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estudio de defensa colectiva_v5_Maquetación 1 26/02/2014 18:13 Página 93

Vistas las deficiencias y dificultades objetivas que existen para que a nivel extrajudicial se puedan llevara la práctica en la actualidad cualquier tipo de reclamación colectiva, fundamentalmente debido a lasinjerencias y obstaculos del “lobbie” bancario y financiero, la mediación de las asociaciones de consu-midores más representativas, en este caso ADICAE, se revela como la vía realmente práctica para al-canzar acuerdos que resarzan al colectivo de afectados, existiendo ya buenos ejemplos de ello.

Ante estas carencias, y para agotar la vía extrajudicial, la función de información, agrupación y rei-vindicación de los afectados que ha ejercido ADICAE previa a la vía judicial se antoja fundamentalpara que el grupo de consumidores afectados por un abuso concreto tome conciencia de colectivo yobligue a dar soluciones globales a los afectados, ya que se trata de abusos cometidos por unas prácticaso clausulados idénticos aplicados a un gran número de clientes.

No obstante, y dada la dificultad de que una entidad financiera o una gran multinacional se avenga aresolver de forma global un conflicto que, no olvidemos, ha sido premeditamente creado por ella, esnecesario que en sede judicial existan vías adecuadas y eficaces para que grandes colectivos de afectadospuedan obtener la declaración de abusividad de una serie de prácticas o cláusulas pseudofraudulentasy, además, un resarcimiento puesto que estos abusos afectan directamente a la estabilidad del presu-puesto familiar de gran parte de ellos.

En este sentido, el ordenamiento jurídico español y la normativa europea están plagados de referenciasa buenas intenciones referidas a la acción colectiva como se verá a continuación. No obstante, la plas-mación de estas normas, la mayoría de ellas directivas, en nuestro ordenamiento jurídico español se hahecho de una forma confusa. Todo ello ha deparado una normativa que no es clara ni en lo sustantivoni en lo procesal. En lo sustantivo, porque permitiéndose actuar frente a cláusulas abusivas y publicidadengañosa, no es tan clara en lo que se refiere a las prácticas abusivas. Además, la ambigüedad de lostérminos han permitido resoluciones tan escandalosas como la Sentencia del Tribunal Supremo del 9de mayo que declarando la nulidad de unas cláusulas no lo hace de forma general para unas entidadesy además, por un defecto procesal del despacho que lo solicitó, no concede la devolución de las canti-dades. De igual forma, existen posiciones contradictorias respecto a la posibilidad de solicitar indem-nizaciones en el ejercicio de estas acciones denominadas colectivas. En lo procesal, la falta de claridaden aspectos como la legimitación, la posibilidad de acumular acciones, el cauce para sustanciarlas, etc.ha provocado que numerosos juzgados hayan decidido evitar pronunciarse sobre estas acciones o re-chazándolas basándose en todas estas imprecisiones.

El arma más recurrente utilizada por las entidades financieras frente a este tipo de acciones lo constituyeel vicio de consentimiento y el “caso por caso”. No es de recibo que decenas de miles de casos y abusosidénticos provocados por estas entidades tengan que ser juzgados uno por uno, con los costes, esperasy riesgos de soluciones contradictorias que ello conlleva. Al margen por supuesto del absurdo que cons-tituye este método.

La acción colectiva es un derecho de los usuarios íntimamente conectado con el de la tutela judicialefectiva y que debe ser respetado y hecho efectivo en la vorágine de la contratación en masa que provocauna posición de inferioridad evidente entre los usuarios y la entidad financiera. Sólo un empuje decididode operadores del derecho, legisladores y asociaciones, entre otros, puede provocar que esta actuacióncolectiva triunfe y dote de la verdadera madurez a nuestro sistema judicial que todos proclaman peroque casi nadie, excepto ADICAE y algunos pocos autores y jueces, defienden de verdad.

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Judicial

DEFENSA COLECTIVA DELOS USUARIOS DESERVICIOS FINANCIEROSANTE LOS TRIBUNALES

3.

Jose Manuel Busto Lago

Catedrático de Derecho Civil de laUniversidad de La Coruña


LA DEFENSA COLECTIVA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS

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3.1. La tutela judicial colectiva deconsumidores y usuarios en el derechoderivado de la UE: De las accionescolectivas de cesación a las accionescolectivas por daños.

En el ámbito de los mecanismos de pro-tección o tutela procesal de los consumido-res y usuarios en el ámbito del Derechoderivado de la UE, los logros y avances nohan sido tan importantes como en el ámbitodel Derecho sustantivo de consumo, proba-blemente a causa de la autonomía de los Es-tados miembros en la regulación de suspropios procedimientos judiciales, lo quegenera resistencias a la admisión de normasque traten de uniformizar estos instrumen-tos; así como a la concienciación tardía delos propios consumidores acerca de las bon-dades de los sistemas y mecanismos de tu-tela colectiva. En el ámbito del Derechoderivado de la UE y en cuanto a los mediosde tutela procesal de los consumidores yusuarios resultan relevantes las siguientesnormas:

• Directiva 93/13/CEE, del Consejo,de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulasabusivas en los contratos celebrados conconsumidores (DO L 95, de 21 de abrilde 1993), cuyo art. 7 prescribe que losEstados miembros velarán por que, en in-terés de los consumidores y de los com-petidores profesionales, existan medidoadecuados y eficaces para que cese el usode cláusulas abusivas en los contratos ce-lebrados entre profesionales y consumi-dores, precisando el apartado 2º de estemismo precepto, que estos medios in-

cluirán disposiciones que permitan a laspersonas y organizaciones que, con arre-glo a la legislación nacional, tengan uninterés legítimo en la protección de losconsumidores, acudir, según el Derechonacional, a los órganos judiciales o ad-ministrativos competentes con el fin deque determinen si ciertas cláusulas con-tractuales, redactadas con vistas a su uti-lización general, tienen carácter abusivoy apliquen los medios adecuados y efica-ces para que cese la aplicación de dichascláusulas. El objetivo de estas accionespara las que han de estar legitimadas ac-tivamente las organizaciones que tenganun interés legítimo en la protección delos derechos e intereses de los consumi-dores y usuarios, constituido por la de-claración del carácter abusivo dedeterminadas cláusulas contractualespredispuestas y previstas para su utiliza-ción en un generalidad de contratos porun empresario o profesional, así como lainterdicción de su utilización, ha sido rei-terado por la jurisprudencia del TJUE(así, v.gr., STJCE de 24 de enero de2002, Comisión vs. Italia [asunto C-372/99] [TJCE 2002\25] y STJUE de 26abril de 2012 [asunto C-472/10, «Invi-tel»] [TJCE 2012\98]).

• Directiva 98/27/CE, del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 19 de mayode 1998, relativa a las acciones de cesa-ción en materia de protección de los in-tereses de los consumidores (DO L 166,de 11 junio 1998); codificada por la Di-rectiva 2009/22/CE, del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 23 de abril de2009, relativa a las acciones de cesaciónen materia de protección de los intereses



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de los consumidores (DO L 110, de 1 demayo de 2009).

• Reglamento (CE) 2006/2004, delParlamento Europeo y del Consejo, de27 de octubre de 2004, en tanto que po-sibilita que la autoridad de consumo deun Estado miembro pueda emprender ac-ciones judiciales a requerimiento de unode sus homólogos de otro Estado miem-bro, con el fin de proteger los interesesde los consumidores y usuarios afectadoso lesionados por prácticas comercialesdesleales originadas en los Estados en losque se pretende la interposición de la ac-ción judicial.

La «Estrategia de la Unión Europea enmateria de consumidores 2007-2013» su-brayó la necesidad de mejorar la legislaciónen materia de contratos transfronterizos yla creación de un sistema de remedios yejecuciones, incluyendo expresamente laconsideración de mecanismos de recursos(o acciones) colectivos. A partir del año2008, en el ámbito de las acciones colecti-vas ha habido numerosas iniciativas porparte de la Comisión de la UE. Así, el Dic-tamen del Comité Económico y Social Eu-ropeo sobre la «Definición del papel y delrégimen de las acciones colectivas en elámbito del Derecho comunitario del con-sumo», aprobado los días 13 y 14 de fe-brero de 200850, destaca la reiteración en elobjetivo crear una acción colectiva comu-nitaria que permita acceder a la justicia atodos los consumidores, abaratar los costesy evitar contradicciones entre la jurispru-

dencia de los órganos judiciales de los Es-tados miembros que tengan que dirimir li-tigios singulares sobres cuestionesidénticas (§ 4.4). La acción colectiva quese propone en este Dictamen del CESE de2008 se adecua a las siguientes caracterís-ticas: 1ª) Que no sea una acción de repre-sentación, ni una «class action» del sistemanorteamericano. 2ª) Que se adopte uno delos modelos de inclusión o exclusión de ter-ceros («opt-in» / «opt-out»), sin decantarsepor ninguno de los dos. 3ª) Que se definael papel, relevante, del Juez. 4ª) Que a tra-vés de su ejercicio se pueda promover unaefectiva reparación de los daños causados.

Con posterioridad vio la luz el Libro Verdesobre el recurso colectivo de los consumidores(COM(2008) 794, de 17 de noviembre de2008), acompañado de un documentos conpreguntas y respuestas (MEMO/08/741, de 27de noviembre de 2008) y un Libro Blanco en

el ámbito del Derecho del consumo y del De-recho antimonopolio (prácticas antitrust), conun estudio sobre la problemática suscitada porla tutela colectiva de los consumidores («Studyregarding the problems faced by consumers inobtaining redress for infringements of consu-mer protection legislation, and the economicconsequences of such problems», realizado

La exigencia de la UE de crearmecanismos judiciales

efectivos y asequibles para losconsumidores ha sido muyatenuada en cada legislación decada estado miembro.

50 .- DOUE C 161/1, de 25 de junio de 2008.



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por Civic Consulting and Oxford Economics,2008), en el que se evalúan las cuestiones a lasque se enfrentan los consumidores a la hora deobtener la reparación de los daños y perjuiciossufridos y sus consecuencias económicas; asícomo un estudio de evaluación en el que secontempla la efectividad y la eficiencia de losmecanismos de reparación colectiva existentes

en los distintos Estados integrantes de la UE(«Study on teh Evaluation of the effectivenessand efficiency of Collective Redress mecha-nisms in the European Union», realizado porGHK, Civic Consulting and Van Dijk Mana-gement Consultants).

El Parlamento Europeo en su Resoluciónde 2 de febrero de 2012 («Towards a cohe-rente European approach to collective redress[2011/2089(INI)]») se ha mostrado favorableal enfoque horizontal en la regulación de lasacciones colectivas, de manera que se esta-blezcan normas comunes reguladoras de ac-ciones colectivas en Derecho de consumo yen Derecho antitrust. Hasta esta fecha, las ins-tituciones europeas se aferraban a la idea dela no adopción de un sistema de acción colec-tiva propio del modelo norteamericano, par-tiendo de la toma en consideración de losabusos que éste permite (en esencia, se estápensando en el lucro de los abogados a travésde la percepción de un porcentaje de lo obte-nido como consecuencia de la acción colec-tiva), de manera que se trataría de proponer unmodelo de acción colectiva de estilo europeo.

Pues bien, en esta Resolución se destaca elpredominio de la tutela individual de los inte-reses sobre el colectivo o público, si bien re-conoce que existen determinados ámbitos enlos que la tutela tradicional (individual) no esidónea o suficiente, como acontece señalada-mente en el caso de indemnizaciones a losconsumidores o las reclamaciones de deudasde pequeña cuantía. En estos casos, se admitela bondad de los instrumentos alternativos deresolución de conflictos (ADR) o procedi-mientos como el procedimiento europeo deescasa cuantía, siempre que éstos tengan ca-rácter complementario y no sustitutivo. Asi-mismo, se declara que cualquierconfiguración de una acción colectiva debesuperar los obstáculos que pueden derivarsede una eventual vulneración del principio deaudiencia y del derecho de defensa, recha-zando, por este motivo, el sistema «opt-put».

En el momento presente no existe en elDerecho derivado de la UE una regulaciónde las acciones colectivas por daños, sin per-juicio de que, como se ha expuesto, se esténdando los primeros pasos en esta dirección.

En estos primeros pasos la acción colec-tiva europea se configura atendiendo a las si-guientes premisas:

1ª) Acoger el sistema de necesaria adhe-sión a la acción (sistema «opt-in»).

2ª) Respetar los sistemas nacionales vigentes,de conformidad con el principio de sub-sidariedad, descartando un sistema de de-mandas colectivas en el que las víctimasno estén identificadas antes del pronun-ciamiento de la sentencia, al resultar con-trario a los principios que rigen el proceso

En el momento presente noexiste en el Derecho

derivado de la UE unaregulación de las accionescolectivas por daños.



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en distintos Ordenamientos jurídicos na-cionales, al violar los derechos de las víc-timas o perjudicados que podrían resultarafectados por una resolución judicial dic-tada en un procedimiento cuya existenciadesconocían.

3ª) Los Estados miembros determinaránlas organizaciones a las que atribuir lalegitimación activa para ejercitar estasacciones.

4ª) Los perjudicados deben gozar de la po-sibilidad de buscar alternativas indi-viduales de reparación, también através del ejercicio de acciones judi-ciales individuales.

5ª) El marco horizontal sólo debe incluirlas indemnizaciones por daños reales,prohibiéndose las indemnizaciones denaturaleza punitiva (los daños puniti-vos) e imperando la proporcionalidaden el reparto de la indemnización quese conceda.

3.2. Marco legal de la tutela colectiva,en vía judicial, de los derechos eintereses de los consumidores deproductos y servicios financieros en elderecho español. Valoración crítica.

3.2.1. Breves antecedenteshistóricos normativos.

Como primer hito de la defensa de los con-sumidores y usuarios podemos indicar que elart. 20.1 de la Ley General de Defensa de

Consumidores y Usuarios, en adelanteLGDCU, -en su inicial redacción-, determi-naba que las asociaciones de consumidorespodían ejercer las correspondientes accionesen defensa de sus asociados, de la propia aso-ciación o de los intereses generales de los con-sumidores y usuarios.

En este sentido es preciso decir que, aun-que la ley procesal (aún) no regulaba en estemomento embrionario el acceso de las Aso-ciaciones de Consumidores a la vía jurisdic-cional para la defensa de los interesescolectivos de los consumidores y usuarios –en su sentido DIFUSO-, el reconocimiento enuna norma de carácter material de derechoscomo los examinados determinó una corrientede proteccionismo de los derechos de los con-sumidores y asentó la idea de que los derechossociales y colectivos son tan importantescomo los individuales.

Conforme al mandato constitucional y si-guiendo de cerca la estela de la promulgaciónde la LGDCU el art. 7.3 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, su-puso un importante refuerzo para la estructurade defensa de los consumidores y usuarios, in-dicando que:

«Los Juzgados y Tribunales protege-rán los derechos e intereses legíti-mos, tanto individuales comocolectivos, sin que en ningún casopueda producirse indefensión. Parala defensa de estos últimos se reco-nocerá la legitimación de las corpo-raciones, asociaciones y grupos queresulten afectados o que estén legal-mente habilitados para su defensa ypromoción».



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La LOPJ fue el “pistoletazo de salida” parala regulación posterior de diversas acciones decesación en algunas normas sectoriales, quevenían a cerrar este círculo:

A) Ley 34/1988, de 11 de noviembre, Ge-neral de Publicidad;

B) Ley 3/1991, de 10 de enero, de Compe-tencia Desleal;

C) Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condicio-nes Generales de la Contratación;

En este sentido debemos señalar unaevidente disfunción del sistema estable-cido en aquel momento. Si bien estas leyespermiten a las asociaciones de consumi-dores (entre otros) ejercitar acciones co-lectivas de cesación de conductas yprácticas abusivas o de la utilización decláusulas abusivas, no permitían (simultá-neamente) la reclamación de daños y per-juicios y la restitución de la situaciónanterior salvo en aquellos casos en los queel afectado (persona física) se persone enla acción y asuma un rol “actuante”.

Posteriormente la LCGC sí ha permi-tido, tras la reforma operada por la nuevaLey de Enjuiciamiento Civil (conforme asu Disposición Final 6ª) la acumulación ala acción colectiva de cesación de la ac-ción de devolución de cantidades y dañosy perjuicios causados por la aplicación delas condiciones cuyo cese se solicite.

No debemos olvidar que asimismo trasla modificación, según la DisposiciónAdicional Cuarta de la LCGC «Las refe-rencias contenidas en la Ley de Enjuicia-

miento Civil a los consumidores y usua-rios, deberán entenderse realizadas a todoadherente, sea o no consumidor o usuario,en los litigios en que se ejerciten accionescolectivas contempladas en la presenteLey de Condiciones Generales de la Con-tratación. Asimismo, las referencias con-tenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civila las asociaciones de consumidores yusuarios, deberán considerarse aplicablesigualmente, en los litigios en que se ejer-citen acciones colectivas contempladas enla presente Ley de Condiciones Generalesde la Contratación, a las demás personasy entes legitimados activamente para suejercicio».

A la vista está que el legislador se en-contraba ampliamente concienciado con lanecesidad de poner freno a actuaciones in-fractoras y vulneradoras de los derechosde los consumidores desde el mismo mo-mento en que se producían.

Finalmente la regulación relativa a con-sumidores y usuarios ha sido unida en uncompendio, el Real Decreto Legislativo1/2007, de 16 de noviembre, por el que seaprueba el Texto Refundido de la Ley Ge-neral para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios.

3.2.2. Análisis crítico del marcolegal recogido en la LECiv.

El art. 11 de la LECiv, que regula la le-gitimación activa para el ejercicio judicialde las acciones tendentes a la tutela de losintereses de los consumidores y usuarios,viene a afirmar en el inciso inicial de suapartado 1º, en cualquier caso y como no



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podía ser de otra manera, la legitimaciónindividual del consumidor o del usuario in-dividualmente perjudicado para ejercitarlas acciones judiciales de sus derechos eintereses legítimos (obviamente cabe tam-bién la acumulación subjetiva de accionesindividuales frente a un mismo empresarioo profesional, cuando concurran el requi-sito que exige el art. 72 de la LECiv: exis-tencia de un nexo por razón del título ocausa de pedir); mientras que, en su incisosegundo establece la legitimación activa delas asociaciones de consumidores y usua-rios legalmente constituidas para el ejerci-cio de acciones en defensa de los derechose intereses de sus asociados, de la propiaasociación y de los intereses generales delos consumidores y usuarios.

Supuestos de pluralidad deconsumidores afectados: Lalegitimación activa para el ejercicio deacciones de tutela colectiva.

En aquellos supuestos en los que el ob-jeto de protección no es únicamente unconcreto derecho subjetivo o un interéslegítimo o jurídicamente protegido lesio-nado cuya titularidad activa se integra enel patrimonio de un consumidor o de unusuario, legitimado activamente para elejercicio de la acción en defensa delmismo, sino que se trata de proteger in-tereses colectivos o intereses difusos delos consumidores –diferenciándose aque-llos fundamentalmente en atención a siestán o no determinados los consumido-res a los que afecta la conducta lesivafrente a la que se reacciona-, el Ordena-miento jurídico español contempla la po-sibilidad de ejercicio de las

genéricamente llamadas «acciones colec-tivas». La legitimación activa para elejercicio de estas acciones se expone enlos epígrafes que siguen.

Con carácter general y con un valor me-ramente aproximativo, puede decirse quepor intereses colectivos han de entenderseaquéllos que no son una mera acumulacióno suma de intereses subjetivos individuales,en expresión utilizada por la Directiva98/27/CE. El interés colectivo trasciende almeramente subjetivo de cada uno de losperjudicados individualmente considera-dos, de manera que la acción que se ejercitaen su defensa no pretende sólo la protec-ción de los intereses individuales de cadauno de aquellos perjudicados, sino también–y fundamentalmente- contra una conductahábil para la causación de perjuicios a unapluralidad de consumidores o de usuarios,contribuyendo la resolución que estime laacción a evitar la extensión del perjuicio aotros potenciales afectados y disuadiendoal profesional o al empresario al que le seaimputable de la realización de comporta-mientos similares en el futuro. En el Orde-namiento jurídico español, la toma enconsideración, de manera conjunta, de lalegislación sustantiva, que reconoce con-cretos derechos a los consumidores y usua-rios, y de la legislación procesal, quecontempla la legitimación activa para elejercicio de tutela de acciones de interesescolectivos –y difusos-, permite afirmar laposibilidad de ejercitar pretensiones pro-pias de acciones colectivas típicas –comoacontece con el caso paradigmático de laacción de cesación-, como pretensiones atí-picas, en el sentido de inexistencia de unaacción tipificada para la protección de con-



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sumidores y usuarios cuyos derechos o in-tereses legítimos resulten vulnerados demanera supraindividual o colectiva51.

El consumidor o usuario individualcarece de legitimación activa para elejercicio de acciones colectivas.

En el caso de que un consumidor indivi-dual pretenda el ejercicio de una acción co-lectiva que afecte a un grupo deconsumidores o usuarios o a un número in-determinado o difícil de determinar deéstos, de manera que pretenda la tutela deintereses colectivos o de intereses difusos,carecerá de legitimación activa, en tanto encuanto, la LECiv sólo atribuye legitimaciónactiva (de carácter extraordinario) para elejercicio de acciones de tutela de interesescolectivos a los grupos de consumidoresafectados y a las asociaciones de consumi-dores y usuarios (art. 11.2 LECiv); mien-

tras que para la tutela de los intereses difu-sos (caso en el que los derechos e intereseslegítimos afectaos corresponden a una plu-ralidad de consumidores o usuarios inde-terminados o de difícil determinación) lalegitimación activa es todavía más restrin-gida en cuenta que, conforme al art. 11.3de la LECiv, ésta corresponde exclusiva-mente a las asociaciones de consumidoresy usuarios que sean representativas. A losconsumidores y usuarios individuales sóloexcepcionalmente se les reconoce legitima-ción activa para el ejercicio de específicasacciones de cesación, como, v.gr., en elcaso contemplado en la letra a) del art. 31de la LSSICE, si bien, también en estoscasos la tutela lo será única y exclusiva-mente del interés del consumidor o usuarioactor, pero no de los otros eventuales afec-tados por un mismo o similar hecho dañoso(así, v.gr., SAP Segovia, Secc. 1ª,447/2006, de 12 de febrero).

