Download - roma yargılamasında ispat yükü
T.C.ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜÖZEL HUKUK (ROMA ÖZEL HUKUKU)
ANABİLİM DALI
“ONUS PROBANDI”
ROMA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ
Master Tezi
Bahar Öcal
Ankara-2006
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
2
T.C.ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜÖZEL HUKUK (ROMA ÖZEL HUKUKU)
ANABİLİM DALI
“ONUS PROBANDI”
ROMA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ
Master Tezi
Bahar Öcal
Tez Danışmanı
Doç Dr. Nadi GÜNAL
Ankara-2006
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
3
T.C.ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜÖZEL HUKUK (ROMA ÖZEL HUKUKU)
ANABİLİM DALI
“ONUS PROBANDI”
ROMA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ
Master Tezi
Tez Danışmanı : Doç. Dr. Nadi GÜNAL
Tez Jürisi Üyeleri
Adı ve Soyadı İmzası
.................................................................... ........................................
.................................................................... ........................................
.................................................................... ........................................
.................................................................... .........................................
.................................................................... .........................................
.................................................................... .........................................
Tez Sınavı Tarihi ..................................
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
4
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER………………………………………………………………………..I
KAYNAKÇA………………………………………………………………….........IV
GİRİŞ
BİRİNCİ BÖLÜM
ANTİK ROMA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ
I-YARGILAMANIN GENEL YAPISI……………………………………….1
II-YARGILAMA USULÜ…………………………………………………….5
1-CAUSA (DAVA)…………………………………………………..5
2-SACRAMENTUM……………………………………………….12
III-TEMEL OLARAK DELİLLERİN İŞLEVİ……………………..............20
IV-İSPAT YÜKÜ…………………………………………………..............21
İKİNCİ BÖLÜM
FORMULA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ
I-YARGILAMANIN GENEL YAPISI………………………….................24
1-FORMULA……………………………………………………….27
2- FORMULA’NIN YAPISI………………………………………..29
a-)FORMULANIN BÖLÜMLERİ……………………….…30
aa-)HAKİM TAYİNİ………..............................................30
bb-)INTENTIO……………..............................................30
cc-)DEMONSTRATIO……………………………………..32
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
5
dd-)CONDEMNATIO………………………………………33
ee-)AIUDICATIO…………..............................................34
ff-)ARBITRATUS DE RESTITUENDO…………………..35
gg-)EXCEPTIO ……………………………………………36
hh-)PRAESCRIPTIO……………………………………...39
II-YARGILAMA USULÜ…………………………………………………..40
1-LİTİS CONTESTATIO’DAN ÖNCEKİ İŞLEMLER………......40
2- LİTİS CONTESTATIO’NUN ETKİLERİ………………………45
3-IN IUDICIO (APUD IUDİCEM)………………………………...46
III-İSPAT YÜKÜ……………………………………………………………47
1-GENEL OLARAK………………………………………………..47
2-“EI INCUMBIT PROBATIO QUI DICIT, NON QUI NEGAT”
İLKESİ………………………………………………………………62
3- İSPAT YÜKÜ İLE İLGİLİ KURALLARIN
DEĞERLENDİRİLMESİ…………………………………………..66
4- İSPAT YÜKÜ İLE İLGİLİ DİĞER ÖNEMLİ
METİNLER……………………………………………...………….70
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
SİSTEM DIŞI YARGILAMADA İSPAT YÜKÜ
I-YARGILAMANIN GENEL YAPISI…………………………….............75
II-YARGILAMA USULÜ…………………………………………………..79
III-IUSTINIANUS DÖNEMİ YARGILAMASI….…………………………81
IV-İSPAT YÜKÜ…………………………………………………..............86
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
6
1-GENEL OLARAK…….………………………………………….86
2-FORMULA YARGILAMASI VE SİSTEM DIŞI YARGILAMADA
BİRTAKIM KURUM ve İLKELERİN İSPAT YÜKÜ BAKIMINDAN
KARŞILAŞTIRILMASI…………………………………………….93
a-)YEMİN…………………………...................................93
b-)EXCEPTIO……………………………………………...95
c-) “EI INCUMBIT PROBATIO QUI DICIT, NON QUI
NEGAT” İLKESİ……………………………………………99
SONUÇ
ÖZET
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
7
KAYNAKÇA
ARCHI Gian Gualberto; La Prova nel Diritto del Basso Impero, IVRA 12,
1961, S.1-23
BARBERIS Mario Ricca; L'Onere della Prova in Chi Abbia Ritratto, Studi
Onore di Emilio Betti V, S. 511-519
BEKRİ Şakir; Roma Hukuku, Ankara, 1949
BROGGINI Gerardo; La Prova nel Processo Romano Arcaico, JUS 11,
1960, S. 348-385
CANNATA Carlo Augusto; Profilo Istituzionale del Processo Privato
Romano, I- Legis Actiones, Torino, 1980
CANNATA Carlo Augusto; Profilo Istituzionale del Processo Privato
Romano, II- Il Processo Formulare, Torino, 1982
CORDOPATRI Franco; Il Problema della Prova Civile nei Diritti Antichi, AG
188, 1975,S. 131-194
ÇELEBİCAN Özcan; Roma Hukuku, Targhi Giriş Kaynaklar, Genel
Kavramlar, Şahsın Hukuku, Hakların Korunması, Ankara, 1989
DE FRANCISCI Pietro; La Prova Giudiziale, Helikon I, 1961,S. 591-604
DE SARLO Luigi; “Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat” Spunti di
Storia e di Dogmatica sulla Regola in Diritto Romano, AG, CXIV, 1935, S.
184-218
DI MARZO Salvatore (Çeviren;UMUR Z.); Roma Hukuku, İstanbul, 1959
ERDOĞMUŞ Belgin-TAHİROĞLU Bülent; Roma Usul Hukuku Özet,
İstanbul, 1977
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
8
FALCHI Gianluigi; L'Onere della Prova nella "Legis Actio Sacramento In
Rem", SDHI 38, 1972. S. 247-276
FORAMITI Francesco; Corpus Iuris Civilis, Volume I, Digestum, Venedik,
1842
FORAMITI Francesco; Corpus Iuris Civilis, Volume III, Codex Iustinianus,
Venedik, 1842
FORAMITI Francesco; Corpus Iuris Civilis, Volume IV, Novellae, Venedik,
1842
GIUFFRE Vincenzo; Necessitas Probandi, Napoli, 1984
GIULIANI Alessandro; Il Concetto Classico di Prova: La Prova Come
Argumentum, JUS 11, 1960, S. 425- 444
KASER Max (Çeviren; DANNENBRING R.); Roman Private Law, Durban,
1965
KURU Baki-ASLAN Ramazan-YILMAZ Ejder; Medeni Usul Hukuku,
Ankara, 2001
KURU Baki; Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul, 1990
KÜÇÜKGÜNGÖR Erkan; Roma Özel Hukukunda Delil ve İspat, Ali Bozer’e
Armağan, Ankara, 1998
LONGO Giannetto; Onus Probandi, AG 149, 1955, S. 61vd.
LONGO Giannetto; Nuovi Contributi in Tema Onus Probandi, IVRA 8, 1957,
S. 43-56
LONGO Giannetto; L'Onere della Prova nel Processo Civile Romano, Studi
Betti III,S. 335-365
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
9
MOMMSEN-KRUEGER-WATSON; The Digest of Justinian, Philadelphia,
1985
NARDI Enzo; Istituzioni di Diritto Romano, Test I, Istituzioni di Gaius, Milano,
1973
NARDI Enzo; Istituzioni di Diritto Romano, Test Iı, Istituzioni di Iustinianus,
Milano, 1975
NICOSIA Giovanni; Il Processo Privato Romano, I. Le Origini, Catania 1980
ÖZTEK Selçuk; Roma Medeni usul Hukukunun Ana Hatları, “Törenden
Şekle, Hususi Adaletten Devlet Adaletine, İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, 1985
PHARA Clyde; The Teodosian Code, Princeton, 1952
POLARA Giovanni; Autonomia ed Indipendenza del Guidice nell’Evoluzione
Storica delle Forme Processuali: “Iuravi Mihi Non Liquere”, Scritti in Ricordo
di Barbara Bonfiglio, Milano, 2004, S. 333-389
PROVERA Giuseppe; Lezioni sul Processo Giustinianeo , Torino, 1989
PROVERA Giuseppe; Prova, Sentenza, Appello in Diritto Romano,
Apollinaris 52, 1979 S. 134-142
PUGLIESE Giovanni; Il Processo Civile Romano, I-Legis Actiones, Roma,
1961-1962
PUGLIESE Giovanni; Il Processo Civile Romano, II-Il Processo Formulare,
Milano, 1963
PUGLIESE Giovanni; L'Onere della Prova nel Processo Romano per
Formulas, RIDA 3, 1956, S. 349-422
PUGLIESE Giovanni; Regole e Direttive sull'Onere della Prova nel Processo
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
10
Romano per Formulas, Scritti Calamandrei III, S. 579 vd.
PUGLIESE Giovanni; La Prova nel Processo Romano Classico, JUS 11,
1960, S. 386-424
SCHERILLO Gaetano; Lezioni sul Processo; Introduzione alla "Cognitio
Extra Ordinem." Corso Di Diritto Romano, Milano, 1960
SHULZ Fritz; Classical Roman Law, Oxford, 1969
SCHWARZ Andreas (Çeviren; Basman T.); Roma Hukuku Dersleri,
İstanbul, 1943
UMUR Ziya; Roma Hukuku, Umumi Mefhumlar, Hakların Himayesi, İstanbul,
1974
UMUR Ziya; Roma Hukuku Lügatı, İstanbul, 1983
VENTURA Mişan; Roma Hukuku, İstanbul, 1934
VINCENTI Umberto; Duo Genera Sunt Testium, Contributo allo Studio della
Prova Testimoniale nel Processo Romano, Padova, 1989
VISKY Karoly; La Prova per Esperti nel Processo Civile Romano, Studi
Senesi 80, 1968, S. 23- 70
WACKE Andreas; L'Onere della Prova nella Procedura Civile Romana,
“Secondo L'Interpretazione di Giovanni Pugliese”, Incontro con Giovanni
Pugliese, Milano, 1992, S. 1-14
ZILLETTI Ugo; Sul Valore Probatorio della Testimonianza nella Cognitio
Extra Ordinem, SDHI 29, 1963, S. 124-150
ZILLETTI Ugo; Interventi della Cognitio Extra Ordinem in Tema di
Testimonianza, Labeo 9, 1963, S. 416- 418
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
11
ZILLETTI Ugo; Studi sulle Prove nel Diritto Giustinianeo, BIDR 67, 1964, S.
167-215
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
12
GİRİŞ
Onus Probandi, yani İspat Yükü , yargılamanın sağlıklı bir şekilde
sonuçlandırılması için gerekli vasıtalardan belki de en önemlisidir.
Yargılamayı yapan yargıcın gerçeğe ulaşmasındaki en önemli faktör
tarafların ileri sürmüş olduğu delillerdir. Ancak bu delillerin kim tarafından ne
zaman ileri sürüleceği Roma Hukuku zamanından beri hukukçuları meşgul
eden bir olgudur.
Roma imparatorluğunda ilk olarak karşımıza çıkan ‘Legis Actio’
usulünde ispat yükünün kime ait olduğuna ilişkin rasyonel bir
değerlendirmeye rastlayamıyoruz. Legis Actio usulü Roma İmparatorluğunun
antik devirlerinden başlayarak yürürlükte olan bir sistemdi. Bu usulde
yargılama ilk zamanlarda Rex (Kral) huzurunda, zamanla Magistra
huzurunda cereyan eden In Iure ve özel yargıç önünde cereyan eden In
Iudicio (Apud Iudicem) aşamalarından oluşmaktadır. Magistra imparatorluğu
temsilen hareket etmekte iken, In Iudicio safhasında taraflarca üzerinde
anlaşılan bir yargıç yargılamayı yapmakta ve karar vermekteydi. O devirlerde
söz konusu özel yargıç rahipler arasından seçilmelteydi. Öyleyse Legis Actio
usulü, imparatorluğu temsil eden devlet memuru niteliğindeki Magistra
huzurunda başlamakta ve rahiplik görevini yerine getirenler arasından,
taraflarca seçilen bi özel yargıç huzurunda devam etmektedir. Laik olarak
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
13
nitelendirebileceğimiz birinci aşamanın yanı sıra ikinci aşamanın din etkisi
altında olduğunu söylemek mümkündür. Antik çağlarda gücünü tanrıdan ve
halkından alan Rex tarafından dağıtılan adalet, zamanla ikili bir sistemden
oluşan ve son derece şekilci ve törensel olan Legis Actio usulü ile dağıtılır
olmuştu.
Magistranın görevi kendisine başvuran tarafların taleplerini
değerlendirip bir karara varmak değildi. Uyuşmazlık konusunun dava hakkı
verilmeye layık olup olmadığını değerlendirerek şayet dava hakkı verecek ise
karar vermek üzere yargıca yetki vermekti. Yargıcın görevi ise hem Ius Civile
hem de Magistra tarafından ana hatları zaten çizilmiş olan uyuşmazlık
üzerinde karar vermekti. Dolayısıyla görevi yargıçlık olmayan hakimin
yargılamayı yaparken bağımsız ve rasyonel bir değerlendirmeden uzak
olduğunu söyleyemek mümkündür.
Legis Actio’lar usulü uygulanmaktayken sınırları genişleyen
imparatorluğun artık Romalı olmayanları da kapsayan halk profili sebebiyle,
ortaya çıkan uyuşmazlıkların halledilmesinde Praetorlar tarafından
oluşturulan Formula isimli yeni bir yargılma sistemi uygulanmaya başlamıştı.
Önceleri yalnızca yabancılar arasında Ius Gentium’a dayanan ihtilafların
hallinde başvurulan bu usul zamanla yabancılar ile Roma yurttaşları
arasındaki uyuşmazlıklar ile Ius Civile tarafından belirlenmemiş yeni dava
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
14
hallerinde Roma yurttaşlarına da uygulanır olmuştu. İsmini Praetor tarafından
düzenlenen Formula’dan alan bu usul de Praetor önünde gerçekleşen In Iure
ve özel yargıç önünde gerçekleşen In Iudicio (Apud Iudicem) safhalarından
oluşmaktaydı. Praetor’lar Ius Civile tarafından tanınmış dava hallerinin yanı
sıra Imperium’larına dayanarak göreve başladıkları her sene dava hakkı
tanıyacakları uyuşmazlık konularını belirlerlerdi. Formula usulü yargılamayı
Legis Actioların ağır törensel yapısından kurtamış ancak şekilciliğin tam
olarak önüne geçememişti. Ancak bu dönemde yargıçlar daha ziyade rahipler
arasından değil de Praetolar’rca oluşturulan listelerde yer alan kişiler
arasından seçilir olmuştu. Bu da Roma’da Özel Yargılama Sistemi’nde (Ordo
Iudiciorum Privatorum) yargılamanın ikinci safhasının da laikleştirildiği
anlamına gelmektedir.
Praetor önüne gelen uyuşmazlığa dava hakkı tanıdığı takdirde
tarafların taleplerini bir Formula’ya1 bağlayarak taraflarca seçilmiş hakime
yargılamayı yürütme yetkisi verirdi (Dare Iudicium). Bu dönemde İspat
yüküne ilişkin yerleşmiş çok fazla kurala rastlamıyoruz; ancak uygulamada,
Roma yargılamasında açık bir şekilde “yargıcın serbestçe iknası” kuralının
olduğunu söyleyebiliriz. Bu dönemde de yargıçlık görevini yerine getiren
kişiler hukukçu olmasa da hukuk kurallarının, çözüme ulaşmada rol oynadığı
bilinmektedir.
1 Gaius Formula’ya düzenlenmiş sözler anlamına gelen Concepta Verba demektedir. Gai.4,30
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
15
Bu iki sistem yargılamanın bir kısmının özel yargıç (Iudex) önünde
görülmesinden ötürü Ordo Iudiciorum Privatorum (Özel Yargılama Sistemi)
adını almaktadır. Formula usulünün uygulanmaya devam ettiği dönemlerde
bazı hallerde Magistra’nın uyuşmazlığı başından sonuna kadar sürdürdüğü
durumlar ortaya çıkmış zamanla bu durumlar yaygınlaşmış ve yeni bir usul
olan Cognitio Extra Ordinem (Sistem Dışı Yargılama) usulü tüm
imparatorlukta uygulanan yargılıma sistemi haline gelmişti. Cognitio Extra
Ordinem usulü yargılamanın başından sonuna kadar devlet memuru
niteliğindeki Magistra huzurunda gerçekleşmesi bakımından günümüz
yargılama sisteminin temeli niteliğindedir. Magistra, huzurunda cereyan eden
uyuşmazlık konusunda hüküm vermekte ve bu hüküm taraflarca , diğer
yargılama usullerindekinin aksine, bugün istinaf olarak isimlendirdiğimiz
Appellatio yoluna başvurulmak suretiyle bir üst derece mahkemesine
götürülebilmekteydi.
Cognitio Extra Ordinem usulünün uygulandığı dönemde ispat yüküne
ilişkin günümüzde de uygulanmaya devam edilen bazı temel kuralları içeren
imparator emirnamelerine rastlıyoruz.
Bu çalışmamızda öncelikle Roma imparatorluğu yargılamasında onus
probandi ,ispat yükü, kavramına ilişkin tarihsel bir değerlendirme yapılması
ve ardından Roma Klasik Dönemi Hukuku ile Post Klasik dönem hukuku
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
16
kaynaklarında konu ile ilgili düzenlemeler incelenerek İspat yükü kurumunun
geçirdiği gelişimin gözler önüne serilmesi amaçlanmaktadır. Söz konusu
gelişim süreci değerlendirilirken modern Türk ve İtalyan hukukundaki kurum
ile ilgili düzenlemelere atıf yapılarak günümüzdeki ispat yükü kurumunun
gelmiş olduğu nokta beirtilmeye çalışılacaktır.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
17
BİRİNCİ BÖLÜM
ANTİK ROMA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ
I-YARGILAMANIN GENEL YAPISI
Yargılama hukuku antik döneme kadar uzanmakta temellerini ise
geleneklerden ve yasadan almaktadır. Antik dönemde uyuşmazlıkların
çözümünde etkin olan hukuk makamı, Kral (rex), magistra ve onun yetkili
temsilcileri olmaktaydı. Bu usul hareketinin arkasındaki güç ise Magistra’ydı.
Magistra her zaman dava açma talebinin değerlendirilmesinde, davanın
açılmasında yahut reddinde bizzat rol oynamaktaydı.
Antik çağ yargılamasında, Legis Actiolar usulünün en etkin biçimi olan
Legis Actio Sacramento üzerinden örneklerle konuyu açıklamaya çalışalım.
Legis Actio Sacramento usulünde taraflar karşılıklı olarak, törensel bir
biçimde iddialarını Magistra huzurunda dile getirmekteydi. Daha sonra Iudex
Privatus tarafından bu iddialar doğrulanmaktaydı. Bu doğrulanma yapılırken
hem hakkın varlığı hem de vakıa incelemesi aynı zamanda yapılmaktaydı.
Legis Actio Sacramento In Rem’de her iki taraf da dava konusu şey üzerinde
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
18
‘meum esse’ yani istihkak talebinde bulunmaktaydı. Magistra huzurunda her
iki taraf da ellerinde değnekle (festuca) ihtilaf konusu mala dokunmakta ve
hak iddiasında bulunmaktaydı. Legis Actio Sacramento Personam’da ise
taraflardan biri diğerinin “dare facere oportet” yani “vermek,yapmak borcu”
altında olduğunu ileri sürer diğeri ise iddiayı inkar etmek suretiyle ihtilafa
vucüt verirdi.
İspat sistemi, hukuk ve yargılamanın laikleşmesi ile birlikte çok önemli
bir biçimde değişikliğe uğramıştır. Bu konuda farklı Roma hukukçuları farklı
görüşlere sahiptir. Bir kısım hukukçuya göre, söz konusu değişim, roma
vatandaşı “civitas” ve roma halkı “gentes” in merkezi gücünün etkisinden
kaynaklanmaktaydı. Öyleyse sosyolojik anlamda bir değişim yaşanmıştı.2
Diğer birtakım hukukçulara göre ise, rasyonel nitelikli delillerin yargılamada
yer almaya başlaması sosyal bir dönüşümden kaynaklanmamaktaydı, Yunan
helenistik düşüncesinin etkisi ile bu değişim yaşanmıştı. Yunan düşüncesi
ister direkt ister dolaylı olsun, 5.yy’ın ikinci yarısından itibaren, Roma
vatandaşlarını etkilediği gibi, düşünce yapısının üzerinde de etkiler
bırakmıştı. 3
2 Noailles, Fas et Ius, 1948, 84 ss; Lévy-Bruhl, RIDA, 6, 1951, 97 (Broggini G., La Prova nel Processo Romano Arcaico JUS, 1961(La Prova in Arcaico), s. 80 den aynen alınmıştır.)3 Broggini G., La Prova in Arcaico, s.369, Pugliese G., La Prova nel Processo Romano Classico JUS 11, 1960 (La Prova in Classico),, s. 387, Giuliani A., Il Concetto Classico di Prova: La Prova Come “Argumentum”, JUS 11, 1960, s. 427-428
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
19
Doğa üstü ispat vasıtalarının yerine rasyonel ispat vasıtalarının
değerlendirilir olması aşamasına geçilmesi ise, daha çok Magistra’nın
yargılama üzerindeki etkisinden kaynaklanmıştı. Başlangıçta uygulama alanı
bulan doğa üstü delillerin kabulü ve yargılamanın bu şekilde cerayan etmesi,
delilleri değerlendiren Magistra’dan çok tanrısal gücün etkisini sembolize
etmekte idi. Ancak yavaş yavaş Magistra’yı karara götüren etkenler,
Magistra’nın delilleri değerlendirmesinde ve karar vermesinde, daha çok
kendisi etkisinin bulunmasına yol açmıştı. Bu döneme kadar ki zaman
diliminde ispat ile hükmün birbirinden ayrılamaz durumda bulunduğu
görülmektedir. İşte bu nedenledir ki, tarafların iddiaları ile hüküm arasında
tarafların delilleri sunmasına ilişkin bir aşamanın varlığından söz edemiyoruz.
Dolayısıyla o dönemde doğrulama ve kanıtlamanın kendi içinde yargılama
anlamına geldiğini söyleyebiliriz.
