dworkin, ronald. la decision judicial
TRANSCRIPT
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
1/96
_
DPFHan
l u C atr d lJO o;J .M
h~N An Ju_~Jf).IH~J ~.
1,:H I4~ J J J e J t a :Itt~
: n R U
iat:N
o u
Jkl6l l_
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
2/96
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
3/96
Siglodel Hfmbre Editores
Universidad de los ndes
Facultad de Derecho
Estudio preliminar
sarRodrguez
a decisin judicial
l
debate Hart Dworkin
COMIT EDITORLL
Daniel onilla
Manuel Jos epeda
Mauricio Garda
arlos Gaviria
ristina Motta
NUEVO PENS MIENTO UROICO
oleccin dirigida por ristina Motta
I LIOTEC UNIVERSIT RI
Ciencias Sociales y Humanidades
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
4/96
Los editores ingleses se refieren a El conceptode derecho cuya
segunda edicin fue hecha en 1994e incluy el
Postscrtptum y
esta nota aclaratoria IN.del T l VaseH.LA. Hart,
The
Concept
of aiuSegunda Edicin,Oxford,ClarendonPresa, 1994.
Tras pocos aos de su publicacin,
El concepto
de
derecho
transform la forma comola filosofiadel de
recho era entendida y estudiada dentro y fuera del
mundo anglosajn. Su enorme i.rn.pactodio lugar a
una multitud depublicacionesque discuten l libroy
sus doctrinas, no sloen elcontextode la teoriajur
dica, sino tambin en la filosofamoraly poltica.
Durante varios aos, Hart tena en mente aadir
un capitulo a El concepto de derecho l no queria
hacer reparaciones experimentales al texto cuya in-
fluencia haba sido t namplia y, de acuerdo con sus
deseos, el libroes publicado aqu sin cambios, excep
to por algunas correccionesmeneres . Pero l queria
responder a los diferentes comentarios hechos al li
bro, defendiendosu posicincontra quienes la inter
pretaban errneamente, refutando las criticas rifun-
NOTA DE LOS EDITORES
Todos losderechos reservados. Esta publicacin no puede ser reproducida ni en su todo ni
en suspartes, ni registrada en o transmitida por. un sistema de recuperacin de informac.on.
en ninguna forma ni por ningn medio seamecnico. fotoqutrnco. electrnico. magntico,
electrooptco. por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.
Panamericana Formase Impresos S.A.
Calle 65 N 95-28 Bogot, D.C.
Impreso en Colombia - Printed
in
Colombia
ISBN: 958-665-004-9
(Coleccin) ISBN: 958-665-000-6
Diseno de coleccin: Mauricio Mela Gonzlez
Facultad de Derecho-Universidad de los Andes
era. 1 N 18-10 Bogot. D.C.
Tel.: 3520466 EXl. 23822
Fax: 281 2l 30
Siglo del Hombre Editores
Cra. 32 N 25-46 Bogot. D.C.
PBX: 337 77 00 Fax: 337 7665
wwwsiglodelhombrecom
la. Edicin 1997
la. Reimpresin 1998
2a. Reimpresin 1999
3a. Reimpresin
2
4a. Reimpresin 2002
5a. Reimpresin 2 5
Oxford University Press 1961, 1994. Postcript translated from
TrieConcept of Law by H.L.A. Hart (2nd de 1994)
by permission of Oxford University Press.
Traduccin: Magdalena Holgun
Ronald Dworkin Reprinted by permission of the author frorn:
How Law isLike
l.terature
translated from
A Matter of Principie
by
Ronald Dworkin, Harvard University Press,1985.
TradUCCjn:Juan Manuel Pombo Abondano
Justicia-Filosofa 2. Derecho-Filosofa Dworkin, Ronald
Rodrguez, Csar,
m
Facultad deDerecho, Universidad de losAndes
(Bogot) IV. Ttulo V.Coleccin
340.12
La decisinjudicial / H.L.A. Han y Ronald Dworkin; estudio preli
minar de Csar Rodrguez - Bogot: Siglo del Hombre Editores Facultad
de Derecho, Universidad de losAndes, 1997.
191 p.; 19 cm. - (Nuevo Pensamiento Jurdico)
Bibliografa p. 181-191
ISBN: 958-665-004-9
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
5/96
ellasestaban ausentes de las otras porquel los des
cart, o porquenunca tuvouna versinque incorpo
rara todas las correcciones.El textopublicadoinclu
ye todas las correccionesque no fueron descartadas
porHart y que aparecen enversionesdel textoquel
continu revisando.En ocasionesel textomismoera
incoherente. Esto debe haber sido el resultado, en
varias ocasiones, de un error de lectura del manus
crito por parte del mecangrafo.cuyos errores Hart
no siempre not. En otras ocasiones, se debi sin
duda a la formanatural en que las frases se enredan
en el desarrollo de la redaccin, solucionableer la
versinn l queHart no pudo hacer antes demorir.
En estos casos, tratamos de restaurar el texto origi
nal, o restablecer. con la mnima intervencin, el
pensamiento de Hart. Un problema especial se pre
sent en la Seccin6 sobrela discrecionalidad.En
contramos dos versiones del prrafo inicial,una en
una copiaque terminabaenese punto, y otra en una
copia que contena el resto de la seccin. Debidoa
que la versintruncada se encontraba enuna copia
que incorporaba varias de las revisionesms recien
tes, no fue nunca descartada por l,y es consonante
con laexposicingeneraldel
posts riptum
decidimos
dejar que sepublicaran ambas versionesyquela que
no fue terminada apareciera en una nota de pie de
pgina.
Hart nunca hizoescribir a mquina las notas de
pie de pgina. que son en su mayora referencias.
Tenauna versinmanuscrita de las notas, y las -
dicacionespara la lectura destas se pueden encon
trar conmayorfacilidadenIa primeracopia escrita a
mquina. Ms tarde, agregocasionalmentereferen
cias en comentariosmarginales, perola mayor parte
de stas est incompleta, indicando a veces slo la
necesidad de buscar la referencia.TimothyEndicott
verifictodas las referencias. busc el origende las
que estaban incompletas y agregreferencias donde
Hart cita Dworkino loparafrase de formacercana
sin indicar una fuente. Endicott tambin corrigiel
dadas, y -lo que era igualmente importante para
aceptando la fuerzade la crtica fundada
y
sugi
riendoformasde ajustar las doctrinas del libropara
satisfacer esas observaciones.Que el nuevo captulo
-pensado al comienzocomoprefacio,perofmalmen
te comopostscriptum: estuvierasin terminar almo
mento de su muerte. se debisloen parte a su me
ticuloso perfeccionismo.Esta circunstancia tambin
obedeci las dudas persistentes del autor sobre la
sabidura delproyectoy a una continua incertidum
bre sobre si podrahacer justicia alvigor
y
la profun
didad de las tesis del libro original.Sin embargo, y
convarias interrupciones, continu trabajando en el
postscriptwny al momento de su muerte la primera
delas dos seccionesplaneadas estaba casicompleta.
Cuando Jenifer Hart nos pidi examinar los bo
rradores y decidirsi haba all algopublicable,nues
tro pensamiento ms presente fue no dejar publicar
nada con lo que Hart no habra estado satisfecho.
Por lo tanto, estuvimos complacidos de encontrar
que lamayoradelaprimeraseccindel
postscriptum:
se encontraba en un estado tan acabado. Hallamos
slonotas a mano destinadas a la segunda seccin,y
eran demasiado fragmentarias e incipientespara ser
publicables. Por elcontrario,laprimera seccinexis
ta en varias versionesy haba sidoescrita a mqui
na, corregida,escrita denuevoa mquina,y revisada
denuevo. Hart, obviamente,no consideraba que aun
la versin ms reciente se encontrara en su estado
definitivo.Haynumerosos cambos enlpizybolgra
fo. Adems. Hart no descart versiones anteriores,
sr:o
que parece haber seguidotrabajando en la ver
sin que encontrara a mano. Aunque esto hizo ms
dficl
el trabajo editorial, los cambios introducidos
durante los ltimos dos aos fueronbsicamente de
matizestilstico,loque indicaquel estaba esencial
mente satisfechoconeltextotal comoestaba.
Nuestra tarea fue comparar las versionesaltema
tivas donde ellas no coincidan, establecer si los
segmentos del texto que aparecan en slo una de
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
6/96
Introduccin
15
Orgenes
y
desarrollo del debate 20
La reformulacin del positivismo en Hart 20
Las primeras criticas de Dworkin 35
La respuesta de Hart frente a
l
primera
critica
38
La segunda critica de Dworkin
y la construccin de la teoria del derecho
como integridad
40
La defensa sistemtica de Hart:
el Poetscrtptum 43
Estn Hart yDworkin realmente
en desacuerdo? 45
Las reglas y los principios 48
La omisin de Hart
y
la critica de
Dworkri:
son distintos los principios
y
las reglas? 48
15
TEORA DELDERECHO YDECISINJUDICIAL
En tomo al debate entre H L A Hart
Ronald Dworkin
sarRodriguez
NDICE
ENLOPEA BULLOCH
JOSEPHRAZ
texto donde las citas eran inexactas. En el curso de
este trabajo queimplicinvestigacine ingenionota-
bles tambin sugiri varias correcciones al texto
principal de acuerdo con las directrices editoriales
expuestas anteriormente que nosotrosincorporamos
agradecidamente.
Nohay duda en nuestro pensamiento de que si
hubiese tenido la oportunidad Hart habra mejorado
y pulido ms el texto antes de publicarlo. Pero cree-
mos que el posts riptwn publicado contiene su res-
puesta cuidadosaa varias delas tesis de Dworkin.
_ __
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
7/96
3
181
181
184
189
Bibliografade H.L.AHart . . . . . . . . . . . . . . .
BibliografadeRonaldDworkin .
Bibliografasobreel debateHart-Dworkln .
BIBLIOGRAFA .
Literatura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Hptess
esttica .
Laintencin del autor .
Derechoy literatura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
cadena legislativa. . . . . . . . . . . . . . . . . .... .
La
intencin autorial en elderecho .
La politicaen la interpretacin . . . . . . . . . . . .
144
148
143
157
164
164
172
177
Lasleyesyel derecho
143
CMOELDERECHO SE PARECE
ALALITERATURA .
Rona d workin
La naturaleza dela tearia del derecho . . . . . . . . . . . 91
La naturaleza del positivismojurdico. . . . . . . . . . 98
El positivismocomoteora semntica. . . 98
El positivismocomoteora interpretativa . . . . . . 103
El positivismosuave 106
naturaleza delas reglas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
La
teora prctica de las reglas. . . . . . . . . . . . . . 112
Reglasy principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Losprincipiosy la regladereconocimiento . . . . . . . 123
Linajee interpretacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Derechoymoral ...... . . . . . .. .. . . . . . 130
Derechosydeberes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
IdentificacindelDerecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Dscreconaldadjudcal .... . . . . . . . . . . . . . . . . 135
POSTSCRIPTUM _.... 89
H L Hart
Existeuna respuesta correcta en los casos
dificiles? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
61
66
66
68
69
Los principios las reglas y la regla
de reconocimiento ..
