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Yves DOLAIS – cours de droit chinois des affaires – 2007/2008

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Droit chinois des affaires PLAN DU COURSPLAN DU COURS

INTRODUCTION : La chine et le droit : Evolution historique

Une société sans droit ? Un droit sans juriste ? LA CHINE COMMUNISTE § 1 - la voie soviétique (1949-1958) § 2 - la voie Maoiste (1958-1978) § 3 - la voie Denguiste (1978-aujourd’hui)

CHAPITRE 1 : LE DROIT DES CONTRATS Introduction : la notion de contrat en Chine

§ 1 – Le droit des contrats jusqu’en 1999 I. les contrats internes

II. les contrats internationaux § 2 - Le nouveau droit uniforme

I. la loi uniforme de 1999 II. les contrats de transfert de technologie

A. avant 1999 : un régime protecteur du licencié B. à partir de 1999 : une dualité de régime C. depuis 2002 : un régime spécifique assoupli

CHAPITRE 2 : LE DROIT DES SOCIÉTÉS § 1 - du droit des entreprises au droit des sociétés § 2 - les entreprises d’Etat et collectives § 3 - les entreprises privées § 4 - les sociétés

CHAPITRE 3 : LE DROIT DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE § 1 - le brevet § 2 - les marques § 3 - les droits d’auteur

CHAPITRE 4 : LE DROIT DU TRAVAIL § 1 - les sources du droit du travail § 2 - le contrat de travail

CHAPITRE 5 : LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL Introduction

§ 1 – Les évolutions de 1978 à 2004 I. La réglementation du commerce international de 1978 à 1994 A. Les acteurs du commerce international 1. le principe du monopole du commerce extérieur 2. l’organisation du commerce extérieur B. Les instruments du commerce international 1. les licences d’import-export 2. les quotas 3. les droits de douane 4. le contrôle des changes


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II. La réglementation du commerce international de 1994 à 2004 A. La loi sur le commerce extérieur

(adoptée le 12/05/94, EV le 01/07/94) B. Les acteurs du commerce international

Assouplissement du monopole C. Les instruments du commerce international § 2 - La réglementation du commerce international de 2004

I. La loi sur le commerce extérieur (adoptée le 06/04/04, EV le 01/07/04)

II. Les acteurs du commerce international A. Abandon du monopole B. Procédure simplifiée

III. Les instruments du commerce international

CHAPITRE 6 : LE DROIT DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS Introduction : la politique chinoise en matière d’IDE

§ 1 - le cadre administratif I. Les secteurs d’activité

A. 1979-1995 : une politique opaque B. depuis 1995 : le « Catalogue »

1. les catalogues 1995, 1998, 2002, 2005 2. le catalogue 2008

II. Le contrôle administratif A. le contrôle a priori

1. la procédure d’approbation 2. les évolutions

B. le contrôle a posteriori C. la procédure d’enregistrement

III. La localisation géographique A. la politique chinoise B. les différentes zones économiques

§ 2 - les formes juridiques I. les formes simples A. les bureaux de représentation 1. établissement 2. statut 3. fiscalité B. les succursales II. les 3 formes classiques : A. les sociétés à capitaux mixtes (EJV) B. les entreprises mixtes contractuelles (CJV) C. les entreprises à capitaux entièrement étrangers (WFOE) D. tableau comparatif III. les nouvelles formes (depuis 1995): A. les sociétés par actions à investissement étranger B. les sociétés d’investissement (holdings) et sièges régionaux C. les contrats de concession (B.O.T.) D. les fusions et acquisitions (M&A)


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BIBLIOGRAPHIEBIBLIOGRAPHIE

1) ouvrages juridiques sur la Chine actuelle Adamas, avocats associés, L’arbitrage en Chine , 2001 Adamas, avocats associés, Le droit chinois de l’environnement , 1999, 2°éd. Alford W., to steal a book is an elegant offense , Stanford Univ.Press., 1995 Bergère M-Cl., Capitalismes et capitalistes en Chine du XIXe au XXIe siècle. Paris : Perrin, 2007. 453 p Cabestan J.P., le système politique de la Chine populaire , PUF, coll. Thémis, 1994 Chen Hongwu , Problèmes de droit international privé concernant les personnes physiques

étrangères en Chine , L.G.D.J. 1998 Chen Jianfu , Chinese law, towards an understanding of chinese law, its nature and development Kluwer, 1999 Delmas-Marty M. et PE Will (dir.), La Chine et la Démocratie, Fayard, 2007 Eyraud C., L’entreprise d’Etat chinoise, L’Harmattan, 1999 Faure Bouteiller A., La Chine, clés pour s’implanter sur le dernier grand marché, Vuibert, 2005 Lubman et al. , China’s legal reform , Oxford Univ. Press, 1996 et Stanford U.P., 1999 Lubman , Bird in a cage, legal reform in China after Mao , Stanford Univ. Press, 1999 Morin, Pairault , La Chine au travail: les sources du droit du travail , E.C. M., 1997 Morin, Pairault , La Chine au travail: les contrats de travail et conventions collectives, ECM 1998 Piquet H., le droit du travail dans la Chine des réformes, L’Harmattan, 2000 Piquet H., La Chine au carrefour des traditions juridiques, Bruylant, 2005 Shi Jiayou, La codification du droit civil chinois au regard de l’expérience française, LGDJ, 2006 Thieffry & associés , Vendre et s’implanter à Shanghai , éd. CFCE Thieffry & associés, La distribution en Europe et en Chine, 2000 Thieffry & associés, La propriété intellectuelle en Chine et en France, 2003 Vorapeth K., Patrons réussissez votre Chine, L’Harmattan, 2005 2) revues juridiques

China law and practice (HongKong, mensuel) (avec textes en chinois et en anglais) site : www.asialaw.com China law Update (Australie, mensuel) (avec textes en chinois et en anglais) site : www.cch.com.sg Lettre de Chine (Mission économique et financière française en Chine, mensuel) site : www.dree.org/chine et Email : [email protected] Perspectives chinoises (Centre d’Etudes Français sur la Chine, HongKong, trimestriel) site : www.cefc.com.hk

3) encyclopédies juridiques

Code chinois du droit des affaires , Guillaumond R , 2 volumes, ed.Larcier, 1995 et 1996 C.C.H. China laws for foreign business (Australie, textes chinois - anglais) (avec retard) China Business Law guide (Australie, anglais) (mise à jour irrégulière) China Law Reference Service (HK, 6 volumes, avec mise à jour trimestrielle)

4) Avocats ayant des cabinets secondaires en Chine

www.gide.com (cabinet Gide Loyrette Nouel à Beijing et Shanghai) www.dsavocats.com (cabinet DSAvocats à Beijing, Shanghai, Canton) www.thieffry.com (cabinet Thieffry à Shanghai)


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www.adamas.com.cn (cabinet Adamas à Beijing, Shanghai, Canton) www.lpalaw.com (cabinet Lefèvre Pelletier et associés à Canton) www.salans.com (cabinet Salans à Shanghai) www.cms-bfl.com (cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre à Shanghai) www.bignonlebray.com (cabinet Bignon Lebray & associés à Shanghai)

5) sites web

Site d'informations sur la Chine : www.chinatradewinds.com (publie depuis 12 ans la lettre d’information « le vent de la Chine » http://www.chinaonline.com http://www.chinatoday.com http://www.questionchine.net (articles d’actualité sur la société chinoise) http://cecmc.ehess.fr/ (centre d’études sur la Chine moderne et contemporaine EHESS/CNRS)

Sites d'informations économiques sur la Chine : http://francais.doingbusiness.org/exploreeconomies/?economyid=42 Site du Ministère chinois du commerce : http://french.mofcom.gov.cn/ www.missioneco.org/chine <http://www.missioneco.org/chine> www.missioneco.org/taiwan <http://www.missioneco.org/taiwan> , www.missioneco.org/hongkong <http://www.missioneco.org/hongkong> http://www.cpo.cn.net (State Intellectual Property Office) http://www.ccpit.org/engVersion/indexEn.html (Chambre de Commerce International de Chine et China Council for the Promotion of Int'l Trade) Site d'informations sur le Droit chinois : www.droitfrancechine.org (site de l’AFCDE, association franco chinoise du Barreau de Paris, site qui se veut un portail sur le droit chinois) Site sur les textes de lois chinois en anglais : http://www.doingbusiness.org/lawlibrary/?economyid=42 http://www.saiweng.net http://www.qis.net/chinalaw http://www.lawmoney.com http://www.asialaw.com http://www.clrsonline.com (China Law Reference Service) http://www.lawsnet.com (textes de lois traduits, liste de liens juridiques intéressants) http://www.chnlaw.com ( lois interprétées, nouveaux textes, daily news, doctrine, liens juridiques) http://www.legalmediagroup.com ( Tax, securities, competition…) http://www.china-legal-change.com (dernières modifications juridiques, mise à jour par e-mail) http://lcweb2.loc.gov/glin/china.html (le droit chinois, les institutions…) http://www.isinolaw.com http://ls.wustl.edu/Chinalaw/ (Portail sur sites légaux + sites newsl) Site d'informations sur le Droit Français : www.legifrance.gouv.fr (Codes, Lois, jurisprudence,...) Site du gouvernement de HK + procédures juridiques : http://www.info.gov.hk/cr/


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RÉSUMÉ DU COURS

Introduction : L’histoire chinoise est marquée par deux traits. Tout d’abord, il faut prendre en considération les spécificités culturelles et historiques chinoises jusqu’au XXème siècle. La Chine est un pays de tradition confucéenne où la norme principale qui doit réguler la société est la norme morale. Dans cette optique, la norme juridique, sans être totalement absente, tient un rôle secondaire. Elle vient en appui de la norme morale en sanctionnant, notamment à travers des textes à caractère pénal, le non-respect de cette norme morale. On a donc affaire à une société soumise à la norme morale et non à la norme juridique, société très hiérarchisée où le poids de l’administration fut toujours très important. C’est donc un pays dans lequel la place du droit est secondaire qui, à la fin du XIXème siècle et au début du XXe siècle, découvre la modernisation à l’occidentale. Or, à cette période, et notamment à l’époque de Sun Yat-sen, à partir de 1911, l’influence du droit européen fut très importante, mais ne toucha que très peu dans l’ensemble de la société chinoise. Ensuite, après 1949, la Chine s’est tournée vers le modèle communiste avec, dans les années 50, une forte influence juridique soviétique. Cette influence a néanmoins disparu entre les années 57 et 60, au moment du Grand Bond en avant et de la séparation des relations entre l’URSS et la Chine. Dans les années 60 la période de la Révolution culturelle maoïste fut qualifiée de période de « non-droit ». Rarement un pays fut ainsi gouverné par la seule norme politique sans habillage par une norme juridique. L’Assemblée Nationale Chinoise n’a pas été réunie pendant dix ans et aucune loi ou réglementation ne fut adoptée pendant cette période. La Chine a connu depuis 1978, date de son ouverture économique due à l’initiative de Deng Xiaoping, trois étapes dans sa construction juridique. La première étape, celle des années 80, fut marquée par l’élaboration prudente et progressive de règles essentiellement destinées aux investisseurs étrangers. A cette construction pragmatique succéda dans les années 90 la mise en place d’un « Etat de lois », principalement économiques, tendant à uniformiser et à généraliser la norme juridique. La troisième étape, qui s’ouvre avec l’entrée dans l’OMC le 11 décembre 2001, se traduit par une adaptation de pans entiers aux exigences de l’OMC, par une « frénésie législative » et par l’amorce d’un mouvement de codification et d’élaboration d’un véritable système juridique. Les traits essentiels de cette révolution tranquille sont au nombre de quatre : une uniformisation interne en progrès entre normes nationales et locales, une internationalisation du droit chinois des affaires, une transparence croissante dans l’élaboration et la diffusion des lois et règlements, et un renforcement du rôle de la justice, marqué notamment par un recours de plus en plus fréquent au juge. La construction de cette légalité s’est faite à partir d’observations des expériences étrangères et d’emprunts aux divers droits étrangers, notamment français et européens. L’influence française est non négligeable en raison notamment des traditions administratives des deux pays. Le virage à 180 degrés de légalisation du pays opéré par Deng Xiaoping en 1978 n’a donc pas pu, au-delà des volontés affichées, être effectif en quelques mois ou quelques années. Cette œuvre gigantesque que la Chine a entreprise depuis bientôt trente ans ne peut être effective d’un coup de baguette magique. Cela prend du temps. Et la Chine n’ayant pas changé de régime politique, cette évolution s’est faite de façon très prudente, très pragmatique et en fonction de choix politiques. Il en a été ainsi de la réforme des avocats, de la réforme de la justice, de l’introduction du droit des sociétés, comme de l’ensemble du droit économique lié à la libéralisation de l’économie. L’absence de réforme institutionnelle représente aussi un obstacle à l’émergence d’un véritable Etat de Droit. L’histoire explique aussi qu’aujourd’hui le rapport au droit pour un individu en Chine soit complexe. La tradition confucéenne fait qu’inconsciemment, ce dernier est plus tourné vers le compromis et la conciliation ou les valeurs morales. Mais, d’un autre côté, il découvre une société qui, de plus en plus, est formatée, régulée par des textes juridiques. Ceci nécessite un apprentissage plus ou moins long.


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Les progrès dans la prévisibilité et la sécurité du droit en Chine restent mesurés en raison également des réformes restant à accomplir. L’indépendance de la justice, l’uniformisation du droit sur tout le territoire, l’effectivité de la norme juridique, la création d’un véritable contrôle de constitutionnalité sont ainsi au nombre des questions essentielles. L’application du droit reste donc une bataille politico-juridique de grande ampleur. Les réseaux d’influence ou la corruption contribuent à la non application ou à l’application partielle des textes juridiques. Il en est ainsi en matière d’exécution des décisions de justice. Exemple : Récit de Pierre HASKI, ancien correspondant de Libération en Chine « J'ai eu hier un petit accrochage en voiture sur un grand axe pékinois, à un carrefour, sous les yeux d'un motard de la police. Accident provoqué par un malentendu entre l'autre conducteur et moi : j'ai privilégié la priorité à droite tandis que l'autre, déjà engagée sur le carrefour lorsque son feu était au vert mais coincée par la circulation, a cru bon d'avancer au même moment... Bref, peu de dégâts mais un peu tout de même. Le motard nous a fait nous mettre sur le bord de la route, m'a attribué la responsabilité que j'ai mollement contestée car je dois admettre que j'ai un peu forcé le passage, puis, nous a mis devant un marché : soit vous réglez ça à l'amiable ici et tout de suite, soit on remplit des papiers, et ça prendra des heures... Il m'a demandé si j'étais prêt à indemniser la conductrice sur le champ. J'ai accepté et offert 200 yuans (20 euros) pour ses quelques éraflures... Elle a aussitôt appelé son mari qui lui a conseillé d'en réclamer ... 1500 (150 euros), ce qui m'a fait pousser des grands cris d'effroi. Le motard, en véritable juge de paix, m'a pris par l'épaule et m'a demandé de faire un petit geste supplémentaire, faisant valoir que la femme était enceinte (!), que j'étais en tort même si les règles n'étaient pas claires pour moi. J'ai proposé 400 yuans (40 euros). Il a ensuite pris la femme par l'épaule, lui a dit que j'étais un "ami étranger" qui montrait de la bonne volonté, et lui a conseillé d'accepter mon offre. Ce qu'elle a fait malgré la demande de son mari. »

Chapitre 1 : Le droit des contrats Une incursion dans l’histoire du droit chinois est nécessaire pour comprendre la place du contrat dans l’ordre social chinois et le rôle du droit. Histoire du droit des contrats Les premiers codes répertoriés de l’Antiquité chinoise comme les codes dynastiques depuis le premier empereur Qin Shi Huangdi (-220 av.J.C.) jusqu’en 1910 ne comportaient que des dispositions administratives ou pénales et ont toujours ignoré le droit privé aussi bien le droit civil, la théorie des obligations, le contrat, que le droit commercial. Les règles applicables aux relations civiles et commerciales trouvaient leur source dans la coutume. Ainsi, dès l’époque des Han (-206 av.J.C. à 220 ap.J.C.), les effets de commerce étaient appréhendés par la coutume. Il est regrettable pour l’historien que ces techniques juridiques élaborées pendant des siècles aient, en grande partie, disparues au début de ce siècle avec l’arrivée des occidentaux et l’influence des droits européens. La Chine, sous Tchiang Kai-chek, adopta entre 1929 et 1931 un code civil qui transpose la théorie des obligations des droits romano-germaniques (cf. Livre II, entré en vigueur le 5 mai 1930, et intitulé: Des obligations). Cette codification de l’époque républicaine, connue sous l’expression des six codes du Guomindang, fut ensuite appliquée après 1949 à Taiwan. Après la prise du pouvoir par les communistes, la Chine de Mao se tourna vers l’URSS, empruntant la conception soviétique du droit et notamment du contrat. Le règlement provisoire de septembre 1950 sur les contrats affirme ainsi la primauté du Plan et l’absence d’autonomie du contrat.


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Après 1980, la Chine met en place une dichotomie entre le contrat interne et le contrat international, logique du plan pour le premier et logique de similitude de conceptions avec les pratiques internationales pour le second. Il faut attendre la loi uniforme du 01 octobre 1999 pour voir enfin une unification (néanmoins pas totale) et une véritable modernisation du droit des contrats. En 1999, la Chine entre de pleins pieds dans l’approche des pays développés où il y a un socle fort du droit des contrats. Cependant, il demeure une situation de désordre partiel sur le plan normatif. La loi uniforme laisse la place à de nombreux régimes spécifiques qui ne sont pas traités par la loi. Il reste une fragmentation. Il y a au total environ trente textes consacrés au sujet, ce qui renforce encore le pouvoir de l’administration par rapport aux législateurs. La conception chinoise du contrat Jusqu’à notre époque, l’idée de droit n’a jamais vraiment pénétré dans la vie quotidienne des chinois, comme des asiatiques; l’essentiel demeurant les règles de comportement établies par la tradition ( le rite en Chine, le ‘giri’ au Japon). Dans les relations contractuelles privées, on ne réclamera pas spontanément le respect de ses droits contractuels comme on n’ira pas systématiquement devant le juge pour faire valoir ses droits. L’aversion traditionnelle des chinois à l’égard des tribunaux, due tant à l’ignorance de la loi qu’à la crainte de perdre la face, de même que l’importance de la conciliation, mode privilégié de règlement des litiges, aboutissant à une solution équitable, sont demeurées des constantes de l’ordre social en Chine. Plusieurs réflexions sur les différences de conception en matière contractuelle entre la Chine (monde confucéen) et l’Occident : - La place du contrat écrit est moins importante que la parole donnée, la confiance étant la clé.

