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Material 3507 Ensino
Superior / Direito
Importânc
ia Social
do
ContratoPublicado em
31/08/011
!isuali"ado 57 #e"es
Por: iAul
as
Ofcial!
# Perfl
#
Materiais
(8291)
Descrição do Material
Antes que, eventualmente, seja levantada a acusação de uma heterodoxa inversão
metodológica, ao antepor a importância social do instituto ao seu conceito
juridicamente assentado, cabe aqui uma explicação.
O contrato é a molamestra da sociedade moderna.
!odo cidadão, em cada momento de sua vida, celebra contratos, mesmo sem
perceberse disso, muitas ve"es.
#om e$eito, ao pegar a condução para sua casa, celebra um contrato de transporte%
ao ir a um restaurante, celebra um contrato de consumo de prestação de serviços%
ao comprar uma lembrança para alguém em uma loja, celebra um contrato de
consumo de compra e venda% da mesma $orma, ao empregarse ou ao abrir uma
conta em um banco, também celebra contratos.
& o $ato social que o 'ireito pretende regular, dada a sua importância e utili"ação.
(m outra via, a própria Administração )*blica, nessa $ase histórica da chamadacrise do (stado +ocial decorrente, talve", do $im da bipolaridade pol-tica mundial,
naquilo que uru/ama denominou de 0$im dahistória01, tem deixado de atuar
diretamente na prestação de serviços p*blicos, pre$erindo adotar um novo modelo,
calcado em contratos de gestão, o que $oi chamado, por autores portugueses, de
uma 0$uga para o direito privado0.
#ontratar, portanto, é uma conduta socialmente di$undida e esperada.
O #ontrato e sua 2isão !radicional
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3uridicamente $alando, na sua concepção tradicional, o contrato é o acordo de
vontades, entre duas ou mais pessoas, com conte*do patrimonial, para adquirir,
modi$icar, conservar ou extinguir direitos.
(stabelecido tal conceito, para e$eito did4tico, resta indagar a nature"a jur-dica do
contrato.
Ao se perquirir qual seja sua nature"a jur-dica, est4se perguntando, no $inal das
contas, o que é tal instituto para o 'ireito.
'*vidas não h4 que se trata de um negócio jur-dico, assim entendido o
acontecimento humano em que, atendido os elementos de exist5ncia, realidade e
e$ic4cia, a vontade humana é declarada para a produção de e$eitos queridos pelas
partes.
6esse tópico, $a"se homenagem ao insuper4vel )ontes de 7iranda, na construçãoda teoria dos planos do ato jur-dico aqui, especi$icamente, na modalidade dos
negócios jur-dicos, para que não haja qualquer con$usão terminológica com o ato
jur-dico em sentido estrito não negocial1, doutrina também adotada e desenvolvida
pelos respeit4veis pro$essores 7arcos 8ernardes de 7ello, de Alagoas, e Antonio
3unqueira A"evedo, de +ão )aulo.
#omo negócio jur-dico que é o contrato deve ter os elementos de exist5ncia
declaração de vontade, com circunstâncias negociais% agente% objeto% e $orma1
para assim ser considerado.
(xistindo, a- sim é poss-vel ingressar no plano da realidade, adjetivando os
elementos existenciais para consider4los requisitos de realidade declaração de
vontade 9:2;( e de 8OA &% agente #A)A< e 9(=:!:7A'O, objeto 9>#:!O,
)O++>2(9, '(!(;7:6A'O ou '(!(;7:6?2(9% e de $orma );(+#;:!A ou
6@O '((+A (7 9(:1, quali$icaçes que se retiram do sistema positivado como
um todo, mas, em especial, do art. BCD do #ódigo #ivil de ECCE #ódigo #ivil de
BFBG art. HE1.
6este plano da realidade é que se discute, por exemplo, a ocorr5ncia de nulidades
absolutas ou relativas1, na $orma dos arts. BGGIBHD do #ódigo #ivil, o que voltar4 a
ser tratado no $inal desta prova.
'a mesma maneira, é importante mencionar que, no contrato, como negócio
jur-dico, podem ser inseridas cl4usulas que disciplinem a sua e$ic4cia, terceiro
plano de an4lise cient-$ica do negócio jur-dico, a saber, termos condiçes ou
encargos, também chamados, por parte da doutrina, como elementos acidentais do
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negócio jur-dico.
#lassi$icação dos contratos
B. #O6!;A!O+ 8:9A!(;A:+ OJ +:6A9A=7?!:#O+1 ( J6:9A!(;A:+K nos
bilaterais nascem obrigaçes rec-procas% os contratantes são simultaneamente
credores e devedores do outro, pois produ" direitos e obrigaçes, para ambos,
sendo, portanto, sinalagm4ticos. 6a compra e venda, por exemplo, o vendedor est4
obrigado a entregar o bem, assim que recebe o preço ajustado. ;essaltese que
nesta espécie de contrato L vista, não pode um dos contratantes, antes de cumprir
a sua obrigação, exigir o cumprimento da do outro excepeito non adimpleti
contractus1. 6os unilaterais, só uma das partes se obriga em $ace da outra. 6estes,
um dos contratantes é exclusivamente credor, enquanto o outro é devedor. & o que
ocorre na doação pura, no depósito e no comodado.
E. O6(;O+O+ ( =;A!J:!O+K Os autores diversi$icam suas opinies no tocante LdiscriminaçãoK quais são os contratos a t-tulo gratuito e quais os contratos a t-tulo
onerosoM Objetivando a identi$icação, norteiase pela utilidade proporcionada pelos
contratos, enquanto outros $undam no Nnus a respectiva di$erenciação. +ão
aspectos da doutrina, que não trarei aqui L colação. Os onerosos são aqueles que
por serem bilaterais tra"em vantagens para ambos os contraentes, pois estes
so$rem um sacri$-cio patrimonial correspondente a um proveito almejado, como por
exemplo, na locação em que o locat4rio paga o aluguel para usar e go"ar do bem e
o locador entrega o que lhe pertence para receber o pagamento. Os gratuitos, oubené$icos, são aqueles em que só uma das partes obtém um proveito, podendo
este, por ve"es, ser obtido por terceira pessoa, quando h4 especulação neste
sentido, como na doação pura e simples.
. #O7J!A!:2O+ ( A9(A!P;:O+K o comutativo é o tipo em que uma das partes,
além de receber da outra prestação equivalente a sua, pode apreciar
imediatamente essa equival5ncia. 6o momento da $ormação, ambas as prestaçes
geradas pelo contrato estão de$inidas, como na compra e venda. Aleatório é o
contrato em que as partes se arriscam a uma contraprestação inexistente oudesproporcional, como no contrato de seguro e no emptio speiK contrato de
aquisição de coisas $uturas, cujo risco de elas não virem assume o adquirente.
D. #O6+(6+JA:+ OJ ;(A:+K consensuais são os que se consideram $ormados
pela simples proposta e aceitação. ;eais são os que só se $ormam com a entrega
e$etiva da coisa, como no m*tuo, no depósito ou no penhor. A entrega, a-, não é
cumprimento do contrato, mas detalhe anterior, da própria celebração do contrato.
Observese que a doutrina moderna critica o conceito de contrato real, mas aespécie ainda é ina$ast4vel diante do nosso direito positivo vigente. Os contratos
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reais são comumente unilaterais posto que se limite L obrigação de restituir a coisa
entregue. (xcepcionalmente, podem ser bilaterais, como acontece no contrato de
depósito remuneradoK a importância pr4tica est4 em que, enquanto não entregue a
coisa, não h4 obrigação gerada.
Q. #O6!;A!O+ 6O7:6A'O+ ( :6O7:6A'O+K Os nominados, também
chamados t-picos, são espécies contratuais que possuem denominação nomemiuris1 e são regulamentados pela legislação. +egundo 7aria Relena 'ini" So nosso
#ódigo #ivil rege e esquemati"a de"esseis tipos dessa espécie de contratoK
compra e venda troca, doação, locação, empréstimo, depósito, mandato, gestão,
edição, representação dram4tica, sociedade, parceria rural, constituição de renda,
seguro, jogo e aposta, e $iançaS. Os inominados ou at-picos são os que resultam da
consensualidade, não havendo requisitos de$inidos na lei, bastando para sua
validade que as partes sejam capa"es livres1, o objeto contrato seja l-cito, poss-vel
e suscet-vel de apreciação econNmica.
G. +O9(6(+ ( 6@O +O9(6(+K anotese aqui que a classi$icação doutrin4ria se
preocupou com a $orma pela qual se d4 o consentimento das partes. Os solenes ,
também chamados $ormais, são contratos que só se aper$eiçoam quando o
consentimento das partes est4 per$eitamente adequado pela $orma prescrita na lei,
objetivando conceder segurança a algumas relaçes jur-dicas. 'e regra, a
solenidade se exige na lavratura de documentos ou instrumentos contrato1 p*blico,
lavrado nos serviços notariais cartório de notas1, como na escritura de venda e
compra de imóvel que é inclusive pressuposto para que o ato seja consideradov4lido. Os nãosolenes, ou consensuais, são os que se per$a"em pela simples
anu5ncia das partes. O ordenamento legal não exige $orma especial para que seja
celebrado, como no contrato de transporte aéreo.
