Introduction au droit comparéIntroduction

 Les auteurs voulaient mettre en place des lois d’évolution commune à l’ensemble des sociétés occidentales, c’est à ce moment là que le droit comparé a pu s’assoire comme discipline à part entière.Le droit comparé consiste à une étude des institutions juridiques ou de systèmes juridiques différents de manière à dégager les ressemblances et les différences.2 phénomènes importants révèlent l’importance de l’approche comparative :

·       La mondialisation : nous devons aujourd’hui nous adapter. Sont apparus des rapports de la BM « doing business » = relatifs aux règlementations qui existent à travers le monde et qui facilitent ou compliquent la vie des affaires. Le premier rapport a été publié fin 2003 à partir de 5 indicateurs : faciliter à créer une entreprise, à faire exécuter un contrat… La France dans ce rapport a été très mal placée, la tradition juridique française constituerait un obstacle au développement économique, véritable choc pour les juristes français. Depuis ce rapport, la France a cependant progressé dans les classements (auj : 31ème place).·       L’européanisation croissante de notre droit privé et public engendre une harmonisation des systèmes juridiques européens qui est inévitable. Il est apparu qu’une différence importante de législation en matière de contrat pouvait constituer un véritable obstacle au marché unique d’où la prise de conscience de la nécessité d’un rapprochement des législations.Certains ont envisagé un code européen. Un certain nombre de projet ont vu le jour et ont donné le jour à des règles communes : principes de droit européen des contrats rédigés sous la responsabilité du professeur Lando. On trouve aujourd’hui un code européen des contrats publié en français en 2001 et élaboré sous l’autorité de Gandonfi. Elaboration d’un cadre commun de référence qui constitue un corpus de règles, de définitions devant permettre aux Etats de réformer leur droit en s’en inspirant, ce cadre commun est supposé proposer des principes fondamentaux communs en matière de droit des contrats. Nous disposons aujourd’hui d’un premier projet rédigé en anglais

 Titre 1. La nature du droit comparé

 

Chapitre 1. L’émergence du droit comparé

 La comparaison a été rendue possible par la codification napoléonienne mais l’activité comparative existait bien avant. Section 1. L’ancienneté de l’activité comparative §1. L’antiquité 

A.  Les grecs 

La cité est la première forme d’organisation politique et on trouvait deux grandes cités : Sparte et Athènes. Les apports de cette cité grecque est l’idée de la soumission à la loi.Certains philosophes se sont livrés à une activité comparative afin de rechercher le régime idéal. On trouve chez Platon des descriptions d’institutions de différentes cités grecques notamment dans Les lois où il décrit et compare des institutions pour ensuite les confronter à son idée de la constitution idéale, pour lui c’était Sparte qui constituait le modèle idéal. Aristote fit de même et en particulier dans sa politique il a comparé les institutions d’un certain nombre de cités grecques. 

B.   Les romains Le goût de la conquête a empêché aux romains de s’intéresser aux règles des autres pays. Cependant a été rédigé la Loi des 12 tables précédée d’une étude minutieuse des lois grecques. Les dix magistrats furent envoyés en Grèce afin d’y prendre connaissance du droit et de copier les lois de Solon.On trouve assez peu de démarches comparatives chez les romains, on a trouvé une comparaison des lois romaines avec le droit hébreux. Hormis cela le droit romain s’est développé sans grand intérêt pour la démarche comparative ce qui ne l’empêchera pas de produire de grands textes qui ont eu une influence sur les systèmes juridiques occidentaux.Il faut souligner la très grande importance des textes romains : code théodosien (438) qui reprend l’ensemble de la législation, le corpus juris civilis (compilation de justinien) composé de trois parties : le code (constitutions impériales), le digeste (opinions des jurisconsultes romains), les institut. De ces trois ouvrages c’est le digeste qui est le plus important car il a beaucoup influé les juristes et avait reçu une valeur officielle (on pouvait l’invoquer devant les juges).On a vu se développer le jus gentum (le droit des gens) : coutumes communes aux différentes régions dont on estimait qu’elles présentaient une convergence avec la nature profonde de l’homme. §2. Le Moyen Age 

A.   L’Europe continentale L’Empire romain s’est effondré en 476 et à ce moment là le droit romain va sombrer dans l’oubli et les coutumes vont occupées l’espace juridique pendant plusieurs siècles, coutumes inspirées de la religion. Les coutumes sont diverses, on applique un système de personnalisation des lois, chaque peuple a sa coutume. Un événement va se produire autour du 11 ème siècle à savoir la redécouverte du droit romain. 

1)   la redécouverte du droit romain Dans le sens où les échanges éco se diversifient, on a besoin de sol juridiques nouvelles. On va trouver dans le droit romain des notions adaptées aux besoins de l’époque.On va s’intéresser au digeste de Justinien. A cette époque le latin constitue la langue savante et c’est notamment le cas pour les gens d’église, le droit canon s’inspire du droit romain. De plus, la pensée de Saint Thomas d’Aquin va avoir une influence importante : idée d’une société civile fondée sur le droit et la justice. Il va considérer que cela permet le progrès de la société, il va

légitimer le recours au droit romain, il lui semblait que ce droit pouvait incarner une loi naturelle commune à tous = jus commune. Le droit romain constitue l’instrument idéal pour régir les échanges commerciaux au sein de l’Europe.Cette réglementation va être suivie par l’essor des universités qui vont dispenser un enseignement en latin centré sur le droit romain. Les premiers chercheurs vont être les glossateurs qui vont se livrer à des commentaires du digeste. Plus tard, on va voir apparaître les post glossateurs (milieu du 13ème siècle), ils vont produire de véritables critiques et vont regrouper leur réflexion autour de différents thèmes. Bartole prône une articulation entre le droit romain et les règles locales, il énonce que dans le silence des coutumes on fait prévaloir le droit romain. Dans le même temps va se développer l’enseignement du droit canonique. Dans ce système pluraliste, on a besoin de s’intéresser aux différentes règles et de les comparer. 

2)   le développement des coutumes Il existe un important décalage entre le droit romain et le droit positif, on va exiger que l’admin de la justice soit l’affaire exclusive de juristes formés à l’université.Dans ce contexte, on voit le droit romain supplanter la coutume dans certaines régions et dans d’autres on voit des régions résistées.A partir du 13ème siècle, on va alors prendre l’habitude de rédiger des coutumes, apparition de livres coutumiers rédigés par des praticiens. Par ex  Philipe de Beaumanoir va exposer la coutume de la région de Beauvais, il va faire un commentaire en se référant à des coutumes voisines voire à des décisions du parlement de Paris, il va évoquer l’idée d’un droit commun à tout le royaume qui ne serait pas le droit romain, il va exprimer l’idée que malgré la pluralité de coutumes des principes généraux sous tendent toutes ces règles coutumières qui constitueraient alors le droit commun du royaume, on va donc se mettre à parler d’une coutume générale du royaume. Ces livres coutumiers ne faisaient pourtant pas foi devant le juge. On va prendre l’habitude de conserver par écrit tous les arrêts qui ont consacré l’existence d’une coutume, les recueils de ces arrêts seront appelés des notables. On va enfin décider au 14 ème siècle de rédiger les coutumes de l’ensemble du royaume. 

B.   Le cas de l’Angleterre Les juristes anglais étaient pionniers en matière de démarche comparative. En effet, l’originalité du droit anglais nécessitait de comparer ce dernier avec le droit de l’Europe continentale.Après la chute des romaines, les tribus germaniques se sont partagées le pays et on a appliqué les lois anglo-saxonnes constituant des règles locales et très diverses. Guillaume le Conquérant a décidé de maintenir en vigueur ces lois mais il va cependant mettre en place un régime féodal et c’est dans ce contexte que sera créé des cours royales qui vont développées un droit uniforme pour tout le royaume, le common law (très différent du jus commune). C’est un droit prétorien qui se veut fonder sur la raison et qui ne s’inspire pas des textes et des techniques romaines, droit particulièrement centré sur la procédure.Des auteurs anglais vont vouloir comparer le common law aux droits en vigueur dans le reste de l’Europe et les premiers traités vont avoir pour objectif de montrer la supériorité du système anglais. L’un des premiers comparatistes est Fortescue, il va publier plusieurs écrits entre 1460 et 1470. 

§3. Les temps modernes 

A.   Les juristes On va avoir un regard sur le droit romain beaucoup plus relatif, c’est un droit qui se situe dans le temps et dans l’espace et plus un droit universel = approche historique du droit romain.Les juristes coutumiers vont refuser que le droit romain exprime le droit commun de la France, pour eux le droit commun réside dans les coutumes. Charles du Moulin va commenter la coutume de Paris et va s’élever contre l’omniprésence du droit romain au nom d’un certain nationalisme, il va prôner l’étude comparative des coutumes et va employer l’expression de droit français en 1560.Jean Bodin va être l’un des premiers à soutenir que la diversité des lois et de gouvernements dépend du naturel des peuples. A chaque peuple correspond une géo, un climat, il va donc démythifier le droit romain et approfondir l’idée qu’il est l’expression de règles situées dans le temps et dans l’espace correspondant à un peuple en particulier. Il ne renonce pas à l’idée que l’on peut dégager un authentique droit universel par la comparaison et la synthèse de l’ensemble des droits du monde entier existant aujourd’hui mais également dans le passé. On réunit les lois de toutes les républiques, de toutes le cités, on les compare et on en tire la meilleure.Les rois de France vont prendre l’habitude de légiférer de plus en plus souvent et dans la perspective d’un droit proprement français. Par ex Henri III va commander le code Henri III. Louis XIV va prendre 4 grandes ordonnances : procédure civile et criminelle, droit commerciale, droit maritime, eaux et forêts. Il va créer les premières chaires de droit français dans les universités. Le droit français va alors être comparé avec le droit romain. A l’université une certaine rivalité apparaît entre les romanistes et les coutumiers (prof de droit français). Ce sont des avocats savants qui vont produire des commentaires du droit positif qu’ils vont éclairer à la lumière du droit romain, cela va donner naissance à toutes sortes d’ouvrages dans lesquels on compare le droit français avec le droit romain.Les juristes coutumiers vont se livrer à de vraies analyses comparatives à savoir dégager un corpus de règles uniques. L’idée est d’arriver à produire une synthèse des règles coutumières de manière à promouvoir un droit commun de la France ou du moins de la partie nord de la France. Ces travaux vont se dérouler autour de la coutume de Paris et Lamoignon ira jusqu’à esquisser un projet de code civil à partir de la coutume de Paris. On va également trouver des ouvrages qui viseront à réduire les règles coutumières en grands principes (ex : Bourgeon a écrit le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principes). Domat a écrit une synthèse qui a influencé les rédacteurs du code civil, il va partir du droit romain mais le modifie à la lumière des autres sources disponibles (coutumes, droit canonique) ouvrage qui par démarche comparative aboutit à une synthèse.Potier va être un spécialiste de la coutume d’Orléans proche de celle de Paris, il souhaite lui aussi produire une compilation en vue de l’unification du droit français = traité des obligations.Louis XV va prendre les ord Daguaisseau qui régissent des domaines autrefois régis par le droit coutumier d’où un progrès de la construction d’un véritable droit français.A l’époque on s’est livré à la comparaison dans un but pratique à savoir élaborer des règles uniques par le biais d’une activité de synthèse. Cette démarche est la même que celle utilisée aujourd’hui en Europe notamment en droit des contrats. 

B.   Les philosophes du droit

 Au 17ème siècle on voit se jouer la réinterprétation de l’idée du droit naturel = école du droit naturel moderne. C’est désormais un droit laïc, qui se déduit par la logique, par la raison de principes abstraits, peu de place semble réserver à la comparaison. Les auteurs vont se désintéresser des règles positives appliquées. Cependant certains vont s’intéresser au droit effectif et vont prendre conscience que le droit positif est historiquement situé, les règles sont susceptibles d’évolution.Francis Bacon, juriste anglais produit une œuvre de philosophie des sciences et dans ce cadre il va vouloir théoriser la méthode expérimentale. Il veut substituer la théorie de l’expérience à la logique ancienne, il veut fonder la science sur la seule base des faits, sur l’expérience. Cela va le conduire à ne voir le droit que dans ce qui est effectivement appliqué, les lois pour lui sont des faits positifs. C’est en totale rupture avec la pensée de l’époque. Il insiste sur l’importance de la clarté de la rédaction des lois, elles doivent être mises de façon systématique dans un code. Dès lors que l’on s’intéresse aux règles concrètes, on s’aperçoit des différences entre pays.Hugo Grotius pense que les règles de droit sont comparables aux règles mathématiques et il cherche à théoriser un droit naturel universel qui s’imposerait à tous. Cependant, il n’est pas un partisan de l’abstraction, il cherche les règles de droit dans la nature de l’homme et notamment sa morale. Il va soutenir que l’expérience humaine peut permettre de mettre au jour ces principes, il va penser que certaines institutions juridiques se retrouvent nécessairement dans tous les ordres juridiques. Il va alors s’appuyer sur un grand nombre de systèmes juridiques pour théoriser le droit naturel, les règles de droit découleraient de l’expérience juridique commune des peuples. Il se fonde véritablement sur une très vaste culture juridique et historique pour illustrer ses théories. Mais dans son œuvre on ne trouve pas d’études comparatives proprement dites car on voit apparaître des références à la raison et à la méthode déductive. Même si sur le principe, la perspective ouvre la porte aux études comparatives lui même se livre peu à ses études et ces dernières sont insuffisantes.Leibniz croyait à l’observation des faits juridiques réels, il prônait l’examen du droit concret. Il refusait que le droit naturel puisse être issu de la seule réflexion spéculative et abstraite. Il faut s’intéresser au droit des différents peuples si on veut dégager le droit naturel universel. Il va s’intéresser au droit romain et son projet est de rassembler, de mettre en parallèle les droits de tous les peuples et de tous les temps.Vico recherche un droit universel qui suppose une étude des droits concrets et notamment une étude historique, c’est l’histoire de l’humanité qui va conduire au droit universel. L’idée est d’intégrer tous les phénomènes historiques dans un E général et cohérent. La perspective historique peut permettre d’aboutir à ce droit naturel dont on rêve de dégager les principes.Montesquieu est considéré comme le fondateur de la discipline comparative. Il a étudié les institutions anglaises et il va tenter d’analyser le droit naturel à la lumière de ses voyages. D’après lui, les lois ne peuvent qu’être différentes d’un pays à l’autre car il y a des différences de climats, de cultures…L’Esprit des lois se fixait comme objectif d’établir que l’esprit des lois résident dans les rapports que les lois ont avec les choses. Il ne s’agit plus de spéculer, il s’agit d’analyser le fait gouvernemental que l’on prend comme fait historique et c’est à partir de cette comparaison des différents systèmes juridiques que l’on peut dégager des principes de gouvernement, des propositions de réformes. On trouve dans l’Esprit des lois une typologie des différents régimes avec une analyse très minutieuse des modes effectifs de gouvernement en vigueur à l’époque dans les différents pays européens. Montesquieu s’intéresse sur les causes des différences entre les systèmes juridiques européens. Connaître les lois d’un peuple ne suffit pas si

l’on veut connaître son droit, il faut être en mesure de mettre en perspective le droit positif avec le contexte dans lequel il se situe.A la fin du 18ème siècle, on ne peut pas dire que le droit comparé existe en tant que discipline mais des précurseurs ont préparé le terrain. On a pris conscience de la relativité des règles juridiques, qu’il y avait plusieurs ordres juridiques spécifiques à un lieu et à une époque donnée. Section 2. L’apparition du droit comparé comme discipline C’est le fait de l’apparition d’ordres juridiques nationaux bien délimités. On va désormais comparer des droits nationaux unifiés et non plus des coutumes de différentes régions.    §1. Les précurseurs La codification napoléonienne a permis d’asseoir un droit français unifié qui s’applique à tous les citoyens français sur tout le territoire, beaucoup de juristes se focalisent sur le Code civil et non plus sur les droits des pays étrangers. C’est plutôt du côté de l’Allemagne qu’il faut se tourner pour voir apparaitre une véritable démarche comparative. 

A.   Les juristes allemands 

1)   le contexte historique L’empire de Charlemagne a été partagé en 842, le traité de Verdun a confié à Louis le germanique tous les territoires situés à l’est du Rhin.Les peuples romanisés se voient appliquer le droit romain mais les germains continuent d’appliquer leurs coutumes. Les tribus germaniques vont peu à peu repousser les tribus romanisées hors de l’Allemagne. L’empereur germanique va considérer qu’il est le successeur des empereurs romains, on va parler de Saint Empire romain germanique qui a une véritable structure féodale. Cela dit sur le terrain, l’empereur est relativement peu présent car d’un point de vue législatif il intervient de manière exceptionnelle et sa compétence judiciaire est limitée. Il existe au 13ème siècle une seule cour impériale dont la compétence est très réduite, il n’existe aucune juridiction centrale pouvant conduire à l’élaboration d’un droit germanique. A partir du 13ème siècle, l’Empire va décliner et les territoires se constituent en Etats (ex : Royaume de Prusse), il comprend environ 350 Etats. Ce sont principalement les coutumes qui s’appliquent sur l’E du territoire. Ces coutumes varient d’un lieu à l’autre et on va voir dans les villes se développer des statuts. On ne voit pas aboutir de droit commun car les princes locaux souhaitent conserver le pouvoir, avoir le monopole de la justice sur leur territoire. Les coutumes vont garder leur forme orale jusqu’au 16ème siècle, à partir de cette date la rédaction des coutumes va se généraliser mais le morcellement des règles locales subsistent.Dans ce contexte va se produire un phénomène très important à savoir le regain d’intérêt pour le droit romain qui va aboutir à une véritable réception du droit romain. Ce dernier a profité de la difficulté de faire la preuve de l’existence d’une règle coutumière, en effet il était appliqué par défaut si dans un litige une partie ne pouvait pas prouver l’existence d’une règle coutumière.