51 .- La toma en consideración de la realidad jurisprudencial en España nos muestra distintos supuestos de estimaciónde pretensiones colectivas, tanto formulando la pretensión de resoluciones de contratos de financiación individuales confundamento en el incumplimiento contractual del empresario o profesional obligado a prestar el servicio contratado –fruto de varios procesos colectivos con ocasión del cierre de las academias de inglés «Opening» y «Wall Street Institute»,v.gr., SAP Sevilla, Secc. 5ª, de 22 de enero de 2004 [AC 2004\5] –en la que puede leerse que la Sala tiene dudas deque puedan ser objeto de una acción colectiva la resolución masiva de contratos sin que intervengan en el proceso laspersonas que los han suscrito-; la SAP A Coruña, Secc. 4ª, 269/2005, de 23 de junio [recurso de apelación 172/2005]y la SAP de Madrid, Secc. 19ª, de 16 de enero de 2006 [JUR 2006\54737]-; como pretensiones indemnizatorias dedaños y perjuicios derivados de incumplimientos contractuales –v.gr., caso de incumplimientos de deberes por los con-cesionarios privados de servicios públicos, como el contemplado por la SAP Burgos, Secc. 3ª, de 31 de julio de 2006[AC 2007\108], revocada, en parte, por la STS de 15 de julio de 2010 [RJ 2010\6049], que estima, parcialmente, laacción colectiva de tutela de intereses difusos ejercitada, reconociendo la existencia de un daño moral indemnizable alos conductores que acreditasen haber padecido la situación de bloqueo por la nevada en una determinada fecha (27 y28 de febrero de 2004, en la AP-I); o de la continuidad del servicio en el caso resuelto por la SAP Barcelona, Secc. 11ª,de 21 de octubre de 2010 [JUR 2010\383076], como consecuencia de la interrupción del suministro de energía eléctricaen Barcelona en el mes de julio de 2007-. Por el contrario, la SAP de Valencia, Secc. 9ª, de 9 de junio de 2008 [AC2008\1542], en un supuesto de acción colectiva de resolución contractual de contratos de financiación concertados parael pago de la enseñanza de inglés por una de las academias que dejaron de prestar sus servicios de manera intempestiva,estima el argumento esgrimido por la entidad bancaria demandada, considerando que no puede instarse con éxito laacción de resolución en masa de contratos de financiación, señalando que resulta «improcedente que por vía de defensade intereses colectivos […] pueda sancionarse la resolución de todos y cada uno de los contratos de enseñanza de formagenérica y absolutamente abstracta e indeterminada sin especificación alguna […] pues constituyen derechos individualesy subjetivos, específicos de las relaciones subjetivas de cada persona interviniente en cada contrato y por ende no puedeelevarse a categoría de interés colectivo, ese efecto contractual que, en todo caso, exige que se deduzca tal pretensiónen el procedimiento por el consumidor afectado».



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La falta de legitimación activa de consu-midores individuales para el ejercicio de ac-ciones colectivas de tutela de intereses deesta naturaleza ha sido declarada expresa-mente por la SAP Barcelona, Sección 14ª,de 3 de noviembre de 2003 [AC 2003\1763],a propósito del ejercicio por un consumidorindividual de una acción de condena frentea la entidad «RENFE», tendente, no sólo aque se obligase al resarcimiento por ésta deldaño sufrido por la falta de claridad del con-tenido informativo del billete de transporte,sino también y principalmente a que se obli-gase a «RENFE» a introducir una informa-ción específica en todos sus billetes detransporte de viajeros de cercanías, consis-tente en que se indicara que sólo servíanpara este tipo de trenes, con exclusión decualquier otro, aunque tuviera parada en lamima población. La AP de Barcelona, con-sideró que el consumidor individual carecíade legitimación activa para el ejercicio deesta acción, pues «debe entenderse con elloque por el particular se pretende el ejerciciode una acción colectiva, en el sentido deafectar a un número indeterminado o difícilde determinar de personas, es decir, todasaquellas que usen o vayan a usar del trans-porte de cercanías de RENFE, con lo queestá ejercitando la acción en defensa de unos"intereses difusos", para la que la LECivsólo atribuye legitimación a las asociacionesde consumidores y usuarios que, conformea la Ley, sean representativas» (FD 3º).

Los grupos de consumidores«afectados»

Pese a que carecen de personalidad jurí-dica, el art. 6.1.7º de la LECiv reconoce lacapacidad para ser parte en un procedi-

miento judicial a «los grupos de consumi-dores o usuarios afectados por un hecho da-ñoso cuando los individuos que locompongan estén determinados o sean fá-cilmente determinables». La norma queacaba de ser trascrita supone el reconoci-miento legislativo de la capacidad procesal–capacidad para ser parte en un procedi-miento judicial- a los grupos de consumi-dores / usuarios afectados por un hecholesivo de sus derechos o de sus intereses le-gítimos. Se trata de una norma que posibi-lita ser parte en un procedimiento judiciala grupos o colectivos de afectados que ca-recen de personalidad jurídica (así lo reco-noce expresamente el art. 7.7 de la LECiv),sin perjuicio de que puedan constituirse enpersona jurídica –habitualmente se trataráde una asociación-, en cuyo caso nos en-contraremos ante un supuesto distinto queanalizamos más adelante.

El mencionado art. 6.1.7º de la LECivsupedita expresamente la capacidad proce-sal de los «grupos de consumidores» a laconcurrencia cumulativa de los tres si-guientes requisitos:

1º) Que se trate de un grupo de consumi-dores o de usuarios afectados por unhecho dañoso que afecte a sus intere-ses en materia de consumo, pues encaso de tratarse de un litigio en unamateria distinta, su capacidad procesalhabrá de determinarse atendiendo alas restantes modalidades de entes sinpersonalidad que se contempla en elprecepto que nos ocupa, sin perjuiciode la posibilidad de adquirir la perso-nalidad jurídica que les habilite paraactuar en un procedimiento judicial.



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2º) Las personas físicas, afectadas por elhecho dañoso en su condición deconsumidores o de usuarios, que in-tegran el grupo han de estar determi-nadas o han de ser fácilmentedeterminables. Sobre el propiogrupo de afectados recae la carga deprobar el cumplimiento de esta exi-gencia, lo que, en muchas ocasionesresultará dificultoso, especialmenteen aquellos supuestos en los que elcolectivo de afectados o de potencia-les afectados varíe con el transcursodel tiempo.

3º) Es necesario que «el grupo se cons-tituya con la mayoría de los afecta-dos» (a tenor del inciso 2º del propioart. 6.1.7º de la LECiv), recayendotambién sobre el propio grupo lacarga de la prueba de esta circuns-tancia, derivándose, en este caso ladificultad de la prueba tanto de laposible existencia de una pluralidadimportante de consumidores o usua-rios, como de la posible mutación ovariación del número de afectadospor el transcurso del tiempo, de ma-nera tal que la formación inicial deuna mayoría, deje de serlo con el au-mento diacrónico de aquel número.

En principio la constitución del grupo deconsumidores afectados es anterior al mo-mento de ejercicio judicial de la acción yextrajudicial, si bien, dadas las dificultadesque ello puede entrañar, la LECiv, en elmarco de las diligencias preliminares de losprocesos declarativos, se contempla expre-samente la posibilidad que quien pretendainiciar un proceso preordenado a la defensa

de intereses colectivos de consumidores ode usuarios, pueda dirigirse al Juez parapreparar el juicio posterior y al objeto deconcretar los integrantes del grupo de afec-tados que no están determinados o no sonfácilmente determinables. A estos efectos,el Juez o Tribunal adoptará las medidasoportunas para la averiguación de los inte-grantes del grupo, de acuerdo a las circuns-tancias del caso y conforme a los datossuministrados por el solicitante, incluyendoel requerimiento al demandado para quecolabore en dicha determinación (art.256.1.6º de la LECiv). En todo caso, setrata de un instrumento judicial que se ponea disposición de los afectados, sin que suutilización, como modo de preparar el jui-cio, sea de carácter imperativo, pudiendoacreditar la integración del requisito quenos ocupa sin necesidad de acudir a laayuda judicial.

El art. 11.2 de la LECiv atribuye la legi-timación activa para el ejercicio judicial delas acciones que corresponda, en función

del tipo de daño o lesión que hayan experi-mentado los consumidores o usuarios y dela tutela que se pretenda por ellos, a los pro-pios grupos de afectados, siempre, una vezmás se reitera el requisito, que sus «com-ponentes estén perfectamente determinadoso sean fácilmente determinables» (sin per-juicio de la legitimación activa que, tam-bién en estos casos y para el ejercicio deacciones colectivas se atribuye en el mismo

Los grupos de usuariospueden reclamar

judicialmente por abusos enmateria de consumo.



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precepto a las asociaciones de consumido-res y a las demás entidades legalmenteconstituidas que tenga por objeto la defensao la protección de éstos). La expresión uti-lizada por el precepto legal, «fácilmente de-terminables», debe ser entendida comoreferida al grado de identificar a los afecta-dos por la acción lesiva frente a la que seejercita la acción de tutela, por no a la la-boriosidad que pueda conllevar la tarea ten-dente a la determinación. Así lo ha puestode manifiesto, v.gr., la Sentencia de la APde Sevilla, Sección 5ª, de 22 de enero de2004 [AC 2004\5], a propósito de la deter-minación de los afectados por el cierre dela cadena de academias de enseñanza de in-glés «Opening»:

«En el caso de autos los afectados sonpersonas que necesariamente han firmadocontratos por escrito con alguna o algunasde las entidades demandadas, contratos quepor tanto han debido quedar registrados pordichas entidades. La determinación exactadel colectivo puede lograrse mediante lasolicitud a los administradores de lasa en-tidades demandadas de los listados de loscontratos concertados en vigor a la fechadel cese de los cursos de inglés que se im-partían, para lo cual está incluso expresa-mente previsto una diligencia preliminar enel apartado 6º del art. 256.1 de la LECiv»(FD 3º).

En los casos en que la acción de pro-tección de los derechos o intereses legí-timos del colectivo de consumidores o deusuarios afectados sea ejercitada por elgrupo, sin constituirse en persona jurí-dica, se pueden plantear problemas, al-guno de ellos de difícil respuesta, a los

que la Ley no da una respuesta expresay entre los que se pueden enunciar los si-guientes:

1º) ¿Quién controla que el grupo deafectados que ejercita la acción cumple elrequisito de estar integrado por la mayoríade los afectados?

El Juez competente para conocer delasunto está facultado para llevar a cabo, deoficio, el control del cumplimiento de esterequisito atinente a la formación y mante-nimiento de una adecuada representaciónpor quienes ejerciten una acción de tutelarde los intereses del grupo a que pertenecen.En efecto, de conformidad con lo dispuestoen el art. 9 de la LECiv, «la falta de capa-cidad para ser parte y de capacidad procesalpodrá ser apreciada de oficio por el tribunalen cualquier momento del proceso».

2º) ¿Qué sucede en el caso de pérdidasobrevenida del requisito de la mayoría?

Constatado el incumplimiento de este re-quisito, determinante de la falta o defectode capacidad de esta procesal, sea originariao sobrevenida y no subsanada en el plazoestablecido al efecto, resulta ser un defectoinsubsanable (ex arts. 9 y 418 de la LECiv),el procedimiento habrá de finalizar.

Obviamente en el caso de las asociacio-nes de consumidores y usuarios estos pro-blemas derivados de la necesidad decontrolar que se cumpla el requisito deque la acción sea ejercitada por la «mayo-ría» de los afectados no existen y ello por-que la legitimación de aquellas entidadeses independiente de su base personal, que



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sólo podría, en su caso, incidir en su con-sideración como asociaciones «represen-tativas», o no.

Las asociaciones de consumidores yusuarios: Legitimación activa para elejercicio de acciones de tutela deintereses colectivos y de interesesdifusos, en el caso de asociacionesrepresentativas.

La legitimación activa de las asociacionesde consumidores y usuarios no constituye un«novum» que haya introducido laLECiv/2000 en el Ordenamiento jurídico es-pañol (arts. 11.1, 2 y 3 y preceptos concor-dantes). En efecto, ya el art. 20.1 de laLGDCU de 1984, al tiempo que atribuyó alas asociaciones de consumidores y usua-rios, como su cometido primordial, la de-fensa de los derechos e intereses de éstos, lesconfirió la capacidad para representar a susasociados en procedimientos judiciales y le-gitimación activa en orden a que pudieran«ejercer las correspondientes acciones endefensa de los mismos [de los consumidoresy usuarios asociados], de la asociación o delos intereses generales de los consumidoresy usuarios». La legitimación activa para delas asociaciones vino a reconocerse tambiénen la Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, delPoder Judicial, haciéndose extensiva tam-bién a los meros grupos de sujetos afectados,incluso sin necesidad de hallarse organiza-dos en asociaciones o en corporaciones le-galmente habilitadas para actuar en defensade sus integrantes o componentes:

«Los Juzgados y Tribunales protege-rán los derechos e intereses legítimos,tanto individuales como colectivos,

sin que en ningún caso pueda produ-cirse indefensión. Para la defensa deestos últimos se reconocerá la legiti-mación de las corporaciones, asocia-ciones y grupos que resultenafectados o que estén legalmente ha-bilitados para su defensa y promo-ción» (art. 7.3 de la LOPJ).

En virtud de las previsiones contenidasen los arts. 24.1 y 37.c) del TRLGDCU y16.1 del RD 825/1990, de 22 de junio (re-gulador del derecho de representación, con-sulta y participación de los consumidores yusuarios a través de sus asociaciones) [SJMBadajoz 1, de 15 febrero 2011 [AC2011\405]], las asociaciones de consumi-dores y usuarios están legitimadas para re-presentar a sus asociados y ejercer lascorrespondientes acciones –también en lavía jurisdiccional- en su defensa. Está legi-timación activa, de carácter extraordinario–en cuanto que, con excepción de la reglageneral de conformidad con la cual las ac-ciones sólo pueden ejercitarse por sus titu-lares, se atribuye la posibilidad de ejercicioa otros sujetos distintos-, de las asociacio-nes de consumidores y usuarios para elejercicio de acciones en defensa de sus aso-ciados ha de reconocerse en cualquiera delos órdenes jurisdiccionales, como ha ve-nido a reconocer expresamente la STC(Sala 2ª) 73/2004, de 22 de abril, a propó-sito de la legitimación activa de una asocia-ción de esta naturaleza (la OCU) parainterponer recursos contencioso-adminis-trativos que tenían como objeto la impug-nación de una liquidación tributaria en laque se cuestionaba la aplicación de la de-ducción en concepto de IRPF por inversiónen una vivienda habitual practicada por un



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consumidor. El TC razona en dicha Senten-cia que no cabe excluir que, en ciertos su-puestos y en el marco de una relaciónjurídica tributaria, se vean afectados los de-rechos e intereses del sujeto pasivo comoconsumidor o usuario y que, por lo tanto,con ocasión de una liquidación tributaria seproduzca dicha afectación y ello porque lasliquidaciones repercuten en los interesesdel sujeto pasivo en su condición de con-sumidor o de usuario, al tiempo que deter-mina y condiciona de manera relevante suscomportamientos y decisiones como con-sumidor o usuario (en el caso contempladopor la referenciada STC, como consumidoren la adquisición y financiación de la vi-vienda). También la STC (Sala 1ª)219/2005, de 12 de septiembre, ha venidoa reconocer la referida legitimación activade las asociaciones de consumidores yusuarios en el orden jurisdiccional conten-cioso-administrativo.

Como personas jurídicas que son, lasasociaciones de consumidores y usuariostienen capacidad procesal para ser parte enun procedimiento judicial (art. 6.1.3º de laLECiv) y gozan de legitimación activa parael ejercicio de acciones, articuladas a travésdel procedimiento que corresponda, dirigi-das a defender tanto los derechos e intere-ses de sus asociados y los de la propia

asociación, como los intereses generales delos consumidores y usuarios (art. 11.1 de laLECiv):

«Sin perjuicio de la legitimación in-dividual de los perjudicados, las aso-ciaciones de consumidores y usuarioslegalmente constituidas estarán legi-timadas para defender en juicio losderechos e intereses de sus asociadosy los de la asociación, así como losintereses generales de los consumido-res y usuarios» (art. 11.1 de laLECiv).

El art. 33.1 TRLGDCU establece quelas asociaciones de consumidores y usua-rios de ámbito estatal y todas aquellas queno desarrollen principalmente sus funcio-nes en el ámbito de una Comunidad Autó-noma, deberán figurar inscritas en elRegistro Estatal de Asociaciones de Con-sumidores que se gestiona en el InstitutoNacional de Consumo, al tiempo que secontempla la utilización por estas entida-des asociativas, en el ámbito de sus acti-vidades propias, del número deinscripción registral. El acceso a la ins-cripción registral de las asociaciones deconsumidores y usuarios requiere el cum-plimiento de las exigencias previstas enlos Capítulos I y II del Título II del Libroprimero del TRLGDCU (arts. 22 a 32),atribuyéndose al INC facultades de fisca-lización de su cumplimiento en orden a lainscripción, así como para el manteni-miento de la misma una vez practicada, acuyos efectos se pueden contratar entida-des externas e independientes que realicenlabores de auditoría (art. 34 TRLGDCU).La realización por las asociaciones de

“«Los Juzgados y Tribunalesprotegerán los derechos e

intereses legítimos, tantoindividuales como colectivos,sin que en ningún caso puedaproducirse indefensión (...)»(art. 7.3 de la LOPJ)”.



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consumidores y usuarios de actuacionesprohibidas por los arts. 23.3 –exige la in-dependencia de los operadores del mer-cado y de los poderes públicos– y 27–explicita los requisitos de la independen-cia–, determina la exclusión de dicho Re-gistro, previa tramitación del pertinenteprocedimiento administrativo (art. 35TRLGDCU). El TRLGDCU no es tanclaro como debiera en cuanto al valor dela inscripción registral de las asociacionesde consumidores y usuarios. En efecto, ensu art. 33.1 se establece la inscripción enel registro especial que se gestiona en elINC como un deber que se impone a todaslas asociaciones de consumidores y usua-rios de ámbito estatal y a las que no reali-cen principalmente sus funciones en elámbito territorial de una CA. Por su parte,el art. 37 TRLGDCU dispone que las aso-ciaciones de consumidores y usuarios deámbito supraautonómico, legalmenteconstituidas e inscritas en el Registro Es-tatal de Asociaciones de Consumidores,tienen derecho, en los términos en quelegal o reglamentariamente se determine,a: 1º) Ser declaradas de utilidad pública.2º) Percibir ayudas y subvenciones públi-cas. 3º) Representar, como asociación deconsumidores y usuarios, a sus asociadosy ejercer las correspondientes acciones endefensa de los mismos, de la asociación ode los intereses generales, colectivos o di-fusos, de los consumidores y usuarios. 4º)Disfrutar del derecho de asistencia jurí-dica gratuita en la forma prevista en la Ley1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Ju-rídica Gratuita. 5º) Integrarse en el Con-sejo de Consumidores y Usuarios (a quese refiere el art. 38 del TRLGDCU, comoórgano nacional de consulta y representa-

ción institucional de los consumidores yusuarios a través de sus organizaciones;regulado en virtud del RD 894/2005, de 22de julio).

En consecuencia, pese a que las asocia-ciones de consumidores y usuarios se cons-tituyen válidamente mediante el simpleacuerdo de constitución y el otorgamientodel acta fundacional, la legitimación deestas entidades asociativas de defensa delos derechos e intereses de los consumido-res y usuarios, para el ejercicio de las ac-ciones judiciales de tutela de aquéllos seencuentra sometida a los condicionamien-tos que resultan de lo dispuesto en el art. 33del TRLGDCU y, en particular, a la exi-gencia de la inscripción registral. Así lo havenido a refrendar la STS de 9 de mayo de2013 [RJ 2013\3088] –siguiendo, en esteaspecto, la doctrina que resulta de la ante-rior STS de 15 de julio de 2010 [RJ2010\6049]-, al afirmar, en su ordinal 71º,que «el ejercicio de la acción de cesacióncontra la utilización de condiciones gene-rales de la contratación abusivas en los con-tratos celebrados con consumidores, noqueda abierta a cualquier asociación queesté legalmente constituida, aunque en susestatutos conste como finalidad la tutela delos intereses de consumidores y usuarios.Es preciso que la asociación, cuando es deámbito supraautonómico […], esté inscritaen el Registro Estatal de Asociaciones deConsumidores y Usuarios».

El Auto de la AP A Coruña, Secc. 4ª,3/2013, de 18 de enero, en cuanto a la legi-timación activa de las acciones de consu-midores y usuarios para ejercitar accionesen nombre de sus representados, recuerda



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que las normas procesales, de conformidadcon la interpretación jurisprudencial de quehan sido objeto, admiten una legitimaciónamplia de las Asociaciones de Consumido-res y Usuarios para ejercitar acciones ennombre de sus representados –lo que ha ve-nido a reforzarse de manera evidente con elcontenido de los arts. 6 y 11.1 de la LECiv-, siendo manifestación de esta doctrina ju-risprudencial, las SSTS de 18 de mayo de1993 [RJ 1993\3558] y de 20 de noviembrede 1996 [RJ 1996\8371] que, dictadas alamparo de la normativa vigente antes de laentrada en vigor de la LECiv 1/2000, ha-blan de la sustitución procesal del consu-midor por la asociación a la que pertenece;y la de 7 de noviembre de 2003 [RJ2003\8272], en la que se considera sufi-ciente con que con la demandad se hubie-sen acompañado las peticiones de losafectados, como socios de la actora –la«Unión de Consumidores»-, para que éstase considere legitimada activamente para elejercicio de acciones.

Los siguientes apartados del art. 11 dela LECiv precisan la legitimación activade dichas asociaciones para el ejercicio delas acciones de protección colectiva tantosi los consumidores o usuarios están de-terminados o son fácilmente determina-bles (art. 11.2 de la LECiv), como si detrata de una pluralidad de consumidores ousuarios perjudicados indeterminados ode difícil determinación (art. 11.3 de laLECiv). En el primer caso, se trata de tu-telar derechos subjetivos o intereses legí-timos de los consumidores o usuariosdeterminados, exigiéndose la concurren-cia de un hecho dañoso común, en los tér-minos del art. 15.2 de la LECiv; mientras

que, en el segundo, nos situamos en elámbito de la tutela de los llamados «inte-reses difusos».