Legis Actio’lar usulünde Apud Iudicem aşamasında yargılamayı
gerçekleştiren Iudex Privatus’un rahipler arasından seçiliyor olması da,
yargılmanın dinin etkisinde olduğunun bir göstergesi olarak kabul
edilmektedir. Dolayısıyla mesleği hukukçuluk olmayan din adamları
arasından seçilen yargıcın, delillerin değerlendirilmesinde rasyonel bir bakış
açısına sahip olmadığını söylemek mümkündür. Bu dönemde somut ve
gerçek çözümlere ulaşılabildiğinden söz edemiyoruz, her olay ya da
uyuşmazlık ilahların görüşü aracılığı ile kendisinden önceki benzer
uyuşmazlık için oluşturulmuş çözümden esinlenerek halledilmekte idi. Bu
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
20
çağda tanrısallığı yorumlayacak otorite pek de mevcut olmadığından, benzer
olayda verilmiş önceki hüküm oldukça önemli bir kaynak teşkil etmekteydi.
Önceki uyuşmazlıklara ilişkin çözümlerin muhafazasına ilişkin yeni tekniklerin
geliştirilmesine rağmen; o dönemde bu konuda tek yetkili diyebileceğimiz
rahipler kurulunun pek de güvenilir olmadığı bilinmektedir.4 Bu hükümlerin
korunmasının yanı sıra koordine edilmesi ve farklı çözümler arasında
mantıklı bir ilişki kurulması, benzerliklerin ortaya çıkarılması ya da tipik ve
herkesi ilgilendiren cözümlerin ayrı tutulması gibi yükümlülükler de mevcuttu.
Daha önce benzer ihtilaflarda verilmiş hükümlerin pek çok hukuki karar
üzerindeki etkisi bir rasyonellik kriteri olarak kabul edilebilir. Şayet önceki
çözüm magistra yahut yargıç tarafından hatırlanamaz durumda ise, onlar ya
da taraflar ihtilafı rahipler kurulunun önüne taşıyabilirdi, ilerleyen zamanlarda
rahipler kurulu yerini Iurisconsulti5’ye bırakmıştır.
Bu noktada Roma Hukuku tarihindeki önemli bir kurala değinmek
gerekmektedir. “Si in ius vocat ito.”6 Davalının yargıç önüne gelmesi
zorunluluğunu ifade eden, genel ve soyut bu kural davacının bir kimseyi
yargıç önüne çağırmasına neden olan vakıaların ifadesini de ihtiva eden bir
hukuk kuralıydı. Hukuki bir problemin yanında nasıl ki hukuk kuralının varlığı
sorunu yer almaktaysa, vakıaya ilişkin problemin yanında da, hukuk kuralınca
4 Schulz F., History of Roman Legal Science, 1953, 6 ss, De Francisci, Primordia Civitatis, 1959, s. 440 (Broggini G., La Prova in Arcaico, s.370’den aynen alınmıştır) 5 Hukuk bilimini ve uygulamasıni bilen ve kendilerine hukuki danışmada bulunulan kimseler. (Umur Z., Roma Hukuku Lügatı) 6 XXII Tav.Tab.I., “Her kim yargılamaya çağrıldıysa, gitsin”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
21
zorunlu olarak aranan koşulun mevcudiyeti sorunu yer almaktadır.7
Dolayısıyla hem hakkın ispatı ve hem de vakıanın ispatı gerekli olmaktadır.
Her iki durum arasında karar verme yetkisi o çağda Magistra’ya
düşmekteydi.
II- YARGILAMA USULÜ
1- CAUSA( DAVA)
Gaius’un incelemelerine göre Causa, şu şekilde ortaya çıkmaktadır;
a.) Gai.4.16
“Hunc ego hominem ex iure Quriritium meum essse aio secundum
suam causam. Sicut dixi ecce tibi vinditam imposui”
“Bu adam(köle) iddia ediyorum ki, Quirites hukukunun uygun
hükmüne göre benim. Sonuç olarak işte değneğimi üzerine koydum.”
7 Cordopatri F., Il Problema della Prova Cicile nei Diritti Antichi, AG 188, 1975, s. 133
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
22
b.) Gai.4.16
“Postulo anne dicas, qua ex causa vindicaveris”
“Sana soruyorum hangi hakka dayanarak istihkak talep ediyorsun”
c.) Gai.4.15
“Deinde cum ad iudicem venerant, antequam apud eum causam
perorarent, solebant breviter ei et quasi per indicem rem exponere:
quae dicebatur causae coniectio, quasi causae suae in breve coactio.”
“Yargıç huzuruna çıktıktan sonra, uyuşmazlık konusunun
incelenmesinden önce, dava konusu şeyi adet olduğu üzere ana
hatları ile kısa bir sürede sergilerlerdi, uyuşmazlık konusu ana hatları
ile, uyuşmazlık konusunun en az terime indirgenmiş hali gibi, dile
getirilirdi.”
Gaius’un bir başka metninde “Hunc ego hominem meum esse aio”,
mülkiyet iddiasının daha eski bir biçimi ifade edilmektedir. Bu anlamda
“mancipatio” (Hunc ego hominem ex iure Qiuritium meum esso aio isque mihi
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
23
emptus esto hoc aere aencaque libra) 8 ve ”in iure cessio” (Hunc ego
hominem ex iure Qiritium meum esse aio)9 ile ilgili metinlerde daha çok bu
ibare ile karşılaşıyoruz. Mancipatio’nun yapısı içinde, mülkiyet iddiasını,
örneğin; “dava konusu mal bana ait çünkü ben onu işte bu elimdeki madenle
birlikte satın aldım” şeklinde bir açıklama takip etmekteydi. Ancak “in iure
cessio” da iddianın benzer şekilde bir açıklaması yapılmadığı kabul
edilmektedir. Fakat bu durum; “deinde postquam hic vindicaverit praetor
interrogat eum quo cedit, an contra vindicet; qounegante aut tacente tunc ei
qui vindicaverit cam rem addicit”10 bu genel kabulün aksini gösteren,
vindicatio ya direnmek için bir contravindicatio’nun varlığından söz eden,
belki de tek örnektir.
Causa’nın varlığına ilişkin iddia, yargılamanın gelişimine temel teşkil
eden çok önemli bir unsurdur ve diğer taraftan Legis Actio sisteminin
karakteristik özelliğidir. Örneğin, Legis Actiones Per Iudicis Postulationem ’de
ancak causa’nın tayininden sonra Iudex yahut Arbiter talep edilebilirdi. Manus
Iniectio’da davacı ya pro iudicatio (hüküm giymiş davalı önünde) sözlerini11
söyler ya da kime karşı davası varsa o kişiyi belirtirdi ve derdi ki; “ob cam rem
ego tibi manum inicio”12
8Gai.2.24;”iddia ediyorum ki bu adam(köle), Quirites hukukuna göre benim”9Gai.1.119;”Diyorum ki, bu adam(köle) Quirites hukukuna göre benim, bu broz tartı ve bakır ile birlikte satın aldım”10Gai.2.24; “İstihkak iddiasında bulunduktan sonra, praetor karşı istihkak iddiasını duymak için hasma sorardı. Eğer karşı taraf hayır derse, praetor uyuşmalık konusu şeyi istihkak iddiasında bulunmuş olan tarafa verirdi” 11Legis Actiones Per Manus Iniectionem’de davacının ,usul gereğince davalı üzerine el koyma isteğini belirlenmiş bir takım sözleri sıralayarak dile getirmesi gerekiyordu. 12Gai. 4.21;22;24; “Buna göre sana el koyuyorum”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
24
Yine Gaius’un, metinlerinde tüm Legis Actio sistemlerinde, causa’nın
kendine özgülüğünün ve iddiaların törensel yapısının önemine değindiğini
görüyoruz.13
Oysa Sacramento bir çeşit causa sahibi olmak gibi temel ve önemli bir
iddia barındırmadığı gibi, iddialar arasında eşitlik yaratma gibi bir amacı da
yoktu. Yalnızca defensor’un contravindicatio (karşı istihkak iddiası) sunu ileri
sürebileceği tek yoldu. Petitor, defensor’a karşı istihkak talebini içeren
causa’sını ileri sürerdi; bundan sonraki cevap ve tutumları hukuk kuralları
tarafından belirlenmişti. Davacı tarafından davalıya yapılan bu merasimli
davet aynı zamanda ihtilaf konusunu da açıklar nitelikteydi. “ Quando tu
iniuria vindicavisti ..... sacramento te provoco” 14
Tüm bunlar göstermektedir ki, tarafların rolleri arasında zımni bir fark
bulunmaktaydı.15 Defensor kendi konumunun avantajı ile karşı istihkak
iddiasında bulunurdu. Bu iddiası aynı zamanda petitor’un sacramentum’a
davetine yol açacağı için yargılamanın yürümesine yardımcı olmaktaydı.
Tarihsel incelememize kaldığımız yerden devam edecek olursak, mülkiyet
savunması ya da daha belirli sınırlar içinde ifade edecek olursak bir şeye ya
da bir köleye ilişkin hak iddiasında, davalının davacıya göre daha zayıf
13Gai. 4.3014“Madem ki; haksız olarak istihkak iddiasında bulunuyorsun, seni sacramento’ya davet ediyorum” 15Legis Actio in Rem’de başlangıçta taraflardan her ikisi de ihitilaf konusu şey üzerinde istihkak iddiasında bulunduğundan, günümüz yargılamasında olduğu gibi, tarafların rolleri arasında açık bir fark olduğunu ileri süremiyoruz.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
25
durumda olması göstermektedir ki, davada bir furtum araştırması söz konusu
ise, davalı itirazında uyuşmazlık konusu şeyi (res) elinde bulundurmasının
meşruiyetini ispat etmek zorunda idi. Aksi takdirde söz konusu haksız fiilden
sorumluluğu gündeme gelirdi.
Legis Actio Sacramento In Rem ve In Personam ayrımından sonra,
taraflardan hangisine ispat yükü düşeceğine ilişkin sorundan daha öncelikli
olarak, delil yokluğu ya da delil yetersizliği durumunda davanın kaybedilmesi
değerlendirmesine ilişkin sorun bulunmaktaydı. Sonuç olarak Iudex her
seferinde hangi delilin daha yeterli hangisinin daha yetersiz olduğunu tek tek
değerlendirmekteydi. Bu yeniden yapılandırmanın odak noktasında Legis
Actio Sacramento In Rem ve Legis Actio Sacramento In Personam’daki
“thema probandum”(ispat konusu)’nun farklı nitelikler barındırmasını neden
olarak gösterebiliriz. Öncelikle ispat konusuna ilişkin bir birlik olduğu kabul
edilirse, mükellefiyet olarak, ispat konusu petitor’un mülkiyeti ve defensor’un
mülkiyetinden meydana gelmekteydi. İşte bu nedenle deliller arasında
karşılaştırmalı bir değerlendirme yapılması zorunluluk arz etmekteydi.
Taraflardan birinin iddiası yeterli bir şekilde ispat edilmediği takdirde,
diğerinin ispatının geçerliliğine bakılması gerekmekteydi. Iudex sonuçta,
taraflardan hangisinin daha güçlü bir hakka sahip olduğunu göz önüne alarak
bir karara varırdı.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
26
Mülkiyet hakkının biçimine ilişkin antik problem bir yana bırakılırsa,
Legis Actio Sacramento In Rem’de ispata ilişkin değerlendirmelerin diğer
Legis Actio usullerinden ayrı tutularak yapılması oldukça yaygın bir
durumdur. Bu yaygın değerlendirmenin ardında mülkiyet hukukuna dayanan
sacramento içerikli bu davanın yapısının, diğer Legis Actio usullerine oranla
karmaşıklığı ileri sürülebilir.16 Benzer şekilde yapılan diğer bir yaygın
değerlendirme de, yargıcın delilleri değerlendirmek konusundaki serbestliği
ve yargıcın serbest biçimde iknası ilkeleri üzerinedir.17 Pek çok Roma
hukukukçusu, Romalıların ‘ispat yükü”ne ilişkin problemle klasik dönem ya da
klasik dönem öncesinde meşgul olduklarını ileri sürmektedir.18 Diğer bir
görüşe göre ise Legis Actio’ lar usulünde de, ispat yüküne ilişkin temel
prensip belirlenmiş bir hukuk kuralı olarak değil de, zamanla oluşmuş bir ilke
biçiminde uygulanmaktaydı.19
Lévy-Bruhl istihkak hukukuna ilişkin olarak rakip iki taraf hakkında,
“medeni hukuk ne zamanki rasyonel karakterine ve davayı sona erdirmek için
tarafların ileri sürmüş oldukları delillerin incelenmesi usulüne sahip olmuştu
tarafları yalnızca “zilyet olma” veya “zilyet olmama” iddiasını içeren sistem
içerisinde tutmak mümkün olmamıştır. Bu durum “Actio in Rem per
16De Sarlo L., “Ei incumbit procbatio qui dicit, non qui negat”, Spunti di Storia e di Dogmatica sulla Regola in Diritto Romano, AG, 114,1935 s. 189 (Sulla Regola in Diritto Romano) 17Küçükgüngör E., Roma Özel Hukukunda Delil ve İspat, Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1998, s. 480, (Delil ve İspat)18De Sarlo, Sulla Regola in Diritto Romano, s. 84, Longo, Onus Probandi, AG 149 , 1955, s. 61, Longo G., Nuovi Contributi in Tema di “Onus Probandi”, IURA 9, 1957 (Nuovi Contributi), s. 4319Broggini G., La Prova in Arcaico; De Sarlo L., Sulla Regola in Diritto Romano s. 186: “Bethmann-Hollweg’e göre yargıçların bir hukuk ilkesine dayanmasa da emprik bir kurala göre değerlendirme yapmaları eşyanın doğasından kaynaklanmaktadır.”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
27
Sponsionem”in mülkiyet hukuku içerisinde yer almaya başlaması ile ortaya
çıkmıştır. Söz konusu usulün uygulanmasında, zilyetlik durumunun önemi ile
Sponsio gereğince tarafların ayırt edilmesine imkan verilmesi arasında ilişki
kurulması gerekmiştir. Bu açık ayrım, Actio in Rem per Sponsionem’ den
önceki, doğa üstü delillerin değerlendirildiği dönemde var olmamış,
yargılamanın laikleştiği döneme rastlamıştır. Interdictum possesori’lerin
uygulanmaya başlaması ile defensor’un durumu daha da iyileşmiştir”
biçiminde görüşünü belirtmektedir20
Ancak, aynı zamanda Legis Acto Sacramento in Rem’de de, eğer
petitor hakkını ispat edemezse, dava konusu şeyin zilyetliği davalıda
kalmaktaydı.
Manus Iniectio usulü icrai nitelikli hızlı bir yargılama usulüydü ve
burada davalının taraf ehliyeti olukça kısıtlı bulunmakta; ancak davacı
yargılamanın temel unsurunu teşkil etmekteydi. Manus İniectio Pro Iudicati ve
Manus Iniectio Pura’da yargılamanın başlatılabilmesi için hakkın doğrulanmış
olması koşulu aranmaktaydı. Legis Actio Sacramento in Personam’da da
olduğu gibi, burada ispat yükü, iddiadan kaynaklandığından davacıya
düşmekteydi. Legis Actio Per Iudicis Postulationem’de davacı bir alacak
20Lévy-Bruhl, Recherches sur les Actions de la Loi, Paris, 1960 (Falchi, L’Onere della Prova nella “Legis Actio Sacramento In Rem”, SDHI 38, 1972, ss 252’den aynen alınmıştır)
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
28
iddiasında bulunmaktaydı ve davalı da bu alacak iddiasını inkar etmekteydi.
Burada da ispat yükü iddia sahibi davacıya düşmekteydi.21
2- SACRAMENTUM
Taraflar, yargılamanın başlamasını istiyorlarsa, “sacramentum” u icra
etmek zorundaydılar. Burada taraflardan hangisinin “sacramentum” u ilk
olarak yerine getireceği sorusu gündeme gelebilirdi. Usulü harekete geçiren
taraf davacı olduğundan burada da sacramenrum’u yerine getirme görevinin
davacıya düştüğü ifade edilebilirdi.22 Legis Actio Sacramento in
Personam’da, in Rem’den farklı olarak taraflar arasında yargılamanın
başında bir ayrım mevcuttu. In rem’de her iki taraf da dava konusu şeyin
kendilerine ait olduğunu iddia etmekteydi, yani her iki taraf da başlangıçta
iddia sahibidiydi. Oysa in personam’da davacı, davalının kendisine bir “dare,
facere opertet” yani “verme, yapma borcu” olduğunu ileri sürerek Magistra’ya
başvurmaktaydı. Davalı ise Magistra huzuruna çağırılmakta ve bu çağrıya
uymak zorundaydı.23 Magistra huzurunda ise davalı ya davacının iddiasını
kabul etmekte, yani davacıya borcu olduğunu ikrar etmekte ya da bu iddiayı
reddetmekte, yani davacıya karşı borçlu olduğunu inkar etmekteydi. Birinci
21 De Sarlo L.,Sulla Regola in Diritto Romano, s. 188 22Bu konuda iki biçimde değerlendirme yapılabilir. Şayet sacramentum ayrılma durumu üzerinden incelenecek olursa, davacının davalıyı kendi adına yemin etmeye zorladığı görülecektir, o halde davacı ilk olarak yemini yerine getirecektir. Ancak eğer yönelme durumu dikkate alınarak değerlendirme yapılacak olursa o hade davalı ilk olarak yemini yerine getirecektir. Pugliese, Processo Civile Romano, I-Legis Actiones, Roma, 1961-62, s. 238(Legis Actiones)23In ius vocatio
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
29
durumda yargılama sona erdirilir ve icraya geçilirdi.24 İkinci durumda ise
davacı davalıyı “sacramentum” a davet ederdi.
Ancak her iki Legis Actio’da da sacramentum aynı fonksiyona sahipti.
Taraflar daha antik dönemde ilahlar huzurunda yemin eder, ilahlara çeşitli
hayvanları kurban etme taahhütü altına girerlerdi. Daha ileriki zamanlarda,
paranın icadı ile birlikte taraflar yeminlerinin yanı sıra belirli bir para miktarı
taahhüt etmekteydi. Antik çağlarda özellikle “sacramentum” un dini ve kutsal
niteliği ağır basmaktaydı.
Pugliese’ye göre “Sacramentum’un, formula usulü ya da cognitio’da
karşımıza çıkan yeminden farklı olarak, kesin ve yargılamamayı karara
götürücü bir niteliği bulunmamaktaydı. Yalnızca taraflardan birinin bu daveti
üzerine almaması durumunda bu niteliği haiz olabilirdi. Öyleyse
sacramentum olumsuz biçimi ile, yani ifa edilmemesi halinde, davanın sona
ermesine neden olabilirdi.”25
Sonuç olarak, sacramentum’um taraflardan biri tarafından yerine
getirilmemesi halinde karara götürücü bir etkisi olduğundan söz edebiliriz. Bu
durumda yargıç seçimine gerek kalmaksızın, iki tarafın istihkak iddiası
24Manus iniectio pro iudicato25Pugliese G., Legis Actiones, s.55
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
30
“sacramentum” a bağlı olarak değerlendirilmekteydi. Yani bir nevi kesin delil
niteliği kazanmaktadır, iki haktan birisi “sacramentum” a verilen değer
nispetinde kanıtlanmış sayılmaktaydı. In iure safhasında “sacramentum” un
karara olumlu ve olumsuz etkileri olduğu görülmekteydi. Şayet taraflar
“sacramentum” u icra ederlerse bu kez olumlu bir delil olarak göz önüne
alınabilirdi. Bu konuda Pugliese’nin değerlendirmesine göre, eğer
sacramentum’un karara götüren bir niteliği varsa, bu niteliği Legis Actio
Sacramento In Rem yapısı içindeki işlevi dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
Şöyle ki, şayet taraflar yargılamanın hukuki bir organ tarafıdan yapılmasını
istiyorlarsa, “sacramentum” u yerine getirmeleri gerekirdi. Çünkü Legis Actio
Sacramento’nun yapısı gereğince iki sacramentum’un da yerine getirilmiş
olması koşulunu aranmaktaydı. Sacramentum yapısal olarak, dini gücün
etkisi de dikkate alınacak olursa, olumsuz etkisi yani taraflardan birinin icra
etmemesi hali ile değerlendirirsek, karara götürücü bir niteliğe sahiptir.
Ancak diğer tarafın ise In iure aşamasında sacramentum’u yerine getirmiş
olması halinde bu tarz bir sonuç çıkartılabilir. Sacramentum’un işlevsel niteliği
göz önüne alınırsa, sacramentum’un karara götürücü bir niteliği olduğundan
söz edilemez. Çünkü kendisinden sonraki yargılama safhasını etkileyen bir
yemin niteliği yoktur.
Uyuşmazlıkların büyük bir çoğunluğunda Yemin (Iusiurandum) deliline
başvurulduğu da görülmektedir. In iure safhasının bir bölümünde, genellikle
davacı taraf hasmını yemin etmeye davet etmekte, magistra ise yemin
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
31
teklifini ya kabul etmek ya da reddetmek zorunda idi. Karşı tarafın beyanı ile
davacı tatmin olduktan sonra başka hiçbir araştırmaya gerek kalmazdı.
Burada söz konusu yemin kesin delil niteliğinde idi ve yargıç kararını direkt
olarak etkilmekteydi. 26
Davacının “sacramentum” a başvurması gerektiğinin, Legis Actio
Sacramentum’un temel unsuru olduğundan ve yargılamanın harakete
geçirilmesine yol açtığından bahsetmiştik. Davacı, davalıyı “sacramentum” a
davet etmediği takdirde uyuşmazlık yargılama öncesi safhada kalacaktı, ki bu
durum davalının yararına olacaktı. Örneğin Legis Actio Sacramento in
Rem’de taraflar Magistra huzurunda sadece mülkiyet iddiasında bulunurlardı.
