entre otros.

Otra tendencia en el campo de incrementar la transparencia se identificacon los cambios en los reglamentos arbitrales, como ocurre con la Regla 37 de

108 Ver http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/what_fipa-en.asp#structure (Junio 2006).109 Cf. UNCTAD; Ibid; p. 55.



las Reglas de Arbitraje del CIADI y la Regla 41 del AFR - CIADI, donde sereconoce la autoridad de los tribunales arbitrales para recibir recursos de terce-ros o permitirles participar en las audiencias arbitrales así como para abrir di-chas audiencias al público sin tener que contar para tal efecto con el consenti-miento de las partes.110Asimismo en la práctica también es posible incrementarla transparencia en los arbitrajes inversionista - Estado, mediante la publicaciónde la información sobre los casos y los laudos,111 a lo que se suma el uso demedios electrónicos que, como en el caso del CIADI, publican informaciónsobre los arbitrajes en curso y sobre arbitrajes concluidos.

Otro aspecto procesal específico es el que se refiere a la necesidad de pre-venir que se eleven los costos de transacción y garantizar la consistencia de losarbitrajes inversionista - Estado, para lo cual diversos AII contienen reglas quepermiten acumular procesos. Los AII posteriores al NAFTA contienen estasdisposiciones y lo mismo se puede observar en el caso del modelo de TBI deEstados Unidos112 y en el modelo de TBI de Canadá. En cuanto a garantizar laconsistencia de los arbitrajes inversionista - Estado, los más recientes AII in-corporan disposiciones también específicas que dejan abierta la posibilidad decontar con órganos de segunda instancia, como en el caso del TLC Chile yEstados Unidos o del TLC Perú y Estados Unidos.

Algunos estudios advierten inconsistencias en los arbitrajes inversionista -Estados, dada la proliferación de casos y su manejo descentralizado a escalaglobal.113 Por lo pronto, CIADI ha informado que hacia mediados del año 2005cerca de 20 países habían celebrado tratados que incluían disposiciones para la

110 Ibid; p. 56.111 En el Perú en el marco de los arbitrajes sobre compras estatales se permite la publicaciónde los laudos en virtud del artículo 53 de la Ley N° 26850. Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; ver http://www.consucode.gob.pe/htmls/consultas/laudos_arbitrales/laudos2006.htm (Junio 2006).112 http://www.ustr.gov/Trade_Sectors/Investment/Model_BIT/Section_Index.html (Junio2006).113 Un estudio reciente de Susan Franck toma en cuenta los casos Lauder, derivados del TBIque existe entre República Checa y Estados Unidos, en donde se han producido decisionescontradictorias sobre la misma materia, entre laudos emitidos por tribunales arbitrales radi-cados en Suecia y en Reino Unido, respectivamente. La autora prosigue su análisis respectodel caso SGS vs. Pakistán, en el marco del TBI Suiza - Pakistán, por contraste con el casoSGS vs. Filipinas, en el marco del TBI Suiza - Filipinas, registrándose también aquí laudoscontradictorios sobre la misma materia. A continuación, Franck analiza el resultado contra-dictorio producido en laudos derivados de arbitrajes entre inversionistas y Estados, en el



puesta en práctica de medios procesales de apelación en los arbitrajes inversio-nista - Estado. Adicionalmente, según UNCTAD, otro de los temas a conside-rar para mejorar este tipo de arbitrajes, consiste en incrementar la calidad de las«arbitrabilidades locales», promoviendo el arbitraje institucional nacional, a efec-tos de reducir costos e incentivar los desarrollos y capacidades en el campo delarbitraje a nivel interno de los países.114

2. Aspectos sustantivos

En cuanto a los temas sustantivos sobre DII, que requerirían mayor atención apartir de las experiencias derivadas de los arbitrajes entre inversionistas y Esta-dos, encontramos los regímenes de trato nacional, la cláusula de la nación masfavorecida, el trato justo y equitativo y el régimen de expropiaciones que seincorporan en los AII y que suelen ser materia de interpretación en los arbitra-jes antes mencionados.

En relación con las disposiciones sobre trato nacional del inversionista, seentiende que dicho trato debe ser «no menos favorable» al que reciben losnacionales a lo que debe agregarse la condición de «circunstancias similares»,de donde fluye que la clave para calificar el trato nacional radica en la forma enque debe entenderse el concepto del trato (nacional) en «circunstancias simila-res». Sin embargo, este asunto ha sido interpretado por los tribunales arbitralesen distintos términos sobre la base de jurisprudencia arbitral producida casopor caso. De conformidad con el análisis que formula UNCTAD, una inade-cuada regulación podría generar la peculiar situación de que una empresa trans-nacional que califique como inversión o inversionista, cuente con una factura-ción incluso superior al PBI del país receptor y pueda recibir el mismo tratoque una pequeña empresa local, por la simple razón de operar en «circunstan-cias similares».115

marco de NAFTA, sosteniendo que en tres casos los tribunales arbitrales produjeron deci-siones divergentes sobre el alcance del estándar «trato justo y equitativo», como ocurrió enS.D.Myers vs. Canadá; Metalclad Corporation vs. Mexico y Pope & Talbot, Inc. vs. Canadá; Cf.FRANCK, Susan (2005); The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing PublicInternacional Law Through inconsistent Decisions; en Fordham Law Review, 75 Fordham L. Rev.1521; p. 1559-1582.114 Cf. UNCTAD; Ibid; p. 57.115 Ibid.



Para el caso de la cláusula de la nación más favorecida, resulta convenienteque los nuevos AII contengan disposiciones mejor redactadas y delimitadas, aefectos de evitar que en futuros arbitrajes los tribunales arbitrales tengan quereferirse a laudos inconsistentes entre sí, como los recaídos en los casos Ma-ffezini, Tecmed, Salini y Palma. El Anexo III del Modelo de TBI de Canadáestablece un método que podría servir de base para atender este tipo de incon-sistencias, pues solamente funciona hacia delante, excluyendo de plano la apli-cación de cualquier tratado bilateral o multilateral vigente con anterioridad,excluyendo dichos tratados previos como base para aplicar los beneficios quereconoce la cláusula en mención.116

Otro ámbito que requiere mayor precisión para ser regulado es el que serefiere al trato justo y equitativo.117 Tanto el modelo de TBI de Canadá como elde Estados Unidos establecen que el trato justo y equitativo así como la protec-ción y seguridad plenas, no requieren de un tratamiento que vaya más allá de losrequerimientos establecidos por el Derecho Internacional Consuetudinario enlo que respecta al estándar mínimo de trato a favor de los extranjeros. Unaestructura interesante de regulación es el recogido en el modelo de TBI deEstados Unidos, que establece que el trato justo y equitativo incluye la obliga-ción de no denegar el acceso a la justicia administrativa, civil o criminal, mien-tras que la protección y seguridad plenas son aquellas que pueden proveer lasautoridades policiales nacionales en armonía y cumplimiento con el DerechoInternacional Consuetudinario.118

Finalmente, otros ámbitos que merecen atención son los que se refieren alas expropiaciones regulatorias o indirectas y a las notas interpretativas incor-poradas a los AII luego de ser adoptadas por los entes competentes como laComisión de Libre Comercio del NAFTA. En el primer caso, debe de existirun balance entre el derecho de un Estado a regular soberanamente su econo-mía y el razonable interés comercial del inversionista.119 Conviene destacar eneste punto que tanto el modelo de TBI Canadá como el de Estados Unidos,contienen novedosas reglas para facilitar este equilibrio.

116 Ibid; p. 59.117 Ver OECD (2005); International Investment Law: A changing Landscape; A Compa-nion Volume to International Investment Perspectives; ISBN92-64-01164-1; p. 73-125.118 Ibid; p. 60.119 Ver OECD (2004); Indirect Expropriation and the Right to Regulate in internationalInvestment Law; Working Papers on international Investment Law, No. 2004/4, preparedby Catherine Yannaca-Small.



En ambos casos se utiliza anexos con listas detalladas que clarifican lasactividades regulatorias de los Estados, incluyendo diversos factores de evalua-ción como el impacto económico de la medida regulatoria, su posible interfe-rencia con las expectativas del inversionista, entre otras. En el caso del TLCPerú y Estados Unidos, se incorporó un esquema similar, donde se hace refe-rencia a la regulación en el Anexo 10 B del capítulo X de inversiones, destacan-do la relevancia de los actos regulatorios no discriminatorios en materia debienestar público a no ser considerados en modo alguno como medidas expro-piatorias directas ni indirectas.120

De otro lado, en lo que se refiere a las notas interpretativas adoptadas porentes especiales derivados de los AII, un antecedente interesante es el que seencuentra en el caso de la Comisión de Libre Comercio del NAFTA, la mismaque produce interpretaciones del tratado a efectos de clarificar los alcances dedeterminadas cláusulas, lo que armoniza perfectamente con los alcances de laConvención de Viena sobre Derecho de los Tratados.121 Una estructura similarha sido recogida en el Capítulo XX del TLC Perú y Estados Unidos.122

Como se puede entonces apreciar, existe una gran variedad de temas quetienen que ver con los AII y su vertiginosa evolución, a lo que se suma el grandinamismo del DII, donde los medios descentralizados de gestión de conflic-tos adquieren hoy un rol preponderante. Es muy probable que dicho dinamis-mo tienda a acelerarse aún más y que se incremente la participación competiti-va de los países en el empeño por captar inversiones y adecuarse a los nuevosflujos que comprende la última globalización. Esto supone una transformaciónjurídica de enorme envergadura, que ya ha empezado a (re)dibujar un nuevohorizonte en la solución de controversias derivadas de inversiones que tiende aarmonizar criterios frente a la diversidad, a desarrollar los contenidos de lasdisciplinas del DII, a ampliar o delimitar sus fronteras y a orientar su aplicación.Las coordenadas, en cualquier caso, son ahora más precisas para el siglo XXI.

120 Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10.Inversion.pdf (Junio2006).121 UNCTAD; Ibid; p. 60.122 Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/20.Administracion.pdf(Junio 2006).

ROQUE J. CAIVANO


Acumulación de arbitrajesbajo tratados bilaterales de inversión

IGNACIO SUAREZ ANZORENA*

1. Introducción

Los tratados bilaterales de inversión (TBIs) han revolucionado el escenario delderecho internacional contemporáneo y constituyen en la actualidad una fuen-te prolífica de arbitrajes internacionales. Estos instrumentos internacionales,que tienen como partes a dos estados soberanos, proveen a quienes calificancomo inversores extranjeros ciertas protecciones y garantías. A los fines dehacer valer tales protecciones y garantías, brindan acceso a un menú de opcio-nes jurisdiccionales entre las que generalmente se cuenta el arbitraje bajo elConvenio CIADI1 y bajo las reglas CNUDMI.2

Una de las manifestaciones más problemáticas en este novel campo delderecho es que, con creciente frecuencia, los estados parte de estos tratadosestán siendo objeto de múltiples reclamos con origen en un mismo núcleofáctico legal por ante tribunales arbitrales distintos.

* Grupo de Arbitraje Internacional, Clifford Chance LLP, Londres. Las opiniones que sevierten en esta contribución son atribuibles exclusivamente al autor.1 Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.2 Reglamento del Arbitraje, CNUDMI (1985), ver [www.uncitral.org].

AUDIENCIA PÚBLICA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ


Este fenómeno se explica por dos razones. La primera es que los tratadosbilaterales de inversión confieren protección a un número indefinido de sujetosque califican como inversores extranjeros, y a la vez permiten que tales sujetosaccedan a mecanismos de solución de controversias que operan sobre la basede tribunales arbitrales ad-hoc.3 En este contexto, por ejemplo, una medida gu-bernamental de carácter general puede dar lugar a tantos arbitrajes indepen-dientes e inconexos entre si como inversores afectados. La segunda razón serelaciona con la tendencia jurisprudencial a admitir reclamos indirectos porparte de accionistas de sociedades afectadas por una determinada medida gu-bernamental, lo cual implica que incluso una medida particular que afecta a unadeterminada compañía puede derivar en múltiples reclamos con idéntico sus-trato legal por ante tribunales arbitrales distintos e inconexos.4

El escenario se complementa con el hecho de que la inmensa mayoría delos TBIs carecen de normas sobre acumulación y, a la vez, remiten a reglas dearbitraje como CNUDMI y el Convenio CIADI, que tampoco regulan la mate-ria. La excepción en este campo está constituída por ciertos capítulos de inver-siones de Tratados de Libre Comercio, los cuales operan como una suerte detratado de inversiones dentro de un esquema más amplio.

Pueden encontrarse específicas disposiciones sobre acumulación de arbi-trajes en el capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte(TLACAN o NAFTA) y en el Tratado de Libre Comercio para América Cen-tral (TLACAC o CAFTA). En el campo de los tratados bilaterales de inversio-nes los ejemplos son muy escasos: el tratado bilateral de inversiones modelo delos Estados Unidos de América (U.S. Model BIT),5 el cual se considera en elpunto siguiente, constituye el supuesto más conocido.

La problemática de la multiplicidad de procedimientos conexos con lo queella implica en materia de eficiencia, riesgo de contradicciones y de potencial

3 La mayoría de los tratados bilaterales de inversión permiten que el inversor acceda aarbitraje de confomidad con la Convención CIADI.4 Ver, por ejemplo, CMS v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/8), LGE v. Argentina(Caso CIADI No. ARB/02/1), Enron and Ponderosa Assets v. Argentina (Caso CIADINo. ARB/01/3), Siemens v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/8), Gas Natural v. Ar-gentina (Caso CIADI No. ARB/03/10), Sempra v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/16) y Gami Investments v. México (Caso CNUDMI / NAFTA). Todos los casos estánpublicados en www.investmentclaims.com.5 Disponible en [http://www.state.gov/www/issues/economic/7treaty.html].

C. IGNACIO SUAREZ ANZORENA


acoso procesal hacia la parte demandada, ha dejado de ser un supuesto mera-mente teórico desde hace un tiempo.

Los casi 40 arbitrajes iniciados contra la República Argentina como conse-cuencia de las medidas económicas adoptadas en el marco de la profunda crisiseconómica y política de fines del año 2001 constituyen un ejemplo dramáticoen este sentido. Aunque algunos procedimientos han sido objeto de «acumula-ciones de hecho», cerca de 40 individuos distintos, actuando en tribunales inde-pendientes, tienen la delicada responsabilidad de resolver una serie de contro-versias que, aunque presentan variantes, tienen como elemento común la valo-ración de la situación de emergencia vivida en la Argentina como circunstanciaexcluyente o moderadora de responsabilidad.

Otro ejemplo ilustrativo es el de los conocidos «Casos Checos», los cualesse relacionan con dos procedimientos paralelos iniciados contra la RepúblicaCheca de conformidad con las reglas CNUDMI; uno primero iniciado bajo elTBI entre la República Checa y los Estados Unidos de América, con sede enLondres, y otro bajo el TBI entre la República Checa y los Estados Unidos deAmérica, con sede en Estocolmo. Ambos casos tienen su origen en ciertasacciones y omisiones del estado huésped que alegadamente habían afectado laoperación de una licencia para la explotación de un canal de Televisión porparte de una compañía checa.6

El primero de los casos fue iniciado por el controlante final de nacionali-dad estadounidense de tal compañía local, y el segundo por parte de una socie-dad intermedia incorporada en los Países Bajos, también controlada por el mis-mo inversor estadounidense. El resultado fue que uno de los tribunales arbitra-les decidió que la República Checa no tenía que compensar al inversorestadounidense mientras el otro decidió que la sociedad holandesa debía sercompensada por más de 300 millones de dólares. Tal divergencia tuvo origenen una evaluación distinta de idénticas cuestiones legales y fácticas, y generóuna situación paradójica y cuestionable para muchos: el inversor americano fuecompensado a través de su participación en la sociedad holandesa pese a que sureclamo por derecho propio fracasó.

En un escenario tan proclive a la multiplicidad de reclamos con elementoscomunes como el del arbitraje relativo a TBIs, las normas sobre acumulación

6 Lauder v. República Checa (CNUDMI / United States-Czech Republic TBI). CME Repú-blica Checa B.V. v. República Checa (CNUDMI /Países Bajos-República Checa TBI). Am-bos casos están publicados en www.investmentclaims.com.



compulsiva de arbitrajes no sólo son más justificables que en el caso del arbitralinternacional de base contractual7 sino que, además, son altamente recomenda-bles.

2. Acumulación de arbitrajes en TBIs

Se considera a continuación la operatoria de la disposición sobre acumulaciónincluída en el TBI8 entre los Estados Unidos de América y la República Orien-tal del Uruguay, el cual sigue los lineamientos del Modelo de Tratado de Inver-siones de los Estados Unidos de América (US Model BIT).9

El tratado define su hipótesis de aplicación de la siguiente manera:En los casos en que dos o más reclamaciones, conforme al Artículo 24(1)

hayan sido sometidas a arbitraje por separado y tales reclamaciones planteen encomún una cuestión de hecho o de derecho y resultan de los mismos hechos ocircunstancias, cualquiera de las partes contendientes podrá solicitar la obten-ción de una orden de acumulación de procedimientos con la aprobación detodas las partes contendientes que se pretende abarcar por dicha orden o lostérminos de los párrafos 2 a 10.10

Para que se aplique la disposición, se requiere la presencia de dos elemen-tos concurrentes: i) una cuestión de hecho o de derecho en común y ii) mismoorigen fáctico o circunstancial. La ausencia de uno de tales elementos tornainaplicable la pretensión de acumulación.

7 Ver Henri C. Alvarez, Arbitration under the North American Free Trade Agreement,Arbitration International, Vol 13 (2000), p. 414. Según este autor: Although mandatoryconsolidation is not widely accepted in private commercial arbitration, it makes good sensein the case of Chapter 11 of NAFTA, which is not the usual private, consensual context ofinternational commercial arbitration. Rather, Chapter 11 creates a broad range of claimswhich may be brought by an equally broad range of claimants who have mandatory accessto a binding arbitration process without the requirement of an arbitration agreement in theconventional sense nor even the need for a contract between the disputing parties. In viewof this, some compromise of the principles of private arbitration may be justified.8 Tratado entre la República Oriental del Uruguay y los Estados Unidos de América relativoa la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (firmado el 25 de octubre de 2004—entrada en vigor pendiente—).9 Disponible en [http://www.state.gov/www/issues/economic/7treaty.html].10 Idem, art. 33 (1).



La cláusula no persigue uniformidad en materia de interpretación de es-tándares jurídicos o un efecto «casatorio». Su finalidad es que las consecuenciasde una acción u omisión del estado en un determinado marco circunstancialsean objeto de una sola decisión, de forma tal de limitar la incertidumbre nor-mativa que podría surgir de decisiones inconsistentes y de evitar que el estadohuésped tenga que duplicar innecesariamente sus esfuerzos de defensa.

Frente a un escenario que combina los dos elementos referidos y una soli-citud de acumulación, pueden verificarse dos posibilidades: la primera es que sellegue a un acuerdo acerca de la acumulación con todas las partes involucradas,en cuyo caso se estará a lo allí acordado. De no verficarse tal acuerdo deberáconstituirse un tribunal especial, denominado Tribunal de Acumulación siguiendoel procedimiento que se establece en el tratado. Las actuaciones de este tribunalse rigen por el reglamento CNUDMI.

El Tribunal de Acumulación debe escuchar a las partes y verificar si seencuentran presentes los dos requisitos de conexidad referidos más arriba. Conel objetivo de «alcanzar una resolución justa y eficiente» para las disputas, el Tribunalde Acumulación está facultado para: (i) asumir competencia, conocer y decidirconjuntamente sobre todas o una parte de las reclamaciones; (ii) asumir com-petencia, conocer y decidir respecto de una o más de las reclamaciones, cuyadecisión considera que contribuiría a la resolución de las demás; o (iii) instruira un tribunal previamente establecido a que asuma competencia, conozca ydecida conjuntamente, sobre la totalidad o una parte de las reclamaciones. Eneste último caso, las partes que no fueron contendientes por ante este tribunalpueden solicitar que el árbitro seleccionado por la parte actora sea reemplazadopor uno acordado por las partes o por uno designado por el Secretario Generaldel CIADI. El fundamento de esta última disposición es crear un plano deigualdad entre los inversores en lo que respecta a la participación en la constitu-ción del tribunal arbitral.

El Tribunal de Acumulación goza de facultades para disponer el aplazamientode la actuaciones de los tribunales respecto de los cuales se ha formulado unasolicitud de acumulación. El fundamento de tales poderes es evitar que el avan-ce en los procedimientos torne inefectiva a la solicitud de acumulación.11

11 Art. 33 (10): A solicitud de una parte contendiente, un tribunal establecido conforme alpresente Artículo podrá, en espera de su decisión conforme al párrafo 6, disponer que lasactuaciones de un tribunal establecido conforme al Artículo 27 se aplacen, a menos queeste último tribunal ya las hubiera suspendido.



Por otra parte, si se verifica una nueva reclamación respecto de la cual unTribunal de Acumulación ha adoptado una decisión que implique alguna modali-dad de acumulación, deberá estarse a lo dispuesto por tal tribunal, careciendocualquier otro tribunal arbitral de jurisdicción para resolver tales cuestiones.12

Sobre este punto, también se prevé que una parte que haya sometido una recla-mación arbitraje y no haya sido nombrada en una solicitud de acumulaciónpuede solicitar ser incluída dentro del marco de las órdenes que sobre la mate-ria emita el Tribunal de Acumulación.

3. La experiencia en materia de acumulación de arbitrajes

Dada la juventud de este campo del derecho, las experiencias en materia deacumulación de procedimientos arbitrales es limitada. Como se mencionó an-teriormente, varios de los reclamos contra la República Argentina relacionadoscon la crisis de finales de 2001 fueron objeto de acumulados de hecho al coor-dinar las partes la nominaciones de árbitros. Tres casos relativos a compañíasde servivios sanitarios,13 tres casos de compañias petroleras14 y dos casos de dosaccionistas de una misma compañía están siendo tratados por tribunales decomposición similar o idéntica.15 Por obvias razones, no son éstos casos repre-sentativos de los problemas técnicos que se plantean en este campo.

En el campo del arbitraje bajo el capítulo 11 del NAFTA,16 en cambio, laoperatoria de las cláusulas de acumulación allí previstas tuvo su inauguración

12 Art. 33 (9) Un tribunal establecido conforme al Artículo 27 no tendrá competencia pararesolver una reclamación, o parte de la misma, respecto de la cual un tribunal establecido oinstruído conforme al presente Artículo haya asumido competencia.13 Ver Aguas Argentinas et al v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/19), Aguas Provin-ciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y InteraguaServicios Integrales de Agua S.A. v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/17) y AguasCordobesas S.A., Suez, y Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. v. Argentina (CasoCIADI No. ARB/03/18).14 Ver también Pan American Energy LLC y BP Argentina Exploration Company v. Argen-tina (Caso CIADI No. ARB/03/13), El Paso Energy International Company v. Argentina(Caso CIADI No. ARB/03/15), BP America Production Company et al v. Argentina (CasoCIADI No. ARB/04/8).15 Ver Sempra Energy v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/16) y Camuzzi Internationalv. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/02).16 Tratado de Libre Comercio del América de Norte.



con dos casos resueltos durante el año 2005. En un primer caso, un Tribunal deAcumulación rechazó la solicitud del gobierno de México de acumular dos recla-mos cuestionando un impuesto a las bebidas refrescantes.17 En un segundocaso, un Tribunal de Acumulación acogió la solicitud en igual sentido formuladapor el gobierno de los Estados Unidos de América con relación a tres procedi-mientos arbitrales cuestionando ciertas medidas impositivas y compensatoriassobre las exportaciones de madera blanda canadiense.18

Mientras los reclamos contra Estados Unidos fueron acumulados en cabe-za del tribunal constituído para decidir sobre la solicitud de acumulación, losreclamos contra México fueron reenviados a los tribunales originalmente cons-tituídos para decidir tales disputas.

Las decisiones referidas involucraron interesantes contrapuntos concep-tuales. La distinción fundamental entre una y otra se relaciona con el énfasisacerca de cuales son los intereses que las normas sobre acumulación intentanpreservar.

En los casos contra México, el tribunal rechazó la solicitud de la demandapor considerar, en lo fundamental, que coordinar ambos procedimientos seríaengorroso, y que por tratarse de demandantes que son competidores en elmercado, sería necesario disponer complejas medidas procesales para resguar-dar la confidencialidad de los procedimientos.19 Se advierte en la decisión unparticular énfasis en preservar la comodidad y conveniencia de las partes acto-ras como parámetro para determinar la acumulación.

El tribunal actuante en los casos contra Estados Unidos, por su parte,desarrolló un puntilloso y convincente análisis cuestionando directa e indirec-tamente las premisas que subyacen a la decisión que rechazó la solicitud deacumulación de México. Para este tribunal, el principal fundamento de las dis-

17 Ver Corn Products International, Inc. v. United Mexican States (Caso CIADI no. ARB (AF)/04/01) and Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v.United Mexican States (Caso CIADI no. ARB (AF)/04/05), Orden del Tribunal de Acu-mulación del 20 de Mayo de 2005. Disponible en [www.worldbank.org/icsid].18 Ver Canfor Corp. v. United States of America, Tembec, Inc et al v. United States ofAmerica and Terminal Forest Products, Ltd. v. United States of America, Orden del Tribu-nal de Acumulación del 7 de septiembre de 2005. Disponible en [www.naftaclaims.com].19 Ver Corn Products International, Inc. v. United Mexican States (ICSID case no. ARB(AF)/04/01) and Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Ameri-cas, Inc. v. United Mexican States (ICSID case no. ARB (AF)/04/05), Orden del Tribunalde Acumulación del 20 de Mayo de 2005, párrafo 19.



posiciones sobre acumulación en el capítulo 11 del NAFTA es evitar que losestados sufran un acoso procesal por tener que defenderse de manera separadafrente a reclamos que surgen de un mismo núcleo fáctico-circunstancial. Bajoesta premisa, la conveniencia y comodidad de las partes actoras, si bien relevan-te, pierde fuerza relativa como factor en una decisión acerca de si correspondedictar una orden de acumulación o no.

4. Consideraciones finales

Los reclamos basados en TBIs han sensibilizado notablemente la percepciónde los estados en lo que concierne al arbitraje internacional. Y la posibilidad deque un estado esté sometido a una sucesión interminable de reclamos con ori-gen en un mismo núcleo fáctico-legal no contribuye a la credibilidad y susten-tabilidad de los mecanismos de solución de controversias incorporados en losTBIs.

La sensación es que los estados se han puesto en una situación procesal-mente incómoda al ofrecer arbitraje en los TBI y no incorporar disposicionesque eviten una atomización descontrolada de reclamos por ante tribunales in-conexos. Los nuevos modelos de TBIs y los capítulos de inversiones de losTratados de Libre Comercio, conscientes de esta situación, incorporan de maneracreciente mecanismos de acumulación procesal en lo que concierne a la solu-ción de disputas entre inversores y estados.

El tema no es ajeno a la realidad jurídica del estado peruano por dos razo-nes contrapuestas: por un lado, los Tbis vigentes lo exponen a tan indeseablemultiplicidad; por el otro, el Tratado de Libre Comercio que ha negociado con losEstados Unidos de América incorpora los mecanismos para minimizarla.

BERNARDO M. CREMADES


Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectosde un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario

ROQUE J. CAIVANO

1. La jurisdicción arbitral y el alcance subjetivo del acuerdo arbitral

Ya no se discute que los árbitros ejercen funciones de naturaleza jurisdiccionalequivalentes a las de los jueces.1 Ello significa, en concreto, que conocen de lascuestiones sometidas a ellos en términos similares a los magistrados del PoderJudicial, y que las decisiones que adoptan en uso de sus facultades, una vezfirmes, adquieren el efecto de cosa juzgada.2 En el caso del laudo, específica-

1 A modo de ejemplo, puede citarse un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,en el que se explicó que «...aun cuando el arbitraje sea un procedimiento de solución decontroversias de origen contractual, es jurisdiccional por su función y por la especial efica-cia que el derecho otorga a sus efectos...». Del voto del ministro Augusto César Belluscio,Corte Suprema, 31/05/1999, in re Rocca, J. C. c. Consultara S.A., Rev. Fallos 322:1100.2 «El árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho, actúa en ejerciciode una potestad de iuris dictio, pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccional mediante elcual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es,una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada. Su decla-ración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes se encuentra revestida deauctoritas, por imperativo de la ley; y sólo carece del imperium necesario para ejecutarforzadamente su decisión, que la ley vigente reserva a los tribunales civiles». Tribunal Cons-titucional Español, auto del 28/10/1993, Rev. Actualidad Jurídica Aranzadi, N° 126.

ARBITRAJE Y GRUPOS DE SOCIEDADES. EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE UN ACUERDO ARBITRAL A QUIEN NO HA SIDO SIGNATARIO


mente, su cumplimiento forzado se persigue por los procedimientos previstospara la ejecución de sentencias judiciales. Es consecuencia de ello que la estipu-lación de una cláusula arbitral implica la exclusión de la jurisdicción judicial:pactado el arbitraje, las partes otorgan a los árbitros potestades jurisdiccionales,renunciando a ser juzgadas por los tribunales ordinarios.3

El acuerdo arbitral tiene naturaleza convencional, por lo que resulta aplica-ble a su respecto lo dispuesto en materia de contratos. En el tema que nosocupa, el principio es el contenido en el artículo 1199 del Código Civil, confor-me el cual los contratos sólo obligan y producen efectos entre las partes. Esteprincipio se funda —en general— en que la fuerza obligatoria de los contratostiene fundamento en la voluntad de las partes y, por consiguiente, no puedetener eficacia ni producir efectos respecto de quienes no han prestado su con-sentimiento. En el caso del acuerdo arbitral en particular, ese principio tienecomo propósito evitar que alguien, sin haber expresado su consentimiento, seaforzado a dirimir determinadas controversias por arbitraje, siendo paralelamenteobligado a resignar la competencia de los tribunales judiciales.

La voluntad de las partes de someterse a arbitraje es, precisamente, la basede la justificación constitucional que la Corte Suprema de Justicia argentina hahecho de la jurisdicción arbitral.

Así, ha dicho que «La fuerza obligatoria de la cláusula contractual que pre-vé la intervención de árbitros en las diferencias que pudieran surgir entre laspartes, resulta de lo dispuesto en el artículo 1197 del Código Civil» y que «Laconvención que somete a árbitros determinadas cuestiones de naturaleza eco-nómica, inhabilita a los contratantes para impugnar la validez constitucional dela intervención de los mismos»; por ello «El artículo 18 de la Constitución

3 Al resolver que las decisiones de la jurisdicción arbitral, libremente pactada por los intere-sados, son insusceptibles de recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de laNación, este tribunal hizo notar que la preexistencia de un acto voluntario de adhesión alarbitraje comporta renuncia a la vía judicial. CSJN, 1963, in re Pedraza, Fausto René c.Pedraza de Molina, Fanny Esther, Rev. Fallos 255:13. En fecha reciente, la Cámara Nacio-nal de Apelaciones en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires juzgó que «la procedenciade la jurisdicción arbitral se encuentra sujeta a la voluntad de los interesados quienes, me-diante una cláusula compromisoria, pueden renunciar a la jurisdicción de los tribunalesordinarios y someterse a la primera. Los particulares pueden de ese modo sustraerse de lajurisdicción ejercida por órganos estatales...». CNCom., sala E, 19/04/2005, in re PatrónCostas, Marcelo c. International Outdoor Advertising Holdings Co., Revista de DerechoComercial y de las Obligaciones, ed. Lexis-Nexis, Newsletter 18/07/2005.

ROQUE J. CAIVANO


Nacional se refiere al caso de un litigante al que se haya formado una comisióno se le haya designado un juez especial para que lo juzgue, situación que no esequiparable a la de los árbitros elegidos por las partes».4

En otro caso, sentenció que «La preexistencia de un acto voluntario deadhesión, aceptación o sometimiento a la intervención de árbitros, autoriza adeclarar que no existe agravio al derecho de ocurrir ante un órgano judicial enprocura de justicia. Este derecho es también renunciable por parte de quien,habiendo podido optar entre la vía judicial y la administrativa, elige esta últi-ma», y que «La intervención de los árbitros —sean o no órganos administrati-vos— con facultades para decidir irrevisiblemente las cuestiones que les sonsometidas, es válida y no contraría los artículos 1° y 18 de la ConstituciónNacional, toda vez que los interesados hayan consentido los respectivos proce-dimientos, o cuando, con anterioridad a éstos, la jurisdicción arbitral haya sidoconvenida o aceptada inequívocamente por la parte que más tarde pretendedesconocerla invocando su inconstitucionalidad».5

Ello no obstante, hay casos en que se admite que sujetos que no han sidoparte stricto sensu del acuerdo arbitral, sean obligados a participar en el procesoarbitral. En rigor de verdad, se trata de personas que tienen una relación espe-cial con quienes han otorgado el acuerdo arbitral, que los convierte en unacategoría especial de «terceros», que por alguna razón pueden considerarse «asi-milados a las partes». Tal es, por ejemplo, el caso de los sucesores universales delas partes, a quienes se extienden activa y pasivamente los efectos de la cláusulaarbitral,6 o en ciertas hipótesis, el de los fiadores de las partes.7

Como se verá en los parágrafos siguientes, los grupos de sociedades en-cuadran en la situación mencionada en la parte final del párrafo precedente:8

4 CSJN, 1940, in re Griskan, Isaac c. Reisz y Cía., Rev. Fallos 187: 458.5 CSJN, 1961, in re Expreso Santo Tomé, Rev. Fallos 250: 61.6 Sobre el tema, remitimos a CAIVANO, Roque J.: «El arbitraje y el fuero de atracción delsucesorio», Rev. El Derecho 182-812.7 CHILLÓN MEDINA, José María y MERINO MERCHÁN, José Fernando: Tratado deArbitraje Privado Interno e Internacional, ed. Civitas, 2ª edición, Madrid, 1991, p. 697.8 El fenómeno de los «grupos de sociedades» se ha dado durante el siglo XX, fruto de lainventiva empresarial, como respuesta a nuevas necesidades de organización corporativa.Se caracteriza, fundamentalmente, por la descomposición de la empresa en una pluralidadde sociedades, bajo una dirección unificada. Sobre el tema puede verse GALGANO, Fran-cesco: «Los grupos societarios», Rev. Foro de Derecho Mercantil, Nº 1, octubre-diciembrede 2003, ed. Legis, Bogotá, 2003, p. 7 y ss.



bajo ciertas condiciones, se ha considerado que la cláusula arbitral contenida enun contrato es vinculante para la sociedad controlante de una de las partes opara otras sociedades del grupo, aunque no hayan sido signatarias del contrato.

2. Las soluciones en el derecho comparado

En la práctica del arbitraje internacional la situación descripta no es infrecuen-te, ni tampoco novedosa. Suele plantearse con cierta asiduidad y existe unaconsistente elaboración doctrinaria y jurisprudencial que justifica la posibleextensión de los efectos del acuerdo arbitral a las sociedades vinculadas conalguna de las partes firmantes.

Puede decirse sin exagerar que, en abstracto, no hay dudas acerca de laposibilidad de incorporar al juicio arbitral a quien no ha sido firmante de lacláusula arbitral; el solo hecho de no ser firmante directo del acuerdo no impli-ca que no pueda verse obligado por sus efectos. Es claro, sin embargo, quetampoco puede predicarse, en sentido opuesto, que la extensión de las conse-cuencias del acuerdo arbitral a terceros pueda hacerse de manera automática nique ésta conclusión pueda ser universalmente aplicada.

En efecto, el principio general es el que hemos señalado precedentemente:el arbitraje nace de fuente convencional y, como tal, sólo están obligados quie-nes hayan firmado la cláusula que otorga jurisdicción a los árbitros. Lo que sedirá en los párrafos siguientes no infringe esta regla sino, en todo caso, pone demanifiesto que ella no es absoluta ni que los límites subjetivos del acuerdoarbitral sean tan rígidos e inquebrantables. En términos generales, es pacífica-mente reconocido que la mera circunstancia de no haber sido —en sentidoformal— parte en el acuerdo arbitral no significa —siempre y necesariamen-te— un impedimento para ser llevado al arbitraje. Aunque, para ello, se reque-rirá la demostración de ciertos presupuestos de hecho que justifican apartarsedel principio enunciado.

La línea argumental destinada a sostener la extensión de los efectos delacuerdo arbitral a quien no ha sido estrictamente parte en él, ha sido objeto dedesarrollo y proviene de distintas fuentes: laudos arbitrales, fallos jurispruden-ciales y opiniones doctrinarias.

ROQUE J. CAIVANO


2.1. Jurisprudencia arbitral

Uno de los casos más conocidos, que en alguna medida puede considerarse elorigen de la doctrina francesa del «grupo de sociedades», es el caso «Dow Che-mical c. Isover Saint Gobain», arbitraje administrado por la Cámara de Comer-cio Internacional.9 El tribunal arbitral, integrado por Berthold Goldman, Mi-chel Vasseur y Pieter Sanders, aceptó la legitimación para participar en el juicioarbitral (como demandantes) de dos sociedades del Grupo Dow no-signatariasdel acuerdo arbitral, bajo el argumento de que «la cláusula arbitral expresamen-te aceptada por determinadas sociedades del grupo económico debe obligar alas otras que, en virtud del rol que les cupo en la celebración, ejecución o resci-sión de los contratos que contienen la cláusula arbitral y de acuerdo con lacomún intención de todas las partes del juicio arbitral, parecen haber sido ver-daderas partes en los contratos o estuvieron ampliamente comprometidas enellos y en los conflictos que de ellos surgieron».10

Esta doctrina fue seguida en el caso CCI Nº 4972 (en que debía resolversesi la cláusula firmada por la sociedad controlante podía ser extendida a sussubsidiarias) y en los casos CCI Nº 5721 y 5730 (en que, al contrario, se tratabade examinar si la cláusula firmada por la subsidiaria podía ser extendida a lacontrolante).

En el laudo dictado en el caso CCI Nº 5103 el tribunal arbitral, luego deanalizar las circunstancias del caso, sostuvo que «se cumplen las condicionesque llevan a reconocer la unidad del grupo económico, ya que todas las socie-dades que lo componen tienen la misma participación, tanto real como aparen-te, en una relación contractual internacional compleja, en la cual los interesesdel grupo prevalecen por sobre el de cada una de ellas. La seguridad de lasrelaciones económicas internacionales exige que se tome en cuenta esa realidadeconómica y que todas las sociedades del grupo respondan conjunta y solida-riamente por las deudas de las que ellas, directa o indirectamente, sacaron pro-vecho».11

9 Además de las citas específicas, el caso puede verse comentado en CRAIG, Laurence,PARK, William W. y PAULSSON, Jan: International Chamber of Comerse Arbitration,Oceanía Publications-Dobbs Ferry, New York, 3ª edición, p. 76.10 Caso CCI Nº 4131, laudo interlocutorio de fecha 23 de septiembre de 1982, publicado enCollection of ICC Awards, 1974-1985, ed. Kluwer, p. 151 y siguientes.11 Collection of ICC Awards, 1986-1990, ed. Kluwer, p. 361 y siguientes.



En el laudo dictado en el caso CCI Nº 6519, si bien sólo se admitió lademanda contra la única sociedad que había sido parte en el acuerdo arbitral, laexclusión de las restantes se fundó en que no habían tenido participación efec-tiva en el negocio. En el laudo se aclaró que los efectos del acuerdo arbitralpodrían haberse hecho extensivos a las otras, si se hubiese probado que estu-vieron representadas de manera efectiva o implícita o que jugaron un papelactivo en las negociaciones que la precedieron o están implicadas de maneradirecta en el contrato que contiene la cláusula arbitral.12

En el laudo preliminar sobre competencia, dictado en los casos CCI Nº7604 y 7610,13 se resolvió que corresponde «la extensión de los efectos jurídi-cos de un acuerdo arbitral a un tercero no-signatario, cuando las circunstanciasdel negocio en cuestión demuestren la existencia de una voluntad común de laspartes en el proceso, de considerar a ese tercero como involucrado en formaconsiderable o como una verdadera parte en el contrato que contiene la cláusu-la arbitral, o cuando las circunstancias permiten presumir que ese tercero acep-tó el sometimiento a ese contrato, especialmente si lo reconoció expresamen-te». En el caso, la sociedad matriz fue considerada parte del arbitraje, funda-mentalmente porque se juzgó que había aceptado implícitamente la cláusulaarbitral: en un proceso judicial relativo a la garantía que asumiera por las obliga-ciones de su filial, había planteado la incompetencia del tribunal judicial a favorde la arbitral. Prevaleció, en este caso, la doctrina del acto propio y la violaciónal deber de buena fe.14

2.2. La jurisprudencia de los tribunales franceses

La Corte de Apelaciones de París, al conocer del recurso de anulación deducidocontra el laudo arbitral dictado en el caso «Dow Chemical» comentado supra,confirmó el laudo. En la sentencia, la Corte razonó que no existían motivossuficientes para anularlo, desde que los árbitros, dentro de los límites de susatribuciones, juzgaron y fundaron de manera pertinente y exenta de contradic-

12 Collection of ICC Awards, 1991-1995, ed. Kluwer, p. 420 y siguientes.13 Collection of ICC Awards, 1996-2000, p. 510 y siguientes.14 GAILLARD, Emmanuel: «L’Interdiction de se contredire au détriment d’autrui commeprincipe general du commerce international», Revue de l’ Arbitrage, 1985, p. 241 y siguien-tes.