T. );:6#:)A:+ ( A#(++P;:O+K os principais são os que existem por si,
exercendo sua $unção e $inalidade independentemente da exist5ncia de outro. Os
acessórios ou dependentes1 são aqueles que só existem porque subordinados ou
dependentes de outro, ou para garantir o cumprimento de determinada obrigação
dos contratos principais, como a caução e a $iança.
H. )A;:!?;:O+ ( )O; A'(+@OK os parit4rios são contratos em que as partes
estão em situação de igualdade no que pertence ao princ-pio da autonomia de
vontade% discutem os termos do ato do negócio e livremente se vinculam $ixando
cl4usulas e condiçes que regulam as relaçes contratuais. Os contratos por
adesão se caracteri"am pela inexist5ncia da liberdade de convenção, porque
excluem a possibilidade de debate ou discussão sobre os seus termos% um dos
contratantes se limita a aceitar as cl4usulas e condiçes previamente redigidas pelooutro, aderindo a uma situação contratual que j4 est4 previamente de$inida.
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;essaltese se tratar de um clich5 contratual, segundo normas de rigorosas, que
alguém adere, aceitando os termos como postos, não podendo $ugir,
posteriormente do respectivo cumprimento. 6os contratos de adesão, eventuais
d*vidas oriundas das cl4usulas se interpretam em $avor de quem adere ao contrato
aderente1. O #ódigo de 'e$esa do #onsumidor, em seu artigo QD, o$erece o
conceito e dispe sobre a admissão de cl4usula resolutória. +ão espécies deste
tipo de contrato, o seguro, o contrato de consórcio e o de transporte.
)rinc-pios !radicionais :ndividuais dos #ontratos
A 'eclaração dos 'ireitos do Romem e do #idadão, da ;evolução rancesa, em
BTHF, consagrou, de $orma sacrali"ada, a propriedade privada 0Art. BT. +endo a
propriedade um direito sagrado e inviol4vel...01.
O contrato, por sua ve", dado o seu conte*do patrimoniali"ado, $oi o instrumento
h4bil para $a"er circular a rique"a, dentro do sistema capitalista liberal burgu5s, emque $oi privilegiado o direito de propriedade.
Assim, como argutamente observado pelo )ro$. )aulo 9ui" 6eto 9Nbo, de Alagoas,
em seu artigo 0)rinc-pios #ontratuais0 em obra cocoordenada por si UO 6ovo
#ódigo #ivil e a !eoria dos #ontratos, ;eci$e, 6ossa 9ivraria, ECCS.1, bandeiras
ideológicas do (stado como a autonomia da vontade, a liberdade individual e a
propriedade transmigraramse para o 'ireito, erigindose como princ-pios, com a
pretensão de se revestir de um car4ter de atemporalidade.
(mbora, por opçes metodológicas, a denominação e a enunciação de tais
princ-pios possa variar, é poss-vel sinteti"ar tais valores, elevados a regras
jur-dicas, em tr5s, como a seguir relacionadosK
B. )rinc-pio da 9iberdade #ontratual
#omo corol4rio da liberdade individual, no campo negocial, erigese a liberdade
contratual ao patamar de princ-pio.
6essa idéia, envolvemse tr5s modalidades distintas de liberdade contratual.
A primeira é a própria liberdade de contratar.
(m regra, ninguém pode ser $orçado a celebrar um negócio jur-dico, pois isso
importaria em um v-cio de consentimento a macular a validade da avença.
6uma evidente $lexibili"ação de tal regra o que j4 mostra que nenhum princ-pio
pode ser encarado seriamente como uma verdade absoluta para toda e qualquer
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situação, mas sim somente como uma verdade socialmente aceita, enquanto
socialmente aceita1, o direito positivo consagrou algumas situaçes de contratação
obrigatória, como, por exemplo, em determinadas modalidades securit4rias.
A segunda é a liberdade de com quem contratar.
Aqui, também, se visuali"a uma ressalva, quando se veri$ica, por exemplo, a
ocorr5ncia de um monopólio na prestação de serviços, o que, por outro lado,
também é hodiernamente combatido por normas de 'ireito (conNmico, na busca
da reali"ação da livre concorr5ncia, princ-pio constitucional insculpido no art. BTC,
:2, da #arta de BFHH.
)or $im, a terceira é a modalidade de liberdade do conte*do do contrato, ou seja, a
liberdade para escolher o que se vai contratar.
'a mesma $orma, constatase $acilmente uma limitação de tal modalidade no$enNmeno do dirigismo contratual, sendo o contrato individual de emprego o
exemplo mais evidente disso, uma ve" que seu conte*do m-nimo é todo
estabelecido, no sistema brasileiro, por normas constitucionais art. TV, #IHH1 e
in$raconstitucionais #9! e legislação complementar1.
E. )rinc-pio da Obrigatoriedade do )actuado
0O contrato $a" lei entre as partes0 0)acta +unt +ervanda01.
(ste princ-pio busca garantir um m-nimo de segurança entre os contratantes, pois,
ao disporem livremente de sua vontade e, consequentemente, de seu patrimNnio,
as partes estabelecem obrigaçes que devem ser cumpridas, sob pena de total
subversão e negação do instituto do negócio jur-dico.
#omo se ver4 aqui também se vislumbra, na modernidade, uma $lexibili"ação, de
$orma a garantir a própria liberdade contratual.
. )rinc-pio da ;elatividade +ubjetiva
#omo negócio jur-dico, em que h4 a mani$estação espontânea da vontade para
assumir livremente obrigaçes, as disposiçes do contrato, a priori, somente
interessam Ls partes, não di"endo respeito a terceiros estranhos L relação jur-dica
obrigacional.
!odavia, como todos os princ-pios aqui descritos, também se veri$ica, na
modernidade, sem trocadilho, a relativi"ação do princ-pio da relatividade subjetiva,
quando se constata, por exemplo, a violação de regras de ordem p*blica e
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interesse social, como no caso da declaração de nulidade de cl4usula contratual
abusiva, em atuação judicial do 7inistério )*blico, na de$esa dos consumidores
#'#, art. QB, W DV1.
#omo visto tudo aquilo que, outrora, era tido como princ-pio do 'ireito )rivado,
re$erente a contratos, tem se $lexibili"ado em $unção de outros interesses, não
necessariamente limitados Ls partes contratantes.
(sse $enNmeno pode ser explicado, entre outros $atores, por uma mudança da
postura ideológica do aplicador do 'ireito na modernidade que passa a interpretar
todos os institutos jur-dicos civis não mais nas regras positivadas do #ódigo #ivil,
mas sim na #onstituição ederal.
& o reconhecimento da exist5ncia de um 'ireito #ivil#onstitucional, em que o
estudo daquilo que se convencionou chamar de relaçes jur-dicas privadas não tem
mais como 0sol0 do 0universo normativo0 o #ódigo #ivil, mas sim, como dito, a#onstituição ederal.
)rinc-pios #ontratuais no 6ovo #ódigo #ivil 8rasileiro
Antes de enunciar os novos princ-pios contratuais prestigiados pelo #ódigo #ivil
brasileiro de ECCE, uma advert5ncia se impeK de $orma alguma, houve uma
negação da realidade dos princ-pios contratuais tradicionalmente consagradosX
#om e$eito, a segurança nas relaçes jur-dicas exige a perman5ncia, como regra,dos princ-pios da liberdade contratual, obrigatoriedade do pactuado e relatividade
subjetiva do contrato, pelos mesmos $undamentos pelos quais eles vinham sendo
consagrados na doutrina e jurisprud5ncia nacional.
O que não pode ser despre"ado é que sua concepção toma por pressuposto uma
visão individualista do 'ireito, que, por óbvio, se veri$icado em uma situação entre
iguais, tanto jur-dica, quanto economicamente, deve ser levada em consideração.
O que não se pode é em uma sociedade pluralista e que se prope a ser livre, justa
e solid4ria art. V, :, #IHH1, despre"ar as repercusses sociais de cada ato e
negócio jur-dico.
)or isso, podese chamar esses novos postulados como 0princ-pios sociais
contratuais0 expressão de )aulo 9ui" 6etto 9Nbo, na obra mencionada1, que não
antagoni"am os 0princ-pios individuais contratuais0, mas, sim, os limitam em seu
sentido e alcance, pela preval5ncia que se d4 ao interesse coletivo social1 sobre o
individual.
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Y unção +ocial do #ontrato
'a mesma $orma que constitucionalmente previsto para a propriedade, a 0liberdade
de contratar ser4 exercida em ra"ão e nos limites da $unção social do contrato0 art.
DEB, ##CE1.
!ratase, sem sombra de d*vida, do princ-pio b4sico que deve reger todo o
ordenamento normativo no que di" respeito L matéria contratual.