“Sacramentum” daveti ile davacı, davalının törensel ve davacının talebine
karşı direnç içeren iddiasını çürütmek istemekteydi çünkü bir causa (dava) sı
vardır. Kaynaklardan yararlanarak bu durumu Legis Actio Sacramento in
Rem üzerinden inceleyek olursak;
1- Petitor iddiasına dayanarak davalıya karşı bir causa talebinde
bulunurdu,
2- Karşı tarafın görevi bu iddiaya direnç göstererek (infitiatio gibi),
davacıyı “sacramentum” daveti yapmaya zorlamak, böylece
26Küçükgüngör E., Delil ve İspat, s. 479, Honig R., (Çeviren Talip Ş.), Roma Hukuku, İstanbul, 1938, s. 84
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
32
yargılamanın civitas (halk)’ın yargı organı önüne götürülmesini
sağlamaktı,
3- Eğer davacı sacramentum’u harekete geçirmez ise, uyuşmazlık
konusu şey (res litigiosa) elinde zilyet olarak bulunduran davalıda
kalırdı.
Vakıa incelemesine ilişkin tarihsel değerlendirmemizi Roma
yargılamasının iki aşamadan oluştuğunu göz önüne alarak yapabiliriz.
Magistra In Iure aşamasının tamamlanması ile mümkünse tarafların da
üzerinde anlaştıkları, güvenilir bir Roma yurttaşını yargıç (Iudex Privatus)
olarak seçmek zorunda idi . Bunu yaparken öncelikle yargılama koşullarını
belirlemesi, olaya ilişkin hukuk kuralını kesin olarak saptaması, yargıca hangi
hukuk kuralının uygulanacağına ilişkin koşullarını saptamış olduğu ihtilaf
konusu ile ilgili olarak kendi kararını vermesi görevini yüklemesi
gerekmekteydi. Magistra tarafından yerine getirilmekte olan tüm bu işlemler
“Litis Contestatio” ya vücut vermekteydi.27 Öyleyse Magistra kendisine intikal
eden uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuki tespit yapmakta, vakıa
değerlendirmesini özel yargıca bırakmaktaydı.
27Schulz F., Classical Roman Law, Oxford, 1969, s. 1969
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
33
O halde incelememizi vakıa değerlendirilmesinin yapıldığı Apud
Iudicem aşamasına yoğunlaştıralım. Pek tabidir ki olguların ispatı
vasıtalarının tarihsel gelişimi ile delillerin değerlendirilmesi, daha doğrusu
delillerin değerlendirilmesinde rasyonelliğin ortaya çıktığı gelişim aşamalarını,
birbirinden ayırmadan incelemek daha sağlıklı bir yol olacaktır. Örneğin antik
dönemde deliller arasında karşılıklı bir mücadele olduğundan söz
edemiyoruz. Her ispat vasıtası kendine özgü bir niteliğe sahipti. Uyuşmazlık
ile ilgili olarak sayı bakımından daha fazla delilin varlığı ile olayın ispatı
arasında bir orantı bulunmadığı gibi, antik dönem Roma yargılamasında özel
yargıcın delilleri değerlendirmesi bakımından tam bir serbestlik söz
konusuydu.
Haliyle delillerin şekli ve ispat vasıtası niteliği arasındaki ilişki ile ilgili
oldukça geniş kapsamlı bu probleme değinmeden geçmeyelim. Nasıl ki antik
dönem Roma yargılamasının törensel bir yapısı varsa, bazı hukuki işlemlerin
de geçerli bir biçimde yapılması sıkı şekil şartlarına ve benzer şekilde
törensel bir yapıya sahipti. Söz konusu bu işlemlerin bazılarında tanıklık
oldukça önemli bir konumda bulunuyordu.28 Kuşkusuz ki tanıklık tek başına
bu işlemlerin tek temel unsurunu teşkil etmiyordu, tanıklara, el ve değnekle
yapılan törensel haraketler de eşlik etmekteydi. 29 Bununla birlikte, bu hukuki
işlemlerde, tüm bu törenlere rağmen, tanıklığın işlemi teminat altıına alan ve
28Örneğin; Confarreatio (Antik döneme ait bu evlilik muamelesinde roma vatandaşı on kişinin şahitliği aranmaktaydı) , Cretio (ihtiyari mirasçıların mirası kabul ettiklerini şahit huzurunda beyan etmeleri) , Litis Contestatio (Legis Actio’lar zamanında bu safhada taraflar, kararına uyacaklarını kabul ettikleri bir hakimi Magistra’nın kontrolünde ve şahitler huzurunda seçmekteydi) 29Manu capere, festucam imponere
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
34
işlemin doğruluğunu topluma gösteren bir işleve sahip olduğunu
söyleyebiliriz. Özellikle magistra önünde iyi bir savunma ve ispat vasıtası
işlevine sahip olmaktaydı. Sonuç olarak, törensel işlemlerin bir unsuru olan
tanıklar aynı zamanda yargılamada ispat aracı görevini yerine getirmekteydi.
XXII Tav. Tab.8.22
”qui se sierit testarier, ni testimonium fatiatur inprobus intestabilisque
esto”
“Eğer birisine tanıklık yapması yahut terazi ile tartması teklif edilmişse
ve sonra bu kişi tanıklıkta bulunmamışsa, şerefsizlikle değerlendirilir
ve tanıklık yapma ehliyeti olmadığı kabul edilir.”
Gai.2.104.
“haec ita ut his tabulis cerisque scripta sunt ita do, ita lego, ita testor,
itaque vos quirites testimonium mihi perhibetote”
“Bu balmumu tablette yazılı olana göre ben veriyorum, anlaşıyorum,
tanıklık yapıyorum ve sizler ya da Quiriti(Roma Halkı) benim
tanıklığımı uygun bulun”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
35
Legis Actio Sacramento üzerinden açıklamalarımıza devam edecek
olursak, hasma karşı ileri sürülen istihkak iddiasını, “meum esse”, davalıyı
yüküm altına sokan bir soru takip etmekteydi.
Gai.4,16.
“postulo anne dicas qua ex causa vindicaveris”
“Sana soruyorum hangi hakka dayanarak istihkak talep ediyorsun”
Söz konusu soru, doğaüstü delil vasıtalarına en güzel örneklerden biri
olan Sacramentum’u ihtiva etmekteydi. Sacramentum’un bu antik törenin
içine sokulması, iki kere yemin edilmesi riskini engelleyerek, Magistra
önündeki tarafların uyuşmazlığa bağlı kalmalarına imkan tanımaktaydı.
Benzer şekilde taraflar Magistra huzurunda, rasyonel delil vasıtaları ya da
tanıklığa yahut da daha önce aynı Magistra tarafından verilmiş benzer karar
ya da görüşlere dayanarak hukuki iddialarının haklılığını ileri sürebilirlerdi.
Gaius’un metinlerinde bu soruyu kalıplaşmış bir cevap takip
etmektedir: “ Ius feci sicut vindictam imposui...”30 Davalı tarafından verilen
30“Değneğimle buyurarak, haklı olarak dava açtım”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
36
bu cevap Sacramentum hakkına başvurmak için In Iure safhasında
uyuşmazlığı reddetme isteğini dile getirirdi. Buna karşılık, vermek zorunda
olduğu genel cevabın niteliği, Gaius’un da ortaya koyduğu gibi, daha ileriki
dönemlerde ve Sacramentum’un antik (dini, doğaüstü) anlamını kaybetmiş
olduğu, onun yerine belirli bir miktar para tahhütüne dönüştüğü dönemde yer
almaktadır. Söz konusu bu dönemde Sacramentum’ların açıklanmasını takip
ederek, rasyonel delillerin ve ispat yöntemlerinin tartışılması yargılamanın
vazgeçilmez bir unsuru haline gelmişti.
III- TEMEL OLARAK DELİLLERİN İŞLEVİ
Roma antik yargılmasında irrasyonel deliller her zaman kesin nitelikte
idi. İspat ile karar tanımları arasında bir ayrım bulunmamaktaydı. Hatta ispata
ilişkin belirli bir sistem bulunmamaktaydı. İspat ve hüküm arasındaki ayrım,
Magistra’nın daha önceki yargılamalardaki görüşlere dayanarak somut olayı
değerlendirmeye başladığı dönemlerde ortaya çıkmaya başlamıştır. Eğer
somut olayda dayanılan hak direkt olarak tanrılar tarafından korunmuş bir
hak değilse, daha önce benzer olaylardaki değerlendirmelere başvurularak
çözüm aranmaya, farklı görüş ve değerlendirmeler arasında mantıklı bir ilişki
kurulmaya başlanmıştı. Böylece somut olayda verilecek yeni karar daha önce
benzer olaylarda verilmiş kararların bir nevi delil olarak değerlendirilmesi ile
verilmiş olacaktı. Buradaki değerlendirme mantiki bir işlemin yani; daha önce
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
37
verilmiş kararlarlardaki unsurların tanımlanması ve somut olay ile bağlantı
kurulması işlemlerinin ürünü olmaktaydı. Böylece “hak” ve “vakıa” “hakkın
ispatı” ve “vakıa’nın ispatı” arasındaki ayrımın doğduğunu söylemek mümkün
olmaktadır. Vakıa’nın ispatında da, hakkın ispatından daha az olmakla
birlikte, rasyonellikten söz edemiyoruz. Her ispat vasıtası yargıca kendi görev
sınırları dahilinde ve hatta daha çok kendi “gerçek” tanımı içerisinde olayı
değerlendirme olanağı vermekteydi.
Ancak bu dönemde Confessio (ikrar) kesin delil niteliğinde bir ispat
aracıydı. kendisine karşı iddiada bulunulmuş kişi, Magistra huzurunda bu
iddiayı ikrar ederse, yargılama bu noktada sona eriyordu. Magistra hangi
olgunun tanınacağını, hangi vaziyetin aynı değere sahip olduğunu
saptayacak ve yargılamayı ya kabulü ya da uzlaşmayı içeren bir resmi belge
ile sona erdirecekti.
IV- İSPAT YÜKÜ
Antik Roma yargılamasında “ispat yükü”ne ilişkin sorunun temelinde
özellikle Legis Actio Sacramento In Rem’deki karşılıklı çekişme yatmaktadır.
Legis Actio Sacramento In Rem’de, taraflar, törensel olarak iddialarını dile
getirdikten ve ihtilaf konusu mal (res litigiosa) üzerindeki istihkak iddialarını
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
38
ifade ettikten sonra, yargıç önüne giderlerdi. Yargıç ileri sürülen delillere
dayanarak karar verirdi. Ancak bunu başarabilmesi çok da kolay değildi ve
tarafların ileri sürmüş oldukları delillerle ilgili olarak, kendisini zor bir durumun
içinde bulabilirdi. Ancak yine de temel bir ilkeyi takip etmeliydi, bu ilke bir
gerçekten çok bir kuralı yansıtmaktaydı. Şöyle ki, ispat yükününün ya
“petitor” yani dava açma talebinde bulunan kişiye ya da “infitians” yani bu
talebi inkar eden kişiye düştüğüne karar vermeliydi.31 Ancak yine de her
somut olay için bir sorun ortaya çıkmaktaydı.
Kaynaklarda “Legis Actio Sacramento In Rem” i ispat yükünün
incelenmesi bakımından diğer Legis Actio’lardan ayrı tutulduğu
görülmektedir. Bu ayrım prensip olarak yargılama usulünün yapısından ve
özellikle iddia mekanizmasından kaynaklanmaktaydı. Sonuçta, söz konusu
Legis Actio’nun tipik yapısını dikkate alarak yola çıkacak olursak, tarafların
birbirinden farklı olan rolleri geleneksel anlamdaki “thema probandum” yani
ispat konusuna ilişkin anlayışı değiştirmektedir. Ki bu konudaki en önemli
etken kuşkusuz “sacramentum” ve “sacramentum”un kutsal ve dini yapısı
olmaktadır. Yapısal olarak yargılamanın teknik (laik) işlevi dikkate alınırsa,
“ab antiquo” (antik dönemden beri) “delil yokluğu “defensor”(savunmada yer
alan kişi) lehinedir” temel ilkesi uygulanmaktadır. Yalnızca, dava konusu
malın(res litigiosa) zilyetliğinin korunması amacıyla geçici olarak taraflardan
31Legis Actiones Sacramento in Rem’de tarafların iddialarının aynı olması nedeniyle kimi Roma Hukukçuları Actor (davacı) ve Reus (davalı) terimlerinin yerine Petitor(talepte bulunan) ve İnfitians(talebi inkar eden) ya da Defensor( savunmada bulunan kişi) terimleri kaullanılmaktadır.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
39
birisine bırakıldığı durumlarda, bu kurala bir istisna teşkil edecek biçimde,
ispat yükü defensor’e düşmekteydi.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
40
İKİNCİ BÖLÜM
FORMULA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ
I-YARGILAMANIN GENEL YAPISI
Formula yargılamasının ortaya çıkması ve gelişimi, Roma
imparatorluğu topraklarının genişlemesi ve yabancılarla ticari ilişkilerin
başladığı döneme rastlamaktadır. Uluslararası ticarette ortaya çıkan
sorunlarda Legis Actiones usulünün yetersiz kalması ve en önemlisi yalnızca
Roma vatandaşları arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda uygulanabiliyor
olması; Roma vatandaşları ile yabancılar arasındaki ya da yabancıların kendi
aralarındaki ihtilaflara çözüm bulma zorunluluğunu doğurmuştu. Bu amaçla
Praetor Peregrinus yani Yabancılar Praetor’u ihdas edilmiş, Romalıların
kendi aralarındaki uyuşmazlıkların hallinde ise Praetor Urbanus
görevlendirilmişti.
Formula yargılamasının ilk uygulaması taraflardan birinin yabancı
olduğu uyuşmazlıklarla, taraflar Roma vatandaşı olsa bile kesin olmayan borç
münasebetlerine ilişkin uyuşmazlıklarda görülmektedir. Bu dönemde Formula
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
41
usulü, Legis Actiones’in tatbik edilemediği hallerde uygulama alanı
bulmaktaydı. Özellikle yabancıların kendi aralarındaki yahut yabancılarla
Roma vatandaşları arasında çıkan ihtilaflarda, sıkı şekil şartlarına ve törensel
bir yapıya sahip olan Legis Actio usulünün uygulanması mümkün olmuyordu.
Bu uyuşmazlıkların çözümünde ise Praetor’ lara çok önemli bir görev
düşmekteydi. Praetor’ lar Imperium’ larına dayanarak kendi önlerine gelen
ihtilafların çözümünde Formula isimli yeni bir yargılama usulünü uygulamaya
başlamışlardı. Başlangıçta Legis Actio usulünde boşluk bulunan hallerde
Roma vatandaşlarına da uygulanmaya başlanmış, zamanla Legis Actio’nun
aşırı şekilci ve törensel yapısı nedeniyle tarafların ihtilaflarda uygulanmasını
talep ettikleri bir usul haline dönüşmüştü. Ancak o dönemde yasal bir
dayanaktan yoksundu. M.Ö. 110 yılı civarlarında çıktığı sanılan Lex Aebutia
ile yasal bir dayanağa kavuşan bu usul, daha sonra çıkan Lex Iulia ile tek
yargılama usulü olarak kabul edilmişti.
Formula usulü de Magistra önünde gerçekleşen In Iure ve özel hakim
önünde cereyan eden In Iudicio (Apud Iudicem) safhalarından oluşmaktaydı.
Taraflar In Iure aşamasında, Magistra önünde taleplerini dile getirir ve
Magistra uyuşmazlığa uygun bir Formula vererek onları hakime gönderirdi.
Legis Actio’dan farklı olarak tarafların Formula üzerinde anlaşmaları zorunlu
olduğundan davalının magistra huzuruna gelmesi şarttı. Ayrıca yine bazı
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
42
Legis Actio’lardan farklı olarak taraflardan hangisinin davacı hangisinin davalı
olduğu magistraya başvurdukları anda ortaya çıkmaktaydı.32
Formula’da öncelikle tarafların ve magistranın üzerinde anlaşmış
oladukları hakim veya hakimlerin ismi yazılırdı. Ardından davacının idiasını
içeren şartlı bir cümle olan “intentio”, daha sonra “condemnatio” yer alırdı,
“condemnatio”, “si paret.. non si paret..” tabirleri ile başlar ve hakime
davacının iddiası ispat edildiği takdirde davalıyı mahkum etmesi, aksi
takdirde beraat ettirmesi emrini içerirdi. Exceptio kısmında ise davalının ileri
sürdüğü def’iler yer almaktaydı. Tarafların Formula üzerinde anlaşması ile
yani Litis Contestatio ile In Iure aşaması sona ererdi.
Apud Iudicem aşaması ise tarafların seçtiği ve Magistra’nın da
onayladığı hakim huzurunda gerçekleşirdi. Hakim, magistra tarafından
kendisine verilen emri yerine getirerek yargılamayı yapar ve davalıyı ya
mahkum eder ya da beraat ettirirdi.
32Cannata C.A., Profilo Istituzionale del Processo Privato Romano, II-Il Processo Formulare, Torino, 1980 (Il Processo Formulare), s. 9-10
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
43
1- FORMULA
Formula, Gaius’un da dediği gibi, düzenlenmiş sözlerden (Concepta
Verba) oluşmaktaydı. Magistra önüne gelen her uyuşmazlık için bir Formula
düzenlemekteydi. Magistra’nın Formula oluşturabilme yetkisi, Iurisdictio’ya
dayanmaktaydı. Iurisdictio, Magistra’nın Imperium’unda yer alan yetkilerden
birisiydi ve “yargılama yetkisi”ni ifade etmekteydi. “Dare Iudicium” ise
Magistra’nın özel olarak tarafların taleplerini değerlendirmesi ve üzerinde
anlaştıkları Formula’yı onlara vermesi demekti. Klasik Hukuk dönemine kadar
Iurisdictio daha dar ve katı bir anlamda yorumlanmaktaydı, modern hukukta
“iurisdictio” yu somut olayda yasaya başvurma ya da daha geniş anlamı ile
genel ve soyut kuralları somut olaya uygulama yetkisi biçiminde
yorumlayabiliriz. Bu anlamda her türlü yargılama faaliyetinde “iurisdictio” nun
varlığından söz edebiliriz. Oysa Roma hukukunda Legis Actio ve Formula
yargılamamalarının uygulandığı dönemde “iurisdictio” yalnızca özel hukuk
yargılamasında kullanılan bir tabirdi.33 Özellikle klasik hukuk döneminde
Formula yargılaması ile bağlantılı olarak, iurisdictio’nun “dare iudicium”
kullanma yetkisi anlamına geldiğini söylemek mümkündür. Daha açık bir
şekilde, uygulamada, davacı “dare iudicium” talebi ile magistraya
başvurmakta, magistra tarafların üzerinde anlaştıkları bir hakime “iudicare
iubere” yani yargılama görevini vermekteydi. Eklemek gerekirse, Praetor
hangi uyuşmazlıklara “dare iudicium” yani formula vereceğini her yıl
33 Nicosia G., Il Processo Privato Romano, I. Le Origini, Catania 1980, s.10, PUGLIESE Giovanni, Il Processo Civile Romano, II-Il Processo Formulare, Milano, 1963, (Il Processo Formulare), s. 115
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
44
yayınladığı “edictum”unda dile getirmekteydi. “Dare iudicem” ise Legis
Actiones’e kadar uzanmakta ve Praetor’un yargılamayı yürütmek üzere
hakim ya da hakem tayin etme yetkisi anlamına gelmekteydi. 34
XII.Levha Kanunu, Tab.II.
“Actor dicito:> …..Quando tu negas, te praetor iudicem sive arbitrum
postulo uti des.”
“Davacı derdi ki: “mademki inkar ediyorsun (hasmına karşı), Praetor
senden bana bir hakim ya da hakem vermeni talep ediyorum”
D.2.1.3.
“…. Iurisdictio est etiam iudicis dandi licentia”
“Yargı yetkisi (Iurisdictio) aynı zamanda yargıç tayin etme yetkisini de
içerir.”
34 Cannata C.A., Il Processo Formulare, s.27-28
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
45
“Dare iudicium”, “dare iudicem” ve “iudicare iubere” her üç tabir de
“iurisdictio” yetkisi kapsamında Magistra’nın yargılama yetkisinin içeriğini
belirtmekteydi. Legis Actiones ve Formula yargılamalarında; Magistra,
uyuşmazlığı bir karara bağlamamakta önüne gelen ihtilafa ilişkin hukuki tespit
yapmakta, hakime bu tespite uygun olarak yargılamayı yapması ve karar
vermesi emrini vermekte idi. 35
Magistra’lar işe başladıklarında o yıl yürürlükte kalmak üzere “edictium
perpetuum” yayınlarlardı. Bu beyanname içinde tanıyacakları dava haklarını,
exceptio’ları, in integrum restitio’ları, interdictum’ları vs. leri ilan ederlerdi.
Magistra, Iurisdictio görevini yerine getirirken Ius Civile’de tanınmayan bir
hakka ilişkin olarak yargılama yapabilmesi için, söz konusu uyuşmazlığa
dava hakkı tanıyacağını “edictum”unda belirlemiş olması gerekmekteydi.
2- FORMULA’NIN YAPISI
Açıklamaya çalıştığımız üzere “Iudicium” Praetorun genel anlamda
yargılama yapma yetkisini ifade etmekteydi. Praetor bu yetkisine dayanarak
önüne gelen her uyuşmazlık için bir “Formula” oluşturmaktaydı.