Il y a opposition entre contrat écrit et contrat moral. Ce dernier est le plus important dans la tradition chinoise.

- Il y a aussi divergence entre la lettre et l’esprit du contrat. Dans la tradition romano-germanique mais aussi de Common Law, le respect de la lettre du contrat est primordial (tout est prévu dans le contrat). Il y a une nuance dans l’esprit français où il y a encore souvent débat entre la lettre et l’esprit. Dans la conception chinoise, le plus important c’est l’esprit. Aujourd’hui, les choses changent même en Chine où les contrats sont de plus en plus sophistiqués.

- Il y enfin un rapport différent à la temporalité, le temps est également vu de manière différente. En Occident, le contrat suspend le temps, fige la volonté des parties. Aujourd’hui, il y a cependant généralisation de la clause d’adaptation pour tous les contrats de longue durée. Le contrat pourra être modifié. En Orient, le contrat est perçu comme modifiable, il est comme une photographie, un instantané sur l’état d’une relation contractuelle évoluant avec le temps. La relation n’est pas figée.

Cela explique qu’encore aujourd’hui le respect de la parole donnée et de l’esprit du contrat soit souvent plus important que le respect de la lettre du contrat, provocant ainsi malentendus ou tensions entre partenaires chinois et étrangers. Les hommes d’affaires ont rencontré et rencontrent encore de nombreuses difficultés dues aussi à l’absence de formation juridique suffisante, à l’absence d’une hiérarchie des normes, accentuée par les rivalités et les conflits de compétence entre pouvoirs locaux et pouvoir central comme entre administrations. Les exemples abondent. La divergence de conception de la notion de contrat en Chine (primauté donnée à l’esprit du contrat-vision évolutive), et en Occident (primauté donnée à la lettre du contrat-vision statique),


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continuera à générer des difficultés dans l’exécution des contrats entre partenaires chinois et étrangers. La réalité est marquée par un trop grand non-respect du droit des contrats (ex : le contrat de travail que ne connaissent pas toujours au quotidien les Chinois ayant un emploi). Il y a beaucoup de dérapages. En 2001, 90% des entreprises étaient impliquées dans des litiges contractuels, 7% des entreprises chinoises étaient impliquées dans plus de dix litiges contractuels, 8 à 10% des entreprises affirmaient ne pas avoir de litiges contractuels. L’enquête faisait apparaître des divergences selon les lieux et les activités, le secteur du BTP était considéré comme le plus critiquable et il semblerait que les entreprises côtières respectent plus les contrats. Les entreprises étrangères présentes en Chine ne le constatent que trop.

1) Le droit des contrats jusqu’en 1999 Le droit des contrats reposait sur des sources dispersées et était l’objet d’une dichotomie entre d’une part le droit des contrats économiques internes dont la conception héritée du droit soviétique accorde la primauté au Plan (Loi du 13 décembre 1981) sur le contrat et d’autre part le droit des contrats économiques internationaux, influencé par l’Occident, qui privilégie l’autonomie de volonté des parties (Loi du 21 mars 1985). En 1986, les principes généraux du droit civil, embryon de code civil de 156 articles, entré en vigueur le 1° janvier 1987, posèrent quelques principes fondamentaux en matière contractuelle comme l’autonomie des parties, la liberté contractuelle, la force obligatoire des contrats, l’effet relatif des contrats, la supériorité de l’ordre public sur le contrat. On retrouve ces principes dans la loi de 1999.

a) Les contrats internes Une distinction existait entre les contrats économiques et les contrats technologiques. Les réglementations relatives à ces contrats ne visaient que les contrats passés entre entités chinoises. Une joint-venture, comme une entreprise à capitaux 100% étrangers, étant une entreprise de droit chinois, les contrats qu’elles passaient avec les entreprises locales étaient des contrats internes, donc soumis à ces réglementations. Par conséquent il leur fallait obtenir des dérogations par rapport au système de planification. Concernant les contrats économiques, la loi de décembre 1981 (une cinquantaine d’articles) fixaient les règles principales sur les contrats économiques. Cette réglementation ne s’appliquait qu’aux personnes morales. Il était clairement précisé que le contrat était nul s’il n’était pas conforme à la loi, à la politique et au plan économique. La conclusion d’un contrat interne ne peut être contraire à l’ordre public (cause de nullité du contrat). La loi reconnaissait le principe de la responsabilité contractuelle avec la possibilité de dommages et intérêts pour l’autre partie. La responsabilité de l’Etat (administration ou collectivité territoriale) pouvait aussi être engagé indirectement. La responsabilité d’une collectivité à l’origine de la rupture d’un contrat est reconnue, ce qui est important dans un système d’économie planifiée. L’adoption, le 2 septembre 1993, d’un important amendement à la loi sur les contrats économiques de 1981, marque une première étape vers une unification du droit des contrats, qui ne sera réalisée qu’en 1999, avec l’abandon des principes de l’économie planifiée. La loi s’applique désormais aux contrats passés entre des travailleurs et reconnaît une autonomie plus grande au contrat par rapport au plan.


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Concernant les contrats technologiques, le règlement de novembre 1987 s’appliquait aux transferts de technologie, à l’assistance technique et ne concernait que les entités chinoises. Il protégeait les chercheurs et les inventeurs en introduisant une rémunération pour le salarié-inventeur. Il introduit une distinction entre ce qui est technique et technologie professionnelles et ce qui ne l’est pas. La technologie professionnelle est celle qui est mise au point dans le cadre professionnel ou avec les moyens de l’entreprise. Elle appartient à l’entreprise. La technologie non professionnelle est élaborée hors du cadre de l’entreprise et est sans lien avec l’entreprise. Elle appartient à l’inventeur. Cette réglementation a été appliquée jusqu’en 1999.

b) Les contrats internationaux Pour les contrats internationaux, il y a la même distinction avec deux règlements de 1985, l’un sur les contrats économiques avec l’étranger, l’autre sur les contrats de transfert de technologie. La loi sur les contrats économiques internationaux s’appliquait à tous les contrats commerciaux conclus entre toute personne morale ou physique étrangère et une personne morale chinoise. Cette loi excluait les personnes physiques chinoises car elles n’étaient pas habilitées à contracter avec l’étranger. Le contrat était international en fonction de la nationalité des parties (dans tous les pays développés, un contrat est international en fonction de l’objet du contrat). Mais cela est amené à changer avec la place croissante des capitaux étrangers dans l’économie chinoise. La loi est tout à fait conforme aux grands principes juridiques du droit international. Elle affirme le principe d’autonomie de volonté. La loi de 1985 laisse toute latitude aux parties contractantes de choisir la loi applicable, loi chinoise ou toute autre loi étrangère sauf pour tous les contrats relatifs aux investissements et exploitation des ressources naturelles, soumis à la loi chinoise. Se pose la question pour les contrats annexes à un contrat d’investissement, que les entreprises étrangères ont toujours cherché à faire échapper à la loi locale. En cas de silence des parties au contrat, le juge chinois déterminera la loi applicable en fonction de la localisation du contrat. En matière de règlement des litiges, la loi accepte que les parties puissent choisir le mode et le lieu de règlement. Le contenu de cette loi est partiellement inspiré par la CVIM de 1980. En matière de formation du contrat, le contrat doit être écrit. Cette contrainte va disparaître en 1999. En ce qui concerne l’échange des consentements, l’acceptation expresse est nécessaire. Certains contrats ne seront valables qu’après approbation par les autorités administratives. Les clauses contraires à l’ordre public sont une cause de nullité du contrat. Il n’y a qu’une seule cause d’exonération de responsabilité possible: la force majeure. Il est plutôt recommandé de rédiger une clause détaillée si les parties veulent prendre en compte de façon plus large et plus flexible la survenance de certains événements. (ex : la France a une conception de la force majeure plus restrictive). En matière de responsabilité, les dommages intérêts peuvent couvrir la perte subie comme le manque à gagner. C’est une loi assez sommaire.


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2) Le nouveau droit uniforme

a) La loi uniforme de 1999 Elle est entrée en vigueur du 01 octobre 1999. C’est une des lois chinoises majeures, elle reflète une nouvelle maturité juridique. Cette loi était attendue. Elle dénote une modernisation du droit chinois. Elle contient 428 articles. Elle est divisée en deux parties : - une partie générale, elle contient huit chapitres (principes généraux du droit des contrats),

elle est censée poser des principes généraux pour tout type de contrats - une partie pour les contrats spéciaux (quinze chapitres)

La loi n’uniformise pas tout le droit des contrats.

§1. La partie générale Elle pose quatre principes fondamentaux, marque de l’esprit du contrat en Chine dans la loi sur les contrats : égalité, autonomie des volontés, équité et bonne foi : - Egalité : chaque partie du contrat bénéficie d’un statut identique (entreprise comme Etat). - Autonomie de volonté : il n’y a pas de distinction entre contrats internes et contrats

internationaux. - Equité : définition des droits et des obligations par les parties ; principe qui peut être utilisé

par le juge comme mode d’interprétation du contrat. - Bonne foi : chacune des parties doit remplir ses obligations.

La loi de 1999 modifie de nombreux aspects du droit des contrats. Elle introduit le principe de protection des parties (surtout de la partie dite « faible ») et elle met en place des moyens d’exécution renforcés. Concernant la formation du contrat : - la validité du contrat : le contrat est, sous toutes ses formes, valide, comme les contrats oraux

(article 10) mais aussi les nouveaux moyens de communication (article 11), comme les contrats électroniques, ou par mail. L’exigence d’un écrit n’est plus imposée.

- la capacité des parties : les personnes physiques ou morales chinoises peuvent être parties à un contrat international.

- le consentement : les modalités de l’offre et de l’acceptation sont plus précises, proche de celle de la CVIM. Le contrat est valable, une fois l’acceptation reçue par le destinataire ou dans le système informatique du destinataire ; le silence vaut refus.

- le devoir d’information : en matière de contrat d’adhésion, il y a une obligation d’information de la partie dite « faible » (consommateur). Pour les clauses limitatives ou d’exonération de responsabilité, il faut, au préalable, fournir des explications (on retrouve cela dans la loi sur les assurances de 2002).

A noter l’introduction de la notion de responsabilité pré-contractuelle qu’on retrouve en droit allemand. Elle permet de mieux engager la responsabilité de l’auteur de la rupture abusive de négociations (ex : négociations dans le but de soutirer des informations mais sans réelle volonté de conclure le contrat).


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Quant à l’exécution du contrat, les règles de la responsabilité contractuelle introduisent la notion de « l’anticipatory breach » (rupture anticipée). Quand une partie indique à l’autre (expressément ou non) qu’elle ne remplira pas ses obligations, la partie lésée peut mettre en jeu la responsabilité contractuelle pour rupture de contrat (on retrouve cela dans la CVIM) et rompre le contrat. Les dommages incluent les bénéfices qu’on aurait pu obtenir quel que soit le type de contrat. Concernant l’exécution forcée, jusqu’en 1999, en cas d’inexécution, il n’y avait que les dommages et intérêts. L’article 10 introduit la possibilité d’une exécution forcée. Il faut s’adresser au juge. Elle doit être demandé dans un délai raisonnable. En matière de recours, la loi repose sur l’idée d’une attitude active des parties au contrat. Il s’agit d’inciter les parties victimes d’un non-respect du contrat à avoir une attitude active, à anticiper, à se prévaloir contre les défaillances de l’autre. Il y a également une possibilité d’action pour le créancier en cas de défaillance de débiteur. Si le créancier n’exerce pas ses droits de créance à la fin du délai, un autre créancier dépendant du créancier n°1 (devenant alors débiteur) peut se substituer au premier créancier pour récupérer l’argent.

§2. Les contrats spéciaux

Il y a quinze types de contrats spéciaux dont le régime est défini dans la loi : vente, prêt, mandat, bail, crédit bail, transferts de technologie interne, fourniture de gaz, d’eau, d’électricité, énergie thermique, donation, contrat d’entreprise, de construction, de transport, de dépôt, d’entreposage, de commission, de courtage. En sont exclus les contrats relatifs au droit de la famille, contrats spécialisés (travail, assurance, propriété intellectuelle, …).

b) Les contrats de transfert de technologie Le cadre juridique et politique a évolué : Règlement du 24/05/1985 Règlement d’application du 20/01/1988 Règlement du 22/03/1996 Remplacés par le Règlement du 31/10/2001 (EV. 01/01/2002) Autres textes: règlements particuliers pour Shenzhen et Xiamen Le cadre initial a été assoupli en 2002 sans pour autant perdre de sa spécificité. En 1985, c’était clairement une législation tiers-mondiste, conférant des droits importants à l’acquéreur plus qu’au débiteur, créant un déséquilibre du cadre juridique au profit de l’entreprise chinoise. À la fin du contrat, la technologie appartenait à la partie chinoise sans contrainte. Sur le papier, cette législation aurait fait fuir les entreprises étrangères. Dans bon nombre de négociations, les autorités ont imposé des transferts de technologie à des entreprises voulant s’implanter en Chine. Avec les JV (joint-ventures), la Chine voulait acquérir le savoir-faire sans le payer et en plus gagner des devises. C’était un paradoxe de la réglementation en matière d’investissements étrangers, car les entreprises étaient généralement obligées d’exporter 70% de leur production (logique d’usine du monde plus que logique de pénétration du marché chinois). En outre, le risque lié au transfert de technologie était et reste très élevé en termes de piratage et de contre-façon.


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§1. Avant 2002 : un régime protecteur du licencié De 1985 à fin 2001, le régime est très restrictif avec une procédure d’approbation systématique suivie d’un enregistrement et un déséquilibre des obligations (de ce fait, l’administration était bien informée sur la technologie transférée). La concurrence internationale, le désir des entreprises étrangères d’être présent en Chine confortaient le rapport de force en faveur de la Chine (C’est une situation paradoxale, car c’est souvent celui qui détient la technologie qui impose ses conditions). En 1996, les autorités allègeront la procédure d’approbation mais dans les faits, cela ne changera pas grand-chose. Avec la loi de 1999, il y aura un léger infléchissement pour les transferts de technologie interne. Caractéristiques : - La durée du contrat était limitée à dix ans ce qui était souvent considéré comme très court pour rentabiliser le transfert de technologie. - Le paiement de la technologie était souvent réalisé soit sous de forme de redevance ou sous forme compensée (avec les produits issus du transfert, « buy-back », ce dernier système était souvent utilisé avec les joint-ventures car il n’y avait pas besoin de sortir de devises). - À l’expiration du contrat, la partie chinoise avait la liberté d’utiliser, sans contrainte, la technologie. - Il y a des clauses restrictives interdites par le règlement :

. Clause sur la rétrocession des améliorations. Normalement, tout acquéreur s’engage à rétrocéder toute amélioration apportée à la technologie. En Chine, non seulement c’est interdit mais en plus c’est l’inverse. Cela est d’autant plus important lorsqu’il y a un brevet qui protège la technologie. Dans le cadre de la licence pour l’exploitation d’un brevet, si l’entreprise améliore le procédé, elle peut éventuellement déposer sous son nom un nouveau brevet. . Clause de restriction géographique, que le détenteur de technologie impose pour protéger ses marchés. Seule solution : des clauses d’exclusivité réciproque de partage de marchés. . etc…

§2. Depuis 2002 : un régime spécifique assoupli À partir du 1er janvier 2002, ce régime a évolué (conséquence de l’entrée dans l’OMC) et fait apparaître les évolutions suivantes : - ce régime s’applique à tout contrat de licence de technologie sauf aux contrats de transfert de technologie annexés à un contrat d’investissement quand la technologie est un apport au capital de l'entreprise créée. - Désormais, les contrats doivent simplement être enregistré auprès du ministère du commerce, ce n’est pas une condition de validité du contrat. L’enregistrement des contrats de transfert de technologie peut se faire directement sur le site du ministère du commerce, ce qui ne dispense pas de l’obligation de se rendre sur place pour obtenir le certificat d’authentification de la licence.