El derecho como prctica interpretativa ...
Los casos difciles y la discrecionalidad judicial
Un caso para Hrcules y Herbert . . . . . . . . . . . .
Tipos de Casos difciles .
Cmo se resuelven los casos difciles? .
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
8/96
5
H.L.A.Hart, The
Conceptof Law
Oxford, Clarendon Press,
1961.Trad. castode Genaro Carr, El conceptode derecho
BuenosAires,Abeledo-Perrot,1963.
Las
citas de esta obra que
aparecen en el presente estudio corresponden a la traduccin
de Carn, que ha pasado a ser cannica en la bibliografiahar
taria enespaol.
RobertAlexyha sostenidoque lacienciadel derecho.
tal
como
'Sultlvada en la actualidad, es:ar:_~eodo,l,lIladisciplill.ic
ticaporque su pregunta.central reza: qu,_e:so debiclo;>n.los
:~C?-90s~aI~~. imaginaiO~? E~4t pregunta _esplanteada desde
, una perspectivaque coincideconla geljuez;.Teoriad los iIe{e-
'~~ ~~di~~~~=~1i~~ti~~~~~
_~W o~otciidq por elcrecienteProtagonismocielos jueces en los
Estados democratices. Sopre.e:l.2S~~'?d~cia1 en diferentes
ordenamientos juridicos, vase Mauro Cappelletti, Le pouuoir
_ .._~.~~-
publicacin de
El..f.Q l~t ?,.,ge
~ ;.~Chol de H.L.A.
Hart en 96 dio inicio a una fecunda reflexin en la
teoriajuridica,
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
9/96
5
En Colombia,por ejemplo,se habla dela existenciade un "nue
vo
constrtuconalsrno"
tras la entrada en vigenciade laConsti
tucin de 1991. Dos caractersticas fundamentales del nuevo
constitucionalismo tienen que ver directamente con la discusin
Hart-Dworkin: por _l ,,%.p~e, s): ~al ppder_iAte.p'x:~i:a,tiy~.,y
creativodeljuez
y
por otra, su inspiracin tericaen
ladoctrina
y la pcictlca
consttuconalee
anglosajonas,
La dstricri
dv,gr
knana
entre.x~glasy
prncptos ..
por ~jep1plo,fue recogida
ex-
presamente por el nuevo constitucionalismo. Vase Manuel
Jos Cepeda, Los derechos}u ndamentales en Constitucin de
1991,
Temis,
Bogot. 1992,
pp.
1-20.
ThornasKuhn identifica comorasgo caracterstico de
las
transi
ciones-de"paradigmasintelectuales "laproliferacinde articula
ciones en competencia, la disposicin para ensayarlo todo, la
expresin del descontento explicito,el recurso a la filosofiay el
debate de los fundamentos...
h
La
estructurade
las
revoluciones
cientficas Bogot Fondode Cultura Econmica, 1992, p. 148'
Es significativo,en este sentido. que una delas obras
ms
influ
yentes en el constitucionalismo espaol posterior a 1978 h>
recogidola tesis de Dworknsobre la interpretacin de la=
4
fue ganando influencia frente a la versin kelseruana,
predominant-e en Espaa y Latinoamrica. Sin em
bargo, han sido acontecimientos constitucionales re
cientes los que
han
dado lugar a
un
mayor inters
por Hart y han motivadola traduccin y el estudio de
los trabajos de Dworkin.
As,
por ejemplo, el estable
cimiento de un trbunalconatituconaleri ~'p@a en
1978 y en Colombia 1991ya consecuente j'urtd
zacin de emas sensibles de la vida social,
cQ ll0
J
prqt:ec(;Qn,_dk.__lo_s_d~~gQ$;.
furidarnentales ..
meqi9J}te
reCursosy accories especalss->fue la ocasjnpropi
cia para elsurgimiento de debates profundos sobre la
inte~r~~~g~~..9?Estitucionaly .1~.JJ_~es..."de,..lo...tri
bunales
.ccnsttucoriales.
Lajuridizacin de la Cons
titucin -antes considerada esencialmente un pro
grama poltico-- dio lugar a una crisis de la concep
cin tradicional del derechoconstitucional y del dere
cho en general- y, comosUf,;,egen medio de todas las
crtsis en el conocrneritos, impuls el estudio de
cuestiones filosficas.En"este contexto, la vivadiscu-
sin...H*:,,9~?~~_J?E2~~~s:.,t9;~~*-s.~~~~ga-
.~~~~~::ij~~:m~lt]~~~~iJ6t
16
desJuges
Pars, Fondo de Cultura Econmica, 1990: Kenneth
M.Holland (edit.),Judicial Activism inComparative Perspectiue
Nueva York. Sto
Martns
Press, 1991: Boaventura de Sousa
Sntos
et al Os
trbunais nas sociedades contemporaneas;
Oporto,Afrontamento,
1996.
3 Carrt
particip directamente en el debate anglosajn, defen
diendo a Hart de las crticas de Dworkin.e iniCi en kge n t ina
la discusin sobre el tema. Vase Genaro
Carr, Professov
Dworkn's
Viewson LegalPositiVisgf.eri: Indiana r a JOu.'T'uJ.
55
(1979)'
Y _PrincipioS jurdico s
J PR~i~~~
jurd~ fhte~OS
Aires,
Abeledo-Perrot,
1970. Igualmente,
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
10/96
19
7 Hrculeseselpersonaje centralde loscasos tratados porDwor-
kin a lolargode toda su obra. Elcontraste con Herbert=-Ilama
do as en alusin expresaa Herbert Hart- aparece en Taking
Rights Seriously,Cambridge,HarvardUniversityPress, 1977, p.
125. En este ensayo, las citas y la
rrurneracri
de las pginas
provienende la obra orgnalen ingls.
tao~n la tercera y ltima parte expondr las conse
cuencias centrales
de
la controversia sobre las reglas
y los principios e:n)~_, yoriayla ,prG:P. = -.J: J.ri_djcas,
consecuencias que.estn.relaconadas con._~l?rO?]_f-
tnae~X~::'q~C6nalia~a cte19~Jti~ces~ es~~ m
: a
~os_ djJic: ~s.~Larespuestft ~e t~roblema
nvo-
i~c:rate~as co?n~ ,~LE()~e~,..Bg,:J~~S~(S, ~~ i , ; i jtS
-Hercules .:
x
Beroerj::;- q4e...es1 :~.J.~Jj;~~
,.; .partr
d~>...kriaS.
dworlQnlcmtyh~~ '~P~~~
yament,~...Este rasgoha tenidondobleefectopositi
vo en la discusin: por una parte. ha conectado di
rectamente la teora con las decisiones judiciales y.
por otra, la ha hecho ms clara, ms amena y ms
sutil. Conel fin de conservar este efectoen el presen
te ensayo, acudir constantemente a ejemplosextra-
dos de casos constitucionales y de otras jurisdiccio
nes. Adems, en el ltimo captulo, Hrcules y e r -
bert discutirn uno de los casos ms controvertidos
de lajurisprudencia constitucional colombiana, rela-
sulas vagas de la Constitucin. as g Ed~_~.q.~Garca de
En
ia La
~.nsttUCincomo norma
TiiliW1al
COnstitircion;J..
id
Civi~-i8i: pp:
22 6 236:
otra
contr l ;ctidil lclal
al
o de las obras de Hart
y
Dworkinen Espaa fue el estu
'liminar de.
A
C
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
11/96
210
8 SentenCiaC-221/94. M.P.CarlosGaviria.Salvamentode voto
deJos OregoroHemndez,HemandoHerrera,FabioMorny
VladimiroNaranjo.
Gaceta de la Corte ConstituciOnal
Edicin
Extracrdrrara(mayode 1994).
9 H.L.A. Hart,El conceptode derechoop cii p. 16.
_ ~~__ .__ A__ ._ ~
10 Estas doscaractersticassonexpuestas por elmismoHart en el
Postscriptum
a su obra, cuya traduccin se publica en el pre
sente volumen.H.LA.Hart, The
Concept of
Law Segunda Edi
cin,Oxford,ClarendonPress, 1994.pp. 23~-240.
11
H.LA.
Hart, Essuuje
J1.
Jurisprudence and Philosophy Oxford,
ClarendonPress, 1993,p. 2.
12 J.L Austin~APleaforExcuses.en:
Proceedirujs of
the
Aristote-
UonSociety
57 (1956-1957).citadoenH.L.AHart.
El concepto
de
derechoop cit
p. 18.
t;l_12r9~t 9 genera1 deHart en El conceptode derecho
esenfrentar el problema rns...inq~.~.lw:lt;de l...eora
jurdica
esto es, la pregunta: g1.. ._.~:g.~ ;~~h_??art
.asume la perplejidad constante 'de losabogados y ciu-
dadanos corrientes, que usan a diario la palabra de
recho pero tienen grandes dificultades para respon
der qu significa ese trmino o para coincidir en los
rasgos que diferencian al derecho de sistemas diS~
tos de regulacin social como la moral o la
cortesa.
~~. N ~_g _l lI1@ _g_~~r?l
~~1apo
~~~:~.~~&~:,~~.~
~s problemas
r ~~ :ur ;reI?: ~~
~n : :B ~9 n9
W1,1fi l: n
qu se diferencia el derecho
deIas ..
9.r..d~.Qe..~J..espalda-
das P9.riiiii~r: ~s,
y
qu~..~el9:c~~_~en~_co .llas?, en
qu se diferencia la obligacinj~~~a de la 'obligacin
moral, y qu relacin tiene con ella?
y
qu son las
reglas, yen qu medida el derech9.~;;_V 9-_
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
12/96
23
2
16 Ibid d (traduccin del autor).
17 H.L.A.Hart,El conceptodederecho op cu
p
32.
18 Ibid pp. 32 Y64.
19 Ibid pp. 23-62.
13 IbcLpp. 20-21.
14
Roger Cotterrell, Laurs Communiuj
Legal
Theory inSocological
Perspectiue Oxford,Clarendon Press 1995,p. 97.
15 H.L.A.Hart,
Law n fue Perspectiveof Philosophy en: EssD.ys
inJurisprudence and Phiiosophsj op cii p. 147.
y teora juridica crtica o evaluativa- y, por otra par :
le,
la insistencia ... en quc. los fundamentos de
un
sistema juridico no se deben buscaren rnguria
teo-
, ra mora).o justificatiya, sino que soIJ..adecuadarnente
descritos en ).~~,fE~wg~,m9J,3k.X~ ,Y~,Qf.ti~a,rneQte
rieutros
Y Pn..
4.~ ?jj;o,.~e4i~A,._.JJ.ll.l~-
. gslador sopei-ano'~16. .