En cuanto al supuesto de asociación deconsumidores y usuarios que ejercita unaacción colectiva en defensa de los derechose intereses de sus asociados, un ejemplo pa-radigmático está constituido por el ejerciciode la acción por la «Asociación de Vícti-mas de la Talidomida en España (AVITE)»que dio lugar a la incoación del Procedi-miento Ordinario 217/2012, seguido ante elJPI núm. 90 de Madrid, siendo demandadala entidad «Grünenthal Pharma, S.A.». Lalegitimación activa se argumenta en el art.11.2 de la LECiv, con referencia expresa alos arts. 221 y 519 del mismo Texto Legal,indicando que lo que se pretende es la ob-tención de un fallo estimatorio para abrir laposibilidad de futuras adhesiones en el ejer-cicio de una «acción colectiva». Sin em-bargo, la Sentencia de 19 de noviembre de2013, que pone fin a este procedimiento enla primera instancia, reconoció el derechoa la indemnización únicamente a los sociosde la asociación actora, afectados por la Ta-lidomida, por no tratarse de un supuestosubsumible en el segundo párrafo del art.221.1.1ª de la LECiv.

El apartado 4º del referido art. 11 dela LECiv, fruto de la reforma de lamisma llevada a cabo en virtud de Ley39/2002, de 28 de octubre, atribuye legi-timación activa a las asociaciones deconsumidores, como «entidades habilita-das conforme a la normativa comunitariaeuropea», y concurrente con estas enti-dades y con el Ministerio Fiscal, para elejercicio de la acción de cesación en de-



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fensa de los intereses colectivos y de losintereses difusos de los consumidores yusuarios.

Tutela de los «intereses difusos» de losconsumidores y usuarios.

La legitimación activa para la tutela delos llamados «intereses difusos» de los con-sumidores y usuarios –el TRLGDCU uti-liza también la expresión «interesesgenerales y colectivos» para referirse aéstos-, caso en el que los concretos inte-grantes de la pluralidad de sujetos afecta-dos o perjudicados resulta de difícildeterminación o son indeterminados, co-rresponde en exclusiva a las asociacionesde consumidores y usuarios legalmenteconstituidas (carecen de legitimación activaen este supuesto, por lo tanto, los grupos deafectados y las «entidades legalmente cons-tituidas para la defensa de los consumido-res y usuarios») y además sólo lo estánaquéllas que «conforme a la Ley, sean re-presentativas» (art. 11.3, in fine, de laLECiv). El art. 24.2 del TRLGDCU precisaque, a los efectos previstos en el art. 11.3LECiv, tienen la consideración legal deasociaciones de consumidores y usuariosrepresentativas, las que formen parte delConsejo de Consumidores y Usuarios,salvo que el ámbito territorial del conflictoafecte fundamentalmente a una ComunidadAutónoma, en cuyo caso se estará a la le-gislación específica de ésta, de manea quela representatividad puede referirse tam-bién a un ámbito autonómico en el que laasociación de que se trate desarrolle prin-cipalmente las actividades que le son pro-pias (así, v.gr., art. 17 LECC, art. 17LECUM y art. 53 LCUA, asumiendo la ca-

tegoría de asociaciones de consumidores yusuarios más representativas en el ámbitoautonómico, si bien no se ha generalizadoen las demás regulaciones consumeristas delas CC AA). En este último supuesto, si laasociación actora se encuentra limitada te-rritorialmente, de manera que es represen-tativa en el ámbito de una determinadaComunidad Autónoma, la Sentencia que sedicte debe ser indicativa, en la forma en queestablece el art. 221.1 de la LECiv, de lascaracterísticas que deben reunir los consu-midores y usuarios afectados para poderbeneficiarse de los pronunciamientos de lamisma, de manera que sólo podrán ostentaresta condición subjetiva quienes se encuen-tren domiciliados o residan efectivamenteen el territorio de la Comunidad Autónomaen el que la entidad asociativa actora sea re-presentativa o, en su caso, que hayan expe-rimentado el perjuicio a cuyaindemnización tienen derecho a tenor de laSentencia de cuya ejecución se trate en elterritorio de aquella Comunidad Autó-noma, con independencia del lugar en queresidan o se hallen domiciliados.

La exigencia de la calificación de aso-ciaciones de consumidores y usuarios re-presentativas en orden a atribuirleslegitimación activa para el ejercicio de lasacciones en defensa de una pluralidad deconsumidores o usuarios indeterminada ode difícil determinación, que pudiera cues-tionarse desde la perspectiva de restricciónde la tutela, encuentra su sentido prístinoen la idea de que las referidas acciones co-lectivas sean ejercitadas por entidades concierto grado de implantación social, de ma-nera que al legislador no le ha parecido ra-zonable atribuir legitimación activa a estos



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efectos a asociaciones de ámbito territorialmuy limitado –provincial o local– puedanpromover procesos en los que aparezcanimplicados derechos o intereses de consu-midores o usuarios dispersos por todo el te-rritorio del Estado. A estos efectos debe detenerse en cuenta que el ejercicio de estasacciones colectivas se conjuga con la posi-bilidad de los consumidores afectados deintervenir en el proceso a través del cauceque les ofrece el art. 15 de la LECiv y conla posibilidad de promover el incidente enla ejecución de la Sentencia que se dicteque permite el art. 519 LECiv.

La norma contenida en el art. 24.2TRLGDCU supone atribuir a las asociacio-nes, federaciones, confederaciones y coo-

perativas de consumidores y usuarios, lacalificación de asociaciones representativaspor el hecho de formar parte del Consejode Consumidores y Usuarios, a cuyos efec-tos ha de tenerse en cuenta, que formanparte de este órgano de representación ins-titucional de las organizaciones de consu-midores y usuarios hasta un máximo dedoce vocales, nombrados por Ministro deSanidad y Consumo, a propuesta del Presi-dente del INC, tras la designación de unvocal titular y un suplente por parte de cadaasociación o cooperativa de consumidoresy usuarios seleccionada para estar represen-tada en el Consejo de Consumidores y

Usuarios. Esta forma de selección resultade las previsiones del art. 3 del RD894/2005, de 22 de julio, por el que se re-gula el Consejo de Consumidores y Usua-rios. El apartado 6º del precitado art. 3 delRD 894/2005 precisaba que la selección delas asociaciones, federaciones, confedera-ciones y cooperativas de consumidores yusuarios se realizará de conformidad con loestablecido en los arts. 22.5 y 20 de la Ley26/1984, de 19 de julio, entre aquellas quese hallen inscritas en el Registro Estatal deAsociaciones de Consumidores y Usuarios,con una antigüedad mínima de inscripciónde cinco años y previa acreditación delcumplimiento de los requisitos que enaquel precepto se enunciaban. El referidoart. 3.6 del RD 894/2005 ha sido declaradonulo por la STS (Contencioso-Administra-tivo, Secc. 4ª) de 5 de febrero de 2008 (RJ2008, 1936).

En cuanto a la concurrencia del presu-puesto de que se trate de intereses queafecten a consumidores o usuarios inde-terminados o de difícil determinación y alas notas que permiten diferenciar este su-puesto de tutela de intereses difusos, delsupuesto de un grupo de consumidoresafectados determinado o fácilmente deter-minable, es objeto de tratamiento en laSTS de 13 de marzo de 2012 [RJ2012\4527], señalando que la dificultad enla determinación de los consumidores per-judicados por la aplicación de cláusulascontractuales abusivas –y, por ello, san-cionadas con la nulidad de pleno derecho(ex art. 83.1 del TRLGDCU)- no puedeconcurrir en el caso de que la empresa oprofesional que la invoque o pretenda ha-cerla valer –ordinariamente para fundar la

ADICAE puede defenderintereses colectivos y

difusos de los usuarios en sucondición de asociación deconsumidores másrepresentativa.



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falta de legitimación activa de la asocia-ción actora- está en situación de dar a co-nocer, a través de sus propios archivos, laidentidad de las personas con las que sehan concertado contratos en los que sehayan incluido las cláusulas litigiosas. Lareferida STS cita como precedente, la STSde 29 de diciembre de 2010 [RJ 2011\148]que confirma en grado de casación lassentencias dictadas en ambas instancias,en virtud de las que se estimó la nulidadde determinadas cláusulas contractualesno negociadas individualmente (redondeoal alza del tipo de interés en contratos depréstamo pactados a interés variable) y lasacumuladas de cesación en su utilizacióny de restitución de las cantidades indebi-damente cobradas a sus clientes por la en-tidad financiera demandada. Sin embargo,el razonamiento del TS no puede admi-tirse sin una necesaria precisión y es que,en la literalidad de su formulación, resul-taría de aplicación a todos los supuestosde acciones ejercitadas por una asociaciónde consumidores y usuarios frente a unaempresa o profesional y que tenga por ob-jeto contratos de consumo (B2C) celebra-dos por la demandada y ello por cuanto, laparte demandada siempre tendrá conoci-miento de los contratos del mismo tipo porella celebrados, con la posibilidad de iden-tificar (con mayor o menor facilidad, enfunción del tipo de registro de los contra-tantes que se lleve) a los consumidores yo usuarios de sus servicios. Sin perjuiciode esta necesaria precisión, no puede pre-terirse el argumento derivado de la exis-tencia de un archivo de los contratoscelebrados con consumidores o usuariospor una empresa o profesional en orden adilucidar la mayor o menor dificultad en

la determinación de la identidad de aqué-llos. Por otra parte y, este argumento mi-lita en el mismo sentido de la precisiónrealizada a la afirmación del TS, la dili-gencia preliminar que se contempla en elart. 256.1.6º de la LECiv –sobre la que sevolverá en este informe, infra, §.- estáprevista para la determinación del grupode consumidores o usuarios afectados porel ejercicio de una acción de tutela de in-tereses colectivos por una asociación deconsumidores –luego, está pensada parasupuestos de consumidores o usuarios de-terminados o fácilmente determinables- yno para supuestos de acciones de tutela deintereses difusos.

Por último, interesa destacar que la STSde 13 de marzo de 2012 [RJ 2012\4527]declara que la calificación de la facilitad ola dificultad de la determinación de losconsumidores o usuarios perjudicados, dela que se deriva, a su vez, la calificaciónde los intereses objeto de tutela como co-lectivos o como difusos y, en consecuen-cia, la legitimación activa para el ejerciciode la correlativa acción (ex arts. 11.2 y 3de la LECiv), es susceptible de ser valo-rada en grado de casación y, por lo tanto,permite fundar, en su caso, un recurso deesta naturaleza.

Entidades legalmente constituidas parala defensa y protección de losconsumidores y usuarios.

Como hemos visto, en aquellos su-puestos en los que el colectivo de perju-dicados está determinado o es susceptiblede fácil determinación, para el ejerciciode acciones de clase están activamente



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legitimadas, en concurrencia con los gru-pos de afectados y con las asociacionesde consumidores –sean o no representa-tivas-, las «entidades legalmente consti-tuidas que tengan por objeto la defensa opromoción [de consumidores y usua-rios]» (ex art. 11.2 de la LECiv). Conesta denominación no se sabe, a cienciacierta, a qué «entidades» pretende aludirel legislador, sin que del análisis de latramitación parlamentaria de la LECivpuedan derivarse datos reveladores eneste sentido. Parece, en todo caso, que elprecepto está pensado para entidadesconstituidas antes de que se produzca elevento dañoso para los consumidores ousuarios frente al que se reacciona y queno se constituyen única y exclusivamentecon este fin. Sea cual sea la interpreta-ción que haya de dársele y de cuál hayasido la intención no revelada del legisla-dor procesal civil, la expresión utilizadapermite incluir y, por lo tanto, atribuir le-gitimación activa a las cooperativas deconsumidores y usuarios, «entidadesconstituidas por consumidores con arre-glo a la legislación cooperativa», en tér-minos utilizados por el art. 23.1.II delTRLGDCU y a las que éste precepto asi-mila a las asociaciones de consumidoresy usuarios. La regulación básica de lascooperativas de consumidores y usuariosse contiene en los arts. 127 y 128 de laLey 3/1987, de 2 de abril, General de Co-operativas.

Asimismo, dentro de las «entidades le-galmente constituidas que tengan por ob-jeto la defensa de los consumidores yusuarios» debe incluirse el Instituto Nacio-nal de Consumo –y los organismos de na-

turaleza similar constituidos conforme a lanormativa propia de las CC AA– en tantoque se trata de un organismo autónomo, do-tado de personalidad jurídica, gozando dela potestad administrativa precisa para elcumplimiento de sus fines, en los términosprevistos por sus Estatutos (arts. 41, 42 y45 de la Ley de 14 abril 1997, sobre orga-nización y funcionamiento de la Adminis-tración General del Estado). A tenor de laCarta de Servicios del INC, aprobada porResolución de la Subsecretaría del Minis-terio de Sanidad y Consumo de 28 enero2002, su objetivo está constituido precisa-mente por «velar por el respeto a los dere-chos de los consumidores y usuarios,protegiendo su salud y sus legítimos inte-reses económicos». Así las cosas, no parececaber duda de la consideración del INCcomo una de las entidades legalmente cons-tituidas a que hace referencia el núm. 2 delart. 11 de la LECiv.

La regulación de la acción de cesaciónque se realiza en los arts. 53 a 56 delTRLGDCU no contempla la legitimaciónactiva de las asociaciones o corporacionesde empresarios, profesionales y agricul-tores que estatutariamente tengan enco-mendada la defensa de los intereses de susmiembros, ni de las Cámaras de Comer-cio, Industria y Navegación y tampoco delos colegios profesionales legalmenteconstituidos, que son entidades a las queel art. 16 LCGC atribuye también la legi-timación para el ejercicio de las llamadasacciones colectivas contempladas en suart. 12, entre las que se encuentran las ac-ciones de cesación y de retractación de lautilización de condiciones generales de lacontratación que resulten contrarias a lo



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dispuesto en la LCGC, así como la decla-rativa de una cláusula como condición ge-neral de la contratación en orden a instarsu inscripción en el RCGC. Habidacuenta de que la razón de ser de esta pre-visión en relación con la legitimación ac-tiva de las asociaciones y corporacionesprofesionales referidas no es sino el do-tarlas de instrumentos para asegurar lacompetencia leal en el mercado, no existerazón alguna que justifique su ausencia enel elenco de sujetos activamente legitima-dos que se contemplan en los apartados 1ºy 3º del art. 54 TRLGDCU. Por otra partey para el caso de la acción de cesación ge-nérica contemplada en el art. 54.3TRLGDCU, la remisión al art. 11.2LECiv en orden a la determinación de lossujetos activamente legitimados para suejercicio y la previsión en éste de la legi-timación de «las entidades legalmenteconstituidas que tengan por objeto la de-fensa o la protección de [los consumido-res y usuarios]», puede amparar lalegitimación «ad causam» de entidades ocorporaciones empresariales o profesio-nales entre cuyas finalidades se encuentreel ejercicio de acciones de defensa o detutela los derechos e intereses de consu-midores y usuarios, pues se trata de unafinalidad que caracteriza a las asociacio-nes de consumidores y usuarios, pero queno tiene por qué considerarse como un finu objeto exclusivo de este tipo de entida-des jurídicas asociativas.

El Ministerio Fiscal y su legitimaciónactiva para el ejercicio de acciones detutela de los derechos e intereses delos consumidores y usuarios.

De manera acorde con la función que alMinisterio Fiscal atribuye el art. 124 de laCE -«promover la acción de la justicia endefensa de la legalidad, de los derechos delos ciudadanos y del interés tutelado por laLey»-, así como el art. 3.6, 3.9 y 16 delEOMF, el art. 11.4 de la LECiv –añadidopor la Ley 39/2002- le atribuye legitima-ción activa para el ejercicio de las accionesde cesación en defensa de los intereses co-lectivos y de los intereses difusos de losconsumidores y usuarios. En la Circular dela Fiscalía General del Estado 2/2010, de19 de noviembre («acerca de la interven-ción del Ministerio Fiscal en el orden civilpara la protección de los consumidores yusuarios»), se argumenta que la interven-ción del Ministerio Fiscal en defensa de losintereses colectivos o difusos responde ade-más a la evidente dificultad que entraña elejercicio de reclamaciones individuales porparte de los consumidores y usuarios per-judicados, y a la irrenunciable necesidad defacilitarles el acceso a la tutela jurisdiccio-nal en el marco de una razonable economíaprocesal. Se recuerda en dicha Circular queresulta evidente que la posición procesal deun consumidor o usuario aislado en unpleito seguido contra una gran empresa,aunque teórica y formalmente sea equiva-lente a la de ésta última, no lo es en la prác-tica, lo que justifica la intervención delMinisterio Fiscal en defensa del interés so-cial eventualmente comprometido.

La inclusión de la legitimación del Mi-nisterio Fiscal para el ejercicio de la acciónde cesación en el art. 54.1 TRLGDCU con-cuerda con la función constitucional de éstey con el carácter supraindividual de los in-tereses que son objeto de protección, cuya



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tutela excede o transciende el ámbito estric-tamente privado, otorgándoseles un carácterde colectivos. Por otra parte la legitimaciónactiva del Ministerio Fiscal para el ejerciciode las acciones de cesación en defensa delos intereses colectivos de consumidores yusuarios no supone ninguna novedad en elOrdenamiento jurídico español, pues seprevé en el art. 16.6 de la LCGC para elcaso de las acciones de cesación, de retrac-tación y declarativa de una cláusula comocondición general de la contratación a efec-tos de instar su inscripción en el Registro deCondiciones Generales de la Contratacióncuando ésta proceda a tenor de lo dispuestoen el art. 11.2 de la LCGC; y se contem-plaba también en el TRLGDCU, para elejercicio de la acción de cesación contra lautilización o recomendación de cláusulasabusivas que lesionen intereses colectivos eintereses difusos de los consumidores yusuarios (letra c) del art. 54.1 LGDCU) ytambién frente a cualquier conducta empre-sarial o profesional que lesione los interesescolectivos o difusos de los consumidores yusuarios (art. 54.3.b) del TRLGDCU).

En otros ámbitos sectoriales propios delDerecho de consumo que no han sido objetode refundición, la legitimación activa delMinisterio Fiscal se contempla en el art.36de la LCCC/2011 (en tato que remite a laLECiv y al TRLGDCU); en el art. 21 de laLATBUT/2012 (remite a la LECiv y alTRLGDCU); en el art. 31, letra d), de laLSSICE; en el art. 15.3, letra c), LCDSF yen la letra c) del art. 11.2 de la Ley 2/2009,de 31 de marzo, reguladora de la contrata-ción con consumidores de préstamos o cré-ditos hipotecarios y de servicios deintermediación para la celebración de con-

tratos de préstamo o crédito. De igual ma-nera, el Ministerio Fiscal está legitimado ac-tivamente para el ejercicio de la acción decesación contra conductas en materia de pu-blicidad de medicamentos de uso humanocontrarias a las previsiones de la Ley29/2006, de 26 de julio, de garantías y usoracional de los medicamentos, a sus normasde desarrollo o a la LGS, que lesionen inte-reses colectivos o difusos de los consumi-dores o usuarios (art. 106.3.c); frente aconductas contrarias a la citada Ley25/1994, de 12 de julio, relativa al ejerciciode actividades de radiodifusión televisiva,siempre que lesionen intereses difusos o co-lectivos de los consumidores y usuarios (art.22.3.c) y frente a conductas lesivas de losintereses generales, colectivo o difusos, delos consumidores y usuarios en materia decompetencia desleal y de publicidad ilícita(art. 33.4 de la LDC, en la redacción que leha dado la Ley 29/2009, de 30 de diciembre–y también el art. 6.2 de la LGPub-).

En consecuencia, el Ministerio Fis-cal tiene legitimación activa para el ejerci-cio de la acción de cesación para la defensade los intereses colectivos y de los interesesdifusos de los consumidores y usuarios (art.11.4 de la LECiv), así como para las accio-nes previstas en el art. 12.2 de la LCGC(devolución de cantidades indebidamenteabonadas o pagadas como consecuencia dela ejecución de prestaciones previstas encondiciones generales declaradas nulas),pero carece de dicha legitimación para ejer-citar acciones de nulidad de condicionesgenerales de la contratación que conllevenindemnizaciones o restituciones a favor delos consumidores o usuarios afectados. Eneste sentido se ha pronunciado el Auto AP



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A Coruña, Secc. 3ª, 18/2013, de 15 de fe-brero [AC 2013\100], confirmando el Autodictado por el JPI núm. 11 de A Coruña de18 de septiembre de 2012 admitiendo la ac-ción de cesación ejercitada por el Ministe-rio Fiscal e inadmitiendo la acción,acumulada a la primera, denominada de nu-lidad y resarcimiento frente a tres entidadesfinancieras (luego fusionadas y transforma-das en una entidad bancaria), en virtud dela que se pretendía la declaración de nuli-dad de contratos de suscripción de partici-paciones preferentes de dichas entidadespor clientes minoristas, así como la restitu-ción de las sumas empleadas en dicha sus-cripción como consecuencia de la nulidadcontractual instada, fundada en la existen-cia de vicios en el consentimiento genera-dos por la defectuosa informaciónprecontractual suministrada. La AP de ACoruña declara la falta de legitimación ac-tiva del Ministerio Fiscal para el ejerciciode la acción que denomina como «ejercicioen masa de acciones individuales por inefi-cacia contractual».

La nueva redacción del art. 519 dela LECiv (fruto de la disp. final 3ª de laLCCC/2011), que se aplica en el caso deacciones de tutela de intereses colectivos(no, en el caso, de acciones de tutela de in-tereses difusos, en el sentido ya expuesto),atribuye expresamente legitimación activa–y extraordinaria, junto con los propiosconsumidores o usuarios beneficiados- alMinisterio Fiscal para instar la ejecuciónde sentencias de condena sin determina-ción individual de los consumidores ousuarios beneficiados que hayan sido dic-tadas en aplicación de las normas de con-sumo, en beneficio de los consumidores y

usuarios afectados. Sin embargo, esta le-gitimación del Ministerio Fiscal no le per-mite solicitar que se dicte un autoreconociendo a determinados consumido-res o usuarios como beneficiarios de unpronunciamiento de condena, como sípueden hacerlo tanto los propios consumi-dores y usuarios, como las avocaciones deéstos ex art. 11.1 de la LECiv. En relacióncon la legitimación del Ministerio Fiscalen la ejecución de sentencias dictadas enprocesos de tutela de intereses colectivosde consumidores y usuarios, la experien-cia pionera está representada por la ejecu-ción instada en el procedimiento (juicioverbal) seguido con el núm. 1544/2007ante el JPI núm. 1 de Córdoba (la SAPCórdoba, Secc. 1ª, de 25 de febrero de2004 [JUR 2004\105864] –confirmando elcarácter abusivo de determinadas cláusu-las predispuestas insertas en los contratosde suministro de gas por la entidad «GasNatural Andalucía, S.A.»-), siendo re-suelta la cuestión suscitada por el AAP deCórdoba, Secc. 1ª, 367/2009, que acoge lasolicitud del Ministerio Fiscal en lo querespecta a la concesión de las diligenciasinstadas en beneficio y defensa de los con-sumidores y usuarios.