O contrato, embora aprioristicamente se re$ira somente Ls partes pactuantes
relatividade subjetiva1, também gera repercusses e por que não di"erM deveres
jur-dicos para terceiros, além da própria sociedade, de $orma di$usa.
(m recente artigo, comentando a questão da 0quebra de contrato0 na denominada
jornalisticamente 0guerra das cervejas0, a )ro$essora 3udith 7artins#osta $ala em
uma 0transubjetivação0 do contrato, analisando e detectando um dever jur-dico deabstenção da cervejaria concorrente e da correspondente ag5ncia de publicidade1,
em $ace da cl4usula de exclusividade $irmada entre os contratantes originais.
& importante ressaltar, na esteira do insuper4vel Orlando =omes quando
comentava a $unção social da propriedade 0'ireitos ;eais0, ;io de 3aneiro
(ditora orense1, a autonomia do princ-pio da $unção social l4 da propriedade,
aqui do contrato1, pois não se constitui em simples limitação normativa, mas sim da
própria ra"ão de ser de todas as outras regras contratuais, que devem gravitar em
torno de si, o que justi$ica a utili"ação das expresses 0ra"ão0 e 0limite0 do j4
mencionado dispositivo legal.
Y 8oaé Objetiva
O novo #ódigo #ivil brasileiro também consagrou como princ-pio b4sico regente da
matéria contratual, a boa$é objetiva.
& o que se extrai do novel art. DEE, que preceituaK
0Art. DEE. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princ-pios de probidade e boa$é.0
A boa$é que se procura preservar, prestigiandose no texto legal, é a objetiva,
entendida essa como a exig-vel do homem mediano, numa aplicação espec-$ica do
critério do 0rea"onable man0, do sistema norteamericano.
6ão se trata, portanto, da boa$é subjetiva, tão cara aos 'ireitos ;eais, na $orma do
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art. BECB do ##CE art. DFC do ##BG1.
'estaquese que, nesse aspecto, o novo #ódigo #ivil pode ser considerado mais
expl-cito, no prest-gio L boa$é, que o próprio #ódigo de 'e$esa do #onsumidor,
J7A 'A+ 9(:+ 7A:+ A2A6ZA'A+ 'O )A>+, que consagra, indubitavelmente, o
instituto, mas não dessa $orma tão expressa e genérica.
Y (quival5ncia 7aterial
)or $im, no que di" respeito aos novos princ-pios sociais contratuais, h4 de se
incluir o princ-pio da equival5ncia material entre as partes.
(mbora não explicitado expressamente como os princ-pios anteriores, tal princ-pio
se encontra consagrado em diversos dispositivos, consistindo na idéia b4sica de
que, nos contratos, deve haver uma correspond5ncia, a saber, equival5ncia, de
obrigaçes entre as partes contratantes.
O princ-pio inspirador desse princ-pio contratual é, sem sombra de d*vida, o
princ-pio da isonomia, pois, sabendose utópica a idéia de igualdade real entre as
partes, é preciso tutelar mais um dos contratantes, tratandoos desigualmente na
medida em que se desigualam.
!al concepção in$luenciou, por certo, a construção da autonomia dos
microssistemas jur-dicos, como a disciplina trabalhista e a consumista, em que o
reconhecimento da desigualdade $4tica dos sujeitos impNs um tratamentodi$erenciado para, juridicamente, t5los como equivalentes materialmente.
6o ##ECCE, tal princ-pio é claro, por exemplo, na disciplina do contrato de adesão
arts. DEIDED1, no reconhecimento positivado da resolução por onerosidade
excessiva a cl4usula 0rebus sic stantibus0 impl-cita em todo contrato, agora
consagrada nos arts. DTHIDHC1 e, na disciplina genérica do negócio jur-dico, na
anulabilidade da avença por $orça do v-cio da lesão art. BQT1, em que, embora
exija um elemento subjetivo primeira necessidade ou inexperi5ncia1, não se tempositivada a exig5ncia de um dolo ou aproveitamento.
#ompreendida essa nova principiologia contratual, vale a pena, por amor L
completude da exposição, tecer algumas consideraçes classi$icatórias do contrato,
bem como expor, panoramicamente, o processo de $ormação do contrato,
passando, como prometido, por sua interpretação e produção de e$eitos.
2isão 'id4tica da 'isciplina 9egal da #ontratação
6o processo para celebração de um contrato, a sua $ormação segue,
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genericamente, um inter procedimental.
6um primeiro momento, podese $alar das tratativas para o in-cio da $ormação dos
contratos. !ais negociaçes preliminares não vinculam os potenciais contratantes,
sendo que, $ora uma violação L boa$é objetiva, não h4 que se $alar em
responsabilidade contratual, sendo os eventuais danos aqui ocorridos regidos pela
responsabilidade civil aquiliana, na $orma dos arts. BHG e FET do vigente #ódigo#ivil.
6a $ormação strictu sensu, h4 a proposta e a aceitação, na $orma prevista e
disciplinada nos arts. DETIDQ, ambas vinculantes, se tempestiva e seriamente
dedu"idas.
#elebrando o contrato, embora o #ódigo #ivil tenha tra"ido poucas e espec-$icas
regras de interpretação, não pode ser esquecida a regra genérica do negócio
jur-dico, estabelecida no art. BBE, pelo qual Unas declaraçes de vontade seatender4 mais L intenção nelas consubstanciadasS.
U'o que ao sentido literal da linguagem.S.
[uanto aos e$eitos, em que pese o princ-pio j4 mencionado da relatividade
subjetiva dos contratos, a observância da sua $unção social importa no
reconhecimento de e$eitos transubjetivos do contrato, além, por certo, das
previses legais de estipulação do $ato de terceiro arts. DFIDDC1 e contrato com
pessoa a declarar arts. DGTIDTB1.
)or $im, quanto L extinção do contrato, sua 0morte natural0 se d4 com o seu
cumprimento. !odavia, o mesmo pode ser extinto por $atos anteriores ou
concomitantes L sua celebração nulidades, condição resolutiva ou direito de
arrependimento1 ou posteriores, como o distrato, a resilição unilateral, a exceção do
contrato não cumprido e a própria ocorr5ncia da cl4usula rebus sic stantibus.
)rinc-pios gerais do código de de$esa do consumidor.
(xistem princ-pios sobre a de$esa do consumidor que estão descritos na 9ei HCTH,
de BB.F.BFFC \ U'ispe sobre a proteção do consumidor e d4 outras provid5nciasS
#ódigo de 'e$esa do #onsumidor \ #.'.#. em seu artigo DV. )odem ser citados
comoK B 2ulnerabilidade, E \ 'ever do (stado, \ Rarmonia, D \ (ducação, Q \
[ualidade, G \ Abuso, T \ +erviço )*blico, H \ 7ercado.
(stes princ-pios, como dito no UcaputS do mesmo artigo DV, visariam proporcionar Uo
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito L sua dignidade,sa*de e segurança, a proteção de seus interesses econNmicos, a melhoria da sua
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qualidade de vida, bem como a transpar5ncia e harmonia das relaçes de
consumoS.
B \ 2ulnerabilidade \ pressupe que o consumidor é hipossu$uciente. O protótipo
do consumidor carente de proteção é a pessoa que, individualmente, não est4 em
condiçes de $a"er valer as suas exig5ncias em relação aos produtos e serviços
que adquire, pois tem como caracter-stica carecer de meios adequados para serelacionar com as empresas com quem contrata. & tamanha a desproporção entre
os meios que dispem as empresas e o consumidor normal, que este tem imensas
di$iculdades de $a"er respeitar os seus direitos. )or esta descrição, $ica evidente
que uma atuação sistem4tica de tutelar os consumidores se $a" necess4ria.
34 di"ia Adam +mith, em seu livro U]ealth o$ 6ationsS, que a produção deve ser
orientada para as necessidades do consumidor demanda1 e não ser voltada para a
produção em si mesma o$erta1. 7as, com o desenvolvimento tecnológico gerando
métodos so$isticados de produção por parte das empresas, incluindo as
transnacionais, acentuouse a desproporção entre produtor e consumidor, $icando
este numa situação de in$erioridade maior devido L di$iculdade de in$ormaçes,
inclusive, sobre como reinvidicar seus direitos. (m caso de reivindic4los, os meios
de que dispe são redu"idos $ace L $orça econNmica dos produtores e
$ornecedores.
(ssa massa vulner4vel de consumidores tem que ter o seu dinheiro valori"ado
quando gasto na aquisição de bens e serviços. )ortanto, h4 necessidade doconsumidor ser tutelado legalmente nesta relação. )or exemplo, atualmente, se
adquirimos um aparelho de som $abricado por uma empresa do 3apão, não h4
necessidade de irmos ao 3apão ou contratarmos um advogado no 3apão. ;esolve
se o problema diretamente com o $ornecedor, que reclamar4 do distribuidor, este do
importador e este da empresa, $abricante do aparelho de som, que tem sua $4brica
no 3apão. +e, assim não $osse, $icaria evidenciada, ao extremo, a situação de
in$erioridade do consumidor.