ROQUE J. CAIVANO


ción, que la controlante había sido parte en los contratos a pesar de no haberlosfirmado, y que la teoría del «grupo de sociedades», a la que los árbitros recurrie-ron como fundamento del laudo, es reconocida dentro de los usos mercantilesinternacionales.15

La misma Corte de Apelaciones de París, al conocer del recurso de anula-ción deducido contra el laudo arbitral dictado en el caso «KIS France c. SociétéGénérale» confirmó igualmente el laudo que había aplicado la doctrina de losgrupos de sociedades y había admitido en el proceso a sociedades subsidiariasde KIS France que no habían firmado el contrato. En la sentencia, de fecha 31de octubre de 1989, la Corte interpretó que los árbitros no se habían apartadode los límites de su jurisdicción, al haberse probado que existía una voluntadcomún de realizar una operación económica única, básicamente por la formaen que se había contratado: un contrato «base» o «marco» entre las dos matrices(conteniendo la cláusula arbitral) y múltiples contratos implementando aquel,entre subsidiarias de ambas, que hacían referencia a aquella cláusula.16

El mismo tribunal, al conocer del recurso de anulación deducido contra ellaudo arbitral dictado en el caso «Société Ofer Brothers c. The Tokio Marineand Fire Insurance Co.», confirmó el laudo utilizando la misma fórmula de«Kis France». Reconociendo la validez del laudo arbitral que extendía la cláusu-la arbitral a una parte no signataria, sostuvo que es posible extender sus efectos«a las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato, cuando susituación y sus actividades hacen presumir que tenían conocimiento de la exis-tencia y del alcance de esa cláusula, estipulada de conformidad con los usos ycostumbres del comercio internacional».17

En términos similares, en el caso «Elf Aquitaine c. Grupo Orri», la Cortesostuvo la validez del laudo que había declarado personalmente sujeto a la cláu-sula arbitral al controlante de varias empresas (el Señor Mohamed Abdul Rah-man Orri) al haberse acreditado que los negocios eran realizados a través devarias sociedades, todas ellas controladas por el Sr. Orri. Dijo la Corte que, deacuerdo con los usos y costumbres del comercio internacional, la cláusula com-promisoria incluida en un contrato internacional puede extenderse a las partesdirectamente involucradas en la ejecución del contrato, «cuando su situación

15 Cour d’appel de Paris, 21/10/1983, Revue de l’ Arbitrage, 1984, p. 98.16 Revue de l’ Arbitrage, 1992, p. 90 y siguientes.17 Revue de l’ Arbitrage, 1989, p. 691 y siguientes.



contractual, las actividades y relaciones comerciales habituales existentes entrelas partes hacen presumir que aceptaron la cláusula arbitral de cuya existencia yalcance tenían conocimiento, aunque no hayan suscripto el contrato en que ellase incluía».18 Contra esta decisión de la Corte de Apelaciones, el Sr. Orri planteórecurso de casación invocando la violación al artículo 1134 del Código CivilFrancés (fuente de nuestro artículo 1199). En sentencia del 11 de junio de1991, la Corte de Casación denegó el recurso.

Igualmente, la Corte de Apelaciones de Pau extendió los efectos del acuer-do arbitral a la casa matriz, en razón del papel que jugó en la celebración yejecución del contrato. Consideró la Corte que la extensión de sus efectos a lassociedades del grupo constituye una práctica del derecho comercial internacio-nal.19

En otro caso, la Corte de Apelaciones de París fue más allá, considerandoque el solo hecho de que el transportador haya participado en la operaciónimplica su sumisión a la cláusula arbitral contenida en la convención de baseentre las partes del contrato principal, de modo que la extensión de sus efectosa un no-signatario ya no depende de la pertenencia a un grupo de sociedades,sino que puede provenir de la participación de una operación de comerciointernacional.20

2.3. La jurisprudencia de los tribunales norteamericanos

La jurisprudencia de los tribunales norteamericanos es consistente en destacarque, si bien el arbitraje es consensual por naturaleza y nadie puede ser obligadoa someterse a arbitraje, ello no implica que sólo pueda ser sometido a arbitrajequien personalmente firmó la estipulación escrita.21 Conforme la Ley Federalde Arbitraje, a las cláusulas arbitrales se les aplican los mismos principios y

18 Revue de l’ Arbitrage, 1992, p. 125 y siguientes.19 Cour d’appel de Pau, 25/11/1986, in re Sponsor A.B. c. Lestrade, Revue de l’ Arbitrage,1988, p. 153.20 Cour d’appel de París, in re Cotunav c. Comptoir Commercial André, Revue de l’ Arbitra-ge, 1990, p. 675.21 Una referencia general sobre el tema puede verse en LAMM, Carolyn B. y AQUA, JocelynA.: «Defining The Party. Who Is A Proper Party In An International Arbitration BeforeThe American Arbitration Association And Other International Institutions», George Was-hington International Law Review, 2003, 34 Geo. Wash. Int’l L. Rev. 711.

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reglas de interpretación que a cualquier otro contrato;22 y los contratos puedennacer mediante un consentimiento tácito, aunque no exista un documento ex-preso, infiriendo el acuerdo de voluntades a través de las conductas de las par-tes.23 Puede, en consecuencia, considerarse que hay acuerdo arbitral aunque noexista un contrato escrito o alguna de las partes no haya firmado personalmen-te el acuerdo.24

En otras palabras: bajo ciertas circunstancias, es posible que quienes nosuscribieron el acuerdo, puedan exigir su cumplimiento o ser obligadas a entraren el proceso arbitral;25 y que una parte pueda ‘acordar’ o consentir sometersea arbitraje por medios diferentes de la firma puesta en el instrumento que con-tiene la cláusula arbitral.26

2.3.1. La sistematización de los supuestos en que procede

Uno de los casos más mencionados en la bibliografía comparada es «Thomson»,fallado por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito.27 En este caso, la Corterechazó la pretensión de la demandante (Evans & Sutherland Computer Corpo-ration) de extender la demanda arbitral a Thomson-CSF, S.A., adquirente de lasociedad que había suscripto el contrato con la cláusula arbitral (Redifussion Si-mulation Ltd). Sin embargo, sistematizó los supuestos en que, conforme los es-tándares jurisprudenciales norteamericanos, los efectos de un acuerdo arbitralpueden alcanzar a un no-firmante: (a) Si esa parte es firmante de un contrato quehace referencia expresa y directa a la cláusula arbitral contenida en el otro contra-to. Tal sería, por ejemplo, el caso en que a través de otro contrato o documento

22 US Supreme Court, in re Doctor’s Associates, Inc., et al. v. Casarotto et ux., 95-559, 517U.S. 681, Nº 95-559, Mayo 20, 1996.23 US Supreme Court, in re Hercules, Inc. v. United States, 516 U.S. 417, 424, 116 S.Ct. 981,987, 134 L.Ed.2d 47, 1996.24 Waco Court of Appeal, in re Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith v. Eddings, 838S.W.2d 874, Tex. App., Waco, 1992.25 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Fisser v. International Bank, 282 F.2d231, 233, 2d Cir., 1960; US Court of Appeals for the Eleventh Circuit, in re Sunkist SoftDrinks, Inc. v. Sunkist Growers, Inc., 10 F.3d 753, 756-57, 11th Cir., 1993.26 US Court of Appeals for the Fourth Circuit, in re International Paper Company v. Schwabe-dissen Maschinen & Anlagen GMBH, Nº 98-2482, March 14, 2000.27 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Thomson-CSF, S.A. v. AmericanArbitration Association, 64 F.3d 773, 776, 2d Cir. 1995.



«asuma las obligaciones y derechos del firmante», o que se trate de un conoci-miento de embarque u otro documento que contenga la cláusula arbitral y al queestuviera vinculado por principios generales de la legislación contractual (Incor-poración por referencia); (b) Si su conducta indica que está aceptando sometersea arbitraje, por ejemplo, si participa en el proceso arbitral sin plantear objecionesa la jurisdicción de los árbitros (Asentimiento tácito); (c) Si existe, entre el firman-te y el no-firmante, una relación de representación o agencia (Agencia); (d) Si larelación entre la matriz y su subsidiaria es suficientemente cercana como parajustificar que se corra el velo societario (Penetración del velo societario);28 y (e) Sipuede quien alega no estar alcanzado por la cláusula arbitral tuvo previamenteuna conducta contradictoria con esa alegación (Estoppel).29

En realidad, en «Thomson» el tribunal se ocupó de recopilar y ordenar losdiferentes criterios que los mismos tribunales venían estableciendo para justifi-car que un no-firmante de la cláusula arbitral sea alcanzado por ella. Una siste-matización previa, menos completa, había sido realizada por los tribunales delDistrito Sur de Nueva York, que mencionaban cuatro condiciones: (a) Si ladiferente personalidad de las sociedades oculta en realidad a un alter ego; (b) Sihay un contrato que incorpora expresamente la cláusula arbitral de otro contra-to; (c) Si de su conducta puede inferirse una aceptación de la cláusula arbitral; o(d) Si el contrato ha sido firmado en nombre de su representada.30

Un criterio adicional a los mencionados en «Thomson» es el que postulaque esa solución puede basarse en la existencia de controversias que tengan unainterrelación tal que sea imposible separarlas («interrelación»).

Aunque muchos casos implican la aplicación conjunta de más de una teo-ría y se basan sustancialmente en las situaciones de hecho que se presentan,

28 Sin embargo, como veremos, la relación entre las sociedades no es, por sí sola, suficiente.Este recurso permite hacer caso omiso de la personalidad diferenciada de ambas socieda-des para prevenir fraudes, cuando hubiera una situación de control o dominio de la matrizsobre la subsidiaria o una «confusión» entre ambas que impida identificar sus respectivasidentidades.29 El instituto del estoppel del derecho anglosajón, importa una presuncióniuris et de iure, que impide que alguien afirme o niegue la existencia de un hecho determi-nado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado unanegativa en el sentido precisamente opuesto. Sobre las diferentes variantes de la doctrinadel estoppel puede verse JOHNSON, Steve R.: «The Doctrine of Judicial Estoppel», Neva-da Lawyer (State Bar of Nevada), diciembre 2003.30 Court of Appeal of the Southern District of New York, in re Matter of Arbitrationbetween Keystone Shipping Co. and Texport Oil Co., 782 F.Supp. 28, S.D.N.Y., 1992.

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intentaremos en los parágrafos siguientes analizar la extraordinaria casuísticade la jurisprudencia norteamericana, con la finalidad de presentar un panoramamás completo de las soluciones adoptadas por los tribunales de ese país.

2.3.2. Incorporación por referencia

Este criterio tiene, en muchas legislaciones de arbitraje, expresa recepción nor-mativa. Así, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de UNCI-TRAL, luego de disponer que el acuerdo arbitral debe constar por escrito, acla-ra que se entenderá que este requisito se cumple no sólo cuando esté consigna-do en un documento firmado por las partes o en un intercambio decomunicaciones y, particularmente, que «la referencia hecha en un contrato aun documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdode arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia impliqueque esa cláusula forma parte del contrato» (artículo 7.2).

En la jurisprudencia norteamericana, se ha interpretado que ello sucedecuando la parte no-signataria del acuerdo arbitral celebró con una de las partesun contrato diferente, mediante el cual «asumió todas las obligaciones y privile-gios que nacen de aquel»;31 y que si la cláusula arbitral está expresamente incor-porada a un conocimiento de embarque, los no-signatarios que están relaciona-dos a este último documento por los principios generales pueden ser obligadospor aquella.32

2.3.3. El asentimiento tácito

Por aplicación de este principio, se resolvió que correspondía extender la cláu-sula a un no-firmante si de su conducta puede inferirse una aceptación tácita desus efectos. Por ejemplo, si su comportamiento traduce la clara intención dearbitrar la disputa, participando voluntariamente en el proceso sin manifestar—ni antes ni durante el mismo— objeción alguna ni rechazar el arbitraje.33

31 Court of Appeal of the Second Circuit, in re Import Export Steel Corp. v. MississippiValley Barge Line Co., 351 F.2d 503, 505-506 (2d Cir. 1965).32 Court of Appeal of the Southern District of New York, in re Continental U.K. Ltd. v.Anagel Confidence Compañía Naviera, S.A., 658 F. Supp. 809, 813 (S.D.N.Y. 1987).33 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc.,933 F.2d 1100, 1105, 2d Cir. En el caso, la parte no-signataria había enviado un representan-te a actuar en su nombre en el juicio arbitral.



También se consideró que el no-signatario podía prevalecerse de la cláusu-la arbitral si ambas partes del contrato convinieron, mediante un tercer contra-to, otorgar ciertos beneficios a una tercera parte, permitiendo a esta últimaaccionar contra ellos al amparo del contrato.34

2.3.4. La relación de «agencia»

La teoría de la «agencia» —que, en su más amplio sentido, incluye cualquierrelación por la cual una persona actúa como representante de otra—35 ha reci-bido aplicación por parte de los tribunales.36 Aunque es excepcional,37 este cri-terio se aplicó, por ejemplo, para vincular al proceso arbitral al único propieta-rio y médico de un Centro de Estética;38 o para admitir que el representadohaga valer el acuerdo arbitral firmado por su representante.39

Por el contrario, se resolvió que no encuadra en esta categoría la situaciónde los hijos mayores de edad de quien suscribió el contrato con la cláusula

34 Middle District of Alabama Court of Appeal, in re Boyd v. Homes of Legend, Inc., 981F. Supp. 1423, 1432, M.D. Ala., 1997; Austin Court of Appeal, in re Nationwide of Bryan,Inc. v. Dyer, 969 S.W.2d 518, 520, Tex.App., Austin, 1998.35 Michigan Court of Appeal, in re Stratton-Cheeseman Management Co. v Dep’t of Trea-sury, 159 Mich App 719, 726; 407 NW2d, 398, 1987.36 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Interbras Cayman Co. v. Orient VictoryShipping Co., S.A., 663 F.2d 4, 6-7, 2d Cir., 1981.37 El sólo hecho de ser agente de una de las partes no autoriza, sin más, a hacer extensivaslas obligaciones que surgen del acuerdo arbitral al agente, ya que un agente no es normal-mente responsable del contrato que celebra en representación de su mandante. US Courtof Appeals for the Fifth Circuit, in re Westmoreland v. Sadoux, July 18, 2002, Nº 01-20793.38 Michigan Court of Appeals, in re Andrea Beaver, v. Cosmetic Dermatology & Vein Cen-ters of Downriver, P.C., and Scott Friedman, D.O., 16 de agosto de 2005, Nº 253568. En elcaso, la demandante, empleada del Centro de Cosmetología, demandó judicialmente a suempleador y al Sr. Friedman (médico y propietario del Centro) por acciones realizadas poréste con motivo de y en el transcurso de su relación laboral. Entre el Centro de Cosmetolo-gía y la empleada demandante, existía un acuerdo sometiendo las eventuales disputas quesurgieran de la relación laboral a arbitraje. La Corte consideró que los actos de Friedmanhacia la demandante, en el lugar de trabajo y referidas a cuestiones laborales, caen dentro dela esfera de la relación agente-principal. Bajo la doctrina de la agencia, los actos de Fried-man lo obligan al acuerdo arbitral a pesar de su condición de no-signatario.39 Dallas Court of Appeals, in re McMillan v. Computer Translation Systems & Support,Inc., 66 S.W.3d 477, Tex.App., Dallas, 2001.

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arbitral.40 En este caso se citan otros precedentes de los tribunales de Californiadonde se resolvió que el acuerdo arbitral celebrado por una persona es vincu-lante para su cónyuge,41 o para sus hijos menores.42

2.3.5. La «penetración del velo societario»

También la teoría de la penetración de la personalidad societaria ha sido utiliza-da, bajo ciertas hipótesis, para extender los efectos del acuerdo arbitral a un no-firmante, cuando éste es, en realidad, el alter ego de la firmante, dándose asípreeminencia a la realidad económica subyacente.43

Sin embargo, debe señalarse que la utilización de esta doctrina, en tantoimplica aniquilar el principio de la personalidad jurídica de las sociedades, hasido conceptuada como un remedio de excepción, cuyo objeto es evitar laconsumación de un fraude a terceros. La prueba de que se hallan reunidos, enel caso, los extremos que la justifican, es naturalmente a cargo de quien lainvoque.

Algunos tribunales federales norteamericanos utilizan cuatro factores paradeterminar cuándo puede penetrarse el velo societario: (a) Gran infra-capitali-zación de la sociedad en el momento de su formación y durante su vida; (b)Incumplimiento de formalidades propias de las sociedades, tales como carecerde gerentes o directores, de archivos o registros, o no pagar dividendos; (c)Desvíos de fondos de la subsidiaria hacia la matriz o sus accionistas; y (d) Cuando

40 California Court of Appeals, in re Buckner v. Tamarin (2002), 98 Cal.App.4th 140. En elcaso, un paciente había firmado con su médico un convenio para su asistencia médica, quecontenía una cláusula arbitral sometiendo a arbitraje todas las reclamaciones que pudieransurgir, incluyendo cuestiones de mala praxis. La Corte de Apelaciones de California juzgóque el contrato de asistencia médica había sido suscripto por el paciente, y que no podíaconsiderarse agente de sus hijas mayores de edad.41 California Court of Appeals, in re Bolanos v. Khalatian (1991) 231 Cal.App.3d 1586,1591; idem, in re Gross v. Recabaren (1988) 206 Cal.App.3d 771, 781.42 California Court of Appeals, in re Pietrelli v. Peacock (1993) 13 Cal.App.4th 943, 947.43 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Carte Blanche –Singapore– Pte.,Ltd. v. Diners Club Int’l. Inc., 2 F.3d 24, 26, 2d Cir., 1993; US Court of Appeals for theSecond Circuit, in re Passalacqua Builders, Inc. v. Resnick Developers S., Inc., 933 F.2d,131, 138-39, 2d Cir., 1991; US District Court for the Southern District of New York, inre Smoothline, Ltd v. N. Am. Foreign Trading Corp., No. 00-2798, 2002 WL 273301(S.D.N.Y. Feb. 27, 2002).



reconocer la personalidad diferenciada puede violar el orden público o prote-ger a alguien de responsabilidad criminal.44

Otros, en cambio, de manera más amplia, analizan situaciones tales como:incumplimiento de formalidades societarias; inadecuada capitalización; confu-sión de patrimonios; superposición de dueños, directores y personal; oficinas ynúmeros de teléfono comunes; el grado de discrecionalidad que muestra lasociedad controlante; el funcionamiento como unidades de negocios o de ga-nancias conjuntas; la asunción de deudas o el establecimiento de garantías, porparte de la controlante, respecto de deudas de la subisidiaria.45

En términos generales, se señala que la personalidad de una sociedad pue-de ser desestimada cuando está formada con propósitos fraudulentos o impro-pios, cuando actúa o se comporta como un agente o una «marioneta» de sucontrolante, cuando está bajo el control de otra a tal punto que ambas constitu-yen un único emprendimiento, o cuando es una mera pantalla o un alter ego de lacontrolante. En la casuística norteamericana, la responsabilidad por la doctrinade la penetración del velo societario puede predicarse demostrando:

• La existencia de un fraude o el completo dominio o autoridad de la socie-dad controlante, que lleve a confusión a los terceros.46

• Conductas o circunstancias que impliquen un virtual abandono de la sepa-ración de sus identidades societarias, tales como: (a) que la subsidiaria notiene cuentas bancarias, oficinas, ni papelería, no realiza transacciones nitiene actividad,47 o (b) que la controlante y la subsidiaria comparten ofici-nas y personal, tienen los mismos directores, mezclan fondos y no se con-sideran como unidades de ganancia separadas.48

44 US Court of Appeals for the Fifth Circuit, in re United States v. Jon-T Chemicals, Inc.,768 F.2d 686, 691-92, 5th Cir., 1985; Southern District of New York Court of Appeal, in reCity of New York v. Exxon Corp., 112 Bankr. 540, 553, S.D.N.Y., 1990.45 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Freeman v. Complex Computing Co.,119 F.3d 1044, 1053, 2d Cir., 1997.46 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Passalacqua Builders, Inc., citado.47 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Carte Blanche, citado.48 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Walter E. Heller & Co. v. VideoInnovations, Inc., 730 F.2d 50, 53, 2d Cir., 1984.

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2.3.6. El estoppel

En otros casos, se aplicó la doctrina del estoppel, en consideración de la previaconducta de la parte que resiste el arbitraje, por ejemplo, para rechazar accionesjudiciales tendientes a evitar ser llevado a arbitraje, promovidas por quien ha«explotado conscientemente el contrato» y «aceptado sus beneficios». La Corterazonó que, quien actuó de ese modo, no puede luego pretender que no estáligado a ese contrato.49 Aunque es necesario aclarar que, conforme la jurispru-dencia norteamericana, para que tal cosa suceda, esos beneficios deben serdirectos, es decir que deben surgir directamente del acuerdo, no alcanzandoque sean meramente indirectos,50 como sería el supuesto en que la parte no-signataria explotara la relación contractual entre las partes pero no el acuerdoen sí mismo.51

En un caso, se obligó al comprador de una máquina industrial a acudir a lavía del arbitraje –que había sido pactado entre el fabricante y el distribuidor– enatención a que el demandante había fundado su reclamo, precisamente, en esecontrato. Se razonó que no es admisible que alguien alegue no estar obligado arecurrir al arbitraje porque no ha sido parte en el contrato que contiene lacláusula arbitral, al mismo tiempo que reclama beneficios y derechos invocan-do otras cláusulas de ese mismo contrato: «permitir a una parte reclamar losbeneficios del contrato y simultáneamente evitar sus cargas implicaría consa-grar una inequidad y contravenir los propósitos de la ley de Arbitraje».52 En

49 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Deloitte Noraudit A/S v. DeloitteHaskins & Sells, U.S., 9 F.3d 1060, 1064; 2d Cir., 1993.50 US Court of Appeals for the Second Circuit, 2001, in re Specht, Christopher et al v.Netscape Communications Corporation and America Online, Inc., Docket Nº 01-7860(L),01-7870(CON), 01-7872(CON), March 14, 2002.51 US Court of Appeals for the Second Circuit, 2001, in re Mag Portfolio Consul v. MerlinBiomed Group, Docket Nº 00-9502, October 10, 2001.52 US Court of Appeals for the Fourth Circuit, in re International Paper Company v. Schwabe-dissen Maschinen & Anlagen GMBH, con cita de «Avila Group, Inc. v. Norma J. of Califor-nia», 426 F. Supp. 537, 542, District Court for the Southern District of New York, 1977. Elcomprador de una maquinaria industrial había demandado judicialmente al fabricante porlos defectos del equipo, amparándose en cláusulas del contrato celebrado entre el fabrican-te y el distribuidor. Toda vez que ese contrato contenía una cláusula arbitral, el comprador,aun no habiendo sido parte en él, fue finalmente obligado a resolver por arbitraje sus recla-mos contra el fabricante.



igual sentido, se ha resuelto que a pesar de no haber firmado el convenio con-teniendo la cláusula arbitral, la aceptación de sus beneficios le impide negar laexistencia del acuerdo arbitral.53

2.3.7. La «interrelación»

Por aplicación de esta teoría se obligó a una compañía a ventilar en sede arbitralsus reclamos contra la controlante de quienes fueran sus co-contratantes, alcomprobarse que las controversias con la casa matriz y las que mantenía consus subsidiarias estaban basadas en los mismos hechos y eran esencialmenteinseparables.54

En otro caso, juzgando una particular situación de hecho, la Corte de Ape-laciones del Undécimo Circuito decidió que corresponde remitir a las partes aarbitraje, aun cuando no exista un acuerdo arbitral entre ellas, para ventilar unacontroversia que involucra a dos partes que tienen, con una tercera, contratosinterrelacionados que contienen cláusulas arbitrales idénticas.55

Este criterio fue, más recientemente, utilizado por la Corte de Apelacionesdel Quinto Circuito, para obligar al arbitraje a un no-signatario, en razón de quela demanda promovida por uno de los firmantes del contrato contenía alega-ciones de inconductas «sustancialmente interdependientes y concertadas» delotro firmante y de un tercero.56

53 Houston Court of Appeal, in re Wetzel v. Sullivan, King & Sabom, P.C., 745 S.W.2d 78,80, Tex.App., Houston [1st Dist.], 1988.54 US Court of Appeals for the Fourth Circuit, 1988, in re J.J. Ryan & Sons v. Rhone PoulencTextile, S.A., 863 F.2d 315, 320-21. En el mismo sentido, US Court of Appeals for theEleventh Circuit, in re MS Dealer Corp. v. Franklin, 177 F. 3d 942, 11th Cir., 1999; US Courtof Appeals for the Eleventh Circuit, in re Sunkist Soft Drinks, Inc. v. Sunkist Growers, Inc.,10 F.3d 753, 757- 78, 11th Cir., 1993; US Court of Appeals for the Third Circuit, in re E.I.DuPont de Nemours & Co. v. Rhone Poulenc Fiber & Resin Intermediates, S.A.S., 269 F.3d187, 3d Cir., 2001.55 US Court of Appeals for the Eleventh Circuit, in re McBro Planning and DevelopmentCompany and McCarthy Brothers Company v. Triangle Electrical Construction Company,Inc., 741 F.2d 342, 1984. 56 US Court of Appeals for the Fifth Circuit, in re Hill v. G E Power Systems, Inc., Februa-ry 11, 2002, Nº 01-20061.

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2.4. Los casos en que la extensión de la cláusula a los no-signatariosno ha sido admitida

Se señala que las soluciones propiciadas por los tribunales franceses contrastacon la jurisprudencia suiza, alemana e inglesa. Poudret cita casos del TribunalFederal suizo y de los tribunales alemanes y británicos, que rechazaron los in-tentos de extender la cláusula arbitral a la matriz de una sociedad y se negarona levantar el velo de la personalidad societaria, manteniendo la independenciade la filial.57 Suárez Anzorena, con cita de Hanotiau, también hace notar que lostribunales suizos han sido particularmente restrictivos, argumentando que ladoctrina de los grupos de sociedades no justifica, per se, la extensión del acuerdoarbitral a otras compañías del grupo.58

En adición a las menciones efectuadas por Poudret y Suárez Anzorena, esposible identificar dos casos resueltos por los tribunales británicos y una sen-tencia de una Corte norteamericana, que muestran las dificultades que el temapresenta.

En el caso «Caparo Group», resuelto en 1998 por una Corte Comercialinglesa,59 rechazó la aplicación de la doctrina de los grupos de sociedades, aun-que el principal fundamento fue la inexistencia de situaciones de hecho queautorizaran a aplicarla.60

En el más reciente caso «Peterson Farms»,61 los tribunales ingleses resol-vieron que la doctrina del grupo de sociedades «no es parte del derecho inglés».La justicia inglesa anuló un laudo arbitral que había determinado la proceden-

57 POUDRET, Jean-François: «L’ originalité du droit français de l’arbitrage au regard dudroit comparé», Bulletin d’information de la Cour de cassation, Nº 589, 15/12/2003.58 SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio: «Algunas notas sobre los grupos de sociedades y losalcances del acuerdo arbitral, según la práctica internacional», Revista Internacional de Ar-bitraje, Enero-Junio de 2005, p. 65.59 Commercial Court, Queen’s Bench Division, 7 August 1998, in re Caparo Group Ltd. v.Fagor Arrastate Sociedad Cooperativa.60 «[…] on the facts of the instant case, the position is quite clear. The contract, as I havesaid, was governed by English law; so was the arbitration agreement. Under English law, Ican see no basis upon which it could be held that the parties to either the contract or thearbitration agreement were other than Fagor on the one hand and CML on the other. In myjudgment, there is no room for a conclusion that Caparo was a party to either the contractor the arbitration agreement».61 English High Court, in re Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., EWHC, 121, Comm.,4 february, 2004.



cia de una indemnización a favor de sociedades del Grupo C&M Farming, queno habían sido parte en el contrato que contenía la cláusula arbitral. La Corteestimó que la decisión de considerar los daños de quienes no habían firmado lacláusula arbitral no era sostenible conforme el derecho inglés, ya que la doctri-na del grupo de sociedades no es parte de este derecho. Tampoco encontrójustificación para invocar la existencia de una representación o «agencia» entrela firmante del contrato y las restantes empresas de su grupo.62

No obstante la receptividad que, en general, han mostrado los tribunalesnorteamericanos, en fecha reciente, la Corte de Apelaciones del Segundo Cir-cuito —revocando la decisión de la Corte de Distrito— denegó el reconoci-miento de un laudo que había condenado a Oracle System Ltd. y a OracleCorporation (esta última, matriz de aquella y no firmante del contrato) a pagara Sarhank Group una indemnización por la ruptura intempestiva de un contra-to de distribución. Sostuvo que un acuerdo de arbitraje es voluntario y que,sobre la base de los principios de la legislación interna sobre contratos, es laCorte quien debe decidir si las partes acordaron someter la cuestión de la arbi-trabilidad a decisión de los árbitros. Así, resolvió que, como Oracle Corpora-tion no era parte del acuerdo arbitral, los árbitros carecían de facultades paradeterminar el alcance de su jurisdicción respecto de ella.63

2.5. La doctrina

Haciendo referencia a los antecedentes del derecho francés y norteamericano,se ha puesto de manifiesto que «En recientes decisiones se ha invocado la teo-

62 Un comentario al caso puede verse en GAFFNEY, John P.: «The Group Of CompaniesDoctrine And The Law Applicable To The Arbitration Agreement», Mealey’s InternationalArbitration Report, Vol. 19, Nº 6, June 2004. Asimismo, PATIL WOOLHOUSE, Sarita:«Group of Companies Doctrine and English Arbitration Law», Arbitration International,vol. 20, Nº 4, 2004, pp. 435 y ss; y en LEADLEY, John y WILLIAMS, Liz: «Choice ofArkansas law, or English law in arbitration agreement, excludes ICC ‘Group of Companies’doctrine, English Judge Rules», en International Litigation & Arbitration Newsletter, Baker& Mc Kenzie, Volume 3, Issue 3, March 2004.63 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Sarhank Group, v. Oracle Corporation,April 14, 2005, Docket Nº 02-9383. Un comentario al caso puede verse en GARFINKEL,Barry H. y HERLIHY, David: «Looking For Law In All the Wrong Places: The SecondCircuit’s Decision In Sarhank Group v. Oracle Corporation», Mealey’s International Arbi-tration Report, Volume 20, Nº 6, June 2005.

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ría de la desconsideración, especialmente cuando la parte no tiene patrimoniosuficiente para honrar sus compromisos, y la operación fue realizada en virtudde la credibilidad de su controlante». Para que el acuerdo arbitral pueda consi-derarse extensivo a una sociedad no-firmante, ésta debe hallarse dentro de al-guna de las siguientes situaciones: (a) Haber desempeñado un papel activo enlas negociaciones de las cuales surgió el contrato en el que se incluyó la cláusulaarbitral; (b) Estar involucrada, activa o pasivamente, en la ejecución del contra-to; o (c) Haber estado representada, efectiva o implícitamente, en el negociojurídico.64

Autorizada doctrina ha opinado que «puede irse más allá de la estricta vi-sión de un grupo separado en diferentes personas jurídicas para extender unacuerdo arbitral firmado por una sociedad del grupo, y abarcar a otras socieda-des del mismo grupo, cuando se dan ciertas condiciones». Comentando la sen-tencia francesa en el caso «Kis France», los autores señalaron: «No es la existen-cia de un grupo sino la intención de las partes —demostrada en este caso por laexistencia de contratos interrelacionados— lo que justifica la extensión de lacláusula arbitral». Agregando, finalmente, que «La parte que aceptó los benefi-cios de un contrato que no firmó no puede desconocer la cláusula arbitralcontenida en él».65

También se ha dicho que la cláusula compromisoria insertada en un con-trato internacional tiene una validez y eficacia propias que impone extender suaplicación a las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato y enlos litigios que puedan suscitarse, de manera que en lo que hace a su situacióncontractual y sus actividades, debe presumirse que la cláusula de arbitraje hasido aceptada por ellas, debiendo entenderse que conocen su existencia y apli-cabilidad, así no hayan sido firmantes del contrato que lo haya establecido. Perola aplicación de esta regla a las sociedades no-signatarias supone la existencia desituaciones de hecho libradas a la apreciación judicial, de las cuales pueda infe-rirse que conocían la existencia y el alcance de la cláusula arbitral.66

64 WALD, Arnoldo: «A arbitragem, os grupos sociétarios e os conjuntos de contratos co-nexos», Revista de Arbitragem e Mediacao, mayo-agosto de 2004, pp. 31 y ss.65 GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John (eds.): Fouchard, Gaillard, Goldman on Inter-national Commercial Arbitration, ed. Kluwer Law International, La Haya, 1999, pp. 283,289 y 282.66 ROBERT, Jean: L’Arbitrage. Droit Interne et Droit International Privé, 6ª edición, ed.Dalloz, París, 1993, p. 242 y siguientes, N° 276.



En el mismo sentido, se ha expuesto que «la práctica del arbitraje interna-cional, tanto en el ámbito de los tribunales arbitrales como en el de las cortesestatales, revela la recepción de distintas construcciones teóricas y solucionesque, en casos particulares, permiten extender los efectos de un acuerdo arbitrala partes no signatarias, cuando las circunstancias así lo justifican, en aras deproteger el universal principio de la buena fe».67

A la luz de la jurisprudencia francesa, se ha señalado que al permitirse queno-signatarios del contrato que contiene la cláusula arbitral sean obligados asometerse al arbitraje, «el arbitraje es promovido al rango de modo no sola-mente usual, sino presumido, de resolver los conflictos derivados del comerciointernacional».68

Analizando el tema a la luz del derecho peruano, aunque advirtiendo queello requiere la comprobación de ciertas situaciones de hecho que califiquencomo fraudulentas o abusivas, se ha dicho que «el arbitraje estatutario puedeser aplicado incluso a sociedades que, siendo formalmente independientes, seha comprobado que integran un patrimonio común y una voluntad común, demanera que, de no mediar fraude o abuso de derecho, sus bienes y actividadeshabrían sido simplemente patrimonio de la sociedad signataria demandada»,toda vez que «estas empresas escondidas tras el velo societario podrían no ha-ber existido y sus activos habrían sido parte de la empresa principal que contie-ne la disposición sobre arbitraje (...) Como el Derecho no puede amparar elabuso del derecho ni el fraude, la simple posibilidad de que ello esté sucediendojustifica una investigación. Y esto supone que los accionistas de la empresaprincipal que se sienten perjudicados puedan emplazar a las subsidiarias sobrela base del convenio contenido en los estatutos de la principal y que los árbitrospuedan incorporar a tales subsidiarias no signatarias dentro del arbitraje, salvoque demuestren que su constitución y operaciones no han afectado los fines yel patrimonio de la sociedad principal. Obviamente, la carga de la prueba co-rresponderá a los accionistas demandantes».69

En suma, lo que determina la posibilidad de que un no-firmante de lacláusula arbitral pueda ser parte en un proceso arbitral es la voluntad presunta

67 SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio: «Algunas notas...», op. cit., p. 58.68 POUDRET, Jean-François: «L’ originalité...» citado.69 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: «El rasgado del velo societario para determi-nar la competencia dentro del arbitraje «, Rev. Ius et Veritas, Facultad de Derecho de laPontificia Universidad Católica del Perú, Nº 29, 2004.

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de las partes y de los intervinientes en el proceso, que puede inferirse de laconducta de las sociedades en cuestión: puede presumirse esa voluntad, entreotras situaciones, si la casa matriz y las filiales participaron activamente en lanegociación, ejecución y rescisión del contrato.70

3. El análisis del tema, conforme el Derecho argentino

Lo dicho hasta aquí es suficientemente elocuente y demostrativo de que, en elderecho comparado —al menos en Francia y los EE.UU.—, la circunstancia deque una persona no haya sido signataria del acuerdo arbitral no crea una barre-ra infranqueable ni impide, por ese solo hecho, que pueda ser parte en un arbi-traje, sea como parte demandante o demandada. Bajo ciertas condiciones, con-figurándose determinadas situaciones de hecho, es posible que esa persona —tercero en la relación convencional que dio origen al arbitraje— pueda invocarel acuerdo arbitral o éste pueda serle oponible.

En los párrafos siguientes analizaremos si tal solución es admisible a la luzdel sistema jurídico argentino. Para ello, indagaremos —en primer lugar— silas teorías que, en el derecho comparado, se han elaborado para extender losefectos del acuerdo arbitral a quienes no son firmantes en sentido estricto, sonaplicables conforme las normas y principios vigentes en el derecho argentino.En segundo lugar, examinaremos la posición de los tribunales.

3.1. Las normas y principios de derecho

Diversos principios pueden aplicarse para resolver la cuestión. Aunque todosellos encuentran múltiples zonas de contacto, por razones de mejor sistemati-zación, agruparemos aquellos que derivan del principio general de la buena fe yconsideraremos luego, separadamente, el que se funda en la teoría de la pene-tración de la personalidad jurídica de las sociedades.

70 VASSEUR, Michel: «Le droit des personnes morales – Groupes de sociétés– Interventio-ns d‘Etat», Revue de l‘Arbitrage, Paris, 1988, p. 475 y siguientes.



3.1.1. La aceptación tácita, la buena fe y la doctrina de los actos propios

La cláusula o acuerdo arbitral puede, sin esfuerzo, calificarse de «convención»:se trata de un acuerdo entre dos o más personas sobre un objeto de interésjurídico (conf. nota al artículo 1137, Código Civil).71 Es consecuencia de elloque, en general, le son aplicables las normas relativas a los contratos.72 En loque aquí interesa, debe ser el resultado del consentimiento, de una convergen-cia o acuerdo entre dos o más voluntades, cada una de las cuales debe reunir lospresupuestos «internos» —discernimiento, intención y libertad— y el «exter-no» —su manifestación— (arg. artículos 897 y 913, Código Civil).

Sobre este último aspecto, cabe recordar que la voluntad, para tener rele-vancia jurídica, debe salir de la esfera interna del sujeto emisor, debe existir unhecho exterior por el que se manifieste. No obstante, esa exteriorización nonecesita, siempre, ser la resultante de una declaración formal: puede tambiénser tácita o inducida por presunción de la ley.

En efecto: la expresión de la voluntad puede producirse por medio dehechos materiales o declaraciones. Los primeros consisten en la ejecución deun hecho material consumado o comenzado (artículo 914, Código Civil). Lasdeclaraciones, a su vez, pueden ser realizadas por diferentes medios. Puedenser: (a) Expresas (positivas): manifestadas verbalmente, por escrito o por sig-nos inequívocos (artículos 917 y 1145, Código Civil); (b) Tácitas: resultantes deactos o hechos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la existenciade la voluntad o que autoricen a presumirlo (artículo 918 y 1145, Código Civil);o (c) Presumidas por la ley: en los casos en que la ley autoriza a presumirla(artículo 920, Código Civil), tales como cuando alguien hiciere lo que no hubie-ra hecho o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese otra (artículo1146, Código Civil).

Más aún: hasta el silencio puede ser un modo de expresión de la voluntad,si hubiera una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia,

71 Explicando la definición de «contrato» que contiene la norma, el codificador enseña: «Losjurisconsultos distinguen los contratos de las convenciones, aun cuando en el uso común sellama convenciones a los contratos». Luego de citar las opiniones de Aubry y Rau y Duran-ton, Vélez Sársfield señaló que «todo contrato es una convención, pero no toda conven-ción, aunque tenga efectos civiles, es un contrato. La palabra convención es un términogenérico que se aplica a toda especie de negocio o cláusula que las partes tengan en mira».72 CAIVANO, Roque J.: Arbitraje, ed. Ad Hoc, 2ª edición, 2000, p. 109.