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- Depuis 2002, le changement de procédure est très net puisque les technologies sont classées en trois catégories :

o librement importables, dont le nombre est croissant o importations restreintes, dont la liste est publiée par le MOFCOM (ministère du

commerce) o importations interdites, dont la liste est également publiée par le MOFCOM (Le

MOFCOM est le fruit de la réunification du ministère du commerce extérieur et du ministère du commerce intérieur)

Les technologies librement importables ne sont plus soumises à approbation. Avant 2002, tous les contrats d’importation de technologie étaient soumis à une procédure d’approbation auprès des autorités centrales ou locales. Pour les technologies d’importation restreinte, l’approbation du contrat est toujours nécessaire. L’approbation est requise pour les contrats d’investissement ou quand l’importation est restreinte. Désormais, les contrats d’investissement étrangers sont soumis à autorisation s’il y a des capitaux publics chinois sinon ils sont seulement soumis à vérification. Si l’importation est interdite, à priori, il n’y a pas de contrat possible. 1. Les technologies libres à l’importation L’usage de plus en plus fréquent de l’Internet par l’administration chinoise permet aujourd’hui à un importateur de s’enregistrer on-line via le site www.ec.com.cn. Ainsi, ce dernier pourra conclure d’abord le contrat d’importation de technologie, l’enregistrer on-line et ensuite déposer une demande écrite d’enregistrement auprès du Ministère du Commerce ou du C.O.F.T.E.C. Sa demande d’enregistrement devra indiquer l’identité des parties au contrat, leur forme juridique et adresses, les conditions générales, le montant des redevances, leur mode de calcul et paiement, le recours ou non au crédit et le type de technologie importée. Dans un délai de 3 jours, le Ministère du Commerce ou le C.O.F.T.E.C. lui notifiera un certificat d’enregistrement lui permettant notamment de régler les questions en matière de devise étrangère, d’emprunt, d’imposition et de douane. 2. Les technologies soumises à restriction Conformément à l’article 16 de la Loi sur le commerce extérieur, certaines restrictions à l’importation de technologies peuvent être imposées, lorsqu’elles ont pour objet :

- d’encourager une industrie nationale ; - de protéger la position financière internationale de l’Etat et assurer l’équilibre de sa

balance de paiements ; - de respecter une Convention ou un Traité international dont la Chine fait partie ;

ou lorsque la technologie en question serait susceptible de porter atteinte à la sécurité de l’Etat ou à l’intérêt public. Selon une liste disponible en 2002, 16 technologies étaient soumises à restriction, notamment en matière d’o.g.m. et de raffinage pétrolier. Pour importer une technologie soumise à restriction, l’importateur doit obtenir une licence spéciale du Ministère du Commerce. Il peut le faire en une ou deux étapes. En deux étapes, il soumet sa demande de licence au Ministère du Commerce, celle-ci est approuvée ou rejetée dans les 30 jours. Si elle est approuvée, il reçoit une lettre d’intention du Ministère du Commerce avec laquelle il peut conclure le contrat d’importation. Il soumettra ce dernier à nouveau au Ministère du Commerce pour approbation finale dans les 10 jours. L’autre possibilité offerte à l’importateur


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est de conclure d’abord le contrat et le soumettre ensuite avec la demande de licence au Ministère du Commerce qui dispose alors d’un délai de 40 jours pour répondre. 3. Les technologies interdites à l’importation Conformément à l’article 17 de la Loi sur le commerce extérieur, est interdite l’importation de technologies :

- portant atteinte à la sécurité de l’Etat ou à l’intérêt public ; - menaçant la vie ou la santé humaines ; - portant atteinte à l’environnement; - contraires à une Convention ou un Traité international dont la Chine fait partie.

Conformément à cette loi, le Ministère du Commerce est en charge de la publication d’une liste des technologies interdites et soumises à restriction. Selon une liste disponible et entrée en vigueur le 1er janvier 2002, 25 technologies étaient interdites à l’importation, notamment en matière pétrochimique et de métaux non ferreux. Le Ministère du Commerce est responsable de l’enregistrement des contrats d’importation de technologies particulièrement importantes, impliquant notamment des fonds publics, emprunts gouvernementaux ou des institutions financières internationales. Pour le reste, c’est le C.O.F.T.E.C. local qui sera chargé de l’administration de la procédure d’enregistrement. En cas de modification apportée au contrat d’importation, un nouvel enregistrement sera nécessaire. Si la technologie est importée dans le cadre de la constitution d’une société à participation étrangère, la réglementation particulière à la forme juridique de cette entreprise s’appliquera en matière d’enregistrement et d’approbation. Délais d’examen ou d'enregistrement : Avant il y avait un délai de deux mois pour examiner la demande, l’administration avait obligation de répondre dans un délai de deux mois sinon le contrat était censé être approuvé. Depuis cinq ans, lorsqu’il y a application le délai est d’un mois et demi et l’enregistrement est quasi-immédiat (trois jours). Durée des contrats de transfert de technologie : Avant elle était de dix ans mais depuis 2002, il n’y a plus de durée maximum. C’était une demande des entreprises étrangères. On peut avoir des contrats avec des durées adaptées à la technologie et à la rentabilité de celle-ci. Utilisation de technologie à l'issue du contrat : Avant 2002 l’importateur chinois était libre d’utiliser la technologie à titre discrétionnaire, on ne pouvait interdire ou restreindre cette utilisation, désormais cet obstacle a disparu au profit d’une libre volonté contractuelle. Question des procès liés à l'utilisation de la technologie : Avant 2002, c'était le propriétaire de la technologie qui devait répondre en justice sur les dommages relatifs à l'utilisation de la technologie. Aujourd'hui il y a seulement obligation d’assister le licencié chinois.


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Clauses restrictives : La loi n’a pas beaucoup changé, il y a interdiction de clauses restreignant les canaux d’exportation par le licencié chinois, de clauses restreignant le volume de production du licencié chinois, de clauses contraignant le licencié chinois en matière de prix de vente ou de clauses limitant l’approvisionnement du licencié chinois, on ne peut interdire au licencié chinois d’utiliser des technologies concurrentes. Sur ce point, il n’y a pas d'assouplissement. Il ne faut pas oublier des clauses sensibles comme celle de la confidentialité, peut-elle survivre au contrat ? Cela est possible, mais cela doit être explicite dans le contrat. Quand la technologie est un savoir-faire la clause de confidentialité est encore plus grande. Le savoir-faire consiste en toute connaissance que l’on a en propre et qu’un tiers serait prêt à acheter. Modalités de paiement : En Chine comme ailleurs on fut confronté à la pratique de la compensation.

- paiement forfaitaire - redevance sur la durée du contrat liée à l’exploitation de la technologie - méthode de compensation partielle ou totale : paiements avec les produits fabriqués par la

technologie (solution souvent adoptée)

Chapitre 2 : Le droit des sociétés Historique Né en 1904, à la fin de la dynastie Qing, le droit chinois des sociétés a été délaissé de 1957 (fin de la période de socialisation de l’économie chinoise) à 1979 (début de la politique d’ouverture avec Deng Xiaoping) au profit d’une économie planifiée dominée par les entreprises d’Etat et les coopératives. C’est sous l’impulsion à la fois des lois spécifiques conçues pour favoriser les investissements étrangers et des réglementations locales avant-gardistes que la Chine s’est dotée de sa première loi moderne sur les sociétés en 1993, ceci étant lié à la lente évolution du statut des entreprises en Chine. Le processus de privatisation s’opéra en deux temps : d’abord la transformation de l’entreprise publique en société puis l’ouverture de son capital à des actionnaires privés en fonction de choix politique.

1) Du droit des entreprises au droit des sociétés Jusqu’en 1992, le mot « 公司 » (société) n'existait pas, seul était utilisé le terme « 企业 » (entreprise). En 1994, symbole politique, on a introduit la notion juridique de société. Au cours des années 1980, la Chine expérimenta plusieurs formes d’entreprises. Jusqu’en 1987 seuls deux formes d’entreprises existaient légalement : les entreprises d’Etat et les entreprises collectives, mais dès le début des réformes, on a pu voir la création sauvage ou tolérée d’entreprises privées ou individuelles. Elles furent légalisées en 1988. Mais, ce n’est qu’en 2004 que les entreprises privées chinoises purent librement contracter avec l’étranger. À partir de 1992 et pendant deux ans, la Chine va se lancer dans un processus expérimental de


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sociétés par actions à Shenzhen. En 1988, la constitution chinoise avait introduit un amendement reconnaissant le rôle de l’économie privée à côté de l’économie publique, rôle qui fut revalorisé par les amendements de 1993, 1999 et 2004. Le 29 décembre 1993 (entrée en vigueur le 01 juillet 1994), la première loi nationale sur les sociétés est adoptée. C’est une loi assez sommaire techniquement, qui ne traite que des sociétés par actions et de l’équivalent de la SARL. Cette loi fut modernisée le 1er janvier 2006. En 1994 l’objectif était d’offrir un cadre juridique aux plus de 10 000 entreprises d’état, leur permettre de se transformer en société et d’entrer en bourse et de favoriser l’investissement étranger. Aujourd’hui, cohabite deux régimes juridiques, celui de droit commun et celui propre aux sociétés étrangères (En 1979 fut adoptée la loi sur les joint-ventures, dont le régime modifié est demeuré). Fort probablement, ce régime spécifique disparaîtra.

2) Les entreprises d'Etat et entreprises collectives Ce sont les deux formes d’entreprises publiques. Les entreprises d’Etat dépendent généralement des ministères, et sont souvent de grandes entreprises industrielles. Les entreprises collectives sont des entreprises créées localement par des collectivités urbaines et rurales souvent de taille plus modeste. Toutes ces entreprises furent progressivement transformées en sociétés, à partir de 1992. Il y eut une diversification des formes de propriété, pour les petites et moyennes entreprises, le désengagement public fut rapide et complet et toutes les méthodes furent utilisées (cession directe, vente aux enchères, location-vente, rachat par le personnel, liquidation). Pour les entreprises collectives, la situation fut la plus délicate car beaucoup végétait. Les entreprises collectives rurales souffrirent beaucoup. On peut considérer que toutes les entreprises collectives furent privatisées, beaucoup d'entre elles furent fermées. Pour les grandes entreprises, on copia la réussite des grands groupes japonais et coréens. La création de grands groupes passa par l’absorption de toute une série d’entreprises du secteur concerné. Dans les grandes entreprises, la stratégie a été plus lente car l’Etat désirait conserver une participation exclusive ou majoritaire dans des secteurs d’activité considérés comme stratégiques. Les entreprises publiques chinoises se virent dotées d'un statut par la loi de 1988, qui introduisit le principe de la séparation de la propriété et de la gestion, laquelle fut confiée à un directeur d’entreprise, qui en devint l’unique responsable. Mais dans les faits on ne vit pas le changement. Dans toute entreprise, il y avait et il y a le responsable officiel et le secrétaire du parti qui est le véritable décideur ; parfois on ne s’en cache même pas, cela fonctionne bien quand les deux s’entendent bien. En 2004, parmi les 500 premières entreprises chinoises, 425 étaient d’Etat.

3) Les entreprises privées Les entreprises privées firent l’objet de plusieurs réglementations à la fin des années 80, avec les entreprises personnelles où le nombre d'employés ne pouvait excéder sept et qui n’étaient pas dotées de la personnalité morale (responsabilité totale des entrepreneurs). Le deuxième régime possible concernait les entreprises à responsabilité limitée, qui pouvaient avoir jusqu’à trente associés, et pouvaient employer plus de 8 salariés. Cette loi, adoptée en 1988, fut modifiée par la loi de 1994.


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4) Les sociétés (中人民共和国公司法 ) La première loi sur les sociétés du 29 décembre 1993 a été modifiée en profondeur par une loi du 27 octobre 2005, en vigueur depuis le 1er janvier 2006, qui libéralise et modernise le droit chinois des affaires. La Loi de 2005 n’est cependant pas applicable aux entreprises à investissements étrangers qui restent soumises à leur propre réglementation en attendant une uniformisation future. À partir de 1994, la loi sur les sociétés se substitue aux régimes précédents. Au départ elle ne proposait que deux formes de sociétés : les sociétés par actions et les SARL (dotées de la personnalité morale). Ces sociétés étaient soumises à l’obligation d’enregistrement et pouvaient exercer dans tous les secteurs. Les sociétés par actions sont soit de type fermé soit de type ouvert avec appel public à l’épargne et pouvant être cotées en bourse. Elles doivent être institué par cinq membres fondateurs dont au moins trois doivent avoir un domicile en Chine. Dans les SA de type ouvert, cinq membres fondateurs doivent détenir au moins 35% du capital, le restant fait l’objet d'un appel public. La société ne sera créée qu’une fois toutes les actions reparties. La capitalisation doit être de plus de 50 millions de yuans et la société doit faire état d’une activité bénéficiaire au moins sur les trois dernières années pour pouvoir être cotée en bourse. La responsabilité des administrateurs peut être mise en jeu par les actionnaires via le conseil de surveillance. Les actionnaires peuvent le saisir et s’il refuse ou ne donne pas de réponse au bout d’un mois, ils peuvent saisir les tribunaux. Autre forme introduite : les entreprises en association, (partnership), où les associés sont responsables solidairement et de façon illimitée. Libéralisation et assouplissement de la loi sur les sociétés Depuis 2004, toutes les entreprises sont soumises à une procédure d’enregistrement assouplie, plus rapide (électronique). La gouvernance des sociétés évolue, les responsabilités sont accrues (administrateurs notamment) et un plus grand nombre de personnes y ont accès. La Loi de 2005 conserve les deux formes sociales existantes – la société à responsabilité limitée (SARL) et la société par actions (SA) – tout en libéralisant leur régime afin de soutenir la croissance économique. Parmi les changements notables, on peut citer les suivants : 1) Création de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Alors que la Loi de 1993 exigeait au moins deux associés dans la SARL, celle de 2005 permet la constitution d’une EURL. Cette innovation majeure permet aux entrepreneurs individuels de bénéficier de la limitation de leur responsabilité et les incite ainsi à l’initiative économique. Désormais, une personne physique ou morale peut créer une société, mais une personne physique ne peut créer qu’une seule EURL avec un montant minimal de 100 000 RMB intégralement libéré à la création de la société.


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2) Assouplissement des exigences de constitution La constitution des sociétés est considérablement simplifiée par la Loi de 2005.

- une SARL peut être constituée par deux personnes au minimum et jusqu’à cinquante associés.

- Une Société par actions peut être créé par 5 personnes minimum Le capital social d’une SARL était fonction de la nature de l’activité :

- 100 000 RMB pour les activités de services - 300 000 RMB pour une activité de commerce de détail - 500 000 RMB pour une activité de production et commerce de gros

Le capital minimum de la SARL n’est plus variable en fonction du secteur d’activité et est désormais fixé à 30 000 RMB (environ 3 000 Euros), ce qui est plus attractif. Celui de la SA a été divisé par deux et réduit à 5 millions de RMB (environ 500 000 Euros). La libération échelonnée du capital est autorisée sur une période de 2 ans (on n’est plus obligé de le faire le jour de la création) et les apports en nature peuvent représenter jusqu’à 70% du capital social (contre 20% dans la Loi de 1993). L’apport en industrie n’est toutefois pas permis. L’apport au capital peut être en nature ou en numéraire. L’apport en nature doit être évaluable, transmissible et licite. Il peut s’agir de technologie, de droits de propriété intellectuelle, que l’on peut considérer comme des actifs incorporables. Il peut s’agir aussi du droit d’usage, le bail relatif au terrain ou à l’immeuble. Il y avait un seuil plafond de 20% pour l’apport en technologie des sociétés étrangères. Ce seuil disparaît également pour les sociétés par actions. Dans le projet de loi était prévue la suppression de ce plafond ; désormais il y a un seuil d’apport en numéraire de 30%, ce qui signifie que l’on peut avoir un apport en technologie de 70%. 3) Renforcement de la liberté de fonctionnement durant la vie sociale La Loi de 2005 accorde plus de liberté aux actionnaires. En effet, ces derniers peuvent désormais dissocier la contribution au capital social de la répartition des droits de vote (dans la SARL) et de la répartition des dividendes (dans la SARL et la SA). La Loi de 2005 clarifie la procédure de l’agrément de la cession des parts sociales d’une SARL à des tiers et réduit les contraintes de cession d’actions par les fondateurs et les mandataires sociaux de la SA. 4) Renforcement de la liberté de financement Le législateur chinois cherche à renforcer la santé financière des sociétés, d’une part, en supprimant la disposition de la Loi de 1993 qui limitait l’investissement d’une société dans une autre à 50% de son actif net et, d’autre part, en généralisant la possibilité pour les sociétés d’émettre des obligations. Développement du gouvernement d’entreprise Sous l’impulsion des exigences imposées aux sociétés cotées, la Loi de 2005 se préoccupe aussi des questions de gouvernement d’entreprise. 1) Renforcement des droits des actionnaires La Loi de 2005 améliore la transparence en augmentant le nombre de documents sociaux consultables par les actionnaires et en leur donnant la possibilité dans certains cas d’en faire des copies. Les actionnaires représentant au moins 1/10 des droits de vote peuvent désormais forcer la convocation de l’assemblée générale (AG) en cas de défaillance du conseil d’administration (CA). Les actionnaires minoritaires peuvent désormais agir efficacement en nullité des résolutions de l’AG, bénéficier du système de vote cumulatif pour l’élection des administrateurs et demander le rachat de leurs actions dans certaines hypothèses.


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2) Renforcement des droits des salariés La Loi de 2005 rend obligatoire la signature d’un contrat de travail entre tout salarié et la société. Elle prévoit la possibilité pour les représentants des salariés d’être nommés au CA et dispose désormais que dans la SA, ces derniers doivent correspondre à au moins 1/3 des membres du conseil de surveillance (CS). Enfin, la Loi de 2005 permet à la société de racheter jusqu’à 5% de ses actions afin de renforcer la participation salariale. 3) Renforcement de la protection de l’intérêt social La Loi de 2005 instaure un contrôle des « affiliate relationships » (équivalent des conventions réglementées) qui existent entre la société et ceux qui la contrôlent directement ou indirectement en disposant que ces derniers ne doivent pas tirer profit de leur position au détriment de l’intérêt social. Mais il n’existe pas de procédure spécifique et automatique de contrôle comme en droit français, ce qui risque de rendre la mesure inefficace en pratique. Par ailleurs, la Loi de 2005 autorise désormais, sous certaines conditions, la garantie par la société des dettes des tiers. 4) Meilleur contrôle des mandataires sociaux Un nouveau chapitre de la loi sur les sociétés est consacré aux obligations des mandataires sociaux. Ils sont liés par des devoirs de loyauté et de diligence. Les actionnaires peuvent désormais exercer l’action sociale ut singuli pour la réparation d’un préjudice social. La révocation ad nutum des administrateurs est aussi reconnue. Par ailleurs, les pouvoirs du CS ont été renforcés afin de créer un contrepouvoir efficace. 5) Meilleure protection des créanciers Le droit chinois des sociétés adopte le mécanisme américain de « Piercing the corporate veil » qui permet aux créanciers sociaux d’agir en justice contre les actionnaires en invoquant la fictivité de la société. Pour « percer » l’écran de la personne morale, le créancier doit prouver l’abus de la forme sociale par le ou les actionnaires poursuivis dans le but de porter atteinte à leurs droits. Conclusion Malgré des approximations et des lacunes, la Loi de 2005 modernise indéniablement le droit des sociétés en Chine en affichant la volonté de favoriser les investissements et de soutenir la croissance par le renforcement de la sécurité juridique. Reste à savoir si l’appareil judiciaire est apte à suivre le mouvement afin de contribuer à la formation d’un véritable Etat de droit.