Dentro.de ~;;,4t,tr8ffiG:i,n.PQsiJlw.sta,lJ,~p.pJ:_o~
la su teora im_p_~rativistadel derech~, que consiste,
segn
f-frt
en la tesis segn la cl,lal.~e:rpp~~.fl.L$:e
exista un sistema jurdico es necesario que ..haya
: fli
guna persona o cuerpo de personas queemitan 9r~~R~ffi ~cjaQ,as
':pill'~ .S9QerWl-o.en.elerclqo. ,de su ,.pW~r1~@.~Ja.,-.g,x:o
~_i1Iiii~r,El S9J),~~P impone lrntacones 8Us sU-
bordinados, mentras.tque s'u poder est libre sle_re:,s
trccones-e.
Han :
comparte las dos armacones me
dulares deCpoitivismo de Bentham y Austin pero
rechaza la conclusin segn la cual_el cDJ~n
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
13/96
5
25 IbcL
p 101.
26
tua: p. 106.
27 Ibid
pp 101-102.
20 Ibid pp, 25-32.
21 Ibid p. 64.
22 Ibid p. 64.
23 [bid,
p.
56.
24 Ibid
p.
3 : ; >
Laf~l principal deJa te9ria ~
~Y = t tW P M9 . -.~s :v1,
corietste en.no -9 9 -1?~r )p .s :+w.Cl9 J ,} . l 9 . : ~~9A.A~
~'r~1a ,
s n
)a, c~(~t~$
f u p . 9 . s . H ? 1 . e .
explicar Iaestructura y eLfuncio~
namiento del derecho, Las ideas de orden, hbito,
obediencia
y
amenaza son adecuadas para dar cue:P
ta de la
sttuacn
del asaltante, perono de la
prctca
social de una
comunidad
regida
PQr.reglas .
jurdt
C~S25. La tearia austini~~,:e~.;.m.ite,,Sllt5? 1-d~ru s,ig-;
mfica que una persrma, se,v-~plJ.liga~a a .haceralgp
-~~gr~en:tf~ar su dinero al asal:t2ne-, pero no qu
significa que tel1g9)?:
l?li~ ~ F~ ~ P ; :
,e?=J:l5 ser.91goe
acuerdo con el derecho -v.gr. pagaranuIrriente sus
impuestos-. ~?: ..s.~teI der~~-nocin de obligacin
es indispensablela nocin de r~;' el qu e ili aptso -
a tenga lUla..91?ligac:iJ;l
~I~~:.
qUie:r'decrr.:gpe
existe unaregla ..quep:r,:ev}a,_pligaci9ri;'y.qp~el caso
de esa ,persona se._epcuentra dentro - ,~,tc~p(;\,fle
apI,cacionde la regla26: .
.' A
partir de
estariocn,
Hart
establece.dos
distin-
. , . > ...... , , ,
cones furidamentales.:
9~
l. t.9 ~ la.
_Q.j~:P,Ci(ln.,
entre~
reglas primarias y
securidargs
y, de otro...la. dsrn-
- ..:.-.:-,- ....-.--......---.--..~-.~-.-..-. _ .....-~~4 ...,~~ .... _.__-.-
cn entre los pl,P.}t-,-~~-rl~'*):p.t.~rIl~
~~~Inq
rente
a las ~la.? En la diada reglas primarias - reglas
secundarias, Hart ve ~aclave de la tecra jurdca
y
la
fuente de la solucin de las preguntas que -A l~ ~
haba
dejado stn
respuesta.
I:ls.-~gls Er,iman_as
.q].P_9~~g..9.~peresositivQs -~~ci~-' Q,pegaUVgg
-_()~~_i()I es- ?-J
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
14/96
27
-1
32 )
La
respuesta de Hart ha sido modificada aqu para un caso
- , ,- ~ .~ ,~ . ,__
o _ .... .. _._ . . . ~_
L..- - ,,,,,,,)....
,-.=-:' -:.:...'~,'.' ;f_..
Esta pregunta constituye la prueba
defritva
para
cualquier teoria sobre la validezjurdica ...
tqrt..
o~e
pe
que la validez de la Constitucin t r
i.i.affi que establece_que; J . q ,quel i C,onstitucin
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
15/96
37
H~s
K~lsen,Teoriageneral del derecho
y
del Estado Universi
dad NacionalAutnomade Mxico,Mxico,1988, p. 137. He
seguidoen estepunto la exposicinde CarlosSantiagoNino,
validez del derechoop
cit
pp.
11-12. - .._,...._-_.. _-_.
38 H.L.A.Hart
El cOncepto
de
derecho
01:>CiL p. 135.
Ibd p. 127. .
40 lb
id
p. 137.Contraesta nocinfcticade la reglade reconoc-
34 Ibd
p. 137.
35 Juan Ramn de Pramo H L A Hart Y la teora analtica del
derecho op cii
pp. 248-249.
36
Ibid pp.
134-137,
En segundo lugar, Ia ~~~i~;,9~, t~}{'~n,e acuerdo
con H~, o.
~
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
16/96
3
41 H,L.AHart, El conceptode derechoop ctr.,p. 112.
42 Ibid p. 11L--
43 Ibd p.
112_
pertenece a la sociedadobservadao lIDmiembrode la
misma que adopta la actitud de cientficosocial- que
constata, por ejemplo.que es una conducta regular en
el grupo estudiado el que los miembros ms jvenes
traten con respeto a los mayores -v.gr. obedecindo
les regularmente o hablndoles con un lenguaje y en
un tono moderados--, o el que los conductores se de
tengan ante un semforo en rojo. Si el observadorno
examina los motivos por los cuales las personas se
conducen de esta manera, puede afirmar que existe
una reiteracin en elcomportarnentode losmiembros
del grupo, esto es, un hbito,pero nopodr distinguir
lodelhbito de irde paseo los domngos+'.Sin embar
go, los mismos casos del trato a losmayores de la
detencin en el semforopueden ser considerados te
niendo en cuenta los motivosque originan esas con
ductas, e~..decir, as1.ll11iendol_Q~t'? de vista int~_o
del 'p
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
17/96
45
Ibfd
158.
46 tu p 155.
47 Ibid pp. 158-159.
44 En este punto sern tratadas las races lingsticasde la teoria
de
Hart
sobre los casos dificiles.El debate con las posiciones
formalistay realista y las criticas deDworkinsobre este tema
sern analizadosenla tercera
parte
de este ensayo.
Los lmites
del
ienquaje
la
discrecionalidad
judicial
pectiva, por ende, se subraya el aspecto coercitivode
las reglas. Entre tanto, el punto de vista intemo asu
mido por el participante destaca la gim~nsin rior
matva
de las reglas, es decir.
s u
funcinj'sificativa
de
juicios de aprobacin o critica. Gracias a esta di-
, m~1}.i9.n..9_eas reglas podemos hablar de
derechos
y
. obligaciones;-y
rio slo
dehbitos y coaccin.
ELp_un-
.. 0.9~~sta it}temo, as~,e~.el eIeJ l.~p..tg_.9. -: Y_ Q~rtni
te c iS.m:g~ :..?-~e~~_~..2blige99~Clu1:J.~ .~_gov.gr.
entregar nuestro dinero al asaltante-
y
tener la
obl
gacn, ,~dehacer .~_go-v.gr. e.I1g-~g_qr--Ualmente
parte de nuestro dinero a la adrnmstracn de rn
puestos-. En el segundocaso la razn de la obliga
cin es la existencia de una regla juridica que es
aceptada por los miembros de la comunidad, mien
tras que en elprimero simplemente nos vemos forza
dos a actuar para salvar nuestra vida.
Una constatacin lingstica inicial sirve debase a
la tesis de Hart sobre este tema: la I2..I:ecisindel len
_gy._9jeumano, en general, y dell;-~guaje jurdico, en
particular, es limitada. Las palabras utilizadas en la
conversacin cotidiana son vagas, aunque tienen sig
nificados suficientemente precisos para permitir la
cornurrcacrr=.
Lavaguedad Q textura abjerta 46 d l
JeI1gym.e.._.~.Clc~,nbJ._~Q_~_(;~POs_regJas
~l11idi
S _ s
y9~_la.s~r_e_g1t?_~g~ al~~_g~g~r~-,por dos
r~Q ~_ ?_fundam.entales.En primer lugar,
las
reglas
juridicas no estn dirigidasa personas o cosas parti
culares, sino a _ : : s 1 a ~ . de p~r.:.~_
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
18/96
35
50 RonaldDwokin. JudicialDscretlori, en: TheJournal of Philo-
sophy
60 1963),
pp.
624-638.
51 Los tipos de caso difcily el poder discrecionaldel juez sern
analizados en detalleen el tE:r.~Uptul0 de este trabajo. En el
presente captulo sern expuestos slo el desarrolloy la crono
logadela disputaHart-Dworknsobre estos temas.
52 RonaldDworkin,''TheModelofRules ,en:'Uniuerstuj of Chicago
LausReoieur;35 (1967),reproducidoen:
Taking Rghts
Seriously
op. cit.
captulo 2: 1J1eModelof Rules
I .
Entre el articulode
1963y este ensayoexisteun paso intermedio. lapublicacinde
Doeslawhavea functon?.en: Yale
Law
Joumal 74 (1965).
{
-*
\
La reformulacinhartiana delpositivismosuscit des
de un comienzo un amplio debate, en el que fueron
tan numerosos los defensores como l~.rtp.cos.
Dworkin se ubic rpidamente entre estos ltimos y
~~ ~_~ 9particip en un simposioconvocado alrede
dor del tema de la discrecionalidad judcalw, En esa
ocasin, Dworkinestablecilos primeros rasgos de la
critica qt..i' eesarrollarla en la segunda mitad de la
dcada de los sesenta. Contra Hart, ~os_:eneue no
todos los casos dificiles tiene~ ~lJ origenen la ,:ague
dad-deun trmino deuna reglajYdica-y-qu-
s
err
J;l~a1ITIJ1 ,ar.guen ellosiosJueces tienen pOderesdis
crecionales_jLas partes en ui proces'tiniiderecho
a~obteer LUlasolucin a~.ordecorrel.ordcnamento
j~dlco preexistente; este derecho opera .tantoen los
casos fciles como en los dificiles
y,
por lo tanto, los
.jueces no gozan de discrecionalidadl} .~.~oderesex- (
cepsionales de creacinde normas juridicas:0 .
---Durante casi quince anos
1963-1977),
Dworkin
public
uria
serie de artculos en los que desarroll
estas ideas y extendi su crtica a los dems pilares
de la teora de Hart. Estos artculos -junto con otros
sobre temas defilosofiapolticay moral- fueron com
pilados en el libro
Taking Rights Seriously
publicado
en
1977.
Tres de estos ensayos constituyen lo que se
podra llamar la primeracrticadeDworkina Hart.
En el primero de ellos,
Th.e Modei of Ruless
D_~~r
~ se_E 0pusominar los tres cimientosdel posttvts-
as
primer s crtic s de workin
34
Ibd.
p. 158.
Carrt traduce judicial discretion. por discrecinjudicial. Sin
embargo, dado que los significadosde discrecinson sensa
tez,agudeza y reserva,he preferidohablar de discrecionali
dad. trrnno que s gillfu;_a
]jbre
o_.':.mu:egl.ado.sta traduc
cines la utilizadapor Francisco.~porta. ticay derecho.en:
Victoria Camps (edit.).Historia: de la tica; Critica, Madrd,
1989,Tomo3, p.