35Cognitio Extra Ordinem yargılaması baştan sona devlet memuru olan Magistra önünde cereyan etmekte ve “Iurisdictio” tam anlamı ile Magistra’nın yargılama yapma yetkisi anlamına gelmekteydi.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
46
Formula’da davacıyı belirtmek üzere “Aulus Agerius”(AsAs, AA) yani
“qui agit” (dava açan), davalıyı belirtmek üzere “Numerius Negidius”(NsNs,
NN) yani “qui negat”(inkar eden) tabirleri kullanılmaktaydı.
a-) FORMULA’NIN BÖLÜMLERİ (PARS FORMULARUM)
aa-) HAKİM TAYİNİ
Formula’nın bu bölümünde, Magistra Apud Iudicem aşamasında
yargılamayı yapacak olan hakim ya da hakimlerin ismini yazmaktaydı. “Caio
(yani hakimin ismi) iudex esto” 36 Hakim tayini Formula’da bulunması zorunlu
bölümlerden birisiydi. Gaius’a göre Formula’da, ilk bölüm olan “Praescriptio”
‘dan sonra hakim tayinini içeren cümle yer almaktaydı. 37
bb-) INTENTIO
Formula’nın hakim tayininden sonra yer alan bu kısmıyla ilgili olarak
Gaius, “intentio est ea pars formulae qua actor desideruium suum
36“Caio, yargıç olsun”, Gai.4.34; 36; 37; 46; 47 37Gai.4.132
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
47
concludit”38 biçiminde bir tanımlama yapmaktadır. Intentio Formula’da,
davacının iddiasını belirten ve dayandığı hukuki mesnedi açıklayan en önemli
kısımdı. Intentio’nun karakteristik özelliği şartlı bir cümle olmasıydı. Söz
konusu cümleye göre bir davanın in ius concepta- in factum concepta ya da
in rem-in personam olduğu anlaşılmaktaydı.39 Davacının davalıdan talebi,
belirli bir şey ya da belirli bir miktar para ise yani talep konusunun sınırları
belirli ise, o takdirde “intentio certa”nın varlığından söz edilmekteydi. Bu
takdirde Intentio, “si paret”40 tabiri ile başlamaktaydı ve hakimin dava
konusuna ilişkin bir değerlendirme yapmasına gerek yoktu. Ancak şayet
davacının talebi kesin olarak belirlenmiş bir şey değilse o zaman, “Intentio
Incerta” söz konusu oluyordu. Intentio Incerta genellikle “quidquid paret”41,
tabirleri ile başlamaktaydı ve hakimin dava konusunu kesin olarak belirlemesi
gerekiyordu.42 Ancak “praeiudicia” davalarında fiili veya hukuki bir durum
tespit edildiğinden, talep konusunun belirlenmesine gerek yoktu. Bazen in
factum concepta olmayan davada da, gerçekte mevcut olmayan bir olay ya
da unsurun, mevcut farz edilmesi durumu, yani Fictio ortaya çıkmaktaydı.
Fictio Formula’nın bir bölümü (pars formulae) olarak şekillenmemekte,
Formulayı etkileyen bir kısım olmakla birlikte intentio’ya eklenmekteydi.
38“Intentio Formula’nın bir bölümüdür ki, burada davacı talebini dile getirir” Gai. 4.4139Eğer Intentio’da Ius Civile’nin tanıdığı bir haktan bahsediliyorsa, dava “In Ius Concepta” dır. Şayet Ius Civile tarafından tanınan bir haktan değil de Praetor tarafından tanınmış bir davaya ilişkin olaydan söz ediliyorsa “In Factum Concepta”dır. Dava konusu ayni bir hakka dayanıyorsa “in rem”, şahsi bir hakka dayanıyorsa “in personam” bir davanın varlığı söz konusudur. 40“sabit olursa, sonuçlanırsa, doğru ise”41“sabit görülmesi durumunda, sonuçlanması durumunda”42Formula yargılamasında, clausula arbitraria dahil edilebilen davalar hariç olmak üzere, mahkumiyet her zaman belirli bir miktar para olmaktaydı. Dolayısıyla intentio’da talep konusunun değerinin saptanması bir zorunluluk arz etmekteydi.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
48
cc-) DEMONSTRATIO
Gaius Demonstratio’yu, “demontratio est ae pars formulae, quae
praecipue ideo inseritur ut demonstratur res de qua agitur”43 yani dava
konusunun “res de qua agitur”, Formula’da belirtilmesine yarayan bir bölüm
olarak tasvir etmektedir. Demonstraito miktarı kesin olarak belirlenmemiş
olan alacak haklarına ilişkin Ius Civile şahsi davalarında, hakime davacının
isnadını göstermek üzere, uyuşmazlık konusunu açıklayan kısımdı. Gaius
“intentio”dan önce “demonstatio”yu açıklamıştır. Formula’nın yapısı içerisinde
de “intentio” dan önce, “quod” yani “madem ki” tabiri ile başlayan cümle olan
“demonstratio” yer almaktaydı. 44
Intentio’sunda “ex bonae fidei” ibareleri bulunan, Actiones Bonae
Fidei, yani iyiniyet davalarında, davacının iddiası (intentio’da açıklanan),
yargıç tarafından taraflar arasındaki borç münasebeti dikkate alınarak,
değerlendirilmekteydi. Bu değerlendirme yapılırken “demonstratio” daki dava
konusuna ilişkin açıklamaya bağlı kalınmaktaydı. Intentio yalnızca davacıyı
ilgilendirmekteydi; ancak demonstratio’ya ilişkin yargıcın yapacağı
değerlendirme davanın her iki tarafını da ilgilendirmekteydi. Bu anlamda
davacının yararına davalının borcunun belirlenmesi, davalı yararına ise
davacı iddiasının bir değerinin belirlenmiş olması söz konusu idi. Örneğin 43“Demontratio Formula’nın bir bölümüdür ki, burada dava konusu belirlenmektedir.” Gai.4.40 44Örneğin, “quod AsAs NoNo hominem vendidit” yani “ madem ki davacı davalıya bir köle satmıştı”, Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 89
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
49
satım sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin bir uyuşmazlıkta öncelikle
satım aktinin varlığına ve satım konusuna ilişkin bir değerlendirmenin
bulunması gerekmekteydi, burada demontratio’dan bahsediyoruz. Eğer In
Iure aşamasında taraflar arasında bir anlaşma olmaz ise, davalı söz konusu
borcu kabul etmeyerek, sözleşmenin varlığına itiraz ederse, formula
değişmemekteydi. Madem ki “demonstratio” ile bağlantılı bir “confessio” (in
iure), yani ikrar bulunmamaktaydı, o takdirde davalı demonstratio
kapsamındaki olguları “apud iudicem” aşamasındaki önemine göre ispat
etmek durumundaydı.45
dd-) CONDEMNATIO
Gaius “Condemtaio” yu “Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici
condemnandi absolvendive potestas permittitur”46 biçiminde tanımlamıştır.
Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere Condemnatio’da yargıca davalıyı
mahkum etme ya da beraat ettirme görevi yüklenmektedir. Gaius söz konusu
metinde “si paret….condemnato,…….si non paret absolvito”, yani “ sabit ise
mahkum et, eğer sabit olmazsa beraat ettir” ibarelerini kullanmaktadır. Fark
edildiği üzere, intentio’da “si paret..” ibaresi kullanılmakta, condemnatio ise
“si paret…condemnato, non si paret… absolvito” ibareleri ile ifade
edilmektedir. Buradan da anlaşılacağı üzere “intentio certa” söz konusu ise 45Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 96 46“Condemnatio Formula’nın bir bölümüdür ki, burada yargıca davalıyı mahkum etme ya da beraat ettirme görevi verilmektedir.” Gai. 4. 43
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
50
yani “si paret” ile başlayan bir intentio var ise, condemnatio “si paret..
condemnato, non si paret … absolvito” biçiminde şekillenmektedir, yani
condemnatio, intentio ile yakından ilgilidir. Intentio ile kesin olarak belirlenmiş
bir para miktarı talep edilmekte ise Gaius “condemnatio certae pecuniae” nin
varlığından söz etmektedir. 47 Burada mahkumiyet miktarı ile ilgili olarak
hakime herhangi bir takdir yetkisi verilmemektedir. “Condemnatio incerta” da
ise, Gaius’un tabiri ile “condemnatio incerta pecuniae”48, mahkumiyet
miktarına ilişkin hakime bir yetki verilmektedir. Kesin olarak fark edileceği
üzere “intentio incerta” söz konusu ise, hakime talep konusunun değerinin
belirlenmesi yetkisi verilmekte olduğundan, burada “condemnato incerta” nın
varlığından söz edilmektedir.
ee-) ADIUDICATIO
Gaius “Adiudicatio”yu, “adiudicatio est ea pars formulae, qua
permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus adiudicare: velut si inter coheredes
familiae erciscundae agatur, aut inter socios communi dividundo, aut inter
vicinos finium regundarum” biçiminde ifade etmiştir. 49 Müşterek bir malın ya
da terekenin taksimine ilişkin davalarda, dava konusu malın mülkiyetinin,
47“Mahkumiyet miktarını para olarak, kesin bir şekilde tayin eden condemnatio” Gai.4.49; 50; 5248“Mahkumiyet miktarının para olarak, kesin bir şekilde tayin edlmemiş olduğu condemnatio” Gai.4. 49; 5149“Adiudicatio, Formula’nın bir bölümüdür ki, burada yargıca dava konusu şeyin mülkiyetini taraflardan birine tahsis yetkisi verilmektedir. Örneğin; “familiae erciscundae”, yani terekenin taksimi ya da “communi dividundo”, yani müşterek malın taksimine ilişkin dava açılmışsa söz konusudur.” Gai.4.42
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
51
taraflardan birine verilmesi konusunda hakimi yetkili kılınabilmesi için
formula’da bu hükmün olması şarttı. Söz konusu tahsisi yapabilmesi için
Iudex’in, dava konusu malın değerini tespit etmesi gerekirdi ki, bu tespit
çoğunlukla teknik bilgi gerektirmekteydi. Dolayısıyla bu tarz uyuşmazlıkların
hallinde daha çok arbiter50 tayini uygun bulunmaktaydı. Burada taksime
ilişkin hesaplama yaplılırken Formula’da buna uygun özel bir condemnatio
bulunması gerekmekteydi ve bu condemnatio adiudicatio’ya eklenmekteydi.
ff-) ARBITRATUS DE RESTITUENDO
Gaius “arbitratus de restiruendo” yu, formula’nın bir bölümü olarak
değerlendirmemekte, intentio’nun eki olarak tasvir etmektedir. Formula
yargılamasında mahkumiyet daima bir para miktarı üzerinden verilmekteydi.
Çoğunlukla “rei vindicatio”, yani istihkak davalarında, davacı dava konusu
şeyin kendisine aynen iadesini talep edebilirdi. Bu durumda yargıcın, malın
davacıya iadesi kararı verebilmesi için, davanın Formula’sının “intentio” suna
“arbitratus de restituendo” kaydının eklenmiş olması gerekliydi.
Örneğin;
“neque is homo arbitratu tuo a NoNo AoAo restitoatur”
50Visky K., La Prova per Esperti nel Processo Civile Romano, Studi Senesi, 1968, s. 41
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
52
“ve eğer söz konusu köle gelmezse, arbitraria kaydına göre, NN’den
alınarak AA’ya iadesi”
Formula’sında arbitraria kaydı yer alan davalarda, iudex, intentio’daki
talebi kabul ettikten sonra ve kararaını açıklamadan önce, davalıya dava
konusu malı davacıya iade etmesi emrini verirdi. Burada icra yönü kuvvetli bir
emrin varlığından çok, davalıya ya uyuşmazlık konusu malı iade etmesi ya da
malı iade etmediği takdirde davacı tarafından “iusiurandum in litem”51 ile
takdir edilmiş olan malın değeri oranındaki para miktarına mahkum edileceği
bildirilirdi.52
gg-) EXCEPTIO
Gaius “exceptio”yu da Formula’nın bir parçası olarak değil de
intentio’nun eki olarak tasvir etmiştir. “Exceptio” davalının savunmasını teşkil
eden, praetor tarafından Formula’ya dahil edilen, davalı yararına şartlı bir
cümleydi.
51Davanın in iudicio aşamasında, davacı tarafından iadesini istediği malın değerinin ne olduğunu, hakkaniyete uyacağına dair yemin edilerek bizzat takdir edilmesi. 52Shwarz A. (Çeviren Basman T.), Roma Hukuku Dersleri, İstanbul, 1943, s. 285
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
53
Örneğin Exceptio doli,
“si in ea re nihil dolo malo AiAi factum sitneque fiat”
“eğer burada AA dava açmamışsa ya da hileli açmışsa” biçiminde
olmaktaydı.
Formula içerisinde Intentio ve Condemnatio arasında bulunmaktaydı.
Exceptio kaynağını Ius Civile’den değil Ius Honararium’dan almaktaydı.
Praetorlar tarafından, Iurisdictio yetkisine dayanarak, formula’ya dahil
edilmekteydi . Exceptio herhangi bir ayrım olmadan gerek “actiones in
personam” gerek “actiones in rem” davalarının formulalarına gerekse “in ius
concepta” ya da “in factum concepta” olan formulalara dahil edilebiliyordu.
Exceptio ile davacının iddiası reddedilmemekte, davalının
mahkumiyeti, ileri sürülen exceptio’daki vakıanın mevcudiyetine
bağlanmaktaydı.53 Kaynaklarda exceptio’lar arasında bir sınıflandırma
yapıldığı göze çarpmaktadır.
53Umur Z., Roma Hukuku Lügatı, s.66
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
54
a- “Exceptiones peremptoriae” ve “exceptiones dilatoriae”54 ayrımı;
“Exceptiones peremptoriae” dava ne zaman açılmış olursa olsun, ileri
sürülebilen ve davacının iddiasını çürüten defilerdir. “exceptio doli”, “exceptio
metus”, “exceptio rei iudicatae” gibi. “Exceptio dilatoriae” ise, davayı belirli bir
zaman ya da belirli koşulların varlığı halinde çürüten defilerdier. Örneğin
“exceptio pacti conventi temporalis”, “exceptio litis dividuae et rei residuae”
gibi.
b- “Exceptiones in rem” ve “exceptiones in personam”ayrımı;
“Exceptio in personam” Formula’da ismi muayyen bir şekilde geçen,
”scripta in personam”, davacıya karşı ileri sürülebilen defilerdir. “Exceptio in
rem” de ise davalının ileri sürdüğü hadiseler direkt olarak karşı tarafa
yönelmemekte, davacı kim olursa olsun ileri sürülebilmekteydi (scripta in
rem).
54Gai.4.120-125
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
55
c- Bazı kaynaklarda, “exceptiones in factum” a rastlanmaktadır.55
Gai.4.118’de, praetor’un edictum’una dayanarak davalı tarafından ileri
sürülebilen “exceptio” ları “exceptio in factum” olarak tasvir etmiştir.
hh- PRAESCRIPTIO
Gaius, “praescriptio”yu Formula’nın bir bölümü olarak belirlememiş,
Formula’da hakim tayininden önce yer alan, yani formula’daki ilk cümle
olması sebebiyle Formula’nın kimi zaman “praescriptio” olarak
adlandırıldığına dikkat çekmiştir. Praescriptio, kimi zaman davacı lehine
(praescriptio pro auctor) kimi zaman davalı lehine (praescriptio pro reo)
yazılmış bir cümle olarak Formula’da yerini almakta idi. Ancak davalı lehine
yazılmış olan praescriptio’lar, exceptio’ya dönüşerek kaybolmuşlardır.56
Gaius’un metinlerindeki praescriptio örnekleri, “ea res agatur”57 ile
başlamaktaydı.
55D. 21.3.1.4; D.23.3.7.1; D.43.18.1.4; D.44.4.2.156Gai.4.133;137, Di Marzo S. (Çeviren Umur Z.), Roma Hukuku, İstanbul, 1959, s.123 57“Bu sorun incelensin”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
56
II- YARGILAMA USULÜ
1- LITIS CONTESTATIO’DAN ÖNCEKİ İŞLEMLER
Formula yargılaması da davalının magistra huzuruna çağırılması ile
başlardı. Davacı burada iki yola başvurabilirdi, “in ius vocatio” ya da
“vadimonium”. In ius vocatio’da davacı davalıya derhal magistra huzuruna
çıkması için çağrı yapardı. Davalı hemen magistra huzuruna çıkmak
durumundaydı, aksi halde belirlenen günde magistra huzuruna geleceğine
dair vindex yani kefil gösterirdi. Vadimonium’da ise davalı belirlenen günde
magistra önünde olacağına dair, stipulatio ile taahhüt altına girerdi. Birinci
durumda magistra huzuruna çıkmazsa vindex’e karşı bir ceza davası söz
konusu olurdu, ikincisinde stipulatio’yu yerine getirmemiş olduğu için taahhüt
altına girdiği para cezasından davalı sorumlu olurdu.
Formula yargılamasında Legis Actiones’den farklı olarak davalı
magistra huzuruna çağrıldığı zaman, in iure aşaması başlamadan önce hangi
dava için çağrıldığını ve davacının taleplerini bilmeliydi. Bu amaçla Praetor,
davalıya bildirimde bulunmak üzere davacıyı yüküm altına sokmaktaydı.
“Editio actionis” isimli bu yükümlülükle davacı, ikame etmek istediği davayı
davalıya bildirmek durumundaydı. Davalının magistra önünde yargılama
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
57
başlamadan önce, kendisine karşı yöneltilmiş dava hakkında en azından
savunmasını hazırlayabilecek kadar önceden, bilgi sahibi olması gerekiyordu.
Dolayısıyla editio actionis’in, in ius vocatio ile birlikte yapılmış olması en
uygun çözüm oluyordu. Ancak bu konuda bir kural mevcut değildi. Davacı,
magistra önünde de davalıya yönelttiği davasını sözlü olarak ifade edip,
davalı onu yazıya geçirebiliyordu. Editio Actionis, Edictum perpetuum’dan
kaynaklanmaktaydı. Davacının Apud Iudicem aşamasında ise meydana
getirmiş olduğu tüm belgelerin birer kopyalarını davalıya verme yükümlülüğü
söz konusu olmaktaydı ki, bu mükellefiyet “editio instrumentum” ismini
almaktaydı. 58
Ardından davacı ve davalının magistra huzurunda hazır olması ile in
iure aşaması başlardı. Burada davacı formulanın “intentio” sunda yer alacak
talebini dile getirir, praetor davacıya dava hakkı vermez ise, yani “denegatio
actio”, yargılama sona ermiş olurdu. Praetor dava hakkı tanıyacağı halleri
“edictum”unda beyan ederdi; ancak hukuka veya ahlaka uygun olmadığına
kanaat getirdiği taleplere dava hakkı vermekten imtina edebilir ve talep edilen
Formula’yı düzenlemeyebilirdi. Praetor davacıya dava hakkı tanımaya karar
verirse, talebini Formula’ya dahil ederdi. Davalı’nın savunmalarını, “exceptio”
olarak Formula’ya dahil ederdi. Burada davacı, davalının “exceptio” suna
karşı iddialarını dile getirir ise o takdirde “replicatio” su formulaya dahil
58Cannata C.A., Il processo Formulare, s.141
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
58
edilirdi. Davalının buna karşı cevapları “duplicatio” olarak Formulaya dahil
edilir ve bu şekilde devam ederdi.
Formula yargılamasının bu aşamasında, davacı “plus petitio” riski ile
karşı karşıya kalabilmekteydi. Davacı “intento”da hakkı olandan daha
fazlasına ilişkin bir talepte bulunacak olursa o takdirde davayı kaybederdi.
“Plus petitio” “formula certa” söz konusu ise uygulama alanı bulmaktaydı.
Şayet “intentio certa” ise ve Formula’nın “condemnatio” sunda, davalının
mahkum edileceği miktar kesin olarak para değeri biçiminde belirlenmiş ise,
“formula certa”dan bahsediyoruz. Bu durumda davacı talep konusunu fazla
belirlemiş ise, Iudex Formula ile bağlı olduğundan, davacının iddiası
ispatlanmamış gibi davalıyı beraat ettirmek durumundaydı. Davacı dava
hakkını kullanmış olacağından bir daha aynı talep konusu ile ilgili olarak dava
açamazdı.59 Eğer davacı talep konusunu gerçektekinden daha az olarak
belirlemiş ise, o takdirde “minus petito” söz konu olacağından, yalnızca talep
ettiği miktar üzerinden davalı mahkum edilirdi.
In iure aşamasında davalı, magistra önünde, davacı tarafından değeri
belirlenmiş olan talep konusunun varlığını ve geçerliliğini kabul edebilirdi. Bu
durumda “confessio in iure” söz konusu olurdu ve bu ikrar bizzat davalı
tarafından davacıya karşı yerine getirilmeliydi. Davacı iddiasının kesin olarak
59“bis de eadem re ne sit actio”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
59
belirlenmiş bir şey olması durumunda yargılama sona erdirilirdi. 60 Talep
konusunun kesin olarak belirlenmemiş olduğu davalarda, davalının ikrarından
sonra yargılamaya davalının mahkumiyetine karar verilecek miktarın
belirlenmesi için devam edilirdi.61
Bu aşamada “iusiurandum” yani yemin de söz konusu olabilirdi.
Confessio yani ikrarın aksine, taraflardan herhangi biri karşı tarafa yemin
teklifinde bulunabilirdi. Davacı davalıya iddianın geçersizliği üzerine yemin
etmesi, davalı da davacının iddiasının geçerliliği üzerine yemin etmesini
önerebilirdi. Her türlü davada söz konusu olabilecek bu yeminin yerine
getirilmemesi durumunda, yargılamaya kaldığı yerden devam edilirdi.62
Burada kesin ve karara yönelik bir yemin delilinden bahsedemiyoruz. Ancak
“iusiurandum calumniae”63, yani davada tarafların, davayı iyiniyetle
yürüteceklerine, iddia ve savunmalarında haklı olduklarına dair birbirlerine
yönelttikleri yemin söz konusu olduğunda; şayet davacı yemin etmekten
imtina ederse ve davalı yemini yerine getirirse praetor “denagatio actionis”
kararı verirdi. Eğer davalı yemini yerine getirmez ve davacı yemin ederse, bu
takdirde yargılama sona erdirilir ve icraya geçilirdi.64
60Davalı, davayı kaybedeceğini öngörerek ikrar da bulunabilirdi. Bu takdirde haksız olduğu halde yargılamaya devam edilmesine sebep olduğu gerekçesiyle talep miktarının iki katına mahkum edilmekten kurtulmuş olurdu. Gai.4.171 61Pugliese G, La Prova in Classico s. 41562Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 15163Gai.4, 17664Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 151-152
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
60
Davacı ve davalının, magistra önünde iddia ve savunmalarını dile
getirmeleriyle (postulationes) magistra Formula’yı düzenleyebilecek yeterli
bilgiye sahip olduğu kaanatinde ise yargıç seçimine geçilirdi. Taraflar, Album
Iudicium’da yazılı isimlerden birini (iudex unus) ya da dava gereği birden
fazla kişiyi (recuperatores) yargıç olarak seçerlerdi ve magistra onay verirdi.
Yargılamaya ilişkin teminatlar (cautiones) de bu aşamada gündeme
gelmekteydi. Davada temsilci (procurator) bulunması halinde, procurator
tarafından, işlemlerin tanınacağına dair yapılan praetor stipulatiosu, yani
“cautio de rato” bu aşamada yapılmaktaydı. Yine “cautio iudicatum solvi”,
davalının mahkum edilmesi halinde mahkumiyet miktarını ödeyeceğine dair
yapılan stipulatio teminatı bu safhada yerine getirilmekteydi.