3.3. Valoración crítica y aspectos delDerecho español que es necesarioreformar para la plena eficacia de latutela colectiva de los derechos eintereses colectivos de losconsumidores y usuarios en nuestroordenamiento jurídico.



117ADICAE

Debe recibir una valoración positiva laprevisión de la legitimación extraordinariade las asociaciones de consumidores yusuarios para el ejercicio de la acciones detutela de derechos e intereses legítimos deconsumidores y usuarios. En particular,esta valoración positiva, desde la perspec-tiva de los intereses que se tutelan, recaesobre la legitimación reconocida a las aso-ciaciones de consumidores y usuarios re-presentativas para la tutela de losdenominados intereses difusos, medianteel ejercicio de acciones de cesación, de de-claración de nulidad de determinadascláusulas contractuales predispuestas ypara instar condenas a favor de consumi-dores o usuarios individuales que podránbeneficiarse de los efectos de la eventualsentencia que estime la acción ejercitada,a través del trámite de ejecución previstoen el art. 519 LECiv.

Sin embargo, como se expone en losepígrafes que siguen, la normas procesa-les civiles no están pensadas para permi-tir la tramitación de estas accionescolectivas cuando existe un número ele-vado de consumidores o usuarios afecta-dos (lo que es plenamente aplicable adeterminados supuestos de comercializa-ción masiva a clientes minoristas de de-terminados productos financieros o deinversión). En particular, no existe unaprevisión que permita un tratamiento se-parado de los daños y perjuicios de losconsumidores y/o usuarios afectados.Por otra parte, incluso en el sistema USAde las «class action», la Rule 23 (a) delas Federal Rules of Civil Procedure, es-tablece que el Juez debe negar la legiti-mación cuando el número de miembros

de la clase alegada sea tan alto comopara crear problemas de inadecuada re-presentatividad y altos costes de ejecu-ción. Esta previsión no existe en elproceso civil español en relación con lasacciones colectivas, de manera que esposible que nos encontremos con accio-nes de tutela colectiva con un númerotan elevado de consumidores o usuariosafectados personados, que intervengancomo consecuencia de los llamamientosque prevé el art. 15 de la LECiv, que de-termine la inviabilidad misma de la ac-ción ejercitada, atendiendo a sucomplejidad subjetiva. En estos supues-tos parece recomendable, para evitar esteproblema y dotar de eficiencia a la ac-ción de tutela colectiva, que la asocia-ción de consumidores y usuarios ejerciteuna acción de cesación, con pedimentode declaración de nulidad, en su caso, dedeterminadas cláusulas contractualespredispuestas, dejando, para posterioresprocedimiento individuales, que cadaconsumidor o usuario interesado, eva-luando su propio interés, ejercite una ac-ción individual, cuantificando,singularmente, los daños y perjuiciosque haya experimentado.

Una vez que se ha realizado el examendel Derecho procesal español, así comode las previsiones del Derecho derivadode la UE y se ha realizado una exposiciónde las soluciones dadas a la tutela colec-tiva de los derechos e intereses legítimosde consumidores y usuarios en los Dere-cho comparados de los distintos Estadosque forman parte de la UE, estamos encondiciones de realizar una exposición delos aspectos de la regulación nacional de



118 ADICAE

las acciones colectivas que sería conve-niente modificar o, cuando menos, some-ter a debate y considerar el sistema y lasconsecuencias a las que la actual regula-ción procesal conduce en supuestos dehechos o conductas imputables a una em-presa o profesional con un número muyelevado de consumidores o usuarios afec-tados, como puede acontecer en los su-puestos de comercialización de productos

bancarios y financieros o de inversióncon clientes minoristas que, además, ten-gan la condición jurídica de consumido-res y usuarios:

En particular, resultaría pertinente la adecuación o revisión de las siguientes normas:



119ADICAE

52 .- En este sentido se pronuncia, v.gr., FERNÁNDEZ SEIJO, J. Mª: La defensa de los consumidores en lasejecuciones hipotecarias (Una aproximación desde el Derecho comunitario), Ed. Bosch, Barcelona, 2013,págs. 130 y 131.



120 ADICAE

3.4. Análisis práctico y conclusionesde la experiencia de losprocedimientos judiciales colectivoscomo mecanismo de protección de losderechos e intereses legítimos de losconsumidores en la contratación deproductos y servicios financieros.

3.4.1. Diligencias preliminares y elconflicto con la Ley Orgánica deProtección de Datos Personales.

El art. 256.1 de la LECiv establece, ensu apartado 6º, que todo juicio podrá pre-pararse, entre otros medios e instrumentospuestos a disposición de quien pretendaejercitar una acción judicial, por peticiónde quien pretenda iniciar un proceso parala defensa de los intereses colectivos puedadirigirse al Juez para preparar el juicio pos-terior y al objeto de concretar los integran-tes del grupo de afectados que no estándeterminados o no sean fácilmente deter-minables. A estos efectos, el Juez o Tribu-nal adoptará las medidas oportunas para laaveriguación de los integrantes del grupo,de acuerdo a las circunstancias del caso yconforme a los datos suministrados por elsolicitante, incluyendo el requerimiento aldemandado para que colabore en dicha de-terminación. Se trata de un instrumento ju-dicial que se pone a disposición de lossujetos activamente legitimados para ejer-

citar acciones de tutela colectiva de los in-tereses de los consumidores y usuariosafectados –grupos de afectados y asociacio-nes de consumidores y usuarios (ex arts.11.1 a 3 de la LECiv)-, sin que su utiliza-ción, como modo de preparar el juicio, seade carácter imperativo, pudiendo acreditarla integración del correlativo requisito sinnecesidad de acudir a la ayuda judicial.

Esta diligencia preliminar fue planteadapor las asociaciones de consumidores yusuarios, en los supuestos en los que pre-tenden ejercitar acciones de cesación de lautilización de determinadas cláusulas con-tractuales de condiciones generales de lacontratación o de comercialización de de-terminados productos de inversión o deri-vados financieros a consumidores, enorden a la protección los derechos e inte-reses de consumidores y usuarios de servi-cios bancarios –exclusivamente o demanera acumulada a otras acciones-, conla finalidad de que las entidades bancariaso de crédito que comercializan, de maneramasiva, determinados productos bancariosy financieros dirigidos a clientes minoris-tas –y, por lo tanto, sujetos potencialmentelegitimados pasivamente en la acción quese pretende ejercitar- les facilitasen losdatos personales de los referidos clientespersonas físicas (nombres, apellidos, DNI,dirección postal y electrónica, números deteléfono y fax disponibles)53. Con frecuen-cia los Juzgados de Primera Instancia antelos que se han presentado diligencias pre-

53 .- Debe tenerse en cuenta que la aportación de datos personales a un procedimiento judicial en ejerciciodel derecho de defensa de una parte no requiere el consentimiento del titular de los datos personales apor-tados, de conformidad con el criterio sostenido por la AEPD, ratificado por la SAN, Contenc.-Adm., de 15de octubre de 2013 (dictada en el recurso 153/2012).



121ADICAE

liminares de esta naturaleza y con el refe-rido objeto han accedido a la práctica delas mismas (v.gr., Autos AP Córdoba,Secc. 1ª, de 4 diciembre 2009 y Secc. 3ª,de 10 junio 2010; JPI núm. 1 de A Coruñade 23 de marzo de 2010, JPI núm. 87 deMadrid de 20 de octubre de 2010 [éste úl-timo declarado nulo por la STC 96/2012,de 7 de mayo]) y AAP Madrid, Secc. 21ª,65/2012, de 20 de diciembre [JUR2013\34146] –sin perjuicio de que haya su-puestos en los que se ha declarado el ca-rácter innecesario de la medida preliminarinstada, como acontece, v.gr., en el casoresuelto, en grado de apelación, por elAAP Madrid, Secc. 28ª, 13/2011, de 4 defebrero [AC 2011\378] en un supuesto enque la referida diligencia preliminar fueinstada por «ADICAE», con la finalidadde obtener la identidades de los clientesque había concertado «clips hipotecarios»con una determinada entidad financiera(«Bankinter, S.A.») y por el AAP Madrid,Secc. 11ª, 125/2010, de 1 de junio [JUR2010\250861]-, requiriendo, en consecuen-cia a las entidades de crédito y financieras,los listados, en fichero o soporte electró-nico, de los clientes minoristas, personasfísicas, con los que han concertado el pro-ducto o servicio –bancario o financiero-objeto de la acción que pretende prepa-rarse. En relación con estas respuestas delos Juzgados de Primera Instancia –y Mer-cantiles- ha de tenerse en cuenta que el art.258.1 de la LECiv prescribe que la diligen-cia preliminar será rechaza si se consideraque no está justificada, al tiempo que, elapartado 2º de este mismo precepto, esta-blece que frente al Auto que acuerde lapráctica de las diligencias preliminares nocabrá recurso alguno; mientras que contra

el que las deniegue cabrá recurso de ape-lación ante la Audiencia Provincial territo-rialmente competente.

Frente a las solicitudes de la diligenciapreliminar por la que se requiere a entidadbancaria la entrega de datos personales deaquellos de sus clientes que hubieran suscritodeterminados productos financieros (banca-rios o de otra naturaleza), sin previo consen-timiento de éstos, para su posterior entrega auna asociación de consumidores que pre-tende iniciar un proceso para la defensa deintereses colectivos, el TC –en la Sentenciaya citada- la ha considerado como una me-dida prevista por la ley procesal civil que ca-rece del canon reforzado de justificación yque no cumple con los requisitos de idonei-dad, necesidad y proporcionalidad exigidospara cualquier medida restrictiva de derechosfundamentales, de manera que considera quela cesión de datos personales de los clientesde las entidades financieras, bancarias o decrédito vulnera el derecho fundamental a laprotección de datos de carácter personal enrelación con el derecho a la tutela efectiva enla vertiente de motivación. Por lo tanto, el TC

declara que no existe ninguna prohibiciónconstitucional derivada del art. 18.4 de la CE,que impida acordar judicialmente la entregade listados de datos personales de clientes deuna entidad bancaria para preparar una de-manda civil en virtud de la que se ejercite una

Es necesario y sencillocompaginar el derecho a la

intimidad con el de lasasociaciones a entablaracciones colectivas e informarde ello a los afectados.



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acción de tutela colectiva de los derechos eintereses de aquéllos, sin bien dicha decisiónjudicial, para adecuarse a las exigenciasconstitucionales, debe respetar las exigenciasderivadas del principio de proporcionalidad,justificando la idoneidad y la necesidad de lareferida entrega54. En particular, en el casoque dio origen a la citada STC 96/2012, co-moquiera que, de conformidad con lo dis-puesto en el art. 15.4 de la LECiv, para elejercicio de la acción de cesación no es ne-cesario realizar llamamiento alguno a consu-midores o usuarios afectados, el TCconsideró que la diligencia preliminar no es-taba amparada, habida cuenta de la falta deidoneidad teniendo en cuenta la naturalezajurídica de la acción que se pretendía prepa-rar por la asociación de consumidores yusuarios que instó su práctica.

Ante esta situación es necesario, comoya se ha señalado supra, compatibilizar lanecesaria protección del derecho funda-mental a la intimidad personal que es el quesubyace en la normativa de protección dedatos personales, con la posibilidad de per-mitir, en caso de que así lo consienta elconsumidor o usuario, el conocimiento porlas asociaciones de consumidores y usua-rios representativas –y, en su caso, porotras entidades u organismos públicos quetengan encomendada la función de la tutelade los derechos e intereses de los consumi-dores y usuarios, así como por el MinisterioFiscal- de los datos de consumidores yusuarios que hayan podido resultar afecta-

dos o perjudicados por un actuación, prác-tica o contrato empresarial o profesional ilí-cito, para que puedan ejercitar acciones denulidad, indemnizatorias y resarcitorias ensu representación. Esta compatibilizaciónpodría articularse mediante la inclusión decláusulas contractuales en virtud de las queel consumidor o usuario consienta expresa-mente la cesión de los datos personales, ala asociación, al Ministerio Fiscal o a la en-tidad u organismo público de tutela de susderechos e intereses, necesarios a efectosde que se le comunique la intención o la vo-luntad de ejercitar la acción de que se trate,en orden a que decida, en el marco de unsistema «opt-in», adherirse o no a la acciónde que se trate. Con todo, el acceso o la fa-cilitación de los datos personales de losconsumidores y usuarios debe venir ampa-rada por la necesidad de los mismos en fun-ción del tipo de acción que pretendeejercitarse.

3.4.2. «Clips» hipotecarios ycontratos de cobertura del riesgodel tipo de interés (swaps opermutas financieras de tipos deinterés). La acumulación depretensiones indemnizatorias orestitutorias a la acción de cesación.

Legitimación activa de las asociacionesde consumidores frente a la publicidadilícita de productos bancarios y

54 .- Vid. MIRANDA ESTRAMPES, M.: «Solicitud de diligencias preliminares y su sometimiento al test cons-titucional de proporcionalidad. Entrega del listado de datos personales de los clientes bancarios a una aso-ciación de defensa de usuarios y consumidores con la finalidad de ejercitar la acción de cesación para ladefensa de intereses colectivos», La Ley, núm. 7943, 15 de octubre de 2012.



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financieros: acciones de cesación,restitutorias e indemnizatorias.

La publicidad de los productos banca-rios (a los que se refiere el art. 48.2 de laLDIEC/1988), sin perjuicio de la aplica-ción preferente de las normas de Derechode consumo, en el caso de que esté desti-nada a sujetos que merezcan la califica-ción de consumidores o usuarios (por asídisponerlo el art. 19.4 del TRLGDCU),está regulada por la OrdenEHA/1718/2010, de 11 de junio, de regu-lación y control de la publicidad de losservicios y productos bancarios, que debeser completada por la OrdenEHA/2899/2011, 28.10, transparencia yprotección del cliente de servicios banca-rios, que derogó expresamente la Orden de12 de diciembre de 1998, sobre tipos deinterés y comisiones, normas de actua-ción, información y publicidad, así comola Circular BE 8/1990, sobre transparenciay protección clientela, la Orden de 5 demayo de 1994, sobre transparencia y con-diciones financieras en los préstamos hi-potecarios y la Orden 1919/2003, sobretransparencia de los precios de serviciosbancarios prestados en cajeros automáti-cos. Sin perjuicio de su carácter general,en relación con productos bancarios, paradeterminados tipos de estos productos, esnecesario tomar en consideración, comonormativa de aplicación preferente, lasnormas especiales que se contemplan enla regulación propia de este tipo de pro-ductos. Así acontece en el caso del créditoal consumo (arts. 8 a 14 de la LCCC/2011y el art. 33 de la EHA/2899/2011); en elcaso de los préstamos hipotecarios (arts.19 a 32 de la EHA/2899/2011, que susti-

tuyen a los arts. 5.1, 6 y Anexo II de laOrden de 5 de mayo de 1994); en los prés-tamos hipotecarios concedidos por entida-des que no sean de crédito (arts. 12 y ss.de la Ley 2/2009, de 31 de marzo), en losservicios financieros contratados con con-sumidores a distancia (arts. 7 y 8 de laLCDSFC/2007); en el caso de los produc-tos financieros, servicios de inversión ygestión de carteras (arts. 78 a 79.sexies dela LMV) y en el caso de los servicios depago (arts. 18 y 19 LSP/2009).

El art. 32 de la LCD, tras las reforma deque ha sido objeto por la Ley 29/2009, de30 de diciembre, de modificación del ré-gimen de la competencia desleal y la pu-blicidad para la mejora de la protección delos consumidores, que unifica las accionesque pueden ejercitarse frente a los actosde competencia desleal, a las prácticas co-merciales desleales con los consumidoresy a la publicidad ilícita, dispone que «con-tra los actos de competencia desleal, in-cluida la publicidad ilícita, podránejercitarse las siguientes acciones: 1ª) Ac-ción declarativa de deslealtad; 2ª) Acciónde cesación de la conducta desleal o deprohibición de su reiteración futura. 3ª)Acción de remoción de los efectos produ-cidos por la conducta desleal. 4ª) Acciónde rectificación de las informaciones en-gañosas, incorrectas o falsas. 5ª) Acciónde resarcimiento de los daños y perjuiciosocasionados por la conducta desleal, si haintervenido dolo o culpa del agente. 6ª)Acción de enriquecimiento injusto, quesólo procederá cuando la conducta desleallesione una posición jurídica amparadapor un derecho de exclusiva u otra de aná-logo contenido económico».



124 ADICAE

En particular, de este conjunto de accio-nes, nos interesa, habida cuenta del tema deesta exposición, la acción de resarcimientode daños y perjuicios que puede ejercitarseen los supuestos en que la práctica comer-cial desleal o la publicidad ilícita haya oca-sionado un daño, habiendo mediado dolo oculpa de la empresa o profesional al queaquél pretende imputarse, sin perjuicio desu eventual a cumulación a las acciones de-clarativas de ilicitud o de cesación (SAPMurcia 17 marzo 2005 [AC 2005\1656]).En relación con esta acción, la Ley29/2009, no ha supuesto mayor modifica-ción que separar la publicación de la sen-tencia del ámbito propio de la acción deresarcimiento (art. 32.2 de la LCD). La le-gitimación activa corresponde a cualquierpersona, física o jurídica, que participe enel mercado, cuyos intereses económicos re-

sulten directamente perjudicados o amena-zados por la conducta desleal o lapublicidad ilícita (art. 33.1 de la LCD). Atenor de lo dispuesto en el art. 33.1.III dela LCD caben acciones indemnizatorias dedaños y perjuicios ejercitadas de maneracolectiva por el grupo de consumidoresafectados, determinados o fácilmente deter-minables, o por una asociación de consu-midores y usuarios, de conformidad con lodispuesto en el art. 11.2 de la LECiv, perono caben acciones indemnizatorias o resar-citorias de intereses difusos.

En todo caso, el éxito de la acción re-quiere la prueba de la concurrencia del tí-tulo de imputación subjetivo y la prueba deldaño o perjuicio cuyo resarcimiento se pre-tende (que podrá ser tanto un daño emer-gente –v.gr. gastos contractuales, deasesoramiento o de información fundadosen la publicidad ilícita-, como un lucro ce-sante –v.gr. derivado de la venta o realiza-ción en el mercado secundario de productosde inversión para contratar el producto ob-jeto de la publicidad ilícita-).

El incumplimiento de las normas de pu-blicidad de los productos bancarios, per-mite la calificación de la publicidad como«ilícita» (ex art. 3.d de la LGPub) lo que, atenor de lo expuesto, permite, en el caso decausación de daño y/o perjuicios el ejerci-cio de acciones de responsabilidad extra-contractual frente a la entidad bancaria,financiera o de crédito autora de la publici-dad merecedora de aquella calificación –v.gr. por no incluir información quenecesariamente ha de constar en la publici-dad de un producto bancario (es el caso re-suelto por la SAP Barcelona, Secc. 15ª, de26 de septiembre de 2001 [AC 2001\1901],respecto de la publicidad de un producto decrédito al consumo en que se omitía el pre-ceptivo ejemplo representativo de la TAEy la exigencia del requisito de domicilia-ción de la nómica para su concesión)-.También procede en los casos de la deno-minada publicidad «engañosa» (ex art. 4 dela LGPub), que es aquella que influye en ladecisión del consumidor, constituyendo elobjetivo de su interdicción la protección lalibre elección del consumidor en el mer-cado (STS 413/2006, de 25 de abril [RJ2006\2201]).

“El incumplimiento de lasnormas de publicidad

bancaria permite calificarlacomo ilicita e indemnizar a losafectados si se cumplen unosrequisitos”.



125ADICAE

Nulidad contractual fundada en viciosdel consentimiento (dolo, error)derivados de una defectuosainformación precontractual:inadecuación de las acciones colectivaspor razón del fundamento de lapretensión.

Los problemas de transparencia y decumplimiento de los deberes precontractua-les de información son elementos externosa los contratos de productos o serviciosbancarios o financieros y, en consecuenciano son susceptibles de ser enjuiciados a tra-vés de una demanda colectiva de protec-ción de intereses de esta naturaleza –comotampoco lo son en el caso de acciones co-lectivas ejercitadas en orden a la protecciónde intereses difusos de los consumidores yusuarios- a través del ejercicio de una ac-ción colectiva de protección de intereses delos consumidores y usuarios para la que seatribuye legitimación activa de carácter ex-traordinario a una asociación de defensa delos consumidores y usuarios ex arts. 11.2de la LECiv y, en su caso, 54.1.b) delTRLGDCU.

En efecto, las asociaciones constituidaspara la defensa de los intereses de consu-midores y usuarios están activamente legi-timadas para el ejercicio de, entre otras, lasacciones de cesación de conductas que con-travengan las normas imperativas conteni-das en las Leyes propias del Derecho deconsumo y, entre éstas, señaladamente enel TRLGDCU (art. 53 a 56 TRLGDCU),así como de cesación de la utilización decláusulas contractuales que merezcan la ca-lificación jurídica de abusivas y, en conse-cuencia sean nulas de pleno derecho (ex

arts. 82 y 83 del TRLGDCU) y tambiénfrente al incumplimiento de deberes de in-formación a cargo del empresario o profe-sional, pero en ningún caso puede admitirseque la declaración de nulidad o de anulabi-lidad de un contrato de consumo que sefunde en dolo y/o en error pueda preten-derse a través de una acción colectiva ejer-citada por una asociación de defensa deconsumidores y usuarios, en virtud de sulegitimación extraordinaria, por resultar in-

compatible con la necesaria valoración in-dividual de cada contrato en orden adeterminar si, en cada caso, concurren o nolos presupuestos que permiten determinarsi ha existido una actuación dolosa impu-table al empresario o si el consumidor queha contratado con el empresario ha sido in-ducido a contratar en virtud de un error in-vencible generado por la actuación delempresario; puesto que es necesario valo-rar, en cada caso particular, el cumpli-miento, o no, de los deberesprecontractuales de información.

Para ilustrar esa necesaria valoración delos incumplimientos de la información pre-contractual –especialmente exigente en loscasos de productos de inversión o financie-ros comercializados a partir de la entradaen vigor de las normas de transposición dela Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, re-lativa a los mercados de instrumentos fi-

Las asociaciones deconsumidores pueden

reclamar por elincumplimiento de deberes deinformación pero no por eldolo o error de cada afectado.