Chapitre 3 : Le droit du travail Le droit et la réalité diffèrent comme dans beaucoup de pays, mais cela est en train de changer très lentement avec la nouvelle loi sur les contrats. On est passé en vingt ans du « bol de riz en fer » à une situation où au pire le salarié n'a pas de contrat et au mieux il bénéficie souvent d'un CDD mais généralement de durée courte et renouvelable. La réalité du marché du travail montre beaucoup de différences avec le cadre juridique théorique. (Cf. les très nombreux articles de presse). Les migrants (mingong) n’ont, en général, pas de statut et pas de contrat de travail. Dans les secteurs dangereux (mines), il y a des contrats dits « A la vie, à la mort », avec des clauses de non-responsabilité. Les accidents du travail sont très nombreux. Ainsi, en 2002, 140 000 personnes en sont mortes. Dans le Zhejiang, où il y a beaucoup d’industries manufacturières, en cas d’accident, il est prévu une indemnité selon la


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gravité des blessures (perte d’un doigt, d’une main, d’un bras, etc…). Il y a aussi beaucoup de dérives sur l’emploi des enfants. Aujourd’hui, on observe un phénomène nouveau : la création d’associations en médiation sociale et la mise en place, par les sociétés étrangères, d’une sorte d’audit social pour vérifier les conditions de travail (sécurité mais aussi les conditions juridiques). Cela n’est pas toujours bien accueilli. En principe, les entreprises sont sollicitées et doivent donner leur accord pour que ces enquêtes aient lieu.

1) Les sources du droit du travail Trois étapes de l’évolution du droit du travail : 1. Avant 1985, il y avait l'emploi à vie, le salarié appartenait à l’entreprise, il ne pouvait choisir son entreprise et vice versa. 2. À partir de 1985, trois régimes distincts cohabitaient:

- celui des entreprises étrangères (En 1986, les entreprises étrangères se sont vues obligées d’introduire le contrat de travail, mais il était signé par les syndicats au nom des salariés. L’entreprise à capitaux étrangers avait une relative liberté d’embauche (Il lui fallait s’adresser au bureau local de la main d’œuvre) et de licenciement. Dans les joint-ventures, la partie chinoise imposait souvent le recrutement de ses salariés. Ce régime, introduit il y a vingt ans, permettait de licencier soit au terme de la période d’essai, soit sur faute grave, soit en cas de licenciement économique, avec l'obligation de verser une indemnité.)

- celui des entreprises publiques (Dans les entreprises publiques, l’obligation d’un contrat individuel est introduite pour les nouveaux salariés. L’age minimum est de 16 ans. Le recrutement ne demeurait pas libre, le plan d'embauche fixé par le ministère du travail réglait cela.)

- celui des entreprises privées (Dans les entreprises privées, c’était l'anarchie, il n’y avait aucune réglementation, peu de contrat, pas de protection sociale. Il fallut attendre 1994 pour que les choses évoluent.)

3. Le 5 juillet 1994, est publiée la grande loi sur le travail (entrée en vigueur le 1er janvier 1996) qui est toujours appliquée. En 1994, 25% des salariés des entreprises publiques seulement ont un contrat de travail. La loi de 1994 rend obligatoire le contrat de travail, parallèlement le marché du travail est libéralisé et le droit à l’embauche est reconnu. Il y a une évolution du marché du travail avec la création d’agences pour l’emploi. Le droit de licencier est généralisé. C’est l’abandon du bol de riz en fer. Caractéristiques :

- Il y a obligation d’un contrat écrit, droit à la formation professionnelle, pas d’emploi de mineurs de moins de 16 ans, passage à la semaine de 40 heures. Le contrat de travail doit être conclu par écrit ; s’il implique des étrangers, il peut y avoir plusieurs langues, mais il doit exister une version en chinois ; il y a des contrats à durée déterminée, indéterminée ou à tâche. L'employé a théoriquement le droit de demander le changement de son CDD en CDI au bout de dix ans. En cas de rupture de contrat, la loi reconnaît la possibilité d’engager la responsabilité de l’autre partie. En cas de formation à l’étranger, il est


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conseillé d’insérer une clause d’obligation de remboursement de la formation, il n’y a pas de remboursement s’il y a rupture du contrat pendant la période d'essai. Pour un CDD de moins de six mois, il n’y a pas de période d’essai, un mois possible de six mois à un an, un mois possible de un à trois ans et jusqu’à six mois pour un CDI.

- Un salaire de base doit être indiqué, on peut convenir d’éléments complémentaires de rémunération. Dans les conditions de fin de contrat, en plus des dispositions légales, on peut rajouter des modalités supplémentaires. Pour les primes, les pratiques sont variables, l’indemnité de logement est souvent utilisée et les heures supplémentaires sont fixées par la loi.

- Il y a possibilité pour les entreprises de fixer librement les salaires. Il y a un salaire minimum par province, mais il n’est pas respecté. Les bureaux de représentation ne sont plus obligés de passer par une des sociétés d’intérim pour embaucher des Chinois, il y a plus de souplesse.

- La protection sociale est basée sur la loi de 1994 pour toutes les entreprises, mais varie selon les provinces. A Shanghai, par exemple, la part des cotisations salariales atteint 44% du salaire. Il y a dix jours fériés. Il n’y a pas de minimum pour les congés payés, il faut avoir travaillé plus d’un an. Mais cela dépend des provinces. Dans le Guangdong, il y a une semaine de congés payés ; dans d’autres provinces, cela peut être plus ou en fonction de l’ancienneté. Il y a d’autres types de congés : congés maternité (90 jours, selon la loi nationale, plus selon les provinces), congés pour mariage (trois jours), congés pour décès (trois jours), les congés maladie et les congés prévus pour visite parentale (situation où l’un des conjoints travaille loin, réglementation locale).

- Concernant le licenciement, il y a un préavis d’un mois. Il peut survenir en cas de défaut de compétences professionnelles correspondant à l’emploi, en cas d’incapacité à reprendre son travail après un accident non-professionnel ou après un congé de longue durée, pour motif économique (faillite de l’entreprise, difficultés financières graves).

- Durant la grossesse, pendant l’allaitement, une femme ne peut pas être licenciée. On ne peut également pas être licencié pendant un congé-maladie ou après un accident du travail. Normalement, le montant de l’indemnité est basé sur l’ancienneté. Le salarié peut être licencié sans préavis ou sans indemnités, s’il a fait l’objet d’une condamnation pénale.

2) Le contrat de travail Note de Xiaoman PANG, AvocaBlog - Private Equity & Droit Chinois , 09 octobre 2007 La nouvelle loi chinoise sur le contrat de travail a été promulguée le 29 juin 2007 et entre en vigueur le 1er janvier 2008. Le texte est indéniablement en faveur des salariés, en ce qu’il leur accorde plus de protection juridique, aussi bien lors de leur embauche qu’en cas de dénouement des relations contractuelles avec l’employeur. Il accorde également une place plus importante aux syndicats et aux négociations collectives. Nécessité et durée du contrat de travail La loi impose la conclusion d’un contrat écrit pour l’embauche de tout salarié, au plus tard un mois après le début de l’emploi. Cependant, la sanction de cette règle ne s’applique que si le


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contrat n’est toujours pas conclu un an après l’embauche du salarié : dans ce cas, le contrat est réputé à durée indéterminée. La loi énonce en effet qu’il existe trois types de contrats : le contrat à durée indéterminée (CDI), le contrat à durée déterminée (CDD), et le contrat conclu pour la durée d’une mission spécifique. Le CDI est obligatoire dans certains cas (sauf demande contraire du salarié) : (i) le salarié a travaillé pour le même employeur pendant au moins 10 ans consécutifs, ou (ii) lorsque l’employeur met en place le système du contrat de travail obligatoire pour la première fois ou il est une entreprise d’Etat, et le salarié concerné a travaillé pendant au moins 10 ans pour le même employeur est à plus de 10 ans de la retraite, ou (iii) le salarié concerné a effectué deux CDD consécutifs. La période d’essai est fonction de la durée du contrat de travail. Elle ne peut excéder un mois pour un CDD dont la durée s’étend entre trois mois et un an. Elle passe à deux mois e présence d’un contrat entre un an et trois ans. Si la durée du contrat est supérieure à trois ans ou s’il s’agit d’un CDI, la période d’essai est de six mois maximum. Il est à noter que l’employeur ne peut imposer aux salariés qu’une seule période d’essai : en cas de renouvellement de contrat ou de promotion du salarié dans un nouveau poste, il est interdit à l’employeur de soumettre le salarié à une nouvelle période d’essai. A fortiori, le renouvellement de la période d’essai pour un même contrat et le même poste est interdit. Exécution du contrat de travail La loi prévoit, sans surprise et conformément à a législation existante, que le salarié doit être payé de pour les heures supplémentaires qu’il a effectuées. Le défaut de paiement du salaire est une des causes pour lesquelles un salarié peut mettre fin au contrat de travail avec droit aux indemnités de rupture. En outre, un salarié peut, sans méconnaître ses obligations au titre du contrat de travail, refuser d’exécuter une tâche si celle-ci est dangereuse. Enfin, l’équivalent de l‘article L 122-12 du Code de travail français existe dans la nouvelle loi sous la forme d’un article encore plus laconique que son correspondant français : « SI l’employeur se trouve dans une situation de fusion ou de scission etc…, les contrats de travail existants continuent de produire leurs effets et seront exécutés par l’employeur successeur en droits et obligations ». Espérons que le décret d’application apportera quelques précisions sur les opérations concernées par cet article. Rupture du contrat de travail Rupture à l’initiative du salarié : Le salarié peut rompre le contrat avec un préavis de 30 jours (qui passe à 3 jours en période d’essai) (article 37 de la loi). Il peut mettre fin au contrat sans préavis dans les circonstances suivantes (article 38 de la loi) : - l’employeur n’a pas respecté les conditions de travail prévues par le contrat ; - l’employeur n’a pas réglé les salaires à temps et en totalité ; - l’employeur n’a pas versé les cotisations d’assurance sociale pour le salarié ; - le règlement de l’employeur est en contravention avec les lois et règlements et contraire aux intérêts du salarié ; - le contrat de travail n’est pas valable.


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Certains commentateurs affirment que dans ces circonstances, aucun préavis n’est nécessaire. Cependant, le texte n’est pas aussi clair, puisqu’il énonce dans le même article, mais dans un paragraphe séparé, que le salarié n’a pas besoin de donner un préavis s’il rompt le contrat parce que l’employeur l’a obligé à travailler, par la violence, la menace ou la privation de liberté individuelle, ou l’a obligé à exécuter des actions dangereuses. Il semble que c’est uniquement dans ce cas que le préavis de 30 jours n’est pas exigé. La logique voudrait pourtant que tous les cas mentionnés dans cet article justifient une rupture immédiate du contrat de travail. Dans tous ces cas, une indemnité doit être versée par l’employeur au salarié. Rupture à l’initiative de l’employeur : En revanche, il apparaît assez clairement de la lecture du texte que l’employeur, lui, peut se soustraire à l’obligation du préavis dans les cas suivants : - pendant la période d’essai si le salarié ne s’est pas montré satisfaisant ; - le salarié a sérieusement violé les règlements de l’employeur ; - le salarié a commis une faute lourde ou un abus de biens sociaux, causant à l’entreprise un préjudice important ; - le salarié a simultanément un autre travail portant préjudice à l’exécution de son travail pour l’employeur ; - le contrat de travail n’a pas été valablement conclu, au détriment de l’employeur ; - le salarié voit sa responsabilité pénale engagée. Un préavis de 30 jours est exigé en cas de licenciement du salarié dans les cas suivants : - le salarié se trouve dans l’incapacité de reprendre son travail après une période de congé maladie ou en raison d‘un accident non lié au travail ; - le salarié demeure incompétent même après une période de formation ou d’ajustement de ses tâches ; - les circonstances objectives ayant présidé à la conclusion du contrat ont changé de manière significative rendant son exécution impossible. Une indemnité est due par l’employeur au salarié dans ces derniers cas. Licenciement collectif : La loi reflète la volonté des autorités chinoises d’encourager la pérennité de l’emploi, en rendant plus complexes les démarches administratives préalables à un licenciement collectif. Ce dernier est défini comme étant le licenciement de 20 salariés au moins, ou de 10% au moins des salariés d’une entreprise. Pour le maintien des salariés, la préférence est notamment donnée aux salariés en difficulté économique. Si le licenciement collectif est du à la faillite de l’employeur, une indemnité de licenciement doit être versée aux salariés. Indemnités de fin de contrat : La loi a considérablement augmenté les circonstances dans lesquelles l’employeur doit verser des indemnités au salarié. Il est notamment prévu, en plus des hypothèses de rupture examinés ci-dessus, que l’employeur verse au salarié des indemnités de fin de contrat dans les cas suivants : - expiration et de non renouvellement d’un CDD, sauf si le salarié a refusé le renouvellement du contrat à des conditions identiques ou plus favorables ; - l’employeur est en faillite ou en dissolution, ou il se voit retirer sa licence d’exploitation.


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Le montant des indemnités est plafonné. Ainsi, avec la nouvelle loi, non seulement les cas de rupture donnant lieu au versement d’indemnités ont été augmentés, mais contrairement à ce qui est actuellement en vigueur, l’employeur ne pourra plus se défaire gratuitement d’un salarié pour un vague motif d’incompétence. Syndicats – Conventions collectives La loi donne plus de pouvoirs au syndicat (il existe en effet un seul syndicat en Chine : la Fédération Chinoise des Syndicats). Le syndicat, ou les représentants du personnel, doivent être consultés dans le processus de mise en place de règlements intérieurs ou de toute politique interne ayant des effets immédiats sur les intérêts des salariés. Ces intérêts comprennent la rémunération, les horaires, le temps de repos, les congés, la sécurité, l’assurance sociale, la formation, la discipline et le temps de travail. La loi réitère également l’obligation pour l’employeur, préalablement à tout licenciement, de consulter le syndicat ou les représentants des salariés, qui peuvent donner leur avis et faire part de leur désaccord éventuel. En revanche, la loi ne précise pas la valeur de l’avis du syndicat. Il semble assez clair qu’il ne lie pas l’employeur. Une autre illustration de la volonté de donner plus de pouvoirs aux salariés et à leurs représentants réside dans le dispositif relatif aux conventions collectives : la loi prévoit non seulement des conventions collectives par secteur d’activités, mais également par secteur géographique, regroupant alors plusieurs industries. Cela signifie que des entreprises ayant des activités différentes peuvent se retrouver ensemble autour de la table de négociation avec les représentants des salariés. La loi précise que les normes figurant aux conventions collectives, telles que le temps de travail, les salaires, ne doivent pas être moins favorables aux salariés que les règles fixées par le gouvernement.

Chapitre 4 : Le droit de la propriété intellectuelle Introduction générale : La notion de propriété intellectuelle recouvre d’une part les droits de propriété industrielle (droits concernant la création de procédé et d’innovations brevetables, les marques, …), ceux-ci étant liés à une activité économique, et d’autre part les droits de propriété littéraire et artistique (droits d’auteur, …), qui ne sont pas forcément liées à un produit ou à une activité économique. Le design, par exemple, est au carrefour des deux. La propriété intellectuelle est au cœur de la société moderne, mais ce droit n’est pas nouveau et il a été imposé par le monde occidental. Le brevet et la marque sont apparus au XIXème siècle, les droits d’auteurs sous la Révolution française. Le droit de la propriété intellectuelle n’est culturellement pas partagé par tous. Ce concept n’était pas partagé par le monde asiatique. La Chine ignorait, jusqu’il y a peu, le concept du droit d’auteur. Elle a toujours valorisé une culture de la copie, de l’imitation.


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L’utilisation convergente des différents droits de propriété intellectuelle pour renforcer la protection de l’objet, avec la marque comme pivot, est tout à fait révélatrice des enjeux d’aujourd’hui. Exemple des stylos Mont-Blanc, qui contiennent des droits relatifs aux 4 titres suivants : - Brevet : protège un procédé pendant vingt ans. - Dessin et modèle : cela dépend des pays. La protection est variable. Peut atteindre 2 fois 25

ans comme en France. - Droits d’auteur : l’œuvre est protégée en Europe 70 ans après le décès de l’auteur, pas à

partir de la date de création. - Marque : elle est protégée dix ans, renouvelable indéfiniment. C’est l’élément pivot de la

protection d’un objet. Il y a quarante ans, la marque était constituée de la seule marque de fabrique. Aujourd’hui, elle couvre le nom, un logo, un son, une couleur, une odeur, la forme de l’objet.

On est dans une logique consumériste avec un droit pivot : la marque. Sur le plan mondial, l’OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle) est en charge de la protection internationale, et gère les plus vieilles conventions en vigueur (Convention d’Union de Paris en 1886 et Arrangement de Madrid en 1891 pour les marques). Aujourd’hui, l’enjeu est très important pour les Etats, comme pour les acteurs économiques. C’est pourquoi l’OMC a intégré ce domaine dans son nouveau champ de compétences, en 1994, avec l’accord TRIPS, Trade-Related aspects of Intellectual Property rights, ou ADPIC, Accord sur les Droits de Propriété Intellectuelle relatifs au Commerce, pour assurer une plus grande uniformisation dans la protection de la propriété intellectuelle. Elle est encore disparate selon les pays. L’enjeu est tel que l’OMC pousse à cette protection uniforme. Mais la protection reste encore essentiellement nationale et peu internationale. Il y a une situation paradoxale en matière de protection de la propriété intellectuelle (savoir mondial mais protection nationale). Aujourd’hui, le savoir est sans frontière. Or, la protection est, pour l’essentiel, nationale, les instruments juridiques internationaux n’ont pas suivi l’évolution de la création. Il faut déposer autant de brevets que de pays (un brevet par pays), sauf en Europe. Derrière cela, chaque pays veut protéger ses propres inventeurs. Ainsi, la loi chinoise de 1984, la première loi sur les brevets, ne prévoyait pas de brevets pour les médicaments pour protéger l’industrie pharmaceutique chinoise. En 1991, les Chinois ont inclus les médicaments sous la pression internationale. En matière de droits d’auteur, l’enjeu est différent, il y a deux concepts qui s’affrontent. Les USA tentent d’imposer leur vision au monde entier. La conception européenne, celle du droit d’auteur, a été reprise par la Chine. Il y a un droit matériel (droit de copier une œuvre avec un contrat de licence), ce droit est cessible et un droit moral, droit de regard de l’auteur sur l’utilisation de son œuvre, ce droit n’est pas cessible. Dans la conception américaine, celle du copyright, il ne contient que le droit matériel. Il n’y a pas de droit moral. L’œuvre est un simple produit marchand. Il y a une compétition économique. Les enjeux dans l’activité artistique sont considérables. Les USA veulent lever les difficultés du droit moral. Il y a une économie de la culture, on découvre l’intérêt des droits d’auteur pour les entrepreneurs de cette culture. Il y a aussi des dérapages sur les dérivés (produits dérivés sur lesquels figure un logo (ex : un personnage de BD) protégé par des droits d’auteur). Ce n’est plus la stricte préservation de l’œuvre.