Tüm bu aşamalardan sonra magistra, tarafların iddia ve savunmalarını
dikkate alarak yukarıda açıklamaya çalıştığımız bölümleri ihtiva eden bir
Formula düzenlerdi ve düzenlenen bu Formula’nın taraflarca kabulü ile (litis
Contestatio) In Iure safhası sona ererdi.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
61
2- LITIS CONTESTATIO’NUN ETKİLERİ
Tarafların Formula üzerinde anlaşmaları ile dava tesbit edilmiş olurdu.
Yargıç “litis contestatio” ile belirlenmiş uyuşmazlığa ilişkin herhangi bir hukuki
değerlendirme yapamayacağı gibi, talep konusu ya da savunma kapsamına
ilişkin de bir değerlendirme yapamazdı. Yalnızca formula’da sözü edilen
olgulara ilişkin bir inceleme yaparak karar verirdi.
Litis Contestatio ile birlikte tarafların yükümlülükleri değişirdi. Örneğin
bu aşamaya kadar davalı herhangi bir borcu yerine getirmek durumunda
iken, bu aşamadan sonra yargılamanın bir süjesi haline dönüştüğünden
“condemnatio” da belirtildiği üzere mahkumiyet yaptırımı ile karşı karşıya idi.
Litis Contestaio ile birlikte tarafların dava ile ilgili iddia ve savunmaları
bir Formula’ya bağlanmış olduğundan artık aynı davanın bir daha
açılamaması (bis de eadem re ne sit actio) sonucu gündeme gelirdi. Bu
yargısal etki “ope exceptionis” yani praetor tarafından kabul edilen bir
“exceptio” yoluyla iddia edilebilirdi. Davalı tarafından “exceptio rei in iudicium
deductae”, yani kesin hüküm defi ileri sürüldüğü takdirde, In Iudicio
safhasında yargıç ilk olarak bu sorunu değerlendirecekti. Eğer davalı
tarafından davanın litis contestatio’sunun daha önce yapılmış olduğu olgusu
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
62
kanıtlanırsa, davacının ileri sürdüğü iddiaların kanıtlanmasına lüzum
kalmadan yargıç duruşmayı sona erdirerek davalının beraatine karar
verecekti. 65
3- IN IUDICIO (APUD IUDICEM)66
Litis Contestatio’dan sonra taraflarca seçilmiş ve magistra tarafından
onaylanmış özel yargıç öünde yargılamanın yapılacağı “apud iudicem”
aşamasına geçilirdi. Yargıç yargılamaya başlamadan önce yemin etmek
zorunda idi. Bu aşamada yargılama sözlü olarak cereyan etmekteydi.
Taraflar her türlü belge, tanık vb delil vasıtalarına başvurmak suretiyle iddia
ve savunmalarını kanıtlamaya çalışırlardı. Yargıç yalnızca Formula’daki
olgularla bağlı olduğundan Formula’da sözü geçmeyen vakılara ilişkin bir
değerlendirme yapamamaktaydı. Buradaki en önemli sorun kuşkusuz ki ispat
yükü sorunu idi.67 İspat yüküne ilişkin yazılı ve kesin bir kural bulunmamakla
birlikte, uygulamada yargıcın ikna edilmesinde serbestlik bulunduğundan söz
edilebilirdi. Ancak genel olarak iki kuralın varlığından söz edilebilmektedir.
Birincisi davacı, Actio (dava)’ ya temel olarak gösterdiği olguların, yani
65Cannata C.A., Il Processo Formulare, ss 18066Roma’da hukukçular, yargılamanın bu evresini pek incelememiş olduğundan konu ile ilgili elimize ulaşan bilgiler daha çok “retorik” kaynaklardandır.67Klasik hukukçular tarafından In Iudicio aşaması ile ilgili olarak az da olsa ciddiyetle üzerinde durulan konulardan biridir.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
63
intentio’ya dayanak gösterdiği olguların varlığını kanıtlamak zorundaydı.
Davalı da “exceptio” ya mesnet olan olguların varlığını kanıtlamalydı.68
Yargıç tarafların ileri sürmüş olduğu delillere ilişkin değerlendirmesini
yaptıktan sonra kendisine verilmiş olan görevi yerine getirerek, davalının
mahkumiyeti ya da beraati kararı verirdi. Ancak ileri sürülen delillere rağmen
kanaat oluşturamamışsa, “sibi non liquere”, yani “bana göre açık değil”
diğerek yargılamadan çekilirdi.
III- İSPAT YÜKÜ
1- GENEL OLARAK
Lévy’ye göre “Roma klasik hukukunda, ispat yükünün taraflardan
hangisine düşeceği ile ilgili genel bir kural bulunmamaktadır, her somut
olayda ispat yükünün hangi tarafa düşeceğine ilişkin bir değerlendirme
yapılmaktadır. Formula’nın yapısı içinde, taraflardan hangisinin dava konusu
uyuşmazlığın dayandığı olguları ispat edeceğine dair bir tanımlama yer
almamaktadır. Ancak geleneksel iki kuralın tekrar edildiğine rastlanmaktadır. 68Cannata C.A., Il Processo Formulare, s.184-185, Öztek S., “Törenden Şekle, Hususi Adaletten Devler Adalateine”, Roma Medeni Usul Hukukunun Ana Hatları, İstanbul Hukuk Dergisi, Cilt 51, Sayılar 1-4, İstanbul 1985, s. 356
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
64
Birincisi ispat yükü davacıya düşer69, ikincisi davalı exceptio’sunda dayandığı
vakıaları ispat etmelidir.”70 Lévy burada Digesta 22.3.2 ‘de yer alan
Paulus’un, “ ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.” 71 ve Ulpianus’un
Dig. 22.3.19 2’da yer alan “In exceptionibus dicendum est reum partibus
actoris fungi oportere ipsumque exceptionem velut intentionem implere…”72
metinlerine atıf yapmaktadır.
Lévy’nin ispat yüküne ilişkin Klasik Hukuk döneminde belirli bir kuralın
varolmadığı ve yargıcın delilleri serbestçe değerlendirebildiği görüşüne Kaser
de katılmaktaydı.73 Özellikle yargıcın delilleri serbestçe değerlendirmesi ve
bu konuya ilişkin bir kuralın varolmayışı antik zamana kadar uzanan bir
durum olmakla birlikte ispatın davacıda olduğuna ilişkin zımni kural o
zamandan klasik döneme kadar varlığını sürdürmekteydi.
Davacının davasını ispat etmekle yükümlü olduğu ve “exceptio” da
bulunan davalının, davacı konumunda olacağı temel kuralları klasik
metinlerde yerini almış kurallardır.74 Bu kurallardan ilki antik çağlara “Legis
69Türk Medeni Kanunu 6. Maddesine göre, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Bu temel ilkeye göre ispat yükü önce davacıya düşer.70Lévy, Die Beweislast im Klasschen Recht, IURA III, 1952, s. 155 (Pugliese G., L’onere della Prova nel Processo per Formulas RIDA III, 1956, (L’Onere Della Prova),, ss 351-352’den aynen alın mıştır)71“İspat yükü iddia edene düşer, inkar edene değil”. İspat yüküne ilişkin Türk hukukundaki genel kurala göre de “bir olgudan kendi lehine haklar çıkaran taraf, o olguyu ispat etmelidir. 72“Exceptio’sunda, davalı davacı gibi hareket eder ve exceptio’sunda dayandığı olguları davacının iddiasında olduğu gibi ispat etmekle yükümlüdür”73 Pugliese G., L’Onere della Prova, s.352 74 De Francisci, La Prova Giudiziale, Helikon I, 1961 (La Prova Giudiziale), s. 503
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
65
Actiones” yargılamasına kadar uzanmakla birlikte bu kuralın aksini gösteren
durumlara da rastlanmaktaydı. Her şeyden önce ikili bir mülkiyet iddiasını
içeren Legis Actio Sacramento In Rem’de her iki taraf da kendi iddiasını ispat
etmek durumundaydı. Yargılamanın laikleşmesi ile beraber, iki tarafca yerine
getirilen dini nitelikli yemine dayanan bu yargılmanın yerini almaya başlayan
“Agere Per Sponsionem” ile istihkak iddiası içeren davalara ilişkin köklü bir
değişim yaşandı. Dolayısıyla istihkak iddiası içeren “Agere Per Sponsionem”
de ispat yükü istihkak iddia eden tarafa düşmekteydi. Şayet iddiasını ispat
edemezse, zilyedin dava konusu şey üzerindeki yararlanma hakkı hiç dava
açılmamış gibi devam etmekteydi.75
Benzer şekilde klasik hukuk metinlerinde de ispat yükünün davacıya
düşeceği kuralının aksi ile karşılaşmak mümkünüdür.
Dig. 22.3.18pr.
Ulpianus 6 disp.
“Quotiens operae quasi a liberto petuntur, probationes ab eo qui se
patronum dicit exiguntur: et ideo iulianus scripsit, licet in praeiudicio
possessor patronus esse videtur, verum partibus actoris non libertum
fungi debere, sed eum qui se patronum esse contendit.”
75Provera G, Lezioni sul Processo Giustinianeo, Torino, 1989, (Processo Giustinianeo), s. 20
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
66
“Ne zaman ki azatlı tarafından hizmet karşılığı talep edilir, kim
tarafından iddia edilirse edilsin patronus davasını ispatla yükümlüdür.
Bu yüzden Iulianus her ne kadar hazırlık işlemlerinde patronusun
davalı olarak belirdiğini yazsa da, davacı azatlı değil, iddiada
bulunulan patronusdur.”
Bu metinle ilgili olarak Pugliese’nin değerlendirmesinde, Ulpianus ve
Iulianus ispat yükünün kime düşeceğinin saptanmasında davacı konumunda
olmaktan bahsetmektedirler. Her kim davacı ise otomatik olarak ispat yükü
ona düşmektedir ve her kim ispat etmek durumunda ise davacı gibi görev
üstlenmektedir. Söz konusu metinde ispat yükünün davalıda olduğu hal bu
şekilde açıklanmaktadır.
Dig. 22.3.12
Celsus 17 Dig.
“Quingenta testamento tibi legata sunt: idem scriptum est in codicillis
postea scriptis: refert, duplicare legatum voluerit an repetere et oblitus
se in testamento legasse id fecerit: ab utro ergo probatio eius rei
exigenda est? prima fronte aequius videtur, ut petitor probet quod
intendit: sed nimirum probationes quaedam a reo exiguntur: nam si
creditum petam, ille respondeat solutam esse pecuniam, ipse hoc
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
67
probare cogendus est. et hic igitur cum petitor duas scripturas
ostendit, heres posteriorem inanem esse, ipse heres id adprobare
iudici debet.”
“Beş yüz değerinde bir miktar sana miras olarak bırakıldı. Aynı meblağ
daha sonra bir ek vasiyetnamede de yer almaktadır. Muris mirası iki
katına çıkarmak mı yoksa tekrar etmek mi istemiştir veyahut da
vasiyetnamede unutmuş olduğu mirastan mı bahsetmektedir? İspat
yükü hangi tarafa düşmektedir? İlk bakışta davacının (petitore)
davasını ispat etmesi daha doğru görünmekteyse de, bazı hallerde
ispat yükü davalıya düşmektedir. Bu suretle, eğer ben bir alacak
iddiasında bulunursam ve borçlu parayı ödediğini söylerse, o bunu
ispat etmek zorundadır. O halde, burada davacı iki belgeye
dayanmaktaysa ve mirasçı daha sonraki belgenin geçersiz olduğunu
söylerse, yargıç huzurunda bunu kanıtlamak zorundadır.”
Metinde “ilk bakışta davacının davasını iddia etmesi adil
görünmektedir” demek suretiyle, davacının iddiasını ispatlaması gerektiği
temel kuralına değinen Celsus, basit bir biçimde kendi çözümünü ortaya
koymakta ve mirasçının ek vasiyetnamenin içeriğinin geçersizliğini
kanıtlamak zorunda olduğunu belirtmektedir. Celsus Legatum Per
Damnationem76 ile ilgili davalarda da ana kuralın davacının davasını ispat
76Lehine mal vaisyet edilen kimseye, mirasçıya karşı bir alacak hakkı temin eden ve akit benzerleri arasına giren muayyen bir mal vaisyeti. Umur Z., Roma Hukuku Lügatı, 109
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
68
etmesi olduğunu belirtmiştir. Ancak somut olayda alacak davasına ilişkin bir
örnek ile devam ettiği metinde ispat yükünün davalıda olması gereğinin daha
adil olacağı sonucuna ulaşmıştır. 77
Davalının “exceptio” sundaki vakıları ispat etme yükümlülüğüne ilişkin
kural daha sonraki dönemlerde ortaya çıkmıştır.78 Bu kurala iki önemli klasik
metinde rastlamak mümkündür.
Dig. 22.3.19pr.
Ulpianus 7 disp.
“In exceptionibus dicendum est reum partibus actoris fungi oportere
ipsumque exceptionem velut intentionem implere: ut puta si pacti
conventi exceptione utatur, docere debet pactum conventum factum
esse.”
“Exceptio’sunda, davalı davacı gibi hareket eder ve exceptio’sunda
dayandığı olguları davacının iddiasında olduğu gibi ispat etmekle
yükümlüdür. Bu suretle, eğer davalı “exceptio” sunda “pactum” a
77Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 363, Giuffre V., Necessitas Probandi, Napoli, 1984, s. 11778Wacke A. , L'Onere della Prova nella Procedura Civile Romana, Secondo L'Interpretazione di Giovanni Pugliese, Incontro con Giovanni Pugliese, Milano, 1992, s. 6, (L’Onere della Prova)
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
69
dayanmaktaysa, bu pactum’un yapılmış olduğunu ispat etmek
zorundadır”
Dig. 44.1.1
Ulpianus 4 ad ed.
“Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptione
actor est.”
“Aynı zamanda,“exceptio” ileri süren, bu usulü harekete geçien, yani
davalı, “exceptio” söz konusu olduğunda davacı gibi hareket eder.”
Metinlerden anlaşıldığı üzere exceptio’da bulunan, exceptio’sunda
dayandığı vakıaları ispat ile yükümlüdür. Anlaşıldığı üzere ispat yükünün
davalıda olduğunu göstermek için, davalının davacı gibi hareket edeceği ve
davalının exceptio’sunun davacının iddiası gibi değerlendirileceği
belirtilmiştir.
Genel olarak “exceptio” ileri sürmüş olan davalının, dayandığı olguları
ispat edeceği kuralı başka metinlerde de yer almaktadır.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
70
Dig. 22.3.9
Celsus 17 Dig.
“…...Sed quamvis verum est, quod qui excipit probare debeat quod
excipitur, attamen…”
“….Ancak şu da önemli bir gerçektir ki her kim exceptio ileri sürmüş
ise onu kanıtlamalıdır….”
Bu kuralları, yargıcın işini kolaylaştıracak biçimde ve formula’nın yapısı
içinde değerlendirecek olursak, davacı intentio’da yer alan vakıları davalı ise
exceptio’da yer alanları ispat etmek durumundadır. “Replicatio” ve
“duplicatio” gibi Formula’nın daha sonraki bölümlerinde de iddiada bulunan
tarafın, olguları ispat edeceği kabul edilmektedir. Tarafların iddiaları arasında
var olan bu mücadele, öncelikle intentio’nun doğruluğuna ilişkin bir
mücadeledir ki, diğer olgularla birlikte intentio’nun dayandığı vakıaların
geçersizliğinin davalı tarafından ispat edilmesi gerektiği söylenebilirse de,
aksine davacı tarafından doğruluğu ispatlanmalıdır. “Actio In Personam” a
göz atacak olursak, burada borçlu ödemenin yapıldığını ileri sürmektedir.
Formula yapısına göre ve açıklamaya çalıştığımız bu eski kural gereğince
davacı, “litis contestatio” anındaki daha doğrusu bu ana kadar ki, “dare
oportere”79 in varlığını ispat etmek zorundaydı. Davalı bir “pactum de non
79“Verme borcu.”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
71
petendo” nun varlığını ileri sürerse ve Praetor’dan bir “exceptio pacti
conventi” talep ederse ve praetor tarafından “exceptio” Formula’ya dahil
edilecek olursa, davalı “pactum”un varlığını kanıtlamalıydı. Dolayısıyla
davacının “dare oportere” üzerindeki ısrarına gerek kalmamaktaydı. Söz
konusu “pactum” Ius Civile tarafından tanınan bir anlaşma olmamakla
beraber Praetor tarafından davalıya “exceptio” verilmek suretiyle “pactum de
non petendo” ya rağmen alacağını isteyen alacaklı karşısında, borçlunun
mahkumiyetten kurtulmasına olanak tanımaktaydı.80
Dig. 22.3.12.
Celsus 17 Dig.
“….sed nimirum probationes quaedam a reo exiguntur: nam si
creditum petam, ille respondeat solutam esse pecuniam, ipse hoc
probare cogendus est…”
“…bazı hallerde ispat yükü davalıya düşmektedir. Bu suretle, eğer ben
bir alacak iddiasında bulunursam ve borçlu parayı ödediğini söylerse,
bunu ispat etmek zorundadır.”
80 Pugliese G., Regole e Direttive della Prova nel Processo Romano Per Formulas, Scritti in Memoria di Calamandrei III, s. 596
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
72
Dig. 22.3.22
Ulpianus 1 resp.
“Eum, qui voluntatem mutatam dicit, probare hoc debere.”
“Her kim niyette bir değişiklik olduğunu ileri sürüyorsa bunu kanıtlamak
zorundadır.”
Celsus’un metninde, borcun ifasına ilişkin temel ilkeden
bahsedilmektedir. Yukarıda da açıklamaya çalıştığımız gibi, ek
vaisyetnamenin geçersiz olduğunu iddia eden mirasçı bunu ispatla
yükümlüdür. Celsus burada, alacak iddiasına karşı, ödemenin yapıldığı
savunmasını yapan davalının bunu ispatlamak zorunda olduğuna değinerek
konuyu açıklamıştır. Diğer metinde ise karşı tarafın niyetinde değişiklik
olduğunu ileri süren tarafın bunu ispat etmek durumunda olduğu belirtilmiştir.
İleri de ayrıntıları ile üzerinde durulacağı üzere, taraflardan biri herhangi bir
değişim olgusunu ileri sürmekteyse onu kanıtlamalıydı.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
73
Dig. 22.3.17
Celsus 6 Dig.
“Cum de lege falcidia quaeritur, heredis probatio est locum habere
legem Falcidiam…”
“Lex Falcidia hakkındaki ihtilaflarda, mirasçı Lex Falcidia’nın uygulama
alanı bulacağını kanıtlamalıdır.”
Burada da dava konusu ile ilgili bir yasanın uygulanması iddiasına
rastlıyoruz. Davacı vasiyetle bırakılan mirasla kendisine geçen bir şeyin ya
da bir miktar paranın iadesini talep ediyorsa ve davalı vasiyetnamenin yerine
getirilmesi gerektiğini ileri sürüyorsa, Lex Falcidia’nın uygulanmasına ilişkin
olguların ispatı bu konudaki iddia sahibi olan davalıya düşmektedir.
Dig. 22.3.5.1
Paulus 9 resp.
“Idem respondit, si quis negat emancipationem recte factam,
probationem ipsum praestare debere.”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
74
“ Aynı zamanda her kim “emancipatio” nun geçerli olduğunu inkar
ederse, bunu kanıtlamak zorundadır.”
Benzer şekilde, herhangi bir belgenin geçersizliğini iddia eden tarafın
bu iddiasını ispat etmesi gerektiğine ilişkin kurala, burada da bir örnek
verilmektedir.81
Intentio’nun kapsamında yer alan olguların davacı tarafından ispat
edilmesi gerektiği kuralına geri dönecek olursak, “Intentiones in factum” yani,
birleştirici ve inşa edici ya da sona erdirici olgulara ilişkin davaların, “actio de
pecunia constituta”, “actio serviana ve quasi serviana”, “actio deposito del
factum” ların Formulalarında, klasik hukukçular taraflar arasında, ispat
yüküne ilişkin genel kurala paralel bir dağıtım yapmışlardır. Örneğin “ actio de
pecunia costituta”, “actio serviana veya quasi serviana” da davacı,
“constitutum” un ya da “conventio pignoris”i kanıtlamak durumundaydı, bu
arada davalı da ifanın varlığını kanıtlamalıydı.
81Türk hukukuna göre de, normal ya da olağan bir durumun varlığına dayanan taraf bunu ispat etmek durumunda değildir. Aksine tersini iddia eden taraf bu iddiasını ispat ile yükümlüdür. Dolayısıyla sözleşmenin ya da herhangi bir hukuki belgenin geçersizliğini ileri süren taraf bunu ispat etmelidir. Öyleyse normal durumun aksini iddia eden taraf bu iddiasını ispat etmelidir. İtalyan Medeni Yasası 1298. Maddesi’ne göre de “Borçlu ileri sürmüş olduğu beklenmedik br durumun varlığını ispat etmelidir.”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
75
Pugliese tarafından “exceptio interrogatoria” olarak isimlendirilmekle
beraber kimi hukukçular tarafından, Formula içerisinde davanın çözümünde
etkili olan bir olguya ilişkin soru olarak değerlendirilen “interrogatio”nun varlığı
halinde, söz konusu sorunun yanıtlanması zarureti ortaya çıkmaktaydı.
Ancak Pugliese “interrogatio” nun Formula’nın bir bölümü olarak
değerlendirildiğine dair kaynaklarda herhangi bir ize rastlanmadığını,
“exceptio” olarak da nitelendirilmesine ilişkin net bir bilgi olmadığını
vurgulamaktadır. 82
Dig. 22.3.18.2
Ulpianus 6 disp.
“Interrogationis factae probationem actori imponi debere, id est ei, qui
in iure interrogatum dixit respondisse se solum heredem esse. vel si
tacuisse dicatur interrogatus, aeque tantundem erit dicendum
impositam improbationem non ei qui excepit se non respondisse, sed
actori.”
“In Iure aşamasındaki soru olgusuna ilişkin ispat yükü davacıdadır.