250,
lugar, porque entendemos que esos casos estn In
cluidos en elncleo de la palabra vehculo en este
contextow,
La
2oI1ae f ~mbra de las expresiones
lingsticas est conformada por los casos difcilesde
interpretacin, en los que es controvertible
se apli
ca la expresin de textura abierta a los hechos exa
minados. En la regla que nos sirvede ejemplo,estn
comprendidas las bicicletas? Sin duda encontrara
mos intrpretes dando razones a favor de la aplica
cinde la palabra vehculo a este casoy otros argu
mentando que las bicicletas pueden circular libre
mente por elparque. Estos casos dificilespueden ser
r:~~. d~liOS
con base
~I l
u_i}:~~Ijj;_~.Q9-P :
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
19/96
6
53 RonaldDworkin.Taking RightsSeriously op
cit
p. 17.
54
Ibid
pp. 39-45.Lasreglas, losprincipiosy la reglade reconoci..
miente son los tpicos del segundo captulo de este ensayo,
raznpor la cual eneste punto sern apenas enunciados.
55
Ibid
p.
6
56 lbid pp, 31-39.
57 Ibd
pp. 4445.
58 RonaldDworktn,SocialRulesand LegalTheory ,en:
YaleLaw
Joumal 81 (1972}.Reimpresoen TakingRights Seriouslu cap
tulo 3: TheModelofRules
Ir
59 RonaldDworkin.Taking
Rights Seriouslij op ctt
p. 50.
60 Ibd p. 52.
pertnentes=. Por ~s~a.J;:~n,segri Dworkn, el se-
gundo pilar postuvsta es falso: losjlleces,-e n - l o s c a - ':
~ ~ . t * ~ i ~ : ~
~~t~~,~~:~;~
vigentes en el sistemajuridico56 Finalmente, tambin -
1 8 ' - ' t e r c e r a - f e s i s .. . .
d ei positi~o queda sin sustento:
a~~que no existan reglas aplicables al caso c~n..
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
20/96
~9
65 H.L.A. Hart, American Jurisprudence through Eriglish Eyes:
The Nghtmare and The NobleDream, en: Essays inJurtsptu-
denceandPhilosophy opcit pp. 123 144
cultades de las..tesjs _d.'Y.9.r IDfi~as,articularmente
la
amplacn del concepto
d e
derecho para incluir
principios justificativos y la afrmacn de la existen
cia de una respuesta correcta en los casos dctles ,
En cuanto a lo primero, H,~ cu~stiona el que una
~ri~uridica qu.e une la descripcin y la justifica
cin se~__ I1s~.h.lminadoraque otra que, ._~~~__a
s.~ya, in~pta describir
la
estructura del derecho
_in
justificarla ni criticarla. En cuanto a
10
segundo, Hart
hace una critica que ha perseguido a los trabajos de
Dworkndesde un comienzo: aun siguiendo un mto
dojurdico estricto como el de Hrcules, en los casos
dfcles ptreden ..~QR[~viv: ros o mas interpretaci;;nes
basadas en prncpos_e_r:l~p.trados,entre lascuales
el juez irr mle.c1~ JJ~~el' ~~.t~~_drue _e.G,9$r.En
esta ltima instancia excepcional -intersticial. en
palabras de Hart-, eli~~ tiene un po(fer'~disCreciQ
nal. Laitr:~< ..f Ldefender la posicin contraria
seria armar que en cada caso dificilexiste oo'1iiCo
?'g]ijijioct~_.PM~ P l- ~aplicables que strVen de~
P~~}~.E~~~
adecuada_._io~c~?).p~ececontrario
a la prctica juridii:a. Al s'uscrbr esta tesis, Dworkin
est~rnegando la complejidadencluso la contradic
cin- presente en los sistemas jurdicos de las socie
dades contemporneas.
En la segunda conferencia, American Jurispru-
dence through English
Eyes:The
Nightmare
and The
Noble Drearr>
Hart clasifica a los tericos nortea
mericanos en dos bandos:-l;;;q e ven el derecho
coriio-~u la:-p:e$.c;-Ulla,s decir, como el conjunto de
reglas caprchosamente impuestas en cada caso por
eljuez de
rurrio:
y los que conciben el derecho como
un rioble sueo. es decir, cOffiQ--elonjunto .qe prin
cipios coherentes que proporcionan una respuesta
para todos los casos. Los tericos de la pesadilla
son los realistas radicales, como Holmes o Lle-
61 Ibd p. 57.
62 Ronald Dworkin. Hard Cases, en: Harvard La wReview 88
(1975), reimpreso como captulo
4
de Takng RighU?Seriously
63
Ronald Dworkin.
Taking Righ tsSetiouslij op cit
pp.
105130
Este tesis, fundamental en el pensamiento de Dworkin, ser
desarrollada en los dos siguientes captulos deeate trabajo.
64 H.LA. Hart, 1776-1976: Law
in
the Perspectve of Philosophy,
en:
Essays
urtsprudenceo n Philosophyop
cit pp. 145-158.
La reaccin de Hart frente a las criticas de Dworkin
no consisti en un esfuerzo sistemtico de contra-ar
gumentacin, sino en una serie de observaciones
contenidas en dos conferencias dictadas entre 1976y
1977. En la primera de ellas, 1776-}976: Laui
inthe
Perepectioe
Phlosophy64
Hart seala algunas df-
_ ~
----~~ -... .
-.--------_
justificativos de las prcticas juridicaS
61_
Con esta
arnphacn,
Dworkin li.Q.?pO-Q,el
~ban92P-0
d.~ .~
'deferidlc porlos' p()~Wvi;?1as.
En
'i-IciifcaseS62 :- ltiro - de los articulos de la pri-
mera rltica,--Dworkinhace el primer planteamiento
sistemtico de su teoria juridica. El nfasis en este
escrito se traslada del anlisis y destruccin del posi
tivismo de
Hart
-tarea que Dworkin cree haber aco
metido con xito en los dos trabajos anteriores- a la
construccin ypuesta en practica de su
teora
de los
derechos . Contra la tesis de la discrecionalidadudi-
cal, Dworkil'Z~struye un mtodo de decisiQP.e_~r
,/ soncdo
por un juez con capacidades extraors _ina
~) na: s; fierGll les,
y destinado a enc.qg_1_~n cada caso
< , difiCillos.
p@~tp~?_
que expliquen de la mejor m~e
r a poableLaareglaa yig~P.:t~..quep'r()y~ kinc9.nQ.p.n que los jueces corrie~tes, sigui~ndo el
mtodo de Hrcules, pueden proferr aentertcas co-
-rrectas en
l o s
msos dfcles
y
mantenerse siempre en
el dominio de la aplicacin del derecho, sin p~~ar al
discutido campo de la cre~c~_ne normas jurdicas.
respuest de rt frente l primer critic
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
21/96
41
0
70 RonaldDworkin.AMaiier cf Principie Cambridge,HarvardUn
versityPreas,
1985.
71
RonaldDworkin.
Laws Empire,
Cambridge.
Harvard
University
Press 1986 Trad..
caste] d~._9J1 di~rrari, __~~lgg.1_.e
.ili.s.a~_198.?
as
referenciasy Iarrumeracri delas pginas ut- _
lizadas eneste trabaja corresponden..a,)a.. edicin_origin~.~J1.
i rl e ; ~
72
Tanto estas bases como
las
implicacionesde la teora del dere
chocomo
mtegrtdad
sern examinadas en los captulos Ir y
III
de este trabajo, raznpor la cual eneste punto sern slomen
cionadas.
73 RonaldDworkin. HowLawis LikeLterature en: A Matter of
Principle op.
cit.,
pp. 146165
74 Ronald Dworkin,
No
RightAnswer? ,en:
A Maiter Prtnctple,
op. cit.pp. 119-145.
66 Hart sin embargo. sostiene que los realistas no crean en la
versin extrema que aparece en algunas de sus
aflrrnacones.
sino en alguna ms moderada que exageraron con el fin de
atacar las tesis delosformalistas. lbid. p. 128.
67 Ibid
p. 137
68
tua..p. 140.
69 Dworkinrespondi_brevementea las observacioneshechas por
Hart en las dos conferenciasmencionadas en un apndice que
fue incluidoen Tak.ngRights Sertouslu.
~p.
cit pp. 292-293.
Tras la publicacin de Takng Rights Seriously, Dwor
kin se concentr en continuar su labor constructiva,
haciendo alusin a la teora de Hart slo en cuanto
sirviera como contrapunto a la suya69 Lo que puede
ser llamado la segunda critica a Hart consisti pri
mordialmente en'a fonnUia-inde la teora del dere
~h9__~omo int~g_Jjpad,--q~eDworkm-'lle~a cabo en
dos etapas: en la primera, representada por una serie
de articulas escritos entre 1978y 1985Yrecopilados
wellyn=, para quienes las reglas juridicas son una
s irnple prediccin de lo que dirn los jueces. Los
nobles soadores vienen de una tradicin impulsa
da por Roscoe I: ~U l g .
y
tienen en Dworkin
ms
noble soador detoqQs67- su exponente ms des
tacado.
En qu consiste, para Hart, el sueo de Dwor
kin?
En 1~.S_Qp'f anzan que un e~en detenido de
los hechos, las reglas
y
ls-pnncij2,s-re.ifi-ptesen
un caso
d i f i c i r a : r r . . . Q i ~ L 1 J . n : - ( iQ i ~ .
x~PJd~sta.
o r r e c t a .
Noes
pos ib ie -
demostrar cmo-el juez debe inclinarse
por una interpretacin entre varias igualmente razo
nables. de la misma forma cornose puede demostrar,
por ejemplo. que una persona es ms alta que otra' .
~Ante la falta de un criterio
externo
para probar las
interpretaciones alternatvas, no es factible eliminar
ese espacio de discrecionalidad judicial.
en A Matter Princtpte; estableci las lneas centra
les que despus serian expuestas sistemticamente
en la segunda fase, representada por Laws Etnpire ,
obra que constituy la primera exposicin completa
del pensamiento jurdico dworkiniano.
En dos de los ensayos contenidos en A Maiter of
Principie, Dworkin sent las bases de la teoria del
derecho corno tntegrdad=. En How Law
is
Like Lite-
raiure>,
cuya traduccin se...ricluye en el presente
volumen. estableci la relacin entre la creacin lite-
r : a p _ a y la a d } _ i id i 6 i ~ 6 n = o u a p i c a c i . 9 . ~ _ j~ ~ c ~ ~ ~ ~ ~ t . . ~ ~ -
cho, relQtrL~l.J~~}dRaun lugar ceng-al en su teo
ria. En No Right Answer ?74enfrenta el aspecto -m a s
-controvertido de su pensamiento -la tesis de la exis
tencia de una respuesta correcta en el derecho-- y
refuta las criticas de los escpticos apelando a la
prctica juridica. en donde se evidencia, segn Dwor
km,
qlJ~Jpef_~s
y
ap_9gac10seneralmente estn con
vencidos de la existncia
c i
un a i ic so ft iC i n ade
cJ:iaaa-aI-cas--e-~ini(;y que los ~eIllpa;~:.e;).tre
principios son mucho ms .raros que 10 que piensan
los positivistas.