126 ADICAE

nancieros –Directiva «MiFID»- (la STJUEde 30 de mayo de 2013 [TJCE 2013\142]considera que los swpas están sometidos ala Directiva «MiFid»)-, como obligaciónpuesta a cargo de las entidades bancarias,financieras o de crédito –y que ha dadolugar a numerosísimas sentencias dictadasen primera instancia y apelación decla-rando la nulidad de contratos de permuta fi-nanciera (o swpas) de tipos de interés,ordinariamente vinculados a préstamos congarantía hipotecaria pactados a tipo de in-terés variable, comercializados con diferen-tes denominaciones (en la prácticaconocidos como «clips hipotecarios»)- pue-den traerse a colación las SSTS de 21 denoviembre de 2012 [RJ 2012\11052] y 29de octubre de 2013 [JUR 2013\356825] enlas que la Sala de lo Civil del TS no apreciala concurrencia de un vicio del consenti-miento invalidante, partiendo de su doc-trina jurisprudencia reiterada y conocida, atenor de la cual, los requisitos de la exis-tencia del error (y, por supuesto, del dolo)deben ser objeto de una interpretación res-trictiva y rigurosa –como un corolario delprincipio general del Derecho «pacta suntservanda»-. Recuerda el TS en las referidasSentencias, que no existe error cuando elfuncionamiento del contrato se proyectesobre el futuro, con un importante compo-nente de aleatoriedad, habida cuenta de quela consiguiente incertidumbre implica laasunción por los contratantes de un riesgode pérdida correlativo a la esperanza de unaganancia.

3.4.3. Comercialización departicipaciones preferentes deentidades financieras a clientesminoristas: acciones de cesación y

acumulación de acciones. Efectosposibles de la acción de cesación enel caso de desacumulación de lasacciones ejercitadas.

Problemas que suscita el actualrégimen de acumulación objetiva deacciones ¿son acumulables lasacciones de indemnización y/orestitución a la acción de cesación?

El art. 73.1 de la LECiv establece lospresupuestos que han de concurrir paraque, por motivos procesales, proceda laacumulación de acciones, señalando, ensu núm. 2º, que será preciso «que las ac-ciones acumuladas no deban, por razónde su materia, ventilarse en juicios dediferente tipo». La LECiv limita así laacumulación objetiva de acciones porcausa de la homogeneidad de los proce-dimientos, lo que resulta razonable si setiene en cuenta la drástica reducción delos procesos especiales que contempla,lo que justifica el contenido de la normaque restringe las posibilidad de acumu-lación, de manera que en los casos de in-debida acumulación procederá que elSecretario judicial requiera al actor paraque subsane la indebida acumulación y,en caso de mantenerse ésta, que el Tri-bunal resuelva sobre la admisión de lademanda (de conformidad con la previ-sión del apartado 3º del art. 73 de laLECiv), sin que resulte, entonces posi-ble –a tenor del carácter imperativo ocogente de las normas procesales, encuanto que son normas de orden pú-blico, no disponibles por la voluntad delas partes (entre otras muchas resolucio-



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nes jurisdiccionales en este sentido,ATS, Sala 1ª, de 2 de marzo de 2010[JUR 2010\95759])- proceder de unamanera diversa, admitiendo acumulacio-nes indebidas argumentando sobre laeventual inexistencia de indefensión quepudiera generarse en la parte demandadapor razón del tipo de procedimiento quese siga, máxime cuando el juicio ordina-rio resulta más garantista que el juicioverbal.

Pues bien, resulta que la acción de ce-sación en defensa de los intereses colecti-vos y difusos de los consumidores ha detramitarse –por razón de su objeto o mate-ria- por los cauces procesales propios deljuicio verbal (ex art. 250.1.12ª de laLECiv, añadido por la Ley 39/2002, de 28de octubre). De este modo se pretende, atenor de la propia Exposición de Motivosde la Ley 39/2002, garantizar la rapidez de

estos procedimientos judiciales, pues, enefecto, el cauce del juicio verbal es menoscomplejo y más rápido que el del juicio or-dinario. Por el contrario, las acciones res-titutorias y de indemnización de daños yperjuicios –y, en su caso, también las ac-ciones de invalidez contractual-, se trami-tan por el procedimiento –ordinario overbal- que proceda a tenor de su cuantíaque, a su vez, viene determinada por lacuantía de la acción de mayor valor (ex art.252, regla 1ª, de la LECiv).

Una segunda posibilidad que se contem-pla en orden a permitir la acumulación ob-jetiva de acciones es la determinada por laexistencia de una habilitación expresa detal acumulación en una misma demandapor una Ley que así lo prevea expresa-mente. Esta posibilidad resulta de lo esta-blecido en el art. 73.3 de la LECiv. EstaLey, sería el art. 12.2.II de la LCGC y ellopor cuanto tras la entrada en vigor de losarts. 53 a 56 del TRLGDCU –norma pos-terior y especial por razón de su ámbitosubjetivo de aplicación (relaciones de con-sumo)- no puede considerarse de aplicaciónen el caso de la acción de cesación dirigidaa impedir la conducta consistente en el usode cláusulas abusivas en contratos de con-sumo. En consecuencia, en función de si seejercita la acción de cesación contempladaen los arts. 54 y ss. del TRLGDCU o la ac-ción de cesación en materia de condicionesgenerales de la contratación prevista en losarts. 12 y concordantes de la LCGC/1998(acción de cesación de la utilización –o dela recomendación de utilización- de condi-ciones generales de la contratación quesean nulas (ex art. 12.2.II de laLCGC/1998) –y cuyo conocimiento (lacompetencia objetiva) corresponde a losJuzgados de lo Mercantil ex art. 86.ter.2,letra d), de la LOPJ-, existe o no –no en elprimer caso y sí en el segundo- norma quepermite la acumulación objetiva y que per-mite, a su vez, integrar la remisión del art.73.3 de la LECiv.

La jurisprudencia anterior a la entrada envigor del TRLGDCU, admitió, no sindudas relevantes, la acumulación de las ac-ciones resarcitorias a la acción de cesación,tramitándose por los cauces procesales del

Es posible acumular unaacción de cesación e

indemnización porque lopermite la LCGC.



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juicio ordinario (siendo esta solución aco-gida también por un nutrido grupo de auto-res55). Es el caso de la SAP Sevilla, Secc.5ª, 33/2004, de 22 de enero [AC 2004\406],que declaró la nulidad de actuaciones y, enconsecuencia, de la resolución dictada enla primera instancia, ordenando la retroac-ción de las actuaciones procesales desde laProvidencia en virtud de la que se acordóque se siguiesen las actuaciones por loscauces procesales propios del juicio verbal,dejando imprejuzgada la cuestión atinentea la acumulación de acciones:

«[…] La posibilidad de acumular a laacción de cesación acciones de resar-cimiento se encuentra expresamenteprevista en la Ley sobre CondicionesGenerales de la Contratación, que lasconfigura como accesorias, previsiónque sin embargo no contiene ningunade las otras Leyes en las que es intro-ducida por la Ley 39/2002. Ahorabien las acciones resarcitorias que secontemplan en los apartados 2 y 3 delartículo 11 no se seguirán necesaria-mente por el juicio verbal, sino por el

juicio que corresponda según sucuantía y por el juicio ordinario siem-pre que versen sobre condiciones ge-nerales de la contratación. Laacumulación de estas acciones en unmismo proceso es por tanto discutiblepuesto que el artículo 73 de la Ley deEnjuiciamiento Civil prohíbe la acu-mulación de acciones cuando debanventilarse por razón de su materia enjuicios de diferente tipo. No obstantecabría admitir tal posibilidad por apli-cación analógica a todas las accionesde cesación de lo dispuesto en la Leysobre Condiciones Generales de laContratación, dado que el citado artí-culo 73 permite la acumulación sinrestricciones cuando así lo disponganlas Leyes para casos determinados.Pero en cualquier caso, en estos su-puestos, de admitirse la acumulación,el procedimiento a seguir de entre losque correspondan a las acciones ejer-citadas ya no será el verbal al no seraplicable lo que establece la Ley deEnjuiciamiento Civil para el caso deque única y exclusivamente se ejer-

55 .- A favor de la admisión de la acumulación de ambas acciones –de cesación e indemnizatoria o de reclamación decantidad-, se han pronunciado, entre otros, CABAÑAS GARCÍA, J. C.: Los procesos civiles sobre consumidores y usuariosy de control de las cláusulas generales de los contrato (con jurisprudencia asociada), Ed. Tecnos, Madrid, 2005, pg.109; BUJOSA VADELL, L. M.: «El acceso a la justicia de los consumidores y usuarios», en Derechos de los consumidoresy usuarios (A. de León Arce; L. Mª García García, Coords.), T. II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007 (2ª edic.), pg.1792; LÓPEZ JIMÉNEZ, J. Mª: «Las acciones colectivas como medio de protección de los derechos e intereses de los con-sumidores», La Ley, núm. 6852, 2 de enero de 2008, §.6; LÓPEZ JIMÉNEZ, R. y ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS,R.: «Comentarios prácticos a la Ley de Enjuiciamiento Civil (Casos especiales de acumulación necesaria: art. 73.2 y 3LECiv)», InDret, 2008/4, pág. 4. Señala que la acumulación de acciones individuales de reclamación patrimonial de los directamente afectados o perju-dicados a la acción de cesación es, cuando menos, dudosa, ARIZA COLMENAREJO (vid. La acción de cesación comomedio para la protección de consumidores y usuarios, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2012, págs. 160 a 162).Algún autor restringe la posibilidad de acumulación de ambas acciones a aquellos supuestos en que las pretensiones re-sarcitorias o indemnizatorias no excedan en su cuantía de la que es propia del juicio verbal (6.000,00 €, ex art. 249.2de la LECiv). Esta es, v.gr., la opinión sostenida por GONZÁLEZ CUETO, T.: «La acción de cesación en la legislación es-pañola. Disposiciones nacionales y, en particular, la Ley 39/2002, de 28 de octubre», Repertorio Aranzadi del TC,15/2003, págs. 13 y ss.



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cite una simple acción de cesación.Por el contrario el procedimiento seráel que corresponda con arreglo a lasreglas generales que al respecto esta-blece la Ley de Enjuiciamiento Civil.Siendo indudable que las acciones deresarcimiento que se ejercitan enestos autos exceden con mucho elámbito del juicio verbal por su presu-mible cuantía, o por ser ésta imposi-ble de calcular, tal y como reconocela propia parte actora en su demanda,el procedimiento adecuado es el jui-cio ordinario y a este juicio debía ha-berse ajustado también la presuntaacción de cesación ejercitada junto alas pretensiones indemnizatorias,caso de que se estime posible su acu-mulación» (FD 5º).

En sentido favorable a la admisión dela acumulación de acciones resarcito-rias a la acción de cesación ejercitadapor una asociación de consumidoresse pronunció la SAP Barcelona, Secc.16ª, de 22 de marzo de 2010 [JUR2010\175837]: «[…] De ahí que la le-gitimación activa de la asociación de-mandante para reclamar en defensade los intereses difusos de un colec-tivo indeterminado de personas afec-tadas por un hecho dañoso halleamparo en los arts. 11, 15 y 221LECiv. Es pues factible un procesoiniciado por una asociación de consu-midores en el que se ejerciten acumu-ladamente acciones colectivas decesación y acciones resarcitorias o in-demnizatorias, y que la determinaciónindividualizada de los beneficiariosde una eventual condena se efectúe en

ejecución de sentencia, siempre queesta última haya establecido -como esel caso- "los datos, características yrequisitos necesarios para poder exi-gir el pago y, en su caso, instar la eje-cución"» (FD 2º).

Por lo tanto, parece que podrían existirargumentos que avalen la posibilidad deacumular a la acción de cesación (ex art.53 del TRLGDCU) las pretensiones de na-turaleza restitutoria que pudieran deri-varse para los concretos consumidoresafectados por una eventual Sentencia esti-matoria de aquella pretensión, sin perjui-cio de la necesidad de clarificar el régimende acumulación objetiva de ambas accio-nes. Sin embargo, el art. 15.4 de la LECiv(añadido precisamente por la Ley39/2002, de 28 de octubre) al prescribirque los procesos iniciados mediante unaacción de cesación para la defensa de losintereses colectivos y de los intereses di-fusos de los consumidores y usuarios que-dan excluidos de la posibilidad deintervención de los particulares consumi-dores y usuarios en los procesos de tutelacolectiva de los derechos e intereses deéstos, se erige como un argumento infran-queable a la admisión de la formulaciónde pretensiones indemnizatorias o resarci-torias individuales acumuladas a la acciónde cesación. La intención del legislador alaprobar esta norma parece estar consti-tuida por habilitar un mecanismo procesalque permita la tramitación independientede la acción de cesación, a través de unprocedimiento ágil (el juicio verbal) quepermita la obtención rápida de una senten-cia, susceptible de ejecución.



130 ADICAE

Lo que tampoco resulta viable es la acu-mulación a la acción de cesación accionesnulidad o de invalidez contractual fundadasen vicios del consentimiento (ordinaria-mente fundadas en incumplimientos de lasobligaciones de información precontractuala cargo de las entidades financieras o decrédito) –y las pretensiones restitutorias de-rivadas de las declaraciones de nulidadcontractual que se pretenda- y ello porcuanto la acción de cesación es necesaria-mente colectiva, careciendo los consumi-dores particulares de legitimación activapara su ejercicio (ex art. 54 del TRLGDCUy SAP Barcelona, Secc. 14ª, de 3 noviem-bre 2003 [AC 2003\1763]).

Por otra parte, la declaración de nulidadde determinadas cláusulas contractuales –con fundamento en su carácter abusivo- enejecución o en cumplimiento de las cualesel consumidor o usuario haya realizadopagos o desembolsos a favor del empresarioo del profesional no conlleva, en todo casoy con carácter automático, la restitución delas referidas sumas o cantidades al consu-midor o usuario, de conformidad con lo quedispone el art. 1303 del CC56, no opera demanera automática (así lo ha precisado,v.gr., la STS de 13 de marzo de 2012 [RJ2012\4527]), en tanto que pueden existir su-puestos en los que las cantidades recibidaspor el empresario o profesional sean la con-traprestación de bienes efectivamente reci-bidos por el consumidor o de servicios

efectivamente prestados por el profesionaly, por lo tanto, no proceda la restitución, soriesgo de amparar un enriquecimiento in-justo; o sean cantidades susceptibles de sercompensadas, en la cantidad concurrente,con otras debidas por el consumidor o usua-rio al empresario o profesional.

La inviabilidad de la acumulaciónsubjetiva de acciones de nulidad porvicios del consentimiento.

Esta cuestión fue tratada en el Auto dic-tado por la Audiencia Provincial de A Co-ruña, Secc. 3ª, 352/2012, de 18 de enero de2013, considerando que la inexistencia deun mismo título –idéntico o conexo, en elsentido del art. 72 de la LECiv- determinala imposibilidad de acumulación subjetivade acciones de nulidad interpuestas por dis-tintos particulares frente a una entidad fi-nanciera, puesto que el hecho de que sediga que los contratos funcionan de manerasimilar no permite afirmar la existencia delmismo título y ello habida cuenta de queuna cláusula puede ser oscura en un con-trato y no serlo en otro, al tiempo que lascausas de nulidad invocadas son diferentes,los hechos diferentes y los contratantes tie-nen distintos niveles de conocimientos yexperiencia, que es necesario valorar y pon-derar en los casos en los que el fundamentode la acción sean los vicios del consenti-miento fruto de una información precon-tractual incompleta, parcial o errónea.

56 .- La obligación restitutoria en los supuestos de nulidad del contrato o de nulidad parcial –nulidad de de-terminadas cláusulas contractuales- es de origen legal, siendo apreciable de oficio, de manera que no es si-quiera necesario que se articule en la demanda o en la reconvención, sin que la sentencia incurra enincongruencia procesal, al tiempo que tiene efectos retroactivo. Vid. CARRASCO PERERA, Á.: Derecho decontratos, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2010, págs. 705 y 706 (§.53).



131ADICAE

En el caso de que se hayan ejercitado ac-ciones indebidamente acumuladas, bien enel Decreto de admisión a trámite de la de-manda, bien en la audiencia previa del pro-cedimiento ordinario (si el procedimientose tramita por este cauce procesal), se de-clarará la indebida acumulación (bien deoficio, bien a instancia de la parte deman-dada), concediendo trámite al actor paraque precise cuál de las acciones pretendeseguir ejercitando, sin perjuicio de que lasdemás puedan ejercitarse en un procedi-miento distinto, por el cauce procesal queresulte adecuado y ante el Juez objetiva,funcional y territorialmente competente.De un supuesto de este tipo (indebida acu-mulación objetiva de acciones), en materiade acciones colectivas ejercitadas por unaasociación de consumidores y usuarios deservicios bancarios se ocupó el Auto delJPI núm. 9 de A Coruña 320/2012, de 26de noviembre, desacumulando la acción decesación, para su tramitación por el proce-dimiento que corresponda, y acordando elsobreseimiento y archivo de acciones reso-lutorias, de invalidez e indemnizatorias dedaños y perjuicios acumuladas en la de-manda rectora del procedimiento y respectode las que el referido Auto consideró quela asociación actora carecía de legitimaciónactiva para su ejercicio.

3.4.4. Las denominadas«cláusulas suelo» de tipos deinterés en los préstamos

hipotecarios a interés variable: Lapersecución de las cláusulas nulaspor no superar el control detransparencia y sus efectosprácticos (devolución de lascantidades cobradas).

Previo: el control de oficio de lascláusulas abusivas –y, por lo tanto,nulas de pleno Derecho- en loscontratos de consumo y la eficacia«ultra partes» de las Sentenciasdictadas en procedimientos de tutelacolectiva.

La STJUE de 26 de abril de 2012(asunto C-472/10) declaró, de maneraacorde a una consolidada doctrina juris-prudencial de este Tribunal, la conformi-dad con el Derecho derivado de la U.E.y, en particular, con la Directiva93/13/CEE, de las normas nacionales quepermiten la apreciación de oficio de lanulidad de cláusulas abusivas en contra-tos de consumo; así como las que estable-cen la eficacia «ultra partes» deresoluciones judiciales que declaran lanulidad de aquéllas en el caso de quesean dictadas en un procedimiento en elque se ha ejercitado un acción fundada enla tutela del interés público57.

57 .- Vid. BUSTO LAGO, J. M.: «Acciones colectivas, declaración del carácter abusivo de una cláusula decondiciones generales de la contratación y eficacia “ultra partes”: apreciación “ex officium” de su nulidad(a propósito de la STJUE de 26 de abril de 2012 [asunto C-472/10])», en Revista CESCO de Derecho deConsumo, núm. 2, junio de 2012, págs. 186 a 203 [http://cesco.revista.uclm.es/index.php/cesco].



132 ADICAE

El alcance de la eficacia «ultra partes»de las sentencias que estiman acciones co-lectivas que enuncia el art. 222.3 de laLECiv ha sido matizado por la STS375/2010, de 17 de junio [RJ 2010\5407].Considera el TS que si, como presupuestode la condena o como pronunciamientoprincipal o único, se declara ilícita o noconforme a la ley una determinada activi-dad o conducta –o una determina cláusulacontractual-, el posible efecto de cosa juz-gada respecto de todos los perjudicadosdebe quedar restringido a los casos en quela sentencia determine que, conforme a lalegislación de protección a los consumido-res y usuarios, la declaración ha de surtirefectos procesales no limitados a quieneshayan sido partes en el proceso correspon-diente. El TS argumenta que sólo con estainterpretación matizada alcanza sentido laprevisión del art. 221.2 de la LECiv. Aclarael TS que, en caso de no efectuarse el pro-nunciamiento de que la declaración ha desurtir efectos procesales no limitados aquienes hayan sido partes en el proceso co-rrespondiente, teniendo en cuenta que elejercicio de este tipo de acciones tiene uncarácter instrumental dirigido a la protec-ción de los consumidores, hay que entenderque la LECiv opta por considerar que su al-cance subjetivo no puede limitarse a la per-sonalidad de la entidad que la ejercita ni alos perjudicados que hayan comparecido oque aquella haya incluido en la demanda.En este supuesto el requisito de la identidadsubjetiva para determinar la concurrenciade litispendencia o de cosa juzgada, por tra-tarse del ejercicio de acciones colectivas

por parte de entidades que las ejercitan enbeneficio de consumidores concretos, debedeterminarse en función de los sujetos per-judicados en quienes se concrete el ejerci-cio de la acción58.

La STJUE de 26 de abril de 2012avala que los legisladores nacionalespuedan establecer la eficacia de los pro-nunciamientos jurisdiccionales conteni-dos en una Sentencia dictada comoconsecuencia del ejercicio de una accióncolectiva fundada en un interés públicoa todos los consumidores y usuarios quehayan concertado o que concierten en elfuturo un contrato en el que se incorpo-ren estipulaciones o cláusulas contrac-tuales no negociadas individualmente y,en particular, la carencia de efectos deéstas cláusulas una vez que su nulidadha sido reconocida o declarada por unaSentencia dictada en el marco de una ac-ción colectiva de aquella naturaleza. Ellegislador español introdujo una quiebraal principio general de eficacia de lacosa juzgada material restringida a laspartes del proceso al hacer extensivoslos efectos de la cosa juzgada material asujetos no litigantes –que no han sidoparte en el proceso- titulares de dere-chos –e interesesde consumidores yusuarios que fundamenten su legitima-ción ex art. 11 LECiv, exigiendo la doc-trina jurisprudencial la necesidad de unpronunciamiento expreso en la Senten-cia acerca de su eficacia o extensiónsubjetiva «ultra partes».

58 .- Vid. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.: «Comentario del art. 53 del TRLGDCU», en Comentarios a las nor-mas de protección de los consumidores (S. Cámara Lapuente, Dir.), Ed. Colex, Madrid, 2011, pág. 429.



133ADICAE

En relación con la eficacia «ultra par-tes» de los pronunciamientos contenidosen una sentencia dictada en un procedi-miento en que se haya tramitado una ac-ción colectiva, aun cuando hayan sidodeclarados éstos expresamente en suparte dispositiva, el TS considera que nose produce «ipos iure», sino que han dereconocerse «ad hoc». En efecto, la STS792/2009, de 16 de diciembre [RJ2010\702] considera que, declarada lanulidad de una cláusula contractual porun determinado órgano jurisdiccional, envirtud de una sentencia firme, la parte de-mandada en un segundo procedimiento,que no ha sido parte en el primero, debehacer valer la eficacia «ultra partes» deéste, pues sus efectos no se producen au-tomáticamente, ni es objeto de aprecia-ción de oficio o de manera automáticaaquella eficacia, siendo necesario en todocaso, que la sentencia dictada en el pri-mer procedimiento contenga el pronun-ciamiento de extensión subjetiva de susefectos y los límites de ésta, en su caso.