Cette méthode a connu des limites avec l’apparition des villes et des échanges commerciaux, on va avoir besoin d’un droit beaucoup plus élaboré et développé les coutumes se relevant très suffisantes. Le droit romain va servir de jus commune et cela est d’autant plus facilité en Allemagne car on considère que le Saint Empire romain germanique est la continuité de l’Empire romain. Le premier texte uniforme allemand a été rédigé par Charles Quint en 1532. Usus modernus pandectarum = solutions de règles romaines et de règles coutumières. En Allemagne a lieu la codification, on a parlé pour la première fois de codification sous la plume de Jeremy Bentham. Si le terme est récent, l’idée de réaliser des codes est très ancienne. Le premier code officiel fut celui de Théodose. L’idée de codification va réapparaitre sous une forme plus moderne au 18ème siècle. On a pensé qu’il serait bon de présenter de façon systématique et rationnelle les grands principes. En All cette idée va être défendue par les auteurs de l’école du droit naturel moderne. Ils vont promouvoir une méthode rationnelle et abstraite d’exposition des grands principes, cela va séduire des princes allemands qui vont vouloir se doter de codes, ça va être le cas de la Bavière (code pénal dès 1751, code de procédure civile en 1753, code civil en 1756). On va trouver une autre vague de codification en Prusse (code adopté en 1794 à l’instigation de Frédéric II qui influencera plus tard les rédacteurs du code civil français). Ce code prussien va être suivi par le code autrichien adopté en 1811 exposé sous formes de principes. Cette vague de codif ne va pas empêcher le droit romain de continuer à s’appliquer, les juristes ont continué à utiliser les techniques du droit romain.A l’époque, le droit romain était donc encore très présent et on avait tendance à ramener au droit romain l’E des institutions juridiques existantes.Dans les provinces dans lesquelles un codif est intervenue, on a vu apparaître une véritable confusion car on disposait des codes, des coutumes et on avait du mal à savoir quel était le droit qu’il convenait d’appliquer, on n’avait pas encore l’idée d’une codif législative qui allait s’imposer de manière uniforme, ça sera le cas avec la codification napoléonienne. 

2)   les auteurs Certaines provinces allemandes vont se trouver sous l’autorité de la France et vont se voir appliquer le code napoléonien (Hambourg…). D’autres vont prendre leur indépendance en profitant de la faiblesse de l’Empire romain germanique. Napoléon décide de lancer en 1806 la confédération du Rhin et dans le même temps François II (empereur d’Autriche) va délier les all de leur serment envers l’empereur romain germanique. A partir de 1806 vont apparaître des projets de codification uniforme au sein de la confédération à la lumière de la codification française et l’on va assister à des débats parmi les juristes allemands qui vont mener au développement du droit comparé. 

a) la controverse entre Thibault et Savigny Un contre-révolutionnaire allemand publie un ouvrage réclamant l’abrogation de tous les codes pour en revenir aux coutumes du peuple allemand. Thibault va répondre à cet ouvrage pour plaider en faveur d’une codification uniforme. Thibault est un prof de droit, maitre réputé du droit civil, nationaliste, libéral, sensible aux nécessités du commerce et en 1814 il publie un texte qui plaide en faveur d’un code unique construit sur le modèle du code civil français, son livre s’appelle De la nécessité d’un droit unifié pour l’Allemagne. Il pense que l’adoption d’un code unique favoriserait une certaine forme d’unification sociale, il va aller jusqu’à écrire que les all

ne peuvent pas être heureux dans leur rapports civils tant qu’un code n’est pas rédigé. Son parti pris est également d’ordre philosophique, il considère que le droit est universel car ancré dans la raison humaine. Si le droit est universel alors il faut promouvoir la codification générale. Par l’étude du droit concert on va dégager un ordre rationnel et systématique, on va pouvoir ordonner tout le droit et en faire système logique. Cette prise de position va provoquer une réplique de la part de Savigny. La même année il va publier un ouvrage intitulé De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit. L’All n’a pas besoin d’un code civil unique car la coutume est la meilleure expression du droit, c’est « l’émanation du géni spécifique de chaque peuple ». Le mouvement des lumières a entrainé une réaction culturelle, le romantisme. Ce dernier refuse cette toute puissance de la raison et il recherche dans le passé l’explication du présent et les ressors de l’avenir. Chaque peuple a sa propre individualité qui fait de lui une nation (langage, tradition, son propre droit). Pour l’historicisme qui s’insère dans ce mouvement, l’école du droit naturel est une grande naïveté, c’est en totale opposition avec la réalité concrète. Savigny nous explique que le droit est le produit de l’esprit du peuple. Le seul droit adapté à l’All n’est pas le droit législatif mais c’est le droit qui est capable de s’adapter à toute la nation allemande, qui résulte d’une création spontanée à savoir la coutume. Une fois que la coutume est intervenu, il y aura place pour un droit élaboré scientifiquement par les juristes. Il faut approfondir les sources historiques du droit existant. Il pense que la seule fonction du droit législatif est de fournir un support à la coutume en permettant d’en réduire l’incertitude mais la coutume reste première car il faut préserver la pureté du véritable droit exprimant la volonté effective du peuple.L’école historique va proposer sa propre analyse du phénomène de réception du droit romain. La réception du droit de justinien faisait partie de cette création spontanée exaltée par l’école historique.L’école historique se divise, on trouve deux camps. Tout d’abord, les germanistes qui vont soutenir que le droit romain est un corps juridique étranger à la conscience juridique du peuple allemand, la réception du droit romain est l’œuvre de juriste et non pas de la volonté du peuple. Ensuite, les romanistes qui estiment que la réception du droit romain a constitué un évènement  dans la vie du peuple allemand et qu’il constitue un élément national au moins égal à l’élément germanique.Dès 1815, Savigny créé une revue, la revue de science historique du droit dans laquelle il va préconiser l’étude du droit romain classique. Au fil du temps, Savigny va se mettre à prôner une étude du droit romain classique dépouillé de toutes les modifications intervenues ultérieurement. Savigny va s’attacher à étudier le droit romain dans sa forme justinienne en refusant de s’intéresser à la forme moderne du droit romain. Il va s’attacher à reconstruire les institutions juridiques romaines et à tenter de restituer au droit de justinien une forme d’unité logique. L’école de Savigny va finir par idolâtrer le droit romain et par soutenir que les institutions romaines appartiennent à une tradition juridique plus pure, qu’elles disposent d’une sorte de validité éternelle.Von Ihering veut qu’on construise à partir du droit romain une dogmatique juridique qui permet de résoudre les questions pratiques.Il est incontestable que les réflexions de l’école historique conduisaient directement au comparatisme car si le droit jaillit spontanément, qu’il est l’expression de la conscience des peuples alors les droits de ces peuples sont nécessairement divers correspondant à l’âme de chaque peuple.Certains auteurs vont tenter de proposer un dépassement de l’école historique et se révéler

précurseurs de la discipline comparative. 

b) les autres auteurs Feuerbach va être sollicité pour travailler sur le code pénal de la Bavière. Par ailleurs, il va beaucoup travailler sur le code civil français car on va lui commander une étude sur le point de savoir s’il serait possible d’adopter en Bavière un code civil calqué sur le code napoléon. Il va conclure qu’il n’est pas possible de faire cela car cela modifierait les structures du droit civil appliquées en Bavière à l’époque. Cet auteur pratique dans ses études une activité comparative.A l’origine, il n’était pas séduit pas les réflexions de l’école historique, pour lui la science du droit était une science universelle basée sur la raison, pour autant il fallait se fier à la diversité des droits des peuples. Il pensait alors que la tendance générale était en faveur de l’unité du droit. Il va accorder une place à l’histoire mais en refusant d’envisager l’histoire singulière d’un peuple, il va estimer qu’il existe une histoire universelle, les peuples bien que divers doivent être considérés comme des membres de la communauté des peuples. C’est la comparaison entre les droits qui peut seule conduire à une véritable science juridique. F avait tenté de mettre sur pied une histoire universelle du droit basée sur une conception évolutionniste c’est à dire que l’on considère que tous les systèmes juridiques ont une certaine manière d’évoluer qui va dans le même sens, il y a des tendances d’évolution qui reviennent dans les différents droits. Il faut étudier l’E des systèmes, en examiner l’évolution pour s’apercevoir qu’ils évoluent de la même manière.              Gans, élève de Thibault et de Hegel va reprendre l’idée d’histoire universelle et promouvoir une étude de l’histoire de tous les peuples. Il ne croyait pas à l’idée qu’il pouvait exister des lois d’évolution du droit typiques, il pense que l’histoire du droit de chaque peuple constitue un stade dans le développement universel du droit. La science juridique doit envisager la totalité de l’évolution du droit dans l’espace et dans le temps.Zachariae était très influencé par les travaux des romanistes et notamment les pandectistes. Il va vouloir appliquer ces méthodes au code civil français. Il va recourir à une méthode inconnue des juristes française, au lieu de présenter le code civil art par art il va dans son manuel de droit français adopter un plan thématique du code civil. Il avait trouvé un plan en deux parties : le droit civil « théorique » et le droit civil « pratique ». Dans sa première partie il traitait des droits subjectifs civils et dans sa deuxième partie il étudiait les moyens de faire valoir les droits subjectifs c’est à dire tout ce qui relève de l’action en justice.Aubry et Rau vont décider d’enrichir l’ouvrage de Zachariae de leur propre réflexion. Cela va profondément renouveler l’approche de la doctrine française. Zachariae illustre un des apports du droit comparé à savoir la faculté de renouvellement, en voulant écrire un ouvrage en allemand sur le droit français, il va être une influence pour les juristes français.              Mittermaier va se lancer dans des études comparatives dès le début de sa carrière. Il va comparer le droit pénal allemand et le droit pénal français. Par la suite, il va fonder la première revue de droit comparé avec Zachariae, cette revue avait pour objectif de s’intéresser aux droits étrangers et de les comparer entre eux. Il va beaucoup pratiquer le droit comparé par ses publications, il considère que la démarche comparative doit servir à introduire en Allemagne de nouveaux principes de nature à faire progresser le droit allemand. 

B.   Les juristes français 

La promulgation du code civil n’a pas particulièrement encouragée les études comparatives. On a à l’époque des juristes formés sous l’Ancien régime et qui connaissent la distinction entre coutumiers et romanistes. En 1793, les anciennes écoles de droit avaient été supprimées et Napoléon les a recréées en 1804 avec pour mission de former au code napoléon. Les premiers professeurs recrutés vont délivrer des cours imprégnés de la culture d’ancien régime tout en traitant du code civil. Le cours se faisait sous la forme de la dictée article par article. Les profs vont présenter des commentaires, triomphe de l’école de l’exégèse. A partir de 1895, les profs ne seront plus tenus d’enseigner le code article par article.Les juges ont du s’adapter à cette nouvelle manière de travailler et malgré la promulgation du code civil, ils vont être fidèles aux traditions coutumières. On ne voit aucune référence aux systèmes juridiques étrangers.Il y aura un frémissement dans les années qui vont suivre. Par ex l’idée de Napoléon de créer un bureau d’étude des législations étrangères au ministère de la Justice. Certains auteurs vont traduire des codes étrangers. Les choses vont changer lorsqu’il y aura une répercussion du débat entre Savigny et Thibault en France. Cela va influencer les jeunes juristes français dont Jourdan. Il est particulièrement influencé par l’idée qu’il faut revenir aux institutions romaines authentiques. Dans cette perspective il va fonder une revue en 1919, la revue Thénis, il va propager les idées de Savigny tout en restant réserver sur la question du rejet de la codification. Il va tenter de montrer que le code civil est le fruit d’une longue tradition juridique et qu’il est bien l’expression de l’esprit du peuple. Il dit que le texte du code civil peut être amélioré et pour cela il faut s’intéresser à la jurisprudence. On va voir par la suite apparaître d’autres revues résolument comparatives tournées vers la doctrine allemande et cherchant à concilier l’objectif d’une meilleure connaissance de la loi interne et une meilleure connaissance de la législation étrangère.Le collège de France va décider de créer en 1831 une chaire qui est « histoire et philosophie des législations comparées ». Cela va permettre aux profs de se livrer à des recherches comparatives. Il faudra attendre la fin du siècle pour voir apparaître en 1892 à l’université des chaires de droit civil comparé, de droit commercial comparé… 

C.   Les juristes anglo-américains 

 Construction du common law par des cours royales qui ne sont pas influencées par le droit romain et les différents droits continentaux.Au 18ème siècle un juge anglais, Lord Masfield va s’attacher à introduire des solutions issues d’autres systèmes juridiques. C’est le phénomène de colonisation qui va conduire les juristes à évoluer, les juges étaient saisis de coutumes étrangères voire de droit étranger. Au début du 17ème siècle, on a décidé que c’était la common law qui constituait le droit en vigueur dans les colonies, arrêt Calvin de 1608. La common law est une loi personnelle qui s’attache aux sujets britanniques.Au moment de l’indépendance, les américains se demandent s’ils ne feraient pas bien de chercher des sources d’inspiration dans d’autres droit et en particulier le droit français. On va voir petit à petit des juristes américains qui vont se référer au droit français, à la doctrine française. On va voir apparaître des ouvrages donnant une large place au droit civil française, des références au droit romain. On va également se poser la question de la formation, jusqu’à

présent, les juristes étaient formés en Angleterre, se développent les premières universités américaines. On va s’intéresser à la codification et un auteur décida de rédiger un code, il rédigea un code de procédure civile adopté par l’état de New York. Les professionnels juridiques ont freiné cet engouement de la codification car ils ne voulaient pas s’adapter à des concepts et des techniques qu’ils ne connaissaient pas. §2. L’émergence du droit comparé Intérêt pour les législations étrangères et souhait de fonder théoriquement le droit comparé comme une discipline à part entière. 

A.   L’intérêt pour la législation comparée Se traduit par la création de la société de la législation comparée, créée en 1869. Elle va se concentrer sur l’étude de la loi étrangère dans deux optiques. D’une part l’idée que cela peut améliorer la loi française et d’autre part la difficulté de plus en plus flagrante de résoudre les conflits de loi. Les fondateurs de la société ont déclaré que la législation doit être désormais une œuvre à laquelle l’expérience du monde entier doit collaborer. On a désigné des collaborateurs dans le monde et  la société s’est mise à publier des bulletins pour diffuser ses études. Le but est que cette étude peut servir de réservoir d’idées et permettre d’améliorer le droit interne.Adoption du code civil à la fin du 19ème siècle. On a vu des juristes allemands se focaliser sur les droits locaux et cela dans l’optique de dégager un droit commun allemand (comparaison interne). Malgré la très grande influence de Savigny les provinces allemandes vont poursuivre les entreprises de codification entamées le siècle précédant. On va adopter en 1847 l’un des premiers textes uniformes, texte sur la lettre de change adopté par la quasi totalité des états allemands. On va adopter également un code du commerce. A partir de 1871, les choses vont s’accélérer, textes uniformes concernant la procédure judiciaire, le droit de la faillite. Dans la préparation de tous ces textes, on va faires des comparaisons externes avec le droit français et anglais. Les études comparatives vont être approfondies lorsque va être mis en place le projet de code civil allemand lancé en 1874. Une commission préliminaire dit qu’elle va élaborer une comparaison des règles civiles en vigueur en Allemagne de manière à choisir les meilleures institutions pour autant les rédacteurs vont aussi s’informer sur les solutions des droits européens, ils vont se plonger dans l’étude approfondie du code civil français. Le 31 1888 un premier projet de code civil est présenté, ses motifs sont un véritable exposé de droit comparé mais le projet est critiqué, on va lui reprocher son abstraction tout ceci étant lié à l’influence des pandectistes. Une autre commission a donc été mise en place, un autre projet a été présenté en 1895 qui va donner satisfaction et voté et promulgué en 1896 et entré en vigueur le 1 er janvier 1900. Les rédacteurs du projet n’ont pas voulu reprendre le code civil français, le plan est différent ainsi que la rédaction.Cette codification illustre bien les préoccupations comparatives de l’époque. L’adoption du code civil allemand va donner lieu à beaucoup d’études comparatives.Certains auteurs vont poser les fondements théoriques de la discipline comparative. 

B.   Les bases théoriques de la discipline comparative             En France, la méthode exégétique s’essouffle, on sent un besoin de renouvellement des

méthodes. Dans le même temps, la vie intellectuelle connaît des développements nouveaux notamment avec l’essor des sciences sociales et ceci va beaucoup influencer les juristes. 

1)                                               L’essor des sciences sociales L’idée est que l’on prend le fait social comme objet d’étude, on s’intéresse au comportement humain. Des auteurs exigent un même degré de scientificité que les sciences de la nature. Avènement de la sociologie, de l’économie, de l’anthropologie. Toutes ces disciplines vont vouloir produire des lois d’évolution permettant d’expliquer pourquoi les sociétés humaines évoluent d’une certaine manière, pourquoi certains phénomènes sociaux se produisent. 

a)                                               La réévaluation de l’histoire Un certain nombre d’auteurs vont rêver d’une histoire universelle qui permettrait d’expliquer le devenir de l’Homme. En comparant les différents droits des différents peuples on pourrait mettre au jour l’évolution typique de tous les systèmes de droit. On va se mettre à faire de l’histoire comparée des droits. On va montrer comment les différents régimes juridiques progressent selon des lois communes d’évolution. C’est à la faveur de ces études que l’on va ouvrir la voie à l’ethnologie juridique. 

b)                                               L’apparition de l’ethnologie juridique On va s’intéresser aux règles des peuples primitifs. L’ethnologie est imprégnée de pensées évolutionnistes et elle se présentait comme une science naturelle et non sociale. Post considère que l’évolution du système juridique est comparable à l’évolution d’un organisme naturel. Il en arrivait à affirmer que le droit était une science naturelle comme une autre. Un auteur anglais Maine, un des pionniers de l’ethnologie publie en 1961 un ouvrage, Ancient Law où il présente le droit indien dans une perspective historique. Il a été envoyé comme administrateur colonial en Inde et il va beaucoup d’intéresser au droit indou, il va comparer l’histoire du droit indien avec les différentes histoires des droits européens. Il est convaincu par le darwinisme et il pense que la théorie de l’évolution s’applique au droit. Selon la loi de Maine toutes les sociétés passent du statut au contrat cela veut dire qu’à l’origine dans une société donnée les droits et devoirs de chacun sont fixés par les critères strictes alors que dans une société plus évoluée les droits et devoirs des uns et des autres dépendent du contrat, de la libre volonté de chacun.On va penser par la suite qu’il faut se concentrer sur la comparaison et non plus sur l’histoire.Il y a ici un présupposé à savoir que la nature humaine est une, il est possible de faire une histoire de l’Homme car il n’est qu’un et il produit des systèmes juridiques qui ne peuvent que se ressembler. C’est une vraie négation des différences culturelles.Le développement et le succès de l’ethnologie vont porter l’évolution du droit comparé. L’ethnologie a trouvé comme prolongement l’anthropologie. Son idée est de produire un discours sur l’homme dans sa plus grande généralité. On a abandonner l’idée selon laquelle les sociétés connaitraient les mêmes étapes de développement. L’évolution est nécessairement unique, propre au groupe culturel concerné.Le droit comparé s’est progressivement détaché de l’ethnologie juridique. Auj on considère qu’elle fait partie du droit comparé mais qu’elle constitue une branche spécifique particulièrement consacrée au droit primitif. On a désormais abandonné l’idée que l’on pouvait

produire une histoire générale des droits qui serait un élément de l’histoire générale de la civilisation humaine. 