En La.w s Empire Dworkin construye su teoria en
dilogo no slo con la de Hart, sino con numerosas
cQrrientes de pensamiento que contradicen la idea
cii_Lgerechocmo integridad, particularmente el con-
segunda critica de workin
y
la construccin de la teoria del derecho
como integridad
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
22/96
4 3
Entre los defensores ~.s cercanos a Hart se destaca Joseph
Raz,
LegalPrincipIes and the
Umits oCLaw ,
en:
Yale
La.w
.Iour-
na ,
81 1972); Authorty.
Lawand Morality, en:
711e
Monist.
68 1985);
y
Dworkin:A NewLink. in the Cham, en: California
Laui Reoieui:
74 1986).
Kent Greenawalt, por su parte. rebati
la distincin entre princiPiOS y polticas en Dscretorr and Ju
dicial Decision:TheElusive Quest for the Fetters that Bind .Jud
ges, en: Colwnbia Lau: Review, 75 1975).Las ~~stsde Dworkin
fueron parcialmente defendidas. entre mucnOs otros, por Rolf
-~: fa.rtoq ill - SocllPolicyand Judicial Legslatori , en:
A J i i e r i C Q ; _
Phlosophical Quarterly, 8.1971);
y Edgar
Bodenhemer,Hart,
Dworkin and the Problem of Judiiar1:awmaIdg Discretion,
en: Georgia Law Review, 11 1977).Las.~~ilacin
ma s
impor
tante de ensayos' sobre el debate Hart-Dworkn es
la
de Mars
'hall echen edlECRo atDworkin ana CoIemporary Jurispru
denc;;'-ewJersey;'RoWman Allanhera.
1982.
Entre eSfos tra
oajos son especialmenfeesclarecect ores10s CiePlllli...1lO~I, Le
gal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart./Dworkn
Dispute , pp. 3-27: Jules Colernarr, Negatveand PositivePos
trvsm,
pp.
28-47:
Kent Greenawalt,
Polcy,
Rights and Judi
cial Decson , pp.
88-118;
Y Neil McConruck, Dworkin as a
Pre-Berrtharnte , pp. 182-204. una'cOmpilaCinposterior cen
trada en la obra de Hart fue hecha por R. Gavson,
Issues
in
Contemporary Legal Phlosophy: The lrifluence of H.L.A Hart;
Oxford,Clarendon Press,
1987. . _
H.LA Hart,TheConcept ofLaw,\S~~_ EdiciE)op. ctt., pp.
238-276. -.----- ..-.----.--
79
La
defensa del positivismo frente a las criticas de
Dworkin fue llevada a cabo hasta la dcada de los
noventa principalmente por autores cercanos a
Hart
o por autores que, no obstante ser opositores de ste,
discrepaban en mayor medida de las propuestas de
Dwork.iri;lHart tuvo durante varios aos el proyecto
de plantear una respuesta comprehensiva a las criti
cas de Dworkn y afinar su propia teoria para sortear
las dificultades planteadas por el terico norteameri
cano. C_Qrr_e~fn,
~~~
en un Postscriptwn a El
conceptode derecho, que an no estaba terminado en
el momento de su muerte. Sin embargo, la seccin
del-PostSctiptum
dedicada a Dworkin se encontraba
casi concluida y fue editada y publicada en 99480
En el Postscriptum..,cuya versin castellana
s
pu-
defensa sistemtica de artel osts riptum
42
,~.
,..80\
\___
5 La tesis central del convencionalismoes que el derecho consiste
slo en las reglas establecidas claramente por el legislador en el
pasado, reglas que deben ser interpretadas de acuerdo con la
intencin del legislador
y
no pueden ser adaptadas por eljuez a
los casos nuevos. Por esta razn. cuando no existe una regla
clara. riojse .pueg.eafrmar que eljuez decide el caso en dere
cho . Ronald Dworkri,Larv s Einpre.-op. df;:caPtulo4.
76 .
Los
defensores del
pragamatsmo
jurdico' afirman que los jue
ces en sus decisiones no deben atender tanto a las reglas vigen
tes y a los precedentes judiciales, sino
a
las consecuencias so
ciales de sus decsones. De acuerdoc' laviSi Onpragmtica
de 'la adjudcacn, el juez debe moldear la interpretacin de las
regas
para alcanzar el resultado socialms c6n,y.iiiie.~ge:-bid.,
captulo 5. .
77 Ibid pp.
1-44.
78 Ibici pp. 176-224. La teora del derecho comointegridad sera
expuesta en los doscaptulos siguientes de este estudio.
venconalsmo' y eL_pragmiIll_076 La
teora desa
rrollada por Dworkin en esta obra tiene dos caracte
risticas fundamentales: e~ Part:ic:.u1ar,n tanto tiene
como objeto de-reflexinlas prctcasjjjrdcas vigen
tes en los Estados -Unidose Inglaterra, y es descrp
tva-juetcatva, en'canto parte del aupuesto de
q u
l
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
23/96
85 Ibd.
p. 250.
86 Ronald Dworkin
FreedomsLaw.
The
MoralReading of tiieAme-
rican
Consttution,Cambridge,Harvard UniversityPress, 1996Y
Objectivityand Truth: You'dBetter BelieveIr'. en:
hilosophy
ublic Affairs 25 (1996).
Joseph Raz, LegalPrncples and the Lim.itsof Law en:
op
cii.
p 823.
81 lbd.
p. 246.
82 Ibid. pp. 242 y 274.
83 lbd. p. 259.
84 Ibid.
pp. 242 243.
Aunque parezca paradjico plantear la pregunta so
bre la existencia del debate en un estudio dedicadoa
analizarlo, esta pregunta exige ser abordada porque
varios autores han afrrnado que de hecho
no
hay
desacuerdo entre Hart y Dworkin. Los argumentos
que esgrimen estos tericos son de dos tipos: por
lJl
lado, algunos positivistas, particularmente. Jo~.~b
~87, respondieron las criticas de Dworkin afirman-
Estn Hart YDworkin rea m ente
en desacuerdo?
abogados, f~c_ion~os y ciudadanos muestre que las
re g la s tienen una dimension-critica ojustificativa -en
cuanto aquellos apelan a las reglas para criticar con
ductas o hacer exigencias-' no impidela formulacin
de una teoradescriptiva, que no sea ellamisma cr
tica ojustificativa. Hart sQstienegue su propia teora
~_un positivismosuave ss.porque al describir el furi
conamento del derecho reconoce la existencia deva
lores en la regla de reconocimiento-v.gr. los valores
consagrados en la Constitucin-, sn que por ello
pase a ser una teoriavaloratvaal estilodworkiniano.
Con la muerte de Hart y la publicacin del
ost-
scriptwn se cerr la historia de este debate directo.
Sm embargo, Dworkin ha continuado la aplicacin
de su teora a problemas de derecho constitucional
y
de filosofiarnoral' , al tiempo que contina el debate
entre estudiosos de las tesis de los dos autores. Esta
discusin. sin embargo, presupone una respuesta a
una pregunta esencial,' que ser tratada a continua
cin: h~sta qu punt2_2_
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
24/96
7
te con
10
anterior, la preocupaclon de Dworkinpor
justificar las prcticas jurdicas de los Estados Uni
dos e Inglaterra queda plasmada en un detenido
an-
. lisis de las virtudes morales y polticas de esos pa
ses, anlisis inexistenteen laobra deHart.
Sin embargo, es tambin evidente que existen
puntos de contacto entre las dos teorias.Esto se ex
plicapor elhecho de que las tesis deDworkinnoson
slojustificativas, sino tambin descriptivas: preten
den por igual explicar el funcionamiento
y
formular
justificaciones morales de las prcticas juridicas. E i
por e~topor .l~__g~as primeras crticas deDworkin
se dirigieroncontra los pilares descri tivosdel ositi
viSffiO-regas juridicas, dis~recionalidadjudicial,_r_e
grade reconocimiento--, con el argumento de que no
explicaban st.i~f~tD.9-IDentea estructura del dere
chovigente.Adems, si bien el objetode reflexinde
Dworkries el derechonorteamericanoyen
tu
se
gundo plano, el derechoingls-, los elementos
y
las
conclusiones de su teoria pueden ser extendidos en
buena medida a otros ordenamientosjuridicos, espe
cialmentea aquellosque
cuerrtari
con un sistema de
control constitucional fuerte como
el
de los Estados
Unidos.
Las teorias de Hart
y
Dworkinse encuentran en
dos puntos principales. En primer lugar, los dos au
tores ofrecensoluciones distintas al problema relati
vo a los tipos de normas juridicas
y
la existenciade
una regla de reconocimiento.En segundo lugar, de
fienden posturas diferentes en relacin con la pre
gunta sobre la solucinde loscasos dificiles
y
la ds-
crecionalidad
jtrdctal.
Estos.problemas,que han sido
slosealados en elrecuento deldebate, sern anali
zadosendetalleenlosdos captulossiguientes.
88 ElmismoHart seala estas diferenciasentre su teora
y
la de
Dworkin en el
Postscriptum Vase
H.L.A.Hart, The
Concept
Law SegundaEdicin,op cit p. 24:)..
do que stas podan ser satisfechas con una adapta
cin marginal de la teora de Hart y
que, por tanto,
nohaba un enfrentamientosustancial entre
los
dos.
Para estos tericos esto es lo que sucede con la rei
vindicacinde los principios comonormas
j
urd s
diferentesa las reglas. Lateoria de
Hart
nunca neg
la existenciadeprincipios,a~9.ueiioros hay~ta
dodetenidamente
y
por lotanto. cuando Hart habla
de-las reglaspuede entllderse-:-sin cietrirnento_para
er.~i:i-fu_2._generale su teora, que serefieretambin
a losprincipios. .._.
- Es posible negar la existencia del desacuerdo
aduciendo elargumento opuesto al de Raz es decir,
afirmando que Hart y Dworkinno disienten porque
estn hablando de asuntos totalmente distintos, de
la misma forma en que no es posible que disientan
dos personas cuando una habla de botnica y la
otra de inteligencia artificial.Mientras que Hart in
tenta una tearia descriptiva
y
general. Dworkin for
mula una teoria descriptiva-justificativa
y
particu
lar
88
De esta forma, las propuestas delosdos auto
res serian lneas paralelas que, por definicin,rruri-
ca se cruzan. Por el contrario, pueden complemen
tarse mutuamente; Dworkin, por ejemplo, podria
ofrecer una justificacin de las prcticas que Hart
describe,yviceversa.
Estas dos posiciones tienen la virtud de detectar
las diferencias entre las tearias de Hart
y
Dworkin,
aunque lo hacen pasando por alto los aspectos co
munes. Sin duda, no esposiblecomparar punto por
punto las dos propuestas tericas, porque
algurios
problemasson tratados slopor una deellas.