Esta conclusión resulta de la aplica-ción del referido precepto de la Ley pro-cesal civil y también de la toma enconsideración de la finalidad y sentidoque ha de darse a la posibilidad de perso-namiento de cualquiera de los sujetos ac-tivamente legitimados en el procesoiniciado a instancia de otro, que resultadel art. 54.2 TRLGDCU y ello por cuantola fuerza extensiva de la cosa juzgada alas denominadas partes ausentes es nece-sario conjugarla con los principios cons-

titucionales de audiencia y contradiccióncontemplados en el art. 24 CE, que pros-cribe la indefensión en toda clase de pro-cesos, adquiriendo la máxima virtualidadla publicidad y la posibilidad de interven-ción en el proceso de los consumidoresafectados ex art. 15 LECiv –que no re-sulta de aplicación al caso de la prístinaacción de cesación, aunque sí, en el casode acciones restitutorias o indemnizato-rias acumuladas-. Vinculada a esta úl-tima, merece tomarse en consideracióntambién la necesidad de dotar de seguri-dad jurídica y estabilidad en el mercadoa la posición del empresario o profesio-nal, que no resulta conciliable con la po-sibilidad de ser interpelado judicialmentede manera sucesiva, con fundamento enunos mismos hechos59.

Ha de plantearse también la extensión dela eficacia de la Sentencia en el supuesto enque, acumulada a la acción de cesación, sehayan ejercitado acciones restitutorias o in-demnizatorias. Si en el proceso se han res-petado las previsiones de publicidadprevistas en el art. 15 LECiv, posibilitandoasí la intervención de los consumidores yusuarios perjudicados, debe aplicarse tam-bién a estas acciones la regla de la extensiónde la cosa juzgada material, con indepen-dencia de que los pronunciamientos de laSentencia hayan sido favorables a los inte-reses de los consumidores y usuarios –encuyo caso, además, procede recordar que lasentencia constituye un título ejecutivo exarts. 221.1, 517.2.1º y 519 LECiv- o contra-rios a éstos, al desestimar la acción ejerci-

59 .- SEOANE SPIEGELBERG, J. L.: «La tutela procesal de consumidores y usuarios», Hacia un código delconsumidor, Ed. CGPJ, Madrid, 2006, pág. 148.



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tada60. En sentido contrario se ha señaladoque el efecto extensivo de la cosa juzgadamaterial que resulta del art. 222.3.I LECivno es de aplicación a las acciones de clasey ello por cuanto el derecho indemnizatoriode que es titular el consumidor o usuarioque ha sufrido perjuicios derivados delhecho dañoso no «fundamenta» la legitima-ción del art. 11 LECiv61; puesto que esta re-sulta de la lesión de intereses colectivos odifusos de los consumidores o usuarios.Pese a la «auctoritas» de quienes así piensany del argumento formal que puede derivarsede los preceptos invocados, todo el sistemade publicidad e intervención de los consu-midores y usuarios individuales en los pro-cesos en que se ventilen sus interesescolectivos o difusos diseñado en el art. 15LECiv y la posibilidad de invocar la senten-cia que se dicte como título ejecutivo aunen el caso de no haber sido parte en elmismo, pergeñan un sistema en el que en-caja de manera adecuada la extensión sub-jetiva «ultra partes» de la Sentencia dictadaen el sentido que se ha sostenido.

La referencia formal al art. 11 LECiven el art. 222.3.I LECiv debe encajarsecon la interpretación asumida, de manera

que los efectos de la cosa juzgada se ex-tienden a los consumidores y usuariosafectados o perjudicado por la cláusulaabusiva o por la conducta ilícita o contra-ria a lo dispuesto en el TRLGDCU queha fundado el ejercicio de la acción decesación, aun cuando éstos no hayan sidoparte –por vía de intervención o por ac-tuaciones de ejecución «post senten-tiam»- siempre que la acción de cesacióny la acumulada de naturaleza restitutoriao indemnizatoria haya sido ejercitada poruna asociación de consumidores y usua-rios, por cuanto éstas gozan de legitima-ción tanto para el ejercicio de la acciónde cesación –específica y genérica- ytambién para la defensa o protección delos intereses generales de los consumido-res y usuarios62. Con todo, una últimaprecisión se hace necesaria: el efecto ex-terno de la cosa juzgada material que seha referido no puede conllevar que unconsumidor o usuario no pueda impugnaruna determinada cláusula abusiva insertaen un contrato de consumo, ejercitandouna acción de nulidad individual, auncuando su validez haya sido declaradacon ocasión del ejercicio de una accióncolectiva de cesación.

60 .- La extensión de la cosa juzgada tanto en los casos de pronunciamientos favorables, como desfavorableso perjudiciales para los consumidores y usuarios es defendida, entre otros, por CALDERÓN CUADRADO, MªP. y ANDRÉS CIURANA, B.: «La sentencia dictada en procedimientos promovidos por asociaciones de con-sumidores y usuarios», en Tutela de los consumidores y usuarios en la LECiv (S. Barona Vilar, Coord.), Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 409 y ss.; GONZÁLEZ CANO, Mª I.: La tutela colectiva de consumi-dores y usuarios en el proceso civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 254 y ss.; GARNICA MARTÍN,J. F.: Comentarios a la nueva LECiv (M. Á. Fernández Ballesteros y otros, Coords.), T. I, Iurgium Editores, Bar-celona, 2000, pág. 861; SEOANE SPIEGELBERG, J. L.: «La tutela procesal de consumidores y usuarios», Haciaun código del consumidor, op. cit., pág. 148.61 .- Opinión expresada por MARÍN LÓPEZ. J. J.: «Las acciones de clase en el Derecho español», InDret;2001-3, pág. 13; recogida también por ABELLÁN TOLOSA, L.: «El acceso de los consumidores a la justicia»,Derecho de consumo [Mª J. Reyes López, Coord.], Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007 (2ª edic.), pág. 363.62 .- MONTÓN GARCÍA, L.: Acciones colectivas y acciones de cesación, Ed. INC, Madrid, 2004, pág. 68.



135ADICAE

El control de los denominadoselementos esenciales del contrato y, enparticular, del precio de los productosy servicios.

Las cláusulas o estipulaciones contrac-tuales relativas al precio de un productoo servicio –sea bancario, financiero o decualquier otro tipo o naturaleza- y a surelación con la contraprestación –a la quese obliga el empresario o el profesional-no estarán sujetas al control de contenidopor abusivas, habida cuenta de su carác-ter de elementos esenciales del contratoque, por esta razón, se consideran con-sentidas por el contratante adherente –almenos esta premisa juega como presun-ción «iuris tantum»-, siendo la compe-tencia en el mercado la que –si segarantiza la libertad de competencia y seimpiden las prácticas restrictivas de lacompetencia y la competencia desleal-está llamada a garantizar el equilibrioeconómico de los contratos –también delos contratos de consumo-, careciendo defundamento una valoración judicial de lajusticia del precio y de su relación con lacontraprestación al margen de las normasque disciplinan un mercado competitivode bienes y servicios –incluidos los ban-carios y financieros- destinados a losconsumidores63. Esta precisión no esóbice a la existencia de un control detransparencia del contenido de las cláu-sulas de fijación del precio y, en general,de las cláusulas contractuales delimitado-ras de los elementos esenciales del con-

trato. Precisamente, por no superar elcontrol de transparencia, son declaradasnulas determinadas cláusulas de fijaciónde tipos de interés mínimo insertas encontratos de constitución de préstamoshipotecarios a interés variable, objeto deimpugnación en la litis resulta por la STS241/2013, de 9 de mayo [RJ 2013\3088].

La STJCE de 3 de junio de 2010 [TJCE2010\162] –dictada en el asunto C/484/08,resolviendo una cuestión prejudicial plan-teada por el TS mediante Auto de 20 deoctubre de 2008-, declaró que el legisladorespañol no está vinculado por las restric-ciones al control de abusividad sobre lascláusulas excluidas de aquél por el art. 4.2de la Directiva 93/13/CE, como conse-

cuencia de la previsión contenida en suart. 8. Partiendo de este pronunciamientodel TSJCE, algunos intérpretes han consi-derado que la LCGC –Ley 7/1998- habi-lita a los órganos jurisdiccionales a decidirsobre el carácter abusivo de las cláusulasque se refieran a cualquiera de los elemen-tos del contrato excluidos en el referidoart. 4.264 y que, en consecuencia, no existeincompatibilidad entre el Derecho nacio-nal español y la normativa comunitaria,pudiendo los Tribunales españoles exten-der el control de abusividad también sobre

Los Tribunales españolespueden analizar las

clausulas referidas al objeto delcontrato.

63 .- En este sentido, por todos, VICENT CHULÍÁ, F.: «Condiciones generales de la contratación y condicionesabusivas bancarias», RdPat, núm. 13, 2004, pág. 57.64 .- Doctrina asumida por la STS 861/2010, de 29 de diciembre [RJ 2011\148].



136 ADICAE

las cláusulas no negociadas individual-mente que se refieran al objeto del con-trato, aun cuando hayan sido redactadas demodo claro y comprensible. Dicho de otromodo, la LCGC facultaría, con caráctergeneral, a los órganos jurisdiccionales na-cionales para decidir sobre el carácter abu-sivo de las cláusulas que se refieran alobjeto o a los elementos esenciales delcontrato y, en particular, a las cláusulas defijación del precio de los bienes y servi-cios, sin que esta previsión normativapueda considerarse contraria a las exigen-cias del Derecho comunitario, en tanto queel art. 8 de la Directiva 93/13/CE, comoDirectiva «de mínimos» que es, permite alos Estados miembros establecer, en suDerecho interno, disposiciones más estric-tas que las contenidas en la propia normacomunitaria, con el fin de garantizar alconsumidor un mayor nivel de protección.

La pregunta que surge, de inmediato, esevidente: ¿supone esta doctrina del TJCEla posibilidad de que los órganos jurisdic-cionales españoles pueden controlar la ade-cuación a Derecho de los precios de loscontratos de bienes y servicios concertadospor un empresario y un consumidor (B2C)?

La respuesta negativa a esta cuestión seha argumentado en las razones que siguen:

1ª) La interpretación del art. 82 delTRLGDCU, realizada de manera conformecon la Directiva comunitaria y tomando enconsideración los criterios hermenéuticos delart. 3 del CC, excluye el control de contenidode las cláusulas contractuales que establecenlos elementos esenciales del contrato y noexiste ninguna otra norma que lo ampare. Enefecto, así resulta de la toma en considera-ción del iter legislativo del precepto –el art.4.2 de la Directiva 93/13/CE fue suprimidode la Proyecto de Ley de transposición envirtud de la enmienda núm. 71 propuesta porel GP de «IU-IC» y fruto de un error en lavotación de la misma-; de una interpretaciónsistemática de la norma: y del criterio teleo-lógico, pues la exclusión del control de con-tenido de los elementos esenciales delcontrato permite el equilibrio entre la tutelaeficaz del consumidor o usuario y la necesa-ria competencia entre oferentes –el consumi-dor puede valorar ofertas alternativas entrelos competidores en el mercado en régimende libre competencia65. De conformidad coneste argumento, la STS 406/2012, de 18 dejunio [RJ 2012\8857] ha declarado que nocabe invocar el carácter abusivo del tipo deinterés remuneratorio pactado, pues éste esun elemento esencial del contrato de prés-tamo, y está excluido, por tanto del controlde abusividad. La STS ha sido cuestionadapor algunos autores desde la perspectiva queofrece la STJUE de 3 de junio de 2010[TJCE 2010\162]66.

65 .- En este sentido se pronuncia expresamente, ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: «El control de adecuaciónentre precio y prestación en el ámbito del Derecho de las cláusulas predispuestas», en I Foro de encuentrode jueces y profesores de Derecho mercantil (J. Massaguer, A. Díaz Moreno, L. A. Soler y A. Arribas, Dirs.),Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 227 y ss.; y PALAU RAMÍREZ, F.: «Condiciones generales abu-sivas: alcance y criterios sustantivos del control de contenido. Una reflexión sobre el control de abusivitas apropósito de la STS, Sala de lo Civil, de 2 de marzo de 2011, sobre las cláusulas de redondeo al alza», Ar.Civ., núm. 5, septiembre de 2011, págs. 136 a 139.



137ADICAE

2ª) El control de contenido es un controlde legalidad –como resulta del hecho deque la sanción prevista para el caso de queno se supere, es la «nulidad de pleno dere-cho» de las cláusulas afectadas- y ello porcuanto los Tribunales están llamados a apli-car la Ley y las demás fuentes del Ordena-miento jurídico, pero no para realizarjuicios de equidad sobre el precio de losproductos o de los servicios prestados, queson establecidos por las reglas de mercadoen el marco de un sistema que garantiza lalibre competencia. En efecto, parece evi-dente que los Tribunales carecen de com-petencia para censurar los precios de losbienes o de los servicios por considerarlosinequitativos o superiores a los precios quese estimen adecuados en un juicio de meraequidad. En consecuencia, las cláusulascontractuales –predispuestas o no negocia-das individualmente- y los pactos atinentesa la determinación del precio pueden serobjeto de un control de inclusión y tambiénde un control de transparencia67, pero se en-cuentran al margen del control de conte-nido68. En línea con la doctrina que mástarde asumiría la Sala de lo Civil del TS, laSJM núm. 9 de Madrid, de 8 de septiembrede 2011 [AC 2011\2146] afirmó que «laexistencia per se de una cláusula suelo nosupone necesariamente que la misma re-sulte abusiva […] Puede por ello decirseque no hay base jurídica para que el test deabusividad dé positivo en el control de con-

tenido de la “cláusula suelo”. El control deabusividad no puede aplicarse a la “cláu-sula suelo” como mecanismo general yabstracto de acotación mínima de los inte-reses». Si esto es así, puede concluirse quelas acciones colectivas, que son las que per-miten el control abstracto de las condicio-nes generales de los contratos, no tienenaplicación en este ámbito, reservado a lasacciones ejercitadas de manera individual,en orden a verificar el cumplimiento de losrequisitos para superar el control de incor-poración y, en su caso, de transparencia.

En el caso de que se admita que losórganos jurisdiccionales pueden realizar uncontrol del carácter abusivo de las cláusulascontractuales referidas a la definición delobjeto principal y a la fijación de precio oretribución de los contratos, es necesarioacreditar que existe un desequilibrio, enperjuicio del cliente consumidor, contrarioa la buena fe contractual. Por otra parte, suinclusión en el art. 25 de la OrdenEHA/2899/2011, de 28 de octubre, detransparencia y protección del clientes deservicios bancarios, rubricado «informa-ción adicional sobre cláusulas suelo ytecho» -tipos de interés mínimo y máximo-, constituye un argumento adicional a favorde su validez abstracción hecha de la nece-sidad de superar el control de transparenciaen los términos que ha precisado la STS241/2013, de 9 de mayo [RJ 2013\3088].

66 .- Vid., en sentido crítico, ÁLVAREZ OLALLA, P.: «El Tribunal Supremo niega el control de contenido sobreelementos esenciales del contrato, a pesar de la doctrina, en sentido contrario, del TJUE», en www.uclm.es/cen-tro/cesco).67 .- MIQUEL GONZÁLEZ, J. Mª: «La nulidad de las condiciones generales», en Las nulidades de los contratos:un sistema en evolución (J. Delgado Echeverría, Coord.), Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pág. 207.68 .- En este sentido, expresamente, YANES YANES, P.: «El control de la “cláusula suelo”», Ponencia impartidaen la AMN y publicada en El Notario del Siglo XXI, núm. 43, mayo/junio de 2012, pág. 118.



138 ADICAE

Las incongruencias de la STS241/2013, de 9 de mayo (aclaradapor Auto de 3 de junio de 2013 yconfirmada por el ATS de 6 denoviembre de 2013 [desestimatorio delincidente de nulidad de actuaciones]).

Con independencia de que pueda com-partirse, en términos socioeconómicos, elfallo de la STS 241/2013, de 9 de mayo,analizada en términos estrictamente jurí-dicos adolece de graves vicios, que impi-den –reitero que, desde una perspectivade puridad y rigor jurídico- que puedancompartirse sus dos argumentos esencia-les; a saber: el primero de ellos que, ejer-citada una acción colectiva de tutela deintereses difusos fundada en el preten-dido carácter abusivo de determinadas lascláusulas predispuestas –por tres entida-des bancarias o financieras- de fijaciónde tipos mínimos de interés en contratosde préstamo con garantía hipotecaria pac-tados a interés variable, se declare su nu-lidad de pleno derecho con unfundamento radicalmente distinto delpostulado por la asociación actora y pore Ministerio Fiscal; y el segundo, másflagrante, si cabe, que declara la nulidadde pleno derecho de las cláusulas litigio-sas, se impone, por imperativo del art.1303 del CC, la restitución de lo perci-bido en aplicación o ejecución de la cláu-sula contractual declarada nula –se tienepor no puesta-, junto con los intereses le-gales que las cantidades satisfechas, demanera indebida, hayan devengado hastala fecha de la efectiva restitución. Puesbien, en los párrafos que siguen se expli-can ambas críticas a la referida STS.

Entresacado: “La STS de 9 de Mayoresuelve con un razonamiento distinto alsolicitado y no acuerda la devolución decantidades tal y como recoge el art. 1303del CC”.

1ª) En el demanda se la que trae causala STS 241/2013 se ejercitaba una accióncolectiva de cesación de la utilización dedeterminadas cláusulas (condiciones ge-nerales de la contratación o cláusulascontractuales predispuestas) de fijaciónde tipos de interés mínimo en contratosde préstamo con garantía hipotecaria,pactados a interés variable, que se repu-taban abusivas y de se declara que no su-peran no el control de contenido (en el

seno del cuál se verifica el carácter abu-sivo o no de la cláusulas contractual ob-jeto de litis), sino que la nulidad de lascláusulas objeto de litis se declara por nosuperar el denominado control de trans-parencia.

Pues bien, comoquiera que los proble-mas de transparencia e información a losclientes minoristas en general y a losconsumidores en particular, dependen deelementos externos a las propias cláusu-las enjuiciadas, como son los relativos alcumplimiento de deberes de informaciónimpuestos a las entidades por la norma-tiva vigente en cada caso concreto, así

“La STS de 9 de Mayo resuelvecon un razonamiento

distinto al solicitado y noacuerda la devolución decantidades tal y como recoge elart. 1303 del CC”.



139ADICAE

como al cumplimiento de los deberes deinformación impuestos al Notario ac-tuante en la normativa sobre préstamoshipotecarios en cada escritura particular,no son susceptibles de ser enjuiciados através de una demanda cuya legitimaciónse funda en la tutela de intereses difusos,al amparo de lo dispuesto en el art. 11.3de la LECiv.

El TS recurre al argumento de la apre-ciabilidad de oficio de la nulidad de lascláusulas predispuestas objeto de litis,puesto que la falta de transparencia deestas cláusulas no fue objeto de ningunade las pretensiones de las partes intervi-nientes en el proceso. Por ello, aunqueconsidera que, como regla, no cabe elcontrol de equilibrio de las cláusulas queregulan elementos esenciales del con-trato, y aunque asume formalmente ladoctrina del TSJUE sobre el respeto alderecho de defensa de las partes en la es-timación de oficio de la nulidad de cláu-sulas abusivas, considera que la citadaSTJUE de 3 de junio de 2010 [C 484/08]y la falta de transposición del art. 4.2 dela Directiva 93/13, le proporcionan basessuficientes para introducir esa tercera ca-tegoría de la abusividad por falta detransparencia que, erróneamente, consi-dera suficiente para poder entrar a cono-cer de una fundamentación de nulidad nointroducida en el proceso. Pues bien, nopuede admitirse que la pretensión de laactora y recurrente en casación, de nuli-dad de las cláusulas objeto de la acción

ejercitada por desequilibrio y mala fe ensu contenido, ampare, en términos decongruencia procesal, la falta de incorpo-ración de las «cláusulas suelo» por faltade transparencia69.

En efecto, el art. 218.1.II de la LECivimpide que el Tribunal pueda alterar elelemento jurídico de la «causa petendi»,esto es, la calificación jurídica de los he-chos alegados para que «los litigantes nose puedan ver sorprendidos con un argu-mento jurídico del tribunal y que no ha-brían tenido oportunidad de debatir.

2ª) Se declara la nulidad de pleno dere-cho de las cláusulas contractuales (condi-ciones generales de la contratación)insertas en determinados contratos concer-tados por clientes minoristas con tres enti-dades financieras o de crédito, pero no sereconoce la eficacia retroactiva o «ex tunc»del pronunciamiento, argumentando (F.D.17º de la STS 241/2013, de 9 de mayo),entre otros motivos, sobre los «trastornosgraves con trascendencia al orden públicoeconómico, a extremo que el MinisterioFiscal, pese a recurrir la Sentencia de ape-lación, se pronuncia en el sentido de que noprocede reconocer efectos retroactivos a ladecisión de nulidad de las cláusulas contro-vertidas» (sic). La argumentación y la con-secuencia a que conduce colisionafrontalmente con las normas básicas delDerecho contractual y que rigen los efectosde la nulidad radical o de peno derecho de-clarada de las cláusulas contractuales afec-

69 .- En este sentido, CARRASCO PERERA, Á. y GONZÁLEZ CARRASCO, Mª C.: «La doctrina casacionalsobre la transparencia de las cláusulas suelo conculca la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva»,en www.uclm.es/centro/cesco, octubre de 2013, §.III.5.



140 ADICAE

tadas por la misma, que deben tenerse porno puestas y, por lo tanto, carecer de cual-quier efecto para el consumidor o usuario.Sorprende el argumento, en esencia por ca-recer de amparo legal alguno (piénsese enun deudor que, como fundamento para noser constreñido a pagar lo que debe, alegaseque, en caso de pagar, se encontraría en unasituación de insolvencia ¿ampararía algúnJuez o Tribunal semejante causa de oposi-ción a una acción de cumplimiento o de re-clamación de deuda?), pero también por elcarácter infundado de la misma ¿realizo elcálculo de lo que las entidades bancarias ofinancieras estarían obligadas a restituir asus deudores hipotecarios? ¿tenía conoci-miento de lo que dichas cantidades repre-sentarían en las cuentas de resultados de lasentidades financieras afectadas? Desdeluego, de la lectura de los escritos de de-manda, contestación, recursos de apela-ción, oposición a la apelación y recurso decasación y oposición, así como de las Sen-tencias dictadas en las dos instancias, re-sulta una respuesta negativa a ambaspreguntas.