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La situation chinoise La situation est paradoxale : En Chine, il y a de plus en plus de lois mais aussi de plus en plus de contrefaçons. Tous les produits sont concernés, et les premières victimes sont chinoises (produits et marques chinois). Les faux médicaments auraient tué 200 000 personnes en 2005. On estime en 2005 la perte à 100 millions de USD et que la Chine représenterait 60% de ce chiffre. Certains avancent même le chiffre de 10% du PIB chinois. La contrefaçon ne concerne pas que l’industrie du luxe mais aussi les produits industriels, de haute technologie ou les médicaments. À partir du moment où il y a une plus-value, tout est copié. En 2006, il y a eu, de la part du ministère du commerce chinois, une campagne sur les marques pour montrer leur volonté de lutter contre ce phénomène. Tant qu’un pays en est au stade de l’imitation, la tentation est forte de contrefaire, mais quand il atteint un développement économique important, il prend conscience du phénomène de contrefaçon. Beaucoup de gens pensent que c’est ce qui va se passer pour la Chine. On observe une augmentation croissante du nombre de brevets et de marques déposés par les entreprises chinoises à l’étranger. Les causes de cette situation paradoxale sont nombreuses : - La Chine est l’usine du monde. Le copieur est souvent le partenaire local de l’entreprise

étrangère. Tout est à portée de main, beaucoup de copieurs périclitent (mauvaise qualité ou à cause des innovations du produit original). Danone modifie très régulièrement la qualité et diminue les prix, donc les marges.

- Culturelle : absence de tradition de propriété intellectuelle, forte culture de l’imitation, méconnaissance des règles à respecter mais on observe des progrès et aussi des difficultés croissantes. Il y a des condamnations de plus en plus fréquentes, il y a une évolution positive du droit.

- Corruption : elle aggrave le phénomène de la contrefaçon. - Banditisme : rôle croissant des triades (activités mafieuses), qui sont liées aux cadres locaux

du parti, c’est un obstacle très grave à la lutte contre la contrefaçon. - Emploi : plusieurs millions de personnes vivent de la contrefaçon. - Imagination : l’imagination des contrefacteurs est grande : Il y a un phénomène d’éclatement

de la production, le produit est assemblé au dernier moment, c’est difficile de découvrir à quel moment exact. Il y a des entreprises chinoises qui sont complices. Il y a aussi l’imagination juridique des contrefacteurs. Les poursuites juridiques sont parfois difficiles et pas toujours efficaces. On va saisir la marchandise, mais les personnes ne seront pas arrêtées et l’activité continue. Il y a des stratégies défensives-offensives de la part des contrefacteurs, défensives car ils copient le procédé, vont l’améliorer et faire une demande de brevet en Chine. L’administration chinoise a tendance à accorder ces brevets. Ils utilisent les failles de la demande de brevet déposée par l’entreprise étrangère. Il y a alors deux brevets face à face et reconnus par la Chine et on ne peut plus intenter une action en contrefaçon. Il y a aussi des stratégies offensives, la partie chinoise dépose un brevet ou une marque mais aussi une action en contrefaçon contre l’entreprise étrangère et certains obtiennent des dédommagements. (cf. litige Schneider)


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Quel est le cadre légal ? La Chine a ratifié toutes les conventions internationales possibles. Il y a même des accords bilatéraux avec la France, comme en septembre 1998 sur la coopération en matière de propriété intellectuelle avec une conciliation en cas de litige.

La loi chinoise est aujourd’hui conforme aux exigences de l’OMC. Il y a désormais une possibilité de saisir un juge chinois pour attaquer la décision administrative de l’office des brevets ou des marques (mais on n’est pas sûr d’avoir gain de cause). Le problème est plus sur la mise en œuvre des lois que sur leur contenu. Il y a plusieurs structures administratives: - office des marques, qui dépend de l’administration d’Etat de l’industrie et du commerce. - bureau d’Etat des droits d’auteur qui dépend du bureau d’Etat de la presse et des éditions. - office des brevets, qui dépend du SIPO, bureau d’Etat de la propriété intellectuelle.

1) Le brevet

La législation chinoise sur les brevets date de 1984, elle a été modifiée plusieurs fois depuis, en 1991 et en 2000, pour assurer sa mise en conformité avec les exigences de l’OMC. Elle recouvre 3 notions :

- le brevet d’invention (protège pendant vingt ans ; délai d’obtention : trois ans). Le brevet entier concerne une solution technique nouvelle qui présente une innovation notable et des caractéristiques notables par rapport à la technologie déjà existante.

- le modèle d’utilité (petit brevet) dont le dépôt et l’examen est plus rapide (douze mois), solution pour les techniques nouvelles relatives à la forme ou à la structure d’un produit ou à la combinaison des deux, susceptible d’une utilisation publique (pendant dix ans).

- le dessin et modèle (en France, la loi est distincte), c’est une forme nouvelle et originale d’un produit (texture, couleur,…). La durée de protection est de dix ans non-renouvelable.

Quelles sont les conditions de brevetabilité ? Elles sont similaires au droit français : - la nouveauté - l’inventivité - l’application industrielle - la conformité à l’ordre public

Quelle est la procédure d’examen ? La demande doit être transmise directement, via un mandataire local, à l’office des brevets ou soit par le biais d’une demande internationale à la Chine. La voie internationale consiste à déposer son brevet en France et à demander une extension internationale. L’OMPI offre deux voies : un examen préliminaire international qui est un avis sur la brevetabilité ou simplement une demande internationale, qui est transmise aux Etats. Ensuite c’est l'office des brevets chinois qui décide ou sinon on peut demander directement au bureau des brevets chinois. L’Office des brevets procède à une phase d’examen administratif et technique, puis à la publication de la demande, c’est à ce stade que les oppositions des tiers peuvent intervenir. Le demandeur devra confirmer sa demande. Il a trois ans à partir de la date de dépôt de la demande du brevet pour le faire. Ensuite, il y a un examen définitif et la décision est accordée ou non. Le refus peut faire l’objet d’un recours auprès du bureau de réexamen et s’il y a encore un refus,


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devant un tribunal. Le brevet peut faire l’objet d’une licence ou d’une cession. Tout cela doit être enregistré auprès de l’office des brevets. Les prérogatives du breveté sont : un droit exclusif sur l’exploitation et l’utilisation du brevet pendant 20 ans, la possibilité d’attaquer en contrefaçon,…. L’entreprise a une obligation d’utilisation dans un délai de cinq ans, sinon un tiers peut demander une licence d’utilisation au tribunal.

2) La marque La protection de la marque remonte à 1982. Dans les années 1990, la réglementation fut critiquée car elle ne prévoyait pas toutes les dispositions requises, ainsi il n’y avait pas de procédure de saisie conservatoire. La difficulté est de réunir les preuves de la contrefaçon. Souvent les entreprises contrefactrices ont fait disparaître les preuves d’où l’importance de la saisie conservatrice. Depuis 2002, la législation chinoise est en conformité sur ce point. Il y a eu aussi polémique avec la notion de marque notoire : Définition : c’est une marque très connue qui lui permet de bénéficier d’une protection plus large. Plus la marque est connue, plus elle risque d’être copiée. Mais sur quel critère peut-on accorder la notion de marque notoire ? En France, c’est le juge qui décide. Conséquence : alors qu’une marque ordinaire n’est protégée que pour une ou plusieurs des 42 classes de produits et de services, avec obligation d’exploitation, la marque notoire est protégée d’office contre son utilisation pour toutes les classes (concerne surtout pour les marques de luxe). Un premier règlement a été adopté en 1995 sur la marque notoire. Ce règlement fut critiqué car il prévoyait seulement une reconnaissance administrative et la première liste n’inclut pas de marques étrangères. Aujourd'hui le statut de « marque notoire » peut être attribué par le tribunal ou l’administration. Quels sont les critères de notoriété ?

- degré de connaissance du public concerné (côté chinois), avant les marques étaient déboutées car soi-disant non connues en Chine

- durée d'exploitation sur le sol chinois - publicité

On peut attaquer une marque notoire enregistrée en Chine auprès de la chambre administrative des marques dans un délai de cinq ans et sans délai si l’on peut prouver la mauvaise foi. La décision de la chambre administrative d’appel peut faire l’objet d'un appel auprès des tribunaux chinois (chambre spécialisée en propriété intellectuelle). Procédure : La marque n’est protégée que si on en fait le dépôt sauf pour les marques notoires. Les marques notoires internationales n’ont à priori pas à se faire enregistrer sauf en Chine. Les titulaires de marques notoires peuvent intenter des actions en contrefaçon même sans avoir déposé de marques grâce à la marque notoire. Le dépôt de la marque peut soit être effectué auprès de l’office des marques via un mandataire local, soit en passant par la voie internationale. Une personne physique ou morale peut déposer une marque sous couvert d'être représenté par un agent chinois. Il est aussi possible d’enregistrer une marque internationale, valable 20 ans, auprès de l’OMPI.


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La demande est examinée par l’Office des marques, puis publiée pour opposition. Les délais sont plus longs qu’en France, cela prend parfois plus d’un an, voire deux. Sur quels critères est délivrée la marque ? Elle doit être nouvelle, cette condition de nouveauté ne vaut que pour la classe concernée sauf si c’est une marque notoire. Le sigle ou le nom utilisé ne doit pas reprendre des noms officiels ou publics. On peut associer : mots, lettres, chiffres, logos, formes et couleurs mais pas encore de marques sonores ou olfactives. La caractéristique principale du dépôt de la marque est la nécessité de transcription en caractères chinois. Cela permet d’avoir une communication adaptée derrière cela. Il faut bien réfléchir à la transcription (达能, Danone par exemple). Plusieurs méthodes sont possibles. La durée de vie de la marque est de dix ans, renouvelables indéfiniment. Il y a aussi toujours possibilité de contester une marque devant les tribunaux intermédiaires après que la marque ait été délivrée. En 2006, il y avait 2,3 millions de marques enregistrées, aujourd’hui, il y en a plus de trois millions.

3) Les droits d'auteur Le droit chinois s’inspire du concept européen en ce qui concerne le droit d’auteur. La Chine n’a pas de tradition en matière de droit d’auteur et ce n’est qu’en 1990 qu’une loi fut adoptée. Elle est entrée en vigueur le 01 juillet 1991. La Chine adhéra dans la foulée à la convention de Berne et à la convention universelle également en 1992. Le dépôt du droit d’auteur n’est pas obligatoire car c’est une création artistique qui est protégée par le seul fait d’exister, la Chine ne fait pas exception. La convention universelle avec les pays membres de l’OMC permet une passerelle (entre les deux traités), ainsi le droit d’auteur est protégé à l’étranger dans les pays ayant ratifié, à partir du moment où l’œuvre est protégée dans le pays d’origine. Il y a réciprocité entre copyright et droit d’auteur. On est protégé dans chaque pays selon le cadre juridique du pays. Le dépôt est recommandé. En Chine, il est conseillé de déposer auprès de l’administration nationale des droits d’auteurs. Cette législation a du mal à être respecté. On retrouve le champ des œuvres protégées en France, les logiciels relèvent pour l’instant du domaine de la protection par le droit d’auteur. Quels sont les droits reconnus à l’auteur ? Ils sont patrimoniaux et moraux (divulgation, respect de l’image...), c’est la conception française qui prévaut. Le droit moral est perpétuel et incessible. Les droits patrimoniaux (droit à l’exploitation et à la reproduction) ont cours pendant la vie de l’auteur et cinquante ans après sa mort. Un logiciel peut être protégé sans dépôt, mais dans le règlement spécifique un dépôt est prévu. La protection accordée après enregistrement est de cinquante ans et le nombre de copie est limité. D’autre part, et à cause d'internet, une nouvelle réglementation (mai 2005) permet de protéger les droits d’auteur visant le téléchargement, la recherche d’œuvre par un fournisseur d’accès (internaute publiant un contenu). Quand y a t-il contrefaçon (plagiat) ? Lorsqu’il y a utilisation et diffusion sur internet sans l'accord des auteurs. Dans ce cas, il vaut mieux faire appel à l’administration du secteur, mais il faut au préalable prévenir le fournisseur de service afin qu’il prenne des mesures. Si le fournisseur continue, l’administration des droits d’auteurs peut imposer une amende ou exiger la suppression du contenu litigieux.


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4) Les noms de domaine Un règlement de 2002 précise les conditions. Le ministère de l’industrie et de l’information est en charge de l’enregistrement des noms de domaine et des litiges. Chaque pays a un organisme qui gère l’enregistrement des noms de niveau national. Le .cn est géré par le CINIC (China Internet Network Information Center) dépendant du ministère de l’industrie et de l’information en charge de l’enregistrement des noms de domaines. Jusqu’en 2002, il était interdit d’utiliser « China », des noms géographiques chinois, d’entreprise ou de marque. Depuis 2002, seuls les noms portant atteinte à l’intérêt de l’Etat ou de la société sont interdits. Désormais les personnes physiques ou morales, chinoises ou étrangères peuvent créer un nom de domaine et il n’est pas nécessaire d’avoir un établissement en Chine ; de plus, le nom peut être cédé à un tiers. Quelles sont les voies de recours ? Le cyber-squatting (déposer un nom de domaine pas encore enregistré pour nuire à des sociétés). La règle est : premier arrivé, premier servi. Personne ne va vérifier. Si c’est une marque, il faut avoir la maîtrise du nom de domaine de la marque. On peut intenter une action pour faire fermer le site. Pour les noms de niveau mondial, l’OMPI a créé un centre de gestion des conflits qui tranche sous quarante-cinq jours. Il y a quatre voies de recours en Chine :

- La résolution du litige par le centre lui-même. Le CINIC a créé un centre d’arbitrage en son sein.

- La voie judiciaire : Il faut saisir le tribunal du lieu d’habitation du contrefacteur. Il y a possibilité d’obtenir des dommages et intérêts, mais c’est plus long et coûteux.

- On peut s’adresser à une commission d’arbitrage type CIETAC. - La médiation : intervention d’un tiers entre les deux parties.

5) La lutte contre la contrefaçon Quels sont les recours possibles contre la contrefaçon ? : Deux voies, une administrative, une judiciaire. La voie administrative (90% des dossiers). L’administration (AIC) peut confisquer les outils de fabrication (Résultat : destruction des marchandises et demande de dommages et intérêts) mais la contrefaçon peut redémarrer. Le titulaire peut aussi faire enregistrer ses droits auprès l’administration des douanes qui pourra ainsi agir aux frontières en cas de recours. La voie judiciaire, soit civile, soit pénale : La justice pénale peut emprisonner le condamné. Depuis 2000, il y a une augmentation du nombre de litiges traités par les tribunaux. Entre 2004 et 2005, on nota une augmentation de 20%. On peut noter l’augmentation du désir d'une stratégie judiciaire, intenter une procédure civile a pour but d’obtenir une rémunération conséquente. La voie pénale est souvent difficile car le niveau d’infraction doit être élevé pour enclencher une procédure pénale mais depuis 2004, le seuil a été réduit. La procédure est possible pour une infraction au droit des marques si le dommage dépasse 30 000 RMB ou si la contrefaçon ou la vente dépasse 20 000 productions. Il y


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a une augmentation des procédures pénales, mais il reste souvent difficile d’identifier l’auteur de l'infraction. Les sanctions ne sont pas négligeables. Elles peuvent aller jusqu’à sept ans d’emprisonnement en ce qui concerne le droit des marques et les droits d’auteurs ainsi que les violations de secrets commerciaux, et trois ans quand l’infraction concerne les brevets et produits. En cas d’infractions graves concernant des produits illicites ou sensibles, on peut même avoir recours à la peine de mort.

Chapitre 5 : Le droit du commerce international On peut noter une nette évolution dans ce domaine, depuis 2004, évolution plus marquée qu’en matière de droit des investissements étrangers. L’évolution de la réglementation du commerce international a suivi trois étapes :

1) La réglementation avant 1994 Avant 1994 eut lieu une période de réglementation de type communiste (absence de liberté du commerce extérieur). C’est l’Etat qui a le monopole du commerce extérieur. Mais de 1978 à 1994 ce principe va s’assouplir. Il y a deux types d’élargissement du monopole : décentralisation et déconcentration. Un plus grand nombre d'acteurs publics vont être autorisés à faire de l’import-export. Quelle était l’organisation du commerce extérieur chinois ? Elle était sous la tutelle du ministère du commerce international (MOFERT qui devint le MOFTEC puis MOFCOM, après la fusion avec le ministère du commerce) ; ce ministère a toujours joué un rôle important (il prit le MITI japonais comme modèle). Au milieu des années 80, il n’y avait qu’une trentaine de corporations d’import-export et toute entreprise étrangère voulant commercer avec la Chine devait négocier et signer avec ces corporations et pas avec l’entreprise locale. On demandait souvent que l’entreprise chinoise soit co-signataire du contrat. Petit à petit, les corporations ont essaimé en bureaux provinciaux. Le gouvernement chinois a aussi autorisé les grands groupes industriels d’Etat à commercer directement. Avant 1994, il y avait environ 3 000 structures habilitées à faire du commerce avec l’étranger. Il y a vingt ans, quatre questions devaient être résolus : Il fallait demander à son interlocuteur chinois :

- s’il était autorisé à négocier avec l'étranger, - s’il avait des devises (car il y avait un strict contrôle des changes avec absence

convertibilité du yuan), - s’il avait la personnalité morale, - et s’il avait une licence d'importation ou d’exportation du produit concerné.

