Igualdad e identidad Igualdad e identidad cultural: la protección cultural: la protección

frente a la frente a la discriminación religiosa discriminación religiosa

en la Unión Europeaen la Unión EuropeaFco. Javier Calvo GallegoUniversidad de Sevilla

TUTELA FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN RELIGIOSA

COMPLEJO CONTROVERTIDO IMPORTANTE CUANTITATIVAMENTE

DIFICULTADEN EL PUNTO

DE EQUILIBRIOINTERESES

FUERTEMATIZ

IDEOLÓGICO

NO YA SÓLO OBJECCIÓN DE

CONCIENCIA

NECESIDADTÉCNICAJURÍDICA

INMIGRACIÓN

LA TARDIA APARICIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Salvo la escueta y singular referencia a la prohibición de discriminación

salarial por razón de género –art. 119 TCEE– los Tratados originarios no contemplaban o incluían referencia alguna a derechos fundamentales de carácter Europeo

Las primeras referencias sólo aparecen en el Preámbulo del Acta Única Europea de 17 de febrero de 1986

“promover conjuntamente la democracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea”

Tratado de la Unión Europea (TUE), firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, entró en vigor el 1 de noviembre de 1993

Art. 6 TUE La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros.

2.   La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.

EL TRATADO DE AMSTERDAM Importantes novedades

Modifica el preámbulo del Tratado de la Unión Europea confirmando la adhesión de los Estados miembros a los derechos sociales fundamentales tal y como se definen en la Carta Social Europea de 1961 y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989

Garantiza la aplicación del apartado 2 del artículo 6 modificando el artículo 46 del Tratado: en lo sucesivo el Tribunal de Justicia sí tendrá competencia en caso de incumplimiento de los derechos fundamentales por parte de las instituciones

Establece un procedimiento de reacción frente a posibles incumplimientos por parte de los Estados

Nuevo art. 13 el Consejo podría adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. En las decisiones que adopte con fundamento en el artículo 13, el Consejo decidirá por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo

Directiva 2000/78/CE DEL CONSEJO de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación Art. 1.- ProhÍbe discriminación por razón religiosa

Declaración no 11 sobre el estatuto de las iglesias y las organizaciones no confesionales

=> Reconocimiento indirecto de un derecho aún no “constitucionalizado”

CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN En junio de 1999, el Consejo Europeo de Colonia consideró oportuno recoger en

una Carta los derechos fundamentales vigentes en la UE.

Fruto del trabajo de una Convención fue formalmente adoptada en Niza en diciembre de 2000 por los Presidentes del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión

Artículo 10 Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio.

Art. 21 No discriminación 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo..

Artículo 22 Diversidad cultural, religiosa y lingüística La Unión respeta la diversidad cultural, religiosa y lingüística

Art. 14.3 3. Se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto a los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas

=> Representaba un compromiso político sin efecto jurídico obligatorio.

Y por fin…. El Tratado de Lisboa Tras la enorme desilusión del fracaso del Tratado por el que se establecía una

Constitución para Europa => Libro I incorporaba con eficacia jurídica la Carta

Tratado de Lisboa => entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, según lo dispuesto en su artículo 6. Art. 10 TFUE “En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión

tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual” => Art. 13.

Art. 19 TFUE (antiguo artículo 13 TCE) 1. Sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual Art. 17 TFUE 1. La Unión respetará y no prejuzgará el estatuto reconocido en los Estados

miembros, en virtud del Derecho interno, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas

Tanto del Art. 6 TUE como de la Primera de las Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia intergubernamental se deduce que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 …la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados y, por tanto, carácter jurídicamente vinculante

DISCRIMINACIÓN RELIGIOSA 2000/78

CAMPO DE APLICACIÓN

TIPOS DE DISCRIMINACIÓN PRUEBA

JURISPRUDENCIA TJCE Y DIRECTIVAS IGUALDAD POR SEXO

REMEDIOS

OTRO TIPO DE PROBLEMAS

RELIGIÓN O CREENCIAS CONFLICTO CREENCIAS Y CONTRATO: OBJECCIÓN

OBLIGACIÓN INDIRECTA DE ADAPTACIÓN RAZONABLE

EXCEPCIONES Y PROBLEMAS

REQUISITOS PROFESIONALES

IGLESIAS Y EMPRESAS IDEOLÓGICAS

VESTUARIO YAPARIENCIA

LAICIDADESTADO

RELIGIÓN O CONVICCIONES: ¿UN CONCEPTO POSIBLE APRIORÍSTICAMENTE?