Los efectos de la declaración denulidad de una cláusula contractualno negociada individualmente:Eficacia «ex tunc».

Tras la STS de 9 de mayo de 2013 ycomo resultaba previsible a tenor de lasincongruencias de su fundamentación yde su fallo, se puede observar una hete-

rogeneidad de resoluciones de órganosjudiciales de instancia relativas a losefectos de la declaración de nulidad, bienfundada en su carácter abusivo, bien ensu falta de transparencia, de las llamadas«cláusulas suelo» en los contratos depréstamo hipotecario pactados a interésvariable.

El criterio que mayoritariamente pa-rece decantar al juzgador por seguir o nola doctrina de aquella STS, es el hecho deque la acción de que conozca sea indivi-dual o colectiva. Como ejemplos paradig-máticos de ambas interpretacionespueden traerse a colación la SAP Ali-cante, Secc. 9ª, de 23 de julio de 2013[JUR 2013\279153] y la SAP Cáceres,Secc. 1ª, de 22 de mayo de 2013 [AC2013\1479]70. La primera de estas Sen-tencias, dictada en un procedimiento ini-ciado por un consumidor individual (loscónyuges deudores hipotecarios), estimala acción ejercitada, declara la nulidad depleno derecho de la cláusulas litigiosa –con subsistencia del resto del contenidoobligacional del contrato- y condena a laentidad bancaria a la restitución de lascantidades indebidamente cobradas deri-vadas de su aplicación desde la fecha decelebración del contrato, incrementadascon los intereses legales devengadosdesde la fecha de la interpelación judi-cial. El reconocimiento de los efectos re-troactivos que es conforme a ladeclaración de nulidad, se argumenta por

70 .- La Secc. 1ª de la AP de Cáceres ya había declarado la nulidad de las «cláusulas suelo» en virtud de unaacción colectiva resuelta por su Sentencia de 24 de abril de 2012 [JUR 2012\154622], que carece de pro-nunciamiento atinente a los efectos sobre los intereses ya cobrados en aplicación de las mismas y que cuentacon un voto particular.



141ADICAE

la AP de Alicante señalando que al tra-tarse de una acción individual no estávinculada por e fallo de la STS.

Por el contrario, la referida SAP Cáce-res, Secc. 1ª, de 22 de mayo de 2013 [AC2013\1479], también conociendo de unaacción individual y declarando la nulidadde una cláusula de fijación de interés mí-nimo en un contrato de préstamo con ga-rantía hipotecaria, en cuanto a los efectosde esta declaración considera vinculanteel pronunciamiento del TS por cuantoéste no vinculó el riesgo de trastornograve sobre el orden público económicoal carácter colectivo de la acción ejerci-tada en el supuesto objeto de litis.

Un razonamiento jurídico simple noslleva irremediablemente a compartir elcriterio de la Sección 9ª de la AP de Ali-cante, pero pretiriendo, en todo caso, su

razonamiento en derredor de la no vincu-lación del fallo de la STS por tratarse, enel caso enjuiciado de una acción indivi-dual y es que los Jueces están sometidosúnicamente al imperio de la ley (art.117.1 de la CE), debiendo resolver loscasos ateniéndose exclusivamente al sis-tema de fuentes establecido (art. 1.7 delCC), sin que en la interpretación y apli-cación de las leyes se encuentren vincu-lado más que por las resolucionesdictadas por el TC (art. 5.1 de la LOPJ)y no, entonces, por las del TS, máximecuando el criterio asumido por el TS esun criterio que vulnera, de manera fla-grante la norma que ha de aplicar.

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144 ADICAE

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145ADICAE

Judicial

LA NECESIDAD DE LAACCION COLECTIVA PARAUNA DEFENSA EFICAZ DELOS DERECHOS DE LOSCONSUMIDORES YUSUARIOS

4.

José Alberto Revilla González

Profesor Titular de Derecho Procesal de laUniversidad Autónoma de Madrid



146 ADICAE

Primero.- La Asociación ADICAE, encuanto Asociación de Usuarios y Consumi-dores, legalmente constituida e inscrita en elRegistro Estatal de Asociaciones de Consu-midores del Instituto Nacional de Consumoha interpuesto diferentes demandas, antedistintos Juzgados de lo Mercantil, en ejer-cicio de acción colectiva de cesación de con-diciones generales de la contratación y lasderivadas de la Ley General de Publicidaden defensa de los intereses de consumidoresy usuarios, ejercitándose acumuladamente,acciones individuales de varios socios de lacitada asociación, como perjudicados por lacomercialización de determinados produc-tos financieros.

Varias de estas demandas y resolucioneshan sido facilitadas para la elaboración deeste estudio, aunque, por su prolijidad yaque son muy extensas, no han podido seranalizadas con total exhaustividad.

Segundo.- En la fundamentación de di-chas demandas se ha sostenido, en primerlugar, la competencia de los juzgados de lomercantil para el conocimientos de las de-mandas, con base en lo establecidos en el ar-tículo 86 ter, 2 de la LOPJ; en segundo lugar,la tramitación a través del juicio ordinario, porconsiderar que la acción principal ejercitadaderiva de una condición general de la contra-tación; en tercer lugar, se afirma la legitima-ción activa, individual y colectivamente, delos “actores afectados” en cuanto que titularesde la relación jurídica litigiosa y miembrosdeterminados de un grupo de afectado; y fi-nalmente, se fundamenta la acumulación ob-jetiva y subjetiva de acciones sobre la base deuna competencia objetiva común de los Juz-gados de los Mercal para conocer de todas las

acumuladas, y una homogeneidad en la causade pedir, un principio de economía y la evi-tación de resoluciones contradictorias.

Tercero.- En varios de estos procedimien-tos en los que se han planteado acumulada-mente estas acciones, la decisión judicial hasido entender que no pueden ejercitarse acu-muladamente las acciones colectivas de ce-sación y las acciones individuales de cadauna de las personas físicas, estimándose laexcepción procesal de indebida acumulaciónde acciones planteada de contrario.

Con estos antecedentes, y delimitandolas respuestas a las cuestiones planteadas,se emite el siguiente.

4.1. Necesidad de encontrar la soluciónmás favorable a la protección de losconsumidores, como principio inspiradordel ordenamiento jurídico y objetivo depolítica comunitaria. Examen desde elderecho de tutela efectiva.

Como punto de partida, y elemento inter-pretador de las cuestiones que se plantearán,hay que considerar que en los últimos añosse ha estimulado desde la Unión Europeauna importante política de protección de losintereses de los consumidores, que ha te-nido su reflejo en las Directivas dictadas enlos diferentes ámbitos normativos, y en lasnormativas nacionales de transposición delas mismas.

La preocupación por hacer más accesi-bles los tribunales a los consumidores, ymejorar los procedimientos que permitan



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garantizarles el ejercicio de sus derechos,llevó en su momento a analizar los obstácu-los existentes y a plantearse una serie decuestiones sobre cómo mejorar la tutela ju-risdiccional del consumidor. La insatisfac-toria respuesta que tradicionalmente sedaba, sobre todo, a los litigios de menor re-levancia económica, hacía plantearse la me-jora del acceso de los consumidores a lajusticia. Pues, aun cuando individualmenteesos pequeños litigios pudieran conside-rarse de una trascendencia menor, el efectoera que un gran colectivo se veía desani-mado a defender sus derechos, y el resul-tado era un notable fracaso del sistema enla resolución de conflictos en materia deconsumo.

Con la entrada en vigor del Acta ÚnicaEuropea, el 1 de julio de 1987, se recoge porprimera vez la protección de los consumi-dores entre los objetivos de política legisla-tiva comunitaria. El apartado 3 del artículo100 A del Tratado CEE establece que la Co-misión, en sus propuestas de aproximaciónque tengan por objeto el establecimiento yel funcionamiento del mercado interior enmateria de salud, seguridad, protección delambiente y protección de los consumidores,se basará en un “nivel de protección ele-vado”. El Acta Única abre así nuevas pers-pectivas en el desarrollo de la políticaeuropea en materia de consumo, que tendríaun posterior fortalecimiento en el Tratadode la Unión Europea, firmado en Maastrichtel 7 de febrero de 1992.

Eso hace plantearse, incluso, en qué me-dida la consecución de ese elevado nivel deprotección de los consumidores condicionala autonomía procesal de los Estados en lo

que respecta al ejercicio acumulados de ac-ciones de cesación ejercitadas por las aso-ciaciones de protección de losconsumidores, y las acciones individualesde éstos en defensa de sus derechos e inte-reses legítimos; o si la cuestión es pura-mente interna, y los Estados mantienen suautonomía para el establecimiento de nor-mas procesales al respecto, que deberíananalizarse únicamente en la dimensión na-cional, y conforme a las exigencias de tutelajudicial efectiva que se garantiza en nuestraConstitución.

Así, el articulo 7 de la Directiva 93/13obliga a los Estados a velar por que “existanmedios adecuados y eficaces para que ceseel uso de cláusulas abusivas en los contratoscelebrados entre profesionales y consumi-dores”; y esos medios “incluirán disposi-ciones que permitan a las personas yorganizaciones que, con arreglo a la legis-lación nacional, tengan un interés legítimoen la protección de los consumidores, acu-dir según el derecho nacional a los órganosjudiciales o administrativos competentescon el fin de que éstos determinen si ciertascláusulas contractuales, redactadas con vis-tas a su utilización general, tienen carácterabusivo y apliquen los medios adecuados yeficaces para que cese la aplicación de di-chas cláusulas”.

Ciertamente, ello no impone una armo-nización de los procedimientos y normasprocesales para conseguir esos objetivos deprotección, pero como ha venido reiterandoel TJUE “la libertad en la elección de losprocedimientos y medios destinados a ga-rantizar la aplicación de una directiva nomenoscaba la obligación de los Estados



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miembros destinatarios de aquélla de adop-tar, en su ordenamiento jurídico nacional,todas las medidas necesarias para garantizarla plena efectividad de la directiva con-forme al objetivo por ella perseguido” (Sen-tencia de 10 de abril de 1984, Von Colsony Kamann, 14/83, Rec. p. 1891, apartado15; y 15 abril 2008, Impact, 268/06, Rec. p.I-2483, apartado 40).

En este sentido, cabría, incluso, pregun-tarse si la actual regulación española, y lainterpretación que de ella se ha hecho en lasresoluciones judiciales objeto de estudio, re-sulta compatible con el objetivo de altonivel de protección de los consumidoresperseguido por el Derecho comunitario, aldificultar de algún modo el ejercicio de losderechos conferidos por el ordenamiento ju-rídico. Debiendo recordarse, además, que elprincipio de tutela judicial efectiva es unprincipio general del Derecho comunitario(véase, en este sentido, la sentencia de 13de marzo de 2007, Unibet, C-432/05, Rec.p. I-2271, apartado 37 y jurisprudencia allícitada), a cuya luz deben interpretarse lasnormas procesales, para evitar que determi-nadas interpretaciones puedan llevar a difi-cultar el ejercicio de esos derechos, hasta elpunto de disuadir al consumidor de acudira los tribunales.

Además, la protección de los consumi-dores, enmarcada en el desarrollo de unapolítica social, va necesariamente unida alnacimiento y desarrollo de las asociacio-nes de defensa del consumidor. Este fenó-meno asociativo se encuentra lógicamenteligado a la defensa de ese colectivo, yconstituye un instrumento de integraciónsocial que ha adquirido una importancia

creciente en los últimos años, contribu-yendo al eficaz ejercicio de los derechosde los consumidores. El fortalecimiento deesos derechos pasa por permitir ejercer adichas asociaciones activamente sus fines;que, desde la óptica procesal, supone daruna interpretación jurídica a las cuestionesaquí planteadas favorable a esa ratio legiscomún que ha inspirado los cambios nor-mativos a favor del acceso de los consumi-dores a las justicia.

4.2. Acumulación de la acción colectivade cesación y las acciones individualesde los consumidores. Acumulaciónsubjetivo-objetiva.

En las demandas facilitadas por ADI-CAE que han sido utilizadas como base delpresente estudio, se habla de una acumula-ción de acciones objetiva y subjetiva fun-dando la acumulación objetiva de lasiguiente manera:

“Con el fin de que se puedan discutir enun mismo procedimiento y resolverse enuna única sentencia, en el presente procedi-miento se ejercitan acumuladamente variasacciones que a los actores compete frente ala entidad financiera demandada, provi-niendo en realidad todas ellas una mismacausa de pedir(sic)”

“Respecto de la acumulación de accionesy, en consecuencia de los procesos deriva-dos de ellas resultan aplicables los artículos53, 71 y ss. y ss. de la LEC. Entiende estaparte que concurren los requisitos estable-cidos en el artículo 76 de la LEC (el puntoprimero en relación al consentimiento, y



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asimismo el 2º) Concurre la misma cusa depedir, siendo de aplicación el artículo 12.1de la L.E.C…” .

La fundamentación afirmada hace refe-rencia, así, a preceptos de distintas figurasafines: acumulación objetiva propiamentedicha (art. 71.2), litisconsorcion voluntario(art. 12.1) y acumulación de procesos(art.76).

La acumulación inicial de acciones propia-mente dicha es la que aparece contempladaen el artículo 71.2, cuando establece que “elactor podrá acumular en la demanda cuantasacciones le competan contra el demandado,aunque provengan de diferentes títulos, siem-

pre que aquellas no sean incompatibles entresí”. Es decir, estaríamos en el caso de un solodemandante frente a un solo demandado, queen una única demanda ejercita dos o más ac-ciones, para que todas se conozcan en unúnico procedimiento y se resuelvan en unasola sentencia. No supondría un proceso conpluralidad de partes como la que existe entodas estas demandas, en la que junto a laAsociación demandante que ejercita la accióncolectiva de cesación, comparecen los consu-midores que se consideran afectados, ejerci-tando las acciones individuales.

Cosa distinta es que ADICAE actuaradefendiendo no sólo los intereses generalesde los consumidores y usuarios, sino defen-

diendo en juicio los derechos e intereses desus asociados, cuando tales asociados hu-biesen otorgado a la Asociación el oportunomandato y ella actuara formalmente ennombre de aquéllos en el proceso; toda vezque dicha asociación podría defender en elproceso los derechos e intereses de cada unode los asociados" (STC 90/2001, de 2 deabril, FJ 4; y 73/2004, de 19 de abril).

En estos casos, aún actuando en nombree interés ajeno (sin entrar aquí en la cons-trucción dogmática de si es una sustituciónprocesal, una genuina representación, o unalegitimación representativa, a caballo entrela sustitución procesal y la representaciónlegal) sí podríamos entender que, al menosformalmente, existe un actor que ejercitaacumuladamente una serie de acciones.

Pero, dada la forma en que las demandasse plantean, falta la unidad o identidad sub-jetiva activa exigida por el artículo 71.2 dela LEC (“el actor podrá acumular en la de-manda cuantas acciones le competan contrael demandado”) para poder hablar propia-mente de una acumulación objetiva de ac-ciones, o exclusivamente objetiva. Noobstante, como señalara el profesor Guasp“no puede hablarse de una acumulación queno sea objetiva” (Comentarios a la Ley deenjuiciamiento civil, 1945, p. 513-514) porlo que la cuestión cabe abordarla más, comouna acumulación subjetivo-objetiva quealude a la existencia de más de un acción yla presencia de más de dos personas en elprocedimiento. En este caso, la posición dedemandantes se encuentra constituida poruna pluralidad de partes, que estando legiti-madas ordinaria o extraordinariamente, hanentablado un único procedimiento.

ADICAE puede defenderademás de los intereses

generales, los derechos eintereses de sus asociados ensus demandas.



150 ADICAE

Esa voluntad de comparecer unidas laasociación y sus asociados consumidoresindividuales en el lado activo del procedi-miento la acumulación, hace plantearse laposibilidad de acumulación desde otra óp-tica: que exista entre las acciones acumula-das cierta conexidad que justifique eltratamiento unitario y la resolución con-junta, evitando lo que serían incrementosnotable de costes y del tiempo.

Pare ello, consideraremos la posibilidadde acumulación desde esa visión, e interpre-tando con amplitud las posibilidades que lasleyes procesales establecen para permitirese acceso a la justicia con el menor coste yla eficacia del derecho de tutela efectiva.

Junto a la protección de intereses cuyo ti-tular es una sola persona, existen otros queafectan a una determinada colectividad o,en general, a todos los consumidores comocategoría. Son los intereses que han venido

a denominarse colectivos o difusos. La doc-trina procesalista clásica tomaba comopunto de partida los intereses individualespara elaborar las nociones básicas del De-recho Procesal, y en particular lo referenteal concepto de legitimación. Sin embargo,ante la evidencia de una pluralidad de situa-ciones necesitadas de tutela jurídica, resul-taba claro que ésta no puede lograrseaisladamente respecto de cada individuo.Cuando existe una multitud de sujetos afec-

tados, o al menos una pluralidad considera-ble, no puede pretenderse la presencia detodos y cada uno de ellos en el proceso. Detal particularidad deriva la insuficiencia delos criterios elaborados tradicionalmentepara la defensa de intereses individuales, yla superación del modelo clásico de legiti-mación, reconocida a quien afirma la titula-ridad de un derecho propio, o a quien actúaen sustitución o representación, en sentidotécnico, de quien es su titular. En este sen-tido, la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de19 de julio), superadora de una perspectivaindividualista, y marcada por la idea de fa-vorecimiento del movimiento asociativo,vino a reconocer a las asociaciones de con-sumidores y usuarios la posibilidad de ejer-cer las correspondientes acciones endefensa de los mismos, de la asociación, ode los intereses generales de los consumi-dores y usuarios (art. 20.1). Posibilidad dedefensa de intereses generales por las aso-ciaciones de consumidores que supuso unanovedad en nuestro ordenamiento jurídico,y que se enmarcaba dentro de una orienta-ción europea en tal sentido. Ejemplo de elloes la denominada Ley Royer francesa de 17de diciembre de 1973, o la ley alemana de9 de diciembre de 1976 sobre condicionesgenerales de los contratos.

La defensa de intereses plurisubjetivosmediante las llamadas “acciones colectivas”ha sido objeto de atención en distintas leyes,que han ido incorporando normas de carác-ter procesal en favor de una tutela jurisdic-cional ejercitada por asociaciones deconsumidores. En ámbitos específicoscomo el de la publicidad engañosa, compe-tencia desleal, o el de las condiciones gene-

“La concurrencia de variasacciones y varias personas

en las demandas, permite laacumulación si hay conexiónentre las acciones acumuladas”.



151ADICAE

rales de la contratación, la legislación espa-ñola desarrollada en los últimos años ha idotomado en consideración la protección detales intereses y la previsión de que las aso-ciaciones de consumidores y otros sujetoslegitimados insten en vía judicial el cese deprácticas ilícitas o desleales71.

En particular, por lo que hace referenciaa las acciones de cesación de condicionesgenerales de contratación, ejercitadas en losprocedimientos objeto de consideración, sa-bido es que Ley de Condiciones Generalesde la Contratación (Ley 7/1998, de 13 deabril), que tenía por objeto la transposiciónde la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivasen los contratos celebrados con consumido-res, vino a establecer, frente a posibles prác-ticas ilícitas, instrumentos de tuteladirigidos a obtener una sentencia por mediode la cual se condene al demandado a eli-minar de sus condiciones generales las quese reputen nulas y a abstenerse de utilizarlasen lo sucesivo, determinando o aclarando,cuando sea necesario, el contenido del con-trato que ha de considerarse válido y eficaz”(art. 12.2). Se trata, pues, de impedir quepuedan seguir utilizándose condiciones quese reputan nulas; lo que exige necesaria-mente esa declaración de nulidad previa ala condena de abstenerse a utilizarlas en un

futuro. Lo que en realidad se está ejerci-tando es, por un lado, una pretensión decla-ración de nulidad, y, por otro lado, lacondena al cumplimiento de una prestaciónde hacer (eliminar las declaradas nulas) yde no hacer (abstenerse de utilizarlas en elfuturo). Esa condena al cese o prohibiciónde lo que se considera un acto constitutivode infracción es en realidad la esencia de laacción de cesación, y así quedaba reflejadoen la Directiva 98/27/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo relativa a las accio-nes de cesación en materia de protección delos intereses de los consumidores.

4.2.1. Presupuestos procesales de laacumulación.

A) La homogeneidad procedimental .

El ejercicio de las acciones de cesación,tras la reforma de la Ley 39/2002, de trans-posición al ordenamiento jurídico españolde diversas directivas europeas de protec-ción al consumidor se lleva a través del jui-cio verbal, según establece el artículo250.12 de la LEC. Modificación que se jus-tificaba en la Exposición de Motivos de laLey diciendo que “con el fin de garantizarla rapidez de los procedimientos judicialesen los que se ejercitan dichas acciones, éstosse tramitarán por el juicio verbal”.

71 .- Así, la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, de contratos celebrados fuera de los establecimientos mer-cantiles, (art. 10); la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados (arts. 13 y 14); en laLey 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de usoturístico y normas tributarias (art. 16 bis); en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento (arts.120 y 121); en la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento español la Directiva89/552 CEE, sobre coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estadosmiembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, (arts. 21 y 22); en la Ley 34/1988,de 11 de noviembre, General de Publicidad (arts. 25, 26 y 29), en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de créditoal consumo (art. 20); en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y delComercio Electrónico; y en la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo.