Şöyle denilebilir ki; soru sorulan kimse yargılama öncesinde yalnızca
“mirasçı olduğu” şeklinde cevap verebilirdi ya da sadece kendisine
soru sorulmuş olduğunu ileri sürebilirdi. Burada bir karar verilmelidir;
82 Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 375; Wacke A., “L'Onere della Prova”, s. 7
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
76
savunmayı sürdüren davalı soruya cevap vermemiş olsa da, davacı
hala davasını ispat ile yükümlüdür,”
Bir örnekle açıklayacak olursak, davacı Tizio’nun mirasçısına karşı
aynı taleple dava açmış ise, sadece hakkı olduğunu iddia ettiği şeye ilişkin
olguları ispat etmek zorundaydı (mesela alacak hakkı ile ilgili). Kuşkusuz
mirasçı, davanın pasif sujesi olarak ortaya çıkmaktaydı. Burada davalının
Tizio’nun mirasçısı olup olmadığı yani dava ehliyetinin olup olmadığı sorunu
belirmekteydi ki, In Iure aşamasında “interrogatio” nun ortaya çıkması ile bu
sorunun araştırılması süreci başlamaktaydı. Ancak davalı kendisine soru
sorulmasına ya da davacının üstlendiği gibi soruyu yanıtlamaya itiraz
edebilirdi. Bu noktada Praetor kendisi bu sorunu aydınlatmak isterse “causae
cognitio” ile sorunu ele alabilirdi ya da “iudidicium” una dayanarak formula’ya
bir “exceptio” ekleyerek bu sorunun çözümünü yargıca bırakabilirdi. Sorunu
kendisi ele alan magistra davalının Tizio’nun mirasçısı olmadığına kanaat
getirirse “denegatio actonis” ile davacının talebini ret ederdi. Şayet mirasçısı
olduğuna kanaat getirirse davacının talep ettiği formulayı kendisine verirdi.
Kaynaklarda “interrogatio”nun, her ne kadar “exceptio” ile Formula’ya dahil
edilmiş olsa da ispatının, davacıya düştüğü kabul edilmektedir. Davacı ileri
sürdüğü hakka ilişkin hasmının neden davalı, yani davanın pasif sujesi
olduğunu kanıtlamak durumundaydı.83
83Giuffre V., Necessitas Probandi, s. 121; Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 379
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
77
Benzer şekilde “exceptio bonorum possesionis non datae” ve
“exceptio procuratoria” da da ispat yükü davacıya düşmektedir. “Exceptio
bonorum possesionis non datae” de davalının “bonorum possessor” olup
olmadığından şüphe duyulduğu zaman, bu varsayımın açıklığa
kavuşturulması için Praetor In Iure aşamasında “causae cognitio” ile sorunu
ele alıp çözüme kavuşturabilileceği gibi “exceptio” yu formulaya dahil ederek
bu sorunun çözümünü yargıca bırakabilirdi. “Interrogatio” da olduğu gibi bu
varsayıma ilişkin exceptio’nun ispatı davacıya düşmektedir. 84
Diğer “exceptio”lardan farklı olarak, “Exceptio procuratoria”, “dominus
litis” yani namına dava yürütülen kimsenin vekiline karşı ileri sürülmekteydi.
Vekaletin varlığına ve geçerliliğine ilişkin ispatın, davada vekil olarak hareket
eden kişi tarafından ileri sürülmesi gerektiği söylenebilirse de, “exceptio
procuratoria” ile söz konusu vekilliğin meşruluğu inkar edildiğinden, ispat
yükü inkar eden kişiye düşmekteydi.
84Wacke A., “L’Onere della Prova”, s. 7-8
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
78
Dig. 22.3.19.2
Ulpianus 7 disp.
"Sed et si procuratoria quis exceptione utatur, eo quod non licuisset
adversario dare vel fieri procuratorem, probare id oportet obicientem
exceptionem.”
“Eğer bir kimse davada yolsuz temsil olduğunu ileri sürmüş ise, vekilin
katılımının izinsiz bir atama ile yapıldığı ya da karşı tarafın vekil
atamaya yetkili olmadığı iddiasındaysa, bunu ispat etmekle
yükümlüdür.”
2- “EI INCUMBIT PROBATIO QUI DICIT, NON QUI NEGAT” İLKESİ
D.22.3.2
Paulus 69 ad ed.
“Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”
“İspat yükü iddia edene düşer, inkar edene değil”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
79
Lévy ve Kaser bu metnin, “tarafların olumsuz olguları ispat vasıtası
olarak ileri süremeyecekleri” ilkesine kaynaklık ettiği yorumunu yapmaktadır.
Oysa Pugliese’ ye göre bu metinde, “qui negat” tabiri “kim olumsuz bir olguyu
ileri sürerse” anlamına gelmemekte, “kim inkar ederse ya da hasmının
iddiasını reddederse” anlamında kullanılmaktadır. Benzer biçimde “qui dicit”,
“kim olumlu bir olguyu ileri sürerse” anlamından ziyade “kim herhangi bir
iddiada bulunursa” anlamına gelmektedir. 85
Metinden de anlaşıldığı üzere, Roma usul hukukunda, günümüz usul
hukuku ile paralel olarak, her kim bir iddiada bulunduysa iddiasına
dayandırdığı olguları ispat ile yükümlüydü. Eğer iddiasını dayandırdığı
olguları ispat edemezse, yargıcı ikna edemediği sürece, davayı kazanması
mümkün değildi. Davacı konumu gereği davalıya karşı ileri sürdüğü hakkın
varlığı ve geçerliliğini kanıtlamakla yükümlüydü.
Kaynaklarda, borcun doğumu ya da ayni hakkın nasıl elde edildiğine
ilişkin ispat yükünün davacıda olduğu görülmektedir.86 Davalı ise gerek “Ius
Civile” gerek “Ius Honorarium”a dayanarak ileri sürmüş olduğu olguları ispat
ile yükümlüydü. Burada ikili bir ayrım yapılmaktaydı, davalı davacı tarafından
ileri sürülmüş olan hakkın sona erdiği ya da zorla elde edildiği olgusuna
dayanmaktaysa, yahut davacı tarafından ileri sürülmüş olan hakkın varlığına 85Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 387, De Sarlo L., Sulla Regola in Diritto Romano, s. 189;Barberis M. R., L'Onere della Prova in Chi Abbia Ritratto, Studi Onore di Emilio Betti V, s. 511 86D.2.7.5.2; D.4.2.14.2; D.30.39.6; D.22.3.6; D.38.5.1.1; D.47.8.4.12
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
80
ilişkin bir tartışma varsa örneğin, geçersiz olduğu olgusuna dayanmaktaysa
bunları ispat etmesi gerekmekteydi. Bir hukuki işlemle ilgili olarak da davacı,
hukuki işlemin varlığını ileri sürdüğünden onu ispat ile yükümlüydü; davalı ise
bu hukuki işlemin geçersiz olduğunu ileri sürerse bunu ispat ile yükümlüydü.
Dig. 22.3.21
Marcianus 6 inst.
“Verius esse existimo ipsum qui agit, id est legatarium, probare
oportere scisse alienam rem vel obligatam legare defunctum, non
heredem probare oportere ignorasse alienam vel obligatam, quia
semper necessitas probandi incumbit illi qui agit.”
“Bana göre en iyi yol davacının, lehine mal vasiyet edilen kimsenin,
müteveffanın vasiyet konusu malı bir başkasına miras bıraktığını ya da
başkası yararına vermekle yükümlü olduğunu bildiğini ispat etmesidir;
yoksa davalı mirasçının onun bunu bilmediğini ispatlaması gerekmez.
İspat yükü her zaman davacı üzerindedir.”
Bu metinde, davacının murisin vasiyet konusu malı miras bıraktığını
bildiğini ispat etmesi gerekmekte, davalının murisin bu hususu bilmediğini
ispat etmesine gerek olmadığı belirtilmektedir. Burada da aynı ilkeye
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
81
dayanılmaktadır. Davacı somut olayda, positif durumu ispat etmekle
yükümlüdür. Davalının negatif yani bilinmemezlik halini ispat etmesi
kendisinden beklenemez. Ancak davalı vasiyetin geçersizliği iddiasında
bulunursa, o takdirde bu geçersizlik iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür.
Dig. 22.3.11
Celsus 11 Dig.
“Non est necesse pupillo probare fideiussores pro tutore datos, cum
accipiebantur, idoneos non fuisse: nam probatio exigenda est ab his,
quorum officii fuit providere, ut pupillo caveretur.”
“Pupillus kendisine vasi olarak verilen Fideiussor (Sponsor)’un tayin
edildiği zamanki yeterliliğini kanıtlamakla yükümlü değildir. İspat yükü,
‘pupillus’ üzerinde resmi olarak koruma sağlamakla görevlendirilen
kişidedir.”
Bu metin yukarıda açıklamaya çalıştığımız ilkeye bir istisna teşkil
etmektedir. Genel olarak, taraflardan birinin olumsuz bir olguyu ispat
etmesinin beklenemeyeceği düşünülürse, burada ispat yükünün pupillus’ta
olması gerekmektedir. Ancak Celsus, pupillus’u korumak amacıyla, ispat
yükünün “sponsor” da olduğuna işaret etmektedir.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
82
3- İSPAT YÜKÜ İLE İLGİLİ KURALLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
Bu dönemde ispat yüküne ilişkin hakimi bağlayıcı, soyut ve tanımlayıcı
bir hukuk kuralının varlığı konusunda Roma hukukçuları arasında bir görüş
birliği bulunmamaktadır. Lévy ve Kaser’e göre, söz konusu nitelikleri haiz bir
hukuk kuralı bulunmamaktaydı. Bu hukukçular, yargıcın takdir yetkisi
dahilinde, ispat yükü ile ilgili sorunu serbestçe değerlendirebildiği öte yandan
herhangi bir kuralla bağlı olmadığı, dilerse kuralın aksine diğer tarafa
iddiasını ispat etme görevi verebildiği ve kanaatini, iddiasını hiç
ispatlamamış tarafın lehine dahi oluşturabildiği görüşündedir.
Kaser, “ İspat yükü ile ilgili kurallar, hakimi bağlayıcı kesin buyruk
niteliğinde değil de; daha çok teknik destek amaçlı, uygulamada sınırlı bir yol
gösterme işlevine sahipti. Yargıcın farklı bir davranış içinde olması ve hakkı
ihlal etmeden bu kurallardan ayrılması mümkündü. Yargıcın sorumluluğu ile
ilgili elimize ulaşan sınırlı kaynaklar da bize bu konuda yardım etmemektedir.
Kabul etmeliyiz ki, söz konusu kurallara aykırı davranışı halinde hakimin
hiçbir sorumluluğu bulunmamaktadır.” şeklinde görüşünü belirtmiştir. 87
87Kaser M, Beweislast und Vermutung im röm. Formularprozess, Zeitschr.Sav. Stift., 1954, s.224 (Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 398’den aynen alınmıştır.)
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
83
Formula yargılaması ile ilgili kaynaklarda, yargıcın ispat yüküne ilişkin
kuralları ihlal ettiği takdirde sorumlu olacağına ve verdiği karara karşı,
hükmün geçersizliği yaptırımı ile karşı karşıya kalacağına dair bir bilgiye
rastlamıyoruz. Dolayısıyla bu dönemde yargıç kararlarına karşı herhangi bir
yaptırım olduğundan söz edemiyoruz. Hatta hüküm Ius Civile, Ius Gentium ve
Ius Honorarium gibi temel kaynaklara aykırılık teşkil etse bile geçerli olarak
kabul edilmekteydi. 88
Yargılamanın yürütülmesi ve taraflarca ileri sürülen delillerin
değerlendirilmesi hususunda, yargıçlar genelde serbestçe hareket
edebilirlerdi. Ancak kaynaklarda yargıcın taraflarca ileri sürülmüş delilleri göz
önüde bulundurmayarak gerçeği serbestçe araştırabileceğine ilişkin de net
kayıtlar bulunmamaktadır.
De Francisci, Gellius’un N.A. 14.2 de yar alan metnine ilişkin yapmış
olduğu incelemesinde; “Şayet davacı tarafından iddiası ispat edilemezse
davalının beraat ettirileceği ve tarafların ahlak anlayışlarının yargıcın
değerlendirilmesine esas alınamayacağını, yargıcın davacı hakkında edinmiş
olduğu izlenimin (dürüslük, doğruluk gibi) davacının haksız yere dava açması
nedeniyle cezalandırılması durumunda dikkate alınacağını” belirtmektedir.89
Yine de, inceleme konusu dönemde uyuşmazlık taraflarınca ileri sürülen 88Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 40289De Francisci, La Prova Giudiziale, s. 596-597. Aksi görüşte Pugliese G., La Prova in Classico, s. 389
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
84
delillerin hakimi ikna etme amacıyla ileri sürüldüğü göz önüne alınacak
olursa, bu ikna katı anlamda bir ispata yer bırakmayacak biçimde manevi
değerlerin dikkate alınması ile de olabilirdi. Taraflardan biri, dayandığı
olgularla ilgili delillere sahip değilse, söz konusu olgunun varlığını yargıç
tarafından kabul edilebilen her türlü yolla ispat edebilirdi.
Roma yargılamasında bu dönemde, uyuşmazlık hakkında belirgin ve
kesin bir kanaat oluşturamamış yargıca “sibi non liquere”90 diyerek yemin
etme ve davadan bir nevi çekilme hakkı ya da daha doğrusu sorumluluğu
tanınmıştı. Yargıç taraflardan hangisine ispat yükünün düşeceğini tayin
edememiş ya da ileri sürülmüş delillerle ikna olmamış ise “ bana göre açık
değil” diyerek yemin etmek suretiyle yargılamayı devam ettirmekten ve bir
hüküm vermekten imtina edebilirdi. Bu karar, ispat yüküne ilişkin sorunu
bertaraf etmezdi, yeni seçilecek ve atanacak yargıç tarafından bu sorunun
çözülmesi gerekecekti.91 Doktrinde tartışmalı olmakla birlikte kimi hukukçular
Formula usulünde yargıç “condemnatio” ile bağlı olduğundan “si
paret……condemnato si non paret ……..absolvito” yani davalıyı mahkum
etmek ya da beraat ettirmekten başka bir seçeneği olmadığı görüşünde de
olsa, bir kısım hukukçular Gellius’un metninden yola çıkarak yargıcın bir de
90Gell.14.2, Küçükgüngör E., Delil ve İspat, s. 490 91Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 404, Polara G., Autonomia ed Indipendenza del Guidice nell’Evoluzione Storica delle Forme Processuali: “Iuravi Mihi Non Liquere” Scritti in Ricordo di Barbara Bonfiglio, Milano, 2004, (Evoluzione Storica delle Forme Processuali), s. 340, De Francisci, La Prova Giudiziale, s. 591
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
85
“sibi non liquere” diyerek davayı sona erdirebilecek olduğunu kabul
etmektedir.92
Taraflardan birine ispat yükünün verilmiş olması, ne diğer tarafın delil
sunmasını yasaklayıcı ne de sunduğu delilleri yararsız kılıcı bir anlama
gelmekteydi. Diğer taraf buna karşılık, delil ileri sürebilir ya da hareketsiz
kalarak karşı tarafın sunduğu delillerin isabetsizliğine kanaat getirilmesini
bekleyebilirdi. Bu süreçte karşı taraf delillerinin isabetsizliğine ilişkin belge
sunmakta tanık göstermekte ya da dayanılan olguların geçersiz ya da
imkansız olduğuna dair her türlü delili ileri sürmekte serbestti. 93
Sonuç olarak Formula usulü uygulamasında, ispat yükü olgusunun
hukuki bir önemi olmadığını söylemek mümkündür. Elimize ulaşan
kaynaklarda o dönemde hukukçuların konu ile ilgili değerlendirmelerine ve
soyut kurallar oluşturma çabalarına rastlıyoruz.94 Ancak vakıa incelemesinin
yapıldığı Apud Iudicem aşamasını, görevi hukukçuluk olmayan yargıçların
yürüttüğü bu çağda, yaratılmaya çalışılan bu kuralların, uygulamada pek de
önemi olduğunu söyleyemiyoruz. Yargıcın kanaat oluşturmasında bir
92Polara G.,Evoluzione Storica delle Forme Processuali, s. 34393Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 404, De Sarlo L., Sulla Regola in Diritto Romano, s. 184 Söz konusu değerlendirmenin bir benzerinin Türk hukukuna yansıması Hukuk Usukü Muhakemeleri Kanunu’muzda açıkça görülmektedir. HUMK 239. maddesinde, “Delil ikamesiyle mükellef olan veya meşhur ve maruf bir vakaya istinat eden tarafın iddiası hilafını ispat için hasmı delil ikame edebilir. Fakat mücerret bu talebiyle beyyinenin kendisine müteveccih olduğunu kabul etmiş addolunamaz.” 94Longo’ya göre bu kaynaklar “ispat yükü ile ilgili değerlendirme ve genellemeler yapmak bakımından oldukça yetersizdir. Çünkü Iustinianus döneminde interpratio’ya uğramıştır ve yalınlığını kaybetmiştir.”, Longo G., Nuovi Contributi, ss 45; Longo G., L’Onere della Prova nel Processo Romano, Studi Betti III, s. 337
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
86
serbestlik mevcut olduğu gibi yargılamanın taraflarınca yargıcın ikna edilmesi
hususunda da bir serbestik söz konu olmaktaydı. Haliyle hukukçular
tarafından oluşturulmaya çalışılan, ispat yüküne ilişkin soyut ve genel kurallar
uygulamada hukuki bir önemi haiz değildi. 95
4- İSPAT YÜKÜ İLE İLGİLİ DİĞER ÖNEMLİ METİNLER
Dig. 22.3.9
Celsus 1 Dig.
“Si pactum factum sit, in quo heredis mentio non fiat, quaeritur, an id
actum sit, ut ipsius dumtaxat persona eo statueretur. sed quamvis
verum est, quod qui excipit probare debeat quod excipitur, attamen de
ipso dumtaxat ac non de herede eius quoque convenisse petitor, non
qui excipit probare debet, quia plerumque tam heredibus nostris quam
nobismet ipsis cavemus.”
“Eğer mirasçıdan bahsedilmeyen bir pactum söz konusu ise, bu
anlaşmanın yalnızca anlaşma taraflarını mı bağladığı yoksa mirasçıyı
da bağlayıp bağlamadığı sorulur. Ancak şu da önemli bir gerçektir ki
her kim exceptio ileri sürmüş ise onu kanıtlamalıdır. Bununla birlikte
95 Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 408
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
87
talepte bulunan (petitor) exceptio’yu ileri sürmüş kişi olmasa da
pactum( anlaşma)un yalnızca kendi aralarında yapıldığı ve mirasçı ile
yapılmadığını kanıtlamalıdır. Çünkü çoğu kez bu anlaşmalar (pactum)
daha çok özellikle mirasçılar için yapılır.”
Bir örnekle açıklayacak olursak, Tizio ile borçlusu arasında bir “pactum
de non petendo” yapılmış ise, yani alacağını istemeyeceğine dair yaptığı
şekilsiz bir anlaşma varsa, gerçek borçlunun mirasçısı (Mevio) ya karşı dava
açılabilir. Mevio ona karşı “exceptio pactum de non petendo” ileri sürebilirdi.
Bu takdirde Tizio “pactum” un sonuçlarının müteveffayı etkilediği, anlaşmada
mirasçıdan söz edilmediği biçiminde “replicatio” da bulunurdu. Celsus burada
ispat yükünün kime düşeceği sorununa bir cevap getirmiştir. Iustinianus
hukuku geleneğine değinerek, “exceptio”yu ileri süren davalının,
exceptio’sundaki olguları ispat etmesi gerekmektedir. Ancak burada ispat
yükünün davacıda olacağına işaret etmiştir. Davacı “pactum” un yalnızca
müteveffa iler yapılmış olduğunu va mirasçıyı etkilemediğini ispat etmek
durumundaydı.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
88
Dig. 9.2.23.11
Ulpianus 18 ad ed.
“Si quis hominem vivum falso confiteatur occidisse et postea paratus
sit ostendere hominem vivum esse, iulianus scribit cessare aquiliam,
quamvis confessus sit se occidisse: hoc enim solum remittere actori
confessoriam actionem, ne necesse habeat docere eum occidisse:
ceterum occisum esse hominem a quocumque oportet.”
“Eğer bir kişi halen yaşamakta olan bir köleyi öldürdüğünü yanılarak
ikrar ederse ve sonradan kölenin hala yaşadığını göstermek
konusunda hazırsa, Iulianus şöyle yazmaktadır ki; Lex Aqiulia’nın
daha fazla uygulama alanı yoktur, her ne kadar köleyi öldürdüğünü
ikrar etmiş de olsa, bu ikrar davada, kölenin davalı tarafından
öldürürüldüğünün ispatı hususunda davacıya yardımcı olmaktadır.
Ancak hala kölenin gerçekten bir başkası tarafından öldürüldüğü
hususunun aydınlatılması gerekmektedir.”
“Actio Legis Aquiliae” de davalı, köleyi öldürdüğü iddia edilen kişi,
kölenin hala yaşadığını ispat etmek zorundaydı. Bu durumda davacı,
davalının haksız fiili gerçekleştiren kişi olduğunu ispat etmeliydi. Eğer davalı
In Iure aşamasında, durumu ikrar (confessio) ederse, söz konusu ispat
yüküne ilişkin zorunluluğu ortadan kalkmaktaydı.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
89
Dig. 9.4.22.4
Paulus 18 ad ed.
“Si negavit dominus in sua potestate esse servum, permittit praetor
actori arbitrium, utrum iureiurando id decidere an iudicium dictare sine
noxae deditione velit, per quod vincet, si probaverit eum in potestate
esse vel dolo eius factum, quo minus esset: qui autem non probaverit
in potestate adversarii esse servum, rem amittit.”
“Eğer sahibi, kölenin kendi hakimiyetinde olduğunu inkar ederse,
Praetor davacıya “karara yönelik yemin” ya da “yargılılamayı zararın
tazminini kabul etmeden sona erdirmek” konusunda seçim hakkı tanır.
Bu durumda eğer kölenin davalının hakimiyeti altında olduğunu ya da
hileli bir biçimde hakimiyeti altında değilmiş gibi gösterdiğini kanıtlarsa
davayı kazanır. Ancak davacı eğer kölenin davalının hakimiyeti altında
olduğunu kanıtlayamazsa davayı kaybeder.”