2)                                               le besoin de nouvelles méthodes Avec l’entrée en vigueur du code civil allemand, l’Allemagne va cesser de faire du droit comparé pour céder la place à la France.Les juristes français vont être à l’origine d’un congrès, le congrès international de droit comparé qui va se tenir à Paris en 1900. 

a)                                               les limites de la méthode exégétique 

On a privilégié dans l’enseignement l’étude analytique du code article par article mais on sent   la fin du siècle que c’est insuffisant. On ne peut plus se contenter d’une interprétation littérale des textes. Le fossé se creuse entre le droit des livres et le droit vivant. La jp s’impose comme l’outil d’évolution du droit c’est le cas en responsabilité civile.Raymond Saleilles a combattu avec Jossran pour la consécration de la théorie du risque en droit de la responsabilité. Il milite pour que l’on révise le code civil en s’inspirant du code civil allemand. C’est un auteur qui va s’intéresser à la pensée juridique allemande tout en rompant avec l’influence de l’école historique. Ce qui le préoccupe c’est que l’idée de l’interprétation des textes doit nécessairement évoluer avec le temps. Il va promouvoir l’idée selon laquelle la jp doit se voir conférer la nature de source du droit.Il va soutenir que le droit est avant tout une source rationnelle, c’est le principe de raison qui doit guider l’interprète qui va se fonder sur des constructions juridiques rationnelles.Le droit comparé lui aussi peut constituer une solution face à l’écueil que peut constituer un arbitraire judiciaire, lorsqu’une règle légale est insuffisante, il faudra aller chercher une inspiration dans les droits étrangers confrontés à un problème similaire. Le droit comparé sert de guide à la jp afin de palier les limites de la méthode exégétique. Saleilles va profondément rénover la méthode de l’interprétation juridique et selon lui le droit comparé doit guider la politique jurisprudentielle.    

b)   Le congrès international de droit comparé de 1900 Il se tient à l’occasion de l’exposition universelle et il a pour objectif de promouvoir le droit comparé en réunissant l’E des spécialistes de cette matière. R Salleilles a été chargé de cette organisation et lors de ce congrès il va promouvoir la discipline comparative en disant que les rapports de peuples à peuples sont puissamment créateurs de droit.Plusieurs objectifs :

·       Organiser une confrontation internationale relatives aux problèmes soulevées par le droit comparé·       Approfondir la méthodologie en définissant l’objet, les conditions, les méthodes du droit comparé

Il y a donc un très gros travail de structuration de la discipline.

Saleilles a fait appel à Edouard Lambert, ses idées vont marquer le congrès car il est chargé de rédiger un rapport général sur la méthodologie comparative. Il vient juste de publier un article ou il plaide pour la réforme des études juridiques, il accorde un rôle fondamental à la jp, d’après lui il n’est pas utile d’étudier les articles du code au contraire il faut étudier les arrêts de la jp. Selon lui, il faut la guider et pour cela les études comparatives sont le support tout trouvé pour guider le juge qui cherche à évoluer le droit. 

·       Le droit comparé constitue une nouvelle méthode au service de la politique législative et jurisprudentielle. Un but qui est donc pratique.·       La comparaison permet de dégager un droit commun. Salleilles parle de « droit commun de l’humanité civilisé », utile en cas de vide juridique.·       Le droit comparé ne doit pas se limiter à la législation comparée. Il faut faire œuvre de science dans la comparaison qui est menée.·       Le droit comparé ne se confond pas avec l’histoire comparée des droits.·       Le droit comparé est présenté comme un instrument d’éducation juridique. C’est Lambert qui va critiquer l’enseignement juridique qui est selon lui médiocre et insuffisant. Il va proposer que l’on attribut au droit comparé une importance aussi importante que le droit civil dans les fac de droit.

 3)   l’avènement de la discipline comparative

 a)   en France

 Esmein conteste toute possibilité pour le droit étranger d’influer sur la doctrine ou la jp française.Le droit comparé se voit assigner une fonction pratique. Dans ce contexte, l’enseignement du droit comparé va se répandre. En 1932 est créé l’institut de droit comparé de Paris et les instituts vont se multiplier, permettre la rédaction de travaux. 

b)   à l’étranger Les juristes allemands vont s’intéresser au droit comparé après la signature du traité de Versailles qui a poussé les juristes à le comprendre et à l’interpréter. Va alors émerger un auteur allemand, Räbel qui va après la guerre être membre d’une cour international d’arbitrage où il va être amené à interpréter certains passages du traité de Versailles ce qui va stimuler son intérêt pour le droit comparé. Il va vouloir en développer les fondements pour en faire une véritable science. Il va mener une activité comparative pratique et non théorique, il va travailler sur le droit de la vente (ses travaux servant de base pour la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises). Il ne se concentre pas sur les systèmes juridiques les plus proches en excluant le Common Law. Il va étudier de manière approfondie les droits anglais et américains. On va donc voir apparaître des investigations sur le Common Law mais Rabel va promouvoir une théorie importante à savoir l’approche fonctionnelle qui est toujours utilisée par certains comparatistes. L’idée est de dire qu’il ne faut comparer que les règles qui remplissent les mêmes fonctions. Il s’intéresse au but de la règle. Au lieu de partir des concepts, il faut partir de leur but pratique comme par ex la réparation des dommages corporels.Concernant le droit anglo-saxon, ce n’est qu’après la 2GM que le droit comparé va s’affirmer aux USA.

 Section 3. Le droit comparé aujourd’hui Au cours du 20ème siècle le droit comparé a connu un véritable essor mais également un déclin. §1. Grandeur et décadence du droit comparé au 20ème siècle 

A.   L’essor des études comparatives Essor à partir des années 50. Ces études sont essentiellement centrées sur le droit civil. On va voir s’élargir le champ des droits étudiés, on va s’intéresser aux droits asiatiques, d’Amérique latine.Plusieurs tendances :

·       On décrit les droits étrangers, on fait de la juxtaposition·       Le classement : cela va devenir la grande activité des comparatistes. Il s’agit de répertorier les systèmes de droit, de les classer dans des groupes qui présentent des caractéristiques communes, la difficulté étant de déterminer les critères sur lesquels le classement est effectué (ex : critères historiques, critères ethniques…).·       L’approfondissement de la théorie générale et des méthodes du droit comparé.Méthode qui permet de tenir compte de l‘environnement social et économique. On privilégie l’étude du « law in action ». Schlesinger va proposé une certaine ânière de travailler qui repose sur l’idée du common core : faire apparaître la trame commune à des systèmes juridiques différents. C’est une analyse centrée sur des données de fait et une méthode inspirée par la méthode des « cas ». On ne travaille pas sur des principes généraux mais on cherche à travailler à partir de l’étude de cas particuliers.

 B.   Le déclin des études comparatives

 Va se manifester de trois façons :

·       Malgré des tentatives, on n’a pas approfondi suffisamment les fondements de la théorie comparative. Les classements négligent des aspects qui tiennent au droit public et qui reste très marqué par l’opposition entre les pays occidentaux et les droits socialistes (époque de la guerre froide). Problème de renouvellement de la discipline.·       Le fait qu’on ne dispose à l’heure actuelle de méthodes de travail clairement définies qui garantissent la scientificité des travaux menés.·       Le fait que le droit comparé est resté jusqu’à ce jour trop restreint dans ses champs d’investigation. Il s’est trop focaliser sur le droit privé, il est passé à côté d’un mouvement d’internationalisation normative. Création en 2006 de la fondation pour le droit continentale dont le but est de promouvoir le droit civiliste et en particulier le droit français

 §2. Les enjeux actuels du droit comparé Le droit comparé est-il une véritable science ou une simple méthode ? 

A.   L’élaboration d’une méthode générale et de fondements théoriques communs à la

discipline comparative Les juristes américains se sentent marginalisés mais ce sont eux qui ont le plus tenter de renouveler les méthodes du droit comparé. Les juges américains vont développer un droit orienté vers le développement économique et social du pays. Après la guerre de sécession, des enseignements juridiques apparaissent, on a une approche moins pragmatique du droit comparé. A la faveur du développement des recherches universitaires va se développer une conception scientifique du droit qui va donner lieu au développement de la pensée formalise. C’est l’idée que pour chaque cas concert on va trouver la solution grâce à un raisonnement déductif à partir de la règle de droit. En droit américain, on ne parle pas de principes généraux mais on dispose d’un corpus de case law, corpus des décisions jurisprudentielles. C’est à partir de ces décisions que l’on va trouver des principes généraux, on va voir apparaître aux USA des manuels qui présentent des principes généraux sans se référer aux décision, ouvrage de Kent et Story. On va obliger les étudiants à retrouver eux mêmes les règles générales à partir des décisions (case law). Au même moment, en France on se met à commenter les arrêts.Mouvement de critique du formaliste qui va agiter le monde juridique américain à partir des années 1920. Deux critiques Holmes et Pound vont remettre en cause la méthode du formalisme. Pound critique le formalisme en le qualifiant de raisonnement mécanique. Pour lui les principes généraux ne sont pas probants, il faut s’intéresser au concert, il faut être pragmatique. Il promeut une théorie du droit qui serait sociologique. L’idée est que le juge a une mission qui est de mener une véritable politique jurisprudentielle pour agir sur l’évolution de la société. Il faut évaluer la finalité sociale des principes juridiques.D’autres auteurs vont approfondir ces critiques et on va voir apparaître le réalisme juridique. On va privilégier l’essence sociale au détriment de la technique juridique.Le courant law and economist analyse l’efficacité économique des règles juridiques. On a beaucoup appliqué cette technique au droit de la responsabilité civile.Le mvt des études juridiques (crital law studies) critiques affirme qu’il n’y a aucun concept juridique qui tienne, on peut faire dire à une règle juridique tout et son contraire. Le juge peut faire des notions juridiques ce qu’il veut car tout est politique.Il y a une très forte dévalorisation de la règle écrite, des principes généraux, des catégories juridiques. Le droit serait une politique de maximisation des profits. Des juristes ont formulé des critiques. Les comparatistes ont encore tendance de juxtaposer les législations en caricaturant parfois et ils ne feraient donc aucun effort inter disciplinaire, ils omettraient toute réflexion de nature historique en se concentrant sur les lois. D’autres auteurs américains ont critiqué les fondements mêmes de l’analyse comparative en considérant que l’univers juridique ne peut être considéré comme un tout harmonieux alors qu’il s’agit d’un monde complexe et ambigu. Ils pensent qu’il est inexact intellectuellement de vouloir rechercher des règles similaires mais il vaudrait mieux mettre en évidence ce qu’il y a de différent dans les autres système juridiques. C’est dans cette perspective que ont été émise des critiques de l’approche fonctionnelle. Ces auteurs pensent que les barrières culturelles empêchent l’interpénétration des droits et de toute façon il ne serait pas souhaitable que les différents systèmes juridiques convergent. Certains auteurs se prononcent en faveur du pluralisme juridique, le droit comparé aurait pour fonction non seulement de mettre en évidence les différences mais aurait pour mission d’être subversif au sens où il devrait faire douter des systèmes juridiques dont chacun est issu.On parle aujourd’hui de traditions juridiques plutôt que de systèmes juridiques car on considère qu’il n’est pas possible d’examiner de façon statique les grandes familles de droit en les

caricaturant.On s’est de plus en plus intéressé au contexte culturel de développement des droits incluant l’économie, les habitudes sociales. On va voir apparaître des recherches qui vont se focaliser dur certains groupes sociaux qui ont développer leur propre culture juridique, il y aurait donc des sous cultures juridiques. 

B.   L’adaptation du droit comparé au mouvement d’internationalisation normative Les normes d’origine internationales sont auj très présentes et elles impliquent de se livrer à leur étude mais aussi à leur confrontation au droit dans lequel elles ont vocation à s’appliquer, on parle de dimension verticale du droit comparé.Des auteurs considèrent que les normes juridiques ont vocation à s’insérer de manière harmonieuse dans les différents systèmes juridiques.Les comparatistes ont tendance à prendre de plus en plus en considération les interactions entre les différents droits et théorisent ces mvt d’échange d’un système à l’autre, on parle de greffe juridique. 

C.   le développement de l’enseignement et de la pratique comparative D.   La discipline comparative doit préciser les objectifs poursuivis 

Selon que l’on privilégie le pluralisme ou l’harmonisation les missions de la discipline comparative ne sont pas les mêmes.  

Chapitre 2. Les finalités du droit comparé

  Le droit comparé viserait pour certains la connaissance théorique indépendamment de toute préoccupation concrète. Cependant, le droit comparé a été lié à des réalités concrètes comme l’objectif d’unification des droits. Section 1. La connaissance 

·       La connaissance du droit de l’autre : on a accepté l’idée qu’il n’était pas possible d’étudier de manière statique des droits étrangers. Il n’est pas possible d’étudier les droits hors de leur contexte culturel.On a compris aussi qu’on ne pouvait pas se contenter de l’étude des règles juridiques proprement dites mais il fallait aussi s’intéresser à la manière dont ces règles sont utilisées.

 ·       La connaissance de son propre au droit : on prend du recul par rapport à son propre système juridique et de me le connaître.

 Section 2. L’analyse 

§1. L’analyse classique 

·       Mettre au jour des lois d’évolution récurrentes des différents systèmes juridiques·       Mettre au jour des principes généraux communs à tous derrière la diversité des règles de droit.·       L’élaboration de la science juridique universelle. On trouve auj encore des ouvrages qui assigne cet objectif à la discipline comparative.

 §2. L’évaluation des systèmes juridiques Rapport de 2003 de la BM qui comportait 5 indicateurs, aujourd’hui on en est à une dizaine. L’idée est d’examiner les réglementations qui intéressent dix stades de l’entreprise.Le premier rapport « doing buisiness » a abouti à des conclusions particulièrement dures pour le droit français. On a affirmé que la tradition juridique française constituait un obstacle au développement éco car il y a trop de rigidités, trop d’obstacles à une évolution rapide à des circonstances économiques nécessairement changeantes. Cette critique n’a pas été formuée contre le droit allemand.De plus, le système juridique français serait intrinsèquement « corruptogène » (favorise la corruption).Il conviendrait de standardiser le droit au niveau mondial, il faudrait retenir la meilleure pratique juridique c’est à dire celle qui facilite la vie des affaires et la croissance économique.En 2006, la BM a présenté un classement des pays selon qu’il y a facilité de faire des affaires ou non. La France a été classée à la 44ème place. Des juristes français ont publié des réponses, cela a notamment été le cas dans le cadre de l’association Capitant. On a critiqué également les méthodes des experts, ces derniers étant principalement des économistes et non des juriste faisant œuvre de droit comparé. Aujourd’hui la France est à la 31ème place. 

·       Le fait que la démarche de la BM traduit une véritable mutation dans l’idée que l’on se fait de la règle de droit. Cette mutation se répercute sur la manière dont on envisage les études comparatives. Aujourd’hui la règle de droit est un moyen pour promouvoir la croissance économique, ce n’est plus l’expression d’un idéal de justice. Les systèmes juridiques font donc l’objet d’une véritable compétition.Le fédéralisme économique est une étude de la manière dont les échanges éco et les citoyens vont se situer sur le territoire américain. On s’est par ex interroger sur les biens publics. On va évaluer les préférences des citoyens en regardant où ils vont s’installer. L’idée est de transposer cette réflexion au droit, il devient un bien public comme un autre. A ce moment là c’est la mobilité des justiciables qui permet d’évaluer un système de droit. Les entreprises et les particuliers vont s’installer là où le système juridique leur convient.

 ·       Il ne faut pas oublier l’émergence dans le même temps d’un autre phénomène important à savoir les droits de l’homme. C’est un phénomène international qui se produit dans le contexte de mondialisation du droit. Il vient contrebalancer la compétition des systèmes juridiques.

  

  Section 3. L’action Le droit comparé et les études comparatives vont permettre d’élaborer de nouvelles règles et de se livrer à ce travail d’harmonisation en cours en Europe. §1. L’élaboration de nouvelles règles Les études comparatives vont permettre d’élaborer de nouvelles règles tant sur le plan interne que international. 

A.   Le droit interne Il s’agit principalement de la politique législative voire jurisprudentielle. Concept de l’estoppel (concept anglais) repris par la cass dans le cas où une personne avait accepté un arbitrage et elle revenait en arrière pour avoir un jugement. Elle ne peut pas se contredire. Aujourd’hui dans les contrats conclus en France on trouve de plus en plus de définition, inspiration anglaise. 