7as os mecanismos de ressarcimento devem ser mais céleres. R4 necessidade da
e$etiva execução de trocas, restituição com correção monet4ria do dinheiro e
abatimentos proporcionais dos preços artigo BH, W BV da 9ei HCTHIFC1, com isso
visando equiparar as desigualdades e a in$erioridade do consumidor no mercado
de consumo1.
E \ 'ever do (stado \ est4 bem expresso no artigo QV, inciso ^^^::, da
#onstituição ederalK UO (stado promover4, na $orma da lei, a de$esa do
consumidorS. )ortanto a #onstituição 8rasileira recepciona as leis que regrarem ade$esa do consumidor, bem como dispe que haja atuação estatal na de$esa do
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consumidor, competindo, con$orme re"a o artigo ED da #onstituição ederalK UL
Jnião, aos (stados e ao 'istrito ederal legislar concorrentemente sobreK 2:::
responsabilidade por dano ...1, ao consumidor...S. A #onstituição ederal di" no
artigo BQC, W QVK UA lei determinar4 medidas para que os consumidores sejam
esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviçosS, e no
artigo BTQ, W *nico, inciso :: a mesma #onstituição ederal estabelece que nas
concesses e permisses do serviço p*blico, a lei dever4 dispor acerca Udosdireitos dos usu4riosS, que são os consumidores da prestação de serviços.
O que se en$ati"a, é a de$esa do consumidor perante a atividade econNmica,
genericamente vista. _ primeira vista esse princ-pio estaria sendo cumprido, pois
h4 lei $ederal #ódigo do #onsumidor1, leis estaduais, normas correlatas, 8A#(6
consórcios, $inanceiras, bancos1, :;8, :67(!;O, #onselhos )ro$issionais,
exempli$icando, que $iscali"am e disciplinam o relacionamento do consumidor
perante a atividade econNmica em geral. )arece haver uma atuação do (stado, só
que esta não é e$iciente e deixa muito a desejar na garantia dos direitos do
consumidor.
R4 entidades que atuam, sob o ponto de vista extrajudicial, e, exempli$icando,
citamosK A \ +:+!(#O6I);O#O6 nos estados e munic-pios1, 8 \ 7inistério da
3ustiça +ecretaria dos 'ireitos (conNmicos1, # '(#O6 )ol-cia #ivil tem origem
na 'elegacia de Ordem (conNmica, na 9ei 'elegada nV. D \ tem C anos1, ' \
7inistério )*blico, ( \ Associaçes #omunit4rias, \ Associaçes de 2-timas de
ornecedor 'eterminado. (stas agem quando solicitadas ou por iniciativa própria.!emos ainda o )oder 3udici4rio que age se provocado, como um meio judicial de
de$esa do consumidor.
(xiste o sistema no sentido de proteger e$etivamente o consumidor, mas, no
momento atual, ele não age com a e$ici5ncia necess4ria, deixando muito a desejar.
\ Rarmonia \ para haver a harmoni"ação dos interesses dos participantes das
relaçes de consumo h4 necessidade de nivel4los, tratando desigualmente os
desiguais e assim alcançando o equil-brio. )ara que isso aconteça deve haver
consci5ncia de que h4 uma terceira $orça no mercado, além da ind*stria e do
trabalhoK o consumidor. [uando o consumidor passar a inter$erir no mercado, com
repercusses sobre a produção tanto sob o ponto de vista da qualidade e
quantidade como da necessidade, o mercado se tornar4 mais e$iciente sem
desperd-cio econNmico. 7as a redução das desigualdades é condição Usine qua
nonS para a harmoni"ação e equiparação entre consumidor e produtor. A $orça dos
consumidores deve ser reconhecida e se $a"er sentir no mercado. & a $orma mais
e$etiva de alcançar um mercado harmNnico, trabalhando no interesse de toda apopulação e não de uns poucos \ sejam os $ornecedores ou as poderosas
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multinacionais. Atualmente, não h4 nada preventivo, só policialesco.
D \ (ducação \ j4, em mensagem ao #ongresso Americano, 3ohn `enned/
estabelecia que o consumidor tivesse o 'ireito de :n$ormação. (sta in$ormação não
implica apenas nas in$ormaçes sobre o produto ou serviço, igualmente
necess4rias, mas, também, quanto aos direitos e deveres enquanto consumidor. O
consumidor deve saber como ressarcirse, pois isto é importante para garantir justiça individual. 6este sentido as relaçes de consumo se moderni"aram, a partir
de BFFC, no 8rasil. +ob este aspecto estamos bem mais adiantados, em termos de
legislação, do que nossos vi"inhos Argentina, )araguai e Jruguai. Além dos v-cios
redibitórios previstos no #ódigo #ivil 8rasileiro desde BFBG, h4 mecanismo 4geis,
inclusive a inversão do Nnus da prova, prevista no #ódigo de 'e$esa do
#onsumidor, que permitem a este, desde que corretamente instru-do sobre isso,
uma atuação mais e$iciente $rente ao $ornecedor ou produtor. O código de 'e$esa
do #onsumidor estendeu ao relacionamento do consumidor com os prestadores de
serviços, as mesmas regras que previu para seu relacionamento com os
produtores. (, nisto, inovou na legislação brasileira.
O consumidor, pois, deve ser educado sobre seu próprio poder, $rente aos
produtores e prestadores de serviços, para equipararse a estes em seu
relacionamento.
Q \ [ualidade \ é o princ-pio que manda incentivar o desenvolvimento de meios
e$icientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços. O produtordeve garantir que as mercadorias, além de uma per$ormance adequada aos $ins a
que se destinam, tenham duração e con$iabilidade.
A própria O6J tem elaborado diretri"es que prev5m os direitos do consumidor no
que toca L qualidade e segurança dos produtos. Jm desempenho adequado destes
é uma exig5ncia inerente L sua exist5ncia, aliada L necessidade de durabilidade e
con$iabilidade dos produtos colocados L disposição do consumidor. A qualidade não
deve se restringir apenas ao produto e serviço prestado, mas, também, no
atendimento ao consumidor pela colocação de mecanismos alternativos vi4veis e
r4pidos1 na solução de con$litos que porventura surjam na relação de consumo.
G \ Abuso \ é o princ-pio que reprime abusos no mercado de consumo. O #ódigo
do #onsumidor criou o +istema 6acional de 'e$esa do #onsumidor +6'#1,
integrado pelos órgãos $ederais, estaduais, do 'istrito ederal e municipais e as
entidades de de$esa do consumidor artigo BCQ do #.'.#.1. O #ódigo de 'e$esa do
#onsumidor também instituiu a #onvenção #oletiva de #onsumo, para regular, por
escrito, as relaçes de consumo. (m seu artigo BCT, o #.'.#. prev5 que Uasentidades civis de consumidores, e as associaçes de $ornecedores ou sindicatos
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de categoria econNmica podem regular, por convenção escrita, relaçes de
consumo...S. (stes dois +6'# e #onvenção #oletiva de #onsumo, além dos
demais existentes, e j4 descritos, colaboram e implementam a coibição e repressão
necess4rias contra os abusos praticados no mercado, pelo uso do poder
econNmico, Umisti$icaçesS de produtos que iludam sobre a qualidade o consumidor
na sua boa$é, utili"ação indevida de marcas e patentes, a utili"ação de
propaganda enganosa ou constrangedora para determinados grupos et4rios,sociais ou econNmicos e de cl4usulas contratuais abusivas.
T +erviço )*blico \ este princ-pio prev5 a racionali"ação e melhoria dos serviços
p*blicos. (m termos de serviço p*blico a isonomia dos usu4rios é a mais absoluta
poss-vel. [ualquer pessoa do povo pode exigir a prestação correta do serviço
p*blico porque é uma obrigação da Administração )*blica e um direito de qualquer
pessoa. &, pois, um dever da Administração )*blica, a prestação de serviços
corretos, con$igurandose esta obrigação do (stado, de bem servir, sem $avor para
qualquer pessoa, como um direito p*blico subjetivo do povo. 'eve haver uma
igualdade no atendimento L população com um atendimento satis$atório, inclusive
dos permission4rios e concession4rios. (stes, no atendimento L população, devem
tomar todas as medidas que se $i"erem necess4rias, para agili"ar a prestação dos
serviços dos quais se incumbirem.
H \ 7ercado \ este princ-pio prope o estudo constante das modi$icaçes do
mercado de consumo. 'eve haver uma pol-tica que privilegie as necessidades de
demanda e não as conveni5ncias da o$erta. )rodutores e consumidores devemadotar um conjunto de decises sobre o que produ"ir. A demanda deve ser
privilegiada ao se analisar a produção e não se avaliar a necessidade de produção
pelas conveni5ncias da o$erta. (ste é um dos pontos importantes para uma justa
relação de consumo, ou seja, satis$a"er os interesses mais modestos de $aixas
menos privilegiadas economicamente da população e, com isso, tra"endoas ao
mercado de consumo numa relação equânime. (staremos, assim, tornando mais
correta a aplicação de seu dinheiro em produtos de qualidade que estejam,
realmente, necessitando adquirir e não, indu"indoas a consumirem produtosdesnecess4rios, através de técnicas de UmaretingS sedutoras e agressivas.