La Chine avait mis en place quatre instruments de contrôle du commerce extérieur :

- des licences d’import et des licences d’export, - des quotas, - des droits de douane, - et un contrôle des changes.


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Le ministère du commerce extérieur chinois contrôlait l’arsenal de mesures de contrôle et notamment les licences et les quotas. Jusqu’en 2005, les mécanismes ont perduré, obligeant à consulter les listes établies par le MOFCOM, qui peu à peu ont été allégées. Les négociations pour rentrer dans l’OMC ont forcé la Chine à réduire ses droits de douane ; on est passé à 10% de droits de douane pour les produits industriels et à 15% pour les produits agricoles. En 2005, 0% de droits de douane sur les produits électroniques. La Chine a obtenu une période transitoire de cinq ans pour baisser ses droits de douane. Depuis la Chine a aussi introduit d’autres mesures techniques de contrôle du commerce extérieur (procédure d’inspection des marchandises importées, normalisation, …). Le bureau d’inspection des produits en Chine est ainsi de plus en plus tatillon.

2) La réglementation entre 1994 et 2004 Avec la loi du 1er juillet 1994, texte de 44 articles, un progrès significatif dans la réglementation du commerce extérieur est intervenu. Le but était d’unifier le commerce extérieur sur tout le territoire. Cette loi donne le droit de commercer avec l'étranger sans pour autant faire disparaître le monopole. Une licence de commerce extérieur délivrée par le MOFTEC autorise les entreprises chinoises à faire de l’import-export. Seules les personnes morales peuvent en faire la demande. Mais il y a plusieurs conditions, comme justifier d’une activité antérieure dans le domaine de l’import-export, avoir les moyens financiers et humains et avoir un objet social couvrant les activités de commerce extérieur. En 2003-2004, toutes les entreprises publiques avaient cette licence mais peu d’entreprises privées. Les structures administratives d’import-export (corporations) se sont transformées en sociétés de commerce international. Cette réforme ne marque pas l’abolition du contrôle du commerce extérieur, les mesures techniques demeurant en place.

3) La réglementation du commerce international de 2004 Il y eut en en 2001 un assouplissement de la loi de 1994. L’entreprise chinoise qui remplissait les conditions n’avait qu’à faire une déclaration pour avoir la licence. Le premier objectif était une mise aux normes de l’OMC ce qui entraîna une ouverture vers l’extérieur. La nouvelle loi sur le commerce extérieur, adoptée le 06/04/04, et entrée en vigueur le 01/07/04, met fin au monopole. Toute entreprise et tout individu est libre de commercer avec l’étranger, une simple procédure d’enregistrement auprès de l’AIC était nécessaire. Il n’y a plus de licence de commerce extérieur. Maintenant, c’est un système déclaratif uniquement. Conséquence pour les entreprises étrangères : Les entreprises étrangères établies en Chine peuvent désormais directement importer ou exporter des produits et se livrer à des activités d’import-export, à condition de modifier la liste de leurs activités selon les modalités prévues en matière d’approbation, de vérification et d’enregistrement. Les quotas et les licences sont toujours en vigueur mais devraient disparaître à la fin de la période transitoire (2002 – 2007).


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Chapitre 6 : Le droit des investissements étrangers Note : à propos des investissements français en Chine, voir Livre blanc sur les investissements français en Chine, publié fin 2007. Réalisé par les missions économiques françaises en Chine, les conseillers du commerce extérieur et la chambre de commerce française en Chine, l'ouvrage passe au crible la situation d'une centaine d'entreprises françaises en Chine. La situation chinoise est quelque peu paradoxale, car c’est un des pays qui attire le plus d’investisseurs étrangers malgré une réglementation très dirigiste et complexe. La politique chinoise est restée longtemps discrétionnaire dans ce domaine. Mais cela ne rebuta pas pour autant les investisseurs. L’entrée dans l’OMC a entraîné une libéralisation progressive de cette politique. Les investissements directs étrangers non financiers atteignaient près de 50 milliards d'euros en 2006, dont toutefois les 2/3 environ provenant de la diaspora chinoise (Taiwan, HK, Singapour, etc…), tandis qu’ils totalisaient près de 70 milliards de dollars en incluant le secteur financier. Depuis 1980, le PIB a été multiplié par dix. Désormais, la Commission nationale pour le développement et la réforme veut privilégier la qualité des investissements, les compétences et les technologies. La Chine n’a plus besoin de capitaux étrangers en raison de ses énormes réserves de change. Le cadre juridique n’est pas uniforme, il varie en fonction de l’activité, et du lieu, voire de la nationalité. Il y a quasiment autant de régimes juridiques que d’opérations. Le pouvoir important dont dispose les administrations locales, s’arrogeant souvent un pouvoir normatif et un pouvoir d’interprétation personnelle, renforce cette hétérogénéité. Si le cadre juridique est protéiforme, la politique en matière d’IDE est dirigiste même s’il y a une ouverture progressive des secteurs d'activités et un relâchement du contrôle administratif . Avant 1992, il y avait trois formes juridiques possibles d’IDE. Ces trois formes sont paradoxalement toujours présentes, malgré l’introduction de la loi sur les sociétés et l’apparition de nouvelles formes à partir de 1995 comme la holding ou le BOT (concession de services publics. Jusqu’à la fin des années 90, les IDE étaient principalement des opérations industrielles nouvelles sous la forme de JV ou WOFE. C'est un phénomène qui a changé depuis l’entrée dans l'OMC avec l’ouverture du capital de ses entreprises publiques, et le développement des opportunités de fusions-acquisitions, puis d’opérations boursières. La diversification importante des types et des formes d’investissement étranger aujourd’hui n’a pas pour autant fait disparaître l’intérêt des trois formes traditionnelles, ni ne s’est accompagné d’une disparition de la politique dirigiste et sélective.

1) Le cadre administratif des investissements étrangers La politique chinoise reste dirigiste et sélective avec un triple contrôle des investissements étrangers, un contrôle des secteurs d’activité, un contrôle administratif de chaque opération, et un contrôle des lieux d’implantation. Même s’il a été assoupli peu à peu, il n’a pas disparu. Il y a de fait plusieurs régimes juridiques en fonction du lieu et du type d’investissements.


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a) Les secteurs d’activité Jusqu’en 1995, la Chine offrait une politique opaque, discrétionnaire, arbitraire car les investisseurs étrangers ne disposaient pas d’informations sur les secteurs d’activité ouverts aux IDE. L’administration chinoise autorisait cas par cas les investissements étrangers. Pendant très longtemps, les seuls secteurs ouverts étaient les activités de production. Depuis l’entrée dans l’OMC, on assiste à une libéralisation progressive des secteurs des services. Catalogue général En 1995, la Chine opère un virage vers plus de transparence avec la publication d’un catalogue d’orientation des IDE (avant il n’y avait pas de consignes). Mais le contrôle de l’administration chinoise demeure. Il y a eu des mises à jour et des modifications de ce catalogue, en 1995, 1998, 2002 et 2005 et 2008. Ce catalogue est établi par le MOFCOM, la dernière version est entrée en vigueur le 01 décembre 2007. Le catalogue contient la liste détaillée de l’ensemble des secteurs d’activité (produits et services) en quatre catégories : - projets encouragés (bénéficient d’avantages fiscaux et administratifs, tels que par exemple

l’exemption des droits de douane pour les équipements importés). Les projets encouragés sont souvent des projets porteurs de nouvelles technologies pour améliorer les performances des produits déjà existants.

Exemple de projets encouragés : les projets permettant le développement des nouvelles techniques agricoles, de nouvelles technologies, améliorant la compétitivité, etc...

- projets autorisés - projets restreints (font l’objet d’un contrôle plus strict cas par cas). Dans la catégorie

restreinte, il y a les projets dont le contenu reposerait sur un transfert de technologie obsolète, projets ne protégeant pas l’environnement. Si le projet nécessite une grande superficie de terrain cultivable, il pourra être classé comme interdit. Dans la catégorie restreinte, si 70% de ces ventes sont effectués à l’étranger, le projet passe dans la catégorie autorisée. Il y a une constante dans l’économie chinoise depuis l’ouverture, l’exportation.

- projets interdits Depuis 1995, deux évolutions doivent être soulignées :

- la catégorie des secteurs autorisés existe toujours mais par défaut, la liste n’est plus publiée, (si le projet n’est pas dans les autres listes alors il est autorisé).

- le contenu a évolué, la Chine s’est ouverte aux investisseurs étrangers, elle a assoupli sa législation. Il y a une diminution des secteurs limités et interdits au profit de la catégorie autorisée voire encouragée.


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Le Catalogue 2008 : On October 31, 2007 the National Development and Reform Commission and the MOFCOM jointly issued a revised Foreign Investment Industrial Guidance Catalogue that became effective as of December 1, 2007. The new Catalogue contains numerous significant changes of orientation compared with the previous version adopted in 2004. The new Catalogue covers are 478 activities, of which 351 are encouraged (94 more than in the 2004 version), 87 are restricted (9 more) and 40 prohibited (5 more). In general, the new Catalogue improves access of foreign investors to commercial and financial services, to activities contributing to environmental protection, and to advanced manufacturing activities, while increasing restrictions on foreign investments in real estate, in media-related activities and in production activities for which foreign investment is no longer considered necessary to assure future development. In terms of encouraged investments, the new policy admits into this category: - high tech industries such as equipment production and the production of advanced materials, such as might for instance be used for the production of automobiles; clothing manufacturing by computer-integrated systems; organically macromolecular materials, innovative diagnosis reagents, optical fibers for laser treatment; hydrogen energy equipment, rocket technology for civilian use; totally biodegradable materials; nuclear power, thermal power equipment seals design, manufacture; nuclear power by large cast parts manufacturing equipment; - communication equipment, computer and other electronic equipment manufacturing; - transportation equipment such as civilian helicopter parts manufacturing, ground, and surface effect aircraft manufacturing; civilian launch vehicle design and manufacturing, spacecraft-mechanical and electrical products, the spacecraft temperature control products, product testing equipment on satellites, spacecraft structures and body products manufacturing; - luxury goods (textiles, leather, fur, carpets); - international service subcontracting; - modern logistics; - clean energy production, renewable energy research and development, environmental protection; - business services including outsourcing of system application management and maintenance, information technology support management, banking back office services, financial clearing, human resources services, software development, call centers, data processing; - development and production of green foods; - culture, sports and recreation, such as performance establishment operators; stadium operations, fitness, sports competitions and performances, training and intermediary services. On the other hand, in conventional manufacturing industries, where domestic enterprises have fully mastered the technology, such as the dairy industry, foreign investment is no longer encouraged. In response to the country's mammoth trade surplus, the encouragements for 100% export-oriented investments have been dropped. The revised policy restricts or prohibits foreign investments in high energy-consuming and pollution-generating projects. Foreign investments in the commodities business are no longer prohibited but remain subject to restrictions. In line with its WTO accession commitments, the limit on foreign ownership in domestic and international basic telecommunications business should be raised from 35% to 49% no later than December 11, 2007.


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Comparaison 2004/2008

SECTOR SUB-SECTOR 2004 2007 Distribution Wholesaling and retailing Encouraged Permitted Commodities Chain store with more than 30 outlets, Restricted numbers of suppliers and different types (</=49.9%) and brands of commodities. Sales agencies Restricted Permitted Foreign trade Restricted Permitted Advertising agencies Restricted Permitted Transportation Comprehensive maintenance of Permitted Encouraged infrastructure for express railways, passenger transportation and inter-city railways Transporation carriage Restricted Permitted Telecommunications Value-added services Restricted

(</=50%) Mobile voice and data services in Restricted basic telecommunications (</=49.9%) Basic telecommunications business in the Restricted domestic and international operations (</=49.9%) Media Wholesaling and retailling of Restricted Permitted books, newspapers and magazines General distribution of audio and Prohibited Permitted video products and electronic publications Radio and television program production Restricted Prohibited companies, film production companies, and chain cinema theaters companies Projects for radio and television programs Restricted Restricted production and projects for film production (minority) (CJV)


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Radio and television broadcasting, Permitted Prohibited news websites, web services for audio and video programs, internet cafes, internet cultural operations Finance Commodities trading Prohibited Restricted Financial leasing companies Currency brokerage companies Securities companies: only underwriting

and Restricted

trading of A-shares, B-shares and H-shares, (</=33%)

government and corporate bonds securities investment fund management

companies Restricted (</=49,9%)

Life Insurance companies (foreign share no more than 50% ) Restricted

(</=50%) Futures companies (Chinese controlling

share) Restricted (</=50%) Real estate Development of ordinary residential

housing Encouraged Permitted Secondary real estate market and Permitted Restricted housing agencies and brokerage companies Leisure Construction and operation of golf courses Restricted Prohibited Business operation of entertainment and Permitted Restricted recreation sites (JVs) Performance brokers Restricted (</=49,9%)


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Le Catalogue d’orientation pour le Centre et l’Ouest Depuis 2000, une nouvelle politique d’orientation complémentaire a été introduite par les autorités chinoises, la politique d’orientation des investissements étrangers dans le centre et l’ouest de la Chine. Ce nouveau catalogue a été publié en juin 2000, et modifié en juillet 2004. La saturation sur les zones côtières a amené le gouvernement à mettre en place cette politique, avec des mesures incitatives pour les investisseurs étrangers, s’ils acceptent d’investir dans le centre et l’ouest de la Chine. Une opération d’investissement ne bénéficiera pas du même traitement si elle se fait à Shanghai ou à Chengdu. Les avantages fiscaux sont attachés à ces régions. Les entreprises exportatrices peuvent bénéficier d’une diminution de l’impôt sur les sociétés à 10%. Il y a aussi des avantages administratifs. Ces mesures sont à prendre en compte en cas d’investissements en Chine. Conséquence, un investisseur étranger doit comparer les deux catalogues avant de choisir son lieu d’implantation. Ces deux catalogues sont étroitement liés dans la mesure où toutes les catégories listées dans le second catalogue bénéficient des politiques préférentielles accordées aux catégories encouragées du catalogue général.

b) Le contrôle administratif Il y a un contrôle à priori (1979) et un contrôle à posteriori (1997). Le contrôle à priori : c’est une procédure d’approbation systématique de toute opération d’investissement étranger, instaurée dès 1978. Les caractéristiques de cette procédure ont évolué, avec une autonomie locale croissante, mais un contrôle plus strict des conditions de réalisation de l’investissement. Jusqu’en 1996, il y avait plusieurs seuils d’autonomie locale : 5, 10 et 30 millions de USD (montant de l’investissement total). Cela a entraîné des situations inégales. A partir de 1996, il n’y a plus qu’un seul seuil de 30 millions de USD. En 2005, ces seuils sont portés à 50 millions de USD et à 100 millions de USD pour les projets encouragés et autorisés, augmentant encore l’autonomie locale. La procédure d’approbation a été un long et difficile parcours pour les investisseurs étrangers. Cette procédure pouvait prendre plusieurs années. Elle a été simplifiée peu à peu. Il y a eu une première étape jusqu’en 2001 et une deuxième jusqu’en 2004. De 1979 à 2001, la procédure d’approbation d’entreprises à capitaux étrangers se déroulait en deux temps. La première étape (étape de pré-approbation) intervenait tôt dans la négociation et reposait sur la présentation d’un projet et d’une étude de faisabilité sommaire, le tout étant soumis aux autorités de tutelle afin d’obtenir validation de ce cadre pour poursuivre les négociations. La deuxième étape (approbation finale), où devaient être présentés l’accord constitutif de la joint-venture, les statuts de l’entreprise et l’étude de faisabilité, l’ensemble de ces documents étant visés par les autorités en charge de l’approbation. Après approbation, l’entreprise devait être enregistrée.


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Il y avait donc une double-négociation (avec le partenaire local et avec l’administration). En 2001, il y a eu une première évolution avec la suppression l’approbation préalable. Il n’y a alors plus qu’une seule étape de contrôle administratif. En juillet 2004, il y a eu une évolution plus importante, avec la publication par le Conseil des Affaires d’Etat d’une directive sur la réforme du système d’investissement. Il s’agit d’une réforme globale de la politique de l’investissement en Chine. C’est une étape importante dans la politique économique chinoise, avec une volonté d’être moins dirigiste et de laisser au marché plus d’autonomie. Il y a désormais moins d’intervention de l’Etat. Pour la première fois, des principes communs ont été adoptés pour tous les types d’investissements (chinois et étrangers). Le cadre est commun, mais les modalités diffèrent. Le nouveau règlement prévoit trois voies pour les projets d’investissements : - approbation - vérification - enregistrement Les investissements nationaux sont soumis à approbation s’ils impliquent des fonds publics. Sinon, ils sont soumis à une vérification ou simplement à l’enregistrement (le gouvernement publie une liste des projets soumis à vérification). Les investissements étrangers sont soumis à la procédure de vérification sauf s’ils impliquent des fonds publics (approbation). Quelle différence entre l’approbation et la vérification : - L’approbation comprend un contrôle juridique sur la conformité légale du projet et aussi un

contrôle économique, où il s’agit de vérifier la faisabilité économique et commerciale du projet (les autorités s’immiscent dans le projet).