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o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes(artículo 919, Código Civil y, especialmente, los ejemplos que el codificadortrae en la nota).73

La presunción de consentimiento tácito que surge del artículo 1146 delCódigo Civil encuentra fundamento en dos principios esenciales: por un lado,en el principio de no-contradicción, desde que la aceptación se presume por-que el disenso entraría en contradicción con lo actuado por el mismo sujeto;74

por el otro, en el principio de buena fe, conforme el cual los contratos debencelebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímil-mente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y pre-visión (artículo 1198, párrafo 1º, Código Civil). De allí que, cuando la conductade las partes permita inferir una declaración tácita de voluntad, subordinar susefectos a la forma escrita o a la existencia de una manifestación expresa delconsentimiento, implicaría admitir la violación al principio de la buena fe querige el derecho de las obligaciones,75 y una tolerancia indebida a la mala fe y a ladeslealtad en los negocios jurídicos.76

Es dable advertir que la doctrina del estoppel a que han recurrido en ocasio-nes los tribunales norteamericanos es, en esencia, una derivación de la máximaromana venire contra factum proprium non valet.77 Nos es aventurado inferir que estamáxima forma parte del sistema legal argentino,78 ya que surge de los principios

73 CAIVANO, Roque J.: «Silencio, doctrina de los actos propios y renuncia tácita», Rev. LaLey 1996-C-197.74 CNCom., sala E, 26/08/1987, in re Cordovil, José A. c. American Express ArgentinaS.A., Rev. Jurisprudencia Argentina 1987-IV-479.75 CCom.Cap., sala C, 23/9/1971, in re Fernández, Ignacio c. Tomiro S.A., Rev. Jurispru-dencia Argentina 13-1972-46.76 CNac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª., 31/5/1976, in re Damonte de Schiavo, Elsa c. Gangre,Pedro, Rev. Jurisprudencia Argentina 1977-II-43.77 La doctrina de los propios actos, expresada en los brocardos latinos nemo contra factumpropius venire potest, adversus factus suum quis venire non potest o venire contra factum propios nemopotest, tiene sus orígenes tanto en el derecho alemán, como en la jurisprudencia española yen el derecho inglés cuyo instituto lleva el rótulo de estoppel. CNCom. Sala A, 15/03/1985,in re Colombo, Antonio c. Apolo Cía. de seguros, Rev. La Ley 1985-C-311, Rev. El Derecho114-197. Sobre el tema puede verse, con amplitud, SIRKIN, Eduardo: «Sobre la doctrinade los propios actos», Rev. DJ 1996-2-423 y, más recientemente, del mismo autor, «Algomás sobre la Doctrina de los Actos Propios», ElDial.com, Año VIII, Nº 1925, 1º/12/2005,con cita de abundante jurisprudencia que ha hecho aplicación de este principio.78 «La doctrina de los actos propios constituye, en los términos del artículo 16 del CódigoCivil, un principio general del derecho que los jueces deben aplicar cuando, en el caso que



contenidos en los artículos 953,79 1071,80 y 1198,81 del Código Civil, que exigenla conformidad de los actos con la moral y las buenas costumbres, prohíben elejercicio abusivo de los derechos y establecen el deber general de comportarsede buena fe. Ella no podría ser ajena a nuestro derecho, ya que encuentra sufundamento último en la regla moral, que se asienta sobre el respeto de labuena fe, la protección de la confianza suscitada, el comportamiento coherenteen bien de terceros y el rechazo a la sorpresa y a la emboscada.82

3.1.2. La teoría de la penetración de la personalidad

En el derecho argentino, la doctrina de la penetración del velo societario y laposibilidad de hacer caso omiso de la diferente personalidad jurídica de dosentes en caso de situaciones de control societario, tiene expresa recepción legis-lativa en materia comercial, tanto en la legislación societaria como en la norma-tiva concursal.83

se les presenta, se reúnen los elementos estructurales que posibilitan su aplicación». CNCiv.,sala D, 13/02/1984, in re D’Ambar, S. A. c. I. M. O. S., Rev. La Ley 1985-A-243.79 Artículo 953, Código Civil: «El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén enel comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algúnacto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbreso prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia,o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes aesta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto» [énfasis añadido].80 Artículo 1071, Código Civil: «El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimientode una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara elejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquéllatuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moraly las buenas costumbres» [énfasis añadido].81 Artículo 1198, primer párrafo, Código Civil: «Los contratos deben celebrarse, interpretar-se y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendierono pudieron entender, obrando con cuidado y previsión» [énfasis añadido].82 BORDA, Alejandro: La Teoría de los Actos Propios, ed. abeledo-perrot, 2000, capítuloII, con cita de LÓPEZ MESA, Marcelo J. y ARELLANO, Luis O.: «La aplicación a un casode dos fértiles doctrinas (los propios actos y la absurda valoración de la prueba)», Rev. LaLey 1994-C-453.83 Adicionalmente, hacemos notar que el tema ha tenido gran desarrollo en derecho laboral.Sobre el tema remitimos a MARK, Mariano H.: «Responsabilidad solidaria de los integran-tes del conjunto económico por las obligaciones laborales», Rev. Jurisprudencia Argentina2002-IV-141.

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El artículo 33 de la Ley de Sociedades define qué se entiende por sociedadcontrolada, considerando tales a «aquellas en que otra sociedad, en forma di-recta o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: (1) Posea partici-pación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar lavoluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias; o (2) Ejerzauna influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes deinterés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades».84

Más adelante, el párrafo 3º del artículo 54 de la Ley de Sociedades (incluido porLey 22.903) establece la inoponibilidad de tales estructuras societarias en situa-ciones de uso abusivo o fraudulento de la forma legal: «La actuación de lasociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya unmero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrarderechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantesque la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por losperjuicios causados».

Por su parte, el artículo 161 de la Ley de Concursos contempla una aplica-ción de esta figura a situaciones de falencia, al disponer la extensión de la quie-bra a «toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, haefectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como sifueran propios, en fraude a sus acreedores» (inciso 1º); a «toda persona contro-lante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés socialde la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la con-trolante o del grupo económico del que forma parte» (inciso 2º); y a «todapersona respecto de la cual exista confusión patrimonial inescindible, que impi-da la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos»(inciso 3º). La norma aclara que, a esos fines, «se entiende por persona contro-lante: (a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a suvez controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos

84 De manera semejante, el artículo 2º del Decreto 677/2001 (que tiene rango de ley, alhaber sido dictado por el Poder Ejecutivo en uso de facultades delegadas por el Congreso)establece la siguiente definición de «Controlante», «grupo controlante» o «grupos de con-trol»: «Aquella o aquellas personas físicas o jurídicas que posean en forma directa o indirec-ta, individual o conjuntamente, según el caso, una participación por cualquier título en elcapital social o valores con derecho a voto que, de derecho o de hecho, en este caso si es enforma estable, les otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en asambleasordinarias o para elegir o revocar la mayoría de los directores o consejeros de vigilancia».



necesarios para formar la voluntad social; (b) cada una de las personas que,actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en elpárrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primerpárrafo de este inciso».

Antes de su consagración normativa expresa, esta teoría encontró funda-mento en los principios del derecho común, tales como la simulación ilícita, elabuso del derecho y el fraude (artículos 959, 1071 y 971 del Código Civil, res-pectivamente). Hoy, además de su precisa configuración positiva, el institutotiene fundamentos «de base», explicados en la propia Exposición de Motivosde la Ley de Sociedades: «Se declara expresamente la calidad de sujeto de dere-cho que la sociedad reviste, si bien se precisa que ella guarda el alcance fijado en laley. En este particular se adopta la más evolucionada posición en punto a lapersonalidad jurídica y, de ese modo, como lo señalara en otra oportunidad unode los co-redactores, la sociedad resulta así no sólo una regulación del derechoconstitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer librementeuna actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica... que la leyreconoce como medio técnico idóneo para que todo grupo de individuos pue-da ejercer el fin lícito que se propone. Con esta norma la ley posibilita, en fin,una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica, y tam-bién de soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico sea empleadopara fines que exceden las razones de su regulación». [énfasis añadido]

En efecto. La sociedad es un instrumento, un medio que la ley habilita parahacer posible o más eficaz fin un emprendimiento económico. Y la personali-dad jurídica que se le otorga a esa sociedad «es el recurso técnico instrumentalque permite a la pluralidad de socios actuar como unidad en el mundo jurídicoy, a través de la persona societaria y del mecanismo interno de participación enutilidades y pérdidas, obrar a efectos del fin común que los motiva y lleva alvínculo social».85 Este límite al reconocimiento de la calidad de sujeto de dere-cho surge de la propia Ley de Sociedades, cuyo artículo 2º condiciona esa cali-dad, subordinándola al «alcance fijado en la ley».

De allí que, frente a las diversas formas de aprovechamiento abusivo que sefueron conociendo, doctrina y jurisprudencia «fueron gestando la necesidad deformular remedios jurídicos y abandonaron la idea de que entre la persona jurídi-

85 SUÁREZ ANZORENA, Carlos, en ZALDÍVAR, MANÓVIL, RAGAZZI, ROVIRA YSAN MILLÁN, Cuadernos de Derecho Societario, ed. Abeledo-Perrot, 1973, tomo I, p.131.

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ca y los individuos que la componen se levantaba una muralla infranqueable. Sinque ello importe afectar de modo alguno al instituto de la personalidad jurídica,pues la misma subsiste en tanto no se la use más allá de los fines lícitos previstospor la ley. Por tanto, se entendió que dicha barrera debía ser penetrada para aden-trarse en ella y hallar la verdad, la realidad oculta detrás de ella. A tal fin respondela teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica» cuyo objetivo es «des-aprobar conductas antijurídicas y de aprovechamiento disfuncional de la perso-nalidad jurídica, ‘desestimando’ la estructura formal del ente y ‘penetrando’ en elsustrato real que subyace bajo la apariencia jurídica del mismo».86

Como bien se ha dicho, bajo ciertas condiciones, para evitar los efectos no-civos de un uso abusivo de la personalidad «... se admite que se corra o se perforeel velo de la ficción, se levante la cortina, se mire detrás de la máscara, se descubramás allá de los bastidores, para ir al hombre, a fin de restablecer la justicia oequidad violada mediante el esquema societario. La verdad real prima sobre laformal».87 Utilizando una expresión de algunos tribunales norteamericanos, se hadicho que «si los socios no distinguen entre sus negocios y los de la sociedad, lostribunales tampoco se van a fijar en la existencia de sujetos diferentes».88

Su lógica se basa en que «el régimen de la personalidad jurídica no puedeutilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechosde terceros. Las técnicas manipuladas para cohibir el uso meramente instru-mental de las formas societarias varían y adoptan diferentes nombres, perotodas postulan en sustancia la consideración de la realidad económica y social yla supremacía del derecho objetivo. Es obvio que esto adquiere particular rele-vancia cuando los jueces deben enfrentarse con los complejos problemas jurí-dicos que suscita la fenomenología moderna de los grupos societarios. Particu-larmente, en sus interferencias y conexiones y con relación al carácter suprana-cional que es su nota característica en la vida contemporánea, todo lo cualconsolida los poderes de concentración por las dificultades que presenta sucontrol, la difusión de sus influencias y el entrecruzamiento de sus redes de

86 MATACH, Sebastián A.: «La teoría del disregard en el anteproyecto de modificación a laLey Societaria», Rev. Jurisprudencia Argentina 2004-III-1179.87 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, «Visión desde el derecho del trabajo, de la teoría de ladesestimación de la persona jurídica y de la responsabilidad de los administradores del entesocial», Revista de Derecho Laboral, 2001-1, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 228.88 SAN MILLÁN, Carlos, ROVIRA, Alfredo, RAGAZZI, Guillermo, MANÓVIL, Rafael yZALDÍVAR, Enrique: Cuadernos de Derecho Societario, ed. Abeledo-Perrot, 1980.



administración, con sociedades filiales reales o aparentes».89 Luego de señalarque «en el sub lite la apariencia de formas jurídicas que asumen distintas frac-ciones del mismo grupo... no debe producir el efecto de que una parte formal-mente diferenciada... sea la única afectada por la decisión judicial» la Corterecordó que «no debe confundirse la razón del derecho con el ritualismo jurídi-co formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia», concluyendo que«estas pautas obligan a aprehender el intrincado caso sub examen previniendoque pueda admitirse, mediante aquella utilización meramente instrumental delas formas societarias, una abstracción inadmisible de los fines perseguidos ode la realidad social que debe legitimarlos».90

Porque, como también ha dicho la Corte, «comprobado el fenómeno de laconcentración de empresas debe considerarse el fondo real de la persona jurí-dica y la actuación sustantiva de las relaciones que auténticamente las vincu-lan»;91 y, de manera más específica «La existencia de dos sociedades diferencia-das desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas económica-mente, conduce al examen de otro problema propio de la materia en recurso,planteado por la apelante: el alcance del concepto de la ‘realidad económica’específicamente aceptado por las leyes impositivas nacionales, [regulación queda preeminencia] a la situación económica real, con prescindencia de las estruc-turas jurídicas utilizadas que pueden ser inadecuadas o no responder a la reali-dad económica» y que «ya sea por aplicación de la teoría de la penetración...como mediante los parámetros del principio de la realidad económica o de lateoría del órgano, de lo que se trata es de la consideración del fondo real de lapersona jurídica. Esto se impone no sólo por los abusos a que se presta lacomplejidad de relaciones y actividades en ciertas estructuras sociales sino tam-bién por la dimensión creciente de numerosos grupos de empresas internacio-nales y los graves problemas jurídicos que su expansión plantea».92

En última instancia, y por encima de las formas, «tras la persona societariahay siempre intereses humanos y hombres que conforman o dirigen su volun-tad, mientras que el instrumento es neutro. Pero el derecho positivo es un con-junto de valores traducido en normas de conducta y, por ello, no cabe que

89 CSJN, 13/07/1973, in re Compañía Swift de La Plata Frigorífica S.A. c. Dirección Gene-ral de Fabricaciones Militares, Rev. Fallos 286:69.90 CSJN, 13/07/1973, in re Compañía Swift..., citado en nota anterior.91 CSJN, 18/10/1973, in re Mellor Goodwin S.A.C.I.yF., Rev. Fallos 287:79.92 CSJN, 31/07/1973, in re Parke Davis y Cía. de Argentina S.A.I.C., Rev. Fallos 286:97.

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permanezca indiferente cuando en razón o al amparo de esa neutralidad, delconcepto jurídico de persona se dan consecuencias adversas a las normas quelo constituyen, o a su fundamento. Por ello, ya en razón de intereses nacionaleso bien ante la utilización por socios o terceros de la personalidad societaria enoposición a los fines que motivaron su aceptación, o a otros superiores delordenamiento jurídico mismo, se llega a penetrar la persona. La penetración esuna superación de la forma jurídica persona adoptada por la pluralidad organi-zada en unidad, es un levantar el velo de la personalidad, un mirar dentro de ellapara atender a sus realidades internas y a la que es propia de quienes conformano disponen de la voluntad que la ley le asigna».93

Aunque ya el artículo 2º de la Ley de Sociedades importaba «reprimir eluso antifuncional o disvalioso de la personalidad societaria, yéndose más allá dela teoría de la penetración», el círculo de protección de los intereses de tercerosque resulta de esa norma fue completado, luego, con la inoponibilidad dispues-ta a tenor de la última parte del artículo 54, que introdujo el uso «debido» delrecurso societario.94

Analizando el ámbito de aplicación del artículo 54 de la Ley de Sociedadesse ha remarcado su amplitud: incluye todo tipo de control, sea interno o exter-no, directo o indirecto, y se aplica a todo tipo de persona;95 es inclusive másamplio que el artículo 33, ya que mientras este se refiere a «sociedades contro-lantes», el artículo 54 alude –genéricamente– a «controlantes», comprendiendoa las personas físicas y también a las sociedades. Ello «permitirá responsabilizarpor ‘control’ al ‘grupo personal’, el cual, como lo recuerda Otaegui, no se con-figura por la dominación de una sociedad sobre otra, sino que se caracterizapor la existencia de los mismos accionistas controladores en distintas socieda-des, las que constituyen un grupo cuando aquellos imprimen a todas las com-pañías una política económica ‘de conjunto’».96

93 SAN MILLÁN, Carlos, ROVIRA, Alfredo, RAGAZZI, Guillermo, MANÓVIL, Rafael yZALDÍVAR, Enrique: Cuadernos de Derecho Societario, ed. Abeledo-Perrot, 1980.94 FARGOSI, Horacio P.: «Nota sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria», Rev.La Ley 1985-E-711; y «Notas sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica», Rev.La Ley 1988-E-796.95 MIGUENS, Héctor J.: «Responsabilidad del controlante en el derecho argentino», Rev.Jurisprudencia Argentina 2005-I-1444.96 CASTRO SAMMARTINO, Mario y GARRONE, José A.: Ley de Sociedades Comercia-les, ed. Abeledo-Perrot, 1998, con cita de OTAEGUI, Julio C.: Concentración Societaria,ed. Ábaco, p. 219.



Finalmente, como pautas para determinar cuándo estamos en presencia desociedades que, si bien formalmente son distintas personas jurídicas, en la rea-lidad encierran un mismo y único grupo económico, la jurisprudencia ha se-ñalado que debe tenerse por comprobado que una sociedad no es más que uninstrumento del que se valió la sociedad controlante si: (a) El presidente de lasociedad controlante es titular del 85% del paquete accionario de la sociedad;(b) La sociedad ha sido constituida con un capital irrisorio, tanto por su montocomo en relación con las utilidades obtenidas; (c) Los representantes en lasasambleas de la sociedad son funcionarios jerárquicos de la controlante; (d) Laactividad principal de la sociedad son negocios complementarios o paralelos alos de la controlante; (e) La controlante cancelaba deudas de la sociedad.97

De todas maneras, debe señalarse aquí que la sola existencia de un grupo ode una situación objetiva de control no autoriza, sin más, a «penetrar» el entra-mado societario y hacer caso omiso de la personalidad diferenciada de los entesque lo componen. Porque, como ha dicho la jurisprudencia «una situación decontrol no presupone necesariamente un uso abusivo de la personalidad», si-tuación ésta que debe configurarse para que ello suceda.98

3.2. La posición de los tribunales sobre el alcance del acuerdoarbitral

Es importante conocer cómo razonan los jueces a la hora de interpretar elalcance de las cláusulas arbitrales. Porque si bien, en principio, la cuestión de siun no-signatario de dicha cláusula puede demandar o ser demandado ante eltribunal arbitral habrá de ser resuelta por los mismos árbitros, esa decisiónsiempre estará sujeta a control judicial, por lo que los órganos del Estado ten-drán, sino la primera, la última palabra sobre el tema.

97 C.Fed. San Martín, Sala I, 28/04/1994, in re Macri, Francisco, citado por CASTRO SAM-MARTINO, Mario y GARRONE, José A.: Ley de Sociedades Comerciales, ed. Abeledo-Perrot, 1998.98 CNCom., sala B, 30/06/2005, in re Casademont, Paul A. c. Talentum Think Tank Ltd.,Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Lexis-Nexis, Newsletter, 03/10/2005.En el fallo se citan, como precedentes del mismo tenor, los fallos dictados in re CorralónPatagónico de Los Andes S.A. c. Oscar A. Corral Construcciones S.A., de fecha 5/06/2002;y Pardini, Fabián R. c. Compañía Fredel S.R.L., del 6/11/1996.

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En efecto, de conformidad con el principio de la «competencia de la com-petencia» —conocido en el derecho comparado como kompetenz-kompetenz ocompétence-compétence— el tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de supropia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia, lavalidez o el alcance (objetivo o subjetivo) del acuerdo arbitral.99 Ello implica, endefinitiva, reconocer a los árbitros facultades para verificar y resolver las cues-tiones relativas a su propia jurisdicción, facultades que comprenden la potestadde analizar y decidir todas las cuestiones de las cuales depende la existencia yextensión de esa jurisdicción: si el acuerdo arbitral que se invoca existe y esválido, si es oponible a todas las partes del proceso, si las cuestiones incluidasen él son arbitrables y si las que se le someten a su decisión son de aquellascomprendidas en ese acuerdo.

Aunque este principio no está consagrado expresamente en la legislaciónargentina, ha sido incorporado en casi todos los Reglamentos institucionales,de modo que es posible asumir que la cuestión deberá plantearse, al menos enuna primera instancia, ante los árbitros y ser resuelta por ellos. Sin embargo, ladecisión que los árbitros adopten sobre el particular será susceptible de revi-sión judicial. Ello por cuanto el principio de la «competencia de la competen-cia» no implica otorgar a los árbitros el «poder total» para resolver el planteo deincompetencia, ya que generalmente se prevé una vía recursiva judicial pararevisar la decisión de los árbitros (especialmente cuando se declaran competen-tes). El objetivo de la regla que consagra ese principio es evitar que los árbitrosse vean obligados a suspender el procedimiento arbitral o a cesar en sus funcio-nes por el simple planteo de incompetencia o invalidez del acuerdo arbitral,precisar el momento y las condiciones en que los tribunales judiciales ejercensu función de contralor sobre la jurisdicción arbitral; pero no implica convertiral árbitro en juez único o final de su propia competencia.100

A diferencia de algunas normas (por ejemplo, el artículo 16.3 de la LeyModelo de UNCITRAL)101 que instituyen un recurso judicial directo contra la

99 El tema puede verse desarrollado en CANTUARIAS, Fernando y ARAMBURU, ManuelDiego: Arbitraje en el Perú; Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras, ed. Fundación M. J.Bustamante de la Fuente, 1994, p. 225 y siguientes.100 BROCHES, Aron: «Commentary on the UNCITRAL Model Law», International Hand-book on Commercial Arbitration, supl. 11, enero de 1990.101 Artículo 16.3, Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL: «Eltribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el párrafo 2 del



decisión de los árbitros de declararse competentes a través de un laudo interlo-cutorio previo, en la legislación argentina no existe previsión alguna. A raíz deesa ausencia normativa, de no hallar el agraviado por la decisión arbitral una víaprocesal inmediata, podría replantear la cuestión en la instancia del recurso denulidad contra el laudo definitivo.102

Ello justifica, como se anticipó, que veamos la posición de los tribunalesargentinos.

3.2.1. La teoría de la «excepcionalidad del arbitraje», sus excepciones y nuestracrítica

Al resolver cuestiones vinculadas a la exigibilidad de cláusulas arbitrales, nues-tros tribunales, históricamente, han limitado su alcance. En razón de que, alresolver la extensión de los efectos de la cláusula arbitral, están al mismo tiem-po resolviendo sobre la extensión de su propia jurisdicción, los tribunales hanmostrado una tendencia a excluir la intervención de los árbitros y «retener»para el Poder Judicial el juzgamiento de cuestiones o personas que caían dentrode la jurisdicción de los árbitros por estar comprendidas en un acuerdo arbitralválido.

presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si, como cuestiónprevia, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de lostreinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del tribunalcompetente conforme al artículo 6º que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunalserá inapelable; mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguirsus actuaciones y dictar un laudo» [énfasis añadido].102 Aunque –a primera vista– la decisión de los árbitros de considerar sujeta al arbitraje auna persona no-signataria del acuerdo arbitral no estaría entre las causales legales por lascuales procede la nulidad de un laudo, podría sostenerse que es judicialmente revisable, porestar en juego la garantía constitucional del debido proceso y del juez natural. Tal lo resuel-to por los tribunales de Rosario, en el que se admitió un recurso de nulidad contra un laudoarbitral, en que se cuestionaba la competencia del tribunal arbitral, argumentando que elrecurso de nulidad, previsto en el artículo 360 del Código Procesal local para atender erro-res in procedendo, defectos procesales y salvaguardar las garantías constitucionales del de-bido proceso y el derecho de defensa, es igualmente aplicable «en orden al recurso denulidad del laudo arbitral, y es respecto al mismo que cabe considerar el planteo de incom-petencia del tribunal arbitral realizado por la demandada, ya que de la decisión del mismohabrá de resultar la validez o invalidez del laudo dictado». CApel.CyC Rosario, Sala 2ª, 8/07/2004, in re Basf Argentina S.A. c. Capdevielle, Kay y Cía. SACIFM, Expte. Nº 210/2003, Nº 254.

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Aunque principalmente referida al alcance objetivo o material del acuerdoarbitral, algunos tribunales acuñaron una frase, que se convirtió en jurispruden-cia por fuerza de su reiteración: la competencia arbitral es de excepción porqueimplica una renuncia a la jurisdicción de los tribunales judiciales y, en conse-cuencia, las cláusulas arbitrales deben interpretarse restrictivamente.103

Creemos oportuno, sin embargo, hacer notar que, aunque reiterada enmuchos casos, esta interpretación judicial no es unánime, encontrándose pro-nunciamientos que, ya sea de manera explícita o en forma indirecta, se apartande este criterio. Asimismo, esa línea de pensamiento es errada y carece de todofundamento legal en el ordenamiento argentino.

Hace casi 30 años, en un voto en disidencia, el vocal de la Cámara Comer-cial, Dr. Edgardo M. Alberti razonó en el sentido exactamente opuesto, expli-cando la lógica interpretación que corresponde adoptar: «en la medida en quela ley autoriza a los sujetos de derecho a constituir su propio juez mediante lasujeción a árbitros y que el tema del diferendo verse sobre materia patrimonialperteneciente a sujetos capaces, no se entiende por qué la competencia de lallamada ́ jurisdicción arbitral´ soporta la minusvalía de ser apreciada restrictiva-mente».104

En precedentes que datan de finales del siglo XIX, la Corte Suprema deJusticia de la Nación sostuvo que, habiéndose convenido en la póliza de seguroque toda cuestión sería resuelta por árbitros, no puede ocurrirse ante los juecesde derecho entablando demanda por cobro del seguro, toda vez que la conven-ción es la «ley suprema» entre los contratantes;105 y que sometidas, por conve-nio de partes, todas las cuestiones entre socios a la decisión de jueces árbitros,la promovida durante su liquidación, sobre cambio de administración de lasociedad, corresponde al conocimiento de éstos, y no al del juez federal.106

103 CNCom, sala E, 28/04/2000, in re Nova Pharma Corporation S.A. c. 3M ArgentinaS.A., Rev. El Derecho, 194-151. En ese dictamen se citan como «fuente», otras sentenciasdel Fuero: «Sánchez, María del Pilar c. Maderas Boker S.H.», sala B, 20/05/1986; «Carello,Cristina y otro c. Productos El Orden S.R.L.», sala A, 21/12/1988; «Amorín y Cía. S.R.L. c.Amorín, Juan, sala C, 18/08/1989; «Denami, José y otro c. Rinalmar S.R.L. y otros», dicta-men 66.601, 16/06/1992; «Atorrasagasti, María Cristina c. Atorrasagasti Bargues PiazaS.R.L.», sala D, 22/12/97, Rev. El Derecho, 181-155.104 CNCom., sala D, 7/09/1976, in re Expreso Albión S.R.L. c. Mercado de Tudesco, RosaR., Rev. El Derecho 70-144, Rev. Jurisprudencia Argentina 1977-I-590.105 CSJN, 1874, in re Filareto, Kanaci c. Cía. de Seguros Trasatlánticos, Rev. Fallos 15: 23.106 CSJN, 1891, in re Querencio, Carlos M. c. Benítez, Gregorio, Rev. Fallos 45: 296.



En otro caso se interpretó que la sola existencia de una cláusula arbitral traeaparejada la posibilidad de articular la excepción de incompetencia, y que exis-tiendo un acuerdo de voluntades para someterse a arbitraje, tal excepción debeser admitida. Si las partes pactaron someter a árbitros «cualquier cuestión emer-gente de la interpretación del convenio», debe resolverse sobre esa vía la acciónque busca la interpretación del contrato —aunque se acumule una acción pordaños y perjuicios— ya que la decisión que recaiga en esa sede deberá expedirsesobre el porcentaje que por las tierras objeto del contrato le corresponde al actor.No sólo porque es necesario, como paso previo que los árbitros establezcan cuáles el alcance que reúnen las palabras de los interesados, sino también porqueaquellos están facultados a expedirse sobre cuestiones accesorias.107

Del mismo modo, se resolvió derivar a la jurisdicción arbitral pactada unademanda —promovida en sede judicial— que perseguía el resarcimiento de losdaños y perjuicios ocasionados con motivo de la rescisión intempestiva de uncontrato de suministro, si este contenía una cláusula sometiendo a decisión deárbitros toda controversia que surja en relación con la negociación, celebra-ción, interpretación, cumplimiento o incumplimiento del contrato. Se admitióallí que era procedente la prórroga de jurisdicción pactada en favor de árbitrosextranjeros, haciendo notar que ello «tiene su fundamento en la necesidad defavorecer el comercio multinacional y los términos de su intercambio».108

En otro caso, se dijo que, no existiendo impedimento para que la cuestiónsea objeto del arbitraje convenido, el tribunal judicial debe declararse incompe-tente. Se puso de manifiesto allí que «ante la verificación de la cláusula arbitral,el magistrado debe actuar con cautela suficiente para no invadir el ámbito decompetencia que las partes convinieron a favor de los árbitros; máxime cuandola misma es del alcance de la de autos pues si se permitiera el desplazamiento dela jurisdicción arbitral bajo cualquier pretexto, se estaría favoreciendo de formamuy laxa el apartamiento de lo que, en definitiva, es la intención común de laspartes».109

107 CNCiv., sala G, 14/08/1990, in re Vázquez Torrielli, E. N. c. Vázquez de Castro, Rev. LaLey 1990-E-148.108 CNCom., sala B, 13/07/2001, in re Industrias Isaco S.A. c. Lavorazioni MeccanicheSpecializate S.A., Lexis-Nexis on line, Nº 11/32434.109 CNCiv., Sala J, 27/04 2004, in re Bollini, Carlos Alberto c. Dunar Interiores S.R.L., Rev.El Derecho, 208-42.

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En esta línea, es importante rescatar un caso resuelto por la Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Comercial, en el que se hizo prevalecer la jurisdic-ción arbitral pactada en un contrato de importación, cláusula que se consideró«indudablemente legítima» (tanto a la luz de lo establecido en el artículo 61.3 dela Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Inter-nacional de Mercaderías como de nuestra legislación) aun cuando se argumen-taba que ella estaba contenida en un contrato celebrado «por adhesión» y que sejuzgó subsistente a los fines de juzgar un reclamo orientado a lograr el resarci-miento de los daños y perjuicios que se habrían producido por la resoluciónincausada del convenio.110 La importancia de este precedente se realza por dosmotivos. En primer lugar, porque esta decisión fue confirmada por la CorteSuprema de Justicia de la Nación,111 aunque sin pronunciamiento expreso so-bre el tema.112 En segundo lugar porque, si bien no lo refuta, la Corte se apartadel dictamen del Procurador General de la Nación, que propiciaba la anulaciónde la sentencia de la Cámara Comercial por aplicación de la teoría de la «excep-cionalidad» de la cláusula arbitral.113

110 CNCom., sala D, 22/02/2002, in re Bear Service S.A. c. Cervecería Modelo S.A. de C.V.,Rev. El Derecho 197-554.111 CSJN, 05/04/2005, in re Bear Service S.A. c. Cervecería Modelo S.A. de C.V., Rev. deDerecho Comercial y de las Obligaciones, Lexis-Nexis, 13/06/05.112 En este punto, el fallo de la Corte mereció una justificada crítica de Rivera: «Por un ladoes plausible que la Corte no haya seguido el dictamen del Procurador en lo que hace a lainterpretación del alcance de la cláusula arbitral; por otro es de lamentar que no haya efec-tivamente argumentado por qué subsisten los efectos de la cláusula arbitral incluida en uncontrato resuelto». RIVERA, Julio César: «Contrato resuelto: subsistencia de la cláusulaarbitral y conflicto de competencia», Rev. La Ley 01/07/2005.113 En este dictamen se señaló que «todo convenio de jurisdicción arbitral es de excepción,desde que importa sustraer la cuestión de los jueces establecidos por la ley, y, en consecuen-cia, las cláusulas contractuales que someten los conflictos a arbitraje deber ser de interpre-tación restrictiva. Partiendo de esta premisa, estimo que, no obstante la amplitud de suredacción, la cláusula contractual que en la especie somete cualquier disputa, controversia oreclamación que resulte del contrato al juicio de árbitros, debe entenderse que se refiere,como principio, a todas aquellas cuestiones que se suscitaran mientras el contrato estuvieraen vigor, y con relación a su inteligencia, alcances y planteos que hagan a su vigencia; mas,una vez resuelto el mismo, el reclamo por los daños y perjuicios derivados de dicha resolu-ción señalada como incausada, debe interpretarse como que excede los términos de lareferida cláusula compromisoria, para caer en la jurisdicción de los tribunales comercialesde nuestro país, salvo eventualmente una aclaración expresa en contrario».



Por nuestra parte, oportunamente hemos rebatido el razonamiento quelleva a la aludida teoría de la excepcionalidad,114 considerando que esta conclu-sión no sólo carece de sustento jurídico y lógico, sino que contradice abierta-mente la correcta interpretación de las normas vigentes. Hemos dicho que sibien contiene premisas que son ciertas y se apoya en creencias que los aboga-dos solemos tener como verdades indiscutibles, la argumentación contiene unafractura lógica, desde que la conclusión no es una derivación razonada de laspremisas que conforman el silogismo.115

En efecto: es cierto que al pactar el arbitraje las partes están renunciado ala jurisdicción judicial.116 Puede asumirse como cierto —en tanto no es del todoinexacto— que la jurisdicción arbitral es de excepción. Pero el yerro en el razo-namiento jurídico de la jurisprudencia consiste en dar al término «excepcional»una connotación que —en el caso— exorbita su verdadero significado. Porquela condición de «excepcional» de la jurisdicción arbitral puede predicarse única-mente en el sentido que sólo existe si las partes voluntariamente se sometierona ella, lo que no significa que, una vez pactada, su extensión deba interpretarserestrictivamente. En una de sus acepciones, «excepcional» es antónimo de «ge-neral» o «natural», en tanto alude a un hecho que «constituye excepción de laregla común» o que «se aparta de lo ordinario». Valiéndose de la equivocidaddel término, se dice que si la jurisdicción judicial es «natural», la arbitral, pordefinición, debe ser «excepcional». Y luego, recurriendo a un principio generaldel Derecho, se razona que «lo que es excepcional debe interpretarse restricti-

114 ZAMENFELD, Víctor y CAIVANO, Roque J.: «El arbitraje en materia societaria», Rev.El Derecho 194-152; y CAIVANO, Roque J.: «Jurisdicción arbitral y control judicial, conreferencia al arbitraje societario», en Cuestiones Actuales de Derecho Empresario, en ho-menaje al profesor consulto Dr. Víctor Zamenfeld, ed. Errepar, julio de 2005, pp. 121/154.115 Un silogismo es un argumento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales sededuce necesariamente de las otras dos. El razonamiento en el que las premisas son verda-deras pero la conclusión no lo es, se denomina «falacia por afirmación del consecuente». Lainferencia no es válida cuando no hay ninguna regla lógica que autorice a dar el paso de laspremisas a la conclusión. Se trata de falacias formales: los argumentos parecen correctos(desde el punto de vista estrictamente formal del silogismo), pero lo que se dice en laspremisas no es relevante con relación a la conclusión. Es claro, no obstante, que la lógica esun instrumento importante pero no suficiente para el control de los argumentos en lasciencias jurídicas. ATIENZA, Manuel: Las razones del Derecho (Teorías de la argumenta-ción jurídica), ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 2003.116 CNCiv., sala A, 13/6/72, Rev. El Derecho 50-463; ídem 3/6/76, Rev. El Derecho 69-393.

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vamente». Pero la falla lógica radica en que no estamos aquí en presencia de unasituación que sea excepcional en el sentido mencionado. Recurriendo, por ana-logía, a la teoría de los contratos, puede decirse que el sometimiento a arbitraje,más que «excepcional», es un elemento «accidental» del contrato en el que seincluye la cláusula arbitral, por existir sólo cuando hubiese sido inequívoca-mente incorporado.117 En otras palabras: es correcto afirmar que la sujeción delas partes a la jurisdicción del Poder Judicial es un elemento «natural» en cual-quier contrato, desde que existe sin necesidad de pacto;118 pero la jurisdicciónarbitral, aunque sea una excepción a ello, lo es sólo en el sentido de requerir unadeclaración de voluntad y no en el sentido de interpretar su extensión concarácter restrictivo en los casos en que ha sido inequívocamente pactada.

En conclusión. Si bien, como se vio, la doctrina de la excepcionalidad delarbitraje no es totalmente unánime, es intrínsecamente errónea y carente defundamento conforme la legislación argentina, y fue esencialmente aplicada ala extensión objetiva antes que subjetiva del acuerdo arbitral, no es posibleaseverar que la extensión del acuerdo arbitral a un no-firmante vaya a tenerfavorable acogida por los tribunales.

117 En materia contractual los conceptos «esencial», «natural» y «accidental» se utilizan paraclasificar a los elementos del contrato. Así, se dice que consentimiento, capacidad, objeto yforma son elementos «esenciales» de todos los contratos porque sin ellos no hay contrato;las garantías por evicción y vicios redhibitorios son elementos «naturales» del contrato decompraventa, porque forman parte de él salvo pacto en contrario; mientras que son «acci-dentales» aquellos elementos que no existen si no son expresamente pactados, como lagarantía de solvencia del deudor en la cesión de derechos (SALVAT, Raymundo M.: Trata-do de Derecho Civil Argentino, Vol. V, Fuentes de las Obligaciones, Tomo I, Contratos, ed.La Ley, 1946, p. 27).118 Esta condición tiene, en general, reconocimiento constitucional. En nuestro caso, surgedel juego de los artículos 18 y 116 de la Constitución Nacional. En otros casos, es másexplícito: la Constitución Política del Perú afirma que «La potestad de administrar justiciaemana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos conarreglo a la Constitución y a las leyes» (artículo 138); la Constitución española dispone que«La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistradosintegrantes del Poder Judicial...» (artículo 117 inciso 1); la Constitución mexicana estableceque «El ejercicio del Poder Judicial del Estado se deposita en un órgano colegiado denomi-nado Tribunal Superior de Justicia, en juzgados de primera instancia y de cuantía menor,que conocerán y resolverán las controversias que se susciten en el territorio de la Entidad»(artículo 88).



3.2.2. El caso «Basf»

En los pocos casos que ha tocado a nuestros tribunales examinar de maneradirecta quiénes están obligados por la cláusula arbitral, la decisión no fue favo-rable. Se trata de sendos casos, planteados ante las Cámaras Arbitrales de Ce-reales de Buenos Aires y Rosario, en que se discutía quiénes estaban obligadospor la cláusula arbitral contenida en contratos de compraventa de cereales.

El origen de la cuestión se remonta a diversos contratos, mediante loscuales Basf Argentina S.A. [Basf] vendía granos a distintos compradores, nego-cios concertados con intervención de Capdevielle Kay y Cía. S.A. [Capdevielle]como corredor. Siguiendo una práctica usual en el comercio de granos, en loscontratos se disponía que el comprador debía realizar el pago del precio alcorredor (en el caso, Capdevielle), condición ésta que —además de ser «natu-ral» en el comercio de granos—119 resultaba en el caso de una estipulaciónexpresa por todos los firmantes del contrato (vendedor, corredor y compra-dor). Alegando que Capdevielle no había rendido cuentas ni pagado a Basfdiversas sumas que aquel había percibido como consecuencia de una serie decontratos, Basf promovió demandas arbitrales contra Capdevielle. Basf justifi-có la competencia arbitral en la existencia de la cláusula arbitral contenida enlos contratos de compraventa, los que —firmados por vendedor, comprador ycorredor— preveían que «Toda cuestión que surja con motivo de la celebración, cumpli-miento, incumplimiento, prórroga o rescisión del presente boleto, será sometida a la resoluciónde la Comisión Directiva de la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales...».

Aunque, como se verá, el resultado final es coincidente, ambos casos tu-vieron distinta tramitación procesal, en razón de las diversas maneras de plan-tear la cuestión.