B.   Le droit international Les comparatistes sont de plus en plus sollicités. Bcp de conventions internationales ont été précédées de recherche comparative. La CEDH s’inspire souvent de décisions prises par d’autres Cours suprêmes. §2. La construction d’un droit commun C’est un sujet d’actualité pour l’Europe. Idée en débat, Pierre Legrand estime que les divergences sont trop profondes entre les cultures juridiques, il n’est pas souhaitable de les rapprocher, on aura des droits différents même avec un même texte juridique. Débat d’un code européen mais certains pays n’ont jamais travaillé à partir d’un code.L’idée d’une unification des règles du droit privé en Europe n’est pas récente, on a commencé à en parler après la 1GM. On a vu apparaître en 1927 un projet de code franco italien des obligations et des contrats. Ce projet n’a pas abouti mais dès la fin de la 2GM on a relancé l’idée d’une unification des droits européens. La question du droit des obligations est restée en suspend. Mais est intervenu en 74 à Stockholm lors d’un colloque l’idée d’un travail sur des règles uniformes en droit des contrats dans l’optique de réaliser un marché commun. Un prof, Lando a décidé de réunir des juristes de différents Etats membre pour se lancer dans la construction d’un droit européen des contrats. Un premier groupe de travail a été constitué en 1982 qui a élaboré les principes européens du droit des contrats publiés en anglais en 1995 et en 2000 et traduits en français en 2003.Parallèlement à ce groupe de travail, s’est réuni un autre groupe sous l’autorité d’un prof italien, Gandolfi. Il s’est réuni en 1990 et son objectif n’était pas dé rédiger des principes mais d’élaborer un code européen des contrats publié en français en 2001 qui comporte 173 articles. Ce code a été rédigé de manière très précise, on a effectué des arbitrages que Lando n’a pas voulu effectués.

Ce sont là des travaux principalement réalisés par des universitaires. Il ne faut pas croire qu’il n’y a pas eu d’impulsion politique. Dès 1989, le Parlement européen a adopté des recommandations souhaitant une unification du droit privé et faisant plusieurs fois référence à un code. Ces recommandations ont été relayées dans le cadre de la coopération judiciaire européenne. La commission euro a cherché a élaboré les modalités d’une action communautaire dans la perspective de l’unification du droit des contrats.Le groupe Lando s’est rebaptisé en groupe d’étude sur le code civil européen et a commencé à se réunir en 2002 sous l’autorité d’un prof allemand Von Bar. Il a annoncé que d’ici 2010 on disposerait d’un droit européen des contrats qui se substituerait aux droits nationaux.Dans le même temps, les autorités de Bruxelles ont infléchi leur position notamment concernant l’adoption d’un code qui régirait l’E des droits en Europe. A partir de 2003, la commission a introduit deux objectifs principaux qui sont en retrait par rapport à ce qui avait été prévu. Tout d’abord, il faut faire le point sur l’acquis communautaire à savoir un E de textes dont on dispose au niveau communautaire additionné des décisions de la CJCE. On va accroitre la cohérence de cet acquis communautaire en droit des contrats.Ensuite, la commission s’est prononcée pour l’élaboration d’un cadre commun de référence. Il ne s’agit pas de proposer un code civil européen mais de proposer un cadre commun conçu comme une sorte de manuel comportant trois volets : des principes communs fondamentaux, les définitions de concepts clés, d’éventuels règles modèles et de clauses de contrat standards. C’est ce troisième volet qui pourrait le cas échéant constituer un instrument optionnel. Le cadre commun de référence n’existe aujourd’hui qu’en anglais.Les rédacteurs ne se sont pas tenus au droit des contrats. En France on a aussi proposé des projets. C’est notamment le cas de l’association Capitant. Ces propositions s’appuient sur des travaux comparatifs. Cette unification du droit civil se heurte à des identités nationales très fortes. Par ex la jp anglaise ne prend pas en compte la notion de bonne foi qui est très française.Pour les contrats internationaux on dispose de la possibilité d’appliquer des règles uniformes en matière contractuelle, les principes unidroit. 

Chapitre 3. La définition du droit comparé

 La question s’est posée lors du congrès de Paris de 1900. On a voulu définir la discipline comparative à partir de ses fonctions.Saleille dit que le droit comparé est une méthode auxiliaire de la critique législative, elle consiste à juger la loi nationale en la comparant aux institutions similaires des autres pays. Pour lui c’est aussi une science indépendante avec son objet propre, ses lois et méthodes et dont le but est le rapprochement des législations et la mise au point d’un ou plusieurs types d’institutions juridiques résultant de cette critique comparative. Section 1. Le droit comparé comme méthode Cette vision est partagée et conduit à se poser des questions d’ordre méthodologique. §1. Une analyse largement partagée Carbonnier disait que le droit comparé constituait l’application de la méthode comparative au droit des différents pays. Beaucoup d’auteurs ont partagé cette idée tout étant contradictoires.

David a nié le caractère scientifique du droit comparé en disant qu’il n’existe pas car il ne représente pas un corps juridique de règles particulières. Cependant il recourt à l’idée de science. Si pour être une véritable science il faut nécessairement correspondre à un corps de normes juridiques particulier. Le droit comparé selon la plupart des auteurs ne peut pas exister dès lors qu’il n’aboutit pas à formuler des règles spécifiques.  §2. Les difficultés méthodologiques Comment peut-on comparer des institutions qui proviennent de systèmes juridiques très différents ? 

A.   La comparabilité d’institutions proches Le droit de la responsabilité civile en France est fondé sur des articles du code qui sont très généraux. La responsabilité du fait des choses a été construite par la jp en respectant l’idée d’un principe général.Si on se tourne vers le système du comon law, on se rend compte que la responsabilité civile n’est pas fondée sur des principes généraux mais sur des torts particuliers (système casuistique). Il existe un tort particulier et important celui de négligence = arrêt, 1932, Donoghue v Stevenson. Devoir de prudence et de vigilance envers tous ceux qui sont susceptible d’être affecté par nos actes et si on n’a pas respecté ce devoir on a commis une négligence. 

B.   la comparabilité d’institutions originale 

1)   le trust Une personne va constituer un trust en confiant à un trusty la responsabilité de gérer un patrimoine dans son intérêt. Le trustye devient juridiquement propriétaire et il prend l’engagement de gérer ce bien au profit du bénéficiaire.Ce mécanisme n’est pas admis en France car en droit français on a toujours considéré qu’il existait un seul patrimoine.Loi du 19 février 2007 a introduit la fiducie et elle la définit comme l’opération par laquelle un constituant transfert des droits à un fiduciaire qui va les tenir séparer de son patrimoine propre et va agir dans l’intérêt d’un bénéficiaire.En droit anglais, on peut constituer un trust avec n’importe qui or le droit français a réduit les possibilités en la matière, la qualité de fiduciaire est réservée à des personnes particulières.Lorsqu’il existe des créances affectant le patrimoine du trust ces créances ne peuvent être réglées qu’à partir des biens constituant le patrimoine du trust. En droit français, on va considérer que si le patrimoine fiduciaire n’est pas suffisant, les créanciers peuvent se tourner vers le patrimoine du constituant.Difficultés liée à la comparabilité de ces institutions. 

2)   l’adoption et la kafala Dans les Etats de tradition musulmane, l’adoption est interdite pour des motifs religieux. S’est

développé l’institution de la kafala qui permet la prise en charge d’un enfant sans créer de lien de filiation.  L’essence de la kafala est d’être révocable.On a vu des couples français se rendre au Maroc et se faire remettre des enfants en kafala. Revenus en France ils ont demandé que l’on prononce l’adoption de ces enfants. La loi française dit qu’on ne peut prononcer l’adoption d’un enfant dont la loi personnelle interdit l’adoption. On se retrouve face à deux possibilités : partir des concepts à condition de savoir nuancer et préciser soit travailler exclusivement avec l’approche fonctionnelle Section 2. Le droit comparé comme science Est ce qu’il faut nécessairement que pour une discipline soit une science qu’elle étudie un certain corpus de règles juridiques ?Le droit comparé aurait pour fonction de classer. La démarche scientifique permet également d’établir des lois.Pour qu’une discipline soit une science, il faut que les connaissances soient falsifiables. On va tenter de mettre au jour des connaissances que l’on va pouvoir confirmer ou infirmer en les confrontant à l’expérience. On va tenter de produire un savoir cohérent. On va alors adopter une démarche macro comparative. On va s’intéresser aux différents droits de manière globale en cherchant à adopter cette perspective de classification. On va chercher des notions déterminantes dans les différents systèmes juridiques. La micro comparaison est la comparaison de certaines institutions juridiques spécifiques (fiducie/trust). Ce qui relève d’une comparaison globale présente véritablement un caractère scientifique.Il va falloir s’interroger sur les termes de comparaison que l’on va utiliser. La notion d’ordre juridique est plus technique que la notion de système. L’ordre juridique est un E de règles qui gouverne une entité donnée. Un système juridique est un E coordonné de règles. On présuppose une certaine fermeture.Des comparatistes ont proposé d’abandonner la notion de systèmes pour privilégier cette de famille juridique (famille de Comon law, la famille de droit civil, la famille socialiste, les autres systèmes).Aujourd’hui on tend à parler de plus en plus de tradition. En effet, le droit véhicule tout un système de représentation, d’interprétation, de technique.On a vu apparaître les premières classifications qui se sont fondées sur un critère ethnique. Aujourd’hui on privilégie des caractéristiques réelles qui sont techniques comme les sources du droit, la place reconnue au juge et les modalités d’interprétation, la conception de l’Etat.Autre classification de deux juristes allemands : famille romaniste, famille germanique, famille nordiste, famille de common law, les droits asiatiques, les droits musulmans et le droit indou. 

Titre 2. Les traditions juridiques 

Chapitre 1. Les droits de common law

 Ce que l’on appelle Common law est le droit qui a été élaboré par les cours royales anglaises. De nos jours, on emploi la formule de Common law de manière large pour désigner l’E des droits qui se sont construits sur le modèle britannique. 

Section 1. Le droit anglais §1. La formation historique du droit anglais 

A.   Le développement du Common law L’Angleterre a été régie par des coutumes locales et l’occupation romaine n’a pas eu d’effet sur le droit britannique. Tentative de rédactions des lois anglo-saxonnes. Les seigneurs normands vont instaurer un régime féodal qui va permettre l’éclosion d’un droit unifié sous la houlette des cours royales. 

1)   l’apparition des cours royalesElles continueront d’appliquer les coutumes locales seulement le roi exerce la haute justice. Il intervint lorsque la paix du royaume est menacée et si la justice ne peut pas être assurée par les juridictions. Va alors se développer la compétence des cours royales. Au départ, elles interviennent dans 3 hypothèses : affaire qui intéresse les finances royales (cour de l’échiquier), affaires relatives à la propriété foncière (cour des plaides communs), les affaires criminelles graves (cour du banc du roi). Très vite ces spécialisations vont cesser. Ces cours vont connaître d’affaires de plus en plus nombreuses. D’abord parce que les justiciables n’ont pas confiance en les juridictions locales. On a la possibilité de faire prêter serment aux témoins, de faire intervenir un jury et les cours royales ont les moyens de faire respecter leur décision. Le pouvoir royal est enclin de connaître des affaires privées, c’est un moyen de faire accroitre son pouvoir et d’avoir de l’argent.Ces cours apparaissent car le roi est de plus en plus sollicité, on estime que les juges doivent pouvoir siéger de manière permanente même lorsque le roi est absent. Le Roi Henri II va même introduire des juges royaux itinérants qui vont aller rendre la justice dans leur circuit. Très vite, les spécialisations de chaque cour vont cesser, et chaque cour sera compétente pour connaitre les affaires qu’elle souhaite (concurrence entre les cours). Ces cours vont connaitre d’affaires de plus en plus nombreuses malgré leur compétence réduite au départ, car les justiciables n’ont pas confiance dans les juridictions locales, ont plus confiance dans la justice du roi car les cours royales peuvent organiser les preuves lors du procès (assurent la comparution des témoins, peuvent obliger ces témoins à prêter serment alors que les tribunaux locaux ne le peuvent pas) et peuvent faire intervenir un jury, et ont véritablement de faire respecter leurs décisions. Le pouvoir royal est lui-même d’ailleurs assez enclin à connaitre de ces affaires privées, car moyen d’affermir son pouvoir, et l’admin° de la justice permet d’engranger de l’argent.

2)   Les particularités de la saisine des cours royales

 

Dvpt de leur compétence au détriment des cours locales et parfois au détriment des cours ecclésiastiques, mais s’adresser à ces cours royales reste un privilège et non un droit, que l’on obtient en s’adressant au Chancelier, qui délivrera une autorisation à l’intéressé de s’adresser aux cours royales moyennant le paiement de droits à la Chancellerie → c’est un « writ ». Conditions dans lesquelles sont délivrés ces writ vont se dvpper. 3 cas de figures :

·       Hypothèse dans laquelle le justiciable se trouve dans un cas type : à partir de 1227,

on a établi une liste de cas types dans lesquels un writ est automatiquement accordé (56 cas à l’époque). Liste qui va peu augmenter au cours des siècles (76 en 1832). Ex : le trespass (porter atteinte à la ppté d’autrui).

·       Face à l’ampleur des demandes, on a été obligé de délivrer des writ dans des hypothèses ne relevant pas précisément de ces cas types. En 1285, on a autorisé le Chancelier à délivrer des writs dans des cas dont il estime qu’ils ressemblent fortement à des hypothèses dans lesquelles un writ a déjà été accordé (raisonnement par analogie) → ce sont les writ in consimili casu.

·       Hypothèse dans laquelle on se trouve dans un cas où le Chancelier va délivrer un writ parce que le demandeur a exposé de manière très détaillée les faits de l’espèce dans son acte introductif d’instance, et qu’au regard de ces faits, les juges royaux se sentent en mesure de trancher le litige → on parle d’ « action on the case ». Procédure utilisée est celle du writ qui ressemble le plus à la q° posée en l’espèce.

Grâce à ces techniques les cours royales vont étendre leur compétence → à la fin du MA, les juridictions seigneuriales auront presque disparu. Ces cours royales utilisent à l’époque la langue franco-normande, décisions rendues dans cette langue (Law French) jusqu’en 1650. Dès la fin du 13ème siècle, on décide de recenser ces décisions dans des year books.

Les cours royales vont faire prévaloir un droit unique pour l’ensemble du territoire contrôlé par le roi d’Angleterre. Les juges cherchent au départ la solution qui leur semble raisonnable (droit anglais ppalement fondé sur la raison). S’intéressent aux coutumes et plus rarement au droit romain voire au droit canonique. Surtout, vont chercher à rester fidèle aux solutions déjà retenues, car le Common Law dvppé par les cours anglaises est considéré comme exprimant la coutume immémoriale du royaume, c pq on respecte les précédents. Ce n’est qu’au 19 ème siècle que cette règle du précédent va devenir une règle technique officielle, avant cela il s’agit d’une pratique des tribunaux anglais.

 

4 caractéristiques de ce droit dvppé par les cours royales :

·       La procédure est fondamentale : attention du justiciable est concentrée sur l’obtention du writ, pour chaque writ il y a une procédure précise à suivre. Selon le writ ou le type d’action sollicitée, le langage varie. L’enjeu est de faire admettre leur compétence par les cours royales. « remedies precede rights » → la procédure précède le fond du droit. Dans la plupart  des cas, la présence d’un jury est acquise.

·       Les formes d’action employées influent sur le fond du droit : lorsqu’un nouveau type de pb se pose dans les faits, il faut arriver à rattacher ce pb nouveau à des procédures, des writs, déjà existants. Va influer sur le fond du droit lui-même. Ex : originellement, les cours royales refusaient leur compétence en matière contractuelle. les plaideurs ont tenté de contourner la règle en invoquant des writs déjà existants. Par ex, ont utilisé le writ of detenue, permettant de sanctionner celui qui détenait sans titre la

chose d’autrui, dans le contexte du locataire qui ne payait pas son loyer, ou du transporteur qui ne livrait pas la chose ; writ of trespass assimilé au cas où un cocontractant n’avait pas respecté son obligation. Les cours ont progressivement admis ce raisonnement et on accordé le writ of trespass d’abord dans les cas de mauvaise exécution contractuelle, puis dans les cas d’inexécution (sanction du trespass = D-I), ce n’est qu’avec l’equity qu’on a envisagé l’exécution forcée en cas d’inexécution.

·       On ne distingue pas le droit privé et le droit public : writ délivré par le chancelier est un ordre du roi qui ordonne à ses agents d’ordonner au défendeur d’agir conformément au droit. Si le défendeur ne s’exécute pas, on peut alors agir contre lui devant une cour royale. Alors le défendeur sera traduit devant une cour royale en raison de sa désobéissance aux agents de l’Etat, le défendeur va tenter de prouver que le writ a été délivré sans fondement. Le writ est un acte admin émanant de la Chancellerie. Au-delà de ça, tous les litiges sont traités de la même manière, pas de distinction droit privé/droit public.

·       Droit romain n’a pas été reçu par les juridictions anglaises : cours royales vont dvpper un droit guidé par la raison, un droit pragmatique, s’intéresse peu au droit romain. Ne connait pas le mvt de réception du droit romain qui s’est déroulé en France et en Allemagne à partir du 13ème s. Droit anglais va se dvpper d’une manière très autonome, en se concentrant sur des procédures très archaïques, se désintéressant des questions de fond. Le droit romain va cependant être enseigné dans les universités anglaises dès le 12 ème s, car les juridictions ecclésiastiques (s’occupent ppalement de droit de la famille, de questions matrimoniales, de successions) appliquent le droit canon, très largement inspiré du droit romain. Jusqu’au 16ème s, le Chancelier du roi était un ecclésiastique (car originellement était le confesseur du roi). Dvpt de la notion d’equity inspirée par le droit canon et donc par le droit romain. Pas de réception à proprement parler, mais le droit anglais n’a pas été insensible au droit romain. Juristes anglais sont ppalement formés sur le tas, à la procédure et au mode de preuve, exception faite des juristes formés au droit romain dans les universités.