As
por
ejemplo.la perspectivadescriptivay general de Hart
le da especial relevancia al tema de las condiciones
de existenciadeW ordenamientojuridico, terna que
nose encuentra en las tesis deDworkin.Encontras-
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
25/96
49
8
90
Ronald Dworkri, Taking Righis Seriously op cii p. 24.
91
Ibid d.
89 HLAHart
El conceptode derechoop cii
P _J~ Hartutiliza
. la nocin de regla juriclica desde los primeros pasajes del libro;
vasepor ejemplo, pp. 10-13.
. f . . lo ~argode El concepto de derecho HartJ ~~re
gl? [urdtcas a ~~~normas . s ~p_tificabl~~~l .edi@te
la J: ~&~_~Ij:adde
prensa son principios. En qu consiste la dferen
ca? Una respuesta rpida mostrara que Ias reglas
estn redactadas en trminos_msconcisos qe los
principios..ta regla contra el tabaqutsmoen la uni
versidad contiene expresiones como fumarysalo
nes de clase que determinan con precisin las con
diciones de su aplicacin, mientras que el principio
constitucional citado utiliza expresiones de textura
abierta como libertadde prensa y noofreceelemen
tos'concretos de modoY'lugar para su aplicaciri:'_Si
r
J.
t~.Legl~:?operan dentro de un esquema de
todoo nada : si.s~.~danlos hechos estipulados por
una regla, o biensta esv:daUy~'or tanto, elresul
tado que prevdebeser alcanzado en elcaso concre
to; o bien es invliday, por ende, no tiene ninguna
incidencia en el
caso?'.
Si alguien fuma en el saln y
la prohibicin de fumar est vigente, no se requiere
ningn elemento adicional para im.pedirleal infractor
que contine con su conducta. El nexo entre hechos
y conclusin jurdica a travs de una regla es auto
mtico.Adems, la lgicade todoonada hace impo
siblequecoextstandos reglas contrarias en elmismo
sistema juridico. Si el legisladorestablece una nueva
regla segn la cual estpermitidofumar en lossalo
nes de clase ,la reglaanterior que prohiba esta con
ducta se entiende derogaday la nueva surte efecto.
Ahorabien, es posibleque la prohibicindefumar
en los salones coexista con una regla distinta, por
ejemplo, con una que establece que est permitido
fumar en los salones de clase durante los exmenes
fmales.Aprimera vista, esta posibilidaddesvirta la
afrrnacn de que dos reglas con contenidos contra
rios no pueden estar vigentes almismo tiempo en un
mismo ordenamiento juridico. Sin embargo, las dos
reglas mencionadas no son contrarias, porque una
-la atinente a los exmenes finales- es una excep
cina la prohibicingeneral -de fumar en las au
las-, La regla completa' podra ser redactada de la
siguiente manera: est prohibidofumar en los salo
nes de clase, salvodurante los exmenes finales .De
esta forma,se mantiene la caracterstica anotada: las
reglas se aplican ono se aplican; si una regla inter-
La
omisin de Hart y la Critica de Dworltin
son distintos los principios las reglas
bien este contraste lingstico es un primer paso
hacia la distincin entre rc:glas
y
principios, la dife
rencia se encuentra, de acuerdo con Dworkin.-en-UI1
nivellgco'w, que tienedos aspectos:
_._.c._.__,_ .
LAS REGLAS YLOS PRINCIPIOS
__
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
26/96
un
sentido similar,
vase
la sentencia de la Corte Europea de
DerechosHumanos enel casoLi11gensUS.Austria, del8 dejuliode
1986
(vulneractn
de la libertad de prensa por la imposicinde
una multa a un periodistaque publicun artculoen elque pona
en tela dejuicio la probidadde
alto
funcionariopblico).Vn
cent
Berger
Jurisprudence de l Cour Europenne des Drots de
lHornme Pars,Sirey.
1994.
pp.
349351.
95
Ronald
Dworkri, Taking Rights Seriously, op. cit.,
pp.
25-26.
96
Dworkin se refiereal
pesaje
de principios. Ibid., p. 26. Robert
, Alexyha desarrollado esta dimensin de los principios, a travs
~de su teora de la ponderacin. Vase RobertAlexy,Te~de
l02...~~ echositndamentales. op. cit
pp.
81115.
2.
La
alusin a la comparacin de principios intro
duce la segunda distincin sustancial entre stos y
las reglas. La aplicacin de los principios hace nece-
.
sano pesar o ponderares-su valor relativo en unas
circunstancias determinadas. El derecho a la intimi
dad, por ejemplo, prevalece sobre la libertad de pren
sa si, teniendo en cuenta todos los hechos y los datos
jurdicos relevantes, su peso relativo es mayor que el
de sta en el caso considerado.
Las reglas carecen de esta dimensin. Cuando dos
reglas entran en conflicto,de acuerdo con lo expuesto
anteriormente, no tiene sentido preguntarse cul de
las dos tienemayor importancia en el caso. Las nicas
preguntas que tienen sentido en este contexto son:
deroga una regla a la otra? y es una regla una ex
cep~~~ la otra? La respuesta afirmativaa una de las
dospreguntas resuelve satisfactoriamente el problema.
r_~~las,e~~oIlces, los .p'~~cipios no establecen__: ll
nexo directo entre los hecho-s)rtacoriclirsfri Jurdica;
generalmente neC e's'ano'-hacei:n una instancia
intermedia del razonamiento. una comparacin de
principios encontrados. Es por esto por lo que se
puede decir que las reglas son conclusivas y los prin
cipios sonno-=conclusivos. Adems, la comparacin
entre principios no se resuelve a travs de la supervi
vencia de uno de ellosy la supresin del otro; los dos
principios SQ-r.~viven,unque slo u oprevalezca en
el caso concreto'e. --~-.- .
50
92 Ibd..
pp. 24-25.
93 As10determin la Corte Constitucional colombiana en la sen
tencia
T611/92. M.P.
Jos Grego..wI-Iemndez(la accin de
tutela procede para proteger los derechos a la intimidad
y al
buen nombre de la esposa
y
las hijas de un personaje de la
farndula. que haban sido vulnerados por versiones sobre la
vida familiar publicadas por medios de comunicacin escritos).
Gaceta
de la
Corte Constitucion.al,Tomo
7
(noviembre-diciembre
de
1992.
pp.
615 643.
94 Vase,por ejemplo, la sentenciaU-056/95, M.P.AntonioBarrera
(la libertad de prensa prevalecesobre el derecho a la intimidad
cuando aqulla se ejercebajo la forma de la creacin literaria y
utilizadatos conocidospreviamentepor el pblico).Gaceta
de l
Corte Constitucional. Tomo2 (febrerode 1995).pp. 754-775. En
fiere en el carnpo de aplicacin de otra. o bien la
reemplaza. o bien establece una excepcin a el1a92
Losprincipios, en cambio, no siguen una lgica de
todo o nada. El principio.segn
e1
~uaJ.__I..~~~do ga
rantiza las libertades illf.QITI1-.cinprensa no de
termina ai:Itomcar;-cle que siempre quese d trna
.i.ig;_cinn la que l est en jego, el resultado debe
ser su Ero~cciii:'Enalgunos casos constitucionales
-comUIes
a
la jurisprudencia de tribunales de dife
rentes pases. por ejemplo, el principio de libertad de
en;.)
prensa ha entrado en c~11~.2..non otros principios,
OOLIf
co~o el ~~.r:_echola i.J::ltimidad.Cuando el derecho de
los medios de comunlCaclOnde informar a la socie
dad acerca de la vida prvada de un personaje pbli
co entra en conflicto con el derecho de ste y de su
familia a la intimidad, el juez lll Sfl~im..J?~dir~_U~jerci
co de la libertad de p :.ens~9j.La tnaplcacn del
p rtnipf--de'Hbertad
de
prensa en estas circunstan
cias, sin embargo, no implica que desaparezca del
sistema jurdico, como sucede con las reglas que son
derogadas por otras de contenido
contraro:
el princi
pio conserva su vigencia
y
puede prevalecer en otros
casos. Tampoco significa que el principio que consa
gra el derecho a la intimidad sea una excepcin al
que prev la libertad de prensa; es posible que poste
riormente, en un caso diferente, la libertad de prensa
prevalezca sobre la ntmdad' . A di,ferenci.~las
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
27/96
~ l
f - - i . . . _
I
Derechos Humanos en el caso Sunday TImes vs. Reino Unido
26 de abril de 1979, Vincent Berger. Jurisprudnce de Cour
Europenne
des Droits
de l Homme. op.
cii. pp. 342-346. ~
99 Ronald Dworkin. Takiig ifhtSSenously op,
cito
pp. 24-28,
100 H.L.A.Hart, Ttie Concept of Laui Segunda Edicin. op. cit. pp,
259-261. Sin embargo. es necesarto advertir que en El
concepto
de derecho Hart nunca niega que entre reglas como las enun
ciadas exista una diferencia importante. De hecho, l mismo
contrasta las reglas determinadas del derecho penal con otras
ms abiertas como las del derecho civil, que utiliza parmetros
como el debdo cuidado . H.L,A.Hart, El
concepto
de derecho
op cii pp, 165-166. Adems. habla del cornprorrnso razonable
entre intereses en conflicto en los casos difciles. lo que equiva
le a lo que en Jateorade Dworkin es la ponderacin o pesaje
de principios competitivos. Ibid. p. 164,
101 H.LA. Hart,
The
Concept
ofLaus
Segunda Edicin,
op.
citp. 261.
97 El mismo Dworkin seala la distincin funcional entre princi
pios y reglas;
vaseTaking RightsSeriously
op.
cii
p. 27,
98 Un conflicto de este tipo fue decidido por la Corte Europea de
tipo de conflicto?, prevalecesiempre la regla por ser
ms especfica,o el principie por tener mayor peso re
lativo? Ninguna de estas soluciones es acertada. En
realidad, comoloafirmaDworkri=,10JL~.9pflictosegla-
,p~ipio son resueltos mec4?Q~_~L~~.9.~emae,as co
lisiones e~ principios. Para ello, la ponderacin se
hace Il
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
28/96
55
103 iua
pp. 41-42.
104 Ibd pp. 54-55.
previstos en la Constitucin o en normas de inferior
jerarqua. Perola consagracin positiva de los princi
pios no es un requisito para su aplcacn. ~~_.p
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
29/96
576
/1~ Ibid p. 133.
~ Un principio ~juflere_de un conjunto de reglas si stas pueden
ser vistas corno casos particulares de dicho prindpo. As por
ejemplo. el principia segn el cu.?:l_I1~~~_e..l .~~_m;>LQY_ei;parsede
su propio c19Iq_~..Plleq5tw..ferir-esto es. presentar corno la base
Omn_:::de dos reglas: por un lado. de la regla del derecho de
sucesiones que prohibe a los parrtcdas heredar la fortuna de su
padre y. por otro. de la regla del derecho de los contratos que le
permite
al comprador pedir la nulidad de la venta si el vendedor
ocult los vicos de la cosa objeto del contrato. Es posible en
contrar reglas que obedecen
al
mismo principio en prcticamen
te todas las ramas del derecho, de tal forma que an si el prin
cipio no est consagrado expresamente corno tal puede ser
in-
ferido de las reglas del ordenamiento jurdico y. por tanto. hace
parte de ste.