En el caso tramitado en Buenos Aires, Capdevielle planteó la incompeten-cia por vía de inhibitoria. Admitida ésta por el juez comercial, y rechazada porel tribunal arbitral, se llevó el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

119 Tan así es que, en las «Reglas y Usos del Comercio de Granos», recopilación de normasrealizada por las Cámaras Arbitrales de Cereales y aceptada por todas las entidades quenuclean a los operadores de toda la cadena agroindustrial, se establece que «La intervenciónde corredor en la operación de compraventa implicará, salvo pacto en contrario, facultadesconcedidas por el vendedor para firmar en su nombre fijaciones, ampliaciones, anulaciones,rescisiones, prórrogas, recibos de mercadería, así como para facturar y percibir el precio»(artículo 9.1) [énfasis añadido].

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como tribunal competente para resolver la contienda positiva de competenciaque se había trabado entre el juzgado comercial y la Cámara Arbitral de la Bolsade Cereales.120 Al resolver, la Corte, haciendo suyo el dictamen del ProcuradorFiscal, atribuyó la competencia al juzgado comercial. Básicamente argumentóque «el juez natural para intervenir en los conflictos entre particulares es elPoder Judicial de la Nación» y que la prórroga de jurisdicción a favor de losárbitros «debe surgir del contrato que relacione a las partes en litigio y, confor-me lo destaca el Fiscal de Primera Instancia, ello requiere una manifestaciónconcreta, clara y expresa del consentimiento de las partes en favor del arbitraje»(énfasis añadido). En el caso, ponderó que si bien el corredor intervino en lacelebración de los contratos y firmó los instrumentos que contienen la cláusulaarbitral, esta última «claramente está referida a la intervención del órgano arbi-tral para la solución de diferendos que surjan entre vendedor y comprador,pero no entre el corredor y su comitente enajenante, los que discrepan en tornoal resultado de la gestión del primero y la debida rendición de cuentas sobre lossupuestos importes recibidos de los compradores».121

En el caso tramitado ante la Cámara Arbitral de Cereales de la Bolsa deComercio de Rosario, Capdevielle no planteó la incompetencia del tribunalarbitral por vía de inhibitoria (como en Buenos Aires) sino por vía de declina-toria. Luego de examinar la cuestión, la Cámara Arbitral rechazó el cuestiona-miento efectuado a su jurisdicción y dictó un laudo de condena contra Capde-

120 Conforme la regla general del derecho argentino, las contiendas de competencia entrejueces deben ser resueltas por el tribunal jerárquicamente superior a ambos. En el caso, laCámara Arbitral de la Bolsa de Cereales actuaba como tribunal de amigables componedo-res, cuyo laudo –conforme el Reglamento y al artículo 771 del Código Procesal– es irrecu-rrible y sólo pasible de cuestionamientos a su validez, que deben plantearse por vía deacción o demanda autónoma de nulidad (sobre el tema remitimos a nuestros trabajos «Re-cursos en el arbitraje», Rev. de Derecho Procesal, ed. Rubinzal-Culzoni, N° 2, marzo de1999, páginas 271 y siguientes; y más específicamente, «Los laudos arbitrales y su impugna-ción por nulidad», Rev. Jurisprudencia Argentina 1994-I-845). En situaciones como ésta, lainexistencia de un tribunal jerárquico común conduce a atribuir competencia para resolverla contienda a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con el artículo 24inciso 7º del Decreto-Ley 1285/58 (texto según ley 21.708. Esta interpretación ha sidoadmitida por la propia Corte (CSJN, 16/6/1993, Rev. Fallos 316:1524; CSJN, 11/07/1996,in re S.A. Energomachexport c. Establecimientos Mirón SAICIFA, Rev. Fallos 319: 1287).121 CSJN, 11/05/2004, in re Basf Argentina S.A. c. Capdevielle y Cía. S.A., Competencia Nº1651, XXXIX, Lexis-Nexis on line, Nº 35000740.



vielle. Contra el laudo, ésta parte planteó recurso de nulidad. Argumentó que lainexistencia de un presupuesto básico de la Cámara Arbitral juzgadora —cuales su competencia— implica «la nulidad del laudo por violación de formas queasumen carácter sustancial para el dictado de pronunciamiento válido». Al re-solver el recurso de nulidad, la Sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civily Comercial de Rosario, hizo hincapié en la naturaleza convencional del arbitra-je: «Siendo el arbitraje un método o modo de resolución de los conflictos, quetiene el propósito y efecto de sustraerlos de la jurisdicción de los jueces ordina-rios, sometiéndolos a la decisión de particulares como amigables componedo-res, investidos de funciones a tal fin, salvo excepciones (vgr. el arbitraje estable-cido en el artículo 417 del CPCC) tiene naturaleza voluntaria. Esto es, que parasometer la solución de diferendos a árbitros, se requiere para ello el acuerdo delos interesados, a través del denominado compromiso arbitral». Interpretando,como lo había hecho la Corte Suprema, que la cláusula compromisoria conte-nida en los contratos estipula el arbitraje sólo para las cuestiones que se susci-ten «entre las partes intervinientes como vendedora y compradora», concluyóque «en tanto no se fundara el sometimiento a arbitraje en la existencia de unpacto arbitral entre Basf S.A. y Capdevielle, Kay y Cía. S.A. para la solución delas divergencias que pudieran plantearse entre ellas, con motivo de la actuaciónde esta última como corredora, representante de aquella en las contratacionesde terceros, corresponde hacer lugar a la nulidad del laudo arbitral Nº 02/2003de la Cámara Arbitral de Cereales de Rosario, por ser incompetente para actuararbitrando en el caso».122

4. Conclusiones

Como se ha dicho, el carácter voluntario del arbitraje impide que alguien seaobligado a someterse a la jurisdicción de los árbitros si no ha prestado su con-sentimiento para ello. La línea de pensamiento que ha ido desarrollándose en elderecho comparado no reniega de ese principio. Más bien lo ratifica. En lo queesta interpretación puede considerarse «innovadora» es en hacer flexible la par-te formal del principio: a la vista de ciertas circunstancias de hecho particulares,

122 CApel.CyC Rosario, Sala 2ª, 8/07/2004, in re Basf Argentina S.A. c. Capdevielle, Kay yCía. SACIFM, Expte. Nº 210/2003, Nº 254.

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priorizando el fondo, la realidad, por sobre la forma o la mera apariencia, con-sidera que la firma puesta en el instrumento no es la única forma de prestar elconsentimiento para someterse a arbitraje. Estas doctrinas, en definitiva, per-miten concluir que ha existido conformidad respecto del arbitraje, que se haconsentido en él, dadas ciertas conductas o situaciones de hecho, aun en ausen-cia de una expresa y formal aceptación.

De los antecedentes descriptos se desprende que, en el arbitraje interna-cional, es generalmente admitido, como cuestión de principio, que pueda ha-cerse parte en un arbitraje a una persona —física o jurídica— distinta de aque-llas que firmaron el contrato conteniendo la cláusula arbitral. Sin embargo,debe anotarse que esta solución no es absolutamente unánime y que —aun enlos casos que se admite— es excepcional y requiere que se acrediten ciertassituaciones de hecho. Una pretensión semejante sólo es admisible a condiciónde que se verifiquen ciertos presupuestos, cuya prueba está a cargo de quien, nosiendo parte en el acuerdo arbitral, pretende prevalecerse de él o de quien,siendo parte en él, pretende llevar a un no-signatario al juicio arbitral. La mejordemostración de ello es que, en los casos que se admitió la participación de no-firmantes del acuerdo arbitral en el proceso, más allá del soporte teórico, elprincipal fundamento fue el reconocimiento de la situación de hecho subya-cente.

Las teorías que se han elaborado y las soluciones dadas en el derecho com-parado son perfectamente compatibles con régimen jurídico argentino, quecontiene normas legales y principios generales que permiten adoptarlas. Sinembargo, la resistencia de algunos tribunales, que insisten en examinar el alcan-ce del acuerdo arbitral con un criterio restrictivo —sin mayores argumentos y acontramano de la recta interpretación del ordenamiento— pone alguna som-bra de duda respecto de la receptividad que tendría en la jurisprudencia.

Como aclaración final sobre el tema, conviene precisar que una cosa esadmitir que un no-signatario pueda invocar la cláusula de arbitraje —o aún queésta pueda serle oponible— y otra diferente es derivar de allí, en forma automá-tica, que el no-signatario puede ser responsabilizado por los eventuales incum-plimientos contractuales. Si bien puede existir una relación entre ambas situa-ciones, son aspectos diferentes. Como explica Suárez Anzorena, la imputaciónde los efectos de la cláusula arbitral opera en el marco de los poderes del tribu-nal arbitral y define los alcances de su jurisdicción, mientras que la responsabi-lidad opera en el marco del derecho sustancial que rige la relación entre laspartes e implica evaluar los méritos de la demanda y, en su caso, determinar



sobre quién recaen las obligaciones del contrato. Si bien muchas veces las mis-mas circunstancias que determinan la extensión de los efectos del acuerdo arbi-tral sirven para determinar su responsabilidad por las consecuencias que sederivan del incumplimiento, «de una cosa no se sigue necesariamente la otra» yaque puede haber casos en que existan elementos para extender la jurisdicciónarbitral a un no-signatario, pero no para establecer su responsabilidad a la luzdel contrato.123

123 SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio: «Algunas notas...», op. cit., p. 71.



Conflictuando el conflicto.Los conflictos de interés en el arbitraje

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA

1. El surgimiento del arbitraje en el Perú

En los últimos diez años, el arbitraje ha tenido un desarrollo extraordinario enel Perú. Hasta entonces, se trataba de una institución meramente teórica, pre-sente en el Código de Procedimientos Civiles y en la doctrina, como un entre-tenimiento académico de juristas; porque era apetecible pero inaplicable.

Un problema derivado de una tradición malentendida, hacía que todo arbi-traje comenzara paradójicamente con un proceso judicial, lo que era una situa-ción estúpida e ineficaz. En efecto, el Código de Procedimientos Civiles enton-ces en vigencia exigía que, luego de haber pactado una cláusula compromisoriaen el contrato principal o en un documento accesorio, las partes, una vez quesurgía el conflicto —esto es, cuando los ánimos estaban más beligerantes—tenían que llegar a un nuevo acuerdo llamado Compromiso Arbitral, para de-signar a los árbitros y establecer las reglas del proceso. ¡Imagínense el absurdo!Cuando las partes estaban en pleno conflicto y no se podían poner de acuer-do, se les exigía que hicieran un esfuerzo y se pusieran de acuerdo cuandomenos sobre los árbitros y la materia a arbitrar. Obviamente, la parte demanda-da —que no tenía ningún interés en el arbitraje— simplemente se negaba afirmar este segundo convenio. Usualmente objetaba ya sea los árbitros pro-

CONFLICTUANDO EL CONFLICTO. LOS CONFLICTOS DE INTERÉS EN EL ARBITRAJE


puestos, ya sea la redacción del Compromiso Arbitral en lo referente a la mate-ria del arbitraje o a las reglas procesales a seguir. Hay que tener en cuenta queese Compromiso Arbitral tenía que involucrar una suerte de demanda y contes-tación, porque se sostenía que los árbitros no podían actuar sin un mandatopreciso de las partes dada la naturaleza contractual del arbitraje.

Por cierto que de esta manera se creaba un impasse y sólo le quedaba aldemandante recurrir la vía judicial para exigir el cumplimiento de la cláusulacompromisoria arbitral. Como es fácil imaginar, la parte interesada en el arbi-traje tenía que esperar dos años —y conozco casos que han durado muchomás— para que, en la hipótesis de que ganara este juicio en sede judicial, pudie-ra iniciar el procedimiento arbitral sobre propiamente la materia controvertida.Obviamente, en este proceso judicial previo las malas artes de los demandadosse encargaban de mezclar la discusión de lo directamente relacionado con laejecución de la cláusula compromisoria con la materia controvertida propia-mente dicha que debía ser el objeto del futuro arbitraje. El resultado era unbarro argumentativo jurídico que empantanaba todo esfuerzo por caminar ha-cia el arbitraje pactado.

Recuerdo que cuando se comenzó a hablar de la posibilidad de dar una leyde arbitraje, hice el comentario en el sentido de que este procedimiento dedoble convenio era —y no podía ser de otra manera— inoperante, por lo quehabía que sustituirlo por uno con un solo acuerdo, que se llamaría ConvenioArbitral, que debía firmarse al celebrar el contrato principal, antes de que sepresentara conflicto alguno y en previsión de esa eventualidad todavía no reali-zada, sin que ninguna de las partes supiera aún cuál de las dos tendría querecurrir algún día al arbitraje. En otras palabras, propuse que bastara con eseConvenio Arbitral en el que se establece el procedimiento para nombrar árbi-tros o se nombra una institución patrocinante del arbitraje que nombra losárbitros en defecto de las partes y determina las reglas. De esta manera, elTribunal Arbitral podía instalarse sin necesidad de más acuerdo y citar a laspartes para que presenten sus pretensiones, como en cualquier jurisdicción.

No era un invento mío, porque este sistema ya se usaba en Europa y en losEstados Unidos. Sin embargo, muchos de mis colegas consideraron que estabadesvariando jurídicamente porque eso atentaba contra la naturaleza estricta-mente contractual del arbitraje y sostuvieron en su apoyo que nunca se habíaplanteado una herejía de esta naturaleza en la tradición civilista y procesal pe-ruana.



Sin embargo, después de muchas vacilaciones y algunos retrocesos, estesistema moderno de arbitraje se impuso también entre nosotros, al amparo dela Ley de Arbitraje que fue una verdadera novedad en la historia del Derechoperuano, impulsada por jóvenes juristas —como es particularmente el caso deFernando Cantuarias— apartarse de los caminos de la supuesta doctrina perua-na y aventurarse con nuevas y más lógicas propuestas.

Y es recién entonces que los procedimientos arbitrales nacionales adqui-rieron una importancia inusitada. Mientras que en 1987 casi no había arbitrajesen el Perú, en 1996 se contaban por decenas y su número iba en incremento díaa día. ¿Qué fue lo que ocasionó este cambio? Sin duda, el hecho de tener unalegislación más adecuada sobre arbitraje. Sin duda también, el fuerte impulsoeconómico de la década de los años noventa, con la presencia de una mayorinversión extranjera, ya que este desarrollo comercial e industrial genera, comoes natural, más controversias en materias especializadas que las partes preferíansometer a árbitros. También influyó mucho la crisis del Poder Judicial, su lenti-tud, la burocratización de la justicia y la desconfianza respecto de la imparciali-dad de sus fallos.

2. Las causales de recusación: el conflicto de interés

En la actualidad, el arbitraje se ha convertido en una institución ampliamenteusada en el Perú y ello ha llevado, como en todo asunto que marcha, a llevadoa descubrir problemas en el camino no ya en el nivel puramente académicosino en el práctico que exigen necesariamente soluciones razonables y coheren-tes. Una de ellas es el conflicto de interés: ¿Cuándo puede decirse que existeconflicto de interés para aquel que es propuesto como árbitro? ¿Qué situacio-nes merecen ser considerados como conflictos de interés y qué objeciones ba-sadas en esta categoría son simplemente majaderías o quizá, tratando de encon-trar la razón de la sinrazón, argucias utilizadas por la parte demandada pararetrasar la instalación del Tribunal?

Los casos de recusación en el Perú han sido variados y, aunque no sucedencon demasiada frecuencia, presentan un espectro bastante amplio: desde con-flictos de interés de naturaleza bastante clara, como que el árbitro sea socio enel Estudio de abogados del defensor legal de alguna de las partes en el mismoarbitraje o casos menos claros como cuando el árbitro ha sido alguna vez en el



pasado abogado de alguna de las partes en otro asunto, hasta casos pintorescoscomo la impugnación basada en que el árbitro recusado es colega como profe-sor universitario del abogado de una de las partes o que el árbitro es amigo delpadre del abogado o del apoderado de alguna de las partes o incluso aduciendoel disgusto por la anterior participación política de un árbitro, la que no escompartida por una de las partes o por sus abogados.

La Ley General de Arbitraje No. 26572, hoy en vigencia, establece hastacuatro tipos de razones para que sea procedente la recusación de un árbitro.

En primer lugar, el hecho de que no reúna las condiciones para ser árbitro.Como sabemos, el artículo 25 de la Ley establece dos tipos de condiciones,unas generales y otra específica según el tipo de arbitraje. Las condiciones ge-nerales se refieren a que sólo pueden ser árbitros las personas naturales, no laspersonas jurídicas; pueden ser nacionales o extranjeras, pero deben ser mayoresde edad y en pleno ejercicio de sus derechos civiles. La ley agrega la exigenciade que no tenga incompatibilidad para actuar como árbitro. Esta condiciónparece referirse a una incompatibilidad, sin tener en cuenta todavía las relacio-nes con las partes. Es dentro de esta categoría que se sitúan las «incompatibili-dades de función». Estas se refieren a personas que ejercen ciertos cargos pú-blicos que se consideran excluyentes para ejercer las funciones de árbitro. Cier-tamente, el Presidente de la República, los Vicepresidentes, los Parlamentariosy los miembros del Tribunal Constitucional. También los oficiales generales delas Fuerzas Armadas y Policiales. Otra función cuya exclusión es muy impor-tante a fin de deslindar la jurisdicción arbitral de la judicial, es la de ser magistra-do; y se hace extensiva a los ex-magistrados, aunque sólo respecto de las causasque han conocido como tales. Y, finalmente, el Contralor General de la Repú-blica en los procesos arbitrales donde participen entidades sometidas a su con-trol.

La Ley agrega tres casos más de recusación que pudiéramos calificar nocomo incompatibilidad sino como incapacidad (en el mejor sentido del térmi-no, i. e., no reunir las condiciones requeridas).

En primer lugar, el artículo 25 establece —lo que parece indispensable—que el nombramiento de árbitros de Derecho debe recaer en abogados. Estosignifica que los que no son abogados están incapacitados para intervenir comoárbitros, salvo cuando se trata de arbitrajes de consciencia.

El artículo 28 incluye como causal de recusación el hecho de que el árbitropropuesto esté incurso en alguna causal de recusación prevista en el reglamen-to arbitral al que se hayan sometido las partes. Esto puede entenderse cuando



menos de dos maneras, una de «incompatibilidad particular» (vale decir, relativasolamente a ese caso) y otra de incapacidad. La incompatibilidad particular sepresenta, por ejemplo, cuando el reglamento arbitral puede haberse establecidoque personas vinculadas a un determinado grupo económico no pueden serárbitros en las relaciones con terceros de las empresas incluidas en el grupo,debido a la vinculación que afectaría su imparcialidad. De otro lado, la incapa-cidad en este caso tiene lugar cuando se pacta que el arbitraje se llevará a caboante especialistas de una determinada materia. En éste último caso, puede exi-girse una determinada jurídica si se trata de arbitrajes de Derecho, como cuan-do se exige que el árbitro no sea simplemente abogado sino que tenga unacierta experiencia en Derecho Marítimo para participar en un arbitraje entreuna compañía naviera y el dueño de la carga transportada. Pero en los arbitrajesde consciencia se pueden exigir otros conocimientos especializados no jurídi-cos: no basta que el árbitro propuesto sea una «buena persona» sino que ade-más debe ser ingeniero o médico o vinculado a los negocios de exportación,etc.; por ejemplo, sucede este caso cuando un productor y un distribuidor inter-nacional de uvas establecen que las controversias entre ellos sólo pueden serresueltas por árbitros de consciencia, pero que conozcan de mercados interna-cionales o del cultivo de la vid.

Estas provisiones especiales pueden surgir del propio Convenio Arbitralcuando se trata de un arbitraje ad hoc o pueden formar parte del Reglamento deArbitraje de una determinada institución cuando se trata de un arbitraje patro-cinado institucionalmente. En éste último caso, la condición de una determina-da especialización se presenta frecuentemente cuando la institución arbitralpatrocinante forma parte del gremio de actividades dentro el cual se encuen-tran las partes o es una entidad internacional que reúne a quienes realizan undeterminado tipo de negocios (seguros, navieros, etc.).

Es importante notar que la ley peruana no funda ninguna causal de recusa-ción en la nacionalidad del árbitro. Por el contrario, expresamente señala elartículo 25 que el nombramiento de árbitros de derecho o equidad podrá recaeren personas nacionales o extranjeras. Un detalle que debe ser destacado es que,para los efectos del arbitraje de Derecho, no se exige que el título de abogadohaya sido revalidado en el Perú sino que, cuando menos para estos efectos, sereconoce al abogado graduado en el extranjero en posición igual al abogadograduado en el Perú. Cabe siempre la duda sobre si, tratándose de árbitrosperuanos, podría admitirse en un arbitraje de Derecho que fueran abogadosgraduados en el extranjero que no hayan revalidado su título en el Perú. Pero si



ello es válido en el caso de los árbitros extranjeros, no veo cómo pudiera hacer-se una discriminación con los árbitros nacionales en las mismas condiciones.De esta manera, las partes pueden prever en el convenio arbitral que los árbi-tros sean de una nacionalidad determinada; y si no lo han hecho, al momentode constituirse el Tribunal tienen derecho a nombrar peruanos o extranjerossegún mejor les parezca.

Paralelamente a estas condiciones generales —o relativamente generales—que pudiéramos incluir en las categorías de la incompatibilidad y de la incapaci-dad, encontramos otras circunscritas a un proceso en particular, en atención alas partes específicas del mismo. Éstas son mucho más difíciles de precisar,mucho más subjetivas, y las podríamos agrupar bajo el nombre de «conflictosde interés». La Ley las define en el inciso 3º de su artículo 28º como «circuns-tancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o inde-pendencia.

Obviamente, hablar de «dudas», de «imparcialidad» y de «independencia»es moverse a través de un terreno incierto, poblado por situaciones borrosas,ambiguas y sutiles. Por ello se requiere de algunas pautas adicionales que nospermitan navegar con un mínimo de seguridad por este mar neblinoso en elque aparecen y desaparecen sombras de otras embarcaciones, sin que llegue-mos a tener un patrón seguro para establecer si estamos en rumbo de colisióno si se trata de elementos indiferentes al curso de nuestro proceso arbitral. Espor ello que la ley ha agregado a la palabra «dudas», el adjetivo «justificadas».Esto equivale a decir que las dudas sean razonables. Sin embargo, todavía nohemos avanzado mucho porque ¿Cuáles son los criterios prácticos que nospermiten saber cuando una duda es razonable y cuándo no lo es?

Intuitivamente podemos pensar que recusar a un árbitro porque ha traba-jado con un Gobierno que —a juicio político de esa parte— no respeta elDerecho y que por tanto debe considerarse que no tiene una visión recta de lascosas, no puede ser admisible. En primer lugar, no se trata en ese caso de unconflicto de interés sino de una presunta incapacidad que no está fundada en laley. Por otra parte, incurre en la subjetividad y la pasión propia de todo juiciopolítico.

Igualmente podemos decir que la acusación de que un árbitro es profesoren una determinada universidad donde también es profesor el abogado de laparte contraria, tampoco puede ser admisible porque nos quedaríamos sin árbi-tros: la mayor parte de los árbitros son profesores universitarios. En cambio, siel árbitro es socio de la parte contraria en el negocio que ha dado origen a la



controversia, evidentemente existe la posibilidad de dudar de su imparcialidad.Y si ese árbitro es el padre del abogado de la parte contraria, también podemostener esa duda de su independencia; aunque si solamente es primo de ese abo-gado la situación es mucho más discutible y exige precisar hasta qué grado deparentesco se puede considerar para justificar una duda.

Por eso se hace indispensable contar con patrones lo más objetivos posi-bles para hacer el concepto de conflicto de interés en la realidad concreta delproceso.

En el caso de los arbitrajes administrados por alguna institución, encontra-mos que muchas veces este tipo de instituciones administradoras incluyen ensus Reglamentos normas específicas al respecto. Este es el caso de la Cámara deComercio de Lima y de American Chamber y del Consejo Superior de Contra-taciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). Algunas veces, esas ins-tituciones tienen además Códigos de Ética que precisan en mayor grado estetipo de circunstancias, como sucede con el Centro de Arbitraje de la Cámara deComercio de Lima. Hay, por el contrario, reglamentos institucionales que no sehan preocupado del problema y prácticamente repiten la norma general de laley.

Pero también nos puede ser útil la jurisprudencia y la doctrina internacio-nal, así como los textos guías preparados por algunos centros internacionalesde arbitraje. No cabe duda de que las nociones a que me he referido y cuyaaclaración y precisión requerimos, son —o deberían ser— relativamente simi-lares en todas partes, independientemente de las diferencias entre las distintaslegislaciones. Más aún, dentro de un mundo globalizado, la perspectiva de loque es considerado razonable en esta materia tiende a ser la misma.

3. Precisando el conflicto de interés

En este sentido, el documento fundamental hoy en día es el llamado Lineamien-tos sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional 1 publicado por el Interna-tional Bar Association.

1 International Bar Association: IBA Guidelines on Conflicts of Interest in InternationalArbitration, approved on 22 May 2004, Londres, Reino Unido, en adelante denominado eneste artículo como Los Lineamientos.



Si bien todos los documentos institucionales son válidos sólo para los pro-cesos que se lleven a cabo bajo su patrocinio y, por tanto, los Lineamientos delInternational Bar Association carecen de fuerza legal o contractual en nuestromedio, presentan muchas ventajas.

En primer lugar, se trata de un texto actual, ya que fue publicado en el año2004. De otro lado, fue preparado por 19 expertos de catorce países, por lo quenos orienta de manera bastante segura con relación a lo que la costumbre inter-nacional de nuestro tiempo admite bajo el concepto de conflicto de interés. Entercer lugar, no solamente recoge las más modernas tendencias sobre el tema,sino que además las expone en forma sistematizada, lo que facilita mucho suvisión de conjunto.

Es probable que nos puedan surgir dudas sobre la ubicación de ciertassituaciones dentro de la sistematización o que encontremos situaciones relati-vamente similares en lugares muy diferentes. Toda sistematización es tentativay, salvo en las matemáticas, tiende a ser incompleta. Pero no cabe duda de queel esfuerzo realizado en este caso nos proporciona un esquema muy sugestivopara la reflexión concreta sobre el tema.

Los Lineamientos comienzan señalando que el incremento de los conflictosde interés es un desafío al arbitraje.

El hecho de que el mundo de los negocios funcione actualmente muyinterconectado, crea relaciones y, por tanto, posibilidades de conflictos de inte-rés, que antes no hubieran sido imaginables. Y por ello los árbitros usualmenteno están seguros de qué es lo que constituye un conflicto de interés dentro dela complejidad del mundo moderno, por lo que asumen actitudes muy diversasfrente a temas similares.

No revelar cierto tipo de vinculaciones puede constituir una falta grave enun árbitro. Pero, por otra parte, comunicar a las partes cualquier tipo de relacio-nes, sin importar si son serias o si son leves, puede llevar a un abuso por partede litigantes renuentes que aprovechan de esta situación para cuestionar al árbi-tro y eventualmente removerlo, con las consecuencias de las consiguientes dila-ciones del procedimiento y de impedir a la otra parte que participe el árbitroque ella ha escogido.

En esta forma, dicen los Lineamientos, se crea una tensión entre el derechode las partes a conocer las situaciones que pueden razonablemente suscitardudas de la imparcialidad o independencia de uno de los árbitros y, del otrolado, el derecho de las partes de nombrar al árbitro de su preferencia.



Notemos cómo esta tensión se reproduce exactamente en nuestro medio,ya que las dudas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro son causalesde recusación de acuerdo a la ley peruana conforme hemos visto anteriormen-te. Y sucede que se ve cada vez más en nuestro medio que, en efecto, los de-mandados que preferirían dilatar el proceso utilizan la vía de las recusacionespara hacerlo y además obligan así a la otra parte a nombrar un árbitro que noera su primera preferencia.

Es para manejar equilibrada y puntualmente esas situaciones que se hanpreparado esos Lineamientos. Los expertos que intervinieron en su preparacióndeclarar que, esos Lineamientos reflejan lo que ellos entienden como la mejorpráctica internacional actual y que han tratado de balancear las varias y a vecescontradictorias preocupaciones de los principales actores arbitrales, tales comolas partes, sus abogados, los árbitros y las instituciones arbitrales.

4. Los principios generales

El punto de partida es el principio común a todas las normas sobre conflictosde interés y que también está contenido en nuestra Ley de Arbitraje y que serepite, aunque no sea necesario, en muchos de los reglamentos de las institucio-nes arbitrales. Este principio general —que ha sido tomado por la ley peruanacomo por muchas otras del artículo 12 de la Ley Modelo de UNCITRAL— serefiere a que el árbitro debe ser imparcial e independiente de las partes, tanto almomento de aceptar el encargo como a lo largo de todo el proceso hasta elmomento del laudo. Sin embargo, la mayor parte de los ordenamientos legalesno precisan estos términos. De ahí la importancia de ensayar un desarrollo delprincipio a fin de permitir su aplicación objetiva a los casos concretos.

Como puede apreciarse, los Lineamientos parten exactamente del mismopunto que el establecido como básico por nuestra ley peruana y, en ese sentido,nos ayudan a desentrañar el sentido del Derecho nacional.

En consecuencia, el árbitro debe declinar el nombramiento o declarar lasituación a las partes, según el caso, si tiene duda sobre su capacidad de impar-cialidad e independencia o, aunque él mismo no dude, si es posible pensar queuna tercera persona pudiera razonablemente dudar de su neutralidad.

A partir de ese punto, podemos ir más lejos agregando que un criterioseguro consiste en considerar que hay dudas justificadas si una informada y



razonable tercera persona, sin relación con la controversia, alcanzara pensarque el árbitro puede verse afectado en su juicio por circunstancias que no sederivan de la argumentación de las partes.

Sin necesidad de mayor cuestionamiento, podríamos considerar iuris et deiure que una duda justificada sobre la independencia o imparcialidad del árbitroexiste si hay identidad entre una de las partes y el árbitro o si el árbitro esrepresentante o funcionario de una de las partes de la controversia o si el árbi-tro tiene un interés significativo, ya sea personal o económico, en el resultadode la controversia. Todas estas causales terminantes de recusación derivan delgran principio que establece que nadie puede ser árbitro de sí mismo. En estoscasos, el llamado a ser árbitro debe declinar la invitación, sin necesidad de espe-rar la recusación.

Ahora bien, existen también una serie de situaciones que el árbitro puedesentir que no afectan su imparcialidad o independencia pero que alguna de laspartes pudiera incomodarse con ellas.

En este caso, el árbitro no debe renunciar sino simplemente declarar esasituación. En estas circunstancias, el árbitro propuesto está obligado a revelar alas partes, a sus co-árbitros y a la institución arbitral, las vinculaciones quepudieran dar lugar a esa eventual duda antes de aceptar el cargo. Claro está queefectuar tal declaración implica que ese árbitro está convencido de que taleshechos no afectan su independencia de criterio, porque si no fuera así simple-mente debería declinar el nombramiento. Si declara no es por una duda internasino por consideración a lo que los demás actores arbitrales pudieran pensar alrespecto, permitiéndoles una evaluación de la situación. Y ciertamente, todaduda sobre del árbitro sobre si debe o no poner ciertos hechos en conocimien-to del Tribunal y de las partes debe, en principio, ser resuelta a favor de ladivulgación del hecho. Pero es importante destacar que el acto de comunicarciertos hechos que pudieran ser necesarios para que no existan dudas sobre suimparcialidad no implica en manera alguna una admisión de conflicto de inte-rés y ni siquiera revela una duda propia del árbitro sino sólo una consideraciónhacia las partes y sus colegas en aras de la transparencia del proceso.

También es cierto que actitudes excesivamente escrupulosas debilitan in-necesariamente la confianza de las partes en el Tribunal, lo que no es conve-niente. Pero, pese a ello, es preciso insistir que toda duda sobre la obligación dedeclarar, debe resolverse a favor de hacer la declaración: in dubbio pro declaratione.Si las partes, luego de conocida la declaración, no objetan al árbitro, se conside-rará que las situaciones declaradas son irrelevantes y que el árbitro puede parti-



cipar en el proceso sin que se le pueda formular posteriormente cuestiona-miento alguno por la causa declarada.

5. Las Listas

Hasta aquí en cuanto a principios generales se refiere.Pero cuando descendemos al terreno de lo fáctico y analizamos las situa-

ciones particulares que pudieran ser consideradas como conflicto de interés,encontramos que no todas tienen el mismo grado de conflictividad y que nopodemos tratar a todas de la misma manera, limitándonos a realizar un corteseco entre lo que fundamenta una recusación y lo que no la fundamenta. Comolos matices son muy sutiles en esta materia, debemos encontrar la forma dejuzgar las cosas con diferente grado de exigencia y ponderar la recusación enfunción de los agravantes o atenuantes del contexto. Y es importante que esosprincipios se plasmen en orientaciones más concretas que se refieran a situacio-nes que fácilmente ocurren en la práctica actual de arbitraje; sin perjuicio deque estas listas de situaciones específicas no se entiendan taxativamente sinocon carácter meramente enunciativo y explicativo.

En este sentido, los Lineamientos del International Bar Association adoptanun método muy ingenioso y convincente: distinguen entre varias situacionesque pueden llevar a una recusación dentro de ciertas circunstancias, según elgrado de alerta que corresponde a cada situación presuntamente conflictiva.Así, ese documento clasifica los conflictos potenciales en los siguientes tresgrandes tipos, que van de más a menos:

a) La Lista Roja contiene situaciones concretas que a cualquier tercera perso-na ajena al problema pueden darle dudas justificadas sobre un árbitro res-pecto del caso específico, ya que existe un conflicto de interés objetivo.Fundamentalmente, esta Lista corresponde a la existencia de identidadesentre árbitros y partes, contrariando el principio de que nadie puede serjuez de sí mismo. En etos casos, el árbitro está obligado a inhibirse deconocer la causa; y, si no lo hace, será recusado. En esta materia, las másgraves de las situaciones inhabilitan iuris et de iure al presunto árbitro frentea ese caso en particular, sin posibilidad de convalidación. Pero también hayotras que permiten una convalidación si todas las partes están de acuerdoen que se mantenga como árbitro y lo manifiestan expresamente. De esta



manera, la Lista Roja se subdivide a su vez en dos listas: la Lista Roja deSituaciones No Dispensable y la Lista Roja de Situaciones Dispensables.

b) La Lista Naranja contiene situaciones que pueden ser vistas cuando menospor las partes como dudas justificadas sobre la independencia e imparcia-lidad del árbitro; es decir, a diferencia de los casos comprendidos en laLista Roja, aquí el supuesto conflicto no es objetivo sino que puede darlugar a desconfianza o irritación en una de las Partes, sensibilizada con elcaso. Sin embargo, pese a no tratarse de un conflicto objetivo, el árbitrodebe ponerse en la situación de las partes y hacer una declaración de lascircunstancias que pudieran ser mal vistas por ellas. Pero esas circunstan-cias no lo inhabilitan automáticamente; por el contrario, ese árbitro puedequedar tácitamente legitimado si las partes no lo objetan dentro de uncierto plazo. La diferencia fundamental con la Lista Roja Dispensable esque en ese caso se requería una dispensa expresa, mientras que en los casosnaranja basta que, conociendo los hechos, no se haya producido objeciónde las Partes. De ahí también que la comprobación posterior de la existen-cia de estas situaciones no conlleva necesariamente la nulidad del arbitrajeaunque no haya habido divulgación, en particular si el proceso se lleva acabo con conocimiento de las partes y sin que éstas objeten al árbitro.

c) La Lista Verde contiene circunstancias en las que no aparece ningún con-flicto actual desde el punto de vista de un observador imparcial. Por con-siguiente, el árbitro no tiene obligación de declarar nada.

Como puede verse, la Lista Roja corresponde casos en los que notoria-mente existe un conflicto de interés, visto por cualquier tercero. La Lista Verdedescribe aquellos casos que pudieran ser confundidos con conflictos de interéspero que no lo son. Y la Lista Naranja está constituida por una franja interme-dia de casos de conflicto de interés de menor gravedad que no son considera-dos tales si ninguna de las partes presenta objeción. Algunos de los casos de laLista Naranja tienen plazos (por ejemplo, número de años atrás en que el árbi-tro propuesto prestó un servicio legal a una de las partes) que, al vencerse,hacen que la situación pase a formar parte de la Lista Verde.

Un esquema de esta estructura de Listas puede apreciarse a continuación:



Hagamos a partir de aquí el ejercicio de examinar los casos concretos quelos Lineamientos enuncian como ejemplos de situaciones típicas de cada una delas categorías mencionadas. Como antes se ha dicho, esa enumeración no estaxativa sino meramente indicativa. Y en todo momento hay que tener presenteque las fronteras entre una y otra de las categorías pueden ser muchas vecesmuy tenues.

a) La Lista Roja No Dispensable

Empezaremos por la Lista Roja No Dispensable, que agrupa a las más gravessituaciones de conflicto de interés.

Ahí encontramos fundamentalmente las situaciones que antes hemos cali-ficado como conflictivas iuris et de iure, porque infringen el principio básico delarbitraje que establece que nadie puede ser árbitro de sí mismo. Los Lineamien-tos dan cuatro ejemplos de esta situación, que son los siguientes:

LISTAS

LISTA ROJA

LISTA NARANJA

LISTA VERDE

Tabla 1: Las Listas de Situaciones

SUBDIVISIÓN

No Dispensable

Dispensable

ACTITUD DEL ÁRBITRO

Árbitro debe declinar.

Árbitro debe declarar.

Árbitro debe declarar.

Árbitro no requiere declarar.

POSIBILIDAD DECONVALIDACION

Las partes no puedenaceptarlo como árbitro niaún con acuerdo entreellas.

Las partes no puedenaceptarlo como árbitro, silo hacen expresamente.

Se le consideratácitamente aceptado silas partes no lo recusan.



I. El primero se basa en la existencia de una identidad entre una de las partesy el árbitro o, en caso de personas jurídicas, que el árbitro sea el represen-tante legal de una de las partes. Como puede apreciarse, aquí estamos anteel caso más flagrante: el árbitro y la parte son física o prácticamente lamisma persona. Por consiguiente, la situación antes descrita puede ser ca-lificada objetivamente como de falta absoluta de independencia.

II. El segundo se refiere al caso de que el árbitro sea Gerente, Director omiembro del Consejo de Supervisión de la empresa o, en general, quetenga una influencia similar sobre el control de una de las partes. En estacondición, podemos pensar también que objetivamente no existe inde-pendencia pues no podemos imaginar al Gerente de una empresa o a unode los miembros de su Directorio que pudiera votar a favor de un laudocontra su empresa; le es imposible votar en contra porque ello lo llevaría acometer una falta contra sus deberes de Gerente o de Director.

III. El tercero contempla la situación en la que el árbitro tiene un interés eco-nómico significativo en una de las partes o en el resultado del proceso. Enesta situación es importante el adjetivo «significativo». Esto significa quepodemos pensar que la independencia del árbitro no se verá necesaria-mente afectada de manera radical si tiene algunas acciones de la empresaque es una de las partes del arbitraje, compradas en la Bolsa como inver-sión, en una cantidad que no constituye una parte importante de las accio-nes de la empresa ni tampoco una parte importante de su patrimonio per-sonal, En esta última situación, el caso sería clasificado dentro de la ListaRoja Dispensable, que le permitiría ser árbitro si hay acuerdo expreso delas partes. En cambio, si ese árbitro tiene un porcentaje estimable –que notiene que ser necesariamente más del 50% de las acciones de la empresasino incluso una cantidad menor pero que ya pesa, incurre en causal de laLista Roja No Dispensable y no puede ser árbitro.

IV. El cuarto ejemplo se refiere fundamentalmente a los abogados de empre-sas; aunque también, cuando estamos ante arbitrajes de consciencia, puedeafectar a los árbitros que son contadores, ingenieros consultores u otrosprofesionales independientes a quienes la empresa parte ha solicitado ser-vicios. En estos casos, se entiende que pertenecen a la Lista Roja No Dis-pensable cuando el árbitro es asesor de manera regular de una de las partes



y él mismo o su Estudio de abogados o su firma consultora obtiene de esecliente un ingreso económico significativo. Notemos también aquí el adje-tivo «regular» y la condición del ingreso «significativo». Si la vinculaciónprofesional no es continua y actual o si lo que obtiene como ingreso porsus servicios legales de ese cliente no es significativo, estaríamos dentro dela Lista Naranja.

b) La Lista Roja Dispensable

Veamos ahora los casos de la Lista Roja dispensable. Todavía estamos frente asituaciones que objetivamente pueden ser interpretadas como falta de indepen-dencia. Pero las partes podrían considerar que esa relación objetiva de depen-dencia no afecta el arbitraje en curso y, por consiguiente, puede ser dispensada.Las categorías de este tipo de relaciones planteadas en los Lineamientos son nue-ve, algunas de las cuales son mostradas a su vez con varios casos típicos. Lasexaminaremos también una por una:

I. La primera está basada en la relación del árbitro con la materia de la dispu-ta. En vista de ello se tiene en cuenta la situación en que el árbitro hayaasesorado legalmente o proporcionado una opinión como experto legalsobre el tema de la controversia a una de las partes o a una entidad afiliadaa alguna de las partes. Y la existencia de conflicto se extiende incluso a loscasos en que, sin haber asesorado previamente a ninguna de las partes, haestado sin embargo de alguna manera involucrado en el caso. Como sepuede ver, se trata de situaciones graves. No estamos aquí frente a un inte-rés personal del árbitro que genere una identidad con la parte. Pero no hayduda de que quien ha emitido antes opinión como asesor legal en las dife-rentes formas posibles, es probable que no tenga la imparcialidad frente alarbitraje que hubiera sido de esperar. En una nota se aclara que cuando losLineamientos hablan de empresas afiliadas, se están refiriendo a todas lasempresas que forman parte de un grupo de empresas, incluyendo a lasmatrices. Debe advertirse, sin embargo, que no se habla de un asesora-miento en un caso similar o en una materia análoga sino directamente auna de las partes o a una entidad vinculada a la parte, sobre el objeto delmismo proceso.