CONCEPTO TRADICIONAL

VÍSIÓN AMPLIA Y ABIERTA

CREENCIA EN UN SER SUPERIOR

CREENCIA DE UN CONJUNTO DE VERDADES DOGMATICAS Y MORALES

RITUALES DE CULTO

ACTO DE FE, PRÁCTICA CULTURAL, E IMPLICACIÓN MORAL

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS30-7-1993

CREENCIAS TEISTAS NO TEISTAS, O A NO TENER RELIGIÓN O CREENCIAS

IGLESIA DE CIENCIOLOGÍA DE MOSCU V RUSIA TEDH 5-4-2007

AMPLITUD DE CONVICCIONES:USA: TB. MORAL Y ETICAS

DISCRIMINACIÓN POR ASOCIACIÓN: CREENCIAS PERSONALES O DE ALGUNA OTRA PERSONA CON LA QUE SE RELACIONE (COLEMAN)

YA SEAN ESTAS CREENCIAS REALES O TAN SÓLO ASUMIDAS POR LA PERSONA QUE DISCRIMINA

CON INDEPENDENCIA DE POSIBLES LIMITACIONES FRENTE A SECTAS QUE OPERARÁN BÁSICAMENTE A NIVEL PÚBLICO: ART. 2.5

d. 2000/78

CONFLICTO ENTRE OBLIGACIONES LABORALES Y CREENCIAS: OBJECCIÓN DE CONCIENCIA

PROBLEMA APARENTEMENTE NO TRATADO EXPRESAMENTE EN LA DIRECTIVA

JURISPRUDENCIA TEDH/ COMISIÓN MAYOR PARTE DE PAÍSES OCCIDENTALES

AHMAD V. UNITED KINGDOM

KONTTINEN v. FINLAND

STEDMAN v. UK

ESPAÑA STC 19/1985

ITALIA: PRETURAS

ALEMANIA DÄUBLER/SCHEUNER

SUECIA: S. 9-II-2005KALAC v TURKEY

MODALIZACIÓN CONTRACTUAL EN EL EJERCICIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES: EVITAR “METÁSTASIS CANCERÍGENA” DE

HORIZONTALWIRKUNG

¿OBLIGACIÓN DE UNA RAZONABLE ACOMODACIÓN?

TÍTULO VIICIVIL RIGHT ACT DIRECTIVA 2000/78

ADAPTACIÓN RAZONABLE SOLO

DISCAPACIDADREASONABLY

ACCOMODATION UNDUE HARDSHIPSILENCIO EN

MATERIA RELIGIOSA

TRANS WORLD AIRLINESHARRISON

432 U.S. 63 (1977)

RELIGIOSAS MORALES O ÉTICA: “SENTIDAS”: INDAGACIÓN MÚLTIPLES FORMAS: TIEMPO

TAREAS, LIBERACIÓN DEESPACIOS.

SENSACIÓNDIRECTIVA DE

MÍNIMOS

SÓLO CIERTAS POSIBILIDADES MEDIANTE POSIBLE JUSTIFICACIÓN

DISCRIMINACIÓN INDIRECTA

JJUSTIFICACIÓN: FINALIDADLEGÍTIMA: OBJETIVOS

ADECUADOSY PROPORCIONADOS

¿IGUAL QUE EN GÉNERO?

LA EXCEPCIÓN DE LAS IGLESIAS (SIC) Y DEMÁS ORGANIZACIONESBASADAS EN UNA ÉTICA O CONVICCIONES

PROBLEMA TRADICIONALMENTE INTEGRADO EN LAS TENDEZBETRIEB

MANIFESTAIÓN DEL PLURALISMO

REQUIEREN UNA CIERTA UNIFORMIDAD INTERNA

EXPRESIÓN DE UNDERECHO FUNDAMENTAL

EPICENTRO DEORDENAMIENTOS AUTÓNOMOS

DIRECTA Y PREDOMINANTEDIFUSIÓN DE UN VALOR O

IDEAS

RELACIONES INTERNAS RELACIONES PROFESIONALES

TUTELA COLECTIVA

TUTELA FRENTE A LAS PROHIBICIONES DE

DISCRIMINACIÓN

NO ES UN PROBLEMA EXCLUSIVAMENTE ALEMÁN

COLECTIVO INDIVIDUAL

CIVIL RIGHT ACTNORTEMERICANA

§118 BtrVG§ Abs IV MbG

Art. 2 MbLSUECA

ART. 4 L. 108ITALIA; CASO

CORDERO

LEGISLACIÓNAUSTRIACA

ART. 6.2 LOLRLEGISLACIÓN ESCOLAR

ESPAÑA

HUNGRÍA: S. CORTESUPREMA DE 8 JUNIO

2005 (OR. SEXUAL)O IRLANDA (FLYNN)