- La vérification correspond désormais à un simple contrôle juridique. On constate cependant que les autorités locales n’ont pas toujours changé leur comportement. Le contrôle à posteriori : Il a été introduit en 1997, car certaines entreprises ne respectaient pas les termes de l’approbation donnée. Il s’agit d’une procédure annuelle d’inspection des entreprises à capitaux étrangers. Ces entreprises doivent adresser avant chaque 1er avril un rapport annuel à l’AIC (Administration de l’Industrie et du Commerce), incluant les documents comptables. Les AIC vérifient la conformité de l’activité de l’entreprise avec la réglementation et les conditions définies lors de son approbation. S’il y a des irrégularités, elles peuvent aller jusqu’à retirer la licence d’exploitation. Dans le Zhejiang, en 1997, où il y a beaucoup d’investissements de Chinois d’Outre-Mer, 600 licences ont été retirées.

c) La localisation géographique Depuis 1980, la politique chinoise des IDE est caractérisée par une politique géographique de régions économiques spéciales (Teshu Jingji Qu), zones d’implantation à la multiplicité des régimes juridiques. L’essentiel des IDE est réalisée dans ces régions économiques spécialement aménagées. En 1979, le gouvernement a orienté l’ouverture économique du pays en créant quatre Zones Economiques Spéciales (ZES) et en privilégiant ces espaces territoriaux destinés à recevoir des IDE.


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Il y a eu une prudence dans la politique d’ouverture, marquée par des expérimentations juridiques et économiques sous contrôle de l’Etat. Depuis la Chine a multiplié ces zones le long des côtes chinoises. En 1979, on évoquait le sort de Hong Kong et de Macao, les zones économiques créées sont entre Canton et Hong Kong (Zhuhai, Shenzhen, Shantou) ou en face de Taiwan (Xiamen). Aujourd’hui, il y a plusieurs milliers de ces zones économiques sous des formes multiples, et sous des régimes juridiques plus ou moins différents. On constate aujourd’hui que le gouvernement chinois a institué plusieurs zones de statut national, dont la création relève du gouvernement central. Les autorités locales parallèlement ont créé leurs propres zones mais de façon anarchique, avec beaucoup d’abus. Recensement :

- Les ZES ont joué un rôle primordial (Shenzhen, Zhuhai, Shantou, Xiamen et Hainan). Ce sont de véritables zones franches. Il y a une frontière douanière avec le territoire chinois mais pas avec l’étranger.

- Depuis 1984, se sont développées les zones côtières ouvertes (villes) ; il y en a plus de 300, elles sont situées sur les côtes et le long des fleuves. Ce développement a pour but d’attirer les investisseurs (elles sont presque équivalentes aux ZES).

- Il y a aussi les zones de développement économique et technologique (ZDET), créées partout en Chine pour accueillir les investisseurs industriels. Les avantages sont comparables aux ZES mais l’autonomie juridique est moindre.

- Création de parcs industriels binationaux (ex : la parc sino-singapourien de Suzhou)

- Il y a également les zones sous-douane : ce sont des zones créées dans les ports, les zones d’entrepôts, les zones de transformation pour réexporter.

- Les Zones High-Tech : ce sont des zones de développement industriel de nouvelles technologies, il y avec une forte concentration des entreprises de pointe et de matière grise.

- En 1990, création de la zone de Pudong (Shanghai). Elle inclut les zones sus-mentionnées mais elle a un statut particulier.

Il y a une concurrence réelle entre ces différentes zones en Chine (sur l’efficacité de procédure, d’installation,…).

2) Les formes juridiques De 1978 à 1995, il y avait une forme simple avec le bureau de représentation, et les trois formes dites classiques. Depuis 1995, de nouvelles formes sont apparues. Jusqu’en 2004, seuls les investissements industriels étaient réellement envisageables, avec encore peu de rachat d’entreprise. Depuis 2004, les investissements dans le commerce et les services sont libéralisés. De plus en plus, les investisseurs étrangers se demandent s’il ne vaut pas mieux racheter une entreprise ou prendre des parts plutôt que d’en créer une. Aujourd’hui, la tendance, c’est la fusion-acquisition. Pour bénéficier du statut d’entreprise à capitaux étrangers, l’investisseur


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étranger doit racheter plus de 25% du capital de la société locale sinon c’est une participation qui ne modifie pas le statut de l’entreprise. Jusqu’à aujourd’hui, les investisseurs étrangers bénéficiaient d’un régime juridique d’exception, mais il va disparaître progressivement à l’image des filiales à 100% étranger (WOFE). Un nouveau texte prévoit que les entreprises à capitaux étrangers devront être dotées des structures de la SARL de droit commun. Il y avait avant une très grande souplesse sur les structures de la WOFE, mais maintenant, il faudra appliquer le règlement sur les SARL. Depuis l’entrée dans l’OMC, la Chine s’est engagée à supprimer les régimes discriminatoires. Il y a également une nouvelle réforme fiscale en 2007, avec une uniformisation du régime fiscal (entreprises étrangères et chinoises). Depuis l'ouverture de la Chine - il y a trente ans - les investisseurs étrangers ont bénéficié en Chine d'un régime fiscal plus favorable que celui applicable aux entreprises nationales. Néanmoins, cette ère de faveur pour les investissements étrangers s'achève cette année. En effet, afin d'uniformiser la fiscalité des entreprises et de mettre sur un pied d'égalité entreprises à capitaux chinois et entreprises à capitaux étrangers (FIE), dans la droite ligne des engagements OMC de la Chine, la nouvelle loi chinoise relative à l'impôt sur les sociétés (IS) en date du 16 mars 2007, applicable à toutes les entreprises enregistrées en Chine, entrera bien en vigueur le 1er janvier 2008. Son règlement d'application tant attendu a été promulgué le 6 décembre 2007 par le Conseil des Affaires d'Etat.

a) Les formes simples

§1. Les bureaux de représentation La législation chinoise est classique. Pour le gouvernement chinois, un bureau de représentation est une structure non-autonome : pas de personnalité morale, pas d’activités directes, uniquement des activités de représentation. Les autorités chinoises ont fermé les yeux sur les différentes activités directes effectuées par ces bureaux de représentation. Mais beaucoup sont sortis du cadre. Le gouvernement chinois a, en 1996, réagi en publiant un règlement (circulaire fiscale) qui stipule qu’il y a présomption d’imposabilité pour tous les bureaux de représentation dans les secteurs autres que les secteurs industriels (il faut prouver qu’on n’a pas d’activités directes). Mais un bureau de représentation peut avoir des activités directes. Il y avait une procédure d’approbation, relevant du MOFCOM et des ministères spécialisés selon les activités, avant de procéder à un enregistrement de la structure créée auprès des AIC. La durée d’approbation était de trois ans. Aujourd’hui, la situation a évolué, d’une part, les bureaux de représentation dépendant du MOFCOM ne sont plus soumis à approbation depuis le 19 mai 2004 (reste l’enregistrement), mais, par contre, les bureaux dépendant des autres ministères restent pour la plupart soumis à approbation (exemple : les avocats). Les investisseurs étrangers étaient confrontés à une contrainte quant au recrutement du personnel chinois, ils devaient passer par des organismes spécialisés dans le placement de la main d’œuvre.


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Il y a aussi la levée des restrictions concernant le recrutement du personnel. On peut recruter directement. Le principe d’imposabilité demeure. Sont soumis à l’impôt sur les revenus, selon la méthode dite des revenus réels, les bureaux de représentation fournissant des services de conseil, d’agent ou de commerce, et les bureaux de liaison fournissant des services de tourisme, de publication et autres au bénéfice des sociétés du groupe auquel appartient la société mère.

§2. Les succursales Elles n’ont pas de personnalité morale. La maison-mère est responsable. Leur régime est classique. Cette forme est utile pour les banques et les distributeurs.

b) Les trois formes classiques (san zi qiye) Au début, la société à capitaux mixtes (EJV) était privilégiée, sous la pression du gouvernement chinois mais aussi parce qu’il était plus facile de s’associer avec un partenaire chinois (meilleure connaissance du marché, …). Désormais, ce qui prime, ce sont les entreprises à capitaux entièrement étrangers (WOFE, Wholly Owned Foreign Enterprise) ou filiale car maintenant les entreprises étrangères connaissent mieux le marché et il est plus facile qu’avant de créer une filiale. La troisième forme l’entreprise mixte coopérative (CJV) a été moins prisée.

1. ENTREPRISE MIXTE OU COOPERATIVE

L’entreprise mixte à capitaux sino-étrangers (ou « Equity Joint Venture »), et l’entreprise coopérative sino-étrangère (ou « Cooperative Joint Venture ») sont les premiers véhicules à avoir été mis en place par le législateur chinois pour les investisseurs étrangers. Ils continuent, dans la pratique, à être les plus utilisés.

1.1. Réglementation

Les principaux textes sont les suivants : Entreprises mixtes à capitaux sino-étrangers (EJV): Loi de la République Populaire de Chine sur les entreprises mixtes à

capitaux sino-étrangers (1.7.1979, amendée le 4 avril 1990 et le 15 mars 2001) Réglementation d’application (20 septembre1983) Entreprises coopératives sino-étrangères (CJV) : Loi de la République populaire de Chine sur les entreprises coopératives

sino-étrangères (13 avril 1988, amendée le 31 octobre 2000) Règlement d’application (4 septembre 1995)


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De nombreux textes ont complété ce dispositif, sur le plan notamment de la fiscalité, du droit du travail, rendant le formation, l’approbation, l’organisation et le fonctionnement de ce type de sociétés particulièrement clairs.

1.2. Points communs et différences entre l’entreprise mixte et l’entreprise coopérative : NB : l’entreprise coopérative sans personnalité morale est exclue de cette comparaison, car,

dans la pratique, elle est rarement utilisée.

1.2.1. Points communs - Les deux sont dotées de la personnalité morale et leur responsabilité est limitée (aux

montants des apports pour les partenaires, et au montant des actifs pour l’entreprise). - L’organisation est simple avec un conseil d’administration (dont le président peut être

nationalité chinoise ou étrangère), chargé de prendre les décisions concernant toutes les questions importantes, et une direction générale s’occupant de la gestion quotidienne de l’entreprise .

- Les apports peuvent être faits en numéraire, droit d’usage de terrain, bâtiments, équipements, savoir-faire ou technologie (dans la limite de 20% du capital social pour le savoir-faire ou la technologie).

- Le partenaire étranger doit détenir au moins 25% du capital social (pour que l’entreprise puisse bénéficier du qualificatif d’entreprise à capitaux étrangers, et bénéficier notamment d’avantages fiscaux).

- Un ratio entre le montant de l’investissement et le montant du capital social doit être respecté.

- Le « Catalogue d’orientation des investissements étrangers » promulgué conjointement par la Commission d’Etat au plan et au développement, la Commission nationale de l’économie et du commerce et le Ministère du Commerce Extérieur et de la Coopération Economique, régulièrement mis à jour par l’administration, et fixant les domaines dans lesquels l’investissement étranger est encouragé, contrôlé, permis ou interdit, et fixant parfois des pourcentages maximum de participation étrangère, doit être respecté.

1.2.2. Différences - Un conseil d’administration dont la composition doit refléter les pourcentages de

participation dans le cas de l’entreprise mixte, et dont la composition peut être déconnectée de ces pourcentages dans le cas de l’entreprise coopérative.

- Une répartition des risques et profits liée au montant du capital social pour l’entreprise mixte, une déconnexion possible pour l’entreprise coopérative.

- La possibilité pour le partenaire étranger de récupérer son investissement pendant la durée de vie de l’entreprise coopérative.

- Une durée de vie en théorie illimitée pour l’entreprise mixte (dans certains domaines d’activités) et limitée pour l’entreprise coopérative.

- quatre décisions prises obligatoirement à l’unanimité pour l’une comme pour l’autre : modification des statuts prorogation, cessation et dissolution de la société augmentation ou réduction du capital social et cession de participation fusion ou scission


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- Une cinquième pour l’entreprise coopérative : hypothèque des actifs - L’évaluation des apports est obligatoire pour l’une et plus souple pour l’autre. - l’entreprise coopérative est plutôt utilisée dans le domaine des services et de la

distribution, et l’entreprise mixte dans celui de l’industrie. 2. L’entreprise à capitaux exclusivement étrangers Développée un peu plus tardivement, l’entreprise à capitaux exclusivement étrangers (ou

« Wholly Owned Foreign Investment Enterprise ») d’abord limitée dans des zones à statut spécial, et destinée à l’origine à exporter la totalité de sa production, elle est désormais possible sur tout le territoire chinois, et peut commercialiser sa production dans toute la Chine.

Elle est de plus en plus privilégiée par les investisseurs étrangers. 2.1. Réglementation Loi de la RPC sur les entreprises à capitaux exclusivement étrangers (12 avril 1986,

amendée le 31 octobre 2000). Règlement d’application (28 octobre 1990, amendée le 12 avril 2001) 2.2. Particularités - Les règles de formation et de fonctionnement sont identiques à celles des entreprises

mixtes. - Il appartient à l’investisseur de fixer lui-même les règles concernant les prises de décision. - La forme d’entreprise à capitaux exclusivement étrangers est exclue dans certains domaines

définis dans le « Catalogue d’orientation des investissements étrangers », régulièrement mis à jour par l’administration chinoise, cité plus haut. Depuis une circulaire du 27 avril 2006, l’organisation des IDE constitués sous forme de WOFE doit dorénavant être conforme aux dispositions de la loi sur les sociétés, à savoir institué une assemblée des actionnaires, un conseil d’administration et un conseil de surveillance

c) Les nouvelles formes (depuis 1995) Elles sont toutes apparues depuis 1995.

1. LES SOCIETES PAR ACTIONS A CAPITAUX ETRANGERS La société par actions à capitaux étrangers est apparue dans les années 1990, tout d’abord au

niveau régional, puis au niveau national. 1.1. Réglementation Loi de la RPC sur les sociétés (29 décembre 1993, amendée le 1er juillet 1994) Réglementation du MOFTEC sur la création de sociétés par actions à capitaux

étrangers (10 janvier 1995) Réglementation du MOFTEC sur les sociétés par actions à capitaux étrangers (17 mai

2001)


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1.2. Caractéristiques - L’entité, quelle que soit sa forme juridique, souhaitant se transformer en société par actions,

puis société par actions cotée, doit faire état de trois années bénéficiaires. - Elle est dotée d’une assemblée générale, d’un conseil d’administration (cinq à dix-neuf

administrateurs) et d’un conseil de surveillance (au moins trois membres) - Son capital social minimum est de : 30 millions de RMB (alors qu’il est de 10 millions dans

le cas d’une société par actions à capitaux chinois). - Dans le cadre d’une cotation en bourse, son capital social minimum est de 50 millions de

RMB. - Elle est constituée avec ou sans appel public à l’épargne. (Il est également possible de transformer une entreprise mixte en société par action, avec en

principe l’objectif de l’introduire en bourse). - Le nombre de fondateurs doit être de cinq au minimum, l’un d’entre eux au moins devant

être étranger. - Les actionnaires étrangers doivent détenir au moins 25% du capital social (ce seuil est

baissé à 10% pour les sociétés cotées) et l’apport sous forme de propriété intellectuelle est limité à 20% du capital social.

- Les actions des fondateurs sont incessibles pendant trois ans. 1.3. L’introduction en bourse 1.3.1. Conditions communes à toutes les sociétés par actions * La société doit avoir fait un appel public à l’épargne préalable, et approuvé par la

Commission de Contrôle de la Bourse. * Son capital social doit être d 50 millions de RMB *La société doit exercer son activité depuis au moins trois années, et faire état de trois

exercices bénéficiaires * Elle doit faire état d’au moins mille actionnaires * Au moins 25% des actions doivent être offertes au public (10% dans le cas où le capital

social est de 400 millions de RMB) * Aucune infraction grave et indication erronées dans les comptes ne doit être constatées. 1.3.2. Conditions supplémentaires pour les sociétés par actions à capitaux étrangers * la société par actions à capitaux étrangers a du faire l’objet d’une inspection annuelle * 10% au moins du capital social doit être détenu par le partenaire étranger


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* l’objet social doit être conforme au « Catalogue d’orientation des investissements étrangers » promulgué conjointement par la Commission d’Etat au plan et au développement, la Commission nationale de l’économie et du commerce et le Ministère du Commerce Extérieur et de la Coopération Economique. Cette forme juridique reste exceptionnelle, et est destinée à de grosses opérations liées au rachat d’entreprises. En 1998, il y a eu la première société créée (Kodak), 70% étaient détenus par Kodak et 30% par les parties chinoises et le capital était de 3,2 milliards de RMB.

§2. Les holdings Elles sont apparues en 1995. La forme a beaucoup évolué. La création des holdings répondait d’abord à la demande des entreprises étrangères qui avaient de multiples implantations en Chine pour structurer l’ensemble de ces activités (sous forme de sociétés financières). La nouvelle réglementation vise aussi la création de sièges régionaux. Pour les sièges régionaux, les grandes sociétés préfèrent encore être à Tokyo qu’à Pékin ou Shanghai. La holding peut être constituée par des investisseurs étrangers soit sous la forme de WOFE ou d’une joint-venture dans le but d’exercer une activité d’investissements directs. La holding ne pouvait pas avoir d’activités commerciales directes mais pouvait seulement assister les filiales du groupe. Aujourd’hui, les conditions sont beaucoup plus souples en ce qui concerne l’objet social, on peut désormais tout faire et la holding peut investir dans des entreprises cotées en bourse. Elle peut faire des activités d’import-export. Concernant les conditions de constitution, l’entreprise étrangère doit avoir plusieurs filiales en Chine pour un montant d’investissements de 10 millions de USD. Elle doit avoir des actifs au niveau mondial de 400 millions de USD. La procédure d’approbation est obligatoire. Désormais, les holdings ont plus de libertés pour la libéralisation du capital (deux à cinq ans et il faut libérer 30 millions de USD dans les deux ans). Les sièges régionaux n’ont pas la personnalité morale.

§3. Les contrats de concession (BOT) Cette forme de société est apparue en 1995. Avant, le sujet était tabou. L’objectif était de répondre aux besoins de la Chine en matière d’infrastructures modernes (routes, centrales énergétiques, traitement des eaux,…). Il n’y avait pas d’opérateurs chinois. L’opération est réalisée en deux temps : - appel d’offres confiant l’opération à un ou à plusieurs opérateurs étrangers - ces opérateurs créent la structure juridique qui réalisera cette opération (JV, WOFE, SA,

etc…) La crainte étant la corruption, la Chine a fait le choix d’une procédure d’appel d’offres, avec initiatives locales mais approbation finale centrale et réalisation au niveau local. Il y a une publication d’appel d’offres relativement transparente. La décision d’attribution doit être visée par Pékin. La société qui a remporté le marché crée la structure et on retombe dans soit une joint-venture soit une WOFE.