II. La segunda categoría «Roja Dispensable» consiste en que el árbitro tengainterés directo o indirecto en la disputa. Concretamente, nos encontramosaquí con el caso de que el árbitro, sea directa o indirectamente, posea ac-ciones de la sociedad que es parte del arbitraje o de alguna de sus afiliadas.Como se recordará, si la participación es significativa se incurre en unacausal de la Lista Roja No Dispensable. Por tanto, aquí estamos hablandode una participación no significativa.Forma parte también de esta segunda categoría el hecho de que un familiarcercano —y por tal se entiende el cónyuge, los hermanos, padres o inclusolas parejas estables— tenga un interés significativo en el resultado de ladisputa. Aquí vemos que, tratándose de familiares, los Lineamientos son menosexigentes que cuando se trata del árbitro mismo: una vez más, se matiza elalcance del conflicto requiriendo no simplemente que haya interés sinoque además éste sea significativo.Finalmente, siempre dentro de esta segunda categoría de la Lista Roja dis-pensable, encontramos el caso de que el árbitro o un familiar cercano sos-tengan una estrecha relación con un tercero que a su vez pueda estar ex-puesto a recurso por la parte perdedora de la controversia.

III. La tercera categoría se refiere a las relaciones del árbitro con las partes ycon los abogados de ellas.Dentro de este marco está el caso de que el árbitro represente o asesoreusualmente a una de las partes o a una empresa afiliada. En este caso se usael adverbio «actualmente» (currently) mientras que en la Lista Roja No Dis-pensable se ha utilizado «regularmente» (regularly). Lo que se quiere signifi-car es que, si se trata de una relación profesional continua, estamos en elcaso no dispensable. En cambio, el asesoramiento que se brinda en la ac-tualidad —obviamente en materias ajenas a las del caso— pero que esocasional, puede ser dispensado por acuerdo de las partes. Veremos en laLista Naranja los casos de asesoramientos no actuales sino pasados y loslímites de tiempo a considerar.

Dentro de este mismo marco se ubican los casos en los que el árbitro tieneen ese momento la representación no ya de una de las parte sino del abogado osi es actualmente miembro del Estudio de abogados al que pertenece quienasesora a una de las partes. Asimismo, es también un caso de Lista Roja Dis-pensable si el árbitro es Gerente, Director o miembro del Consejo de Supervi-



sión de una firma vinculada a una de las partes, siempre que esa firma vinculadaesté directamente involucrada en los asuntos que son materia del arbitraje. Comohemos visto, si esta relación profesional fuera con la propia firma que es parteen el arbitraje, la situación sería no dispensable. Pero tratándose aquí solamentede una empresa vinculada, no solamente es una situación dispensable por laspartes sino que además se exige que la firma con la que se tiene vinculación estédirectamente involucrada con la materia arbitral. Esto significa que si la empre-sa «A» contrata con la empresa «B» para construirle una planta de procesamien-to de minerales y encarga la obra civil a su filial A2, si el árbitro es Gerente oDirector de A se encontrará dentro de la causal roja no dispensable y deberáinhibirse. En cambio, si es Gerente o Director de A2 tiene que declararlo, perolas partes pueden aceptar que continúe como árbitro. Ahora bien, si es Direc-tor de Ax que es otra filial de A, pero que se dedica a asesorar a las empresasagrícolas y no tiene relación alguna con el pleito, la situación baja a la ListaNaranja.

Habría que considerar también como caso propio de la Lista Roja Dispen-sable la situación en la que el Estudio jurídico del árbitro, en una época anterior,ha prestado servicios vinculados directamente con el caso. O si su Estudio deabogados tiene una significativa relación comercial con una de las partes o conuna empresa afiliada de una de las partes.

Como correlato de lo dicho anteriormente en la relación de conflictos deinterés no dispensables, encontramos aquí que si el árbitro asesora en formaregular a una de las partes o a una empresa vinculada pero ni él ni su Estudioobtienen un ingreso significativo por ello, esta relación profesional podría serdispensada por acuerdo entre las partes.

Las relaciones familiares pueden dar lugar también a situaciones que, sinllegar a la gravedad de los casos no dispensables, crean situaciones embarazo-sas. Por ejemplo, tendría que declarar su condición y no puede quedarse comoárbitro si las partes expresamente no lo aceptan, aquel que tiene una cercanarelación familiar con una de las partes si es persona individual o, si es personajurídica, con su Gerente, uno de sus Directores, uno de sus miembros del Con-sejo de Supervisión o con cualquier persona que tenga una relación de influen-cia similar con una de las partes o con los abogados de una de las partes. Igual-mente, habrá que proceder de la misma forma si un familiar cercano del árbitrotiene un interés económico significativo en una de las partes o en una empresavinculada a ella.



c) La lista naranja

La Lista Naranja simplemente obliga a hacer una declaración de la situación.Frente a tal declaración, las partes tienen necesariamente que pronunciarse contrael árbitro para que éste quede excluido del arbitraje, mientras que si no se pro-nuncian debe considerarse el árbitro como aceptado.

Aquí vamos a encontrar gran parte de aquellas situaciones similares a lasanteriormente descritas pero que, por decantación sobre la base del uso deadjetivos de grados, han ido quedando fuera de la Lista Roja en cualquiera desus dos formas. En general, advertimos que estas situaciones no se refierentanto a la falta de independencia como más bien a la posible falta de imparcia-lidad.

De esta manera, encontramos cinco grandes categorías con sus respecti-vos casos específicos.

I. La primera de estas categorías naranja se refiere a los casos de relaciónprofesional con alguna de las partes.En este caso, lo que define su pertenencia a esta lista es que el árbitro hayatenido relación profesional en los últimos tres años con alguna de las par-tes o también que, durante el mismo período haya asesorado a un terceroen contra de una de las partes. Y lo mismo se aplica al Estudio de abogadosdel árbitro, aun cuando el árbitro no hubiera tenido intervención personalen ese servicio profesional.Es importante destacar dos situaciones que se derivan de arbitrajes ante-riores. Así, si dentro del período de tres años, el árbitro ha sido nombradoantes árbitro por una de las partes o una de sus empresas vinculadas en doso más ocasiones, está incurso en la Lista Naranja. Y lo mismo sucede si elárbitro simplemente ha formado parte de un Tribunal Arbitral en un asun-to conexo que haya involucrado a una de las actuales partes o de sus Com-pañías asociadas.En todos estos casos, el límite es de tres años.

II. La segunda categoría naranja se refiere a servicios que se prestan actual-mente a una de las partes o a sus compañías asociadas, por el Estudio deabogados del árbitro, en los casos de que el ingreso económico por esteconcepto no sea significativo y el árbitro mismo no haya tenido vincula-ción con tales servicios. Y esta situación se extiende a otros Estudios de



abogados que compartan honorarios con el Estudio del árbitro. O al pro-pio árbitro y a su Estudio cuando presta servicios a una de las partes peroen asuntos que no tienen nada que ver con la materia controvertida.Podemos imaginarnos el Estudio de Juan Pérez que asesora a la distribui-dora de productos veterinarios denominada Clonación Ininterrumpida S.A.en asuntos laborales. Se presenta una controversia entre Clonación Ininte-rrumpida y una empresa ganadera por la eficiencia de los productos vendi-dos. En este arbitraje, Clonación Ininterrumpida nombra como árbitro aJuan Pérez. Éste tendría que declarar su relación de asesoramiento en otramateria; pero, de acuerdo a las reglas para la Lista Naranja, si las partes nolo objetan puede seguir como árbitro.

III. La tercera categoría naranja tiene que ver con las relaciones entre un árbi-tro con los otros árbitros o con los abogados de las partes.Dentro de esta categoría encontramos los casos en que dos árbitros delmismo Tribunal pertenecen al mismo Estudio o cuando menos, si no lo esahora, en los últimos tres años se presentó esa situación, sea con otroárbitro o con el abogado de una de las partes.También puede suceder que un abogado del Estudio de uno de los árbitrossea árbitro en otra controversia que involucra a una de las partes o a unacompañía vinculada a ella. Otro caso posible es que un miembro cercanode la familia del árbitro sea miembro del Estudio que defiende a una de laspartes en el arbitraje, aunque no se ocupe personalmente del caso.Una situación contemplada en los Lineamientos y que, a mi juicio, no esaplicable dentro de nuestro medio, es que el árbitro sea amigo personal delabogado de alguna de las partes. En el Perú, dado que hemos estudiado enpocas universidades, gran parte de los abogados somos amigos personalesunos de otros. De manera que si se quisiera aplicar estrictamente esta regla,nos quedaríamos rápidamente sin árbitros y nos encontraríamos en al ab-surdo caso de tener que recurrir a árbitros extranjeros.

IV. La cuarta categoría tiene relación con las actitudes del árbitro respecto dealguna de las partes que hacen dudar de la imparcialidad requerida.Puede darse el caso que el Estudio de abogados al que pertenece el árbitroesté actuando profesionalmente contra una de las partes o de una empresavinculada, lo que haría pensar en una animadversión del árbitro contra esaparte. O que, por el contrario, se sospeche de una excesiva afinidad del



árbitro con una de las partes porque en los últimos tres años ha sido suempleado o su socio.Aquí también notamos una causal que no se ajusta a nuestro medio socialy profesional, más pequeño y más vinculado entre sí que el que se da enEstados Unidos o Europa. Los Lineamientos ponen en duda —y, por tanto,colocan dentro de la Lista Naranja— los casos en que exista una amistadpersonal entre el árbitro y el Gerente o el Director o una persona con uncargo similar de las partes, sus empresas vinculadas e incluso de los testi-gos o de los expertos. Es posible imaginar que, en el arbitraje internacio-nal, árbitros y partes no se conocen, salvo en situaciones extraordinarias;en cambio, dentro del arbitraje nacional —y más en un medio como elPerú— esto es perfectamente frecuente, sin que ello ponga en cuestión suindependencia.

V. Finalmente, en la última categoría naranja los Lineamientos han colocadosituaciones varias.Así, se ubican en esta categoría situaciones tales como que el árbitro hayapreviamente declarado en forma pública su posición frente a la materiacontrovertida. O que el árbitro forme parte del Consejo de la instituciónarbitral patrocinante con capacidad para nombrar árbitros y resolver con-troversias bajo la jurisdicción de tal institución que pudieran surgir dentrodel arbitraje.

d) La Lista Verde

Por último, la Lista Verde incluye situaciones que, aunque pudieran parecerconflictos de interés, no deben ser consideradas como tales.

Por ejemplo, los Lineamientos nos dicen que el hecho de que el árbitro hayapublicado antes un ensayo o haya dado una conferencia académica sobre eltema jurídico involucrado en la controversia arbitral, es irrelevante mientras nose haya mencionado ese caso específico.

También si el Estudio del árbitro está asociado con otro Estudio que pres-ta servicios para una de las partes en materias desvinculadas del arbitraje y nocomparten honorarios, no hay necesidad ni siquiera de declarar este hecho.



Asimismo, los contactos con los otros árbitros o con los abogados de laspartes en las asociaciones culturales o de investigación académica, no ponen encuestión la imparcialidad del árbitro.

Es igualmente fuera de toda noción de conflicto de interés el hecho de queel árbitro y el abogado de una de las partes hayan servido juntos como árbitrosen un Tribunal anterior o que el árbitro y algunos de los ejecutivos de las parteshayan trabajado juntos como expertos o en otra tarea profesional o hayan sidoambos árbitros en un caso anterior. Tampoco es relevante que el árbitro tengaun número insignificante de acciones de las sociedades que son partes en elarbitraje o de sus empresas vinculadas cuando están inscritas en Bolsa.

Un punto interesante es el caso de que una de las partes haya convocadopreviamente a uno de los actuales árbitros para tratar sobre el caso. En talhipótesis, el hecho pertenece a la Lista Verde y no debe ser declarado si lareunión se limitó a tratar sobre la disponibilidad de este abogado para ser nom-brado árbitro por esa parte, a explicitar sus calificaciones para esta tarea y adiscutir los nombres de las personas que pudieran ser elegidas como Presidentedel Tribunal, sin tocar en ningún momento los aspectos substantivos de la con-troversia.

6. El código de ética de la Cámara de Comercio de Lima

La única institución arbitral peruana que ha intentado explicitar y concretar ensituaciones específicas las nociones de independencia e imparcialidad que esta-blece la ley, es el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comerciode Lima.

Las normas institucionales de esta entidad referente a este tema no estánen el Reglamento de Arbitraje sino en el Código de Ética que se aplica tanto aárbitros como a conciliadores.

Estas normas constituyen los artículos 5º y 6º (de alguna manera tambiénel 7º) de dicho Código de Ética y contienen —quizá de una manera más someray menos matizada— gran parte de las situaciones antes mencionadas al tratarlos Lineamientos de la International Bar Association.

Sin embargo, hay algunas diferencias fundamentales. La relación de la Cá-mara de Comercio no establece ninguna gradación de situaciones que pudieransugerir un conflicto de interés. Y, consecuentemente, no puede aplicar reglas



diferentes según el grado de compromiso que implique cada situación. Tampo-co señala los casos que no son conflicto de interés aunque pudieran parecerlo.

En realidad, la normatividad de la Cámara de Comercio se limita a ordenaruna declaración jurada a cada árbitro de no estar incurso en las situacioneslistadas en los artículos mencionados de dicho Código de Ética. Sin embargo,el Centro de Arbitraje de la Cámara cuenta con un Consejo Superior de Arbi-traje al cual son elevadas las altercaciones sobre conflictos de interés y que,dada la calidad de sus miembros, suple las imprecisiones de las normas institu-cionales.

7. La noción de conflicto de interés como concepto vivo

Sin embargo, a pesar de todo el trabajo desarrollado por instituciones y juristasen torno de este problema y del interesantísimo esfuerzo realizado por la Inter-national Bar Association, ciertamente no se ha dicho la última palabra. Todo loque he mencionado anteriormente no son sino opiniones, costumbres jurídicaso, en el mejor de los casos, reglas aplicables dentro de un entorno legal determi-nado.

La noción de conflicto de interés es un concepto vivo; y esto significa que,como la vida misma, está en movimiento y en evolución. Cada caso nuevoayuda a repensar una afirmación anterior o a precisar un concepto desde unaperspectiva nueva. Dilucidar en qué consiste el el conflicto de interés y cuálesson sus grados es una tarea permanente; y es una cuestión que constituye undesafío para todos los abogados que estamos involucrados con el arbitraje.

CONTENIDO


1. Introducción

La Constitución Española (CE) y la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)atribuyen la potestad jurisdiccional del Estado a Jueces y Tribunales, quienestienen la facultad exclusiva de juzgar y ejecutar lo juzgado. Asimismo, nuestraConstitución consagra la libertad de los ciudadanos como principio y valorsupremo de nuestro ordenamiento jurídico. La potestad de los árbitros de lle-var a cabo la resolución de controversias, sobre materias de libre disposiciónpara las partes conforme a Derecho, encuentra precisamente su fundamentoen la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, materializada en elconvenio arbitral.

El convenio arbitral, piedra angular del arbitraje, delimitará la potestaddecisoria del árbitro. Todo arbitraje se fundamenta sobre la voluntad de las

El Arbitraje en la Doctrina Constitucional Española

BERNARDO M. CREMADES*

* Senior patner, B. Cremades y Asociados; Presidente de la Corte Española de Arbitraje;miembro del Institute of World Business Law de la Cámara de Comercio Internacional(ICC); miembro del International Council for Commercial Arbitration; (e-mail: [email protected]). El presente artículo constituye homenaje a Don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer,ex-Presidente del Tribunal Constitucional y gran maestro del Derecho en España.

EL ARBITRAJE EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA


partes en conflicto, existente o futuro, de tal manera que la cláusula arbitral seráel punto neurálgico del arbitraje y su razón de ser.

Nada impide, por lo tanto, la aceptación constitucional del arbitraje comoinstitución sustitutiva de la función jurisdiccional ejercida por los Jueces y Tri-bunales, sin que ello implique una suplantación por los árbitros de los órganosjudiciales del Estado. El propio Tribunal Constitucional configura el arbitrajecomo «un equivalente jurisdiccional» mediante el cual las partes pueden obte-ner los mismos objetivos que ante los órganos jurisdiccionales del Estado, esdecir, una decisión con efectos de cosa juzgada.1

La potestad jurisdiccional del árbitro no tiene, sin embargo, el mismo al-cance que la otorgada por la Ley a los Juzgados y Tribunales, ya que frente a ladel poder de los jueces de ejecutar lo juzgado, atribuido ex lege, el árbitro nece-sitará del auxilio judicial, cuando la voluntad de las partes resulte insuficientepara llevar a buen fin el procedimiento, o para cumplir lo decidido en el laudo.

La equivalencia entre el laudo y la sentencia judicial hace necesario el so-metimiento del laudo al control judicial, mediante el ejercicio de la acción deanulación previsto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA)para salvaguardar la conformidad del laudo al orden de público del que Juecesy Tribunales son garantes. Reconocida esta vinculación de los árbitros con losórganos jurisdiccionales del Estado, parece lógico pensar que se permita a és-tos la posibilidad recurrir al brazo judicial para salvaguardar y agilizar el proce-dimiento arbitral.

Por lo tanto, Jueces y Tribunales desempeñan una función primordial en eléxito del arbitraje: en primer lugar, mediante el apoyo y control del arbitraje; yen segundo lugar, en el procedimiento de ejecución del laudo arbitral.

Los efectos jurisdiccionales del arbitraje exigen unas garantías y responsa-bilidades para el árbitro, de proteger el derecho fundamental al proceso debido,consagrado constitucionalmente. El régimen sobre responsabilidad del árbitrotiene un menor desarrollo que el de los jueces, especialmente en relación conlas sanciones establecidas y la responsabilidad subsidiaria que se pueda desen-cadenar. Sin embargo, no cabe duda que de la misma manera que un juez, ycomo órgano con potestad decisoria, el árbitro estará sujeto tanto a responsa-bilidad penal —en relación con los tipos establecidos en Título XIX del Códi-go Penal— como civil —dentro de los límites establecidos en la Ley de Arbi-

1 Sentencia del Tribunal Constitucional 288/1993, de 4 de octubre.



traje— o institucional —de acuerdo con el reglamento de la institución arbitralde la que sea miembro.

La libertad de configurar el procedimiento arbitral, no puede en ningúncaso reemplazar la obligación de las partes y del árbitro de respetar tres princi-pios constitucionales de carácter imperativo, aplicables a todo proceso: audien-cia, contradicción e igualdad. Siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional,mediante el cual los particulares pueden alcanzar los mismos objetivos que antela jurisdicción civil, la Ley de Arbitraje exige un procedimiento equilibrado enel que las partes gocen de igualdad de armas para hacer valer sus pretensiones.

Los principios de igualdad, audiencia y contradicción son de aplicacióninmediata al arbitraje que, en su caso, serán tutelados por los órganos judicialesque conozcan de la acción de anulación del laudo, o por el propio TribunalConstitucional, mediante la interposición del recurso de amparo, frente a laresolución de la Audiencia Provincial que desestime la acción de nulidad, cuan-do en el arbitraje se hubiese efectivamente vulnerado el derecho fundamental alproceso debido.

2. Justificación y naturaleza jurídica del arbitraje

La exclusividad jurisdiccional a que parece aludir el artículo 117.3 CE y 2 LOPJno afecta a la validez constitucional del arbitraje, ni vulnera el artículo 24 CE, yaque el derecho a la tutela judicial efectiva puede ejercitarse tanto ante la jurisdic-ción ordinaria como mediante arbitraje, ya que el derecho a dicha tutela «…noimpide la igualmente facultad constitucional de optar para dicha tutela por el cauce extrajudi-cial del arbitraje».2

El arbitraje se justifica en la autonomía de la voluntad, fruto de la libertad,valor fundamental que nuestro ordenamiento jurídico propugna en el artículo1.1 CE. Tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional, el arbitraje es«…un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de lavoluntad de los sujetos privados (art. 1.1 CE)…».3

2 Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1989 [RJ 1989, 6899]. Cfr. Sentenciasdel Tribunal Constitucional 92/1985 de 24 de julio; y 160/1991, de 18 de julio.3 Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2005, citando STC 176/1996, de11 de noviembre, Fundamento Jurídico Primero.



La piedra angular del arbitraje es el convenio arbitral; negocio jurídico porel que las partes expresan su voluntad de someter a arbitraje la solución detodas las cuestiones litigiosas, o de algunas de ellas, que se hayan planteado oque puedan plantearse respecto de una determinada relación jurídica. Configu-rado como un contrato, el convenio arbitral requiere consentimiento y objetocierto que sea materia arbitral, tal y como reconoce el artículo 1.261 del Códigocivil (CC), así como el cumplimiento de determinados requisitos formales quela Ley establece.

El convenio arbitral es de carácter contractual, pero con claros efectosjurisdiccionales, al sustraer de la jurisdicción de los órganos judiciales el cono-cimiento de aquellas controversias que se encuentren afectadas por el convenioarbitral. A su vez, la Ley de Arbitraje reconoce a los árbitros la potestad paradecidir, otorgando al laudo arbitral la fuerza de cosa juzgada y configurándolocomo un título ejecutivo que lo equipara a la sentencia judicial. El convenioarbitral no puede, por lo tanto, entenderse sólo como un mero contrato entrelas partes, aunque formalmente y materialmente sí lo sea, ya que el convenioarbitral constituye un negocio jurídico cuyos efectos implican la puesta en mar-cha de un proceso, a pesar de la eventual resistencia por una de las partes. Elconvenio arbitral genera la base procesal para eventuales medidas provisionalesen garantía del cumplimiento final y efectivo de la sentencia arbitral, así comola imposición por los jueces en su caso, de la ejecución forzosa de lo estableci-do en el laudo.

La redacción del convenio arbitral determinará las particularidades del pro-cedimiento deseado por las partes, sentando las bases del procedimiento arbi-tral, como alternativa de las partes a la solución de los litigios que entre ellaspudiesen surgir, distinta de la solución judicial.

La jurisdicción arbitral encuentra su fundamento en un negocio jurídico, elconvenio arbitral, dirigido a la liquidación de una relación jurídica controverti-da, de modo que la voluntad de las partes, es la única fuente del arbitraje.4

El libre sometimiento de las partes a un arbitraje, en virtud del convenioarbitral, de controversias que versen sobre materias de libre disposición, dentrodel marco de un procedimiento que salvaguarde las garantías de igualdad, au-diencia, contradicción y prueba, configura el arbitraje como un auténtico equi-

4 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 3 de marzo de 1989 [RJ 1989, 9882]



valente jurisdiccional, de naturaleza contractual. El Tribunal Constitucionalconfigura el arbitraje como

…un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtenerlos mismos objetivos que de la jurisdicción civil, esto es, la obtención deuna decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de cosa juz-gada.5

Reconociendo «…que la institución arbitral es compatible con la Constitución…,»6

los árbitros, al igual que los Jueces y Tribunales,…prestan también tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos enel sentido del artículo 24.1 CE, ya que su actividad —desarrollada por elcauce de un procedimiento respetuoso de los principios esenciales de au-diencia, contradicción e igualdad entre las partes— conduce a la creaciónde un título ejecutivo con eficacia similar a la sentencia judicial, que abre laejecución judicial forzosa. El que existan vías judiciales para anular el laudocorrobora que los árbitros prestan auténtica tutela jurisdiccional….7

Sin embargo, la similitud en la labor ejercida por Jueces y Tribunales, deuna parte, y por los árbitros, de otra, no supone que éstos últimos puedan sercalificados «…como jueces en la aceptación que a tal figura se adscribe en nuestra LeySuprema y en las demás del ramo…», sino que existen claras diferencias entre una yotra potestad jurisdiccional.8

La potestad jurisdiccional del árbitro no tiene el mismo alcance que laotorgada por la Ley a los Juzgados y Tribunales, ya que frente a la del poder delos jueces de ejecutar lo juzgado, el árbitro necesitará del auxilio judicial, cuan-do la voluntad de las partes resulte insuficiente para llevar a buen fin el proce-dimiento, o para cumplir lo decidido en el laudo. Por lo tanto, Jueces y Tribuna-les desempeñan una función primordial en el éxito del arbitraje: en primer lu-gar, mediante el apoyo y control del arbitraje, configurado en el artículo 8.3 LA;y en segundo lugar, en el procedimiento de ejecución del laudo arbitral.

5 Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1987. Vid. SSTC 15/1989, fundamento jurídico9º; 62/1991, fundamento jurídico 5º; 288/1993, fundamento jurídico 3º; 174/1995; 1996/75; 1996/146; 1996/176; 1997/196.6 Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1995, de 23 de noviembre.7 Sentencia del Tribunal Constitucional 1995/174, de 23 de noviembre.8 Auto del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1993.



Tampoco estará legitimado el árbitro para formular cuestiones prejudicia-les ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (artículo 177 delTratado de la Comunidad Europea, Sentencia de 23 de marzo de 1982, casoNordsee) ni cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional,por estar el planteamiento de éstas reservadas a los órganos judiciales (artículo163 CE). No obstante la limitación jurisdiccional del arbitraje en este aspecto,el árbitro deberá decidir siempre respetando las normas imperativas de nuestroordenamiento jurídico, y atendido que no parece posible que los árbitros fallencontraviniéndolo, parecería lógico pensar que se permita a éstos la posibilidadrecurrir al brazo judicial y formular cuestiones prejudiciales o de inconstitucio-nalidad, para salvaguardar la conformidad del laudo al orden de público del queJueces y Tribunales son garantes.

Entendiendo el Tribunal Constitucional que no existe una equiparaciónplena entre los órganos judiciales y los arbitrales, no puede mantenerse que lanaturaleza del arbitraje sea puramente jurisdiccional, sino que nuestro Derechoconfigura el arbitraje como una institución de origen contractual pero con efectosjurisdiccionales.

Finalmente, destacar que el arbitraje no implica un menoscabo de la activi-dad jurisdiccional del Estado, sino que otra función, jurisdiccional y arbitral secomplementan. De este modo, la intervención judicial en el arbitraje, recogidaen los artículo 7 y siguientes de la LA se configura como un «…colorario deldenominado efecto negativo del convenio arbitral…» limitándose dicha intervención«…a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la Ley».9 Estamosrefiriéndonos a la necesaria e importantísima cooperación que debe existir de lajudicatura, de cuyo apoyo depende el éxito del arbitraje en España.

3. Expansión de la Arbitrabilidad: el arbitraje societario

La Constitución vigente exigía cambios radicales frente a la organización polí-tica y jurídica del régimen anterior. Los postulados sobre los que se asentaba laLey de Arbitraje de 1953, basados en el monopolio jurisdiccional del Estado y

9 El artículo 8 recoge los diferentes funciones de los órganos jurisdiccionales en el apoyo ycontrol del arbitraje, a saber: (i) nombramiento judicial de árbitros; (ii) asistencia judicial enla práctica de pruebas; (iii) adopción judicial de medidas cautelares; (iv) ejecución forzosadel laudo; (v) acción de anulación del laudo; y (vi) exequátur de laudos extranjeros.



la obstaculización del arbitraje, no eran compatibles con los fundamentos deuna España democrática. La entrada en vigor de la Ley de Arbitraje de 1988daba al traste con los fundamentos anacrónicos de la Ley de Arbitraje de 1953,sirviendo como punto de partida del desarrollo del arbitraje en España.

El convenio arbitral forma parte de la relación contractual de las partes,proporcionando estabilidad y garantizando un método especializado y rápidode resolución de aquellas controversias que pudiesen surgir en relación con elcontrato. Además, el convenio arbitral puede hoy referirse a aquellas controver-sias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean ono contractuales, pudiendo las partes delimitar en el convenio arbitral la cate-goría de controversias que van a someter a la decisión de los árbitros, sean o node naturaleza contractual.

El artículo 2.1 LA establece que «…son susceptibles de arbitraje las controversiassobre materias de libre disposición conforme a derecho…», eliminando la exclusión delarbitraje, que sin embargo efectuaba la LA 1988, de «…las materias inseparable-mente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición».10 De estamanera, la nueva LA ha ampliado el campo de la arbitrabilidad, produciéndoseuna absorción de la materia inarbitrable en la arbitrable.11

La nueva Ley parte únicamente del criterio general de la libre disposición,reputando la Exposición de Motivos de la LA innecesario que dicha Ley con-tenga un elenco de materias de no libre disposición, considerando que «…enprincipio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles…», dejando a las disposi-ciones específicas de otros textos legales la exclusión de determinadas materias.En general, la LA ha introducido una concepción abierta y flexible, omitiendoestablecer una lista cerrada que agote el ámbito de aplicación del arbitraje. Nadaimpide ahora que determinadas controversias, como las societarias, tradicional-mente apartadas del arbitraje, puedan resolverse mediante arbitraje.

Por su parte, la LEC establece que...los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podránrenunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir so-bre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o esta-blezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de terce-ro.12

10 Cfr. Artículo 2.1 b) de la Ley 36/1988, de Arbitraje.11 Pilar Perales Viscasillas, Arbitrabilidad y Convenio Arbitral (2005), p. 133.12 Artículo 19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



La Ley efectúa una habilitación general del arbitraje, respecto de todasaquellas materias que sean disponibles, por lo que sólo no podrá someterse unadeterminada materia cuando así lo indique expresamente la ley.

Existe en la actualidad una tendencia expansiva del arbitraje que se reflejatanto en las decisiones jurisdiccionales de los tribunales arbitrales como en lasdiferentes normas reguladoras del arbitraje. Tal es el caso, por ejemplo en ma-teria de propiedad industrial, donde queda claro que podrá someterse a arbitra-je tanto las cuestiones litigiosas derivadas de las consecuencias mercantiles en-tre las partes, como aquellas surgidas en relación con el procedimiento para elregistro de una marca,13 siempre y cuando el arbitraje verse sobre las prohibi-ciones relativas establecidas en la Ley de Marcas.14

En otros ámbitos, como es el Derecho de la competencia, el hecho de queintervengan cuestiones de orden público, no parece actuar en detrimento de lajurisdicción de un tribunal arbitral para aplicar directamente el Derecho impe-rativo o para dilucidar las relaciones mercantiles entre las partes como conse-cuencia de la regulación al respecto.

En materia de Derecho societario, se ha cuestionado por un cierto sectorde la doctrina, así como de la jurisprudencia, la validez del sometimiento aarbitraje de cuestiones litigiosas surgidas entre una sociedad mercantil y lossocios, o entre los socios, en relación con la constitución, modificación, desa-rrollo, cumplimiento o extinción de la sociedad o sus estatutos. Este escepticis-mo ha sido particularmente notorio en materia de sociedades anónimas, asícomo en relación con la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación deun determinado acuerdo social.

El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente que no existe obs-táculo legal alguno para someter el derecho de separación de un socio a unarbitraje de equidad, si así lo establecen los estatutos sociales. En su sentenciade 17 de enero de 2005, el Tribunal Constitucional desestimó el recurso deamparo interpuesto por la sociedad Metalibérica S.A., impugnando el laudo ar-bitral que le condenaba a adquirir todas las acciones de las que era titular uno desus socios, Traser, S.A., tras ejercitar su derecho de separación, así como lasentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó la acción denulidad contra dicho laudo.

13 Artículo 28 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.14 Id., Artículos 6.1.b, 7.1.b, 8 y 9.



La sociedad Metalibérica, S.A., preveía en sus estatutos sociales la sumisióna arbitraje de equidad de aquellas controversias que pudiesen surgir entre lossocios o entre éstos y la sociedad. El 1 de diciembre de 1999, la sociedad TraserS.A., accionista de Metalibérica, inicio un procedimiento arbitral con el objeto dedisolver sus vínculos con la sociedad. El 13 de enero de 2000, Traser presentóescrito ante el Juzgado de Primera Instancia, solicitando la formalización judi-cial del arbitraje.

Frente a la solicitud de formalización judicial del arbitraje, efectuada porTraser, Metalibérica se opuso alegando, entre otros motivos, la imposibilidad desometer a arbitraje un derecho inexistente como es el de separación convencio-nal de un socio. El Juzgado desestimó las objeciones de Metalibérica y dictóAuto aprobando la formalización judicial del arbitraje.

El 25 de abril de 2001, el Tribunal Arbitral dictó Laudo por el que secondenaba a Metalibérica a adquirir todas las acciones de Traser, aceptando laseparación de esa sociedad. Frente al Laudo, Metalibérica formuló acción deanulación, ante la Audiencia Provincial, alegando entre otros motivos la invali-dez del convenio arbitral y la inarbitrabilidad de la materia, por haber reconoci-do un inexistente derecho de separación del socio de una sociedad anónima enun arbitraje de equidad, derecho que Metalibérica consideraba como no suscep-tible de arbitraje y contrario al régimen imperativo de ius cogens, de la Ley deSociedades Anónimas que sólo permite la separación del accionista cuandoconcurran alguno de los tres supuestos previstos en sus artículos 147 (modifi-cación de los estatutos) 149.2 (cambio de domicilio social al extranjero) y 255(transformación de la sociedad anónima en una sociedad colectiva o comandi-taria).

El 24 de septiembre de 2002, la Audiencia Provincial confirmó el Laudo,reconociendo la aplicación del arbitraje a las cuestiones surgidas de las relacio-nes entre una sociedad mercantil y sus socios entre éstos, en relación con laconstitución, modificación, desarrollo, cumplimiento o extinción del contratosocial.

La Audiencia Provincial consideró que los supuestos en que la Ley de So-ciedades Anónimas permite la separación del accionista, constituyen derechonecesario o ius cogens, pero sólo de mínimos. La Ley de Sociedades Anónimaspermite que en los estatutos de una sociedad se añadan otras causas que denorigen al derecho de separación del socio, además de las previstas legalmente,«…de ahí que sea válida la previsión estatutaria de someter esta materia …a un arbitraje deequidad [debiendo] predicarse la arbitrabilidad por la disponibilidad de la materia…»;



siendo el único límite la propia regulación de derecho necesario, no pudiendolos árbitros en un arbitraje de equidad, privar a un socio de su derecho deseparación ni reducirle los tres supuestos previstos legalmente.

Posteriormente, Metalibérica interpuso recurso de amparo ante el TribunalConstitucional, alegando que tanto el Laudo como la sentencia de la AudienciaProvincial vulneraban su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso contodas las garantías, al ser irrazonables y arbitrarias, alegando entre otros moti-vos, que tanto el Laudo Arbitral como la sentencia de la Audiencia Provincialhabían prescindido del Derecho vigente, ya que el derecho de separación desocio no puede someterse a arbitraje, al tratarse de un derecho que no estáreconocido en nuestro ordenamiento excepto en supuestos muy específicos.

El Tribunal Constitucional denegó el amparo solicitado, reconociendo (i)que el arbitraje es «…un medio heterónomo para el arreglo de controversias que se funda-menta en la autonomía de la voluntad…», que «…queda sustraído del propio procesoconstitucional…»; y (ii) que «…la Ley de Sociedades Anónimas permite someter el derechode separación de los socios a un arbitraje de equidad si… así se establece en los estatutossociales…».

El Tribunal Constitucional consideró que no podía entrar a valorar la in-terpretación que de la Ley había efectuado la Audiencia Provincial, «…pues talfunción corresponde a la jurisdicción ordinaria…»; y no habiéndose privado a Metalibé-rica de su derecho a pretender la nulidad del Laudo, mediante el ejercicio de lacorrespondiente acción de nulidad, con todas las garantías procesales, el Tribu-nal Constitucional consideró que esa sociedad no había sufrido indefensiónalguna. Todo lo contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial contenía unaextensa y detallada fundamentación jurídica de los motivos por los que se re-chazaba la solicitud de anulación del laudo.

La aceptación del arbitraje en materia societaria evidencia la tendencia ex-pansiva en el elenco de materias que pueden someterse a arbitraje. El arbitrajesocietario ha sido expresamente aceptado por la Dirección General de Regis-tros y Notariado, en su Resolución de 19 de febrero de 1998,15 cuyos conside-randos han sido reproducidos posteriormente por la jurisprudencia del Tribu-nal Supremo.16

15 Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 19 de febrero de 1998.16 Sentencia del Tribunal Supremo 355/1998, de 18 de abril de 1998 (fundamento de Dere-cho cuarto); STS núm. 1139/2001 de 30 de noviembre de 2001.



4. El árbitro como juez designado por las partes

4.1. El árbitro como juez designado por la partes

El arbitraje es hoy en día aceptado como institución que equivale a la tutelajudicial efectiva consagrada en el artículo 24 CE y que, en palabras del TribunalConstitucional constituye un equivalente jurisdiccional. Del mismo modo, elTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha mantenido la postura deque el servicio ofrecido por un árbitro es el de «…resolver una controversia entre doso más partes…» que no puede asimilarse a la representación y defensa de losintereses que de las partes efectúan los abogados.

La función jurisdiccional que desempeñan los árbitros no supone que és-tos dispongan de las mismas facultades que los jueces y tribunales; y de maneraalguna los árbitros suplantan la función constitucional atribuida a los jueces dedecidir y ejecutar sus decisiones. Con razón se ha dicho que los jueces y losárbitros han venido a ser verdaderos socios en la solución de los litigios. Cuan-do diferentes partes desean someter a arbitraje sus decisiones, también quierenque su voluntad sea respetada por todos y garantizada por el poder judicial.

No puede equiparse, de manera absoluta, la función que desempeñan losárbitros con la ejercida por los Jueces y Tribunales. En cuanto al objeto, elámbito de aplicación del arbitraje sólo llega hasta donde alcance la libertad delos particulares; por ello, «…quedan extramuros del arbitraje aquellas cuestiones sobrelas cuales los interesados carezcan de poder de disposición…».17

Frente a las facultades que la Constitución otorga a los órganos judiciales,de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la potestad jurisdiccional del árbitro abar-ca únicamente la de juzgar, desempeñando una función pública «…cuasi-jurisdic-cional y en ese ‘casi’ está el quid de la cuestión...».18

El árbitro, que no… puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad,por estar reservada a los órganos judiciales (art. 163 CE), ni tampoco está legi-timado para formular cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de laComunidad Europea, por no ser órgano jurisdiccional … necesita además delbrazo secular del Juez para dotar de eficacia al laudo, mediante la adición oestrambote de una decisión judicial que ordene su cumplimiento, en una fasenetamente procesal, en un proceso de ejecución, porque sólo a los Jueces co-

17 Auto del Tribunal Constitucional 259/199318 Id.



rresponde hacer ejecutar lo Juzgado (Autos TS, Sala Tercera, 18 de noviembrede 1986 y 2 de marzo de 1987)….

La potestad jurisdiccional del árbitro es fruto de la voluntad de las partesde someter una determinada controversia a su decisión mediante arbitraje. Esprecisamente este poder jurisdiccional del árbitro que distingue a esta institu-ción de otros métodos de resolución de controversias, como son la concilia-ción y la mediación.

El árbitro no es un representante de la parte que le ha designado ni tampo-co un negociador. Asimismo, la posición que el árbitro ocupa en nuestro orde-namiento jurídico «…no es equiparable a la de un ciudadano particular…».19 En pala-bras del Tribunal Constitucional, «…el árbitro que zanja una controversia medianteun laudo de Derecho actúa en ejercicio de una potestad de iuris dictio…» pudiendo laspartes «…obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil…».20

Por lo tanto, el ordenamiento jurídico reconoce a los árbitros una serie dederechos, que les permita llevar a cabo esa potestad decisoria, pero tambiénuna serie de obligaciones y responsabilidades, para salvaguardar el derecho delas partes a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses,prohibiendo la indefensión.