In Iure aşamasındaki “interrogatio”dan sonra, kim “actio noxalis” de
davalı, hakimiyetindeki kölenin efendisi, ise ve “interrogatio” ya olumsuz
cevap vermişse, davacı bu yanıtın yanlış olduğuna dair yemin edebililirdi. Bu
takdirde yanlışlık iddiasının ispatı davacıya düşmekteydi. Eğer ispat ederse
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
90
davalı, haksız fiili gerçekleştiren kölenin efendisi, mahkum olacak edemezse
beraat ettirilecekti. 96
96 Kaser M. (Çeviren Dannenbring R.), Roman Private Law, Durban, 1965, s. 340, Ventura M., Roma Hukuku, İstanbul, 1934, s. 194
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
91
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
SİSTEM DIŞI YARGILAMADA İSPAT YÜKÜ
I- YARGILAMANIN GENEL YAPISI
Bu sistem olağanüstü bir yargılama sistemi olarak doğmuş ve yavaş
yavaş Post Klasik dönemde ve Iustinianus zamanında olağan bir yargılama
sistemi haline dönüşmüştü. Olağan üstü bir yargılama olması, temel olarak
bu yargılamanın bir “Formula”ya dayanmamasından ve “iudex privatus”un
yerini imparatorluğun bürokratik yönetim yapısı içinden bir memurun almış
olmasından kaynaklanmaktaydı.
Ordo Iudiciorum Privatorum (Özel Yargılama Sistemi)
uygulanmaktayken, bazı hallerde Magistra, “imperium” una dayanarak kimi
uyuşmazlıkları, “iudex” e sevk etmemekte kendisi çözüme kavuşturmaktaydı.
Bazı hukukçular “interdictum” ların sistem dışı yargılamaya temel teşkil ettiği
görüşündedir. 97
97Scherillo Gaetano, Lezioni sul Processo; Introduzione alla "Cognitio Extra Ordinem." Corso Di Diritto Romano Milano, 1960, s. 99 (Cognitio Extra Ordinem)
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
92
Roma imparatorluğu, başarılı savaşlar sonucunda egemenlik altına
aldığı ve eyalet olarak kabul ettiği ülkeleri atatığı valiler ile yönetmekteydi.
“Proconsul” olarak isimlendirilen bu valilerin, İtalya yarımadası dışında
“imperium”ları vardı ve bu “imperium”larına dayanarak eyalette meydana
gelen uyuşmazlıkları baştan sona kendileri ele alıp, yargılamayı yerine
getiriyorlardı. Ancak çoğu zaman yargılama işini, bu amaçla görevlendirdikleri
memurlara yaptırıyorlardı.
Principatus devrinin ilk zamanları, Cumhuriyet dönemi kurumları
korunmaya çalışılmış, köklü değişiklikler yapılmamıştı. Ancak zamanla,
Praetor’ların yetkileri kısıtlanmaya başlanmıştı. Şöyle ki, Princeps’ler
tarafından atanan devlet memurlarının yetkileri Praetor’ların yetkilerini
kapsayacak biçimde genişletiliyordu. Birtakım davalar bu memurlara
gördürülmeye başlandı. Diocletianus, yargı işlevini yerine getirmek üzere yeni
bir yapılanma getirerek, Praetor’luk makamına son vermişti. Bu dönemde
sınırları genişleyen imparatorluğun, Roma ve Constantinopolis olmak üzere
iki merkezi ve bu merkezlere atanmış, geniş yetkilerle donatılmış iki valisi
bulunmaktaydı. Bu iki vali Praetor Urbanus satatüsünde idi. Ancak zamanla,
merkezi yönetimi daha güçlü kılacak şekilde devlet örgütlenmesinde
değişiklikler yapılmıştı. Yargılamalar artık, yargılama yapmak görevini
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
93
tekelinde bulunduran Magistra statüsündeki Praetor’larca değil, devlet
memuru statüsündeki kişiler tarafından yapılmaktaydı. 98
Sistem Dışı Yargılama’nın özel hukuk yargılamasında uygulanmaya
başlaması daha çok, imparatorluğun sosyal ve ekonomik yönden gelişmesi
ile yeni oluşan ve Ius Civile’de tanımlanmamış bazı hukuki ilişkilere dayalı
uyuşmazlıklara çözüm aranması ile olmuştur. Bu değişimler neticesi; nafaka,
vesayet, miras gibi toplumsal konularda Formula yargılamasının sıkı şekil
şartlarından uzaklaşılarak, yargıca daha çok takdir yetkisi tanınması gerektiği
fikri ortaya çıkmaya başlamıştı. Ancak hukukçu olmayan yargıçlara bu gibi
konularda takdir yetkisi tanınmasından ziyade, söz konusu uyuşmazlıkların
Sistem Dışı Yargılama usulü ile görülmesi uygun bulunmuştu. Zamanla
uyuşmazlık taraflarına Formula yargılaması ile Sistem Dışı Yargılama
arasında bir seçim yapma olanağı tanınmaya başlanmıştı. Sistem Dışı
Yargılama usulünde, Formula’ dan farklı olarak yargılamayı başından sonuna
kadar yürüten devlet memuru statüsündeki yargıç daha fazla takdir yetkisine
sahipti. Davalı, yargılama esnasında taleplerini dile getirebiliyordu. Yukarıda
da ayrıntıları ile açıklamaya çalıştığımız üzere, Formula yargılamasında
kural, mahkumiyetin bir miktar para cezası olarak belirlenmesiydi. Özel
yargıç, “iudex”, formula ile bağlı olduğundan, “condemnatio” ile kendisine
gösterilmiş sınırların dışına çıkamamaktaydı. Dolayısıyla davacı, “pluris
petitio”-“minus petitio” gibi risklerle karşı karşıya kalmaktaydı. Oysa Sistem 98Scherillo G., “Cognitio Extra Ordinem”, s. 199, Çelebican Ö., Roma Hukuku, Tarihi Giriş, Kaynaklar, Genel Kavramlar, Şahsın Hukuku, Hakların Korunması, Ankara, 1989, s. 352, Umur Z., Roma Hukuku, Umumi Mefhumlar, Hakların Himayesi, İstanbul, 1974, s. 298
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
94
Dışı Yargılama, devlet memuru yargıca daha çok takdir yetkisi verdiğinden,
yargılama sürecinde davacının talepleri incelenmekte ve dava sonucunda
daha çok tatmin edilmesi mümkün olabilmekteydi. Ayrıca, modern hukuk
sistemlerinde olduğu gibi, “appellatio”ya yani, yargıç kararının yeniden
incelenebilmesi için bir üst derece mahkemesine başvurulabiliyordu.99
Dolayısıyla Formula’ya oranla daha esnek bir yargılama olması sebebiyle
zamanla daha çok tercih edilmeye başlanmıştı. İmparator Diocletianus M.S.
294 yılında çıkardığı bir emirname ile, Magistra’lara, uyuşmazlıkları mecbur
kalmadıkça özel yargıca göndermemelerini ve kendilerinin çözmelerini
bildirmişti. M.S. 342 yılında çıkarılan bir emirname ile Formula yargılaması
“bir takım yararsız kelime oyunları” olarak nitelendirilmiş ve uygulamadan
kaldırılmıştı.100 M.S. 4. Y.Y.’dan itibaren Roma İmparatorluğu topraklarında
uygulanan tek yargılama sistemi olarak Cognitio Extra Ordinem
benimsenmişti. Bu sistem, modern yargılama hukukuna pek çok açıdan
kaynaklık etmektedir.
99 Polara G., Evoluzione Storica delle Forme Processuali, s. 355; HUMK 426/A Maddesinde “ İlk derece mahkemelerinden verilen nihaî kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.” denmek suretiyle istinaftan bahsedilmektedir. 100 Provera, Processo Giustinianeo, s. 61
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
95
II-YARGILAMA USULÜ
Modern yargılamanın temeli diyebileceğimiz bu yargılama sisteminde,
yargılama Ordo Iudiciorum Privatorum’dan farklı olarak tek bir aşamada
gerçekleşmekteydi. Bu usulde de yargı işlevinin harekete geçmesi için, iddia
sahibi “petitor” un, dava talebi ile mahkemeye başvurması gerekmekteydi.
Ancak bu usulde, davacının davalıyı yargıç önüne getirmesi zorunluluğu
ortadan kalkmıştı. M.S. 322 yılında İmparator Constantinus, çıkardığı bir
emirname ile resmi çağrı (Litis Denuntiatio) usulünü getirmişti. Dava açma
talebiyle başvuran kişinin bu talebi, görevli memur tarafından kayda alınır,
davacının iddialarının özetini içeren bir çağrı yazısı davalıya gönderilirdi.
Davacı, mahkemeye hitaben yaptığı başvurusunda (Libellus Conventionis),
iddialarını dile getirir ve davalının mahkeme huzuruna çağırılması talebinde
bulunurdu. Görevli yargıç, uygun bulursa bu yazının bir nüshasını “executor”
aracılığıyla davalıya gönderirdi. Bu suretle yargılama başlamış olurdu.
Iustinianus zamanına kadar yalnızca çağrı yazısı gönderilmekteyken, daha
sonra yapılan değişiklikle yazının bir sureti de davalıya gönderilmeye
başlanmıştı. Davalı yazının kendisine ulaşması ile belirlenen gün mahkeme
huzurunda olacağına dair görevli memura teminat vermekteydi. Aynı
zamanda görevli yargıca yönelik, davacı iddialarını kabul etmediğini ya da
karşı iddialarını yahut varsa “excepto”larını dile getirdiği, bir yazıyı bu
memura verebilmekteydi. (Libellum Contadictionis)
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
96
Yargıç huzurunda taraflar, iddia ve savunmalarını dile getirilerdi.
Davacının sözlü olarak taleplerini dile getirmesinden yani “narratio” dan
sonra, davalı itirazlarını ve karşı iddialarını, yani “contradictio” sunu dile
getirirdi.101 İddia ve savunmalar sona erdikten sonra, görevli yargıç tarafından
davanın hukuki tespiti yapılmaktaydı, bu aşama “litis contestatio” olarak
adlandırlmaktaydı, ancak Formula yargılamasında olduğu gibi önemli
sonuçlar bağlanmamıştı. Örneğin, Sistem Dışı Yargılamada “litis contestatio”
nun yapılmış olması, aynı uyuşmazlık konusunda dava açılmasına engel
teşkil etmezdi. Formula yargılamasında, “litis contestatio” tarafların formula
üzerinde anlaşmış olduklarını göstermekteydi ve bu aşamadan sonra
uyuşmazlıkla ilgili olarak herhangi bir değişiklik yapılması mümkün olamazdı.
Ayrıca tarafların, “consensus” una ihtiyaç duyulduğundan her ikisinin de
Magistra önünde hazır bulunması ve davaya aktif olarak katılması şarttı.
Oysa Sistem Dışı Yargılama usulünde, “litis contestatio” ya bu tarz bir
yaptırım bağlanmamş olduğundan, davalının yokluğu yani “in absentia” hali
yargılamanın yapılmasına bir engel teşkil etmezdi. Devlet adına adalet
dağıtımı görevini üstelenen yargıç, davacının taleplerini dinlemekte, sunduğu
delilleri değerlendirmekte ve sonuçta haklı bulursa davalıyı mahkum etmekte;
ancak haksız bulursa ya da davasının ispat edilememiş olduğu kanaatinde
olursa davalıyı beraat ettirmekteydi. Davacının mahkeme huzuruna gelmediği
durumda, eğer davalı davayı sürdürmek istemiyorsa davaya devam
edilmezdi. Ancak davalı, davacının haksız olduğu kanaatindeyse ve beraat
etmek istiyorsa bu durumda yargılamaya devam edilebilirdi. Dolayısıyla bu
101 Provera G., Processo Giustinianeo, s. 62, Berki Ş., Roma Hukuku , Ankara, 1949, s. 92
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
97
dönemde artık “exceptio rei in iudicium deductae” ortadan kaybolmuştu;
ancak “exceptio rei iudicate”102 varlığını sürdürmekteydi.103
III-IUSTINIANUS DÖNEMİ YARGILAMASI
Iustinianus’un Instituniones’ inde yargılama hususundaki
değerlendirmeler, Gaius’ unkinde olduğu gibi, “actio” üzerinden
yapılmaktadır.
I. 4.6
“actio autem nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi
debetur.”
“actio, gerek duyulmuş olan yargılamanın yapılmasını talep etme
hakkından başka bir şey değildir.”
102Aynı kişiler arasında aynı uyuşmazlık dolayısıyla, ikinci kez dava açıldığı takdirde davalı tarafından ileri sürülen “kesin hüküm defi” olarak isimlendirebileceğimiz “exceptio.” HUMK 237. maddesinde kesin hüküm itirazı şu şekilde öngörülmüştür; “Kaziyei muhkeme, ancak mevzuunu teşkil eden husus hakkında muteberdir.Kaziyei muhkeme, mevcuttur denilebilmek için iki tarafın ve müddeabihin ve istinat olunan sebebin müttehit olması lazımdır.” 103 Provera G, Processo Giustinianeo, s. 54
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
98
Benzer bir tanımlama Celsus tarafından da yapılmıştır.
Dig.44.7.51
Celsus 3 Dig.
“Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi”
“Dava, usul hukukunda takip edilen ve birine bağlı bir haktan başka bir
şey değildir.”
Iustinianus dönemi kaynaklarını incelediğimiz zaman, antik dönemden
itibaren kullanılmaya başlanmış ve klasik dönemde yerleşmiş kavramların
çoğunun bir takım değişikliklere uğramış olsa da varlığını koruduğu göze
çarpmaktadır. Bu dönemde de davalar çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır.
a.) “Actio in rem”- “Actio in Personam” ayrımı:
Antik dönem yargılmasından beri varlığını koruyan bu ayrım
Iustinianus’un Institutiones’ inde de yer almaktadır. Buna göre “actio in
personam” , borçluyu direkt olarak yalnızca sözleşme ve haksız fiilden değil
aynı zamanda “sözleşme benzeri” veya “haksız fiil benzeri” nedeniyle
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
99
doğmuş, “yapmak ve vermek” borcunu ifaya zorlayan dava, biçiminde
tanımlanmaktadır. 104”Actio in rem” ise davacının her zaman bir şeyin
istihkakını talep ettiği, davalının herhangi bir borçtan bağımsız olarak hasım
olduğu dava, şeklinde tasvir edilmiştir. Artık bu dönemde uyuşmazlık bir
Formula’ya bağlanmadığından davanın “actio in rem” mi yoksa “actio in
personam” mı olduğunu, “intentio” ya bakarak anlamak mümkün olmuyordu.
Ancak tarafların görevli yargıca sunmuş oldukları iddia ve savunmaları
neticesi davaya ilişkin bir ayrım yapılabilmekteydi.
Post klasik dönem yargılamasında, “rei vindicatio” yani istihkak
davasında, iddianın yöneltildiği kişi davada taraf (davalı konumunda) olmayı
kabul etmezse, davacı bu kişinin gerçekte zilyet (possessor) yahut elde
bulunduran (detentor) olduğunu kanıtlayabilirse, kendisinin malik olduğunu
kanıtlamasına gerek kalmaksızın yargıç, davalının dava konusu şeyi
davacıya iadesi emri vermekteydi. 105 “Translatio possessionis”, yani dava
konusu şeyin istihkakına ilişkin mülkiyetin varlığının ispatına gerek
duyulmaması hususunda, Iustinianus zamanında getirilen bir düzenleme ile
davalının “indifensus” olduğu yani savunma yapmadığı halde, yargılamayı bir
sene içinde tamamlamak üzere hemen “translatio possessionis” kararı
verileceği, davada zilyetlik hususunun inceleneceği ve yargılamanın kesin
karar verilene kadar süreceği şeklinde düzenleme getirilmişti. Ardından
104 I.4.6.1.; Gaius’un Institutiones’inden farklı olarak borç kaynakları da tanım içerisinde açık bi biçimde yer almaktadır. 105 D.6.1.80, Provera’ya göre bu metin interpretatio’ya uğramıştır. Provera, Processo Giustinianeo, s. 31
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
100
delillerin değerlendirilmesi sonucu davalının mahkumiyetine ya da beraatine
karar verilirdi.106
Klasik hukuk döneminde olduğu gibi, “rei vindicatio” davalarında, ispat
yükü istihkak iddiasında bulunan davacıya düşmekteydi.
Formula yargılamasında “actio in rem” davalarında da, mahkumiyet
daima bir miktar para miktarı üzerinden verilmekteydi ve davalının
mahkumiyet miktarını ödeceğine dair teminat niteliğinde bir işlem olan “cautio
iudicatum solvi” oldukça önemli bir yere sahipti. Ancak Iustinianus dönemi
yargılamasında göstermelik bir usul işlemine dönüşmüştü.
b.) “Actio civilis”-“Actio praetorium” ayrımı,
Klasik dönemde olduğu gibi, Iustinianus döneminde de bu ayrım
varlığını sürdürmüştür. Iustinianus’un Instituniones’inde, “Actio civilis”,
kaynağını yasadan ya da örf ve adetten yahut Ius Civile’den alan haklara
dayanan münasebetlere ilişkin davalar biçiminde tanımlanmıştı. “Actio
106 C.7.39.8.3
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
101
praetorium”, ister “actio in rem” ister “actio in personam” olsun Praetorlar’ca
hukuk uygulamaları neticesinde yaratılmış davalar olarak tasvir edilmişti.107
Klasik hukuk döneminde yukarıda değindiğimiz üzere, Formula’nın “in
ius concepta” ve “in factum concepta” olduğu şeklinde bu ayrım yapılmakta
ve söz konusu değerlendirme “intentio” ya bakılmak suretiyle olmaktaydı.
İmparatorluk döneminde, imparatorların istekleri tek hukuk kaynağı
olmaktaydı ve bu tekel hali yasaların ortaya çıkması ve yorumlanması
bakımından da geçerliydi. Yargıçlar ise yargılamada bu emirleri
uygulamaktaydı. Yasa tarafından düzenlenmemiş hallerde ise örf ve adet
kurallarına başvurulabiliyordu.108
c.) “Acito bonae fidei”- “Actio sitricti iuris” ayrımı,
I.4.6.28
“Actionum autem quaedem bonae fidei sunt, quaedam stricti iuris”
107 I.4.6.3108 Küçükgüngör E., Delil ve İspat, s. 491
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
102
“Bazı davalar “bonae fidei” yani iyi niyet davaları, diğerleri “stricti iuris”
yani dar hukuk davalarıdır.”
Bu ayrım klasik hukuk dönemindeki temel ayrımlardan birisidir.
Formula’nın intentio kısmında (intentio incerta söz konusu ise) “ex fide bona”
yani “iyiniyetin icabına göre” ifadeleri bulunan ve yargıca geniş bir takdir
yetkisi tanıyan davalar “iudicia bonae fidei” olarak nitelendirilmekteydi. Ancak
hakimin formula ile sıkı bir biçimde bağlı olduğu ve yetkisinin bu şekilde
kısıtlanmış olduğu davalar “iudicia stricti iuris” olarak belirlenmişti. Cognitio
Extra Ordinem’ de genel olarak iddia ve savunmanın denkleştirilmesi
hususunda yargıca oldukça geniş bir serbesti tanınmıştı. Özellikle Iustinianus
döneminde pek çok dava “bonae fidei” olarak nitelendirilmş pek azı “stricti
iuris” olarak varlığnı korumuştu.
IV- İSPAT YÜKÜ
1-GENEL OLARAK
Sistem dışı yargılamanın kendine özgü niteliğini de göz önüne alarak
bu dönemde hukukçular, yargıcın ispat yükünü taraflar arasında dağıtma
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
103
görevi üstlendiğini kabul etmekteydi. Özellikle Constantinius dönemi
kaynaklarında daha çok “veritas” yani “gerçek” e ulaşma kavramı üzerinde
durulmaktaydı. Yargılama faaliyetinde gerçeğe ulaşma, “taraflar” üstü bir yere
sahipti, dolayısıyla bu dönemde genel olarak, ispat yükü ile ilgili rasyonel
değerlendirmelere rastlayamıyoruz. 109
Ancak imparatorluk dönemi kaynaklarında ispat yüküne ilişkin iki
önemli metin karşımıza çıkmaktadır.
CTh.11.39.1
“Imp. constantinus a. aurelio helladio. etsi veteris iuris definitio et retro
principum rescripta in iudicio petitori eius rei quam petit necessitatem
probationis dederunt, tamen nos aequitate et iustitia moti iubemus, ut,
si quando talis emerserit causa, in primordio iuxta regulam iuris petitor
debeat probare, unde res ad ipsum pertineat; sed si deficiat pars eius
in probationibus, tunc demum possessori necessitas imponatur
probandi, unde possideat vel quo iure teneat, ut sic veritas
examinetur. dat. naisso xv kal. octob. paulino et iuliano conss. (325
sept. 17).”
109 CTh. 11.39.6
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
104
“Her ne kadar antik dönem hukuk kuralları ve önceki imparatorların
emirnameleri ile mahkemede ileri sürmüş olduğu mülkiyet iddiasını
ispat yükünün davacıda olacağı tayin edilmişse de, gene, kendi adalet
ve eşitlik duygularımız bizi harekete geçirir ve buyururuz; ne zaman ki,
yargılamanın başında böylesine bir dava ileri sürülür, hukuk kurallarına
göre, iddia sahibi uyuşmazlık konusu şeyi nereden elde ettiğini
ispatlamalıdır. Eğer davası ispattan yoksun ise, o takdirde ispat yükü
nihayet davalı üzerinde olacaktır. Davalı dava konusu şeyin
zilyetliğinin kaynağını ve hangi hakka dayanarak elinde elde
bulundurduğunu kanıtlamalıdır. Böylece gerçek araştırılmış olacaktır. ”
Bu metinde de “gerçeğin araştırılması” üzerinde durulmaktadır.
Contantinius, kendisinden önceki döenemdeki hukuk kuralları ve
imparatorların emirnameleri tarafından belirlendiği üzere istihkak davalarında
ispat yükünün davacıda olacağı kuralına gönderme yapmakta ve
yargılamanın başında istihkak iddiaasında bulunan davacının, dava konusu
şeyi nereden elde ettiğini kanıtlaması gerektiğini vurgulanmaktadır. Şayet
ispat edemezse o takdirde ispat yükü bu kez davalıya düşecektir. Davalı ise
dava konusu şeyi haklı nedenle elinde bulundurduğunu kanıtlayacak olursa
davayı kazanacaktır.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
105
CTh.4.4.2pr. [=brev.4.4.2pr.]