5
En esta critica se encuentra el ncleo de la distincin
dwork-
ruana entre de~~ul:~r9q_~E1pricosy desa
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
30/96
115
Ibid.,
pp. 81-130.
116 Ibid.,p. 126.
117 Esta es la primera formulacin del derecho como integridad,
teora que Dworkindesarroll en aiu Emj:;e y que ser ex-
puesta ms adelante en este captulo.
118 Esta tesis ser matizada por Dworkinen uis Empire, con la
introduccin deun momento descriptivoo pre-interpretativoen
el que las normas jtuidicas son reconocidas por su aceptacin
social, sin tener en cuenta su justificacin moral. Sin embargo,
Dworkininsiste, segn se verms adelante, en la unidad del
proceso interpretativo
y
por ende. en la conexinentre descrip
ciny justificacin.
La
separacin positivista entre ser y deber
ser, para l, ha debilitado la teorajurdca_A Matter Pnn-
ciple op cit.,
p. 148.
Este argumento inicial necesitaba un desarrollo
mucho ms detallado, que Dworkin nev a cabo en
su teora sobre los casos dficles->.Dworkin sostiene
que las normas pertenecientes al sistema jurdico de
una comunidad son aquellas que se derivan de la
moralidad polticapresupuesta por las normas e ins
tituciones de la
comuridad'vw.
Sepuede afrrnar, en
tonces, queIa reglade reconocimientoen DworWn
-armque l
rrunca
aplica esa expresin a su criterio
de idenHficacir-del derecho- establece dos condi
ciO~S_.Cie-pertenencia al sistema jurdico: P2 _~
lado, exige que las normas hagan parte de las insti
tuciones re'conocidasen la com~g.2d -por ejemplo,
que estn incluidas en leyes o sentencias- y, por
otro lado, requiere que sean consistentes coI1la mo
;a:H:2i~dolt sa qUUls@ca esas-insi .lli~i, i~s-toda
norma que pretenda ser parte del ordenamientojur
dico deuna comunidad debetraspasar ese filtrodes
criptivo-justificativo,que cumple la funcin que en
Hart tena la regla de reconocimiento basada en la
aceptacin
socal'.
Una consecuencia fundamental se desprende de la
propuesta de Dworkin: el derecho, al contrario de lo
sostenido por el positivismo, no es conceptualmente
independiente de la moral. En otras palabras, no es
posible identificarel contenido del derecho -reglas
y
principios- sin acudir a la moralidad
politca'v'.
La
58
111 H.LAHart,
Te
Concept of Laui SegundaEdicin,op cii p.264.
112 Ibid.,
p.
266.
113 Vase Rolf Sartonus, SocialPolicyand Judicial Legislation ,
en: op cit., p, 155.
114 RonaldDworkn,Taking Rghts Sertousuj, op. cit, p. 60 (traduc
cindel autor).
Dworkn ofreceuna respuesta que al mismo tiempo
reconoce el valor de la
objecin
de los positivistas
y
formula una tesis opuesta a la defendida por stos.
Sostiene que si bien la referencia a principios jurdi
cos presupone la existencia de algn criterioidentifi
cador, ste no es social, como
1
afirma
Hart
sino
_y?Jo:r:~ o_I)..9_r:_:rrmtivo.n todo sistema jurdico al
guna regla o principio 'normativo', o un conjunto
complejode stos, es el estndar apropiado que de
ben u~ losjl:1~~espara idenjj~ las_reglaso prtn
Cipiosparti
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
31/96
61
122 RonaldDworkri. Laurs Ernpire op. cii p. 104.
123 Ibid
p.
5.
119 Ronald Dworktn,
La.wsErnpire op. cit pp.
104-108.
120 H.L,A Hart, El conceptode derecho op.
u
pp. 190-191.
121 Ibid pp.
259261.
El atague deDworkina la separacin entre descrip
cin--yjustificacin fue desarrollado sistemtica
mente -en-Law's Empire. Dworkin'parte-de~una re-
_,_.--
_ _ _ _ _
formulacin de su crtca al positivismodeHart, en
trminos de la oposicinentre desacuerdos empri
cos y desacuerdos tericos en el derecho. En
a g l-
nos casos, los jueces, los abogados
y
los _~ .1:l-gQa
nos discuten sobre hc-hos;por ejemplo, sobre si el
trmite deun proyecto'de ley cumpli todos los re
quisitos establecidos en la Constitucin para la ex
pedicin de las leyes. Desacuerdos de este tipo son
empricos, en tanto se resuelven mediante una veri
ficacin de los hechos relevantes123. El positivismo,
de acuerdo con Dworkin, clasifica todos los desa
cuerdos en el derechocomoempricos,comodispu
tas sobre la validezde las normas relacionadas con
l derecho como prctic interpret tiv
tiene la virtud de recoger el punto de vista intemo
frente a las normas, que se manifiesta cuando
al
guiendice,indignado,queuna norma -por'ejemplo,
Ti~Cquestablece u n s is te m a de castas- es tan injus
ta que no puede ser considerada parte del derecho
aunque cumpla con los requisitos devalidez.Dwor
kinacepta que esa norma hace parte del derecho
desde el punto devista descriptivo--o prerrterpre
tatvo , comosever ms adelante-, perono desde
la perspectivavaloratva
--o
interpretativa -, alme
nos en una comunidad
dernocr-tca-w. La
persona
indignada ante la norma injusta utiliza esta distin
cin:alnegar elestatus jurdicodela reglaque impo
ne
el
sistema de castas, no quieredecir que sta no
sea vlida, sino que es injustificable.Dentro de un
conceptodederechoque comprendetanto la dimen
sin descriptivacomolajustlf1cativa,la afirrnacri de
esapersona tieneplenosentido.
descripcin de las reglas
y principioses inescindible
de::;uustificacina la luz de la moraldela corm
rri
dad, Esto implicauna evidente ampliacindel con
ceptode derecho
19,
En el positivismo,la dimensin
justificativapertenece al dominiode la moral -a la
esferadel
deber ser--,
no a lajuridica -la esferadel
ser--,
Por esta razn,deacuerdoconHart, cuandoel
~)juez nocuenta conLUlanorma claraaplicable~g:tso,
~ ~be udi criterios ~_
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
32/96
~6
129 Ronald Dworkn, Laws Empire. op. cu. pp. 52-53. Dworkin
distingue entre el significadodeuna prctica social
y
las opinio
nes de los participantes de dicha prctica. Cuando surge un
desacuerdo sobre el contenido de una norma de cortesa. por
ejemplo, la pregunta que guia la solucin es: que requiere en
este caso la prctica social de la cortesa?,
y
no: que piensa
cada uno de los participantes sobre este caso? En el mbito
jurdico. la pregunta es: cul es la solucin exigidapor el dere
cho en este caso? y no: cul es, segn los redactores de la
norma oel pblicoen general. la solucina este caso?
130 tua pp. 65-68.
124 Ibid
p.
33.
125 Ibd
p.
17.
126 Losdesacuerdos tericosson disputas sobre las bases
groW1ds
del derecho.esto es, sobre loque el ordenamiento jurdicoreal
mente estableceparaun casoparticular.Ibid p. 5.
127 Ibd p.
13.
128 Ibid
pp. 46-48. La influencia de la idea dworkiniana de las
prcticas interpretativas ha dado lugar al
Ilarriado gro
inter
pretativo en la teoriajurdica. VaseMichaelMoore, TheIrrter
pretve Tum in Modem Theory:
A
Tum fcr the Woree? , en:
Sta.nfordLaui Review 41 (1989).
por ejemplo, los participantes de la prctica intentan
determinar lo que el conjurrto de normas vigentes
realmente exige1':2:,Jara ello, deben desentraar el
propsito que inspira las normas juridicas o decorte
sa existentes en su comunidad y co_pstruira partir
de l la interpretacin que las artcue :yjt:i' stlfiquee
la mejormanera posible.
E~~_l?rocesode interpretacin de las prcticas j_u
ri_9.kasse llevaa cabo en tres fases->. En la primera
-preinterpretativa- .elintrprete identificalas reglas
y principios que hacen parte de esas prcticas. El
criterio de identificacines la aceptacin general de
las reglas y principios por parte de los miembros de
la comunidad jurdica. En la segunda fase -inter
pretatrva-s-,
el intrprete debe ofrecer una justifica
cin moral y polticade los elementos de la prctica
jurdica identificadosen la primera fase. La justifica
cinno tiene que encajar
it
en todos los elemen
tos de la prctica -por 1 general no es posible que
lo haga, porque existen reglasy principios contradic
torios-, pero s en buena parte de ellos;debeencajar
en grado suficiente para presentarse como
uri
ust
fcacri de esaprctica. En la tercera fase-postin
terpretativa-, el intrprete formula reformas a la
prctica jurdica existente, con el fin de' acercarla a
los requerimientos de la justificacin desarrollada en
la fase interpretativa.
La
divisin del proceso interpretativo
al
mismo
tiempo desarrolla y modifica la tesis sostenida por
Dworkinanteriormente sobre las relaciones entre de-
hechos histricos 124. La regla de reconocimiento
curnple precisamente
el
papel de hecho histrico
fundamental por referencia
al
cual se resuelven los
desacuerdos sobre elderecho.
Sin embargo, es claro que no todos los debates
juridicos son de este tipo. Losjueces
y
abogados pue
den discutir, por ejemplo, S9}? ~.~~.~llW~sQn_1osre
quisftosestablecidos en la_nstitucin para la expe
dicindelasleyes,nosi sobre si stos se curnple
ron en i c s o concreto. De la misma forma, dtsou
.ten sobre qu alcance se le debe dar a la libertad de
prensa cuando entra en conflictoconla intimidad, no
sobre si es un hecho que estos principios estn in
cluidos en el texto de la Constitucin. La gente discu
te, en general, sobre lo que realmente establecen
las ..I -?rm_.i.lJ..:ddicas
I25a
discuSin l l e n e -quever
c o n el contenidodel derechoy por tanto, de acuer
docon
DWor~
son tericas, no emprcas-w.
Losdesacuerdos
tericos
-que constituyen la m
dula del derecho- muestran el rasgo central de las
prcticas jurdicas, a saber, su carcter argurnerrtat
VO
l27 La vida del derecho consiste en un intercambio
de argumentos entre personas que ofrecen interpre
taciones lt rrr tvs sobre lo que rea1meE -~ice el
derecho en un caso concreto. La prctica juridica,
entonces, es esencialmente interpretativa; su pro
psito es construir el verdadero sentido de las reglas
y principios
vgerites+.
Dworkinsostiene que esta
in
terpretacin constructiva es comn a todos los rnb
tos sociales; tanto en el derecho comoen la cortesa,
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
33/96
65
Dworkinsostiene que la
justcacn
dela coercincon base en
decisiones polticas pasadas es el tronco comn del que se des
prenden las diferentes
rarnas
o concepcionesaltemativas sobre
loque es elderecho.