4.2. Imparcialidad e independencia del árbitro

La independencia arbitral es una de las garantías básicas del arbitraje, necesariapara el desempeño de cualquier órgano que ejerza jurisdicción o lleve a cabouna función equivalente. El árbitro debe permanecer independiente e imparcialrespecto a las partes, principio que hoy en día se encuentra aceptado en lamayoría de legislaciones nacionales y reglamentos arbitrales. En España, laExposición de Motivos de la LA establece:

...el deber de todos los árbitros, al margen de quien los haya designado, deguardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en elarbitraje. Garantía de ello es su deber de revelar a las partes cualquier he-cho o circunstancia susceptible de poner en duda su imparcialidad o inde-pendencia.

19 José Garberí Llobregat, Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje(2004), p. 29520 Id. citando SSTC 62/1991, fundamento jurídico 5º, y 288/1993, fundamento jurídico 3º.



El artículo 17.1 LA confirma el deber del árbitro de «…permanecer durante elarbitraje independiente e imparcial…;» no pudiendo «…mantener con las partes relaciónpersonal, profesional o comercial». Para garantizar este deber, el artículo 17.2 LArequiere a la persona que se proponga como árbitro «…revelar todas las circuns-tancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independen-cia…»; y «…en cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a losárbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes…». Cuando concu-rran en el árbitro circunstancian que cuestionen su imparcialidad o indepen-dencia éste podrá ser recusado.

Mucho se ha analizado por la doctrina sobre la definición y extensión de laindependencia y la imparcialidad del árbitro. La primera apunta una situaciónde hecho susceptible de verificación objetiva. La segunda, sin embargo, alude aun estado mental del árbitro en el que, por lo tanto, entran en juego parámetrossubjetivos.21

La imparcialidad constituye una cualidad esencial de todo juzgador, ya seaárbitro o juez; pero la dificultad de su prueba objetiva requiere la remisión asituaciones de hecho objetivas, como es la verificación de independencia respec-to a las partes. Los vínculos de dependencia con alguna de las partes proporcio-nan indicios suficientes de que no se satisfacen las cualidades de imparcialidadque deben ser cumplidas por todo juzgador para asegurar un proceso justo.

El artículo 17 LA ha optado por requerir al árbitro que sea independiente eimparcial, con carácter general, que «…no es lo mismo que no incurrir en ninguna de lascausas de abstención y recusación de jueces y magistrados, recogidas en… el artículo 219 LOPJ».22

Como explica la Exposición de Motivos de la LA, el legislador español haoptado por una cláusula general sobre independencia e imparcialidad, al consi-derar que las causas de recusación de jueces y magistrados no siempre sonaplicables o adecuadas en materia arbitral. De esta manera la LA «…no aspira acerrar y agotar las causas de recusación en un listado, porque son las partes —y no las leyes—las que deben hablar de ello en primer lugar».23

21 Fouchard, P.; Gaillard, E. y Goldman, B; International Comercial Arbitration (1999), p [].Ver también Julio González Soria, Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje (2004) p. 178.22 Julio González Soria, Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje (2004) p. 176.23 Id. p. 177.



4.3. La responsabilidad del árbitro

El artículo 117 CE establece que la tutela judicial efectiva será llevada a cabopor los jueces y tribunales, quienes desempeñan en exclusiva la función juris-diccional del Estado. Los artículos 405 y ss. LOPJ indican que el Juez predeter-minado por la Ley tiene responsabilidad en el ámbito civil, penal y disciplinario.Esta responsabilidad constituye una garantía para los ciudadanos, que ha sidoampliamente desarrollada por la Ley, pero cuyo régimen no puede trasladarseíntegramente al terreno arbitral.

El Tribunal Constitucional considera al árbitro como «…un particular queejerce una función pública…,»24 de carácter cuasi-jurisdiccional, lo cual requiere elestablecimiento y aplicación de un régimen de responsabilidad para el árbitroque garantice el derecho de los particulares al proceso debido.

El artículo 21.1 LA se refiere expresamente al régimen de responsabilidadde los árbitros. Una vez aceptado su nombramiento, el árbitro y, en su caso, lainstitución arbitral quedan obligados a

...cumplir fielmente su encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsa-bilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad odolo…. [Así,]…la aceptación es la génesis de la responsabilidad del árbitroy supone la obligación de los árbitros (arbitraje ad hoc) o de la instituciónarbitral (arbitraje institucional) de cumplir fielmente el encargo de arbi-trar... o de administrar el arbitraje...25

La régimen de responsabilidad configurado por la LA es de carácter gené-rico, aplicándose a cualquier incumplimiento del cargo, tanto para personasfísicas como jurídicas, excluyéndose sin embargo la responsabilidad por simplenegligencia.26 De este modo, la responsabilidad del árbitro se aparta del régi-men de responsabilidad civil previsto en el artículo 411 LOPJ, para jueces ymagistrados. En general, el artículo 21 LA prevé un régimen de responsabilidadcontractual (artículo 1001 CC), sin perjuicio de ésta pueda concurrir con laextracontractual (artículos 1902 y siguientes).27

24 Auto del Tribunal Constitucional núm. 259/1993 (Sala Primera, Sección 1ª) de 20 de julio(RTC 1993. 259).25 González Soria, supra nota 22, p. 204.26 Garberí Llobregat, supra nota 23, pp. 415-416.27 Id.



La responsabilidad del árbitro no sólo se proyecta en el ámbito civil, sinotambién en la esfera penal; en relación con los tipos previstos en el Título XIXdel Código Penal. En los artículos 422 (cohecho) y 439 (negociaciones prohibi-das) el Código Penal específicamente se refiere a los árbitros,28 teniendo encuenta la función pública que éstos ejercen, lo que justifica la consideración delarbitraje como una institución que sobrepasa el ámbito contractual para aden-trarse en la esfera procesal.

5. Garantías constitucionales del procedimiento arbitral: los principiosde audiencia, contradicción e igualdad

El artículo 24 de la Constitución consagra el derecho de toda persona a la tutelajudicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses, prohibiendo la inde-fensión. Se trata de un derecho que la casi totalidad de los Estados democráti-cos reconoce. En la esfera internacional, la Declaración Universal de DerechosHumanos de 1948 (artículo 10) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de1966 (artículo 14) expresamente reconocen la universalidad de este derecho.

La tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos es aplicable en cual-quier ámbito, incluido en el arbitraje. En ningún caso podrá un procedimientoarbitral denegar a las partes este derecho, debiendo los árbitros resolver todoslos asuntos que se les sometan, otorgando a ambas partes igualdad de oportu-nidades para hacer valer sus pretensiones. Asimismo, se trata de un derechoque nuestra Constitución reconoce a todas las personas, físicas o jurídicas, na-cionales o extranjeras, públicas o privadas.

El derecho a la tutela jurisdiccional es vinculante para el conjunto de losciudadanos; es decir, se trata de una vinculación que afecta no sólo al poderejecutivo, legislativo y judicial, sino a todos los ciudadanos (artículo 9.1 CE),incluidos los árbitros. Asimismo, el artículo 7.1 LOPJ establece que los dere-chos y libertades fundamentales «…vinculan en su integridad a todos los Jueces y

28 El Artículo 422 del Código Penal establece que lo dispuesto en los artículo 419-421,relativos al cohecho, «…será también aplicable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquie-ra personas que participen en el ejercicio de la función pública…». Por otro lado, los artícu-los 439 y 440 penan el abuso por parte del árbitro que, en el ejercicio de sus funciones, seaproveche de su condición de árbitro para forzar o facilitarse cualquier forma de participa-ción, directa o por persona interpuesta, en el asunto que están conociendo o de los bienesobjeto del litigio.



Tribunales…». Del mismo modo, el arbitraje, como equivalente de la funciónjurisdicción ejercida por Jueces y Tribunales, obliga a los árbitros a garantizaresos derechos fundamentales, incluido el derecho al proceso debido, que for-man parte del orden público español. La posibilidad de anulación del laudo,ante el juez competente, así como la posibilidad de amparo por el TribunalConstitucional que el artículo 53.2 CE proyecta sobre las libertades y derechos,suponen un control Estatal y equiparan el procedimiento arbitral, en garantíasprocesales, al sustanciado ante los órganos judiciales.

La Exposición de Motivos de la LA expresamente se refiere al derecho dedefensa de las partes y al principio de igualdad como «…valores fundamentales delarbitraje como proceso que es». En este sentido, son aplicables al arbitraje unas nor-mas procesales de carácter imperativo, encaminadas a salvaguardar los princi-pios de audiencia, contradicción e igualdad; y no cabe su trasgresión por volun-tad de las partes o por el árbitro.

El artículo 24.1 LA (principios de igualdad, audiencia y contradicción) es-tablece que «…deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellassuficiente oportunidad de hacer valer sus derechos…». Este artículo es sustancialmenteidéntico al artículo 18 de la Ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comer-cial internacional.

El principio de contradicción exige la audiencia de la parte frente a quien sedirige la demanda arbitral, concediéndole la oportunidad de hacer valer los me-dios de defensa que estime oportunos. Este principio se satisface concediendo ala demandada la posibilidad de actuar en el proceso, debiendo cumplirse unasexigencias determinadas: (i) el derecho a la representación letrada; (ii) el derechoal conocimiento previo de la demanda; (iii) el derecho a contestar a la demanda; y(iv) el derecho a la última palabra en la fase de alegaciones y conclusiones. Lajurisprudencia del Tribunal Constitucional no deja lugar a dudas de que

…la omisión o defectuosa realización de los actos de comunicación proce-sal constituye, en principio, una indefensión contraria al derecho a la tutelajudicial efectiva cuando prive al destinatario afectado del conocimientonecesario para que pueda ejercer convenientemente su derecho de defensaen los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir, salvo quela indefensión esté motivada por el propio desinterés, pasividad, malicia ofalta de diligencia procesal del interesado….29

29 Id. p. 586, citando la Sentencia del Tribunal Constitucional 334/1993.



Esta doctrina es de aplicación directa al procedimiento arbitral. Así, el Ar-tículo 30.2 LA dispone que «…las partes serán citadas a todas las audiencias consuficiente antelación y podrán intervenir en ellas directamente o por medio de sus representan-tes…». El artículo 30.3 LA añade que deberá darse traslado a la otra parte «…detodas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte…»debiendo ponerse «…a disposición de las partes los documentos, dictámenes periciales yotros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su decisión…».

Sin embargo, la LA configura el principio de audiencia como un derecho yno como una obligación,30 por lo que si una de las partes no comparece a unaaudiencia debidamente notificada, o no presenta pruebas o alegaciones, losárbitros continuar con el procedimiento arbitral y dictar un laudo, si consideranque disponen de pruebas suficientes para adoptar una decisión.31

La Exposición de Motivos de la LA expresa que «…el procedimiento arbitralse estructur[a] sobre la base de una dualidad de posiciones entre demandante y demanda-do…», por lo que el laudo será fruto de la intervención en el arbitraje de tesiscontrapuestas. El principio de contradicción se concreta en;

…el derecho de cada parte del arbitraje a conocer los actos de alegación yde prueba formulados por la parte contraria, con el fin de poder desarro-llar una actuación tendente a lograr una decisión del árbitro distinta a lapretendida por la otra parte y conducente a obtener una decisión favorablea sus derechos e intereses opuestos a los de la parte contraria.32

El principio de contradicción exige la audiencia de la persona frente a quiendicha pretensión se dirige, concediéndole los medios de defensa necesariospara hacer valer sus pretensiones. El cumplimiento de esta garantía queda satis-fecho no tanto con la audiencia efectiva de la parte, sino con que se permita aésta actuar en el procedimiento arbitral. Es por ello que el artículo 31 LA per-

30 Id., p. 587.31 El Artículo 31 LA establece: «…Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sinalegar causa suficiente a juicio de los árbitros: a) El demandante no presente su demanda enplazo, los árbitros darán por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado,éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión. b) El demandado no presente sucontestación en plazo, los árbitros continuarán las actuaciones, sin que esa omisión se con-sidere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante. c) Una delas partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas, los árbitros podrán conti-nuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan…».32 Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 587.



mite a los árbitros podrán continuar con el procedimiento arbitral y dictar unlaudo, si consideran que disponen de pruebas suficientes para adoptar una de-cisión. El principio de contradicción encuentra su fundamento en el artículo 24CE que, al establecer la necesidad de que el proceso se lleve a cabo respetandotodas las garantías, establece que nadie puede ser condenado sin ser oído.

El principio de igualdad excluye que una parte sea tratada de manera pre-ferente frente a la otra, debiendo contar ambas partes con igualdad de oportu-nidades de alegación, prueba e impugnación de las decisiones que pueda adop-tar el árbitro. Igualdad en el procedimiento, significa igualdad de armas parahacer valer sus pretensiones. Se trata, como ha manifestado el Tribunal Consti-tucional de «…una garantía que integra el propio artículo 24 CE, en cuanto que, interpre-tado a la luz del Artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos…».33

En definitiva, los principios de igualdad, audiencia y contradicción comen-tados encuentran su fundamento en el artículo 24 CE, que garantiza a las partesla posibilidad de hacer valer sus pretensiones, formulando alegaciones y pre-sentados todas las pruebas necesarias para defender su posición en el arbitraje,en un procedimiento que otorgue igualdad de armas a cada parte.

El derecho a un proceso debido queda vulnerado «…cuando los titulares dederechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para sudefensa…, proscribiendo la desigualdad de las partes…» (STC de 8 de febrero de 1982).El derecho a la tutela judicial efectiva se concretiza mediante la obligación desalvaguardar los principios de igualdad, contradicción y prueba. Por eso, la LA seconfigura precisamente como una garantía procesal, estableciendo un procedi-miento a seguir en la sustanciación del arbitraje y otorgando a las partes las posi-bilidad de plantear la denominada acción de anulación del laudo (artículo 40 LA).

6. Garantías constitucionales del Laudo: motivación, Congruencia yNotificación

6.1. Motivación y Congruencia

El derecho a la tutela efectiva de los derechos comprende el derecho a que sedicte una resolución fundada en Derecho, tanto favorable como desfavorable,

33 Sentencia del Tribunal Constitucional 125/1995.



dando respuesta a la acción ejercida por la actora,34 por lo que se viola el derechoa la tutela judicial efectiva cuando el juez, o en nuestro caso el tribunal arbitral, nose pronuncie sobre alguna de las cuestiones que se le hayan plateado.

El laudo definitivo que dicten los árbitros debe guardar congruencia o corre-lación con las pretensiones y alegaciones de las partes. El laudo será congruen-te con las peticiones de las partes cuando, al menos, interprete conjuntamentetodas las alegaciones de las partes, respetando los aspectos sustanciales del pe-titum y la causa de pedir. Esta necesidad de congruencia se manifiesta en elartículo 39.1c) LA, que establece la posibilidad de que las partes soliciten altribunal arbitral «…el complemento del laudo respecto de peticiones formuladas y no resuel-tas en él…». En los supuestos de extra petita, establece el artículo 41 c), comomotivo de anulación del laudo, «…que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones nosometidas a su decisión…».

Asimismo, el artículo 37.4 LA establece la regla general de que el laudodeberá ser motivado, a semejanza de lo previsto en el artículo 24.1 CE, tanto si elarbitraje es de Derecho como de equidad. Sin embargo este requisito puededispensarse por acuerdo expreso entre las partes, así como en aquellos supues-tos en los que el laudo recoja un acuerdo transaccional entre las partes.

Laudo motivado es aquel que recoge las razones, jurídicas o no, depen-diendo de que el arbitraje sea de Derecho o de equidad, que han servido comofundamento para el árbitro de adoptar una determinada postura.35

De la misma manera que una sentencia judicial, el laudo deberá ser motiva-do, siendo aplicable a éste la doctrina establecida por el Tribunal Constitucionalen relación con el artículo 120.3 CE,36 siendo trasladables al laudo arbitral losrequerimientos de claridad y precisión expositiva y de fundamentación escueta,con los que debe cumplir toda resolución judicial. La línea jurisprudencial esta-blecida por el Tribunal Constitucional no exige que el laudo que adopten losárbitros contenga un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos losaspectos y cuestiones planteadas por las partes, sino que deben considerarsesuficientemente motivadas aquellas decisiones judiciales o arbitrales que se asien-ten sobre razones que permitan conocer los criterios jurídicos seguidos por eljuez o el árbitro, es decir, la ratio decidendi que ha determinado la decisión.37

34 Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 198335 Garberí Llobregat, supra nota 23, pp. 876-877.36 El Artículo 120.3 CE dispone que «…las sentencias serán siempre motivadas y se pro-nunciarán en audiencia pública…».37 Vid. SSTC 14/91, 28/94, 153/95 y 32/96, entre otras.



El derecho a la tutela judicial efectiva exige, según el Tribunal Constitucio-nal, que toda resolución judicial exteriorice el fundamento de la decisión que seadopte, permitiendo así su control jurisdiccional.38 Esta exigencia, sin embargo,no es de aplicación al laudo de la misma manera que a la sentencia judicial, yaque el legislador permite a las partes dispensar este requisito por acuerdo ex-preso entre ellas, así como en aquellos supuestos en los que el laudo recoja unacuerdo transaccional entre ellas. Consideramos, sin embargo, que esta facultadno es sino fruto del principio de la autonomía de la voluntad, fundamento delarbitraje.

6.2. Notificación del Laudo Arbitral

De acuerdo con lo previsto por el artículo 37.7 LA, el laudo deberá notificarseen la forma y en el plazo que las partes hayan acordado o, en su defecto, me-diante entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado del laudo, dentro delplazo de seis meses desde la presentación de la contestación a la demanda o dela fecha de vencimiento para presentarla. Este plazo «…debe ser respetado de modoinexorable…», ya que dicho plazo

…constituye el lapso durante el cual las partes, voluntariamente, renuncianal ejercicio jurisdiccional de sus diferencias y dotan de facultades decisoriasal árbitro. Pasado el plazo, los árbitros carecen de ellas….39

Es de aplicación a la notificación del laudo arbitral, el artículo 5 LA, queestablece las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos,que se aplican a todo el procedimiento arbitral, regulando la forma, el lugar y eltiempo de las notificaciones y comunicaciones. Las flexibilidad del régimenestablecido en dicho precepto ha suscitado la posible inconstitucionalidad delartículo 5 (a) LA, el cual señala que la notificación o comunicación se conside-rará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o

38 Faustino Cordón Moreno, El Arbitraje en el Derecho Español: Interno e Internacional(1995), p. 114.39 SAP Badajoz 600/2003 (Sección 3ª), de 2 de diciembre, citando SSTS 13 junio de 1984(RJ 1984, 3238), 27 de febrero de 1985 (RJ 1985, 777), 17 de octubre de 1988 (RJ 1988,7584), 31 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2285), 1 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7458).



en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimientoo dirección (independientemente del medio utilizado); añadiéndose que

…en el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable,ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sidoentregada o intentada su entrega por correo certificado o cualquier otromedio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, di-rección o establecimiento conocido del destinatario…

Ha sido este último inciso del artículo 5 (a) que ha planteado la posibleinconstitucionalidad del precepto. Mediante Auto núm. 44 recaído en el recur-so de apelación 660/2004, la Audiencia Provincial de Madrid promovió cues-tión de inconstitucionalidad contra dicho precepto sobre si el citado artículocomporta inseguridad jurídica y desigualdad para las partes así como una vul-neración del derecho de defensa constitucionalmente prescrito. La cuestión deinconstitucionalidad planteada se fundamenta precisamente en la equiparacióndel Laudo arbitral a las sentencias que puedan dictar los órganos jurisdicciona-les, por lo que «…en la notificación de los laudos no se pueden rebajar las garantías quedeben observarse para la notificación de las sentencias….»40

Acertada o no la postura de la Audiencia, lo cierto es que de la notificacióndel Laudo dependerá la posibilidad para la parte interesada de ejercitar la ac-ción de anulación de Laudo en defensa de sus pretensiones. De este modo, elrégimen de notificaciones y comunicaciones se configura como garante delprincipio de contradicción.

7. El Control Judicial del Laudo Arbitral

7.1. La acción de anulación del laudo arbitral

La constitucionalidad del arbitraje se fundamenta, entre otros motivos, en laposibilidad que jueces y tribunales tienen de controlar el laudo arbitral. El artí-culo 40 LA prevé que «…contra el laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anula-ción…» si concurren algunos de los motivos establecidos en el artículo 41 dedicha Ley. Cuando las partes someten una disputa a un arbitraje, de alguna

40 Auto de la Audiencia Provincial de Madrid num. 44/2005 (Sección 11ª), de 28 de marzo.



manera están «…renunciando al ejercicio puntual de su derecho al libre acceso a los órganosjudiciales…»,41 por lo que parece lógico que la Ley retenga en los jueces y tribu-nales la potestad de revisar, con carácter extraordinario y tasado, la legalidad dellaudo arbitral.

El mecanismo de anulación del laudo arbitral aparece configurado en laLA mediante una acción de carácter extraordinario, ya que las posibilidades derevisión por parte de Jueces y Tribunales se encuentran limitadas por el legisla-dor, evitando así que el proceso de impugnación de la validez del laudo seconvierta en una segunda instancia contra el laudo arbitral. Esto es, los motivosde anulación del laudo se encuentran tasados, no pudiendo el órgano jurisdic-cional, que conozca de la acción de anulación, revisar el fondo de la decisión delos árbitros.42

En ningún caso podrán Jueces y Tribunales anular un laudo arbitral porcausas no previstas expresamente por la LA. De lo contrario, se vulneraría elefecto de cosa juzgada del laudo, constitucionalmente reconocido. El derecho ala tutela judicial efectiva requiere que tanto las decisiones judiciales firmes comolos laudos se cumplan, no pudiendo los órganos judiciales dejar sin efecto estoso aquellas, «…fuera de los cauces taxativamente previstos…».43 El laudo arbitral pro-duce efectos de cosa juzgada, por lo que, al igual que ocurre con las sentenciasjudiciales, sólo podrá ser anulado por lo motivos legalmente previstos.44

Ello es conforme con la naturaleza del arbitraje, que es (STC 62/1991)«…un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener losmismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de unadecisión al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada…».45

Por lo tanto, si un laudo arbitral fuese anulado por motivos distintos a loslegalmente previstos, se estaría desconociendo por el órgano jurisdiccional elefecto de cosa juzgada que nuestro ordenamiento otorga a las sentencias arbi-trales, «…vulnerando el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes queles es de aplicación, y, en última instancia, desconociendo la tutela judicial efectiva del benefi-ciado por él…».46

41 Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 951.42 Vid. Exposición de Motivos de la LA, Apartado VIII.43 STC 288/1993, de 4 de octubre.44 Id. Fundamento jurídico Tercero.45 Id.46 Id.



El artículo 41.1 LA indica que el laudo podrá ser anulado, cuando la parteque solicita la anulación alegue y pruebe alguno de los motivos establecidos endicho artículo:

a) Inexistencia o invalidez del convenio arbitral (Artículo 41.1 a) LA).b) Indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitro o por

no haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones (Artículo41.1 b) LA).

c) Incongruencia extra petita del laudo arbitral (Artículo 41.1 c) LA).d) Designación de los árbitros o tramitación del procedimiento arbitral en

contra de lo acordado por las partes, siempre y cuando dicho acuerdo novulnere alguna norma imperativa de la LA (Artículo 41.1 d) LA).

e) Resolución por parte de los árbitros de cuestiones no susceptibles de so-meterse a arbitraje (Artículo 41.1 e) LA).

f) Vulneración del orden público (Artículo 41.1 f) LA).

a) Anulación del laudo por inexistencia o invalidez del convenio arbitral

La validez del laudo requiere la validez del convenio arbitral, por lo que elartículo 41.1 (a) LA establece que laudo podrá ser anulado cuando la parte quesolicite la anulación alegue y pruebe «…que el convenio arbitral no existe o no esválido…», lo cual parece lógico teniendo en cuenta que la autonomía de la vo-luntad de las partes, plasmada en el convenio arbitral, es el pilar fundamentaldel arbitraje y la fuente de la jurisdicción de los árbitros.

La inexistencia del convenio arbitral se refiere a aquellos supuestos en losque falta alguno de los elementos esenciales de todo contrato: consentimiento,objeto y causa. El convenio arbitral deberá expresar la voluntad de éstas desometer la disputa a arbitraje (Artículo 9 LA). Configurado como un contrato,el convenio arbitral requiere consentimiento y objeto cierto que sea materiaarbitral, en aplicación del artículo 1.261 CC, así como el cumplimiento de de-terminados requisitos formales.

El convenio arbitral puede hacer relación a controversias surgidas o quepuedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales.Las partes pueden muy bien establecer en el tipo de conflictos que se va asometer a los árbitros, sea de naturaleza contractual o extracontractual. El con-venio arbitral puede concertarse como cláusula incorporada a un contrato prin-cipal o por acuerdo independiente del mismo.



La LA ha introducido la novedad de permitir la cláusula arbitral por refe-rencia, al considerar «… incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral queconste en un documento al que éstas se hayan remitido…» (Artículo 9.4); y el convenioarbitral presunto, aquél cuya existencia se presume «…cuando en un intercambio deescritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada porla otra» (Artículo 9.5).

A su vez, el convenio arbitral puede incluirse en un único documento sus-crito por las partes, pero puede ser el resultado de un intercambio de cartas ode cualquier otro medio de comunicación. La LA reconoce el imparable avancede las nuevas tecnologías de la información y considera válido el convenioarbitral que conste en soporte que permita su posterior consulta. Lo importan-te es que haya un cruce de oferta y aceptación de arbitraje por las partes.

Junto a la inexistencia del convenio arbitral, el artículo 41.1 a) se refiere a lainvalidez del convenio arbitral. Aunque el convenio arbitral reúna los requisitosformales de todo negocio jurídico, no será válido si resulta contrario a unanorma legal imperativa o de orden público, o cuando verse sobre una materiano arbitrable (artículo 2 LA), o traspase los límites de la autonomía privada(artículo 1.255 LA), o esté viciado de causa ilícita (artículo 1.275 CC) o hayasido otorgado por representante que carezca del debido poder (artículos 1.713y 1.259 CC).47 La invalidez se refiere igualmente a los casos de anulabilidad,como es la incapacidad de las partes y los vicios del consentimiento (artículos1.300 y 1.301 CC).48

b) Anulación del laudo por falta de notificación de la designación de un árbitro opor no haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones

El artículo 41.1 b) LA establece, como motivo de anulación del laudo,…que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se [ha-yan] ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fueracontrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo,que se [hayan] ajustado a esta Ley.

47 Juan Cadalso Palau, «Comentario al Artículo 41 de la LA,» en Julio González Soria, Co-mentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre (2004), p. 418. 48 Id.



Este precepto, por lo tanto, establece dos causas distintas de anulación: (1)indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitro; o (2) porno haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones durante el pro-cedimiento arbitral.

Indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitroTodas las partes en un procedimiento arbitral tienen derecho a conocer la iden-tidad de los árbitros, de la misma manera que las partes en un proceso judicial.En la doctrina del Tribunal Constitucional, el mero desconocimiento por unade las partes de la identidad de las personas que vayan a juzgar el litigio, no tieneen sí misma relevancia constitucional. Sólo habrá indefensión en aquellos su-puestos en los que la irregularidad procesal vaya «…unida a la manifestación expre-sa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejerciciose ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión…».49 En este caso sehabría vulnerado una de las garantías esenciales de todo proceso: la de permitira las partes cuestionar y someter a la consideración y resolución correspon-diente, la concurrencia de alguno de los motivos de recusación, legalmenteprevistos para salvaguardar la imparcialidad de todo juzgador.

Por lo tanto, en el ámbito del proceso judicial, el Tribunal Constitucionalno reconoce el derecho a conocer la identidad del juzgador en el vacio,50 sinoestrictamente en función de que la parte que desconocía la identidad del juzga-dor pueda ejercitar el derecho a recusar en tiempo y forma a aquellos juecesque pudieran incurrir en causa para ello.51

En el ámbito del arbitraje, que no constituye un sistema público como eljurisdiccional, y en donde la actuación de los árbitros es esporádica y puntual, síparece tener relevancia jurídica por sí misma, la falta de notificación a las partesde la identidad del árbitro, incluso cuando no pese sobre él causa de recusaciónalguna.52 Por lo tanto,

…al amparo del art. 41.1.b) podría hipotéticamente pedirse con éxito laanulación del laudo, no sólo por la falta de imparcialidad del árbitro cuyaidentidad no fue notificada debida y oportunamente al accionante … sino

49 Id.50 Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 99151 STC 230/1992, de 14 de diciembre, Fundamento Jurídico 4º.52 Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 993.



también por la posible falta de dicha condición de «árbitro» en la personacuya identidad se omitió a la parte afectada.53

Sin embargo, para que la indefensión producida por una infracción proce-sal tenga relevancia constitucional, y por lo tanto justifique la anulación dellaudo arbitral, será necesario que alcance la dimensión constitucional del dere-cho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.2CE. Por lo tanto,en materia arbitral, será necesario que el Tribunal o la institución «…haya impe-dido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar yjustificar sus pretensiones…».54 En palabras del Tribunal Constitucional, la inde-fensión de carácter procesal será constitucionalmente relevante cuando

…el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejerciciodel derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar yjustificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien dereplicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indis-pensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real me-noscabo del derecho de defensa. Por tal razón, sólo cabe otorgar relevan-cia constitucional a aquella que resulta efectiva, de tal forma que toda in-fracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judicialesprovoca, en todos lo casos, la eliminación o disminución material de losderechos que corresponden a las partes en el proceso…55

Indefensión por no haber podido hacer valer sus pretensionesLa petición de anulación del laudo se puede justificar en la ausencia de notifica-ción de las actuaciones arbitrales o por cualquier otra razón que haya impedidoa una de las partes hacer valer sus respectivos derechos, como es la falta denotificación de la designación de un árbitro, anteriormente comentada.

La «debida notificación» es un precepto básico del arbitraje ya que el artí-culo 24.1 LA expresamente requiere a los árbitros que traten a las partes conigualdad, debiendo «…darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer susderechos…». En consecuencia, cuando una de las partes haya sido privada deformular alegaciones, o de comparecer e intervenir en las audiencias, o se le

53 Id.54 STC 107/1999, de 14 de junio, fundamento jurídico 5º, citando SSTC 70/1984, 48/1986,89/1986, 98/1987 y 140/1996.55 Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 1039, citando STC 68/2002, de 21 de marzo.



haya denegado injustificadamente su derecho a aportar escritos y documentos,se le estará impidiendo la oportunidad de hacer valer sus pretensiones.

Sin embargo, para que estas irregularidades del procedimiento arbitral sirvande justificación para anular un laudo arbitral será necesario que ocasionen «…undaño o perjuicio real, una incidencia material concreta en su posición jurídica que, de no haberseproducido…, podría haber cambiado el signo de la decisión definitiva del arbitraje». Así, porejemplo, cuando a una de las partes se le haya denegado la práctica de una deter-minada prueba, y pretenda posteriormente la anulación del laudo, «…deberá argu-mentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favora-ble de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia…».56

c) Anulación del laudo por afectar al ámbito objetivo del convenio arbitral

La anulación del laudo arbitral puede ser consecuencia de (i) que los árbitroshayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión (Artículo 41.1 c)LA); o (ii) que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles dearbitraje (Artículo 41.1 e) LA). En ambos supuestos, la anulación afectará úni-camente a aquellas cuestiones no cubiertas por el convenio arbitral o aquellasmaterias no susceptibles de arbitraje (Artículo 41.3 LA).

Incongruencia del laudo arbitralEl laudo que resuelva controversias no sometidas a su decisión será incon-gruente por ultra petitum. La incongruencia extra petita puede producir en laparte afectada una situación de indefensión constitucionalmente relevante (SSTC77/1986, 125/1989, 163/1990, 144/1991, 189/1995, 98/1996, 9/1998),57 y enparticular del principio de contradicción.

La incongruencia del laudo arbitral será constitucionalmente relevante, ypor lo tanto, causa de anulación, cuando suponga una desviación de tal natura-leza que implique una modificación de los términos del debate procesal, y sehaya dictado un laudo no ajustado sustancialmente a las pretensiones recípro-cas de las partes.58 Sin embargo, nada obliga a los jueces, y en nuestro caso, a losárbitros, a ajustarse estrictamente a todas las alegaciones de carácter jurídico

56 STC 1996, de 15 de enero, fundamento jurídico 3º, citando SSTC 116/1983, 147/1987,50/1988 y 350/1993.57 Id. p. 998.58 SSTC 144/1991, de 1 de julio, 136/1998, de 29 de junio.



aducidas por las partes,59 sino única y exclusivamente a lo directamente solicita-do al tribunal.

El juicio sobre la existencia o no de incongruencia extra petita presuponela verificación de si la parte dispositiva del laudo recae sobre una cuestión in-cluida en las pretensiones de las partes, de tal forma que se haya impedido a laspartes la posibilidad de formular alegaciones en defensa de sus intereses rela-cionados con lo decidido, provocando su indefensión.60 Así, en palabras delTribunal Constitucional,

...la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de recondu-cirse necesariamente, desde una perspectiva constitucional, a la adecua-ción o inadecuación apreciable entre el petitum de la demanda y el fallo dela sentencia, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los pre-ceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere pro-cedente el correspondiente órgano judicial...61

Resolución de cuestiones no susceptibles de someterse a arbitrajeLos árbitros no pueden decidir sobre todo tipo de cuestiones, puesto que care-cen del poder que nuestra Constitución otorga a los Jueces y tribunales (Artícu-lo 117 CE) de juzgar y ejecutar lo juzgado, poder que emana del pueblo. Sinembargo, la facultad jurisdiccional de los árbitros se encuentra delimitada porlo dispuesto en el convenio arbitral y por la arbitrabilidad de la materia. Por lotanto, el Artículo 41.1.e) LA establece como causa de anulación del laudo, queéste resuelva cuestiones no susceptibles de arbitraje. Se trata de una causa deanulación directamente relacionada con lo previsto en el Artículo 2.1 LA, queestablece que «…son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libredisposición conforme a derecho…».

En estos casos, sólo podrá prosperar la acción de anulación si la materia nosusceptible de arbitraje se relaciona directamente con el asunto principal delarbitraje; es decir, que no sea un asunto que tenga carácter accesorio respectodel principal, debiendo estar la cuestión que no admite resolución mediantearbitraje indisolublemente unida al asunto principal del arbitraje.

59 STC 136/1988, de 29 de junio.60 Id. citando SSTC 154/1991, 172, 1994, 116/1995, 60/1996 y 98/1996.61 STC 48/1989, de 21 de enero.



d) Anulación del laudo por irregularidades del procedimiento

El Artículo 41.1 d) LA se refiere a la anulación del laudo por irregularidades enla designación de los árbitros o en la tramitación del procedimiento arbitral.

La autonomía de la voluntad permite a las partes «…convenir libremente elprocedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones…» (Artículo 25.1LA). La LA establece una serie de normas de procedimiento de carácter dispo-sitivo. Junto a éstas, la LA establece una serie de reglas imperativas que debenser observadas por las partes y el Tribunal Arbitral con independencia del acuerdoque hayan adoptado las partes sobre las mismas.

Para que prospere una eventual acción de anulación contra el laudo, seránecesario que se hayan vulnerado normas que la LA establece con carácterimperativo, por lo que a efectos de anulación del laudo por infracción del pro-cedimiento arbitral, es irrelevante que se haya respetado o no las reglas proce-dimentales acordadas por las partes, tales como los pactos de ampliación deescritos, las reglas sobre el nombramiento de peritos o el lugar y el idioma delarbitraje.

Frente a la legislación anterior la LA ha optado por suprimir, como causade anulación del laudo, que éste haya sido dictado fuera de plazo, transcribien-do escrupulosamente las causas de anulación que contempla la Ley Modelo dela CNUDMI. Sin embargo, a diferencia de la LA, la Ley Modelo no fija plazoalguno a los árbitros, para dictar el laudo. La LA sí establece, por el contrario,que «…si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberán decidir la contro-versia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación…».62

Por lo tanto, cuando las partes no hayan pactado otra cosa, el plazo fijado porla LA para que los árbitros emitan el laudo, constituye una norma de carácterimperativo, cuyo incumplimiento podría motivar el ejercicio de la correspon-diente acción de anulación contra el laudo arbitral.

e) Anulación del laudo por ser contrario al orden público

La acción de anulación sirve de control de la observancia por los árbitros dedeterminados principios constitucionalmente aceptados, así como de aquellasnormas aplicables de carácter imperativo o de ius cogens. El artículo 41.1 f) LA

62 Artículo 37.2 LA.



establece precisamente como causa, al amparo de la cual puede ejercitarse laacción de anulación del laudo, que éste sea contrario al orden público. Sin em-bargo, la LA no otorga una definición de lo que constituye «orden público».

A partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986,63

el concepto de orden público adquirió tintes netamente procesales, operandoasí, como causa de anulación del laudo, cuando los árbitros hayan dictado unasentencia arbitral en un procedimiento que contravenga derechos fundamenta-les y libertades constitucionalmente reconocidos; y en particular, cuando el lau-do haya sido dictado en un arbitraje viciado de indefensión para una de laspartes, en contravención del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado enel artículo 24 de la Constitución.

El orden público ha adquirido un contenido procesal, que sustrae el pro-cedimiento de anulación de la revisión de la decisión que sobre el fondo delasunto los árbitros han laudado. Sin embargo, junto a ese orden público pro-cesal existe otro de carácter material, constituido por normas de ius cogens, quesiempre deben ser aplicadas por el árbitro. Se trata de normas inderogables,de carácter imperativo, que el árbitro debe siempre aplicar cuando laude enDerecho.

La corrupción, por ejemplo, compromete al orden público de tal maneraque si una parte alega como defensa la existencia de corrupción por la otraparte, y el tribunal decide no entrar a conocer sobre los actos de corrupciónalegados, la parte contra la que se pretenda posteriormente ejecutar el laudopodrá oponerse alegando la excepción de orden público. Por lo tanto, los jue-ces y tribunales llevarán a cabo un control del fondo del asunto, más allá de lamera comprobación de la existencia o no de una vulneración del orden públicoprocesal. De este modo, la alegación por una de las partes de actos de corrup-ción de la otra parte implicará a la postre el control por el juez en la fase deejecución o anulación del laudo, cuando el tribunal arbitral se haya abstenido deexaminar los actos de corrupción alegados. En este sentido, el control ejercidopor el juez irá más allá del mero control del orden público procesal, entrando aconsiderar cuestiones de fondo, incluyendo los mismos hechos que dieron lu-gar a la disputa objeto del arbitraje.

Asimismo, orden público internacional impone al árbitro el deber de in-vestigar o entrar a conocer determinados hechos que surjan en el arbitraje,

63 STC 43/1986 (Sala Primera), de 15 de abril.



independientemente de la voluntad de las partes, y de plasmar sus conclusionesfácticas y jurídicas en el laudo. Este deber es, como se ha expuesto, claro en elámbito de contratos viciados de corrupción, pero aplicable a otros ámbitos enlos que deba considerarse la vulneración de principios o valores fundamentales,de carácter o no procesal. Dichos principios tienen su fuente tanto en el orde-namiento interno constitucional, como en el plano Comunitario e internacio-nal.

El examen por parte de los órganos jurisdiccionales, tanto en fase de eje-cución como en anulación del laudo arbitral, de determinadas cuestiones defondo que traigan a colación la vulneración del orden público, se configura asícomo un mecanismo de control tendente a evitar el recurso al arbitraje comofraude procesal. De no ser así, bastaría un recurso a un procedimiento arbitralpara evitar la aplicación de disposiciones básicas del ordenamiento jurídico.

En el marco del Derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas (TJCE) recordó a los jueces que un laudo que vulne-re disposiciones de orden público comunitario deberá ser anulado. En EcoSwiss, la sociedad holandesa Benetton había celebrado un contrato de licenciacon Eco Swiss y Bulota, por el que Benetton concedía a Eco Swiss, por untiempo determinado, el derecho a fabricar relojes con la mención «BenettonBulota». En virtud de la cláusula arbitral contenida en el contrato, y a raíz dela resolución anticipada del mismo por Benetton, las partes iniciaron un arbi-traje ante el Instituto Neerlandés de Arbitraje. Cuando el Tribunal Arbitraldictó dos laudos condenando a Benetton al pago de una indemnización, Be-netton solicitó la anulación de los laudos ante los tribunales holandeses, ale-gando que dichos laudos eran contrarios al orden público debido a la nulidaddel contrato de licencia desde el punto de vista del Derecho de la competen-cia comunitario, y en particular, por ser contrario al artículo 81 CE, a pesar deque durante el arbitraje, ni las partes ni el Tribunal Arbitral se hubiesen refe-rido a esta cuestión.