B.   Le développement de l’equity 

Les cours royales n’acceptaient d’être saisies qu’à l’issue d’une procédure spécifique et complexe. Nombreux cas où la demande de writ était rejetée → seule option = juridictions locales, ne présentant pas les mêmes garanties que les cours royales, d’autant qu’elles ont décliné jusqu’à disparaitre. Il fallait donc quand même pouvoir s’adresser à qq : tentation de recourir au roi en lui expliquant que justice n’avait pas été rendue. A partir du début du 14 ème s, les justiciables n’ayant pu obtenir un writ, ou pas satisfait de la solution donnée à leur litige, ont pris l’habitude de s’adresser au roi pour lui demander de statuer en équité. Il fallait formuler le recours auprès du Chancelier, chargé de transmettre ce recours au roi, ce dernier devant statuer au sein de son conseil. Petit à petit, la place du Chancelier se fit plus grande et le Chancelier contrôla l’opportunité du recours adressé au roi. Ce recours, originairement exceptionnel, tendit à se généraliser et à s’institutionnaliser, et le roi tendit à déléguer au Chancelier le soin de statuer sur les recours.

1)   Le succès de la juridiction d’équité du Chancelier

 

Recours rapidement délégué au Chancelier. Ce dernier devient alors une sorte de juge autonome chargé de trancher en équité. A partir du 15ème, il va rendre des décisions se fondant sur « l’équité du cas particulier », sur des doctrines équitables. Idée est de corriger la rigueur voire l’injustice des décisions des cours royales, du Common Law. Le Chancelier va se comporter comme si l’equity était un véritable corpus de règles. Chancelier = au départ, confesseur du roi, cs du roi, d’où son habilitation à juger en equity. A partir de 1529, le Chancelier est un laïque (T.homas More), va avoir une influence sur l’equity.

Equity se distingue du Common Law, car contrairement aux procédures du Common Law orales, accusatoires, publiques, faisant souvent intervenir un jury, la procédure d’equity est écrite, secrète, inquisitoire, et exclue la présence d’un jury. Sur le fond, le Chancelier se réserve la possibilité d’enjoindre le défendeur à agir ou à s’abstenir, se réserve le droit d’imposer une action, car le Chancelier rend un decree (ordre) et non un jgt proprement dit, c pq en matière contractuelle on va se tourner vers le Chancelier pour qu’il ordonne au cocontractant d’exécuter son obligation (decree of specific performance). Peut aussi donner l’ordre de payer une indemnité, mais ne peut pas condamner à payer des D-I (relève de la compétence de la cour royale). Règles de l’equity souvent inspirée par le droit canonique, et parfois le droit romain, idée de cs domine, liée à l’idée selon laquelle l’intervention du Chancelier est tjs discrétionnaire, le Chancelier intervient si la conduite du défendeur est contraire à la cs. Le demandeur doit lui-même avoir des « clean hands ».

Succès de l’equity renforcée par le soutien du roi, car cette juridiction est la sienne, n’a pas pris l’indépendance que les cours ont prise. A la fin du 16 ème s, le Chancelier a une compétence large (on voit apparaitre la Cour de Chancellerie, véritable juridiction siégeant à Westminster). Les cours royales se sentent concurrencées par cette cour, et décident de résister.

2)   La résistance des cours royales

 

Dimension politique à cette résistance, car le Chancelier apparait comme l’instrument du pouvoir royal, expression de l’absolutisme de la Renaissance, alors que les cours se considèrent comme les représentants des idéaux libéraux et démocratiques. A laissé des traces, Common Law considérée comme des garanties de liberté offertes au citoyen contre l’arbitraire du pouvoir absolu. 1616, Sous Jacques 1er (Stuart), le Chancelier est Lord Ellesmere ; Juge représentant les cours de Common Law est Edward Coke, va défendre le pouvoir des cours de Common Law, car le chancelier avait une conception très extensive de sa compétence, sentiment que sa mission était d’intervenir dès que l’équité était contredite, et a parfois été conduit à rendre des décisions interdisant à un justiciable d’aller devant les cours de Common Law, ou encore d’exécuter une décision prise en sa faveur par les cours de Common Law → réaction violente des cours, estime que le Chancelier ne peut pas stopper ainsi des procédures, ou nier le contenu des décisions de Common Law. Décisions du Chancelier n’étant jms directement exécutoires (seules les cours royales pouvaient contraindre leur exécution, car seules elles avaient le droit d’emprisonner celui qui ne respectaient la décision du chancelier), les cours royales firent s’avoir qu’elles ne condamneraient plus ceux qui ne se conformeraient pas aux décisions du chancelier, et que

l’opposition d’un justiciable à une décision du chancelier était de la légitime défense. Jacques 1 er

a dû intervenir et donna raison au Chancelier, et depuis lors, a été admis qu’en cas de conflit, les règles d’équité devaient prévaloir. Même si le roi a donné raison au chancelier, une sorte d’équilibre s’est installé, le chancelier a admis qu’il allait cesser d’empiéter sur les compétences des cours royales, accepta de statuer désormais conformément à ses précédents, ce qui était pour lui une nouveauté, l’equity va donc bcp moins évoluer à partir de ce moment-là, elle se stabilisa, voire se figea. En 1621, il fut décidé que désormais les décisions de la cour de chancellerie seraient contrôlées par la Chambre des Lords et le roi accepta de ne plus créer de juridiction faisant concurrence aux cours de Common Law. Equity désormais un corps de règles destiné à compléter les règles de Common Law, considérée à partir de là comme un corps de règles subsidiaires (« equity follows law »). Droit anglais va conserver un caractère fortement dualiste, avec deux corps de règles et deux types de juridictions.

C.   Le droit anglais moderne 

Droit relativement stable en raison de la règle du précédent qui est en train de s’imposer. Droit anglais n’est pas enseigné en tant que tel en Angleterre, reste qqch qui intéresse des praticiens formés sur le tas. Il faut attendre la 2nde moitié du 18ème s, pour voir apparaitre les 1ers cours de droit anglais dans les universités (1758, Oxford ; 1800, Cambridge). Phénomène de l’absorption du droit commercial a lieu au 18ème s : juridictions commerciales étaient restées à part, car on considérait que le droit des marchands était un droit spécial, avec des règles internationales (lex mercatoria), aux procédures bcp moins lourdes. Juridictions spéciales qui furent victime de l’essor des cours de Common Law, les justiciables eurent de plus en plus tendance à se tourner vers elles au détriment des juridictions commerciales, et les cours royales se reconnurent de plus en plus compétentes en matière commerciale. Le fait que cette compétence soit reconnue a été accompagné du fait que les juges de Common Law ont accepté d’intégrer ces règles de droit commercial appliquées traditionnellement. Influence du juge qui présida le King’s Bench au cours du 18ème s, Lord Mansfield.

En outre, le Common Law s’affine, et au 19ème s vont intervenir des réformes fondamentales, qui vont préfigurer le droit anglais d’ajd. Réforme des institutions judiciaires, puis apparition d’un droit écrit, exprimé sous forme de règles générales.

1)   La réforme des institutions judiciaires

 

Cette réforme a été le fruit d’un constat selon lequel la situation des juridictions anglaise n’était pas satisfaisante. Il n’y a quasiment plus de juridictions locales. On décide alors de modifier les formes d’action. Par une série de réformes intervenues entre 1830 et 1860, on a adopté une seule forme d’action : si l’on veut saisir une cour de Common Law, il n’y a plus qu’une seule procédure, avec harmonisation des modes de preuve. En 1846, on décide de recréer des « county courts » pour soulager les cours royales. En 1875, on décide de réformer les juridictions supérieures en supprimant le fossé existant entre Cours de Common Law et Chancellerie.La première chose à laquelle on a voulu s’attaquer est ce qui tenait à l’existence de formes d’actions très lourdes pour saisir les cours de common law. Au début du 19 ème, il existe 70 à 80 formes d’actions devant encadrer chaque demande en justice. Elles impliquent des modes de

preuves particuliers, des modes d’exécution particuliers, etc. Celui qui se trompait dès le départ dans la forme d’action adapté à son cas voyait sa demande rejetée même si sur le fond il était dans son droit. Entre 1832 et 1860, série de réforme qui abolit les formes d’actions pour n’en laisser qu’une, commune à toutes les actions.Mais outre la procédure, on a voulu réformer les juridictions elles-mêmes. En 1846, on décide de mettre en place des county courts qui n’ont plus rien à voir avec leurs ancêtres. Il s’agit désormais de mettre en place des juridictions inférieures compétentes pour les litiges courants (< 15 000 £). En 1873, les Judicature Acts (entrée en vigueur : 1875) réorganisent toutes les juridictions existantes au sein d’une Supreme Court of Judicature qui comprend deux niveaux :

-         High Court of Justice : réunit les juridictions existantes dans trois divisions :o      the King’s (or Queen’s) Bench (reprend les procédures orales des anciennes cours de common law)o      la division de la Chancellerie (reprend les juridictions d’équité)o      la troisième division rassemble les matières jusqu’ici traitées par des juridictions spéciales : c’est aujourd’hui la Family division.

-         Court of AppealAu-dessus on a la chambre des Lords, qui ne fait pas partie de la Supreme Court et qui sera remaniée par une loi de 1876. Elle est composée de juges élevés au rang de Pairs à vie. C’est une instance de recours contre les décisions de la Cour d’appel.

On a parlé au sujet de cette réforme d’une fusion entre common law et equity : c’est inexact. On a conservé les deux systèmes, avec les remèdes spécifiques à chacun. En fait, il s’agit de permettre à toutes les cours d’appliquer les deux corps de règle. En cas de conflit, l’equity l’emporte.

Cela dit, à partir du moment où on admet que les deux systèmes peuvent être appliqués par chaque cour, la question de la procédure est devenue poignante : devant la common law, on a une procédure publique, accusatoire et orale ; c’est l’inverse devant les cours d’equity ! On a donc décidé que le King’s Bench statuerait avec la procédure de common law, alors que la Chancellor Division statuerait avec la procédure d’equity. Il n’y a plus qu’une forme d’action pour saisir toutes ces cours : writ of summons.

Lorsqu’il s’est agit de répartir les litiges entre les différentes divisions, on a privilégié une approche pragmatique en se demandant quelle était la procédure la plus adaptée au litige. On n’a pas cherché à remonter dans l’histoire, mais on s’est posé la question de manière très pratique. La division de la Chancellerie, avec sa procédure écrite, a pu connaître de matières qui ne lui étaient pas traditionnellement rattachées : par exemple le droit des sociétés, des faillites, des trust, des successions. De son côté, la division du King’s Bench traite surtout du droit pénal, de la responsabilité civile et du droit des contrats.

A la suite de ces réformes, on n’est plus face à des corps de règles qui se font concurrence. La distinction persiste, on sait ce qui relève de la common law et de l’equity, mais désormais la question qui se pose est de faire évoluer les règles de manière appropriée au profit des justiciables. Ainsi, on a pu développer depuis la fin du 19 ème ce remède d’equity que constitue la specific performance. Aujourd’hui, cette exécution forcée est le remède évident et normal à l’inexécution de contrats de vente par exemple.

2)   Le développement de la législation

Jusqu’au 19ème, le droit anglais s’est développé surtout dans le cadre de l’activité des juges, qu’il s’agisse des cours de common law ou de la chancellerie. Mais au 19ème, beaucoup de choses changent : c’est la révolution industrielle, l’essor des villes, l’apparition de nouvelles catégories de population, etc. Les idées libérales sont très présentes en GB. La théorie de l’État se développe parallèlement.On se rend compte que le droit, au fond, doit progresser, que les juges et le système judiciaire dans son ensemble ne sont pas en mesure de s’adapter aux nouvelles circonstances, et qu’il convient de s’inspirer peut-être de ce qu’on voit à l’étranger, à commencer par la codification.Deux figures : Bacon, et Bentham ® il pense que les réformes nécessaires ne sont possibles qu’en passant à un système de droit codifié. Il ne convainc pas grand monde parmi les juristes anglais sur la question de la codification. Mais les juristes anglais vont peu à peu considérer que la modernisation et le progrès du droit passent par la loi. La première moitié du 19 ème va connaître un certain nombre de réformes, notamment sociales, qui vont se faire au travers de la législation. Par exemple, on décide de réglementer le travail des enfants, de garantir la liberté des prix…D’où une législation qui va prendre progressivement une nouvelle tournure. Les réformes législatives existaient en droit anglais : le parlement avait l’habitude de légiférer par statutes, mais ça servait surtout pour des réglementations particulières sur des sujets précis qui soit n’étaient pas abordés par le droit jurisprudentiel, soit donnaient lieu à des solutions estimées inappropriées. A partir de 1830, on va considérer que l’on peut, par la voie du statute de grandes réformes ayant vocation à couvrir l’ensemble des branches du droit :- Build of Exchange Act 1882- Sale of good Act 1893- Law of Property Act 1925 Ces textes ne constituent pas seulement des réformes à proprement parler. Pourquoi ? Il s’agit de développer une législation en reprenant certaines règles déjà existantes. Ça ressemble un peu à notre codification à droit constant : on reprend de manière ordonnée des règles déjà existantes nées de la jurisprudence. Constitue un droit écrit de référence. La prolifération de ce genre de textes à partir de la fin du 19ème va bouleverser la configuration du droit anglais, qui ne se cantonne plus au droit jurisprudentiel.

Aujourd’hui, les juristes anglais s’estiment tout autant victimes de la prolifération législative que leurs homologues français ou allemands.

§2. La morphologie du droit anglais contemporain

A.   Les institutions anglaises

 

1)   les institutions étatiques

Le RU a 4 composantes nationales : l’Angleterre, le Pays de Galles, l’Écosse et l’Irlande du Nord. La GB = tout sauf l’Irlande du Nord. Le RU + les îles anglo-normandes + l’île de Mans =

les îles britanniques.

Il faut se demander dans quelle mesure le droit anglais dont nous venons de retracer l’évolution s’applique dans les autres composantes du RU.

a)   Le Pays de Galles Dans l’ensemble, le droit du PG est le droit anglais. Il a été annexé au 13 ème donc ça a eu le temps de s’étendre. Cela dit, sur le plan des structures judiciaires, l’unification totale date de 1830.Toutefois, il faut souligner qu’en 1998, le RU a pris d’importantes réformes constitutionnelles dans le sens de la décentralisation. Cette réforme (Government of Wales Act 1998) a créé une assemblée nationale du PG (National Assembly for Wales) qui a des pouvoirs réglementaires. Donc une petite autonomie. 

b)   L’Écosse Au début du 11ème, l’Écosse est un royaume indépendant qui a échappé à la conquête normande. Le roi David 1er décide au 12ème siècle d’instaurer en Écosse un régime féodal inspiré de ce qu’il a vu en Angleterre pendant sa jeunesse. On voit se développer un début de droit écossais, sauf dans la région des Highlands qui reste attachée à son organisation tribale.Les Écossais vont perdre contre les Anglais qui veulent annexer l’Écosse : ils vont être soumis à la Couronne anglaise pendant près d’un siècle. Mais en 1314, ils reconquièrent leur indépendance par les armes. Cette indépendance va valoir aussi pour le droit. A partir de là, les juristes écossais vont se rapprocher du continent, et notamment de la France. Tradition qui consiste à venir se former sur le continent, en particulier en France. Ils connaissent donc très bien le droit romain et certaines coutumes françaises, et ils s’en inspirent pour développer un droit écossais qui a aujourd’hui encore une forte originalité.Cela dit, en 1707 est signé un traité d’union institutionnelle entre l’Écosse et l’Angleterre, aux termes duquel on décide qu’il n’existera plus qu’un seul État : le RU. A partir de là, la Chambre des Lords va être compétente comme juridiction suprême aussi pour l’Écosse.Malgré ce traité, l’Écosse conserve sur le principe son droit et son système judiciaire, ce qui signifie qu’on a aujourd’hui un droit écossais qui se rapproche du droit anglais tout en conservant une véritable originalité, à tel point qu’il y a des discussions doctrinales pour savoir s’il fait vraiment partie de la common law ou non.On ne trouve pas en droit écossais les mêmes références qu’en droit anglais concernant les sources du droit. En droit anglais, on a la common law, l’equity et les statutes. Le droit écossais, lui, se réfère beaucoup aux coutumes, qui sont les pratiques judiciaires écossaises et non des coutumes locales, pratiques judiciaires qui ont incorporé beaucoup de droit romain.Ensuite, la règle du précédent, importante et même fondamentale en droit anglais, existe en droit écossais avec une moindre importance.Enfin, les écossais ont toujours été beaucoup plus proches du continent que les anglais, et sont très imprégnés des raisonnements juridiques continentaux. Ils raisonnent davantage en termes de principes généraux que les anglais.En 1998, comme au PG, on a le Scotland Act qui crée un parlement à Edimbourgh : il a des pouvoirs législatifs en matière d’éducation, santé, politique pénale et fiscale. Ils ne se sont pas privés d’utiliser ce pouvoir législatif !

 c)   Irlande du Nord

 Loi votée par le parlement br. le 23 décembre 1920. Divise l’Irl en 2 parties : l’Ulster reste au sein du RU et le reste de l’île se voit reconnaître le statut d’État libre mais au sein du Commonwealth. A la suite de ça, un accord intervient avec les députés nationalistes et le gouvernement colonial de l’Irl se retire.En pratique, le parlement br. laisse beaucoup de liberté au parlement d’Irl du N mais les difficultés politiques ne disparaissent pas pour autant. Il apparaît évident qu’il faut aller plus loin. Accord de 1998 donne davantage d’autonomie : « Northern Ireland Act 1998 ». L’idée est de dire que tant qu’il y a une majorité pour souhaiter que l’Irl du N fasse partie du RU, le souhait de cette majorité sera respectée. Mais en revanche, si une majorité se prononce pour rejoindre la Rép. d’Irl, alors ça sera fait. On modifie en outre les institutions d’Irl du N : l’assemblée élit un premier ministre et un vice-premier ministre qui dirigent un cabinet de 10 membres.Cet acte de 1998 confère à l’Irl du N une compétence législative autonome dans toutes sortes de matières telles qu’éducation, culture, santé, etc. Des référendums ont montré que cet accord satisfaisait plus de 70% des irlandais, tant au nord que dans le reste de l’Irl. L’acte prévoit la collaboration de la Rép. d’Irl et de l’Irl du N pour les questions qui intéressent toute l’île. Quid des rapports entre le droit anglais et le droit irlandais ? Le droit irlandais aujourd’hui appartient sans hésitation au S de common law. Les juges irlandais ont toujours accueilli les précédents anglais sans difficulté. Þ Droit très proche du droit angl, au moins dans sa structure et sa méthode.  