135
RonaldDworkin,Law s Etnpire op.
cii
pp. 176-224.
136 La integridadpuede ser asmlada demanera general. a la con
sistencia en la toma de decisionespor parte de las autoridades
pblicas. Dworkrn sin embargo, establece algunas distinciones
entre integridady consistencia. Ibd. p. 227. Debidoa losobjeti
vos especficosde este estudio, no es posble considerar aqu el
anlisis detallado de Dworkinsobre los fundamentos empricos
. y morales del derecho como integridad, que ocupa un lugar
- central enLaw s Ernpire.
(.137 .Dworkn ha defendidola idea de integridad bajola formade un
_.-- derecho detodoslos ciudadanos a ser tratados Con ~
cons
deraCin_yrespeto . Este derecho, para Dworkin,
lapiedra
angular delsistema constitucional de los Estados Unidos, como
lo afirma en su reciente Freedom s
Law
op.
cir. pp.
7-8; las
autoridades
pblicas deben tratar a todas losgobemados como
titulares de un estatus moral
y
polticoigual;deben intentar, de
buena fe, tratarlos con
igual
consideracin; y deben respetar
todas las libertades individuales que sean indispensables para
esos fines...
(traduccon
delautor).
131 H L AHart 7he
ConceptofLaiu
SegnndaEdicin,
op
cit., p.266
132 RonaldDworkin,
Laurs
Empire op cit., p.94
133 Dworkinutiliza
la
expresin decisionespolticas ensentidoam
plio, comosinnimode decisionestomadas por las autoridades
pblicas _Enestesentido. las sentenciasson decisionespolticas.
134 Ibid. p. 93. Para la distincin entre concepto y concepciones,
vase ibd. pp. 71-72 YTakingRghts Serious1y op;
cii
p. 134.
Dwor krrsostiene que la nica teora que a lavez
responde adecuadamente a l~pregunta sobre elcon
cepto de derechoy cumple los tres requisitos inter
pretativos, por menos en las culturas jurdicas
riortearnercaria
e Inglesa, es el derecho como nte-
_@idad 135.
~
.~cuerdocon--e:sia.:--feora,os particula
res tienen derecho a que las decisionesdelas arrtor-
--adespblicas estnbasadas en principiosaplicados
Clmanera conststente=s.E1derecho comointegridad
exigeque los casos similares sean tratados demane
iasmUar y condena, por lo tanto; las leyesy senten-
cas fundaaas en distincionescaprtchosas137Lainte
gridad constituye, as, el criteriovaloratvode identi
ficacinde las normasjuridicas cuyas caracteristicas
generales haban sidosealadas en
Taking RghtsSe-
riously.
Las exigencias del derecho como integridad son
especialmente importantes en elcampode la adjudi
cacin o aplicacinjudicial del derecho. En un caso
concreto, los
prtncpos
y reglas que proporcionan la
recho y moral, de un lado, y entre descripcin y justi
ficacin, del otro. Por una parte, al proponer una fase
preinterpretativa, Dworkin acepta que toda discusin
sobre
el
derecho debe hacerse sobre la base de un
acuerdo general de la comunidad acerca de las reglas
y principios que -conforman las prcticas juridicas.
En otras palabras, la justificacin se puede hacer
slo si existe un acuerdo mnimo sobre qu es lo que
se debe justificar. Con esto, como lo seala Hart en el
Postscriptum;
Dworkinacepta la existenciade alguna
forma de regla de reconocimiento social en el nivel
prenterpretatrvo-. Por otra parte, sin embargo,
Dworkinconcibelas tres fases comoparte deun pro
ceso unitario. Esto significaque todos los argumen
tos juridicos atraviesan las tres etapas interpretati
vas
y
que las teoras delderechodeben dar cuenta de
la unidad del proceso.Esto implicala inseparabilidad
de los momentos descriptivoy justificativo, tanto en
laprctica comoen la teorajurdicas.
Una teora del derecho adecuada debe satisfacer
los requisitos de las tres etapas interpretativas
132:
debeencajar en las prcticas jurdicas de la comuni
dad a que serefiere,justificarlasadecuadamente des
de el punto de vista de la moralidad poltica de la
comunidad yproponercambiosa esas prcticas.Ade
ms, dicha teora debe responder a la pregunta: en
qu circunstancias eluso dela fuerzaestatal estjus
tificado por decisiones polticasanteriores -v.gr. la
Constitucin, las leyes,las sentencias-?l33. Lajustifi
cacin de la coercina partir de decisiones polticas
preViasconstituyepara Dworkinel conceptode dere
cho, esto es, ef carnpo comn a todas las
coricepco
nes particulares sobreelderecho134
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
34/96
140 Sentencia T-097/94. M.P. Eduardo Cifuentes. Aclaracin de
votode Jos GregarioHemndez accinde tutela concedida a
un estudiante de una escuelamilit r expulsado por supuestas
prcticas homosexuales .
Gaceta de
la
Corte ConstituciOnal
Tomo3, segunda parte marzode 1994 ,pp. 150-168.
141 Sentencia
C133j94
M.P.AntonioBarrera. Salvamentodevoto
de EduardoCifuentes.AlejandroMartinezyCarlosGaviria.
Ga-
ceta
de
la CorteConstitucionaL
Tomo3. primeraparte marzode
1994 .pp. 275-303.
138 Comose vioen la primera parte de este ensayo, el primer ar
ticulo escrito por Dworkin contra Hart est dedicado a este
tema. Vase~JudicialDscretori en:
pcii
p. 624.
139 Setrataba delosarticulas 2 y 51de la Ley30de 1986.
En 1994, un ciudadano pidia la CorteConstitucio
nal declarar inexequibleslas normas que sanciona
ban con arresto
y
multa el porte
y
el consumo de
dosispersonales de drogas aluctngenae-w. Lasmis
mas normas preveanque la persona detenida por
n caso para rcules
erbert
Ningn tema ha enfrentado tanto la teora de Hart
con la deDworkricomoeldela
dtscrecorialdad
ju
dicial en los casos dificiles.Dehecho, es posibleleer
las crticas de Dworkin
al
positivismocomoun es
fuerzopor rechazar los cimientos de la teora de la
discrecionalidadjudicial138. Por esta razn, la discu
sin de uno de esos casos a partir de las teoras de
uno y otro autor conattuyerxuna prueba til para
comprender sus coincidencias y discrepancias. En
esta seccin,ser utilizada conese propsitouna de
las sentencias ms debatidas de la CorteConstitu
cionalcolombiana,relativaa la constitucionalidadde
la penalizacindel portey consumo de dosis perso
nales de estupefacientes.
os
CASOSDIFCILESYLADISCRECIONALIDAD
JUDICIAL
estemotivo
y
que se encontrara en estadodedroga
diccinsera internadaenun centroderecuperacin.
La Corte tuvo que sortear mltiples dificultades
para decidir el caso. Su jurisprudencia previasobre
el tema dela autonomapersonalnoera unvoca.En
dos casos decididospocotiempoantes, haba esta
blecidoprecedentesdtstntos: haba afirmadola pre
valenciadelderechoallibredesarrollodela persona
lidadsobre razonesdemoralidadyordenp blcosv ,
peroposteriormentedeclarconstitucionalla penali
zacin del aborto, aduciendo que el derechoal libre
desarrollodela personalidaddelamadre debaceder
ante elderechoa lavidadelhijopor rracer-v. Cor
te, adems, nohaba enfrentadoun casosimilary la
jurisprudencia producidadurante los dos aos desu
funcionamientoeraan incipiente.Por otra parte, el
textode laConstitucinle ordenabaprotegeralmis
mo tiempoel derechoal libre desarrollodela perso
nalidad -articulo 16----- la salud de las personas
-artculo 49-. Porltimo,la opininpblicaestaba
dividida:un sector pensaba que elcastigoera injusto
y que lanorma eramefcaz,mientras queotrosector,
mayoritario,sostena que declarar inconstitucionalla
norma significarael aumento automtico delconsu
modeestupefacientes.
Conestosantecedentes,HrculesyHerbertaplica
rn a lo largode este captulolas tesis deDworkny
}-:Iart,espectivamente.sobre la solucinde los casos
dificiles.Para ello.sinembargo, esnecesariorespon-
der una pregurita previa:
c ~ ~ ~
esdificilun caso?+-
solucin adecuada son aquellos que resultan de la
aplicacin consistente de decisiones polticas pasa
das -v.gr. leyes y sentencias relevantes para el
caso--, deacuerdo conuna interpretacinque ofrez
ca la mejor justificacin polticay moral de dichas
decisiones.Esta afirmacingeneral,as comolosras
gos particulares de la integridaden laadjudicacin,
sern desarrollados a continuacinen la ltima sec
cindeeste estudio.
g n u
-
7/26/2019 Dworkin, Ronald. La Decision Judicial
35/96
143 H.LA.Hart.
El conceptode derecho opcit
pp. 161-176.
142 Estos dos tipos de caso dificil fueron sealados por Dworkin en
Judicial Discreton , en:
op ctt
p. 627.
Dos teoras jurdicas radicales y opuestas se han dis
putado a lo largo de este siglo la preeminencia en la
explicacindel razonamiento judicial. D~_up':.)ado,el
formalismo sostiene que la divisinentre casos fc-
r e s
y dificiles es artificiosa; los-jlj_~ces,en todas las
circunstancias, deciden de acuerdo con el derecho.
P~a los fo_~~stas, el derecho prev una solucin
.clara para cada caso, que -se---6btienem ed nte
s~_logismo.De otro lado,
el i ea I i ~ m o T U r i d i c o
--cfefede
tilla posicin~sc.pticafrente a las normas jtrrdtcas.
De acuerdo con esta teora, las normas juegan slo
un papel l lliT~inalen las_decisionesjudiciales -san
slo p~~2 ~Ci~~s d~_l9.__ q ~ e ~st-sQueden lleg~ a
~~r
es la volL~n.~dde lo.tlueces, no las normas, la
que > _~lmpQnen_j 9 . ~sentenci~s.
HartO-Criticaanto la versin formalista como la
versin realista del razonamiento juridico143 Contra
el formalismo, seala la existencia de casos dificiles,
en los que es insostenible la tesis segn la cual las
normas determinan claramente un resultado. Contra
el realismo, muestra que la prctica cotidiana del de
recho consiste en la solucin de casos fciles, en los
que los jueces no dudan en aplicar de manera rt -
naria una norma prevista especficamente para un
cierto hecho. Los problemas juridicos consisten con
frecuencia, por ejemplo. en la verificacindel venci
miento de un plazo o del cumphmtento de una so
lemnidad. Incluso en los casos dfcles,existen rior-
La. tesis intermedia deHart Y
la
discrecionalidad
Judicial en los casos difciles
mo se resuelven los casos difciles
El contraste entre casos fcilesy dfcles es un lugar
comn en los escritos de
rt
y Dworkin. En trmi
nos generales, un caso es dificilcuarido los hechos y
las normas relevantes permiten, por lomenoszr.pr'-
,IT).~r,vista ms de una .solucn. El