El Hoge Raad der Nederlanden planteó una serie de cuestiones prejudiciales64

sobre si el hecho de que el contenido o la ejecución de un laudo arbitral impida

64 En virtud del Artículo 234 del Tratado CE (antiguo 177), cuando un órgano jurisdiccionalde un Estado Miembro tiene que aplicar Derecho comunitario, en relación con una causade la que esté conociendo, dicho tribunal podrá suspender el procedimiento nacional yformular una solicitud al TJCE sobre la forma en que debe interpretarse un acto jurídicocomunitario o los Tratados de la Unión Europea.



la aplicación de una prohibición impuesta por el Derecho comunitario de lacompetencia, implica que el juez nacional debe estimar la acción de anulaciónque contra ese laudo arbitral se haya planteado. El TJCE señaló:

…un órgano jurisdiccional nacional al que se ha presentado un recurso deanulación de un laudo arbitral debe estimarlo cuando considere que el lau-do es efectivamente contrario al art. 81 CE (ex art. 85), si conforme a lasnormas procesales internas debe estimar un recurso de anulación basadoen el incumplimiento de normas nacionales de orden público.65

La cuestión se centró, por lo tanto, en determinar, si la aplicación de unDerecho contrario al ordenamiento jurídico comunitario constituía una causa denulidad de la sentencia arbitral, o de denegación de su reconocimiento. Es decir,para el caso concreto de la sentencia del TJCE comentada, la cuestión prejudicialplanteada pretendía dilucidar si la falta de aplicación por los árbitros del derechode la competencia comunitario implicaba una vulneración de los intereses funda-mentales del ordenamiento jurídico comunitario, y por ende, del Estado Miem-bro implicado, pudiendo anularse la sentencia arbitral por esta vía.

El TJCE constató que siendo nulo el contrato objeto del arbitraje, por sercontrario al orden público internacional, la sentencia arbitral que se pronunciósobre el mismo era asimismo nula. De esta manera, la única sentencia que nohubiese estado viciada de nulidad seria aquella que declarase la nulidad radical delcontrato. Sin embargo, no pudiendo los árbitros pronunciarse sobre aquellas cues-tiones que no se le hayan sometido a arbitraje —que en este caso era la simpleresponsabilidad contractual de una de las partes— no parece posible que losárbitros hubiesen podido pronunciarse sobre la validez o nulidad del contrato,por violación del orden público comunitario, tal y como dio a entender el TJCE.

Sin embargo, la decisión del TJCE pone de manifiesto que los árbitros, enla toma de decisiones, no deben ignorar los principios básicos de orden públi-co, al amparo de las formalidades que pueda presentar una determinada rela-ción contractual. Sin duda alguna, existe un proceso de ósmosis entre jueces yárbitros, por el que los órganos jurisdiccionales efectúan un examen pormeno-rizado del cumplimiento en el arbitraje de principios que forman parte deldenominado orden público.

65 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 1 de junio de 1999,Eco Swiss China Time Ltd. c. Benetton International NV, C-126/97.



7.2. El recurso de amparo

El artículo 53 CE consagra el derecho de cualquier ciudadano de…recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo14 y la Sección Primera del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordina-rios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y suma-riedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Cons-titucional….

De esta manera el Tribunal Constitucional se configura como último órga-no jurisdiccional garante de los derechos y libertades fundamentales reconoci-dos en la Constitución, incluido el derecho al proceso debido consagrado en suartículo 24.

El derecho al proceso debido es de aplicación directa al arbitraje, pudiendoser tutelado a través del recurso de amparo, frente a la resolución de la Audien-cia Provincial que desestime la acción de nulidad.

La legitimación para acudir al recurso de amparo es muy amplia, estandoesta vía disponible a toda persona, natural o jurídica, que invoque un interéslegítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.

En lo que al procedimiento se refiere, la tramitación del recurso de amparoaparece contenida en los artículos 48 a 58 de la Ley Orgánica del TribunalConstitucional. El proceso se inicia mediante el oportuno escrito de demandadel interesado, exponiendo los hechos que la motivan y los derechos funda-mentales que se consideran vulnerados, y fijando con precisión el amparo soli-citado.

El recurso de amparo protege a los ciudadanos frente a las violaciones delos derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución «…ori-ginadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos delEstado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corpora-tivo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes».66 Por lo tanto, el laudoarbitral, como acto que no emana de ningún poder público, no puede ser obje-to de impugnación directa mediante amparo. Sólo cuando la vulneración de losderechos y libertades fundamentales sean atribuibles al órgano jurisdiccionalque conoció de la acción de nulidad contra el laudo, podrá el Tribunal Consti-

66 Artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.



tucional enjuiciar un eventual lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.67 Esdecir, las garantías establecidas en el artículo 24 CE pueden ser objeto de exa-men por el Tribunal Constitucional sólo cuando su vulneración sea

…imputable de modo inmediato y directo a un acto u omisión producidoen el proceso judicial en el que han de observarse y son exigibles dichasgarantías, pero trasladar estas … al procedimiento arbitral para basar de-terminadas irregularidades o vicisitudes ocurridas durante su tramitación… es algo que, en principio, resulta extraño a esta jurisdicción….68

Por lo tanto, sólo pueden examinarse en amparo vulneraciones de dere-chos y libertades fundamentales, cuando dichas vulneraciones hayan sido efec-tuadas durante el proceso judicial que haya desestimado la anulación del laudo.No cabe por lo tanto revisión del Laudo Arbitral en vía amparo, que quedaexcluido en sí mismo del proceso de amparo constitucional.69

Así, las garantías consagradas en el artículo 24 CE sólo se proyectan con elrango de derechos fundamentales a aquellas fases del procedimiento arbitral enel que resulta necesaria la intervención judicial, estando entre las más relevantesla formalización judicial del arbitraje, la acción de anulación del laudo o suejecución forzosa.

Finalmente, en cuanto al alcance de revisión por parte del Tribunal Cons-titucional, conviene destacar que éste no podrá en ningún caso entrar a conocersobre el fondo del acto del poder público que se impugna. Determinar la co-rrecta respuesta en Derecho a la cuestión de fondo queda fuera del ámbito dejurisdicción del Tribunal Constitucional, no pudiendo éste entrar a valorar lainterpretación que del Derecho ha efectuado el órgano judicial del que emanael acto, pues tal función corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria, enel ejercicio exclusivo de la potestad que le reconoce el artículo 117.3 CE.70

67 STC de 17 de enero de 2005, citando STC 176/1996 de 11 de noviembre.68 Id. Fundamento Jurídico Segundo.69 Id.70 Id. Fundamento Jurídico Tercero.



8. Conclusión

El jurista práctico hace bien de abstraerse de vez en cuando de su diaria activi-dad. Siempre resulta una tarea fértil alejarse del concreto procedimiento arbi-tral y analizarlo desde el prisma constitucional. Reflexionar desde la óptica de laCarta Magna, o si se prefiere desde los derechos y libertades tal y como los estádefiniendo el Tribunal Constitucional, es de gran interés práctico. La Constitu-ción es el broche final de todo nuestro quehacer jurídico, también del suumcuique tribuire en vía arbitral.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional entorno al «equivalentejurisdiccional», como así considera al arbitraje, resume tantas páginas de nues-tra legislación y doctrina. Tiene su origen contractual en el convenio arbitral,pero con unos claros efectos procesales al dotar al laudo en que concluye elprocedimiento de los efectos de cosa juzgada.

El árbitro no es un funcionario público ni se equipara su status al del juezestatal, pero ejerce funciones jurisdiccionales. Por ello, deben garantizarse losderechos constitucionales a quienes solicitan justicia en vía arbitral. El árbitrono puede plantear sus dudas al Tribunal Constitucional, ni cuestiones prejudi-ciales al Tribunal Europeo. Tampoco cabe apelar contra sus decisiones con unrecurso jurisdiccional por quedar impedido el juez en revisar el fondo de susdecisiones; se puede, eso sí, solicitar la nulidad de sus actuaciones y en especialde sus laudos arbitrales en supuestos graves, legalmente predeterminados.

El árbitro debe aplicar la Constitución como norma suprema de nuestroordenamiento jurídico. En cuestiones procesales está obligado a garantizar alas partes los principios de audiencia, contradicción e igualdad. La doctrinaconstitucional le coloca también como garante del orden público, con el debi-do respeto a la voluntad de las partes que por su convenio dieron origen ydespués vida al procedimiento arbitral.

Acudir al arbitraje no cuestiona la tutela judicial efectiva, pues los jueces ylos árbitros son verdaderos socios en la garantía de la libertad contractual de laspartes en litigio. Se puede hablar de una verdadera ósmosis entre la autonomíade los árbitros y la correspondiente tutela judicial. En la medida en que losárbitros garanticen el orden público en sus decisiones evitarán la intervenciónjudicial en su actividad; por el contrario, la dejación de sus derechos y obliga-ciones obligará a los jueces y tribunales a ejercer su misión anulando en su casola decisión arbitral.



Si algo queda claro en las diferentes ocasiones en las que el Tribunal Cons-titucional ha conocido de temas arbitrales es el respeto a la autonomía de lavoluntad de las partes en el marco de su disponibilidad. Los efectos positivos ynegativos del convenio arbitral destacan en nuestra doctrina constitucional, res-petando la competencia de los árbitros en el ejercicio de sus funciones y prote-giéndoles de intervenciones judiciales no deseadas en lo que el alto tribunaldenomina ordenamiento infra-constitucional.

Desaparecidos ya de nuestro derecho y en concreto de la ley de arbitrajelos límites que en materia de derecho internacional privado introdujera haceaños quien temiera los efectos de la internacionalización de la economía espa-ñola, hoy se puede decir que el arbitraje internacional se desarrolla en nuestropaís con gran comodidad. Difícil resulta entender en una economía globalizadala limitación de la libre selección del derecho aplicable al hecho de que hubieraun punto de conexión entre el negocio jurídico y el derecho regulador porvoluntad de las partes.

La doctrina constitucional refuerza en España la autonomía del convenioarbitral y en consecuencial la agilidad decisoria de los árbitros. Con toda clari-dad se puede decir que en la moderna España democrática la doctrina y lacláusula Calvo no tienen ninguna cabida.

El Tribunal Constitucional ha matizado también en materia arbitral losderechos y libertades. En ocasiones se ha enfrentado valientemente a opinio-nes jurisprudenciales y doctrinales restrictivas de la libertad contractual. Ese hasido el caso en materia de arbitraje societario, reforzando así el régimen delibertad que en su día introdujera ya el Tribunal Supremo.

La moderna doctrina constitucional ha consolidado al arbitraje en Españacomo genuina expresión de la libertad contractual. La Constitución dio al tras-te con el monopolio jurisdiccional del anterior régimen y así lo ha ido precisan-do el Tribunal Constitucional en su reiterada jurisprudencia.



Los medios «alternativos» de solución de conflictos en el Derechoadministrativo peruano (en especial, análisis de la transacción y elarbitraje en la Ley de Contratos y Adquisiciones del Estado)*

VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO**

1. Planteamiento

Sobre la base de la reconocida crisis de la Jurisdicción contencioso-administra-tiva (en adelante, JCA), ahogada en un pantano de casos sin resolver, no sonpocos quienes han ponderado las virtudes de las llamadas «técnicas alternativasde solución de conflictos» en el Derecho administrativo, especialmente en elcampo de la contratación pública, donde están expresamente previstas. Y noles falta razón, porque es cierto que tienen innegables ventajas: por un lado,disminuyen los plazos para la solución de los conflictos, en unos sectores don-de esto es muy importante, al tiempo que aumentan la predictibilidad de la

* Estas páginas encuentra su origen en la participación del autor en el 1er Seminario Nacio-nal sobre Arbitraje administrativo, organizado por CONSUCODE y la Universidad Ricar-do Palma los días 14, 15 y 16 de noviembre de 2005, enriquecido con los comentarios queen el debate posterior efectuaron Derik Latorre, Jaime Gray, Franz Kundmüller y, especial-mente, Alfredo Bullard, que agradezco cordialmente. Además, le agradezco también a Ro-ger Rubio sus valiosas observaciones al borrador de este trabajo.** Abogado por la Universidad de Piura. Doctor en Derecho por la Universidad de Valla-dolid (España). Profesor de Derecho administrativo de la Universidad de Piura. Abogadoasociado al Estudio Alva, Rubina & Molero.



resolución final, dado el carácter más técnico que se presume de quien estáencargado de tomarla cuando se recurre a métodos de heterocomposición.Obviamente, no pretendemos negar estos méritos1. Sin embargo, tampoco nosvamos a referir a ellos. A lo largo de estas páginas vamos a seguir un caminodistinto, seguramente más arriesgado: analizar la «viabilidad teórica» del recur-so a dichas técnicas. Es indudable que tienen ventajas prácticas, pero ¿se ade-cuan siempre a los principios básicos del Derecho administrativo o, incluso, delEstado de Derecho? Esa es la pregunta que pretendemos contestar.

2. La conciliación y el arbitraje en el marco de una clasificación de losmecanismos alternativos de solución de conflictos

Tradicionalmente, la doctrina distingue entre métodos «autocompositivos» ymétodos «heterocompositivos» de solución de controversias: mientras que en losprimeros son las propias partes quienes evitan o resuelven la controversia, comoocurre en la conciliación o en la transacción, en los segundos recurren a un terce-ro para hallar dicha solución, como sucede la mediación o en el arbitraje2. Sin

1 Para un estudio en el Derecho peruano de sus ventajas, véase Cantuarias Salaverry, F. yAramburu Yzaga, M. D., El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras,Fundación Luis Bustamante de la Fuente, Lima, 1994, pp. 52 y ss.; y Cantuarias Salaverry,F,«Razones por las cuales el arbitraje es inevitable», RIAM 2004, http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/ arbitrajeinveitable.html.2 Rosa Moreno (El arbitraje administrativo, McGraw Hill, Madrid, 1998, p. 23) propone unaclasificación diferente, pues distingue entre «técnicas filtro», que operan antes de que elconflicto llegue a instancias heterocompositivas (entre las que incluye las técnicas de auto-tutela y las técnicas de autocomposición, como la conciliación); y las «técnicas complemen-tarias», por las que se busca resolver el litigio a través de instancias no jurisdiccionales, y queoperan de forma heterocompositiva y alternativa a la jurisdicción contencioso administrati-va (aunque él sostiene que lo hacen de modo no excluyente, de allí que sean «complemen-tarias» a ella). Cabe indicar que este autor incluye en su clasificación a los métodos deautotutela, que tendrían especial relevancia en el Derecho administrativo, como sucede conlos recursos administrativos; posición contraria a la que en Derecho peruano mantieneKundmüller Caminiti («Obligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestión de conflictosen la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su Reglamento», Thêmis-Revistade Derecho 39, 1999, pp. 214 y 215), para quien la LCAE hace mal en regular en un mismobloque los recursos impugnativos y el arbitraje, porque los presupuestos de ambos sondistintos y los primeros no implican necesariamente «solución de controversias».



embargo, es posible también hacer otra clasificación, y distinguir entre los meros«procedimientos» para llegar a una solución extrajudicial, pero que no la garanti-zan, y los mecanismos por los cuales ésta se alcanza. Así, la conciliación, al igualque la mediación, sería únicamente un procedimiento, en cuya tramitación se agota,pues si concluye sin éxito, queda abierta la vía judicial (o la arbitral, como sucedeen ciertos casos en nuestro país), «pero si las partes alcanzan un acuerdo, éste seráun negocio jurídico cuya naturaleza y régimen jurídico no derivan, en lo esencial,del hecho de que haya sido alcanzado en un procedimiento de conciliación [...] elacuerdo eventualmente alcanzado en la conciliación se reconduce de ordinario auna transacción»3.

En consecuencia, pese a que nuestro ordenamiento jurídico administrativohace expresa mención de la conciliación, y no de la transacción, como sucedeen la contratación pública, y que existe una legislación específica sobre la con-ciliación4 (con características propias de la mediación, como la intervenciónnecesaria de un tercero), a lo largo de este trabajo haremos referencia más biena la transacción, al entender que es a través de dicho acuerdo que se produce lasolución al conflicto, por lo que tendrá interés estudiar sus características y,especialmente, sus límites; análisis que posteriormente repetiremos en relacióncon el arbitraje.

3. La transacción en el Derecho administrativo: definición y límites

3.1. El Código civil y el requisito de disponibilidad en la transacción

La transacción es regulada en los arts. 1302 y ss. Cc., que la definen sobre labase de tres notas típicas: (1) la existencia de un asunto dudoso o litigioso; (2)que las partes solucionan sobre la base de concesiones recíprocas, las cuales nonecesariamente deben tener por objeto la relación que ha constituido objeto de

3 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho administrativo,Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2000, p. 19. En el mismo sentido, RosaMoreno, J., El arbitraje administrativo, cit., p. 46.4 Ley 26872, Ley de Conciliación (LC), y su Reglamento, aprobado por D.S. 001-98-JUS. Noobstante, en nuestro ordenamiento la conciliación no es un «invento reciente», sino que seencontraba regulada ya desde el año 1854, como indica Kundmüller Caminiti, F., «Concilia-ción, siete motivos de reflexión», RJP 26, 2001, pp. 16 y 17.



la controversia entre las partes; y (3) de este modo se evita que se promueva unpleito o se finaliza el que ya está iniciado5.

Generalmente se entiende que «mediante la transacción, las partes sustitu-yen una relación jurídica litigiosa por otra relación que ellas mismas definen enel contrato de transacción»6. En consecuencia, no pretende determinar cuál erael «verdadero» contenido de la relación dudosa o litigiosa, sino que inclusoimpide conocerlo, al sustituirla por otra distinta, que también tiene su origen enla autonomía de las partes, fundamento de la transacción, que tiene caráctercontractual. Así, no tiene sentido juzgar la validez del contenido de la transac-ción en función de su adecuación a la respuesta que, según Derecho, se hubieradado a la obligación litigiosa: ésta ha desaparecido, siendo sustituida por otradistinta.

Por tanto, debido a que entra en el ámbito de la autonomía de la voluntad,el contenido de toda transacción está limitado por las materias que sean dispo-nibles para las partes: de allí que el art. 1305 Cc. establezca que sólo los dere-chos patrimoniales pueden ser objeto de transacción: así, por ejemplo, no pue-de inhabilitarse a un sujeto ni determinar una relación paterno-filial mediantetransacción (aunque en este caso sí que se admita el reconocimiento). Es decir,nuestro ordenamiento exige expresamente como primer requisito la disponibi-lidad de la relación jurídica litigiosa7, al que será preciso agregar otro más: ladisponibilidad de las prestaciones que las partes comprometen como conse-cuencia de la transacción.

3.2. La disponibilidad de la relación jurídica litigiosa y latransacción en el Derecho administrativo

En tanto son propios de toda transacción, estos dos requisitos serán igualmen-te exigibles en las que celebre la Administración pública. Sin embargo, en estecaso la exigencia de «disponibilidad» encuentra un primer problema, pues parala Administración pública no existen materias propiamente disponibles, en tan-

5 Sobre los caracteres y elementos de la transacción, véase, entre otros, Loperena Rota, D.,La transacción en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, IVAP, Oña-te, 2000, pp. 37 y ss.6 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 32.7 También lo hace el art. 5 LC respecto a la conciliación.



to no goza de verdadera autonomía de la voluntad, al tener que justificar todasu actuación en la consecución del interés público, pues incluso cuando gozade discrecionalidad no tiene libertad8.

Esta exigencia produce una primera diferencia entre la transacción «admi-nistrativa» y la «privada». Así, se ha discutido cuándo una obligación es «dudo-sa» o «litigiosa», y si es necesario que la falta de certeza sobre ésta sea objetiva:es decir, que realmente haya un fundamento jurídico sólido que justifique laposible controversia. Generalmente, en Derecho privado esta pregunta se res-ponde negativamente. Sin embargo, en el caso de la Administración pública lasolución cambia, pues ésta gestiona intereses ajenos y no puede decidir libre-mente, por lo que deben existir razones demostrables que hagan aconsejable la transac-ción; es decir, ha de existir una incertidumbre objetiva9. Y, además, esta adecua-ción de la actuación administrativa a los intereses generales debe ser susceptiblede control judicial. Es decir, la decisión de transar puede ser impugnada por losposibles interesados, para lo cual se ha recurrido a la técnica de los actos sepa-rables, nacida en Francia y luego extendida a otros ordenamientos jurídicos10.

Y, si el interés público lo justifica y existe una controversia objetiva, ¿sobrequé materias puede transar la Administración pública? De acuerdo a las dispo-siciones del Código civil, su campo natural de aplicación serían las controver-

8 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 110. Si bien no es un tema agotado,existe una notable línea doctrinal según la cual la Administración pública no goza de auto-nomía de la voluntad, tampoco cuando contrata. Al respecto, pueden verse los trabajos deAriño Ortiz, G., «El contrato administrativo en el Derecho español», p. 73; de Solas Rafe-cas, R., Contratos administrativos y contratos privados de la Administración, Tecnos, Ma-drid, 1990, pp. 147 y ss.; del mismo autor «Comentario al art. 4 TRLCAP. Libertad depactos», en Ariño y asociados, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administracionespúblicas, I, El sistema contractual administrativo, Comares, Granada, 2002, pp. 237 y ss.;García de Enterría, E., «Ámbito de aplicación de la Ley (arts. 1 a 9, inclusive), en Comenta-rios a la ley de Contratos de las Administraciones públicas, dir. Gómez-Ferrer Morant, R.,2ª edición, Civitas, Madrid, 2004, pp. 109 y ss.; y, muy especialmente, Rebollo Puig, M.,«Principio de legalidad y autonomía de la voluntad en la contratación pública», en La con-tratación pública en el horizonte de la integración europea, V Congreso Luso-Hispano deprofesores de Derecho administrativo, INAP, Madrid, 2004, pp. 41 y ss. 9 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 102.10 Ibídem, p. 110. Más aún, con razón se ha sostenido que el acto por el cual se aprueba elcontrato de transacción sería revisable de oficio. Al respecto, véase el reciente trabajo deSantamaría Arinas, R. J., «Revisión de oficio de transacciones judiciales en las que es parte laAdministración», REDA 127, 2005, pp. 464 y ss.



sias sobre cuestiones patrimoniales, entre las que jugarían un papel muy desta-cado las referidas a la ejecución de los contratos públicos, como, por ejemplo,sucedería si el contratista y Administración no están de acuerdo en el monto dela liquidación.

Sin embargo, lo cierto es que admisibilidad de la transacción en el Derechoadministrativo encuentra reticencias adicionales, pues las controversias entre laAdministración y los ciudadanos casi siempre tienen su origen en una previaactuación de la primera, cuya validez (adecuación al ordenamiento jurídico) lossegundos discuten, como fundamento para satisfacer una pretensión. Y no sonpocos los autores que niegan que la Administración pública pueda transar so-bre la legalidad de sus actos, pues se trata del ejercicio de una potestad, y éstasson por naturaleza indisponibles11.

¿Cuál es la solución de esta cuestión? Al respecto, en el Derecho españolalgún autor ha distinguido entre las transacciones que tienen por objeto rela-ciones jurídicas creadas por actos anulables y las creadas por actos nulos. En elprimer supuesto, la Administración no está obligada a anular el acto adminis-trativo (al menos no de oficio), pues en estos casos será precisa la previa decla-ración de lesividad, de modo que para anular el acto éste no sólo debe serinválido, sino además perjudicial para los intereses generales. Se trata, por tan-

11 Así, por ejemplo, según Rosa Moreno (El arbitraje administrativo, cit., p. 49), la concilia-ción (y el acuerdo transaccional que la culmina) ha de limitarse a las cuestiones conflictivasque se deriven de la ejecución de los contratos y a las relativas a la responsabilidad patrimo-nial de las administraciones públicas; pero éstas «no pueden transigir ni llegar a solución deavenencia sobre la legalidad de un acto administrativo, es decir, de una disposición unilate-ral en la que se exterioriza el imperium». En realidad, fuera de estas materias, según ciertosautores la transacción conllevaría una vulneración del principio de legalidad, pues implicauna solución distinta a la «adecuada a Derecho», aquella que darían los jueces, a la quesustituye. Así, por ejemplo, según Clavero Arévalo («Posibilidades de transacción con laAdministración local», Revista de Estudios de la Vida Local 74, 1954, p. 163) mientras que«la Administración se rige por el principio de legalidad y jurisdicidad [...] la esencia de latransacción es ceder en parte, claudicar en parte de los derechos que corresponden a quie-nes transigen, y no debemos olvidar que la Administración encuentra su vida reglada en laley, no puede ceder ni transigir en aquellos derechos que, en función del interés público, levienen otorgados indeclinablemente por el interés objetivo». Y más adelante sostendrá esteautor que «si el origen de los derechos de la Administración es el derecho objetivo, concarácter indeclinable, la transacción no deberá intentarse; si, por el contrario, esos pretendi-dos derechos son contrarios a la Ley, tampoco debe transigirse, sino darle plena razón envía gubernativa al administrado» (pp. 166 y 167), admitiendo a continuación que solo encasos de revisión de la discrecionalidad se podría justificar la idea transaccional (p. 167).



to, de una potestad discrecional. Por el contrario, cuando el acto es nulo, esdecir, está afectado por los vicios más graves, la Administración pública estáobligada a anularlo (salvo las excepciones que prevé el art. 106 LRJ-PAC). Y así,la Administración no podrá transigir sobre un acto «nulo», porque estaría re-nunciando al ejercicio de una potestad, por lo que la transacción celebrada seríaigualmente inválida; pero sí lo podrá hacer respecto a un acto anulable, puessimplemente se compromete a ejercer su potestad en determinado sentido,previa valoración del interés general12.

Esta solución, ¿puede ser importada a nuestro ordenamiento? Si bien noes directamente aplicable a la actuación de la Administración pública, tieneinterés lo dispuesto por los arts. 1308 y 1309 del Cc.. Así, según el primero latransacción sólo puede tener por objeto obligaciones dudosas o litigiosa anula-bles (siempre que además las partes conozcan el vicio), pues si fueran nulas,también lo sería la transacción. Sin embargo, el art. 1309 Cc. establece unaexcepción a esta regla, pues cuando la duda o controversia gire en torno a lavalidez del acto, se admite la transacción tanto si está afectado por un vicio denulidad como si se trata de un vicio de anulabilidad.

En consecuencia, en el Derecho privado se admite la transacción inclusosobre actos nulos, algo no tan extraordinario, ya que las partes de la relacióngozan de la autonomía de la voluntad suficiente como para reemplazarla porotra distinta también en este caso. Sin embargo, como ya se ha indicado, la Admi-nistración no goza de dicha autonomía de la voluntad, lo que ha llevado inclusoa negar la posibilidad de que ésta transe, o a limitar dicha capacidad a los con-flictos que tengan por objeto actos anulables. Por tanto, la solución del Cc. noes trasladable a la Administración pública, debiendo obtenerse ésta a partir dela interpretación y aplicación de su ordenamiento común y normal: el Derechoadministrativo13.

Y el primer obstáculo para trasladar la teoría de HUERGO LORA al Perú seencuentra en el régimen jurídico de la invalidez previsto por la LPAG. Así,según esta norma en nuestro ordenamiento únicamente existiría la nulidad depleno derecho, lo que sería equivalente a una prohibición general de la transac-

12 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., pp. 110 y ss.13 Sobre esta expresión y su contenido, véase el conocido trabajo de Clavero Arévalo, M.,«Consecuencias de la concepción del Derecho administrativo como ordenamiento comúny normal», en Estudios de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 27 y ss.; antespublicado en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia1952, pp. 544 y ss.



ción. Sin embargo, dicha consagración de la nulidad de pleno derecho es mera-mente formal, porque en realidad bajo dicha denominación la LPAG recoge laanulabilidad, tanto por la prescriptibilidad de la acción como porque exige paraque la Administración pública revise sus actos de oficio no sólo su inadecua-ción al ordenamiento jurídico, sino también que así lo recomiende el interés general. Esdecir, el único «grado de invalidez» reconocido expresamente en el Perú sería laanulabilidad14, con lo que la solución sería justamente la contraria a la que ini-cialmente apuntábamos: un reconocimiento general de la posibilidad de que laAdministración transe cuando se discuta la validez de sus actos.

No obstante, es preciso hacer una salvedad: aunque no esté prevista expre-samente, sería conveniente introducir una categoría especial, que permita laanulación de los actos más gravemente viciados más allá de los plazos de recur-so. Este papel, como sucede en Francia o en el Derecho comunitario, quizá lopodría jugar la «inexistencia», con la consecuencia de que los conflictos sobrelos actos afectados por estos vicios no serían susceptibles de transacción: setrataría de vicios «de orden público», y por tanto la Administración públicaestaría obligada a declararlos.

3.3. La disponibilidad sobre las prestaciones recíprocas y latransacción en el Derecho administrativo

No basta que la materia litigiosa sea disponible para que la transacción seaválida: es necesario además que sean también disponibles las prestaciones a lasque se obligan las partes en el acuerdo15. Al respecto, y a diferencia de lo quesucede entre los particulares, existen ciertos límites para las prestaciones quepuede comprometer la Administración, pues no podría obligarse a dictar unacto administrativo, respecto a una relación distinta a la litigiosa, a cambio de

14 Al respecto, puede verse mi trabajo, «La ley 27444, de Procedimiento AdministrativoGeneral, y la mal llamada «nulidad de pleno derecho», en RPJ 48, 2006, Compendio espe-cializado, pp. 7 y ss.15 La importancia del elemento de las «recíprocas concesiones» es tal que para algún autorsu existencia es la que determina qué materias son transables, pues «cuando el debate sea unobjeto insusceptible de modular en intensidad, calidad o cantidad, cuando no se puedaoptar más que entre blanco o negro, nos hallamos ante una materia insusceptible de tran-sacción, ya que no pueden hacerse recíprocas concesiones sobre ese objeto como lo exige lanaturaleza de la institución transaccional» (Loperena Rota, D., La transacción..., cit., p. 236).



una contraprestación, que bien puede ser la renuncia del interesado a impugnaresta última. En este caso, siempre que el nuevo acto no tenga relación con elinterés general que se buscaba alcanzar con el primero, se estaría ejerciendo unapotestad administrativa para fines distintos a los previstos por el ordenamiento,con lo que se incurriría en una desviación de poder16.

No obstante, quizá el tema más interesante que este segundo requisitoplantea se da en la contratación pública, donde justamente la transacción pare-ce encontrar su campo de aplicación más importante. Así, y limitándonos a lafase de la ejecución contractual, pudiera ser que en ésta surjan controversiasentre la Administración y el contratista respecto al contenido de sus obligacio-nes, y que podrían solucionar mediante un acuerdo, consecuencia de una con-ciliación. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede cuando dos particularescontratan entre sí, en este caso el contenido del acuerdo estará limitado por elcontenido del acuerdo original, pues lo contrario implicaría desconocer el prin-cipio de inalterabilidad del contrato, y convertir en letra muerta las exigenciasdel procedimiento de selección de contratistas.

A diferencia de los particulares, la Administración no contrata con quienquiere, sino con quien puede, debiendo para ello adecuarse a un procedimiento,que pretende asegurar la satisfacción del interés general (ha de adjudicarse elcontrato a la mejor oferta) como la concurrencia entre todos los interesados,que tienen igual título para optar a un bien de titularidad pública, es decir, al quetodos tienen el mismo derecho. Así, mientras que en los contratos privados sepone en juego la justicia conmutativa, los contratos públicos son expresión dela justicia distributiva17.

16 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 116.17 Sobre los contratos públicos como actos en ejercicio de la justicia distributiva, y, portanto, actos en ejercicio de la potestad pública, pues sólo ésta puede otorgar y denegar loque es «cosa pública», véase Martínez López-Muñiz, J. L., «Naturaleza de los contratospúblicos a la luz del Derecho español, su fundamento y sus consecuencias», en Derechoadministrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 960; y, del mismo autor, «Prólogo» al libro de Macera Tiraga-llo, B.-F., La teoría francesa de los actos separables y su incorporación por el Derechopúblico español, Cedecs, Barcelona, 2001, pp. 23 y ss. Esta esencial diferencia entre loscontratos públicos (tanto administrativos como privados de la Administración) y los con-tratos celebrados entre privados es desconocida por Cantuarias Salaverry («El arbitraje frentea la ley orgánica del sistema nacional de control y de la contraloría general de la República»,RIAM, 2004, http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/artarbcont.html), paraquien el hecho de que los recursos invertidos en las obras públicas no sean de libre disposi-



Por tanto, al contratar la Administración debe someterse a unas reglas, ysegún ellas elegir la mejor propuesta. Pero si cambia el contenido del contrato,mejorando la situación del contratista, todos aquellos que participaron en elprocedimiento y que presentaron sus ofertas según la convocatoria original sepodrían ver perjudicados, ya que ¿quién asegura que no hubieran sido los adju-dicatarios según las nuevas condiciones? En consecuencia, estas modificacio-nes estarían prohibidas, incluso cuando se producen de mutuo acuerdo, siempre quesupongan para el contratista beneficios superiores a los previstos al adjudicarseel contrato, en aplicación del «principio de inalterabilidad», que encuentra surazón de ser en la igualdad de los ciudadanos ante los beneficios públicos18. Enconsecuencia, se trata de un límite a la transacción que conviene no olvidar19, yque haría conveniente que dichos acuerdos sean también publicados en el por-tal del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado(www.seace.gob.pe), como una exigencia del principio de transparencia.

ción no cambia la naturaleza del contrato, que sigue siendo un simple y común contrato deobra. Es un contrato de obra, sí, pero un contrato público de obra: de allí las especialescaracterísticas de su fase in fieri.18 En palabras de de Solas Rafecas (Contratos administrativos..., cit.) «de nada serviría exigirun procedimiento de selección de contratistas si, posteriormente, pudieran las partes modi-ficar el contrato» (p. 40). Así, se busca evitar que el contratista «obtenga un beneficio econó-mico superior al previsto en la licitación o unas condiciones para el cumplimiento de susobligaciones mejores que las inicialmente establecidas. De no ser así, los otros particularesconcurrentes a la licitación podrían haber presentado unas proposiciones diferentes o quie-nes no concurrieron podrían haberlo hecho» (p. 43). No obstante, este principio no impidetoda modificación del contenido del contrato (admitida como consecuencia del ejerciciodel ius variandi), sino «únicamente podrá requerir que la alteración no suponga para elcontratista unos beneficios superiores a los previstos en el momento de la adjudicación yperfeccionamiento del contrato» (p. 43)19 Como bien indica Sergio Hinojosa («Concesiones de obras públicas, espacios para larenegociación y fuentes de controversias», Thêmis-Revista de Derecho, 39, 1999, pp. 121 yss.), son muchas las situaciones que durante la vida de un contrato de concesión puedenaconsejar su modificación, y que pueden conllevar una «renegociación» (o transacción),cuyo objeto se limita al monto de las indemnizaciones que, en caso de perjuicio, deberecibir el contratista, y las condiciones a que deba sujetarse la realización de nuevas obras ysu repercusión en el régimen económico de la concesión (p. 124). Sin embargo, estas «tran-sacciones» tendrán que realizarse con mucho cuidado, ya que no pueden implicar una me-joría de la situación del contratista, que vulnerase el derecho de quienes pretendieron con-vertirse en adjudicatarios del contrato.



4. El arbitraje en el Derecho administrativo peruano

Pese a la importancia que en algunos supuestos pueda llegar a tener la concilia-ción o la transacción, la realidad muestra que las partes no suelen ponerse deacuerdo, y requieren de la intervención de un tercero para que solucione lacontroversia, sometiéndose, esta vez sí, a Derecho. Es decir, para que se resuel-va la disputa intentando determinar cuál debería ser el contenido de la relaciónlitigiosa, sin limitarse a sustituirla por otra nueva o distinta. Y este papel lecorresponde a los jueces y árbitros. De allí la importancia de la institución delarbitraje, cuyo análisis abordaremos a continuación, centrándonos en dos as-pectos que, a partir de nuestra legislación, pueden ser debatidos: las materiasarbitrables y la constitucionalidad de un arbitraje obligatorio.

4.1. La más que probable inconstitucionalidad del arbitrajeobligatorio: una propuesta de solución

4.1.a. El arbitraje obligatorio es inconstitucional...

A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, nuestra Constituciónhace numerosas referencias al arbitraje, cuya admisión por tanto no dejaríaningún tipo de dudas. Así, el art. 62 CP establece que los conflictos derivadosde la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o la judicial, previsiónque el art. 63 CP completa, al indicar que también el Estado puede recurrir alarbitraje para solucionar dichos conflictos. Finalmente, el art. 139 CP, quizá elmás importante para la cuestión que abordamos en este epígrafe, establececomo un principio de la función jurisdiccional su unidad y exclusividad, indi-cando que «no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente,con excepción de la militar y la arbitral».

¿Cuáles son las características del arbitraje? Sin ánimo de profundizar enesta cuestión, bien puede decirse que dos de sus notas típicas son la voluntarie-dad, que influye tanto al tomar la decisión de someter el conflicto a arbitrajecomo al designar árbitros, y que excluye un control judicial, salvo los tasadossupuestos de recurso de anulación contra los laudos. Es decir, el arbitraje es unprocedimiento esencialmente voluntario por el cual se decide someter la con-troversia al conocimiento de un tercero, para que éste la resuelva, con los mis-mos efectos que tendría una sentencia firme dictada por un juez.



En consecuencia, el carácter voluntario del arbitraje parece excluir, pordefinición, la posibilidad de que éste sea impuesto obligatoriamente. Es decir,una ley no podría establecer como obligatorio el sometimiento a arbitraje dedeterminados conflictos, excluyendo así su control judicial, pues esto sería con-trario al derecho a la tutela judicial efectiva, y crearía una «jurisdicción espe-cial»20. La razón de dicha exigencia radica en que mediante «el convenio arbi-tral, las partes renuncian a la tutela judicial a la que tienen derecho y la sustitu-yen por una forma alternativa de tutela, el arbitraje [y] tal desapoderamiento [...]del ejercicio de un derecho fundamental sólo es admisible en cuanto se basa enel consentimiento explícito de su titular»21. Al respecto existe una gran unani-midad doctrinal22, y tal ha sido ha sido además la postura asumida por el Tribu-nal constitucional español (TCE) cuando el asunto les fue planteado.

Así, el TCE consideró inconstitucional el primer párrafo del art. 38.2 de laLey 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, que presumía in-corporado a todo contrato un convenio arbitral, salvo cláusula en contrario,pues en la práctica implicaba la obligación de acudir a la vía arbitral, ya que noeran muchas las posibilidades que se tenía de convencer de lo contrario a la otraparte. En palabras del TCE, «la autonomía de la voluntad de las partes —detodas las partes— constituye la esencia y el fundamento de la institución arbi-tral, por cuando que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Portanto, resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de lavoluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de laJunta que es lo que hace en el párrafo primero del artículo 38.2. La primeranota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante

20 La situación es distinta respecto al establecimiento de mecanismos obligatorios de conci-liación, pues nada obliga a llegar a un acuerdo y a excluir así el control judicial.21 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 154.22 Así, en este sentido, además del trabajo citado en la nota previa, véanse Tornos Más, J.,«Medios complementarios a la resolución judicial de los conflictos administrativos», RAP136, 1995, p. 160, por nota; y Trayter Jiménez, J. M., «El arbitraje de Derecho administrati-vo», RAP 143, 1997, p. 80. Por su parte, Rosa Moreno (El arbitraje administrativo, cit., p. 79)se muestra «radicalmente opuesto» al arbitraje obligatorio, aunque no cuestiona su constitu-cionalidad. Pareciera que en contra se manifiesta Loperena Rota (La transacción..., cit., p.250), quien, al analizar el art. 107 de la LRJ-PAC, afirma que «no [le] convence el argumentode que el arbitraje es voluntario o no es arbitraje». Sin embargo, lo cierto es que a la figuraprevista en el art. 107 LRJ-PAC le faltan todos los elementos característicos del arbitraje,pues no sólo puede ser forzosa, sino que no es «alternativa» a la vía judicial, pues únicamen-te sustituye al recurso administrativo, por lo que el «laudo» sería impugnable ante la JCA.



para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Que-branta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con elconsentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial unapretensión frente a ella»23. De allí que algún autor haya sostenido que el arbitra-je, más que un mecanismo «alternativo» para la solución de conflictos, es enrealidad un mecanismo «complementario» a la vía judicial24.