2)   Les institutions judiciaires a)   Les juridictions supérieures 

-  House of Lords : ce n’est pas un recours de droit mais un recours exceptionnel : il faut qu’on vous y autorise (aujourd’hui la cour suprême depuis octobre 2009).-  Court of Appeal : second degree: division criminelle (saisie des decision de la crown court) et division civile ( va entendre les recours contre les decisions prises au sein de la haute court de justice elle meme formée de trois division : King’s bench, la chancellerie, la famille).

 -  Supreme Court of Judicature (cf. supra) avec ses trois divisions-  Crown Court : instituée en 1971. Compétente pour les infractions criminelles les plus graves.

 -  Le comité judiciaire du conseil privé : pour les anciennes colonies. Composé largement de Lords issus de la chambre des Lords. A pour fonction de connaître des recours intentés contre les arrêts des cours suprêmes des territoires br d’outre-mer ou des États du Commonwealth qui n’ont pas exclu ce recours. Arrêts dotés d’une portée aussi importante que les arrêts de la chambre des lords.

 

b)   Les juridictions inférieures 

En matière civile, les County Courts (1846) : statuent sur des litiges dont l’enjeu est < 15 000 £. Statue aussi sur les divorces par exemple. Juridictions composées généralement par des avocats reconnus. Possibilité d’un appel directement devant la Court of Appeal.

En matière criminelle, les infractions les moins graves sont jugés par les Magistrates’ Courts = des citoyens ordinaires à qui on a confié une fonction judiciaire (pas professionnels de la justice). Pour les infractions les plus graves, on tombe en général dans le domaine de compétence de la Crown Court. Les décisions des Magistrates’ Court sont soumises en appel à la Crown Court.

B.   Les sources du droit anglais 1)   Les sources non écrites

 A côté de l’importance du pv judiciaire, il y a une autre caractéristique du S anglais  : l’absence de constitution écrite. Néanmoins, il faut noter que malgré tout, il existe un certain nombre de principes qui se rapprochent de ce que nous, français, nous entendons par « constitution ».Notion de « rule of law »  (attention ne pas confondre avec « legal rule » : une règle de droit). La traduction la plus appropriée serait peut-être « État de droit » mais c’est encore assez approximatif. Cette notion émerge au début du 17ème siècle. On la voit un peu comme un principe constitutionnel.Exemple type = décision de 1610 « Dr Bonham » : une loi votée par le parlement est déclarée invalide. Pour la première fois, expression de l’idée selon laquelle le juge peut refuser d’appliquer une loi contraire au droit naturel ou à la raison.Idée de prééminence du droit. Égalité devant la loi, interdiction du pv arbitraire, rôle du juge comme garant de cette prééminence du droit. Aspects procéduraux assez importants (habeas corpus, indépendance du juge, etc.). La première des sources du droit en GB est la case law = la jurisprudence pour nous. Attention c’est un faux ami en anglais jurisprudence = doctrine, théorie juridique, réflexion.Une des caractéristiques essentielles de la case law est la nécessité de suivre les précédents. Originellement, ça s’imposait selon le bon sens : il faut respecter une certaine sécurité juridique. Mais il n’y a jamais eu avant le 19ème d’expression formelle du principe du précédent. A partir du 18ème, les recueils de jurisprudence deviennent organisés, fiables, et on prend l’habitude de les utiliser de manière systématique. On dira en 1861 que la règle de droit exprimée dans un jugement doit être considérée comme le droit aussi longtemps qu’elle n’a pas été modifiée par un acte du parlement.Toute la question est de savoir si on peut envisager un revirement de jurisprudence. En 1898, la chambre des lords exprime la position selon laquelle elle ne peut pas revenir sur ce qu’elle a jugé précédemment, et donc la seule manière de faire évoluer le point de droit considéré est un acte du parlement. Ce qui signifie que la chambre des lords est tenue par sa propre jurisprudence.Cette position a été remise en cause en 1966 dans une déclaration solennelle du chancelier : il a spécifié que la chambre des lords peut s’affranchir de ses précédents lorsque ça paraît approprié.Les précédents obligatoires sont ceux qui émanent de la chambre des lords et de la Court of Appeal. Les décisions de ces cours s’imposent à toutes les juridictions. La Court of Appeal peut

elle aussi revenir sur ses précédents, mais ça reste et doit rester très exceptionnel. Les décisions issues des autres cours supérieures sont des précédents s’imposant aux juridictions inférieures mais ne liant pas les cours supérieures.Ratio decidendi = ce qui justifie la décision, le motif déterminant qui justifie la manière dont est tranché le litige. C’est uniquement ça qui a force obligatoire dans le précédent. ≠ Obiter dictum = tout ce que le juge a pu déclarer qui ne constitue pas le support nécessaire de la décision.Les opinions dissidentes = l’opinion du juge qui n’a pas statué dans le sens retenu au final par la majorité des juges. Celui qui n’est pas d’accord avec la décision finale explique pourquoi il n’aurait pas statué dans ce sens là. La Cour de cassation tend vers ça lorsqu’elle publie les rapports de l’Avocat Général ou du Rapporteur.A chaque cas, le juge pratique des distinctions pour savoir si le cas correspond ou non à un précédent.Exemple : en 2004, la chambre des lords a à connaître du cas d’un travailleur qui avait été exposé à l’amiante. Il poursuivait 5 anciens employeurs en indemnisation de sa maladie. Sur les 5 il n’y en a qu’un qui est solvable et susceptible de l’indemniser. Le problème est de savoir à quel moment il a été le plus exposé : il est délicat de condamner cet employeur alors qu’il y en avait 4 autres et qu’on ne savait pas quelle exposition avait conduit à la maladie. La chambre des lords a dit que ça n’a pas d’importance : la seule chose qui compte est qu’il a été exposé à un risque Þ on a condamné l’employeur solvable à l’intégralité de l’indemnisation de l’ouvrier.A la suite de ça, certains ont considéré que la décision avait voulu indemniser à chaque fois que la personne avait été exposée à un risque. Des personnes non malades mais ayant été exposées ont donc agi contre leur ancien employeur. Et là, la question a été de savoir quel était le ratio decidendi. La chambre des lords a décidé de ne pas indemniser systématiquement les personnes ayant été exposées à l’amiante quand elles n’avaient pas développé de maladie : distinction entre les deux cas. 

2)   Les sources écrites Selon la conception traditionnelle de la loi ce serait une source du droit secondaire au sens où ça ne viendrait que compléter, corriger, les décisions de justice. Quoi qu’il en soit, la loi est appliquée strictement par les juges : interprétation stricte car ce n’est pas la forme habituelle du droit. D’ailleurs, on dit que pour qu’un texte législatif soit pleinement incorporé dans le droit il faut attendre qu’il soit appliqué par un tribunal. Le juge interprète la règle le plus souvent de manière littérale.Mais la loi s’est extraordinairement développée en tant que source du droit, notamment depuis la GM2. En 1965 on crée la law commission : a pour fonction d’étudier toutes les réformes à venir. Des textes très importants interviennent et bouleversent les sources traditionnelles du droit anglais (notamment Human Rights Act 1998). La loi traditionnellement ne donne pas des principes généraux comme en France, mais plutôt des règles précises ou des définitions. Mais le juriste anglais est de plus en plus influencé par les juristes continentaux. Ainsi, on admet que le juge peut tenir compte des débats parlementaires dans l’interprétation de la loi. 

a)   La CESDH 

Le RU ratifie parmi les premiers la CESDH. Mais elle n’a pas directement force obligatoire dans l’ordre interne : il faut une transposition. Human Rights Act 1998 (entré en vigueur en 2000) =

les juges doivent interpréter les lois anglaises en respectant le plus possible la CESDH.si le juge s’aperçoit qu’une loi anglaise contrevient à la CESDH, il doit faire une déclaration de non conformité. A ce moment-là, l’exécutif doit prendre un remedial order = on modifie la loi par ordonnance pour la rendre conforme à la CESDH.le juge peut annuler un acte réglementaire contraire à la CESDHÇa modifie fortement la manière dont travaillait les juges anglais, qui vont être influencés par l’interprétation dynamique pratiquée par les juges de la CEDH (≠ interprétation littérale traditionnelle des juges anglais).Le HRA de 1998 a souvent été interprété par la doctrine comme la constitution que le RU n’a pas = un texte qui garantit des droits fondamentaux que les sujets peuvent invoquer contre l’État. 

b)   Le droit communautaire Le European Communities Act 1972 a intégré au droit anglais l’essentiel des traités communautaires. En 1991, la chambre des lords admet que le juge anglais peut refuser d’appliquer une loi contraire aux dispositions communautaires. Là encore, influence de l’interprétation téléologique sur les juges anglais. 

3)   Les sources résiduelles : la coutume et la raison 

a)   La coutume Lorsque les cours royales développent la common law, elles le font en invoquant la « coutume immémoriale du royaume », même si c’est une pure fiction à l’époque.Exemple : il faut l’assentiment de la reine pour qu’un texte voté au parlement devienne une loi. L’usage veut que la reine donne toujours son consentement. 

b)   La raison Les juges de common law ont toujours eu le sentiment qu’ils statuaient en raison. Pas la raison cartésienne mais une raison pragmatique : il s’agit de conserver une certaine cohérence dans le droit. ÞÞ On peut admettre l’opposition classique common law / droit civil, mais attention à ne pas rentrer dans la caricature. Le parlement anglais a aujourd’hui un rôle très important dans l’évolution du droit. 

C.   La vie du droit anglais : les juristes 

1)   Les praticiens Il y a deux grands types de praticiens du droit en GB :les barristers : peuvent plaider devant n’importe quelle cour d’Angl. et du Pays de Galles N’ont aucun contact avec le client : ils sont saisis par le sollicitor. Il faut obligatoirement passer par un sollicitor. Si vraiment une rencontre est nécessaire entre le client et le barrister, alors le sollicitor doit être présent. Ils sont 8 000, surtout localisés à Londres. Ils se réunissent dans les Inns of

Courts, sorte de clubs et de lieux d’éducation (il y en a 4 aujourd’hui).les sollicitors : ne peuvent plaider que devant les cours inférieures. Ils sont 60 000 et se réunissent au sein de la Law Society. De nos jours, la plupart de ces praticiens ont un diplôme de droit. Mais ce n’est pas obligatoire, on peut le remplacer par un autre diplôme universitaire + préparation d’un an à l’examen. Après ça, entraînement pratique (stagiaire pendant 2 ans puis sollicitor assistant pendant 3 ans).Pour les barristers il faut faire 1 an de prépa au sein d’une Inn of Court. En Angleterre il n’y a pas de ministère public mais en 1985 a été créé le service des poursuites de la couronne ( Crown Prosecution Service). Ce service récupère les dossiers transmis par la police et il va accepter ou non d’intenter des poursuites. Section 2. Le droit américain  Il s’agit de l’étude du système des USA. § 1. La construction du droit américain 

A.   La guerre d’indépendance et la constitution des Etats-Unis 

1)   La guerre d’indépendance Le parlement de Westminster s’occupait de réglementer ce qui se passait sur le territoire américain. La situation s’est dégradé entre la couronne et les colons américains notamment sur le problème des impôts à suppression de tous les impôts saut l’impôt sur le thé. 1773 : Boston Tea Party : Les colons américains jettent le thé à la mer à Conflit entre les colons américains et les troupes anglaises qui entraînera la fermeture du port de boston. En réponse à cette décision, les colons organisent le premier congrès continental à Philadelphie en septembre 1774. La couronne décide alors d’envoyer de nouvelle troupe et parallèlement les colons organisent des milices. L’année 1775 sera marqué par des combats et l’organisation du second congrès continental à Philadelphie en 1975 qui désigna George Washington comme commandant chef, ce dernier envoie en France Benjamin Franklin pour obtenir une aide.à victoire des colons américains en 1781à Déclaration d’indépendance : 4 juillet 1776. Elle fut rédigée par Thomas Jefferson, elle énonce les principes d’un contrat social, l’obligation pour les gouvernants de respecter les droits naturels des citoyens et le devoir pour les citoyens de résister en cas de non-respect des droits naturels. 

2)   La Constitution de 1787 

a)   Les articles de confédération Un premier texte fut rédigé en 1979 et adopté par tous les états à l’exception du Maryland.

Ce texte instituait un congrès avec des droits limités ( formé par mandataire des Etats, chaque colonie conservait sa souveraineté) à échec applicationConstitution : Mai 1787 Philadelphie : Un projet est rédigé par James Madison, il souhaitait un équilibre entre le pouvoir fédéral/fédéré. Ce texte met en place un gouvernement fédéral souverain sur certaine matière notamment la politique extérieur, la politique de défense et les questions du commerce intérieur/extérieur. Tout ce qui n’était pas délégué relevait de la compétence étatique. 

b)   Rappel sur le régime USA Exécutif : - 1 président élu pour 4 ans (rééligible 1 fois )  assisté par un vice président et des secrétaires. Le président et le chef du gouvernement, dirige l’armée nomme les ambassadeurs et signe les traités. Législatif : - Un Congrès : organe bicéphale composé : • Du sénat : composé des représentants des états fédérés ( 2 par états)• La chambre des représentants ( dépend de la population : 1 représentant pour 30000 citoyens)- Pouvoir ? Il vote les impôts, loi, budget, approuve les traités à la majorité des 2/3. La constitution réserve une véritable place au pouvoir judiciaire. La Cour Suprême garantie une interprétation constitutionnelle, garantie les droits individuels et s’occupe des litiges sur le plan fédéral ou entre citoyens de différents états. à vision novatrice de cette Cour Suprême véritable contrepoids des autres systèmes de checks and balances La constitution a prévu une procédure d’amendement :- proposé par 2/3 du congrès- ratifié par ¾ des états La Constitution est entrée en vigueur en janvier 1789. Washington fut le premier président des USA en 1789. 1791 ajout de 10 amendements :vote projet de bill of rights (james madison) sous la forme de 10 amendements5e amendement : «  nul ne pourra être privé de la vie ou de ses biens sans que les formes n’ait été respectée » ( due process of law ) Il existe 27 amendements à la Constitution. 

B.   Evolution du droit américain après l’indépendance 

1)   Le débat sur la réception de la common Law anglaise  2 perceptions : le droit anglais a été reçule droit anglais a servi d’inspiration & les USA ont créé leur propre droit  Accordé sur le droit en vigueur dans la colonie : common law anglaiseArrêt Calvin 1608 : la common law s’applique à tous les sujets britanniques et par conséquent s’applique aux colons américains A la suite de l’indépendance il y a eu une hostilité envers le droit anglais. La codification française a eu un certain succès auprès de certains juristes américains. La Pennsylvanie et le Massachusetts avaient des sortes de codes. David Field, partisan de la codification à la Française, rédigea un code civil adopté par l’état de New York. Pendant 50 ans, la codification dut à la mode à tel point que certains pensaient que le droit allait basculer dans un système romano germanique. Le seul état qui conserva un système juridique à la Française fut la Louisiane dont le code civil est très inspiré du code civil. La common law a servit de forte source mais le droit américain a pris un virage assez différent.                         § 2. La morphologie du droit américain  

A.   La dualité du droit américain 

1)   La dualité institutionnelle D’un coté, on a le droit fédéral et de l’autre celui des 51 états qui composent les USA. La fédération possède un président, une Cour Suprême, un Congrès mais les états ont aussi   des organes : législatif ( lesgislature), exécutif ( governor) et judiciaire.  Il existe une dualité sur les institutions judiciaires. 

a)   les cours fédérales Elles peuvent être saisies dans différents cas de figure : 1er cas de saisine :soit parce que la saisine implique une disposition fédérale ( constitution, loi fédéral)soit parce que la saisine implique un traité international 2e cas de saisine : le cas ou l’une des parties est l’état fédéré ou l’état fédéral lui-même 3e cas de saisine : celui dans lequel les parties au litige résident dans des états différents à condition que le litige soit d’au moins 50.000$ Quels sont ces cours fédérales ?

 Cours fédérale de droit commun : 3 niveaux :District Court : ( il en existe une 100aine aux USA ) : statut à juge unique sauf cas particulier où il y a 3 juges. Ce sont des juges itinérants. Dans chaque subdivision du district il doit y avoir au moins une audience par an.Cour d’appel : appel contre décision de la cour de district. Il existe 10 cours d’appel fédéral, 3 juges, elle se déplace dans les principales villes.Cour Suprême : composé de 9 juges : 1 président le Chief of Justice / 8 juges associate justice. Elle sélectionne beaucoup les affaires. Il faut obtenir un writt particulier en faisant valoir des raisons particulières & importante pour que l’affaire soit admise.            Très souvent rejette les affaires présentées. Au plan fédéral il existe des juridictions d’exceptions : En matière fiscale : US Taxe CourtResponsabilité de l’état fédéral : Claims Court 

b)   Les cours étatiques Chaque état à sa propre organisation : Une juridiction de première instance : Trial Courtune juridiction d’appel ( dans certains cas pas d’appel recours va directement devant Cour Suprême )Une Cour Suprême Il y a une omniprésence des jurys au civil et au pénal, car le jury est censé être gage d’impartialité, le jury est la garantie d’impartialité qui protège les droits des individus. à prévu par le 6e & 7e amendementL’accusé aura le droit d’être jugé promptement & publiquement par jury impartial. Les jurys peuvent compter jusqu’à 12 membres la décision se fait à l’unanimité à statut sur les faitsLe juge étatique est nommé par le gouverneur ou est élu par suffrage direct. 