A vulnerabilidade do consumidor decorre da sua hipossu$ici5ncia. & sempre o mais
$raco. A necessidade de que o consumidor seja protegido é conseq5ncia do
reconhecimento de que existe uma grande massa vulner4vel. (sta massa é a
imensa maioria das pessoas que ao reali"ar as atividades normais da vida
cotidiana, principalmente aquelas de aquisição de bens e serviços, não estão em
condiçes, por si mesmas, de conseguir qualidade e preços adequados. &
importante, $risese, atuali"ar constantemente as noçes do que produ"ir, quanto,
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como e onde, con$orme as necessidades sociais e não de acordo com as
conveni5ncias dos produtores. O entendimento e a aplicação, nas relaçes de
consumo, dos princ-pios gerais da de$esa do consumidor auxiliam para que se
atinja estes objetivos.
$ %un&'osocial do
contrato
no
combate
a les'o
contratual$utor( Patr)cia
*ueiro"
Publicado em
/08/011
!isuali"ado +1
#e"es
Por: iAul
as
Ofcial!
# Perfl
#
Materiais
(8291)
Descrição do Material
O objetivo deste trabalho é impedir o enriquecimento il-cito na $unção social do
contrato nos certames do ordenamento, utili"ando os princ-pios e pressupostos
como arti$-cios contra o que limita e estabelece a condição de manutenção de
status de maneira il-cita.
#ontudo ser4 reali"ado de maneira especi$ica o en$oque no instituto da lesão no
ordenamento brasileiro que apresenta de $orma comparativa, a presença da lesãono #ódigo de 'e$esa do #onsumidor e no novo #ódigo #ivil 8rasileiro e suas
caracter-sticas. A seguir a preocupação $oi de en$ocar o contrato quanto aos seus
aspectos $undamentais em relação aos seus conceitos, princ-pios e suas
diverg5ncias sociais. #onsiderouse $inalmente que nas relaçes de consumo
quanto ao ordenamento jur-dico brasileiro, pode ser regulado, pois obtém
instrumentos su$icientes e capa"es na tentativa de impedir a lesão em contratos
nas relaçes de consumo, sendo um atributo de e$ic4cia capa" de manter o
contrato em pleno acordo junto a $unção social.
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:6!;O'JZ@O
O tema abordado neste trabalho tem como caracter-stica própria abordar as
polemicas e diverg5ncias envolvendo controvérsia em suas lacunas elencadas na
legislação entre o #ódigo de 'e$esa do #onsumidor e o #ódigo #ivil de $orma
concorrente quanto Ls discrepâncias existentes.
O exemplo a ser explorado de $orma intr-nseca é a lesão e os seus aspectos, comuma visão critica que o tema exige. )or ser um instituto novo no 8rasil se torna
mais interessante sua abordagem sob a lu" do #ódigo de 'e$esa do #onsumidor
#'#1 quanto L $unção social do contrato.
& um tema muito abordado nos tempos atuais, mesmo não sendo tão recente o
advento do #ódigo de 'e$esa do #onsumidor #'#1, no intuito de evitar o
descumprimento contratual no seu curso pretendido, ou seja, combatendo L lesão
no sentido de proteção ao principio da boa$é e equidade, não permitindo o
enriquecimento il-cito nesta possibilidade que existe, quando não se pauta em
cumprir a sua $unção social.
A liberdade de se pactuar se pauta nas imposiçes de igualdade, da transpar5ncia
e da justiça contratual, sendo elementos caracter-sticos par ao curso pretendido na
$unção social do contrato.
A cumulatividade desses aspectos lesão e $unção social do contrato1 no mesmo
contexto de cunho material, tra" questes controvertidas pelos doutrinadores que
ainda buscam uma solução, como por exemplo o caso da aus5ncia exacerbada
das condiçes subjetivas da lesão como impedimentos a identi$icação do instituto
em contratos consumistas abrindo leque para as discusses doutrinarias e
decisão, ambas apresentando diverg5ncias, ora em consenso ou de $orma
antagNnica de maneira mais $reqente, não sés con$ormando, então, nem os
pressupostos do #'#, nem a $unção social do contrato e seu curso pretendido.
6o âmbito consumista, muito se tem $alado e escrito sobre esses temas no
ordenamento jur-dico, na pretensão de desenvolver concluses plaus-veis pararesolução de problemas de interpretação como $ator essencial no impedimento da
aptidão de todos na busca de um consenso que remeta a uma *nica linha de
racioc-nio.
Adiante ainda h4 o que se observar a questão cultural que engloba tudo, no que
concerne Lstrans$ormaçes socioeconNmicas no aspecto jur-dico em $ace das
peculiaridades da legislação do consumo, que adota a premissa de que o
consumidor é a parte vulner4vel nas relaçes contratuais ocorrente no mercado,
observandose as primeiras caracter-sticas que detém este instituto buscando a
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idéia de proteção em pé de igualdade do que prope o estado social , na
probidade de busca do equil-brio social.
O trabalho tem como escopo o seguinte objetivo geralK descrever os princ-pios e
pressupostos que discorram sobre a $unção social do contrato, acentuando a
importância do #ódigo de 'e$esa do #onsumidor nessa relação de consumo,
desde uma descrição histórica constante evolução do conceito de contrato, desde
os tempos romanos, passando pelo liberalismo e chegando aos tempos atuais, emque a nova realidade social e econNmica determinaram o surgimento de um
contrato com per$il di$erente daquele vigorante ao tempo em que elaborado o
#ódigo #ivil diante do conservantismo antagNnico ao reconhecimento deste, junto
L idéia de contrato e as relaçes de consumo atuais para estas concluses ser4
preservado o principio da igualdade como exemplo de importância social na
relação negocial, perante a constituição preservando a toda relação negocial entre
duas ou mais partes, no contexto do ordenamento da $unção social do contrato,
limitando as condiçes de manutenção de seu status, ou maneira que impeçam aocorr5ncia do enriquecimento il-cito.
'iante disso, surge o seguinte problema de pesquisaK em situaçes de usura, o
contrato é uma $orma de prestigiar sua própria $unção socialM
(m relação ao ordenamento jur-dico brasileiro, a $unção social do contrato é capa"
de dispor de instrumentos jur-dicos capa"es de manter a devida distribuição de
rique"a, por ser contrato, devendo dessa $orma impedir o enriquecimento il-cito
quando se re$erir ao combate na lesão dos contratos.
+ão objetivos espec-$icos deste trabalhoK
'eterminar o contrato estabelecendo um paralelo entre seus conceitos, princ-pios
e aspectos sociais em sua relação com o individuo%
(stabelecer o equil-brio das prestaçes e o principio da igualdade no combate L
lesão dos contratos%
'escrever e conceituar o instituto da lesão no ordenamento brasileiro%
Analisar de $orma comparativa a explicativa, a presença da lesão no #ódigo de
'e$esa do #onsumidor e no 6ovo #ódigo #ivil ##1 brasileiro.
B. 'A 9(+@O
(m $ace da evolução do direito da obrigação na relação contratual, quanto aos
seus aspectos, a preocupação no dever de justiça é a primeira etapa do trabalho, j4 que a relação contratual se pauta pela boa$é, e a probabilidade no sentido que
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haja interesse das partes, para que não ocorra abusos ou inexecução do direito
pretendido.
O tema UlesãoS vem do latim laesio, signi$icando $erir, dani$icar, prejudicar. 6o que
concerne ao direito se per$a" quando houver preju-"o ou perda, em $ace do 'ireito
#ivil e #omercial, enquanto no 'ireito )enal se reali"a em um plano etimológico.
[uanto aos contratos, deve haver equival5ncia para a prestação que não $oi
cumprida, desde que recebida em contratos cumulativos, no sentido de designar opreju-"o so$rido por uma das partes para que se cumpra o que $oi estabelecido.
'e$inia )ereira DC, como sendo o Upreju-"o que uma pessoa so$re na conclusão
de um ato jur-dico, resultante da desproporção existente entre as prestaçes das
duas partesS
+egundo )ereira DC, no :nstituto do 'ireito ;omano, lesão e preju-"o se
encontravam em pé de igualdade quanto atribuição lesionaria que era equiparada
a uma lesão enorme em $ace de um v-cio objetivo identi$icado no contrato. As
controvérsias surgiram no instituto de 3ustiniano, através de textos primitivos dos
imperadores da época, que indagavam a proporção como lu" para se chegar a um
bom negocio acarretando em uma rescisão judicial.