Art. 8.3 D. 94/45/CE: “que persigan, directa y sustancialmente, un objetivo ideológico relativo a la información y a la expresión de opiniones

Art. 4.2 D. 2000/78: no constituirá discriminación las diferencias de trato en… las actividades profesionales de iglesias y otras org. Públicas o privadas cuya ética se base en la religión o en las convicciones de la persona, cuando por la naturaleza de las actividades o el contexto constituya un requisito profesional esencial, legítimo y justificado ….(si bien) no podrá justificar una discriminación basada en otro motivo. Para el resto de trab. buena fe y lealtad hacia la ética de la organización

MARCO ORGANIZATIVO DE LA EXCLUSIÓN

IGLESIAS; KIRCHEN; CHIESA OTRAS ORGANIZACIONESPÚBLICAS O PRIVADAS

CUYA ÉTICA BASADA EN LA RELIGIÓN O CONVICCIONES

NO SÓLO LASCRISTIANAS

INDEPENDENCIADE SU INSCRIPCIÓN

O INCLUSO FUTURAS

DECLARACIÓN 11TRATADO DE ÁMSTERDAM

ART. 17 TRATADO FUNCIONAMIENTOUNIÓN (LISBOA)

CONVICCIONES: RELIGIOSAS, TÁMBIÉN ÉTICAS MORALES O INCLUSO AGNÓSTICAS O ATEAS

IMPORTANTE LA ÉTICA DE LA ORGANIZACIÓNY DE SUS PRODUCTOS

NO LA DEL SIMPLE PROPIETARIO

SÓLO LAS ORGANIZACIONES QUE ACTUALMENTE Y NO DE FORMA HISTÓRICA BASEN SU

FUNCIONAMIENTO O PRODUCTO EN ESTA ÉTICA

AUNQUE ORGANIZACIÓN NO SE EXIGE AUSENCIADE ÁNIMO DE LUCRO: NO EXIGIBLE NON PROFIT

NI AUSENCIA DE ESTRUCTURA EMPRESARIAL

ENTIDADES FORMATIVAS E NFORMATIVAS CLARAMENTE SEGURAMENTE (MINIMOS)

CARITATIVAS O SANITARIASALEMANIA

ACTIVIDADES PROFESIONALES

ÁMBITO PERSONAL DE LA EXCLUSIÓN

TENDEZTRÄGER TRABAJADORES NEUTROS

NATURALEZA O CONTEXTO

PRESTACIÓN

REQUISITO PROFESIONALESENCIAL, LEGÍTIMO,

PROPORCIONAL

NORMALMENTEPARTICIPACIÓN CREDO

O ÉTICA

ACCESO (INDAGACIÓN), FINALIZACIÓN

BUENA FE Y LEALTAD HACÍA LA ÉTICA DE LA ORGANIZACIÓN

AMBIGUO Y CONFLICTIVO

REICHOLD (NZA 2001): INTERPRETACIÓN AMPLIA

JOUSEN (RdA 2003): NO ADMISIBLE POR RAZONES COMO HOMOSEXUALIDAD

DIRECTIVA DE MÍNIMOS: NECESIDAD DE LLEGAR HASTA UN “MÁXIMO COMÚN DIVISOR”

KIMBER: EQUILIBRIO ENTRE AUTONOMÍADE LAS ORGANIZACIONES Y LIBERTAD DEL

INDIVIDUONO JUSTIFICABLE POR DISTINTO MOTIVO¿FISCALIZACIÓN?

INCOMPATIBILIDAD EXTERNALIZADA

ASUNTO ROMMELFANGER v. ALEMANIACEDH 6-9-1989

Dos matizaciones importantes………………Dos matizaciones importantes………………

Condicionado a que se trate de:Condicionado a que se trate de: ““mantener en su legislación nacional vigente el día de mantener en su legislación nacional vigente el día de

adopción de la Directiva” adopción de la Directiva” o que incorpore prácticas ya existentes el día de adopción de o que incorpore prácticas ya existentes el día de adopción de

la presente Directiva”la presente Directiva”

Impedir la creación ex novo de esta posibilidad al amparo de la Impedir la creación ex novo de esta posibilidad al amparo de la DirectivaDirectiva

Se trata de una Directiva de mínimos que no impide Se trata de una Directiva de mínimos que no impide adoptar o mantener disposiciones más favorables para la adoptar o mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato (Art. 8 )protección del principio de igualdad de trato (Art. 8 )