2)   La dualité matérielle L’état fédéral ne possède que les pouvoirs expressément délégués par la Constitution, pour le reste chaque état reste souverain. Chaque état doit voter des lois conformes au droit fédéral. Il existe donc un strict respect des domaines. Le principe est celui de la compétence de l’état fédéré, la compétence du gouvernement fédéral est l’exception. Il n’est pas exclu que les états légifèrent dans le domaine de l’état fédéral à ceci près qu’ils doivent respecter les décisions de l’état fédéral ( ex : impôt ).Il n’existe pas de hiérarchie normative, il y a par conséquent une diversité législative étatique. A la fin du 19e siècle, on a cherché dans certaines domaines à unifier le droit applicable. à Création institution depuis 1912 : la conférence internationale des commissaires sur les lois étatiques uniforme. Elle est composée de représentants officiels de chaque états qui cherche à élaborer un texte qui lui semble acceptable par tous. On a aussi les travaux de l’American Law

Institut.1952 : code de commerce uniforme ( UCC) adopté par la totalité des états. 

B.   Les sources du droit Américain 

1)   La jurisprudence 

a)   Stare décisis La règle de Stare decisis est la règle de respect des précédents, elle est inspirée du droit anglais. Les Américains ont conservé cette règle avec moins de rigueur. Mais en principe on considère qu’il ne faut pas revenir sur les précédents ( binding précedents). Ces précédents ont une autorité sur les juridictions inférieures. Si la Cour Suprême rend une décision, celle-ci vaut obligation pour toutes les juridictions fédérales et étatiques à condition qu’elle soit rendue dans un domaine où le droit fédéral est compétent. La Cour Suprême refuse de se laisser lié par ses précédents. Mais il faut noter que les juges sont sensibles aux impératifs de sécurité juridique et que s’ils reviennent sur une décision il doit avoir les arguments suffisant pour le justifier. ( le revirement c’est l’overruling) 

b)   La particularité du système fédéral Confiance accordée aux juges pour avoir le droit le plus raisonnable. Mais chaque état est libre les common law peuvent donc être très différentes d’où l’existence :d’une common law fédérald’une common law étatique La répartition des compétences juridiques étatiques / fédérales ne se fait pas sur le model compétence par matière entre le gouvernement fédéral et le gouvernement étatique. En 1789 le judiciary act qui prescrivait aux juridictions fédérales d’appliquer la loi d’un état déterminé en vertu d’une règle de conflit de loi.Si absence de statut sur un sujet le juge fédéral va retrouver sa liberté et développer ses propres règles sur la question sans se référer à la jurisprudence des Cours de l’état considéré. La cour Suprême a décidé en 1842 dans l’affaire Swift vs Tyson : - Le juge fédéral est habilité dans ce genre d’hypothèse de statuer selon une common law général. àidée qu’en laissant le juge fédéral statuer il allait développer beaucoup de common law général qui unifierait le droit sur les USA Cette jurisprudence a été renversée en 1938 : Erie Reilroad Corp vs Tompkins -La Cour Suprême abandonne l’idée d’une common law général, par conséquent, application de la common law étatique même en absence de règle. Il y a toutefois possibilité de développer sa propre jurisprudence à propos du droit fédéral. Le juge fédéral peut statuer à sa guise, notamment dans le cas de matière couverte par le droit

fédéral dans lequel le parlement n’avait pas légiféré. 

c)   Les tentatives d’unification Pour lutter contre les disparités, confusions on a tenté de faire un exposé les règles juridiques étatiques.  En 1920, un groupe de juristes s’est mis à élaborer un exposé de l’ensemble des règles admises par la common law des états. Il s’agit d’une oeuvre descriptive à valeur doctrinale. (Seconde édition en 1952, 3e édition de nos jours) Cette œuvre fait l’objet de commentaire aussi important que sur texte normatif.La profusion de textes uniformes a permis au juge américain de s’appuyer d’avantage sur le droit écrit. 

2)   Le droit écrit Il  a une place beaucoup plus importante qu’en droit anglais. 

a)   L’inflation normative Elle concerne les textes législatifs et réglementaires. Il y a une masse de lois très importante à tel point qu’on a voulu effectuer des compilations, il y a un développement de toutes sortes de texte réglementaire. Le pouvoir administratif est à l’origine de beaucoup de texte (création de commission au sein du congrès). Le système américain se rapproche du droit civil et s’écarte du droit anglais. Il est rarissime de voir le juge statuer uniquement sur un texte de loi, il y a une importance du texte mais également du précédent. 

b)   le contrôle de constitutionnalité La C° organise une séparation stricte des pouvoirs et très rapidement après son adoption la Cour suprême a accepté de se livrer à un contrôle de constitutionnalité.1803 Marbury vs Madison : cet arrêt a permis à la CS de se prononcer en faveur d’un contrôle de constitutionnalité des lois fédérales.A l’époque Thomas Jefferson est élu et son prédécesseur a  nommé un juge de paix dans le district fédéral de Madison. Mais Madison décide de bloquer la nomination et n’envoie pas à Marbury son arrêté de nomination. Ce dernier décide donc de saisir la CS. Elle lui donna raison, elle dit que la nomination avait été faite avant l’entrée de Jefferson à la maison blanche et qu’elle était donc définitive.Le problème c’est que la CS n’était pas compétente pour délivrer une injonction. Elle a considéré que la loi qui lui permettait de donner un ordre à l’admin était contraire à la C°. La cour suprême n’est qu’une cour d’appel. Pour la première fois la Cour Suprême a admis qu’elle ne donnerait pas effet à une loi parce qu’elle est contraire à la Constitution. ® Mission de contrôle des lois étatique au regard de la constitution étatique/fédérale.Dans ce système, toutes les juridictions font le contrôle de constitutionnalité. On va contrôler la validité des textes au regard de la C° mais aussi la conformité des décisions judiciaires à la C°Ex : droit à l’assistance gratuite d’un avocat en matière criminelle, droit à l’avortement dans les 3 premiers mois de grossesse, en 1954 la CS a considéré que la ségrégation dans les écoles publiques n’était pas égalitaire. Elle a exigé que l’E des lois ne fasse aucune distinction selon la

couleur de peau des personnes. Par contre, elle ne considère pas que la peine de mort soit inconstitutionnelle dès lors que certaines conditions sont remplies, il en va de même du port d’arme. 

Chapitre 2. Les systèmes de droit codifié

 Ce sont des systèmes de droit civil. On peut leur rattacher des autres types de droit qui sont proches : droits scandinaves et des anciens pays de l’Est. Section 1. La famille romano-germanique §1. Les droits germaniques 

A.   Le droit allemand 

1)   les institutions allemandes 

a)   les institutions étatiques La RFA a adopté sa loi fondamentale le 23 mai 1949 et la RDA a adopté sa C° en octobre 1949.La RFA était une République fédérale qui comportait 11 landers (aujourd’hui 16) et de fait la réunification en 90 c’est opéré par la signature de plusieurs traités et l’intégration des landers de la RDA. Les traités d’union ont prévu une réception quasi totale du droit de la RFA. Le BGB abandonné en RDA a retrouvé son empire en Allemagne de l’Est à partir d’octobre 1990. On est auj face à un Etat fédéral avec 16 landers.On est toujours sous l’empire des textes adoptés après le 2GM en RFA, c’est toujours la loi fondamentale de 49 qui réfit le fonctionnement de la fédération. Il réserve une grande place aux droits fondamentaux, régit la séparation des pouvoirs (Bundestag et Bundersrat).Le chancelier dirige le gouvernement fédéral, il est élu par le Bundestag, c’est le leader de la coalition politique victorieuse aux élections législatives. Le président fédéral est élu pour 5 ans. Sa fonction est modeste, il a pour mission de représenter la fédération sur le plan international.Au niveau local, il y a une organisation à peu près similaire. Dans chaque länder on trouve une assemblée parlementaire, une constitution et un gouvernement. Les Etats ont une compétence de principe et l’Etat fédéral n’a qu’une compétence limitée. Cependant la fédération est beaucoup plus présente en Allemagne qu’aux USA. Les Etats ne peuvent pas légiférer sur des domaines dévolus à la fédération. 

b)   les institutions judiciaires A l’échelle locale on trouve des tribunaux cantonaux qui statuent sur des délits mineurs. Pour des affaires plus importantes on va s’adresser à des tribunaux régionaux qui statuent de manière collégiale. En matière pénale, ils ne peuvent pas rendre des décisions passibles d’un appel, elles peuvent seulement faire l’objet d’un pourvoi en révision.Les tribunaux régionaux ont également pour mission d’entendre les appels formés contre les décisions des tribunaux cantonaux.Il existe aussi des tribunaux régionaux supérieurs vont examinés les appels contre les décisions

des tribunaux régionaux en matière civile.Au sommet, on trouve la cour fédérale de justice qui examine les pourvois en révision qui sont formés contre les décisions des tribunaux régionaux et tribunaux régionaux supérieurs. On la compare souvent à la cass, il s’agit ici de recours en révision, elle va exercer un contrôle approfondie, les décisions sont très motivées et son autorité est très grande (on envisage pas de résistance des juges du fond). Il existe aussi 4 autres juridictions : tribunal administratif fédéral, le tribunal fédéral du travail, la cour fédérale des finances…La cour constitutionnelle fédérale fait un contrôle de constitutionnalité. Elle peut être saisie par les autorités publiques, par un juge qui pose une question préjudicielle et par un particulier qui s’estime lésé dans ses droits fondamentaux. 

2)   le droit privé : le BGB Entré en vigueur en 1900. La codification a fait l’objet d’un débat entre Savigny et Thibeault.Le code pénal impérial a été adopté en 1871 et on a unifié le droit de la faillite et de la procédure civile en 1881.Le BGB a été précédé de travaux comparatifs intenses, a donné lieu à l’étude approfondie des droits locaux, a beaucoup influencé les auteurs de l’époque.Il contient 2385 paragraphes, les rédacteurs n’ont pas cherché à reprendre le code civil français. On souligne souvent que ce BGB est très abstrait. Il comporte 5 parties dont la conception et l’ordre ont été inspirés par les travaux des pandectistes.Une partie générale très abstraite qui a pour mission de définir les institutions, c’est une sorte de lexique. L’objet est de parler des institutions juridiques élémentaires et fondamentales. On n’est pas dans une logique de principes directeurs.Les dispositions sont très précises, on n’y trouve pas de maxime générale. Ce BGB a su préserver des notions souples qui laissent donc une marge de manœuvre au juge. Il peut intervenir dans l’exécution du contrat. La RFA a conservé le BGB alors que la RDA l’a remplacé. Elle a adopté en 1965 un code de la famille et est entré en vigueur un autre code civil qui était imprégné de l’idéologie socialiste faisant une distinction fondamentale entre propriété collective et propriété individuelle, règle les contrats conclus entre particuliers. Le reste était régi par le droit économique qui régissait les contrats économiques.Ce code a été abrogé au moment de l’unification, on a remis en place de BGB mais il a été réformé comme par ex la transposition de la directive de 99 sur les biens de consommation. La loi du 16 novembre 2001 a apporté une rénovation de fond au droit des oblig régi par le BGB. Cela permet au droit allemand de constituer un corpus de règles jeunes et le BGB a une influence considérable sur les codificateurs contemporains et sur les travaux menés pour le cadre commun de référence. 

B.   Le droit autrichien Le code a été inspiré par le code Napoléon, les formules sont brèves, reprend la notion de cause. Ne consacre pas le transfert de propriété par le seul échange des consentements.

Les autrichiens vont être très influencé par l’école historique et on va se mettre à commenter le code civil à la lumière des travaux des pandectistes. Il va alors se germaniser et à la suite de l’adoption du BGB beaucoup de réformes vont rapprocher le code autrichien BGB. 

C.   Le droit suisse Pendant longtemps on a appliqué des coutumes locales et on a très peu reçu le droit romain. A la fin du 18ème siècle chaque canton suisse avait son propre droit. En 1848 est adoptée une constitution fédérale. Les cantons gardent leur autonomie, chaque canton va être libre de la législation qu’il veut adopter. Certain cantons adoptent une législation proche de la législation française.A partir 1874, la fédération va avoir la possibilité de légiférer en matière civile, ce qui va lui permettre d’adopter un code des obligations fédérales (1881).En 1898 la confédération obtient la possibilité de légiférer de manière générale en droit privé, on alors se lancer dans une unification générale du droit civil. On va étudier de manière approfondie les droits cantonaux et on va rédiger un code civil pour l’E de la fédération en 1907. S’inspire du BGB mais est d’un style très différent, rédaction dans un style simple et concis. Le code des obligations antérieures est rattaché à ce code civil avec une numérotation propre. On laisse au juge une marge d’interprétation et une certaine marge d’autonomie aux cantons.On considère que le code civil suisse est plus proche du code civil français que du BGB allemand. Cependant l’influence germanique se fait sentir concernant son interprétation. Ce code s’est exporté en Turquie. §2. Les droits romanistes 

A.   Les Pays-Bas, Belgique et Luxembourg 

1)   le droit néerlandais Les hollandais ont été influencés par la révolution française, une révolution hollandaise débouche sur une république qui se livre à une codification ambitieuse. On a réuni une commission qui a rédigé à partir du code prussien, la république va être conquise par Napoléon et va être transformé en royaume de Hollande. On va faire entrer en 1809 un code Napoléon aménagé pour le royaume de Hollande.Les hollandais décident de travailler avec la Belgique à un projet de code mais en 1830 elle prend son indépendance par rapport aux Pays-Bas, elle va décider de conserver le code civil français alors que les Pays-Bas veulent avoir leur propre code = adoption d’un code civil et d’un code de commerce en 1838.Les néerlandais vont supprimer très vite la distinction entre droit civil et droit commercial et on va accepter d’appliquer le code civil à la matière commerciale. On va supprimer la distinction entre commerçants et non commerçants.L’interprétation des codes est faite sous l’influence du droit allemand. Les néerlandais ont longtemps conservé leurs codes mais après la 2GM on décida de faire rédiger un nouveau code civil plus proche de la tradition hollandaise. Les travaux prennent du temps (1947 à 1992) et qui donnent lieu à la rédaction du code de droit privé.C’est un code qui a rompu avec le code civil français qui constituait le droit positif néerlandais.

Le droit de la preuve a été laissé de côté, code influencé par le BGB et on y retrouve des notions allemandes (illicéité, la règle selon que le transfert de propriété ne s’opère pas par le seul échange des consentements), code savant qui se rapproche de ce point de vu du BGB. 

2)   le droit belge La Belgique a été soumise au code Napoléon à partir de 1806. En 1830, la Belgique prend son indépendance par rapport aux Pays-Bas, elle va décider de conserver le droit français. Le code napoléonien va continuer à s’appliquer.Ce code belge est très proche du code français mais les réformes de notre code n’ont pas été nécessairement reprises en Belgique, les interprétations jurisprudentielles n’ont pas été les mêmes (cf : art 1384).Aujourd’hui on peut dire que le droit belge est assez influencé par le droit néerlandais et par le nouveau code des Pays-Bas. 

3)   le Luxembourg Prend son indépendance par rapport à la confédération germanique en 1867 cela dit le code civil français y a été conservé. Des réformes françaises n’ont pas été adoptées au Luxembourg. L’influence française est réelle, la jp est lue par les juristes luxembourgeois. 

B.   Le droit italien Les coutumes se mélangent avec le droit romain, il existe encore des coutumes d’influence germanique.Au cours du 18ème siècle, on va voir des codes apparaître dans certaines provinces. Napoléon va créer le royaume de Naples, le dote de code qui est calqué sur le code civil français. Les provinces prennent leur indépendance en 1815 et vont adopter leurs propres codes. En 1861, unification de l’Italie, adoption de codes qui sont très inspirés par le droit français.En 1923, on décide de créer une cour de cassation unique et de codifier. Elaboration d’un code franco-italien que les italiens vont retravailler jusqu’à adopter un code civil en 1942. On a intégré dans le code le droit commercial et les contrats spéciaux.L’inspiration du droit allemand est incontestable, on retrouve des notions allemandes et des innovations purement italiennes par ex la consécration de la notion d’entreprise.Adoption d’un code pénal et d’un code de procédure pénale = consécration de l’indépendance du parquet, procédure accusatoire (proche du modèle anglais).Il existe une cour constitutionnelle depuis 1956 de 15 membres nommés pour 12 ans non renouvelables. Tout plaideur peut invoquer l’inconstitutionnalité d’une loi devant un tribunal, ce dernier en cas de doute peut poser une question préjudicielle à la cour. 

C.   Le droit espagnol Dès le 13ème siècle va être adopté en Castille un texte important qui va avoir beaucoup d’influence, las siete partitas qui est une compilation de coutumes de droit romain et de droit canon.En 1812 va être adopté un texte unifiant le droit sur le territoire espagnol, la constitution de

Cadix rénovant le système judiciaire. Retient par principe que des codes vont être communs à toute l’Espagne (influence du droit français)1822 : code pénal1829 : code de commerce1889 : code civil qui adopte la même structure que le code napoléon (250 articles reprennent littéralement les dispositions du code civil français). On va continuer à appliquer les coutumes locales qui restent officiellement en vigueur.Code de procédure civile et de procédure pénale.C’est à partir de la nouvelle C° de 1978 que les choses vont évoluer.Les communautés autonomes disposent d’une certaine indépendance qui varie selon la communauté considérée. Considérant le droit privant, elles ont des politiques qui ne sont pas nécessairement les mêmes.Depuis la C° de 1978 existe un tribunal constitutionnel qui est chargé principalement de contrôler la constitutionnalité des lois. Peut être saisi l’Etat, les tribunaux et les citoyens lorsqu’un droit constitutionnellement garanti paraît bafoué.Le droit communautaire a beaucoup influencé l’évolution du droit espagnol de façon plus rapide qu’en France.Nouveau code pénal adopté en 96 et nouveau code de procédure civile adopté en 2000. 