A evolução veio ocorrer somente depois da $ase da idade média anos DCC a HCC
d.#.1 com o aprimoramento do instituto somente a partir do século ^:, contra a
$orma de agir de um dos contraentes quando ao dolo pretendido, que é a lesão
reali"ada pela conduta imoral que acarretava em vicio do consentimento. [uandono momento do contrato, o preço se encontrasse abaixo dois terços do valor do
bem, o negocio tornarseia nulo, surgindo a lesão enorm-ssima a idéia almejada
era o equil-brio entre a prestação e a contraprestação na compra e venda como
assegurava a legislação canNnica.
Aprimorouse o instituto, após o advento da ;evolução rancesa, na idade
moderna e suas idéias, que $oram contestadas ao extremo sendo equiparados
como um sistema que colaborasse somente com uma das partes no contrato,
embora houvesse os en$oques ao principio da autonomia da vontade e o da
igualdade das partes. #ontudo, o instituto $oi comparado a um sistema arcaico
desaparecendo como direito positivo na maioria dos pa-ses, retornando somente
nas primeiras décadas do século ^^.
6o direito brasileiro, con$orme 8arros D, a lesão $oi desconhecida no ## de BFBG,
com tentativa in$rut-$era de tramitação, ocorrendo de $orma esparsa durante v4rios
anos, ate a $ormação do #ódigo de 'e$esa do #onsumidor em BFFC, sendo
estabelecido de $orma mais incisiva. (m BF, o decreto EE.GEG estabeleceu uma$orma de pactuação que limitava a cobrança na taxa de juros, caso ocorrendo em
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abuso seria tipi$icado como pratica criminosa. #om a lei BQEB, de BFQB,
estabeleceu que a lesão pode ser estimada quantitativamente, vedando em
qualquer contrato a obtenção de lucro patrimonial que excedesse o quinto valor
corrente ou justo. (ste dispositivo se tornou inadequado pelas di$iculdades de se
estimar o valor corrente ou justo.
a"endo um paralelo histórico entre Ulesão enormeS e Ulesão enorm-ssimaS, 8arros
explana que a usura ocorreu de $orma discreta em meio L uma legislaçãoextravagante quanto ao nosso direito positivo estabelecendo uma equiparação
entre lesão subjetiva ou quali$icada para chegar a conclusão de que a cesura est4
associada a um contrato unilateral em sua origem $ormal.
6o instituto da lesão ser4 abordado como en$oque principal o aspecto objetivo,
sendo o elemento subjetivo importante apenas a titulo de mudança no
ordenamento jur-dico.
[uanto L sua nature"a, a lesão se $orma através de um vicio de consentimento no
negocio jur-dico. +er4 levado em conta o principio da igualdade em $ace da
vontade que dever4 ser declarada com o objetivo de manter um equil-brio na
relação contratual na prestação e na contraprestação $a"endo jus aos
pressupostos de mani$estação da vontade e a consci5ncia, não devendo haver
$alhas na $ormação do consentimento que viciam o negocio e o contrato, de $orma
unilateral ou bilateral. O aspecto da consci5ncia é muito importante, pois na
relação contratual é muito importante um esclarecimento pro$undo das diretri"es
que se $unda o contrato, para que não haja $avorecimento em $orma de abuso poruma das partes, atingindo a equidade necess4ria.
6este sentido, adu" Arnaldo ;i""ardo GTBK
(ntende como negocio de$eituoso em que uma das partes, abusando da
inexperi5ncia ou da premente necessidade da outra, obtém vantagem
mani$estamente desproporcional ao proveito resultante da prestação, ou
exageradamente exorbitante dentro da normalidade.
)ara 8ectar BCK
o instituto da lesão de acordo com a teoria b4sica das invalidades não se con$unde
com os de$eitos da vontade, pois consiste no temor determinado pelo estado da
necessidade, uma ve" que o contratante lesado quer o contrato e seus e$eitos e
compreende a desproporção entre as prestaçes.
(m relação a outros paises, as de$iniçes surgem de maneira parecida como
explica de $orma exempli$icativa +ophie 95 =ac)ech GD, considerandoa comoK Uo
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preju-"o pecuni4rio resultante de um desequil-brio ou $alta de equival5ncia entre as
prestaçes contratuaisS.
A lesão é caracteri"ada por elementos subjetivos ou objetivos, segundo +antos B.
Os elementos subjetivos sãoK
B1 premente necessidade, ou seja, o estado de necessidade do individuo ser4
essencial para a $ormação dela, podendo a$etar a decisão. & uma situação derisco, j4 que exige uma r4pida solução do contratante, diante da eminente
necessidade de solucionar os problemas.
E1 a inexperi5ncia, que se comprova com a $alta de conhecimentos espec-$icos
pretendidas na $ormação do contrato que são indispens4veis na relação negocial.
A comprovação da inexist5ncia ocorrer4 na celebração do contrato em $ace da
$alta de conhecimento na leitura deste.
1 aproveitamento ou vantagem quando houver m4$é na atitude do lesionante,desde que se comprove aspectos paralelos ao contrato que acarretem na
exploração il-cita por alguma ra"ão ou objetivo alheio ao contrato. Ocorrer4 quando
o contratante sabe do estado do contratado, aproveitando da situação explorao de
m4$é imoralmente, por conta da in$erioridade do contrato no momento.
D1 a leviandade, decorrente de um ato irrespons4vel na maneira de agir, ou seja,
insensato e atrapalhado, na qual o sujeito não re$lete antes de se contratar,
quando os elementos sucessórios a $ormação do contrato% não se caracteri"a
como uma atitude culposa. & uma $alta de maturidade que acarreta um preju-"o a
outra parte por apresentar alguma debilidade. (ste elemento não consta no novo
#ódigo #ivil.
34 o elemento objetivo de lesão é representado por uma prestação
mani$estamente desproporcional. #on$orme +antos EK
somente a desapropriação evidente, tão percept-vel que ninguém pode duvidar da
exist5ncia dessa desarmonia que se a$asta da normalidade, é suscet-vel daanulação ou revisão do negocio jur-dico.
[uanto ao dolo do aproveitamento a mera desproporção das prestaçes não
con$iguram a desproporção quando não ocorrer de $orma exagerada, pois
ocorrendo implicar4 em tipo penal quanto Ls regras do direito brasileiro, se
comprovado o desequil-brio exagerado. 6ão se deve con$undir a lesão com o
cerro, pois na lesão se reali"a com uma exagerada desproporção entre as
prestaçes com o conhecimento do lesado, enquanto no erro ocorre uma $alsa
representação do objeto.
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6o que tange aos termos da lei quanto a caracteri"ação do vicio da lesão, regerse
L em $ace dos requisitos objetivo e subjetivo cumulativamente, ou seja, os dois
devem concorrer, sem que ocorra cada um por si só. Assim sinteti"a
7artins que Uda espécie de lesão, esta pode ser composta pelo elemento
subjetivo ou por este ultimo e também pelos elementos subjetivosS.
'iante dos modelos atuais de contrato, a lesão se evidencia com grande
importância. 2isando a proteção da parte mais $raca na relação jur-dica negocialno campo das obrigaçes. )ortanto se $a" necess4rio destacar as distinçes
quanto aos outros v-cios, pois a lesão é um $ator que inibe a preval5ncia da
vontade da parte mais $orte na relação contratual, sendo necess4rio, todavia,
distinguila de outros v-cios, con$orme 7artins DK
9esão e erroK embora em ambos sejam comum a aus5ncia da idéia verdadeira da
coisa, são di$erentes, pois o erro representa uma idéia $alsa da realidade quanto
aos aspectos negociais, a lesão se con$igura com a exagerada desproporção entre
as prestaçes como o conhecimento do lesado, enquanto no erro ocorre uma $alsa
representação do objeto%
9esão e coaçãoK não h4 presença do elemento da vontade% na coação, a vontade
pode ser considerada ate inexistente, j4 que a presença da vontade aparece de
$orma muito inibida.
O autor em an4lise também distingue os v4rios tipos de lesãoK
9esão enormeK quando h4 desproporção superior L metade do justo preço na
compra e venda%
9esão especialK quando houver preju-"o em cima das partes, quanto a
desproporção da prestação pactuados no contrato de comutatividade.
9esão consumeristaK sem e$eito de tari$a, $ica a encargo do julgador, julgar se
houver ou não lesão ou abuso. (xempli$icase de acordo com o art. GV e QB do
('#.
(mbora a lesão e a teoria do imprevisto sejam institu-dos parecidas, em
decorr5ncia do mesmo objetivo que é manter a equival5ncia das relaçes
contratuais, existe uma di$erença cronológicaK na lesão o vicio se con$igura no BV
ato do contrato quanto L sua $ormali"ação, enquanto na !eoria da imprevisão
ocorrer4 L superveni5ncia dos $atos somente após a contratação acarretando em
um excesso quanto ao preço $ixado T.
O artigo BG do novo #ódigo #ivil regula o instituto ao Uestado de perigoS, segundoo qual
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a declaração de vontade considerase de$eituosa quem a emite, premido pela
necessidade de salvarse, ou a pessoa da $am-lia, do perigo ou dano grave
conhecida pela outra parte, assume obrigaçes excessivamente onerosas.