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C’est une opération sans filet car la loi chinoise ne permet pas d’obtenir de garantie des collectivités et de l’Etat chinois, en matière d’emprunt par exemple. Ces opérations sont risquées et sur des durées de contrat pas toujours assez longues. Mais les besoins sont immenses. Ces opérations peuvent être délicate à mettre en œuvre. Grande présence française : Suez, Veolia, etc..

§4. Les fusions et acquisitions (M&A) Analyse d’un phénomène La valeur totale des transactions de fusions acquisitions (incluant les transactions entre acteurs chinois) en 2004 est estimée à 62,5 milliards de dollars pour 1195 transactions dont la cible est chinoise (juin 2005) et devrait encore progresser en 2005. La Chine est ainsi le pays d’Asie recensant le plus grand nombre de transactions juste derrière le Japon, même si celui-ci reste largement en tête au niveau du montant total des fusions acquisitions réalisées. Le protocole d’accès prévoit notamment que la Chine traite de la même façon les entreprises chinoises, y compris à capitaux étrangers, et les entreprises étrangères. Dans le cadre des fusions acquisitions, la principale conséquence de cette ouverture est l’évolution du « Catalogue de l’investissement étranger ». Le gouvernement chinois cherche à améliorer la rentabilité de ses entreprises, en encourageant dans certains secteurs la formation de grandes entreprises qui seraient leader dans leur domaine, et en diminuant en parallèle le niveau de ses participations dans d’autres. Un grand nombre d’entreprises d’Etat recherchent des partenaires étrangers, ce qui offre des opportunités d’entrée sur le marché pour des investisseurs. Les entreprises d’Etat qui souhaitent vendre une partie de leurs actifs ou actions à des investisseurs étrangers sont de tous types : seules sont exclues les entreprises qui relèvent de secteurs jugés stratégiques. Il convient naturellement de souligner que des opérations d’acquisition peuvent également concerner des entreprises privées car il s’agit d’un moyen privilégié d’accéder au marché chinois en acquérant un concurrent potentiel ou un réseau de distribution par exemple. La principale démarche, et la seule pouvant être vraiment bloquante dans le processus, est celle de l’approbation du MOFCOM. L’investisseur étranger doit déposer auprès du MOFCOM ou de son représentant local un dossier comprenant un certain nombre de pièces à fournir en chinois, listées dans le « Règlement Provisoire sur les Fusions et Acquisitions de Sociétés Domestiques Chinoises impliquant des Investisseurs Etrangers ». Dans le cas d’une acquisition d’une entreprise cotée, un dossier doit de plus être soumis à la CSRC, qui supervise ces opérations. Le délai nécessaire est de vingt jours ouvrés. L’acquisition doit ensuite être enregistrée auprès de la SAIC ou à ses équivalents au niveau local (selon la taille de l’opération). Cette formalité, réalisée dans un délai de cinq jours ouvrés, débouche sur l’attribution de la nouvelle licence d’activité. Une fois ces opérations réalisées, l’investisseur étranger doit enfin se rendre à la SAFE, au niveau local, afin de faire enregistrer la nouvelle société, ce qui lui permettra d’effectuer ensuite des transactions en devises étrangères.


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C’est devenu un intérêt croissant. Le processus de privatisation des entreprises chinoises est entrain de s’accélérer. Mais il y a des réticences nationalistes parfois (réflexe protectionniste). Il y a certains secteurs où on ne peut pas trop empiéter. Mais néanmoins, il n’y a pas trop de problèmes. Depuis 2006, il y a eu l’ouverture du marché boursier. La Chine offre des occasions d'investissement lucratives pour les entreprises étrangères, mais elle doit réformer davantage son économie pour attirer davantage de fonds, a estimé un économiste de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). « Le marché est encore très jeune et souffre à ce titre d’un cadre juridique peu développé tandis que les possibilités de sortie restent aléatoires. Ailleurs, le processus d’acquisition est souvent sensiblement plus Occident en raison de procédures de « due diligence » rendues complexes un cadre réglementaire ou légal souvent incertain et d’un délai de négociations le plus souvent long auquel il faut ajouter le délai d’obtention des autorisations administratives à l’issue de la signature du contrat. Par ailleurs, le choix de la forme d’investissement est également un élément important : un nombre croissant d’investisseurs étrangers préfèrent constituer une société à capitaux 100% étrangers, lorsque cela est possible, plutôt que de recourir à une joint-venture qui impose une gestion conjointe avec l’actionnaire chinois. » « Les opportunités sont énormes. Mais elles ne peuvent se matérialiser que si des changements interviennent dans le cadre institutionnel », a commenté Kenneth Davies lors d'un séminaire sur l'investissement en Chine organisé à Tokyo. M. Davies a cité en exemple le nord-est de la Chine où sont implantées, selon lui, de nombreuses entreprises d'Etat inefficaces. « Elles ont beaucoup de capital. Elles emploient beaucoup de personnes. Elles fabriquent souvent des choses que personne ne veut acheter, en employant des technologies obsolètes », a affirmé M. Davies. Selon lui, ces entreprises disposent souvent d’une main-d’œuvre très compétente, mais elles sont handicapées par la mauvaise gestion et l’endettement. « La Chine pourrait tirer bénéfice si des politiques plus ouvertes étaient adoptées en matière de fusions et acquisitions. Nous encourageons une approche plus ouverte », a plaidé l’économiste de l'OCDE. Alors que la durée de vie moyenne d’une entreprise en Chine n'est que de 2,9 ans, les fusions et acquisitions dans ce pays sont « très risquées et dangereuses », a averti pour sa part, lors du même séminaire, le directeur d’un institut de recherche sur la Chine au sein de la grande maison de commerce nippone Itochu, Akira Furuya. « La transparence est indispensable. Mais la transparence manque en Chine. Nous ne savons pas ce qui se passe à l'intérieur des entreprises chinoises », a-t-il déploré. La Chine a attiré en 2005 60,33 milliards de dollars d’investissements directs étrangers, 0,5% de moins qu'en 2004, selon des chiffres officiels. L'OCDE conseille à la Chine de revoir les nouvelles règles qu’elle vient d’adopter concernant les fusions et acquisitions transnationales. La Chine est invitée, dans un rapport récent de l'OCDE, à réexaminer certaines des nouvelles dispositions et réglementations relatives aux fusions et acquisitions transnationales qui viennent d'être adoptées le 9 novembre 2006 par la Commission nationale pour le développement et la réforme.


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Ces dispositions ajoutent notamment un nouveau critère d’autorisation des fusions et acquisitions qui s’applique aux investisseurs étrangers se portant acquéreurs d’une société exerçant son activité dans l’un des principaux secteurs économiques ou dont l’activité peut avoir des répercussions sur la sécurité économique nationale ou encore dont l’acquisition peut aboutir au transfert d'une marque célèbre ou d’un nom commercial connu. Dans son analyse, l'OCDE recommande aux autorités chinoises de préciser comment elles comptent appliquer ces nouvelles règles, et en particulier comment elles vont établir la liste des secteurs considérés comme faisant partie des « principaux secteurs économiques », définir la notion de « sécurité économique nationale » et justifier les critères d'attribution des qualificatifs « célèbres » ou « connus » aux marques et noms commerciaux chinois. La Chine est en outre appelée à réduire le nombre d’étapes que comportent les procédures d'examen et d'autorisation pour les sociétés étrangères parties à une opération de fusion ou d’acquisition. La réglementation adoptée en 2006 semble alourdir le processus d’examen et d’approbation qu’exige ce type de transactions alors qu’il conviendrait au contraire qu’il devienne plus transparent, plus lisible et plus simple. Le rapport observe que, dans plusieurs domaines, les dispositions adoptées en 2006 marquent une avancée par rapport aux mesures en vigueur auparavant. Elles concourent au renforcement de la transparence dans les entreprises dans la mesure où elles obligent les parties à une acquisition transnationale à annoncer si elles sont ou non apparentées et, si elles sont sous le contrôle d'une même entité, à fournir des informations complémentaires sur la finalité de l'acquisition et à confirmer si les résultats de l’estimation correspondent à la juste valeur du marché. La nouvelle réglementation comporte en outre des dispositions précises et détaillées concernant les entreprises chinoises réalisant des acquisitions en Chine qui recourent à des structures ad hoc à l'étranger, ce qui représente un progrès important compte tenu du fait que les opérations circulaires, quoiqu’elles ne soient généralement pas chiffrées, sont une pratique extrêmement courante de la part des entreprises chinoises cherchant à bénéficier ainsi des mesures incitatives offertes aux investisseurs étrangers. Source: Xinhua : Des députés chinois appellent à la prudence pour les fusions avec l’étranger La Chine doit accélérer l’amélioration de ses lois et réglementations concernant les fusions et acquisitions de compagnies nationales avec ou par des sociétés étrangères, sans quoi la sécurité industrielle du pays pourrait être menacée, ont fait remarquer des députés avant la session annuelle de l'Assemblée Populaire Nationale (APN, parlement chinois). Le pays a besoin des meilleures lois et réglementations pour guider et gérer les fusions et acquisitions avec l’étranger afin d’éviter le monopole des compagnies étrangères et assurer la sécurité industrielle de la nation, a dit Ma Jinquan, député de l’APN, la plus haute instance législative de Chine. M. Ma est directeur du groupe sidérurgique d’Anshan, dans la province du nord-est du Liaoning.


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« Les fusions et acquisitions avec l’étranger doivent mener au développement économique du pays et à la modernisation industrielle du pays. Les départements concernés doivent adopter un jugement rationnel », a souligné de son côté le député de l'APN Guo Xiangdong. Les investissements directs étrangers (IDE) en Chine ont atteint 69,47 milliards de dollars l’année dernière, portant le total des IDE en Chine à 685,4 milliards de dollars. LA PRATIQUE DES ACQUISITIONS I) Une multitude de textes applicables Le droit chinois distingue entre : l’acquisition d'une société exclusivement chinoise par un investisseur étranger qui est régie par

un texte du 7 mars 2003, entré en vigueur le 12 avril 2003 et profondément remanié le 8 août 2006; l'acquisition d'une entreprise à participation étrangère (ou d’une simple prise de participation),

qui est soumise au « règlement relatif au transfert de parts au sein des entreprises à participation étrangère » du 28 mai 1997; l’acquisition d'une société cotée en Chine, qui est régie soit (1) par les « mesures relatives à

l’administration de l’investissement stratégique dans les sociétés cotées en Bourse par les entreprises étrangères » du 1er janvier 2006 pour les acquisitions dites « stratégiques », soit (2) par les « mesures relatives à l’acquisition des sociétés cotées » du 1er septembre 2006 qui s'appliquent à toute autre acquisition d’actions des sociétés cotées sur les Bourses chinoises; l’acquisition d’une entreprise d'Etat, laquelle est soumise aux « règles provisoires sur la

restructuration des entreprises d'Etat par apport de capitaux étrangers », entrées en vigueur le 1er janvier 2003; et enfin l’acquisition de parts d’une société chinoise en contrepartie d’actions d’une société cotées sur

une bourse étrangère, laquelle est régie par le « règlement relatif à l’acquisition d’une société chinoise par les investisseurs étrangers », entré en vigueur le 12 avril 2003 et profondément remanié le 8 août 2006. II) Quelques particularités saillantes du droit chinois des acquisitions 1) Evaluation du prix

Les parties à une transaction ont l’obligation de faire évaluer les actifs de la société cible par un cabinet d’audit agréé en Chine, que la société soit privée ou publique. Le prix de la transaction ne pourra être inférieur au résultat de cette évaluation, sans justification. Cette disposition a notamment pour objectif d'éviter une dissimulation d'une partie du prix, qui serait versée à l'étranger.


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Le délai est en principe de trois mois à compter de la date de délivrance de la nouvelle licence d'exploitation de la société créée. Sur approbation ad hoc et justifiée, ce délai peut être porté à une année, 60 % du prix devant cependant être versé dans les 6 premiers mois. L’acquisition d’actifs d’Etat ou de participations au sein de sociétés d’Etat font d’autre part l’objet de règles particulières. Le rapport d'évaluation du prix des actifs ou participation au sein de sociétés d’Etat est soumis soit à une approbation, soit à un enregistrement.

Le prix de cession n’est valable que durant une année après la date de clôture de l’évaluation. Si le prix final de la transaction est inférieur à 10 % ou plus du prix évalué, la transaction doit être suspendue et une approbation ad hoc de la Commission de supervision et d’administration des actifs d’Etat ou de sa société de tutelle est alors requise.

2) Prise de participations par augmentation de capital

Dans cette hypothèse, l'investisseur étranger souscrit à une augmentation de capital et entre ainsi dans le capital de la société chinoise qui doit alors être transformée en entreprise à participation étrangère. Dans ce cas, au moins 20 % de l’augmentation de capital doit être libéré avant la délivrance de la nouvelle licence d’exploitation.

3) Droit d'usage du terrain

Les entreprises d'Etat se voient en général allouer, gracieusement ou pour un faible loyer, le terrain sur lequel elles exercent leurs activités et ne disposent donc pas, au sens légal, d'un droit d'usage sur ce terrain. L'entreprise d'Etat n'a donc pas habituellement la faculté de céder le droit d'usage sur le terrain qu'elle occupe. Il convient donc que l'investisseur étranger acquière ce droit auprès de l'Etat, moyennant le versement d'une contrepartie financière (sorte de prix d'achat), qui pourra être payée en une fois ou être échelonnée sur la durée du « bail » consentie.

III) La soumission au droit commun des investissements étrangers

1) Application du droit commun et dispositions dérogatoires

L'acquisition conduisant à la création ou à la transformation de la société exclusivement chinoise en entreprise à participation étrangère («EPE»), les parties à l'opération sont tenues de respecter les dispositions applicables aux EPE, et notamment les dispositions du « catalogue d'orientation des investissements étrangers » révisé fin 2007 ou encore les dispositions particulières concernant le ratio entre capital social et investissement total. Cependant, il existe deux exceptions notables: a) La réglementation sur les EPE sous forme d'entreprise mixte ne permet pas aux personnes physiques chinoises d'être partie à une telle entreprise. La circulaire en date du 1er janvier 2003 et l'article 57 du règlement d’août 2006 posent toutefois une exception à ce principe, qui s'applique essentiellement à la condition que la personne physique chinoise détienne depuis plus d'un an une portion du capital de la société chinoise. b) L'article 9 du règlement de 2006 permet par ailleurs expressément à l'investisseur étranger d'acquérir une participation inférieure à 25 %. Dans une telle hypothèse, le certificat


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d'approbation et la licence d'exploitation mentionneront qu'il s'agit d'une EPE avec participation étrangère inférieure à 25 %. 2) Les formalités d’approbation Comme pour toute opération d’investissement étranger, l’acquisition d’une société chinoise par un investisseur étranger nécessite une approbation du Ministère du Commerce (« MOC ») ou de ses représentations locales. D’autres autorités comme l’Administration en charge du Contrôle des Changes (« SAIC ») et, le cas échéant, la Commission en charge de la Supervision des Actifs d’Etat, et leComité de la Réforme et du Développement, devront accorder leur approbation en fonction des caractéristiques de la transaction. Les textes ne contenant souvent que des dispositions assez générales, la pratique de ces autorités est souvent déterminante. IV) La montée en puissance du droit de la concurrence Après 13 ans de discussions, la première loi anti-monopole a été adoptée le 30 août 2007, ajoutant une nouvelle procédure de notification des prises de participations par le biais du contrôle des concentrations. Jusqu’à présent, les contrôles effectués au titre du droit de la concurrence sur les prises de participation de sociétés chinoises par des sociétés étrangères étaient limités et effectués en vertu de réglementations éparses. En premier lieu, la réglementation d’août 2006 prévoit une procédure de contrôle des acquisitions par le MOC ou la SAIC concernant les prises de participation au sein de sociétés relevant de secteurs importants en Chine, qui pourraient avoir un impact important sur l’économie ou la sécurité chinoise, ou qui pourraient entraîner le transfert d’enseignes traditionnelles chinoises ou de marques notoires à l’étranger. A défaut de déclaration auprès du MOC, celui-ci peut aller jusqu’à ordonner la nullité de la transaction. D’autre part, selon la réglementation d’août 2006, lorsque l’acquisition porte notamment sur le contrôle futur de plus de 25 % d’un marché donné en Chine ou porte sur une société qui réalise des ventes de plus de 150 millions d’euros, une obligation de notification aux autorités chinoises est prévue afin que celles-ci puissent vérifier les éventuelles situations de monopole. Des dérogations sont accordées si l'acquisition permet une amélioration technologique ou est bénéfique pour l'environnement. Enfin, entrant en vigueur le 1er août 2008, la première loi anti-monopole en Chine exige de notifier les opérations d’acquisition ou de fusion qui dépassent certains seuils, à l’Autorité d’application de la loi anti-monopole, entité créée par la loi et placée sous l’autorité du Conseil des Affaires d’Etat. L’Autorité d’application dispose d’un large pouvoir de sanction, pouvant aller jusqu’à une amende de 10 % du montant du revenu annuel des contrevenants. Dans le cadre du contrôle des concentrations, l’Autorité peut ordonner la cession d’actions ou d’actifs d’une société ou encore le transfert d’une activité.


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V) La fiscalité grandissante liée aux cessions de participations Depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l’impôt sur les sociétés le 1er janvier 2008, lors de la restructuration d'un groupe, une société étrangère n’est plus autorisée à transférer ses parts à leurs valeurs nominales. L'impôt sur les sociétés s'applique aux gains résultant du transfert d'actifs ou d'actions. Les plus-values sur cession de titres de sociétés détenues en Chine directement par une société étrangère sont soumises à une retenue à la source de 20 % selon la nouvelle loi sur l’impôt sur les sociétés. La taxe commerciale et/ou les droits d'enregistrement sont également dus en cas de transfert d'actifs ou d'actions. Enfin, une taxe est également prélevée sur le transfert des actifs immobiliers dans le cadre d’une opération d’acquisition.

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