La aplicación de la Directiva no debe constituir motivo La aplicación de la Directiva no debe constituir motivo para reducir el nivel de protección ya garantizadopara reducir el nivel de protección ya garantizado

OTRAS EXCEPCIONES Y PROBLMAS: (ART. 4.1)

NATURALEZA DE LA ACTIVIDADO CONTEXTO PROBLEMAS DE VESTUARIO:

TRADICIÓN CATÓLICA

REQUISITO PROFESIONAL ESENCIAL Y

DETERMINANTE

SIEMPRE QUE EL OBJETIVO SEA LEGÍTIMO

Y EL REQUISITO (RELIGIOSO)

PROPORCIONADO

TENDENZTRÄGER EN EMPRESAS NEUTRAS

SI INCOMPATIBLE CON CREENCIAS: GORROJUDIO O VESTIMENTA FEMENINA MUSULMANA

TÍPICA DISCRIMINACIÓN INDIRECTA

FINALIDAD LEGÍTIMA Y QUE LOS MEDIOS SEANADECUADOS Y PROPROCIONADOS

CORTE SUPREMA DANESA DE 21-1-2005PRETENDIDA NEUTRALIDAD ADMISIBLE

DIFERENTE EN BÉLGICA Y ALEMANIA

SIMPLE BENEFICIO EMPRESARIAL NO PARECE FINALIDAD LEGÍTIMA; PERO

EXPERIENCIA USA: PROBLEMA MONOPOLIO

EN CAMBIO, SI, POR EJEMPLO, LAS NECESIDADESDE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL

O LAS NECESIDADES DE SALUD Art. 2.5 D. 2000/78

PROFESORES DE RELIGIÓNEN CENTRO PÚBLICOS EN ESPAÑA

OTRAS EXCEPCIONES Y PROBLEMAS: ART. 4.1 Y VESTUARIO

PECULIAR SITUACIÓN Y PROBLEMAS EN RELACIÓN CON EL ESTADO

PROBLEMA TRADICIONALMENTE LAICIDAD O ACONFESIONALIDAD

CIERTOS RESTOSDE OTRAS EPOCAS

LAICIDAD COMO IMPOSICIÓN: ¿EMPRESA DE TENDENCIA “NEUTRA”’?

STC ESPAÑOLA101/2004: POLICIA Y PROCESIÓN

STC ESPAÑOL 177/1996PARADA MILITAR Y VIRGEN

POSIBLE OBJEC. CONCIENCIA

ASUNTO KALAC ASUNTO LEYLA SAHIN

ASUNTO DAHLAB

ART. 2.5 DIRECTIVA: ART. 9.2 CEDH

Sin perjuicio de las medidas … que en una sociedaddemocrática, son necesarias para la seguridad Pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones Penales, la protección de la salud y la protección de los Derechos y libertades de los ciudadanos

A modo de conclusiones…………….A modo de conclusiones…………….

Norma de mínimos –no reasonable acomodation expresa, amplitud de la Norma de mínimos –no reasonable acomodation expresa, amplitud de la tutela de las empresas de tendencia…--que en general parece haber tutela de las empresas de tendencia…--que en general parece haber asumido la realidad legal y la práctica judicial preexistenteasumido la realidad legal y la práctica judicial preexistente

Y todo ello por no hablar de los posibles problemas que, para algunos Y todo ello por no hablar de los posibles problemas que, para algunos autores, puede plantear las acciones positivas desde la tradicional autores, puede plantear las acciones positivas desde la tradicional separación y neutralidad estatal ante las distintas confesiones u separación y neutralidad estatal ante las distintas confesiones u organizaciones religiosas.organizaciones religiosas.

2 de julio de 2008, la Comisión adoptó una propuesta de Directiva del Consejo destinada a ampliar la protección contra la discriminación por motivos de religión o convicciones discapacidad, edad u orientación sexual a ámbitos exteriores al del empleo. Completando la normativa vigente de la CE 1 en esta materia, la Directiva propuesta prohibiría la discriminación por los motivos antes mencionados en los siguientes ámbitos: protección social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria; ventajas sociales; educación; y acceso a bienes y servicios, incluida la vivienda.

El Parlamento Europeo emitió su dictamen con arreglo al procedimiento de consulta el 2 de abril de 2009

Si bien durante la Presidencia sueca se han realizado avances importantes para aclarar el ámbito de aplicación, el reparto de competencias, las disposiciones sobre discapacidad y el calendario de aplicación, es claramente necesario seguir trabajando más sobre la propuesta. 17-11-2009