B.E (+!A'O '( )(;:=O 6O A!O '( #O6!;A!A;
O artigo BQG do 6ovo #ódigo #ivil regula o instituto ao Uestado de perigoS, segundo
o qual Ua declaração de vontade considerase de$eituosa quem a emite, providopela necessidade de salvarse, ou a pessoa da $am-lia, do perigo ou dano grave
conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosaS.
O estado de perigo se distingue da lesão, j4 que neste estar4 o risco pessoal
quanto ao negocio reali"ado, ou seja, que venha causar eminente perigo de vida
ou de grave dano L sa*de ou a integridade $-sica de uma pessoa, enquanto na
lesão o risco ser4 a$erido a danos patrimoniais em virtude de se evitar $al5ncia nos
negócios.
`egel Q explica que o ato de contratar é perigoso e que Ucada um deve suportar
seu próprio perigoS. O risco quanto a contratos que perdurem muito tempo é
eminente, pois nem sempre as prestaçes poderão ser reali"adas no $uturo, pelo
perigo de ocorrerem $atos alheios a vontade humana, denominadas
supervenientes como cat4stro$es, guerras, entre outros, que possam levar o
contrato L inadimpl5ncia.
O estado de perigo é um $undamento jur-dico utili"ado quando o negocio jur-dico j4
$oi estipulado sob essa tend5ncia no dolo subjetivo, de agir em consci5ncia em
assumir um compromisso excessivamente oneroso diante de um estado de
premente necessidade na obrigação de assumir uma responsabilidade.
)ara !hedoro 3unior G, a responsabilidade de outra parte, diante da situação de
perigo, não provem do $ato de ter sido ela a causadora do perigo. 'ecorre, isto
sim, de terse aproveitado da $ragilidade volitiva do que estava em perigo. )or isso
deve ser reali"ada a ci5ncia da parte bene$iciada que a obrigação $oi assumida
pela parte contraria para que se salve de grave dano, levandose em conta oelemento subjetivo, di$erentemente do que ocorre na lesão que é objetiva, pois não
é preciso que a outra parte saiba da necessidade ou inexperi5ncia.
+antos T esclarece que
Ua exist5ncia da lesão e do estado de perigo como $orma de anulabilidade dos
contratos, a excessiva onerosidade modi$icando e, até, resolvendo pactos, a
possibilidade de a parte descumprir o contrato e, ainda assim, ser restitu-da na
importância que pagou, como re$lete o artigo QBE, ::, do #ódigo de 'e$esa do
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#onsumidor, são mani$estaçes de que o contrato atual tem outra direção. & a
aplicação do principio da sociabilidade em todo o seu grande pure"aS.
E. A J6Z@O +O#:A9 'O #O6!;A!O
E.B );:6#>):O+ 'O #O6!;A!O
(m $ace aos estudos inerentes L matéria contratual, se $a" necess4rio L aplicação
do direito material, para se chegar a uma de$inição concreta do principio, para que
se corrobore com a di$iculdade re$erentes a este estudo, pelas di$iculdades
re$erentes as discusses e levantamentos doutrin4rios espec-$icos a esta matéria
no sentido de chegar a apontar a real dimensão da expressão que se deseja
identi$icar.
:nicialmente, é interessante salientar a importância do principio no campo das
obrigaçes, como pondera #lovis do #anto e +ilva HK
O princ-pio possui, na atualidade, grande relevância não $altando quem a$irme
haver trans$ormado o conceito de sistema e a própria teoria tradicional das $ontes
dos direitos subjetivos e dos deveres, )or isso, quase todos os escritores que
escrevem sobre o 'ireito das obrigaçes costumam dele ocuparse, muito embora
no direito 8rasileiro não haja, praticamente estudos a respeitos. O
intervencionismo estatal e os contratos de adesão t5m merecido a pre$er5ncia dos
juristas que escreveram a respeito da teoria geral das obrigaçes. )arece
importante chamar novamente a atenção, como j4 $i" anteriormente em estudo
dedicado L teoria geral das obrigaçes.
(m $ace desta importância, é interessante demonstrar o conceito de #elso Antonio
8andeira de 7ello QDQQDG, que ensina ser o princ-pioK
o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
$undamental que se irradia sobre di$erentes normas compondolhes o esp-rito e
servindo de critério para sua exata compreensão e intelig5ncia, exatamente por
de$inir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe con$ere tNnica elhe d4 sentido harmNnico. & o conhecimento dos princ-pios que preside a
intelecção das di$erentes partes componentes do todo unit4rio que h4 por nome
sistema jur-dico positivo F
+egundo 9obo BC, a ideologia da terceira $ase do (stado moderno
respectivamente (stado absolutista, (stado liberar e (stado social1, a
sociabilidade, contribui para justi$icar a $orça crescente dos princ-pios contratuais
t-picos do (stado social que, de alguma $orma, encontramse presentes no #ódigo
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#ivil. (sses princ-pios sãoK da boa$é objetiva, da equival5ncia material do contrato
e da $unção social do contrato.
(sses princ-pios sãoK da boa$é objetiva, da equival5ncia material do contrato, e da
$unção social do contrato e da teoria do abuso da posição jur-dica.
7as, para se chegar a um entendimento mais amplo em $ace de uma relação
material, $risar os princ-pios liberais do contrato predominantes ao (stado 9iberal1 \ da autonomia privada, da obrigatoriedade contratual e da e$ic4cia relativa
somente Ls partes, com uma importância não tão complexa quanto aos primeiros
princ-pios citados, pois a conte*do dos princ-pios $orem bastante limitados.
6o #ódigo de 'e$esa do #onsumidor #'#1, esses princ-pios são representados
por meio de expressão comoK
a1 U!ranspar5nciaS, Uboa$éS, Uin$ormaçãoSK principio da boa$é%
b1 U#ompatibili"ação da proteção do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econNmico e tecnológico, de $orma a reali"ar os princ-pios nos
quais se $unda a ordem econNmicaSK principio da $unção%
c1 U2ulnerabilidadeS, Uharmoni"ação de interesses no equil-brio nas relaçesSK
principio da equival5ncia material.
(m relação ao novo código civil, estes princ-pios estão dispostos da seguinte
$ormaK a1 )rincipio da boa$é objetiva art. DEE1% b1 )rincipio do equil-brioeconNmico do contrato art. DTH1, também conhecido como da equival5ncia
material% c1 principio da $unção social do contrato art. DEB1.
O princ-pio da boa$é objetiva surgiu no 'ireito ;omano, ocorrendo varias
trans$ormaçes, até os dias de hoje em decorr5ncia dos v-nculos de comunicação
variados.
Os romanos eram inovadores e sempre buscavam modi$icaçes na es$era jur-dica,
em busca de conquistas, mas sem intervençes bruscas. (les visavam sempre a
per$eição como adjetivo inerente a complexidade, ou seja, o todo só tem ra"ão de
ser visto, como todo, e não ser analisado em partesK no que tange L boa$é os
romanos acreditavam que a prud5ncia e a cautela seriam os requisitos essenciais
utili"adas pelos romanos na $orma de analisar assuntos alheios L sua es$era, sem
generali"ação. Os romanos tinham como principal objetivo atingir a justiça em um
patamar que atingisse a conservação das instituiçes em decorr5ncia de um
es$orço continuo do legislador, ou seja, que seja sempre atinente ao seu papel o
desejo da boa$é.
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Assim descreve #outo e +ilva BB quanto ao aspecto objetivo da boa $é, na
9egislação do #ódigo #ivil de BFBGK
o princ-pio da boa$é objetiva, mesmo não positivado pelo legislador do #ódigo
#ivil 8rasileiro de BFBG, poderia ter sido aplicado, porquanto constitui o resultado
de necessidades éticas essenciais, sem as quais inexiste qualquer sistema
jur-dico, ainda que sua utili"ação $osse di$icultada em ra"ão da lacuna legal, que
permitissem servir de re$er5ncia para que os jui"es pudessem basear suasdecises.
A amplitude do princ-pio da boa$é não representa somente no acordo em $orma de
convenção entre duas partes no campo da obrigação, as partes são obrigadas a
guardar tanto na conclusão do contrato como em sua execução, a probidade e a
boa$é.
6o campo subjetivo boa$é subjuntiva1 representa o estado de esp-rito do agente
que se depara em uma situação envolvendo um negocio jur-dico que se presume
como a boa$é subjetiva. O elemento da vontade não é um requisito $ormal. O eixo
de analise é deslocado, ou seja, não existe o reconhecimento do animus nocendi.
O princ-pio da boa$é é uma exig5ncia a lealdade, modelo objetivo de conduta, é o
dever de $a"er de qualquer pessoa, mostrando a honestidade e lealdade do ser
humano.
Os princ-pios deveres inerentes a este principio sãoK o cuidado, previd5ncia,
segurança, aviso de esclarecimento, in$ormação e o de prestar contas.
As de colaboração e de patrimNnio, os de emissão e segredo e por $im de atender
as $inalidades sociais.