Sin embargo, nuestra legislación de contratos públicos establece un proce-dimiento arbitral obligatorio. ¿Es esto constitucional? Según lo expuesto pre-viamente, todo parece indicar que no. Pero, ¿son trasladables estos argumentosa nuestro ordenamiento, o aquí sí sería admisible un arbitraje forzoso? La razónde esta duda radica en la redacción del ya citado art. 139 CP, según el cual «noexiste ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de lamilitar y la arbitral». ¿Implica este artículo otorgarle al arbitraje el carácter de«jurisdicción especial», con lo que quedarían salvados los obstáculos que plan-teaba la constitucionalidad de las leyes que lo impusieran de modo forzoso?

Al respecto, creemos que el arbitraje es voluntario o no es arbitraje, y nues-tra Constitución no puede haber estado ajena a este asunto. Por tanto, el art.139 CP debe interpretarse como una admisión expresa de la constitucionalidaddel arbitraje, en tanto implica —en los casos en que así lo pacten las partes— laexclusión del control judicial sobre ciertas materias. Es decir, únicamente sepretende admitir que las partes puedan, de común acuerdo, negar la exclusividadde la función judicial, resolviendo sus conflictos extrajudicialmente con la mis-ma eficacia que una sentencia, pero en modo alguno negar que esto, en tanto

23 Fundamento jurídico 3º de la STCE 174/1995, de 23 de noviembre. Al respecto, puedeverse el trabajo de Carazo Liébana, Mª. J., «Sobre la constitucionalidad del arbitraje obliga-torio en materia de transporte (Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23de noviembre de 1995)», Revista de Derecho Mercantil 222, 1996, pp. 1305 y ss. Sobre estacuestión también puede citarse la STCE 56/1990, que en su fundamento jurídico 47 esta-blece que admitir el arbitraje obligatorio implicaría reconocer una Jurisdicción especial. Porsu parte, la Corte costituzionale italiana también se ha manifestado en contra de la constitu-cionalidad del arbitraje obligatorio, especialmente a partir de la sentencia 127/1977, de 14de julio. Finalmente, cabe mencionar que la administrative dispute resolution Act (PublicLaw 101-552, 101st Congress) insiste también en el carácter voluntario del arbitraje en másde una ocasión: § 582.a, §582.c, y §585. Puede encontrarse una traducción y comentario deesta norma en Delgado Piqueras, F., «La «administrative dispute resolution Act» de losEstados Unidos: introducción, traducción y notas», RAP 131, 1993, pp. 557 y ss.24 Tornos Más, J., «Medios complementarios...», cit., p. 152.



renuncia al derecho a la tutela judicial efectiva, sólo pueda hacerse de comúnacuerdo.

No obstante, es cierto que no faltará quien argumente que, al imponer elarbitraje o al establecer que serán obligatorias cláusulas arbitrales en ciertoscontratos, siempre queda en las manos de las partes, de cada una de ellas, eldecidir si contratar o no: si una de ellas no quiere someterse a arbitraje, que nocontrate25. Sin embargo, este argumento nunca podrá ser empleado en el casode los contratos públicos, porque entre éstos y los privados existe una grandiferencia: cuando contrata la Administración, lo hace distribuyendo bienes alos que todos tienen igual título para optar. En consecuencia, en este caso esaún más claro que no pueden establecerse cláusulas que impongan la elecciónentre someterse a arbitraje o no contratar, porque no sólo se vulnera el derechoa la tutela judicial efectiva, sino también los principios propios de la contrata-ción pública: quienes no estén dispuestos a renunciar a un derecho, no podríanejercer otro.

Finalmente, en el caso de la Administración pública existe un argumentoadicional para criticar la constitucionalidad de las fórmulas de arbitraje obliga-torio, pues no debe olvidarse que el art. 148 CP establece que «las resolucionesadministrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediantela acción contencioso-administrativa». Es decir, la Constitución le reconoce alos particulares un derecho a impugnar mediante la acción contencioso-admi-nistrativa todos los actos administrativos que causen estado. Y, si bien un parti-cular puede renunciar a ejercerlo, acudiendo al arbitraje, es cuando menos dis-cutible que una ley pueda disponer de él, negándolo, como ocurriría si se impo-nen fórmulas arbitrales forzosas26.

25 Así, por ejemplo, en Cantuarias Salaverry, F., «Participación del Estado peruano en arbi-trajes comerciales», Advocatus, 7, 2002-II, p. 182, por nota (también publicado en RIAM,2003, http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/arbitrajeestado.html); y Kund-müller Caminiti, F., «Exclusión de la sede judicial para la solución de controversias en elmarco formativo sobre contrataciones y adquisiciones del Estado: el arbitraje de Derechoadministrativo», RJP 51, 2003, p. 229.26 En consecuencia, no compartimos la posición de Kundmüller Caminiti («Obligatoriedaddel arbitraje...», cit., pp. 218 y 220), quien admite la obligatoriedad del arbitraje en el LCAE,exigiendo únicamente que «las partes involucradas conozcan a cabalidad que dicha «obliga-toriedad» existe y cuáles son sus consecuencias respecto del arbitraje» (p. 218).



4.1.b. ... al menos cuando se refiere al contratista. Una solución práctica para unproblema teórico.

Sin embargo, lo cierto es que si el arbitraje no fuera obligatorio, se convertiríacon casi total seguridad en una posibilidad más teórica que real, reconocida enlas normas pero no utilizada en la práctica, debido a que los funcionarios encar-gados de decidir evitarían recurrir a él, debido al lógico temor que en ellosgeneraría la amenaza de cualquier posible «responsabilidad» que pudiera exigír-seles si el laudo no era favorable para la Administración pública, por haberseapartado del camino «normal», el judicial, en donde además aquélla gozaba detodas las ventajas propias de su condición de demandada.

Por tanto, se hace necesario, desde un planteamiento pragmático, hallaruna salida que permita salvar la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso y queal mismo tiempo permita que el arbitraje funcione y sea utilizado. Afortunada-mente, dicha solución existe. Así, bastaría con establecer que la Administraciónpública en ciertas materias (como la contratación pública) tendrá que acudir alarbitraje, salvo decisión motivada en contra, para invertir la tendencia y conver-tirlo en la regla general. Si los funcionarios tuvieran que justificar el no acudir alarbitraje, ese mismo temor que antes les impedía utilizarlo, les haría ahora em-plear dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos.

Así, este sistema tiene dos ventajas: permite alcanzar los fines que con laintroducción del arbitraje se buscan, respetando además la naturaleza de éste, ysin desconocer ningún derecho fundamental. Sin entrar a la debatida cuestiónde si la Administración pública tiene «derechos fundamentales», y entre ellos elde tutela judicial efectiva27, el mecanismo propuesto no lo afectaría en ningún

27 La discusión en torno a si las personas jurídicas públicas pueden ser titulares de derechosfundamentales ha sido apasionante, y de ella hemos dado cuenta ya hace algunos años(Véase Abruña Puyol, A., Baca Oneto, V. S., y Zegarra Mulánovich, A. «Algunas ideas parael estudio de la autonomía universitaria en el ordenamiento peruano», Revista de Derechode la Universidad de Piura 1, 2000, pp. 23 y 24. Así, en contra de lo sostenido por autorescomo Lasagasbaster («Derechos fundamentales y personas jurídicas de Derecho público»,en Estudios sobre la Constitución española. Libro homenaje al profesor Eduardo García deEnterría, II, Civitas, Madrid, 1991, pp. 651 y ss.) y Díaz Lema («¿Tienen derechos funda-mentales las personas jurídico-públicas?», RAP 120, 1989, pp. 79 y ss.) quienes bajo ciertascircunstancias les reconocen algunos derechos, como el de tutela judicial efectiva, creemosque las personas jurídico-públicas no pueden ser titulares de derechos fundamentales, puessu propia existencia no es anterior a su reconocimiento jurídico. Además, como ha recono-cido el TCE en su sentencia 64/1988, en los artículos que establecen los principios de tutela



caso, porque el arbitraje no se convierte en forzoso (pues podría apartarse de élmediante resolución motivada): sino simplemente en «preferente», salvo que elinterés general exija excluirlo, todo ello en virtud del principio de vinculaciónpositiva de la Administración al ordenamiento jurídico.

Sin embargo, no hay sistema perfecto, y el arriba indicado no se libra dealgunas críticas. Como algún autor ha sostenido, el control judicial de la activi-dad de la Administración pública es también un mecanismo de protección delinterés general y del principio de legalidad, y en ciertos casos éstos podríanverse afectados cuando se acude al arbitraje, ya que la actividad administrativasería enjuiciada por un sujeto nombrado, al menos en parte, por la propia Ad-ministración28. De allí la importancia de determinar claramente en qué materiasel arbitraje es posible y en cuáles no, para evitar que se convierta en una vía deescape al control judicial de la actividad administrativa.

4.2. El ejercicio de potestades administrativas y los límites de lasmaterias arbitrables

4.2.a. Lo que dice la teoría general: la indisponibilidad del ejercicio de potestadespúblicas como límite al arbitraje

Así, es cuando menos discutible que el arbitraje forzoso sea constitucional. Pero,ya sea voluntario u obligatorio, ¿sobre qué materias es posible que la Administra-ción pública se someta a un arbitraje? Al respecto, la doctrina exige la «disponibi-lidad» de la materia29, lo que se encuentra recogido en el art. 1.4 LGA, que excluyelas materias «directamente concernientes a las atribuciones o funciones de impe-rio del Estado, o de personas o entidades de derecho público». Es decir, se exclu-yen expresamente del arbitraje los conflictos que versen sobre el ejercicio depotestades administrativas. No obstante, el problema no se soluciona con dicha

judicial efectiva «no sólo se reconocen derechos fundamentales, sino también objetivasgarantías del procedimiento judicial del Estado de Derecho, por lo que ha podido ser esta-blecido que pueden reconocerse a favor de organizaciones estatales». Es decir, se predicanigualmente de estas últimas, pero en tanto garantías objetivas del procedimiento.28 Sobre este riesgo, véase Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 205.29 Por todos, véase Cassese, S., «L’arbitrato nel diritto amministrativo», RTDP 2-1996, pp.324 y ss.



afirmación, sino que únicamente se pospone, pues ahora es preciso preguntarsecuándo nos encontramos ante una de esas materias excluidas.

En general, puede decirse que el control de validez o invalidez de los actospor los cuales la Administración pública ejerce sus potestades está excluido delarbitraje. Así sucede, por ejemplo, en el Derecho alemán30 o en el Derecho italia-no31. Por su parte, en el Derecho francés se excluye del arbitraje, como reglageneral, el contencioso de la legalidad32, porque «la Administración no puededisponer sobre los bienes y derechos de que es titular (sea cual sea su contenido)y porque no puede liberarse a voluntad del control de la jurisdicción administra-tiva, que es a lo que llevaría directamente el arbitraje»33. Finalmente, en el ordena-miento jurídico español también se sostiene que «cuando la Administración eje-cuta potestades y dicta actos unilaterales difícilmente podrá admitirse que, encaso de oposición de un particular, pueda la propia Administración remitir lasolución del conflicto (en el que se discutirá su apreciación de lo que sea deinterés general) a un tercero ajeno al orden jurisdiccional. En todos estos supues-tos [...] la decisión administrativa solo puede ser revisada por un órgano adminis-trativo o por el Poder judicial»34. Y así, para gran parte de la doctrina sólo podránsometerse a arbitraje las controversias patrimoniales y, especialmente, las que sur-jan respecto a la ejecución e interpretación de un contrato público35.

30 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 179.31 Ibídem, p. 189.32 Entre otros, Jarrossson, Ch., «L’arbitrage en droit public», AJDA 1997, p. 20; y Patrikios,A., L’arbitrage en matière administrative, LGDJ, Paris, 1997, pp. 65, 66, 82 y 186 (el entre-comillado en esta última), para quien «con seguridad es inadmisible reconocer a los árbitrosla potestad de anular actos dictados por los titulares del poder público, actos que sólopueden ser anulados por los órganos de la jurisdicción administrativa siguiendo el procedi-miento legalmente establecido» (citado por Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial...,cit., p. 186, por nota). Sin embargo, los límites al arbitraje se difuminan considerablementecuando se trata de arbitrajes internacionales, caso en que la sentencia de la Cour d’appel deParis de 13 de junio de 1996, asunto société KFTCIC c. société Icori Estero et autre, haestablecido que no debe tenerse en cuenta la legislación estatal, sino solo las exigencias delorden público internacional, que prohibiría valerse de las disposiciones de orden interno ode la ley del contrato para sustraerse a un arbitraje previamente convenido.33 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 187.34 Tornos Más, J., «Medios complementarios...», cit., p. 176...35 Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 197 (aunque este autor - pp. 203 yss.- expresa grandes reservas para admitir el arbitraje en cuestiones jurídico administrativas,reservando esta técnica a supuestos excepcionales, como las grandes inversiones o proyec-



No obstante, es preciso responder una objeción, que fácilmente podríaplantearse. Y es que hemos admitido que las partes transen sobre una relaciónjurídica anulable, ¿por qué no podrían acudir al arbitraje en los mismos casos?Es decir, ¿por qué establecer más límites para el arbitraje que para la transac-ción? Y existe una razón, que justifica esta diferencia: mientras que la transac-ción únicamente impide el control de la validez de la relación litigiosa, pero node aquélla que la sustituye ni tampoco de la concurrencia de los requisitos de latransacción; el arbitraje implica la exclusión de todo control judicial, salvo lascausas tasadas de recurso de anulación de laudo (arts. 61 y 73 LGA)36, de modoque es lógico que existan mayores reservas, pues podría servir como un instru-mento para que la Administración desplace el interés público, cuya satisfaccióndebe buscar, amparada en que sus actos no serían controlables más que porunos árbitros en cuya designación ha intervenido37.

4.2.b. El Derecho peruano y el arbitraje en materia de contratación pública

Como ya se ha indicado previamente, el art. 62 CP admite la posibilidad desolucionar mediante arbitraje los conflictos derivados de la relación contractual,previsión que el art. 63 CP extiende a los contratos de los que forme parte elEstado. En el plano legislativo, el art. 2 LGA autoriza que se sometan a arbitraje

tos de dimensión internacional); Tornos Más, J., «Medios complementarios...», cit., p. 176;Trayter Jiménez, J. M., «El arbitraje...», cit., p. 95. Por su parte, Rosa Moreno (El arbitrajeadministrativo, cit., pp. 108 y ss.), admitiendo la aplicación del arbitraje a las materias con-tractuales, entiende que también sería aplicable en todos los litigios que versen sobre deter-minación de cantidad (como la expropiación forzosa o la responsabilidad patrimonial de laAdministración) y en el ejercicio de potestades discrecionales. Sin embargo, Huergo Lora(La resolución extrajudicial.., cit., pp. 198 y ss.) se pronuncia en contra de la admisibilidaddel arbitraje en este último supuesto, pues la discrecionalidad habría existido antes de latoma de la decisión, y no cuando ésta es objeto de litigio. También en contra de que seaposible recurrir al arbitraje cuando se trate del ejercicio de potestades discrecionales, por-que la Administración tampoco en este caso dispone de autonomía de la voluntad, SanzRubiales, I., «Algunos problemas de la regulación de los Contratos Públicos en el Derechoperuano», en Derecho administrativo, Jurista Editores y Asociación peruana de Derechoadministrativo, Lima, 2004, pp. 657 y 658.36 De no ser así, si la legalidad de los laudos arbitrales pudiera ser discutida ante el Poderjudicial, el arbitraje perdería toda utilidad y sentido. En este sentido, por ejemplo, CarazoLiébana Mª.J. «Sobre la constitucionalidad...», cit., 1317 y 1318.37 HUERGO LORA, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 175.



«las controversias derivadas de los contratos que celebre el Estado peruano ylas personas jurídicas de derecho público con nacionales o extranjeros domici-liados en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellascontroversias derivadas de contratos celebrados entre personas de derechopúblico entre sí»38. Finalmente, el art. 53.2 LCAE dispone que «las controver-sias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su eje-cución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolve-rán mediante conciliación y/o arbitraje», previsión que es completada en otrosartículos y en el RLCAE.

4.2.b.1. El arbitraje sobre la validez o invalidez del contrato

Habitualmente, la doctrina limita el papel del arbitraje a los conflictos surgidosen torno a la ejecución e interpretación de los contratos públicos; es decir, a aquellascontroversias que versen sobre la relación contractual, como lo dispone la CP, y nosobre la validez del acto que la origina39. La razón es simple: ya sea que seacepte la teoría de los actos separables40 o se entienda que ésta es innecesariapor nacer el contrato de un acto administrativo unilateral41, lo cierto es que se

38 Por su parte, el art. 92 LGA establece una disposición similar para el «arbitraje internacio-nal», que en el caso del realizado fuera del país Cantuarias Salaverry («Participación...», cit.,p. 179) denomina «extranjero».39 Sobre la diferencia entre el negocio jurídico y la relación jurídica que éste crea, regula,modifica o extingue, pueden verse, entre muchos otros, los trabajos de de Castro, F., Dere-cho civil de España, I, Civitas, Madrid, 1984, reproducción facsímil de la edición originaldel Instituto Nacional de Estudios Jurídicos de 1949, p. 103, por nota; Díez-Picazo, L., «Losllamados contratos forzosos», ADC 1959, pp. 101 y ss.; y Pérez Serrano, N., «El nuevosentido del contrato», RDPr 1943, p. 477.40 Así, por ejemplo, según Patrikios (L’arbitrage en matière administrative, LGDJ, Paris,1997, citado por Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 186), es dudoso quese pueda someter a arbitraje una cuestión litigiosa relativa a los actos separables de uncontrato, mientras que sí podría hacerse en otro tipo de cuestiones encomendadas a lajurisdicción administrativa, como las relativas a la responsabilidad contractual.41 Sobre el nacimiento «unilateral» del contrato público, que es tal por contener una verda-dera relación contractual, véase Martínez López-Muñiz, J. L., «Naturaleza de los contratospúblicos...», pp. 947 y ss.; y también los trabajos de de los Mozos Touya, I., Educación enlibertad y concierto escolar, Montecorvo, Madrid, 1995, pp. 337 y 348 y ss.; Macera Tiraga-llo, B.-F., La teoría francesa..., cit., passim; y Monedero Gil, J. I., Doctrina del contrato delEstado, IEF, Madrid, 1977, passim; así como mi tesis doctoral, dirigida por el prof. Martí-nez López-Muñiz, y titulada La invalidez de los contratos públicos, de pronta publicación.



estaría discutiendo la adecuación a derecho de un acto administrativo, por el que laAdministración pública ejerce una potestad, al distribuir bienes a los que todostienen igual derecho a optar. Y, como hemos visto más arriba, la doctrina exclu-ye este supuesto de la aplicación del arbitraje.

Sin embargo, nuestra legislación, empleando un criterio muy discutible, nocumple con estas condiciones. Así, en primer lugar, el art. 53.2 LCAE, estable-ce que «las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción delcontrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficaciao invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje». Es decir, sometea arbitraje una controversia sobre la validez del contrato, siempre y cuando surjauna vez que éste haya sido suscrito, lo que únicamente podría ocurrir en loscasos previstos en el segundo párrafo del art. 57 LCAE: cuando el contrato seainválido por haberse desconocido los requisitos de capacidad indicados en elart. 9 LCAE. En estos supuestos solo sería posible la declaración de oficio deinvalidez (al haber quedado firme el contrato para todos los postores no adju-dicatarios), estableciendo el art. 202 RLCAE, que todos los conflictos referidosa dicha revisión de oficio se podrán someter a conciliación y/o arbitraje42. Esdecir, pareciera que nuestra legislación permite discutir, vía arbitraje, el ejerciciode la potestad de revisión de oficio... lo que es ciertamente criticable, además decontradictorio con lo dispuesto por el art.1 inciso 4 LGA, que, con razón,excluye del arbitraje el ejercicio de potestades públicas.

4.2.b.2. El arbitraje en la ejecución del contrato

El campo propio del arbitraje en el Derecho público son «los conflictos quesurjan en la aplicación e interpretación de toda clase de contratos y convenioscelebrados por la Administración»43. Es decir, como bien dice nuestra Consti-tución, las controversias referidas a la «relación contractual», o, como dice el

42 A estos conflictos hay que entender que se refiere el art. 274 RLCAE, según el cual, si laspartes no cumplen con incorporar un convenio arbitral, se entenderá incluido de plenoderecho una cláusula estableciendo que «todos los conflictos que se deriven de la ejecucióne interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez,serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho...», previén-dose una cláusula similar para el Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje de CONSU-CODE.43 Trayter Jiménez, J. M., «El arbitraje…», cit., p. 95.



art. 41.b LCAE, todas las que surjan durante la etapa de ejecución del contrato,en las que se incluyen las referidas a la recepción o liquidación (arts. 234 y 269RLCAE), la resolución (arts. 227 y 267 RLCAE), las valoraciones o metrados(art. 257 RLCAE), la ampliación de plazo (art. 259 RLCAE), las observacionesrespecto a la recepción de la obra (art. 268 RLCAE), y, en general, toda contro-versia derivada del contrato, incluso por vicios ocultos (art. 270 RLCAE).

Sin embargo, tampoco en este supuesto el arbitraje se libra de dificultades.Así, por ejemplo, no es posible oponer reparo alguno a un arbitraje respectodel monto de la liquidación. Pero no sucede lo mismo en otros casos, en dondees posible que nos encontremos ante el ejercicio de potestades públicas, comosucede con el ejercicio del ius variandi, al que ARIÑO ORTIZ llama potestas varian-di44, supuesto en que se ha discutido la admisibilidad del arbitraje, dado queestaría enjuiciándose la legalidad o ilegalidad del ejercicio de una potestad ad-ministrativa45.

En realidad, esta dificultad de encaje del arbitraje puede explicar uno de losasuntos más controvertidos de la legislación peruana, como es la exclusión quehace el art. 41.b de «las controversias surgidas en la ejecución de adicionales deobra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de su-pervisión, respecto de las cuales la Contraloría General ejerce el control previoy serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por elindicado Organismo Supervisor de Control para tal efecto»46. Es discutible la

44 Ariño Ortiz, G., Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, IEA,Madrid, 1968, pp. 226 y ss.45 Sanz Rubiales, I., «Algunos problemas...», cit., pp. 657 y 658. Para una posición diametral-mente opuesta, pues considera que principios como la universalidad y autonomía de lacláusula compromisoria y la potestad del Tribunal arbitral para definir su propia competen-cia justificarían la admisibilidad del arbitraje respecto a los actos administrativos contrac-tuales, salvo que exista una previsión normativa en contra, véase Gil Echeverry, J. H., «Elarbitraje en las relaciones del Estado», Primer congreso mundial de arbitraje - Ponencias yejes temáticos. Panamá (18 al 22 de octubre de 1999), RIAM http://www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-01.html. No obstante, como dicho autor reconoce, sus afir-maciones no son compartidas por los Tribunales de Colombia, su país de origen.46 Esta norma debe ser concordada con el art. 23 LOCGR, según la cual la resolución de laCGR que resuelve las controversias surgidas en la ejecución de los adicionales de obra yaquellas por las cuales decide la ejecución o pago de dichos adicionales no serían controla-bles mediante arbitraje, de acuerdo al art. 1.4 LGA, al constituir actos en ejercicio de unapotestad pública. Sobre esta cuestión, desde una postura muy crítica con los arts. 41.b



atribución a la CGR de la potestad de realizar este control y de las facultadesque, según el art. 266 RLCAE, tiene para aprobar el gasto y también la ejecu-ción de las obras adicionales (explicable esta última porque permite evitar quese realicen las obras y luego deban pagarse en todo caso para evitar el enrique-cimiento sin causa) cuando superen al 15% del monto del contrato original. Sinembargo, su exclusión del arbitraje no es descabellada, porque se trataría delcontrol de lo que habitualmente se sostiene que constituye un acto ejecutorio,dictado en ejercicio de una potestad administrativa: el ius variandi47.

4.2.c. El arbitraje de inversiones

Finalmente, el arbitraje encuentra un campo especialmente propicio para su apli-cación en los conflictos entre sujetos de distintas nacionalidades o entre un Esta-do y un extranjero, debido a las dificultades que se presentan al momento dedecidir cuál será la jurisdicción encargada de resolver las controversias que pudie-ran presentarse, dada la recíproca desconfianza a un foro «controlado» por elotro. Y este campo está en crecimiento constante, por la cada vez mayor interna-cionalización del capital y de las inversiones, que pretenden atraerse garantizandola mayor seguridad jurídica posible. En dicho contexto han proliferado los TBI48,y el CIADI, que durante muchos años apenas funcionó, ha visto notablemente

LCAE y 23 LOCGR, Campos Medina, A., «Limitación de resolver mediante arbitraje obrasadicionales y mayores prestaciones en contratos de obra pública: ¿prohibición para arbitraro licencia para incumplir», BJCCL año III, número 4, 2004, http://www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletin/edic_ant/4/voz_arbitro1.htm; Cantuarias Salaverry, F., «El arbitraje frentea la ley orgánica...», cit.; y Ortega Piana, M. A., «Algunas reflexiones sobre la competenciade la Contraloría General de la República respecto de los presupuestos adicionales de obrapública», Advocatus, 7, 2002-II, pp. 429 y ss.47 En contra, quizá influenciado por su condición de experto en Derecho civil y no enDerecho administrativo,Ortega Piana («Algunas reflexiones...», cit., p. 434) sostiene que «resulta obvio que en loreferente a la aprobación de adicionales no está comprometido ius imperium alguno, por loque no es razón suficiente que permita justificar la exclusión del arbitraje». Quizá pudieradiscutirse, como ha sucedido, que se trate de una verdadera potestad pública, pero de nin-gún modo es «obvio», al menos para un publicista, que conozca la discusión sobre la sustan-tivación del contrato administrativo, que no lo sea.48 Son múltiples las referencias al crecimiento exponencial del uso de dichos Tratados. Así,por ejemplo, Kundmüller Caminiti, F., «El arbitraje entre inversionistas y Estados, el declivedel antiguo modelo «estadocéntrico/moderno» de gestión de conflictos, la proliferación de



incrementada su actividad49, cumpliendo su papel en los arbitrajes referidos a lascontroversias que surjan entre un Estado y un ciudadano extranjero, siempre queafecten a una inversión directa, derivada de un contrato público o no50.

En relación al tema que justifica estas páginas, pareciera que en el arbitraje deinversiones no se aplicarían las limitaciones que hemos visto se predicaban delarbitraje en el Derecho interno. Así, ya hemos indicado más arriba que en elDerecho francés se ha considerado que sería contrario al orden público interna-cional excusarse en disposiciones de Derecho interno para no someterse a unarbitraje previamente pactado, más aún cuando el instrumento empleado paraello es otro Tratado: un TBI. Ello explicaría que incluso autores que defiendencriterios muy restrictivos para la admisión del arbitraje en el ámbito interno, acep-tan que «el Convenio ha de abarcar también controversias cuyo conocimientocorrespondería normalmente a la jurisdicción contencioso-administrativa»51.

Entonces, ¿las limitaciones para juzgar la validez o invalidez de los actosadministrativos solo funcionarían en el Derecho interno? Al respecto, y sin pre-tender profundizar demasiado en un tema —como el arbitraje de inversiones—que merecería un estudio más detallado, que no es el momento de hacer, quizáuna solución se encuentre en el contenido de las «condenas» de estos arbitrajes.Así, si bien el Tribunal arbitral podrá evaluar la adecuación de la actuación públicaal ordenamiento jurídico, en su decisión determina la responsabilidad del Estado (ala que se hace constante referencia en los trabajos sobre la materia), estableciendolas obligaciones pecuniarias a las que se refiere el art. 54 CIADI; pero sin anular elacto, con lo que se respetaría tanto su competencia como la regla de que la valideze invalidez de un acto administrativo no es materia de arbitraje, de modo que seevitaría cualquier posible conflicto con el Derecho interno52.

tratados bilaterales de inversión, el Derecho internacional de las inversiones, el ICSID, laglobalización y otros temas, (des)integrados en diez puntos caleidoscópicos», en BJCCL,año III, número 6, 2005, www.camaralima.org.pe/arbitraje/ boletín/voz_arbitro3.htm49 Kundmüller Caminiti, F., «ICSID, «bella durmiente» despabilada ante la atronadora glo-balización y el fragor creciente de las controversias en materia de inversión extranjera»,RIAM, 2003, http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/inversion.html50 Sobre esta distinción, son interesantes las reflexiones de Gualde, A., «El arbitraje interna-cional, los servicios públicos y la defensa del Estado», DA 267-268, 2003-2004, pp. 445 y ss.51 Huergo Lora, A., Resolución extrajudicial..., cit., p. 231.52 Los laudos del CIADI no requieren de exequatur, lo que constituye una de sus indudablesventajas. Sin embargo, esto no implica que el Estado renuncie a sus privilegios en materia deejecución de sentencias. Y así, si un laudo «anulara» un acto del Poder público (la controver



4.2.d. De vuelta al Derecho peruano: ¿es posible una reinterpretación de los lími-tes del arbitraje? Dos posibles (y controvertidas) propuestas de solución

4.2.d.1. Primera alternativa: el contenido meramente patrimonial del laudo ar-bitralSi en el ámbito del arbitraje de inversiones es posible conciliar los límites dedicha institución con sus exigencias, cabe preguntarse si es posible hacer lomismo en el arbitraje interno, máxime cuando el art. 63 CP establece que lainversión extranjera y la peruana se someten a las mismas condiciones, algo queno se cumpliría si la primera tuviera más facilidades para solucionar arbitral-mente sus controversias con el Estado.

Pese a la extensión de la cita, nos permitimos transcribir un texto quepuede darnos algunas luces al respecto: «la verdad es que es imposible transitary definir el aspecto patrimonial generado por los actos administrativos contrac-tuales, sin entrar a resolver primero la legalidad o ilegalidad de dichos actos.Así, por ejemplo, en un contrato de obra pública, la administración, haciendouso de su facultad de terminación unilateral, declara la caducidad e imponemultas al contratista supuestamente incumplido. El tribunal arbitral, para resol-ver los efectos patrimoniales producidos por la terminación unilateral, necesa-riamente debe entrar en el análisis de la legalidad o ilegalidad del acto adminis-trativo de caducidad. Si el acto administrativo se expidió ilegalmente por faltade competencia, falsa motivación o por violación del procedimiento, el tribunaldeberá concluir su ilegalidad, como requisito necesario para condenar a la ad-ministración en perjuicios. No es posible una condena patrimonial contra elEstado sin que los árbitros verifiquen y concluyan que el acto administrativogenerador de perjuicios es ilegal, arbitrario o nulo»53.

Pareciera que según este autor el Tribunal arbitral se limitará a «condenar ala Administración en perjuicios», aunque para ello deba enjuiciar la conformi-dad a derecho del acto. Pero, ¿sería preciso que lo anule? Es decir, si el laudo selimita a establecer una indemnización, la anulación podría ser innecesaria, másaun cuando genera tantos problemas teóricos. En consecuencia, cuando hay unacto en ejercicio de potestades, aunque se juzgue su legalidad, se hace como

sia también puede tener su origen en una ley), el Estado tal vez podría negarse a ejecutarlo,alegando que es contrario al orden público interno o referido a una materia no arbitrable,amparándose los incisos a) y b) del art. 5 de en la Convención de Nueva York de 1958,sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras.53 Gil Echeverry, J. H., «El arbitraje en las relaciones del Estado», cit..



condición para que el laudo declare la responsabilidad patrimonial, sin necesi-dad de anularlo «formalmente». Así se salvarían todos los intereses en conflic-to: el particular obtendría (al menos por equivalente) la satisfacción que preten-de, sin desnaturalizar la figura del arbitraje en Derecho público.

4.2.d.2. El arbitraje como proceso plenamente subjetivo: la innecesariedad deatribuirle carácter revisor

Sin entrar en detalle en esta cuestión, que excede de ámbito del presente traba-jo, es de todos conocido el debate sobre el carácter revisor de la Jurisdiccióncontencioso-administrativa54. Así, en un primer momento se entendió que anteella sólo se realizaba un proceso objetivo de anulación, lo que, entre otras cosas,se traducía en la exigencia de un acto administrativo previo, cuya validez sediscutía. Sin embargo, este esquema ha sido progresivamente abandonado, siendoreemplazado por otro cada vez más subjetivo, que tenga por finalidad el reco-nocimiento de las pretensiones del recurrente. Y así se ha llegado hasta el mo-mento actual, en donde dicho carácter revisor sólo significa la exigencia de una«actuación» administrativa previa (ya no de un acto), cuya adecuación con elordenamiento jurídico es el objeto central inexcusable de la Jurisdicción con-tencioso-administrativa, que se enjuicia como un paso previo para reconocercualquier pretensión del recurrente, que sólo puede ser amparada, evidente-mente, cuando dicha actuación no se ajuste a Derecho.

Es decir, el proceso contencioso-administrativo mantiene, pese a todo, ciertocarácter impugnatorio, y por tanto revisor, sin que, en consecuencia, se hayaadmitido un sistema plenamente subjetivo, aunque se haya ampliado considera-blemente el catálogo de la actividad administrativa impugnable55. Así, por ejem-plo se admiten las «pretensiones prestacionales», por las cuales se reaccionafrente a la inactividad material de la Administración, pero sin pedir la anulaciónde ningún acto administrativo56. En este caso no es necesario ningún pronun-

54 Sobre esta cuestión, véase, por todos, el trabajo de Fernández Torres, J. R., Jurisdicciónadministrativa revisora y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, passim.55 Sobre el carácter impugnatorio (revisor, diríamos nosotros) de la Jurisdicción contencio-so-administrativa, puede verse el trabajo de Huergo Lora, A., Las pretensiones de condenaen el contencioso-administrativo, Aranzadi, Pamplona, 2000, pp. 211 y ss., en especial pp.217 y ss.56 Sobre esta cuestión, véanse los trabajos de González-Varas Ibáñez, S., «Comentario al art.32 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa», REDA 1000, 1998, pp. 332 y ss.;



ciamiento anulatorio, sino que únicamente se acogen las pretensiones de laspartes. No obstante, aun aquí la sentencia (aunque no tenga nada que anular,pues esto sólo puede hacerse con los actos administrativos) debe declarar ladisconformidad entre la actuación (o la falta de actuación) de la Administra-ción pública y el ordenamiento jurídico, como presupuesto para un pronuncia-miento condenatorio.

Pese a las posibles deficiencias que en ella puedan detectarse, éste es elcamino seguido por nuestra Ley del Proceso contencioso-administrativo, Ley27584. Así, según el art. 1 de dicha norma, su finalidad es el control jurídico delas actuaciones (y no actos) de la Administración pública sujetas a derecho admi-nistrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Por tanto, elproceso contencioso-administrativo no sólo pretende el control de la legalidadde los actos administrativos, sino que busca controlar el sometimiento a dere-cho de toda la actuación (que incluye la vía de hecho y la inactividad material)de la Administración, para satisfacer de este modo los derechos e intereses delos administrados, expresados en sus pretensiones, entre las que se incluyen lasde reconocimiento de una situación jurídica individualizada o de plena jurisdic-ción (art. 5.2) y las de actuación material (art. 5.4).

Sin embargo, lo cierto es que en la mayoría de los casos existe un actoadministrativo, que debe ser anulado previamente a cualquier otro pronuncia-miento judicial, que reconozca las pretensiones del demandante. Es una reali-dad, y marca una impronta (necesaria) en la mentalidad de los jueces. ¿Y en lade los árbitros? Ante un conflicto en donde se discute la resolución de uncontrato o la denegación de una ampliatoria de plazo, aparece inevitablementeel temido «acto administrativo» previo, y surgen las preguntas: ¿debo anularlo?¿puedo anularlo?

Como hemos visto más arriba, es muy discutible que pueda hacerlo. Sinembargo, y planteando esto como una mera hipótesis de trabajo, cuya correc-ción ha de ser contrastada en un futuro luego de un análisis más riguroso (puesla admisibilidad del arbitraje cuando hay potestades administrativas en juegosigue estando en discusión), acaso no deba hacerlo. En el arbitraje las partesplantean sus pretensiones (empleando los ejemplos anteriores, piden que no se

y Sánchez Morón, M., «El objeto del recurso contencioso-administrativo», en Comentariosa la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, dir. Leguina Villa, J. y Sánchez Mo-rón, M., 2ª edición, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 185 y ss.



resuelva el contrato, que se otorgue una indemnización por la resolución o quese concedan las ampliatorias), y sería sobre ellas que los árbitros tendrían quepronunciarse. Liberados en este caso del carácter revisor que se le ha atribuidoa la Jurisdicción contencioso-administrativa, podrían llevar a cabo un procesoplenamente subjetivo, en donde el control de la legalidad del acto administrati-vo no juegue un papel tan relevante. Así, tendrían que limitarse a determinarquien tiene razón, y para ello es lógico que tendrán que determinar la correc-ción jurídica de la actuación administrativa (es decir, de los argumentos esgri-midos por la Administración). Pero en el laudo podrían limitarse a acoger odenegar las pretensiones, sin anular acto alguno.

5. Conclusión

Lógicamente, ahora es preciso responder la pregunta con se iniciaba este traba-jo: ¿se adecua siempre el empleo de los medios alternativos de solución deconflictos a los principios básicos del Derecho administrativo? En el caso delos métodos «autocompositivos» únicamente lo harán cuando exista «disponi-bilidad» sobre la relación litigiosa o sobre las prestaciones a las que se compro-meten las partes en el acuerdo transaccional. De este modo quedarían exclui-dos los casos en que el acto que dio origen a dicha relación esté afectado por unvicio especialmente grave (aunque en Perú esto no queda tan claro, debido a laconsagración real de la anulabilidad como único grado de invalidez normativa-mente reconocido), y aquellos en donde la incertidumbre no sea objetiva. Ade-más, es preciso tener mucho cuidado para no afectar el principio de inalterabi-lidad de los contratos públicos.

Por otro lado, en el caso del arbitraje, es muy discutible que éste pueda serforzoso, en tanto limitaría el derecho a la tutela judicial efectiva, algo especial-mente importante cuando se trata de actos de la Administración, que según laConstitución han de poder ser impugnados. Además, incluso cuando las partesacuden voluntariamente al arbitraje, éste encuentra ciertas limitaciones en elDerecho público, pues debe tratarse de «materias disponibles», entre las que nose incluyen ni el ejercicio de potestades ni las controversias en torno a la validezo invalidez de los actos administrativos, también cuando hayan dado origen auna relación contractual. En estos casos el laudo no podrá anular el acto admi-nistrativo, aunque deba estudiar todas las cuestiones planteadas (incluyendo suconformidad a derecho), como fundamento para dictar una condena pecunia-



ria contra la Administración pública. Por otro lado, y como una solución alter-nativa, cabe plantarse si, superando el carácter revisor que se le atribuye a laJurisdicción contencioso-administrativa, el arbitraje podría limitarse a recono-cer las pretensiones de las partes, sin necesidad de anular acto administrativoalguno.

6. Abreviaturas utilizadas

BJCCL Arbitraje on Line. Boletín Jurídico de la Cámara de Comercio deLima

Cc. Código civil peruanoCGR Contraloría General de la RepúblicaCIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver-

siones (por sus siglas en castellano, en inglés ICSID)CP Constitución política de 1993DA Documentación administrativa (España)LCAE Decreto Supremo 083-2004-PCM, que aprueba el Texto Único Or-

denado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del EstadoLGA Ley 26572, Ley General de ArbitrajeLPAG Ley 27444, del Procedimiento Administrativo GeneralLRJ-PAC Ley 30/1992, del Régimen jurídico de las Administraciones públi-

cas y del procedimiento administrativo común (España)LOCGR Ley 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Con-

traloría General de la RepúblicaRAP Revista de Administración pública (España)RIAM Revista Iberoamericana de Arbitraje y MediaciónRLCAE D.S. 084-2004-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del EstadoRJP Revista Jurídica del PerúRTDP Rivista Trimestrale di diritto pubblico (Italia)RPJ Revista Peruana de JurisprudenciaSTCE Sentencia del Tribunal Constitucional EspañolTBI Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inver-

sionesTCE Tribunal Constitucional español

Download - Lima Arbitration · 4.3. La responsabilidad del árbitro ... Suarez Anzorena y Víctor Baca Oneto por la gentileza de enviarnos sus colabo-

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