D.   Le droit portugais Mélange de coutumes, de droit romain et de droit canon. A connu des tentatives de codification = code de commerce (1933) et code civil. En 1982 est créé le tribunal constitutionnel. Le Portugal connaissait l’exception d’inconstitutionnalité depuis 1911. §3. Les droits scandinaves 

A.   Le droit suédois La Suède entretient des liens étroits avec les autres pays scandinaves. Ce sont d’abord les coutumes locales qui ont tenues lieu de droit parfois influencées par des coutumes germaniques. Le droit romain est venu également influencé les suédois. La codification a eu lieu dès le 14 ème

siècle. On peut mettre la Suède dans les pays de droit écrit mais la codification ne s’est pas opérée.Importance de la convention des juristes nordiques. Les pays scandinaves ont une histoire commune et dès la fin du 19ème siècle, la Suède a pris l’initiative de réunir des juristes des différents pays scandinaves. Cette convention a eu une influence non négligeable pour toutes les réformes législatives. L’influence allemande est ici perceptibe. Les juristes scandinaves ont été influencés par les lois uniformes adoptées en Allemagne. Ils ont rédigé ensemble un code civil lorsque les travaux du BGB ont été entamés. La convention a été remplacée en 1952 par le conseil nordique composé de parlementaires des pays scandinaves (Finlande, Suède, Danemark, Norvège et Islande). 

B.   Le droit finlandais La Finlande s’est vu appliqué le code national de Suède. En 1809 elle a été envahie par la Russie

jusqu’en 1919.La Finlande a pu obtenir la création d’un Parlement finlandais en 1863. Il n’y a pas de cour constitutionnelle, il existe une cour suprême mais elle n’est pas chargée d’intervenir sur la constitutionnalité des lois. 

C.   Le droit danois Le Danemark a été très proche de la Norvège. Monarchie constitutionnelle et a longtemps vécu avec des compilations de coutumes, les lois provinciales. On va adopter des codes en 1683 qui sont en réalité des compilations des solutions coutumières danoises. Véritable mouvement de codification avec l’adoption du code pénal en 1866 remplacé en 1930.Le système juridique danois est légicentriste tout en ne reposant pas sur des codes. Les lois adoptées en Danemark sont souvent des lois préparées dans le cadre de la coopération nordique. Forte influence du droit danois en Islande. 

D.   Le droit norvégienMonarchie constitutionnelle et a refusé de rejoindre l’UE. En revanche, le droit norvégien a suivi l’évolution du droit communautaire. C’est logique car les norvégiens travaillent avec les danois et les suédois, membres de l’UE.Elle a repris le code danois de 1683, elle a par la suite adoptée un code pénal original en 1802.Elle connaît un système juridique dans lequel la loi constitue la principale source du droit mais dans lequel il n’existe pas à proprement parler de codes en dehors de la matière pénale. Section 2. Les droits de l’ancien bloc soviétique §1. Le nouveau droit russe 

A.   Les institutions russes Prévues dans la C° de 1993 qui a mis en place une fédération. C’est également une République présidentielle. Le pouvoir législatif est exercé à la fois par le gouvernement et les deux chambres de la fédération : la Duma (450 députés élus au suffrage universel direct pour 4 ans) et le conseil de la fédération (représentants des régions de la fédérations, les sujets). 89 sujets qui ont des autonomies variées. Chaque sujet envoie 2 représentants au conseil de la fédération. On trouve des républiques qui disposent d’une assez grande autonomie, des régions, des territoires qui correspondent à des territoires occupés de longue date par les russes. On trouve également des districts autonomes et deux villes d’importance fédéral : Moscou et Saint Petersbourg. Les républiques ont une C° alors que les autres types de territoires ont un statut. Depuis 2005 les gouverneurs de chaque région ne sont plus élus mais désignés par le président. 

B.   Le droit russe Période pré-soviétique : le droit de l’ancienne Russie s’est stabilisé autour de coutumes locales. Importance du droit religieux. On a parfois compilé ces coutumes, on a rassemblé tout ce qui relevait du droit canon byzantin qui régissait l’Eglise et les terres que possédait l’Eglise. Dès 1496, adoption de textes écrits. Institution de la Procuratura, créée en 1722, placée sous l’autorité

d’un procureur général dont la mission est de veiller à ce que tous les actes accomplis par les autorités gvtales soient légaux (« œil du tsar »). Successions de projets de coif° inabouties. Au 19ème s, on promulgue des compilations (1930 = compilation dans 46 volumes de l’ensemble des lois promulguées depuis 1649). Seul vrai code est le code pénal de 1845.

Révolution russe : dès novembre 1917, on décide que la législation antérieure ne peut demeurer en vigueur que dans la mesure où elle n’est pas contraire à la cs socialiste du droit (décrets du 22 et 24 novembre), création des tribunaux révolutionnaires. 10 juillet 1918 = adoption de la C° de l’URSS. Décret du 30 novembre 1918 abroge la législation antérieure et décide que les tribunaux révolutionnaires doivent simplement juger seulement selon la cs socialiste du droit. Promulgation de ppes directeurs exprimant la légalité socialiste. 1922 = adoption d’un code civil et d’un code pénal. Msie en place d’une nouvelle Procuratura, qui aura pour mission de veiller au respect de la légalité socialiste par les autorités. C° de 1924 donne véritablement naissance à l’URSS. Droit légaliste, qui a pour objectif de ne pas laisser de place à l’interprétation par le juge, on veut faire prévaloir une interprétation littérale des textes. Il existe une cour suprême qui promeut l’interprétation authentique. Notions de ppté, de contrat n’ont pas la même portée que dans les autres systèmes juridiques, ppté collective s’impose. Droit pénal est omniprésent.

Entrée en vigueur de la nouvelle C° en décembre 1993, elle garantie l’Etat de droit, l’égalité des citoyens devant la loi, l’indépendance des juges, les droits de la défense. Le chapitre 2 précise les droits et libertés inaliénables des citoyens russes. A adhéré au Conseil de l’Europe. A une cour constitutionnelle. Textes antérieurs à  1991, ont quasiment tous été remplacés ou largement remaniés. 1997 = adoption d’un nouveau  code pénal. 3 nouveaux code adoptés en matière civile et processuelle depuis 2000. Entrée en vigueur d’un nouveau code civil en 1994 (mais ne concerne pas le droit de la famille, régi par un code séparé), code rédigé rapidement et sous l’influence du BGB et du droit néerlandais. Comporte 1224 articles, 1 ère partie relative aux dispositions générales ayant pour objet de présenter les ppales institutions et catégories juridiques (personne, bien…).2ème partie relative aux obligations délictuelles ou contractuelles. 3ème

partie sur les successions et 4ème partie sur le droit international privé. Pas de rupture totale avec l’ancien code civil, certaines notions ont  été conservées. 1995 = adoption d’un nouveau code de la famille.

Organisation juridictionnelle complexe, séparation entre les affaires civiles, pénales et admin, et les affaires économiques. Cet ordre judiciaire pour les affaires éco est un héritage du régime soviétique (on parlait de tribunaux d’arbitrage), à son sommet, on trouve une cour supérieure d’arbitrage (procédure d’arbitrage d’Etat), remaniement des procédures utilisées devant ces tribunaux en 2002.

Au niveau de la fédération, Cour constit investie de pouvoirs larges par la C° de 1993. Cour qui existait déjà, créée en 1988. Comprend 19 juges, statue sur le respect de la constitution par les différents organes et sur le respect de la répartition des compétences entre les organes de gvt.

Institution de la Procuratura existe tjs, statut redéfini en 1992, modifié en 1999. Il s’agit tjs d’un organisme puissant qui contrôle la légalité des opérations menées par les admin° russes, notamment judiciaires. A aussi pour mission de superviser l’action publique. Organisme à la fois de contrôle des admin° et de « super ministère public ». Pouvoir qui ne s’exerce pas tjs dans la

transparence.

Indépendance des avocats n’est pas garantie : difficultés en cas de défense des droits de l’homme. En France l’avocat est libre des propos qu’il tient dans un prétoire.

§2. Le droit polonais

Toutes les régions appartenant à l’ancien empire austro-hongrois ont connu l’ABGB, et ont sous la période communiste adopté des codes, et sont ajd en pleine recodif° (République Tchèque, Slovaquie, Roumanie).

Pologne est un pays catholique (pose avancé de l’occident catholique face aux pays orthodoxes). Forte minorité juive pendant longtps. 16ème s = adoption de textes prônant la coexistence pacifique des religions. Longtps unie à la Lituanie, avant de perdre son indépendance à la fin du 18 ème s. Souvent partagée (invasions russe, prussienne, suédoise). Au 19ème s, démarrage de son histoire juridique. Période du grand Duché de Varsovie.fin de la période napoléonienne = Pologne partagée en la Russie, la Prusse et l’Autriche. Semblant d’indépendance en 1918, sera l’occasion du déclenchement de la WWII. Soviétiques conservent la partie la plus orientale du pays à la fin de la WWII, et la Pologne glisse vers l’Ouest, devient une république populaire, membre du Pacte de  Varsovie. Mvt Solidarnosc, dirigé par Walesa qui devient psdt de la rép en 1990, premier pays du Pacte de Varsovie à se libérer de ce pacte. Intègre l’Otan en 1999, l’UE en mai 2004. C une république démocratique dont la C° date de 1997.

Lors de la soumission de la Pologne à Napoléon, celui-ci décide d’y appliquer le code civil à partir de 1808. En 1815 ce code reste en vigueur sous le nom de code du royaume de Pologne. En 1933, adoption d’un code des obligations ayant vocation à remplacer les textes du code civil relatif aux obligations. Code très influencé par le BGB et par le code suisse des obligations. Adoption en 1934 d’un code de commerce largement influencé par le code de commerce allemand. Au début de la période socialiste, on a voulu remplacer ces textes, un nouveau code civil fut promulgué en 1964, qui bien que conforme à la légalité socialiste, n’a pas constitué une si grande rupture, a conservé des dispositions du code napoléon. Mais promulgation d’un code de la famille et de la tutelle séparé en 1966. Dès 1990, on veut se débarrasser de ces codes socialistes. Modif° dès juillet 1990 du code civil de 1964, et révision des dispositions du code de la famille et de la tutelle. Ces codes des années 1960 subsistent donc ajd, mais avec un tout autre visage.

Constitutionnalisation : C° date du 2 avril 1997, a renforcé les pouvoirs du trib constit qui existait depuis 1985. Composé de 15 membres élus par une des chambres du parlement polonais (la Dièpe), choisis pour leur connaissance du droit. Permet aux particuliers d’agir devant le trib constit lorsqu’ils estiment que leurs droits ou libertés ont été violés. Ce système a provoqué une constitutionnalisation du droit polonais, et du droit privé en particulier, ce qui s’est accompagné de l’adhésion de la Pologne au Conseil de l’Europe (soumission à la CESDH et à la JP de la CEDH).

Mvt de recodif° dans toutes les démocraties de l’Est, notoirement influencé par les travaux des

juristes allemand (sauf Roumanie, qui a des liens particuliers avec la France).

Chapitre 3. Les droits religieux

 

Rapprocher la règle religieuse de la règle juridique est une démarche presque évidente car toutes les grandes religions ont produit un droit, et le droit laïc s’est construit à  partir de règles originellement religieuses (ancien testament parle du code de l’alliance et du code de Deutéronome). Au début du christianisme s’est posé la question de savoir quelles seraient les règles que les 1ers chrétiens observeraient, par rapport aux règles du judaïsme, et St Paul suggère de conserver la loi d’amour et les 10 commandements.

Ajd, on dit qu’il existe une différence de nature entre les textes juridiques et les textes religieux. Ces derniers délivrent la parole divine, alors que les textes juridiques ne sont que la parole divine, pas de révélation dans les textes séculiers. C ppalement dans le contexte de la construction du christianisme que l’on a distingué entre temporel et spirituel, entre prescriptions religieuses et règles séculières. Cette distinction est loin d’être évidente pour les autres cultures. Concept de laïcité de va pas de soi dans d’autres cultures (même aux USA, il reste des Etats où pour des motifs religieux sont interdites les théories évolutionnistes dans les écoles). Certains pays ont des religions d’Etat, les gvts sont liés par la religion officielle, et l’ensemble du système juridique est aussi lié à la religion officielle (Inde, Israël, pays de droit musulman).

Pays de droit musulman : 1,3 M de musulmans dans le monde, la plupart vivent dans des pays de droit musulman, mais le droit musulman est appliqué de manière variable selon les pays. Application de la distinction entre pays de droit civil (Algérie, Maroc, Mauritanie, Egypte, Tunisie, Liban, Syrie) et pays de Common Law (Jordanie, Arabie Saoudite, Iran, Yemen) parmi ces pays de droit musulman.

SECTION I : Les droits musulmans

§1er : Les principes du droit musulman

Le terme musulman vient du mot islam, qui désigne l’ensemble des peuples ayant accepté  la révélation faite à Mahomet, la soumission au Dieu ayant révélé  le Coran à Mahomet. Là où né l’Islam, pratique depuis tjs de rites païens, il existait déjà une activité de pèlerinage à La Mecque. Mahomet s’est élevé contre ce culte païen, et fut obligé de fuir la Mecque vers Médine avec 150 fidèles le 15 juillet 622. Mahomet entreprend d’organiser la communauté islamique, Umma, notamment par des révélations successives dont la réunion formera le Coran. Mahomet meurt en 632, à ce moment là, il a converti tous les habitants de Médine, les tribus d’Arabie et est revenu à la Mecque. Mais personne ne se doute du succès qui attend l’Islam. En 732, les Musulmans sont à Poitier et l’Islam a conquit de très nombreux territoires. La Umma a connut des dissensions, notamment quant à la succession de Mahomet. Sa fille Fatima était marié à Ali qui prétendit lui succéder, mais la communauté désigné trois autres membres de la communauté en tant que

califes, avant de désigner Ali comme calife, or les partisans de Ali estimait que les 3 premiers califes étaient des usurpateurs, car le califat ne pouvait pas être soumis à l’élection, ce qui a donné lieu aux mouvances chiite (famille de Mahomet) et sunnite (élection des chefs). Chiites ont été confrontés à la difficulté de l’arrêt de la postérité de la descendance de Mahomet, dvpt de la théorie dans le chiisme de l’absence de l’Imam, il a disparu mais réapparaitra un jour. Chiisme est minoritaire dans l’Islam, mais majoritaire en Iran et très présent en Irak.

La loi s’exprime dans la charia (loi exprimée par la parole de dieu, que l’on trouve dans le Coran), mais aussi dans l’exemple du Prophète : la Sunna. La Charia est présente dans tous les domaines du droit (droit pénal, public, contractuel, international), ne connait pas la distinction entre temporal et spirituel, s’applique nécessairement dans un Etat théocratique, être citoyen et être fidèle c la même chose.

Sources du droit musulman  (on parle de racines) :

1.               Le Coran1.               La Sunna : la tradition1.               Le consensus des servants de la communauté1.               Le raisonnement par analogie1.            A.   Les sources sacrées

 1.               1) Le Coran1.            

Le terme Coran signifie la proclamation. Parole d’Allah transmise au prophète par des révélations successives par l’ange Gabriel. Le livre se compose de 114 sourates, divisées en versets, qui sont une énonciation comportant une injonction. Chaque injonction est une règle légale particulière qui oblige le croyant à l’obéissance. Contenus à caractère légaux du Coran sont insuffisants pour régir l’ensemble des questions de droit qui peuvent se poser, c pq on se livre à des interprétations, des commentaires, d’autant plus que parfois les versets ne sont pas très clairs. Tafsir = exégèse d’un verset. Plusieurs écoles de droit, plusieurs rites vont découler des pratiques de commentaires. Très vite, plusieurs écoles d’interprétation sont apparues. Au 1 er

temps de l’Islam, école de Médine, école de la Mecque, école de Bassora, peu à peu, ont laissé place à des courants de pensée qui se sont détachés des lieux géographiques et se sont incarnés dans des grands juristes islamiques. Ajd, il existe 4 écoles de pensée majeure dans le sunnisme et 2 au sein du chiisme. Au 10ème s, on a fermé les portes de l’interprétation, on a voulu figer les interprétations existantes, les écoles de pensée se sont mutuellement reconnues mais ont cessé d’évoluer.

Ecoles sunnites :

1.               école Hanafite (école de la libre opinion) fait une très grande place à l’interprétation des textes (grande place en Turquie en Egypte, en Jordanie).1.               école Malékite (s’inspire bcp  de l’exemple du prophète et des traditions, bcp représentée dans les pays du Maghreb).1.               école Shafiite (compromis entre les deux écoles précédentes), on la trouve au

Pakistan, au Kurdistan, en Asie du Sud-est. 1.               école Hanbalite, la plus récente, apparue au 8-9ème s, s’attache exclusivement à la sunna, la tradition, on la trouve ppalement  en Arabie Saoudite et au Qatar.

Selon les écoles, pondération de la place accordée aux diverses sources du droit musulman. Point de litige sur la référence au consensus de la communauté, certaines écoles s’y réfèrent bcp, et d’autres les rejettent totalement. On oppose parfois consensus des seuls savants et consensus de la communauté entière. Une école disparue ajd a même promu une analyse purement littérale du Coran. Litiges aussi sur la q° de savoir s’il fallait considérer comme licite tout ce qui n’est pas expressément interdit par le Coran (position très minoritaire ajd).

1.               2) La Sunna1.            

La sunna signifie le cheminement ou la pratique. Chez les sunnites, on parle de tradition prophétique pour parler de la sunna, qui est ce qui contient la pratique ordinaire du prophète (ses dires, ses actes, ses approbations, ses qltés morales). La sunna c l’exemple du prophète envoyé par dieu, ses faits et gestes ayant été inspirés par dieu, sont réputé infaillibles. Sunna consignée dans le Hadith.                    

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