“Imppp. valentin., theodos. et arcad. aaa. proculo pf. u. quae codicillis
aut epistolis nobis necessitudinibusve nostris relinquuntur, non
admittimus; sit ille usus inter privatos ratus. et sane hoc loco
praebemus licentiam, ut civiliter sive criminaliter, ut actor elegerit,
super prolata epistola requiratur, et incumbat probatio ei primitus, qui
scripturam obtulerit……”
“Bize ya da civar hısımlarımıza bir yazı ya da ek bir vasiyetname
vasıtasıyla bırakılmış geçerli hiçbir şeyi kabul etmiyoruz, sıradan
vatandaşlar arasından maruf örf ve adetce yapılan doğrulamaya izin
ver. Gerçekten bu durumda, davacının seçim yapabildiğiı üzere, özel
hukuk ya da ceza hukukunda herhangi bir yazının meydana getirilip
getirilmediği ile ilgili bir araştırmanın yapılması iznini bahşediyoruz.
İspat yükü, her şeyden önce, yazıyı meydana getirmiş olan taraftadır.”
Bu metinde yazılı bir şeyi meydana getirmiş olan tarafın, içeriğini ispat
edeceği belirtilmektedir. Ek bir vasiyetname ya da yazı ile bırakılan miras
reddedilirse ve bu miras yazılı bir şekilde doğrulanırsa bu doğrulamayı yapan
taraf iddiasını ispat etmek durumundadır.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
106
CTh.11.39.12 [=brev.11.14.6]
“Impp. arcad. et honor. aa. aeternali proconsuli asiae. cogi
possessorem ab eo, qui expetit, titulum suae possessionis edicere,
quae tanta erit amentia, ut, ratione praepostera, petitor ab eo, quem
pulsat, informari suas postulet actiones, quum omnem probationem
exigi oporteat ab eo, qui vindicare nititur, non ab eo, qui se iuste
tenere contendit? intentanti namque, non suscipienti, probationum
necessitas imponenda est praeter eum, qui edicere cogitur, utrum pro
possessore an pro herede possideat. dat. xii. kal. april.
constantinopoli, arcadio iv. et honorio iii. aa. coss.”
“Ne büyük çılgınlıktır ki, davalı davacı tarafından zilyetlik hakkının
dışına çıkmaya zorlanmış olsun. Bu mantıksız nedene dayanarak
davacı davalı tarafından biçimlendirilmiş kendi davasını talep edebilir.
Bununla birlikte tüm deliller istihkak hakkını dayandırdığı mülkiyet
iddiasını ileri süren kişiden talep edilmelidir, hukuka uygun olarak
zilyetliği elinde bulundurduğunu ileri sürenden değil. İspat yükü dava
açmış kişinin üzerinde olmalıdır, davalı üzerinde değil. Mülkiyeti
olağan zilyet ya da mirasçı olarak elinde bulundurduğunu ifade
etmeye zorlanmış olanlar hariçtir.”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
107
Burada da yine istihkak davasında delillerin mülkiyet iddiasını ileri
süren taraftan talep edilmesi geretiği üzerinde durulmaktadır. Hukuka uygun
olarak dava konusu şeyin zilyetliğini elinde bulundurduğunu ileri süren
davalıya ispat yükü düşmez, şayet bu ifadesi herhangi bir zorlamadan
kaynaklanmışsa o takdir de ispat yükü davalı üzerinde olacaktır.
Sistem Dışı Yargılama ile yargılama sisteminin genel yapısı ve
delillerin değerlendirilmesi belirli sınırlar dahilinde kurallara bağlanmıştı.
Örneğin, Diocletianus zamanında hukukçular tarafından yapılan bir
genelleme ile, davalı iddiasını ispat edemeyeceğini söylediği zaman, davalı
aksini göstermeye mecbur değildi. Aynı imparator döneminde “engelleyici ya
da yasaklayıcı” bir koşul ileri süren tarafın bunu kanıtlaması gerektiği
belirtilmişti. 110
Sistem Dışı Yargılama’nın uygulandığı dönemde genel olarak klasik
hukukçular tarafından oluşturulmuş genel ilkeler varlığını sürdürmekteydi.
Dolayısıyla davacı davasını dayandırdığı olguları, davalı ise “exceptio”sunda
dayandığı olguları ispat etmek durumundaydı. Ancak yargılama sistemindeki
temel değişiklik nedeniyle artık yargılama Formula üzerinden yapılmadığı için
davacı “intentio” sundaki olguları kanıtlamalıdır tabiri yerine “actio” sunda
dayandığı olguları kanıtlamalıdır biçimine dönüşmüştü.
110 C. 5.38.5, De Sarlo L., Sulla Regola in Diritto Romano, s.202
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
108
Bu dönemde üzerinde durulması gereken en önemli dağişiklik,
kuşkusuz yargıcın genel olarak tüm hukuk kuralları ile bağlı olarak
yargılamayı gerçekleştirmesiydi. Görevi yargıçlık olan ve devlet
hiyerarşisinde yer alan bu memurlar, imparator emirnameleri ve yasaların
denetimi altındaydı. Dolayısıyla Ordo Iudiciorum Privatorum sisteminde
olduğu gibi geniş bir serbesti içerisinde hareket edemiyordu. Artık “ispat
yükü” ne ilişkin kuralları göz ardı etmeden yargılamayı yapmakla görevliydi.
Yargıçların hukuk kurallarını bildiği kabul ediliyordu ve hukuk kurallarını ihlal
eden kararları hükmün geçersizliği yaptırımı ile karşı karşıyaydı.111
Formula yargılamasını incelerken üzerinde durduğumuz, “sibi non
liquere” ilkesi bu dönemde çok fazla uygulama alanı bulamıyordu.
Iustiniasnus Novella’da, yargıca uyuşmazlığı mükemmel bir biçimde
incelemesi ve kararını ilan etmesi emrini vemektedir.112 Bu sistemde yargıçlık
bir uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak üzere verilen bir emirle icra
edilmiyordu, yargıç bizzat bu işle görevliydi. Haliyle uyuşmazlık konusu ile
ilgili olarak yargılamanın başından sonuna kadar tüm araştırmayı yapmak ve
bir karara ulaşmak zorundaydı ve “sibi non liquere” yargılamayı sona erdiren
bir karar değildi.113
111Polara G., Evoluzione Storica delle Forme Processuali, ss 368, Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 401112 Nov. 125113 Polara G., Evoluzione Storica delle Forme Processuali, ss 360
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
109
2- FORMULA YARGILAMASI VE SİSTEM DIŞI YARGILAMADA
BİRTAKIM KURUM ve İLKELERİN İSPAT YÜKÜ BAKIMINDAN
KARŞILAŞTIRILMASI
a-) YEMİN
Klasik hukuk döneminde, üç çeşit yemin karşımıza çıkmaktaydı.
Birincisi yargılama dışında taraflarca yapılan yemin, ikincisi In Iure
aşamasındaki “iusiurandum in iure” ve üçüncüsü ise Apud Iudicem
aşamasında yargıç önünde yerine getirilen “iusiurandum litem” di.
Yargılama öncesi yemin taraflar arasında daha çok dini niteliği ağır
basan bir yemin olmakla beraber eğer davacı tarafından teklif edildiyse davalı
tarafından yemin ifa edilmiş olsa da davacı iddiasını Praetor önüne
taşındığında, Praetor ya davayı reddeder ya da davalıya bir “exceptio
iusiurandi” verirdi. Şayet yemin davalı tarafından teklif edilmişse ve davacı
örneğin alacaklı olduğu konusunda yemin etmişse, buna rağmen borç ifa
edilmemişse bu takdirde “actio iusiurandi” ile davacı alacak iddiasını ileri
sürerdi. Davacı yargıç önünde yemin etmiş olduğunu ispat ederse, borcun
varlığının ispatına gerek kalmadan, davalı yemin ile belirlenmiş alacak
miktarını ödemeye mahkum olurdu.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
110
“Iusiurandum in iure” ise Magistra önünde ifa edilmekteydi. Formula
yargılaması ile ilgili açıklamalarımız esnasında da belirtmeye çalıştığımız
üzere bu yeminin kesin ve karara yönelik bir niteliği bulunmamaktaydı.
Taraflardan herhangi biri karşı tarafa yemin teklifinde bulunabilirdi. Davacı
davalıya iddianın geçersizliği üzerine yemin etmesini, davalı da davacının
iddiasının geçerliliği üzerine yemin etmesini önerebilirdi. Bu yeminin yerine
getirilmemesi durumunda, yargılamaya kaldığı yerden devam edilirdi. Ancak
Provera’ya göre “causa pecuniae” söz konusu ise bu aşamada yemin,
yalnızca davacı tarafından teklif edilebilirdi. Davalı ya yemin etmek ya da
yemin teklifini karşı tarafa iletmek durumundaydı. Davalı ne yemini yerine
getirir ne de davacıya iletirse, “borcun varlığına ilişkin” yemin etmiş gibi
değerlendirilir ve mahkumiyet yaptırımı altındaki dava ile karşı karşıya kalırdı.
Ancak eğer “borcu olmadığına” dair yemin etmişse, davacının dava talebi
Praetor tarafından reddedilirdi.”114
Yargıç önünde yerine getirilen yemin ise, sadece ispat işlevi
görmekteydi. Örneğin davacı, bir “rei vindicatio” davasında, dava konusu
şeyin istihkak edilmiş olduğu üzerine yemin edebilirdi.115
Iustinianus hukukunda ise, söz konusu bu üç çeşit yemin biçiminin
birleştirildiğini görmekteyiz. Bu dönemde yeminin tek bir işlevi olması, yani
114Provera G, Processo Giustinianeo, s. 89 115 Pugliese G., La Prova in Classico, s. 413-414
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
111
yalnızca ispat vasıtası olması gerektiği belirtilmişti. Ayrıca yargıç tarafından
kararda değerlendirilmesi zorunluydu. Şayet davanın sonuçlandırılması
yemine bağlanmışsa, davalı borçlu olmadığına dair yemin ederse yargıç
davalıyı beraat ettirmek zorundaydı. Ancak davalı yemini davacıya
yöneltmişse ve davacı alacaklı olduğu şeklinde yemin etmişse yargıç davalıyı
mahkum etmek zorundaydı. 116
b-) EXCEPTIO
Cognitio Extra Ordinem’de, tarafların iddia ve savunmaları bir Formula
ile düzenlenmediğinden, “exceptio” nun ileri sürülmüş olması gerekmekteydi.
Formula yargılmasında kural olarak, “exceptio”nun “litis contestatio” dan önce
Formula’ya dahil edilmiş olması şarttı. Cognitio Extra Ordinem’de ise
“exceptio dilatoria” bakımından benzer bir kural vardı. Şöyle ki, “excepito
dilatoria”nın davada değerlendirilebilmesi için “litis contestaio”dan önce ileri
sürülmüş olması şarttı. Bu tip bir “exceptio” dava hakkını tamamen ortadan
kaldırmaz sadece ertelemiş olurdu. Davalı “exceptio”sunda dayandığı olguları
ispat etmek durumundaydı.
116Provera G, Processo Giustinianeo, s. 90; D.12.2.34.9 (Provera Ulpianus’un bu metninin “interpretatio” ya uğradığı görüşündedir.); Zilletti U., Studi sulle Prove nel Diritto Giustinianeo, BIDR 67, 1964, s. 181
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
112
C.4.19.19
“Exceptionem dilatoriam opponi quidem initio, probari vero, postquam
actor monstraverit quod adseverat oportet.”
“Exceptio dilatoria, yargılamanın başında ileri sürülmüş olmalıdır.
Burada dayanılan olgular, davacının iddiasını ispatından sonra ispat
edilmelidir.”
Klasik hukuk döneminde yer alan temel ispat kurallarından birisinin
“reus in excipiendo fit actor”117 olduğuna değinmiştik.
C.4.30.3
“Si ex cautione tua, licet hypotheca data, conveniri coeperis,
exceptione opposita seu doli seu non numeratae pecuniae compelletur
petitor probare pecuniam tibi esse numeratam: quo non impleto,
absolutio sequetur.”
“Eğer sen bir ipoteğin teminatı için vermiş olduğun sözle ilgili olan
yargılamada davalı isen, “exceptio doli” veya “exceptio non numeratae
117 “Exceptio”sunda davalı davacı gibi değerlendirilir.”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
113
pecuniae” ileri sürersen, davacı sana parayı vermiş olduğunu
kanıtlamak mecburiyetinde kalacaktır. Aksi takdirde beraat
ettirilmelisin.”
Burada eskiden beri varlığını korumuş olan “exceptio doli” ve “exceptio
non numeratae pecuniae” ye değinilmektedir. Söz konusu “exceptio” lar ileri
sürüldüğü takdirde buna ilişkin olguları ispat yükü davacıya düşmekteydi.
Oysa klasik dönem yargılamasında Gaius’un metinlerinde de yer aldığı üzere
“exceptio doli” nin ileri sürülmüş olması halinde ispat yükü davalıya
düşmekteydi. Oysa yukarıda yer alan metinde direkt olarak “stipulatio”ya
bağlanmış olan olguların ispatının davacıda olacağı ve olumlu olguların
ispatının mümkün olduğu kuralları göz önünde tutulmuştu.118 “Exceptio non
numeratiae pecuniae” bakımından ise, iadeye dayalı bir borca ilişkin olgular
söz konusu olduğundan ispat yükü davacıya düşmekteydi. “Stipulatio” nun
soyutluğunun inkar edildiği durumda, “numeratio pecuniae” yani iadeye ilişkin
borcu meydana getirici olgunun davacı tarfından ispatı söz konusu
olmaktaydı.
“Exceptio non numeratae pecuniae” İmparatorluk emirnameleri ile III.
YY.’dan sonra tespit edilmiş ve “exceptio doli” den ayrı bir yapıda olduğu
kabul edilmişti. “Exceptio non numeratae pecuniae”deki ispat sistemi
118 Provera G., Processo Giustinianeo, s. 403
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
114
yukarıda da belirttiğimiz üzere Iustinianus’un Codex’inde 4.30. başlık altında
düzenlenmişti. Buna göre paranın ödendiğine dair ispat yükü alacaklıya
düşmektedir, burada borçlunun parayı iade ettiği kaydı “stipulatio” ya
bağlanmıştır. “Exceptio doli”nin uygulanması ile ilgili metinlerde genel olarak,
hilenin varlığına ilişkin ispat yükünün ileri süren tarafa, daha açık bir tabirle
“exceptio doli”yi ileri süren davalıya düşeceği kabul edilmektedir. Ancak
kaynaklarda “stipulatio de pecunia credita” da farklı bir çözüm yer almakta,
ispat yükünün borçluda olduğu kabul edilmektedir.119 İncelemekte olduğumuz
“exceptio numaratae pecunia” açısından ise ispat yükünün davalıda olduğu
kuralının uygulama alanı bulması mümkün olmamaktadır. Bunun nedeni ise
“davada tarafların olumlu olguları ispat edebilecekleri, olumsuz olguları ispat
edemeyecekleri” ilkesinden kaynaklanmaktadır.120 Burada “numeratio”
davanın ve “stipulato”nun geçerliliğine temel teşkil ettiğinden, davacı yalnızca
stipulatio’nun sonuçlarını değil aynı zamanda numeratio’nun meydana gelmiş
olduğunu kanıtlamakla yükümlüdür. Dolayısıyla burada da “interrogatio” da
olduğu gibi genel kuralın bir istisnası yer almaktadır. 121
119C.8.32(33).1120Türk hukukundada varlığını sürdüren, tarafların olağan olguları ispat etmelerine gerek olmadığı, ancak aksini yani normal olmayan durumun varlığını iddia eden tarafın bu iddiasını ispat etmek durumunda olduğu kuralıdır. 121Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 384-385
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
115
c-) “EI INCUMBIT PROBATIO QUI DICIT, NON QUI NEGAT” İLKESİ
Roma hukukunda davayı “meydana getiren”, “engelleyen” ve “sona
erdiren” olguların ayrımında, özellikle ispat yüküne ilişkin kesin
değerlendirmelere rastlayamıyoruz. Bu konuda bir takım genel ilkeler
karşımıza çıksa da, “interpretatio” yani hukukçular tarafından yapılan
yorumlar bakımından bu ilkelerin oldukça esnek olması, kesin bir bilgi
edinmeyi zorlaştırmaktadır.
D.22.3.2 de yer alan “ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.”122
ve D.22.3.21’de yer alan “necessitas probandi incumbit illi qui agit.”123
ilkelerine göre ispat yükü iddia sahibi davacı üzerine düşmektedir. Formula
yargılaması ile ilgili değerlendirmelerimizi yaparken belirtmeye çalıştığımız
gibi, birinci ilkeye göre olumlu olguların ispat edilebileceği belirtilmemekte,
ispat yükünün herhangi bir olguyu iddia eden kişiye düştüğü belirtilmektedir.
Benzer şekilde “qui negat”, olumsuz olguların ispat edilemeyeceği anlamında
kullanılmamakta, ispat yükünün söz konusu iddiayı inkar eden kişiye
düşmediği anlatılmak istenmektedir. Anlaşıldığı üzere ispat yükü,
kaynaklarda derin bir bilimsel sistemin konusunu oluşturmamaktaydı. Bunun
bir nedeni klasik dönemde halen yargıcın serbest bir biçimde ikna edileceği
ilkesinin varlığını koruyor olmasından kaynaklanmaktaydı.
122“İspat yükü iddia edendedir, inkar eden de değil”123“İspat yükü dava açan üzerindedir.”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
116
Iustinianus’un Institutiones’inde, I.2.20.4’de “onus probandi incumbit ei
qui agit” yani “ispat yükü davayı açan kişi üzerindedir” denmek suretiyle
klasik dönemdeki kural tekrar edilmiştir.
Iustinianus hukukunda ispat yükünün taraflar arasındaki dağılımı ile
ilgili olarak genel bir kurala rastlamak mümkündür. Olguların dava üzerindeki
“yapıcı”, “sona erdirici” ya da “ortadan kaldırıcı” nitelikte etkileri ile taraflara
ispat yükünün düşmesi arasında bir ilişki kurulmaktaydı. Buna göre davacı
iddiasını dayandırdığı “yapıcı” olguları ileri sürmeli ve bunları ispatlamalıydı.
“Sona erdirici” ya da “ortadan kaldırıcı” olguların ise davalı tarafından ileri
sürülmesinin ve ispat edilmesinin beklenebileceği kabul edilmekteydi.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
117
SONUÇ
Antik çağlardan beri hukuki ilişkilerde ortaya çıkan uyuşmazlıkları
kendi aralarında halledemeyen taraflar önceleri özel kişilere
başvurmaktayken zamanla devlet otoritesinin oluşmasıyla devletin
müdahalesi ile karşı karşıya kalmıştır.
Roma İmparatorluğu’ nda antik dönem yargılmasından günümüz
yargılamasının temellerini teşkil eden “Cognitio Extra Ordinem” e kadar
yaşanan süreçte, yargılama hukuku ile ilgili temel kavram ve kurumların
ortaya çıktığı ve bir gelişim yaşandığı görülmektedir. Çalışma konumuzu
teşkil eden ve yargılamanın sağlıklı bir biçimde sonuçlanabilmesi için
yargılamanın adeta bel kemiğini oluşturan “ispat yükü” kurumu antik
dönemden günümüz yargılama sistemine gelene kadar bu gelişim sürecinin
içinde yer almıştır.
Antik çağlardan başlayıp klasik hukuk dönemine kadar uygulanmış
olan “Legis Actiones” usulünde, yargılamanın törensel ve dini yapısı gereği
“ispat yükü” ile ilgili olarak var olan sistemli ve rasyonel bir değerlendirmeye
rastlayamıyoruz. Ancak uygulamadan kaynaklanan birtakım ilkelerin ortaya
çıkmaya başladığını gözlemleyebiliyoruz. Özellikle Legis Actio Sacramento in
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
118
Rem’de tarafların karşılıklı mülkiyet iddialarını dayandırdıkları olguları ispat
etmelerine ve Legis Actio Sacramento in Personam’da alacak iddiasındaki
davacının alacağın varlığını kanıtlaması gerektiğine dair genel kurallar
uygulamada yer almaktaydı.
Konu ile ilgili olarak hukukçuların en çok kafa yorduğu dönem olan
klasik hukuk döneminde, “onus probandi” yani “ispat yükü” ile ilgili olarak
soyut ve genel kurallar oluşturma çabası dikkati çekmektedir. Günümüz
yargılama hukukunda da yer alan “iddia eden iddiasını dayandırdığı olguları
kanıtlamalıdır” ve “ancak olumlu olgular ispat edilebilir, olumsuz olguların
ispatı beklenemez” temel kuralları, kaynağını bu dönemdeki hukukçuların
değerlendirmelerinden almaktadır. Ancak bu dönemde uygulanan Formula
yargılamasında, vakıa incelemesinin yapıldığı “apud iudicem” aşamasının
özel yargıçlar tarafından gerçekleştiriliyor olması ve hukukçu olmayan bu
yargıçların kanaatlerini oluştururken herhangi bir kural ile bağlı olmamaları ve
“yargıcın serbestçe iknası” uygulamasının varlığı, söz konusu kuralların daha
çok teoride kalmasına neden olmuştu. Elimize ulaşan kaynakların
değerlendirilmesiyle hakimin ispat yükü ile ilgili kurallara uymadan verdiği
kararlara karşı herhangi bir yaptırımın uygulanmadığı görülmektedir.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
119
Roma yargılamasının tek bir aşamada ve devlet memuru yargıçlar
tarafından gerçekleştirilmeye başlandığı “Sistem Dışı Yargılama”
döneminde, adalet dağıtma görevinin devletin tekelinde olması ve otoritenin
bu yargı işlevindeki etkisi nedeniyle, artık devlet memuru yargıç kanaatini
oluşturuken yasa ve imparator emirnameleri ile bağlı bulunmaktaydı. Söz
konusu kaynaklara aykırı hüküm vermesi halinde “hükmün geçersizliği”
yaptırımı ile karşı karşıya kalmaktaydı. Bu dönemde ispat yükü ile ilgili olarak
klasik dönemde oluşturulmuş kuralların imparator emirnameleri ile yaptırım
gücü olan kurallar haline dönüştürüldüğünü söylemek mümkündür.
Sonuç olarak, ispat yükü yani “onus probandi” ile ilgili ilke ve kurallar
antik dönem Roma yargılamasından başlamak üzere zamanla şekillenmiştir
ve bugünkü modern hukuk sistemimizde kullanmakta olduğumuz kurallara
kaynaklık etmektedir.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Purchase Print2PDF at http://www.software602.com