O principio da boa$é encontrase disposto no art. DV, ::: do #ódigo do #onsumidor
no ordenamento jur-dico brasileiro. (m relação ao #ódigo do #onsumidor é uma
clausula geral de abertura, enquanto no #ódigo #ivil ##1, ela se re$ere a ambos
os contratantes. #on$orme 9obo HC, não se trata de um principio dedutivo nemdialético, e sim de uma norma diretiva aplicada em casos concretos.
6o direito das obrigaçes a boa$é objetiva é tradu"ida como uma
responsabilidade civil em relação a um contrato, j4 que as partes $irmaram a
convenção aceitando o dolo, com $inalidade de conclusão dos atos necess4rios L
sua extinção. & necess4rio o dever de cooperação, principalmente do devedor,
devendo estar atinente sempre ao principio da boa$é. Jm exemplo da boa$é
objetiva pode ser visto como dispe o artigo DE do #ódigo do #onsumidor que
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veda Lquele que dispe de um credito contra consumidor expor este ultimo a
$ormas constrangedoras de cobrança.
A boa$é objetiva tem como objetivo proibir que se cometa abusos no campo
obrigacional, visando o direito e a equidade. As clausulas contratuais devem ser
respeitadas, sendo a boa$é objetiva dever $ormal reali"ado durante a $ormação
das clausulas contratuais, em $orma de cumprimento, ou seja, devendo ser
executado perante as clausulas contratuais, caso não aconteça, decorrer4 emabuso contra a obrigação decorrentes em lei.
A $unção social do contrato $unciona em meio L circulação de rique"as, com o
objetivo de regular a rique"a de cada pessoa em $orma de representação jur-dica,
mormente Ls inovaçes no mundo $inanceiro visando L solidariedade social.
(m meio L vontade de cada contratante, a $unção social do contrato é combater a
incoer5ncia dos contratantes, na busca de rebater os con$litos de idéias, ou seja,
harmoni"ar o interesse de cada um perante o escopo da $unção social do contrato,
que é atingir bem comum.
Assim, $icou estabelecido no novo #ódigo #ivil de ECCE, como direito positivo,
estabelecido em legislação diante do art. DEB, re$erente L matéria contratual,
estabelecendo que a liberdade de contratar sua exercida em ra"ão e nos limites da
$unção social do contrato.
E.E 'O #O6!;A!O ( +JA J6Z@O +O#:A9
(m meio h4 varias trans$ormaçes por que passou o contrato até os dias atuais,
cabe ressaltar que o seu conceito evoluiu a partir de sua origem, que é na
realidade social, ganhando um aspecto próprio na atualidade quanto L sua $unção
social.
O contrato é proveniente da boa$é de se pactuar mediante o elemento da vontade
entre duas ou mais partes em meio a uma realidade que busque a sobreviv5ncia,
ou seja, uma realidade complexa. 7as nem sempre a vontade do particular sesobrepe em meio de operaçes econNmicas que nem sempre caminham para um
objetivo adequado e coerente em $ace de direitos e comportamentos. A soberania
do estado não detém autonomia, mas prevalece sim o imperativo éticojur-dico,
que é resguardar a intimidade privada, ou seja, a própria sobreviv5ncia, a partir do
momento que uma sociedade evolui, consecutivamente evoluir4 também suas
relaçes econNmicas que deverão ser reguladas de $orma que se atinge a
jurisdicionali"ação dos comportamentos e relaçes dos indiv-duos na relação
social. (m decorr5ncia desta $ormação contratual, não se pode precisar o marco
ou inicio do instituto do contrato quanto a sua organi"ação social e jur-dica quanto
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ao seu momento histórico, pois ele se $unda cumulativamente com o
desenvolvimento da civili"ação.
#om a in$lu5ncia do liberalismo econNmico na teoria dos contratos em $ace da
teoria dos contratos em meados dos séculos ^2: e ^:^, $oi implantado um
sentimento de liberdade com o triun$o da autonomia da vontade, estabelecendo o
individualismo jur-dico em con$ronto com todo sistema pol-tico, social e econNmico
medieval que assombrava a época. (m de$esa a essa in$luencia contra aarbitrariedade do absolutismo mon4rquico, con$orme ;ousseau EF, adu"iu o
seguinte en$oqueK Unenhum homem tem a autoridade natural sobre seu
semelhante, j4 que não existe $orça que produ"a direito algum, pois somente as
convençes são a base de toda autoridade do homemS.
Assim, a nova realidade do contrato era a modi$icação do estado liberal para o
social com o $im do absoluto direito subjetivo, para que se tornasse uma idéia que
predominasse os interesses sociais sobre os individuais. #abe ao estado somente
a $unção regulamentadora como garantidor das regras de livre contratação, devido
a obedecer a princ-pios regidos pelos ordenamentos, ou seja, pela constituição
jacente no pa-s, L igualdade se torna realidade, colocando em pé de igualdade as
partes perante uma legislação pertinente L todas camadas da civili"ação como
en$ati"a 7arques T
A nova concepção do contrato é uma concepção social deste instrumento jur-dico,
para a qual não só o momento da mani$estação da vontade concessão1 importa,
mas onde também e principalmente, os e$eitos do contrato na sociedade serãolevados em conta e onde a condição social e econNmica das pessoas nele
envolvidos ganha uma importância.
6o direito romano, os contratos, como todos os atos jur-dicos, tinham como
caracter-stica a rigide" e sistematicidade em seu conte*doK a vontade das partes
não era um requisito que não precisava ser expresso de $orma plena, devendo ser
pertinentes quanto ao aspecto $ormal. 34 no direito canNnico, em sua $ase,
contribui de maneira satis$atória quanto L $ormação da doutrina da autonomia da
vontade, desde que começou a sustentar a tese de que a validade e a $orça
obrigatória poderiam acarretar em perigo ensejando em um descumprimento
contratual.
[uanto ao direito canNnico e seus pensamentos con$orme `houri BE, os
contratosK
9ivraramse do $ormalismo e passaram a prestigiar a declaração de vontade,
independentemente do cumprimento de qualquer solenidade. +e antes a $orma eraregra, hoje se constitui exceção. O simples consenso, então, é su$iciente para a
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$ormação do contrato. & a preval5ncia do consensualismo sobre o $ormalismo%
consensualismo esse que é adotado pelo contratual contemporâneo inclusive pelo
novo ## em seu art. BCT, que assim dispeK a validade da declaração de vontade
não depender4 de $orma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
#on$orme +antos, a limitação da autonomia de vontade seguiria no mesmo
percurso das mudanças sociais, em consonância com as mudanças sociais,
econNmicas e pol-ticas, segundo o ritmo das trans$ormaçes como a intervençãodo estado em cunho econNmico que propiciou a mudança da liberdade contratual
para um dirigismo contratual, para que houvesse uma regulamentação de uma lei
imperativa. (ssas mudanças $oram importantes para a proteção das partes que
obtiveram sucesso como por exemplo, ate meados de século ^2:::, onde pode se
evidenciar, esta $orma de se pactuar, $avorecendo o comerciante e a industria, em
virtude do avantajado capital circulante e protecionismo estatal pelo controle
econNmico reali"ado pelo estado com o dirigismo contratual.
6o entanto esta seria uma $ase passageira, pois, com o surgimento da revolução
industrial BTDC1 e pela revolução $rancesa BTHF1, o judici4rio so$rera com as
mudanças que eram inevit4veis em $ace das trans$ormaçes na matéria contratual
que passava a ser imposta por um estado liberal de maneira $orçosa. :sto
acarretou em um ressurgimento do principio da autonomia da vontade pela
revolução $rancesa de BTHF que se pre"ava pela liberdade, igualdade e
$raternidade.
#ontudo o contrato começou a ser equiparado a lei, mas na realidade socialocorreram mudanças com a volta da autonomia da volta distanciando os
contratantes em desigualdade econNmica e intelectual.
;((;(6#:A+ 8:89:O=;?:#A+
8(#`(;, Analise. !eoria =eral da 9esão nos #ontratos. +ão )auloK +avaiva,
ECCC.
=O'O, #l4udio 9ui" 8ueno de. unção social do contratoK os novos princ-pioscontratuais. +ão )auloK +araiva, ECCD.
`ROJ;:, )aulo ;. ;oque A. #ontratos e responsabilidade civil no #'#. +ão
)auloK Atlas, ECCQ.
9f8O, )aulo 9ui" 6. )rinc-pios sociais dos contratos no #ódigo de 'e$esa do
#onsumidor e no novo #ódigo #ivil. ;evista de 'ireito do #onsumidor, n. DE,
abrilIjun ECCE.
7A;!:6+, 7arcelo =uerra, op. #it, p. C.
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7(99O, #elso AntNnio 8andeira de. #urso de 'ireito Administrativo. H.ed. +ão
)auloK 7alheiros, BFFG.
6O;O6RA, ernando. O direito dos contratos e seus princ-pios $undamentaisK
autonomia privada, boa$é, justiça contratual. +ão )auloK +araivaK BFFD.
)(