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Novedad que, pareciendo bien inten-cionada, ha despertado ciertas críticas porlos inconvenientes que presenta, entreellos el posible ejercicio acumulado deotras acciones que deban sustanciarse porlos cauces del juicio ordinario. Por lo queha llegado a calificarse la norma de muydesafortunada, al considerar que “el legis-lador únicamente ha impuesto ese proce-dimiento respecto de la acción decesación y no ha reparado que con fre-cuencia la misma puede ejercitarse deforma acumulada con otras.. y la opcióndel juicio verbal impide que la acción decesación también se pueda sustanciar porle juicio ordinario, en los casos en los quese haya ejercitado con otra acumuladapara la que no sea adecuado el juicio ver-bal” (Garnica Martín, 2006, la acción decesación, p. 27-28). Concluyéndose, porla generalidad de la doctrina, y ese es elsentido de las resoluciones facilitadaspara su estudio, que la opción del juicioverbal de la posibilidad de sustanciar esaacción de forma acumulada con otras porel juicio ordinario, como consecuencia delo establecido en el artículo 73.1.2º de laLEC que excluye la acumulación de ac-ciones que deban ventilarse, por razón dela materia, en procedimientos de tipo di-ferente. Además, se ha señalado expresa-mente, respecto a la posible acumulaciónde la solicitud de nulidad del contrato quecontiene una cláusula abusiva a la acciónde cesación que “el carácter individual decada uno de los contratos que se han sus-crito entre un número determinado deconsumidores convierte esta pretensiónen incompatible con la acción de cesa-ción, especialmente si tenemos en cuentael supuesto fáctico en que se fundamenta

cada una de ellas (Ariza Colmenarejo,2012, Las acción de cesación como mediopara la protección de consumidores yusuarios, p. 159).

Pero, no obstante estas primeras con-clusiones que parecen ser contundente,dada la literalidad de la ley, cabe pregun-tarse si tiene realmente sentido, y es loquerido por el legislador, imponer el ejer-cicio único de la acción de cesación o, alo sumo, la acumulación de una acción re-sarcitoria dentro de los límites cuantitati-vos del juicio verbal. Sólo un esfuerzointerpretativo, y un examen a la luz delderecho de tutela efectiva pude llevar auna solución contraria, en el actual con-texto legislativo. Para ello, pensemos, enprimer lugar, que el original artículo 14.2de la LCGC establecía que “Los juiciosen que se sustancien la acción de nulidado de declaración de no incorporación, ylas acciones declarativa, de cesación o re-tractación se tramitarán separadamente,sin perjuicio de las acumulaciones deestas últimas entre sí”. Dicha norma fuederogada por la Disposición derogatoriaúnica, 2.15ª de la LEC; lo que supuso laprimera eliminación de un obstáculo e,implícitamente, el afirmación de que con-ceptualmente no es tan claramente incom-patible su ejercicio acumulado, como seha querido ver. En segundo lugar, el artí-culo 76.2.1º (y la excepción a que se re-

“El legislador ha creado unatraba al de la acción de

cesación por no prever a quéprocedimiento hay que acudiren caso de acumulación junto aotras”.



153ADICAE

fiere el artículo 78.4) son muestra de laconsideración legislativa de que los pro-cesos para la protección de los derechose intereses colectivos y difusos de con-sumidores y usuarios presentan especialescaracteres que aconsejan su resolución enun solo proceso. Y, en tercer lugar, laprohibición de acumulación de accionesante un tribunal que carezca de competen-cia para conocer de algunas de ellas, ocuando deban, por razón de la materia,ventilarse en juicios de diferente tipo, ad-mite determinadas excepciones, como asílo contempla el artículo 73.2 de la LEC.

Ello nos hace pensar, cuando menos,que las demandas, tal como han sido pre-sentadas por ADICAE, no tratan de hacerun uso desviado de la figura jurídica-pro-cesal de la acumulación de acciones, ouna acumulación arbitraria, sino que obe-dece a ese propósito que la propia leycontempla de que la tutela de los derechosde los consumidores (ya sea promovidapor asociaciones o por consumidores ousuarios determinados) se realice en unsolo proceso.

Ambas acciones –las de cesación y lasindividuales de nulidad- se encuentran dealgún modo interrelacionadas, pues si conla primera se trata de poner fin a determi-nadas prácticas (aun cuando puede tenerun carácter meramente preventivo, ten-dente a evitar que se produzcan en un fu-turo) que atentan a los interesescolectivos de los consumidores, con la se-gunda se buscan soluciones concretas acasos particulares de determinados con-sumidores que se consideran perjudicadospor el modo en como se ha concebido el

producto y se ha ejecutado su comerciali-zación, entendiendo que prestaron su con-sentimiento sin conocer con claridad elalcance y efectos de su contratación.

La asociación que ha tomado la inicia-tiva del ejercicio de dicha acción actúabasándose en un derecho que le ha sidoatribuido por ley para prohibir el uso decláusulas que el legislador considera ilí-citas en las relaciones entre un profesio-nal y un consumidor final privado”(STJUE de 1 de octubre de 2002 , Henkel(C-167/00), apartado 39); y los particula-res ejercen su derecho a reclamar la nuli-dad o no incorporación al contrato de lascláusulas generales afectadas y que sedeclare, incluso, la nulidad del propiocontrato. En esta situación, parece quepermitir el ejercicio acumulado de ambasacciones es el mejor modo de que la cues-tión se examine y resuelva de manera de-finitiva es un único procedimiento, puesla desagregación en un multiplicidad deprocesos entendemos que resulta despro-porcionada y contraria a lo que debe con-siderarse una efectiva tutela jurídica.

En este sentido, el Tribunal Supremo,a propósito de una cuestión también hartodebatida sobre la posibilidad o no de laacumulación de la acción de reclamaciónde cantidad frente a una entidad mercantil

“ADICAE y consumidoresejercen su derecho a

reclamar judicialmente porabusos que además estánconectados igual que se hanadmitido otras acumulacionesen derecho societario”.



154 ADICAE

y la acción de responsabilidad por deudassociales dirigidas frente a los administra-dores, ha venido a admitir la posibilidadde acumulación de las acciones, pese aque el conocimiento de cada una de ellasviene atribuida a órganos jurisdiccionalesdistintos (los juzgados de primera instan-cia y los juzgados de lo mercantil), y laexistencia de la prohibición de acumula-ción de acciones ante un tribunal que ca-rezca de competencia para conocer dealguna de ellas. El Tribunal Supremo, ensu sentencia de 10 de septiembre 2012(núm. Resol. 539/2012) y 23 de mayo de2013 (núm. Resolución 315/2013) ha ve-nido a admitir dicha acumulación por “elobstáculo desproporcionado que para latutela judicial efectiva supone tener queejercitarlas separadamente ante distintosjuzgados”.

En las demandas presentadas, la accio-nes de cesación y las acumuladas de nuli-dad (y subsidiariamente las deanulabilidad y resarcimiento) presentanuna estrecha conexión, y el propósito per-seguido, aunque opera en dos dimensio-nes distintas: la colectiva y la individual-,es alcanzar un pronunciamiento judicialque declare la nulidad de determinadascláusulas y contratos y así se expresa enlos suplicos respectivos.

Por otro lado, cabe plantearse el al-cance de la expresión “juicios de dife-rente tipo” que utiliza el artículo 73.1.2ªde la LEC, para considerar si la homoge-neidad procedimental exigida tiene quetener en todos los casos el mismo alcance.Pues, si resulta clara la imposibilidad deacumular pretensiones que hayan de sus-

tanciarse una a través de un juicio decla-rativo ordinario y otra a través de un jui-cio especial; o la imposibilidad deacumular acciones que hayan de sustan-ciar por juicios especiales heterogéneos,cabe plantearse si juega de igual maneraesa prohibición de acumulación cuando setrata de los dos procesos declarativos or-dinarios. Las solución más rigorista y es-tricta sería la acogida en losprocedimientos estudiados, que estimanla excepción de indebida acumulación deacciones por falta de homogeneidad pro-cedimental. Pero esta solución, que pa-rece ampararse, sobre todo, en laliteralidad del precepto y en el carácterimperativo de la normas procesales, dejade lado otras consideraciones que ampa-rarían una solución más flexible. La cues-tión ya se planteó con relación al antiguoartículo 154.3º de la LEC de 1881, que se-ñalaba la imposibilidad de acumulacióncuando “deban ventilarse y decidirse lasacciones en juicios de diferente natura-leza); dando lugar a diversas solucionesjurisprudenciales (Fons Rodriguez, 1998,La acumulación objetiva de acciones enle proceso civil, p. 178 y ss.). La inter-pretación más flexible entendió que, pesea la heterogeneidad procedimental, resul-taba factible la acumulación cuando lasgarantías procesales no se viesen dismi-nuidas. De este modo, la excepción de in-adecuación de procedimiento se relativizóy flexibilizó por el Tribunal Supremo,evitando frustrar el principio de tutela ju-dicial efectiva, al permitirse dar respuestaa problemas conexos, salvando lo que seha venido a denominar “peregrinaje deprocedimientos”.



155ADICAE

En los casos objeto de estudio, de sus-tanciarse ambas acciones por el procedi-miento ordinario, que ofrece mayoresgarantías, no quedarían mermados losmedios de defensa e impugnación, y tam-poco puede decirse que ello suponga unperjuicio para la parte demandada, puesincluso podría afirmarse que le otorgamayores posibilidades de defensa, al re-sultar más adecuado este tipo de procedi-miento para resolver las cuestionesrelativas a las acciones colectivas plan-teadas. El actor lo que hace es renunciara un cauce, el más rápido del juicio ver-bal, y elegir el ordinario

Por ello, llegamos a la conclusión quela opción de resolver las acciones acumu-ladas en un único procedimiento, auncuando sea menos estricta con la dicciónlegislativa, sí tiene en cuenta otros prin-cipios y exigencias constitucionales quedeben ser considerados. Pues, aun cuandotiene su razón de ser esa exigencia de ho-mogeneidad procedimental, entendemosque la interpretación de la excepción deinadecuación de procedimiento ha de serrestrictiva, para permitir que reclamacio-nes que son en esencia cercanas y se re-fieren a hechos que admiten unenjuiciamiento conjunto puedan ser re-sueltas de manera acumulada, siempreque con ello no se mermen las garantíasprocesales ni se trate de actuar fraudulen-tamente. Piénsese que, incluso, algúnautor llegó a defender la supresión de laexcepción de inadecuación de procedi-miento (Muñoz Sabaté, 1991, “Acabemoscon la excepción de proceso inadecuado”,RJC, 1991, núm. 2 p. 569-572).

B.- Competencia del órgano por razónde la materia.

Admitida esa posibilidad de acumula-ción, y dado que en algunos casos el sus-tento de las pretensiones individualesdeclarativas de nulidad es la existencia deun vicio del consentimiento, cabe plante-arse si el conocimiento de dichas accionesno es competencia de los juzgados de pri-mera instancia, y ello impide que ambasacciones se ejerciten acumuladamenteante el juzgado de lo mercantil (tal comose han planteado todas las demandas)competente para el conocimiento de la ac-ción de cesación.

En primer lugar, aun cuando el Auto de29 de noviembre de 2013, del Juzgado delo Mercantil de A Coruña, señala abierta-mente la competencia objetiva de estosJuzgados para conocer de las acciones in-dividuales de nulidad de los contratos porfundarse no sólo en vicios del consenti-miento, sino en lo establecido en los artí-culo 7 y 8, con relación al artículo 5 dela LCGC, no estimamos que resulte tanclara dicha competencia.

Ahora bien, no obstante esa falta decompetencia para conocer de las accionesindividuales de nulidad contractual porvicios de consentimiento, cabría traer acolación lo mantenido por el Tribunal Su-premo en las ya citadas sentencias de 10de septiembre 2012 (núm. Resol.539/2012) y 23 de mayo de 2013 (núm.Resolución 315/2013), que, pese a admitirque no concurría en el supuesto exami-nado la exigencia del artículo 73 de laLEC, que establece como requisito que el



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tribunal que deba conocer de la acciónprincipal posea jurisdicción y competen-cia par conocer de la acumulada, admitióla procedencia de la acumulación ante eljuzgado de lo mercantil, por considerarque ante él se ejercitada la acción más es-pecífica, que en el caso aquí contempladosería la acción de cesación.

Por ello, admitiendo los argumentosexpuestos en dichas sentencias, y trasla-dándolos a la cuestión aquí planteada, es-timamos que la examinada la posibilidadde acumulación desde la eficacia del de-recho de tutela efectiva, cabe sostener laposibilidad de acumulación de dichas ac-ciones ante los juzgados de lo mercantil.

4.3. Acumulación subjetiva de lasacciones individuales ejercitadas por losconsumidores afectados.

La posibilidad de tal acumulación ini-cial de acciones viene fundamentada enuna conexidad fáctica y jurídica entre lasmismas, y aconsejada por razones de eco-nomía y en la evitación de posible senten-cias que de alguna manera pudieranresultar contradictorias, dada la comunescircunstancias que concurren en los distin-tos supuestos planteados.

La ley de Enjuiciamiento Civil esta-blece, para que pueda darse esa inicialacumulación “que entre esas accionesexista un nexo común por razón del tí-tulo o causa de pedir”, (art. 72 LEC), loque supone, de algún, apartarse de lamás exigente regulación contenida en laLEC de 1881 que requería que nacieran

de un mismo título o se fundasen en unamisma causa de pedir (art. 156 LEC1881).

Por otro lado, el legislador, con la inten-ción, quizás, de clarificar la interpretaciónde los términos título y causa de pedir, es-tablece que “se entenderá que el título ocausa de pedir es idéntico o conexo cuandolas acciones se fundan en los mismos he-chos” (art. 72.2 LEC).

Redacción, que si bien identifica con-ceptos –título y causa de pedir- sobre losque cabe hacer una diferencia (aun cuandoha habido autores que han considerado queson nombre distintos que encierran unmismo significado), y la identidad o cone-xión son cuestiones diferentes, sí permiteuna cierta clarificación en lo que supone elnúcleo conceptual de la acumulación sub-jetiva de acciones, al referirlo a la funda-mentación fáctica.

Si durante la vigencia de la anterior legis-lación procesal un importante sector doctri-nal, y abundante jurisprudencia, identifico eltérmino título con el documento o contratodel que derivan las pretensiones, y la nociónde causa con el conjunto de hechos que indi-vidualizan y fundamentan la pretensión(Serra Domínguez, “Concepto y regulaciónpositiva del litisconsorcio”, RDPrc. Iberoam.1971) o conjunto de hechos constitutivos encuanto que captados por determinada normajurídica (Prieto Castro, Derecho ProcesalCivil, vol. 1, 1972), no dejó de ser una cues-tión debatida, en las que se oponían las clási-cas teorías de las sustanciación y laindividualización. Hoy, además de esos su-puestos en los que los hechos son sustancial-



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mente iguales, cabe sostener que existen otrosen los que concurren vínculos con la trascen-dencia suficiente que admiten la tramitaciónconjunta y la sentencia única que se pronun-cie sobre todas esas acciones acumuladas.

Aun cuando en algunos casos el sustentolegal de las acciones individuales no es laLey de Condiciones Generales de la Con-tratación, sino que fundamentan en disposi-ciones generales sobre validez de loscontratos (1261 y ss. del Código Civil; y lasnormas reguladoras de la nulidad contrac-tual, artículos 1300 y ss. del Código Civil),y ello haya servido para afirmar que las pre-tensiones de nulidad sobre vicios del con-sentimiento exige una consideración ytratamiento individualizado de cada caso enparticular, que excluye ese ejercicio acumu-lado (Auto del Juzgado de lo Mercantilnúm. 2 de A Coruña, de 29 noviembre de2013); no podemos compartir tal conclu-sión. La comercialización de ese tipo deproductos se realiza, de ordinario, de ma-nera muy similar, y las suscripción de losmismos responde a decisiones individualesque tienen como base la prestación de unconsentimiento basado más en la confianzaen quien los ofrece (la entidad y la personaconcreta que actúa como comercial), que enla génesis lógica de la contratación, con tra-tos y negociaciones individuales, y un co-nocimiento real, preciso y necesario sobrelas características de los productos contra-

tados. Esa decisión, no precedida de la in-formación necesaria para decidir si real-mente le conviene y quiere lo que estácontratando, y prestar así un consentimientoválido, es la característica de comercializa-ción a que se refieren todas la acciones in-dividuales, constituyendo el nexo comúnque posibilita y justifica el ejercicio acumu-lado en una misma demanda de todas ellas,con la consecuencia de discutirse en unúnico procedimiento y resolverse en unasola sentencia. Característica en la comer-cialización que también pude enlazarse conla publicidad específica y concreta se hagadel producto en cuestión, lo que permitiría,aunque de un modo más forzado, poner enrelación el consentimiento dado con la pu-blicita engañosa realizada.

Además, la categoría del consumidorcontratante es en todos los casos la de uncliente minorista, sin las experiencia, cono-cimientos y cualificación necesaria para va-lorar correctamente los riesgos y tomar suspropias decisión de inversión; y la peticiónque formulan todos ellos es la misma: nuli-dad del contrato.

Por otro lado, aunque sea una sola sen-tencia la que formalmente se dicte, las di-versas acciones conserven unaindependencia material y su autonomía va-lorativa, lo que no impediría un pronuncia-miento distintos para alguna de ellas, si delresultado de la actividad probatoria se con-cluyese que procede esa disociación delfallo. No existe, necesariamente, una co-munidad de suerte de todos los perjudica-dos que actúan conjuntamente, como noexiste en otros supuestos en los que habi-tualmente se plantean esas demandas de

ADICAE sostiene que laconexión entre las

prácticas y cláusulas hacia losconsumidores es evidente enlos grandes fraudes financieros.



158 ADICAE

varias contra uno, pudiendo darse elemen-tos de individualización a la vista de la ac-tividad probatoria.

Pretender que cada uno de los consumi-dores inste su propia tutela individual en unprocedimiento distinto, además de dificultarese acceso a la justicia del consumidor, su-pone un mayor tiempo, esfuerzo y costesque casa muy mal no sólo con el alto nivelde protección a los consumidores, sino conla idea de efectividad de la administraciónde justicia. A su vez, supone desconocerque los conflictos relacionados con el con-sumo adquieren, cada vez más, una dimen-sión colectiva, y la importancia, cada díamayor, que se otorga a la protección de losconsumidores, que implica la necesidad defacilitar el ejercicio de sus derechos.

No estamos, en los casos que aquí seplantean, ante conflictos de puros interesesindividuales derivados de relaciones con-tractuales que quepa analizar solo aislada-mente; sino que la relaciones materiales de

la que derivan los conflictos existentes seenmarcan en un actuar común en las prácti-cas comercializadoras, con elementos coin-cidentes, que permite y aconseja evitar unadispersión de procedimientos. Fragmentarel debate procesal puede dar lugar a que si-tuaciones iguales o muy semejantes la res-puesta judicial sea radicalmente distinta.

La necesidad de esa encontrar la soluciónmás favorable a esa efectividad de los dere-chos, y el logro del objetivo señalado deprotección elevada al consumidor no parececompatible con la interpretación de que laacciones de los consumidores deban ejerci-tarse de manera individual, excluyendo elejercicio conjunto de las mismas al consi-derar que “éstas no se fundan en los mismohechos en el sentido del artículo 72 de laLEC, por lo que no existe un nexo sufi-ciente para justificar la pretendida acumu-lación” (Auto Juzgado de lo Mercantil núm.2 de Coruña, P.O. 434/2012-R, de 29 no-viembre 2013).

Además, desde el punto de vista judicial,no sólo puede considerarse un esfuerzo ra-zonable enjuiciar conjuntamente todas lasacciones, sino que lo que no podría admi-tirse, en ningún caso, es que cuestiones to-talmente ajenas a la tutela que debedispensarse a los ciudadanos viniesen a in-fluir en la decisión sobre la acumulaciónplanteada. Señalaba el profesor hace algu-nos años que “con frecuencia media docenade procesos podrían acumularse en unosolo, es decir, reconducirse a unos autosúnicos –en razón a las conexiones que entreellos median previstas por la ley– para tra-mitarse juntos y decidirse en una sola sen-tencia. Y, sin embargo, los jueces no gustande una simplificación tan lógica de su tra-bajo, movidos en parte por un interés pocohonorable: estando obligados a cumplir unmódulo prefijado (...) y cobrando un com-plemento de productividad por sentencia,mucho les interesa dictar el mayor númeroposible de ellas aunque sea un trabajo in-útil” (Nieto, 2004, El desgobierno Judicial,p. 42). Nos cuesta pensar que la razón pueda

“Pretender que cadaconsumidor acuda de uno en

uno, perjudica su acceso a lajusticia y la idea de efectividadde dicha administración”.



159ADICAE

ser ésa, pero es cierto que el sistema de re-tribución variable ha hecho despertar esassospechas recogidas en algún trabajo doc-trinal (Doménech Pascual, 2008, La perni-ciosa influencia de las retribucionesvariables de los jueces sobre el sentido desus decisiones).

No estamos, en los casos que aquí seplantean, ante conflictos de puros interesesindividuales derivados de relaciones con-tractuales que quepa analizar solo aislada-mente; sino que la relaciones materiales dela que derivan los conflictos existentes seenmarcan en un actuar común en las prácti-cas comercializadoras, con elementos coin-cidentes, que permite y aconseja evitar unadispersión de procedimientos. Fragmentarel debate procesal puede dar lugar a que si-tuaciones iguales o muy semejantes la res-puesta judicial sea radicalmente distinta.

La necesidad de esa encontrar la soluciónmás favorable a esa efectividad de los dere-chos, y el logro del objetivo señalado deprotección elevada al consumidor no parececompatible con la interpretación de que laacciones de los consumidores deban ejerci-tarse de manera individual, excluyendo elejercicio conjunto de las mismas al consi-derar que “éstas no se fundan en los mismohechos en el sentido del artículo 72 de laLEC, por lo que no existe un nexo sufi-ciente para justificar la pretendida acumu-lación” (Auto Juzgado de lo Mercantil núm.2 de Coruña, P.O. 434/2012-R, de 29 no-viembre 2013).

Además, desde el punto de vista judicial,no sólo puede considerarse un esfuerzo ra-zonable enjuiciar conjuntamente todas las

acciones, sino que lo que no podría admi-tirse, en ningún caso, es que cuestiones to-talmente ajenas a la tutela que debedispensarse a los ciudadanos viniesen a in-fluir en la decisión sobre la acumulaciónplanteada. Señalaba el profesor hace algu-nos años que “con frecuencia media docenade procesos podrían acumularse en unosolo, es decir, reconducirse a unos autosúnicos –en razón a las conexiones que entreellos median previstas por la ley– para tra-mitarse juntos y decidirse en una sola sen-tencia. Y, sin embargo, los jueces no gustande una simplificación tan lógica de su tra-bajo, movidos en parte por un interés pocohonorable: estando obligados a cumplir unmódulo prefijado (...) y cobrando un com-plemento de productividad por sentencia,mucho les interesa dictar el mayor númeroposible de ellas aunque sea un trabajo in-útil” (Nieto, 2004, El desgobierno Judicial,p. 42). Nos cuesta pensar que la razón puedaser ésa, pero es cierto que el sistema de re-tribución variable ha hecho despertar esassospechas recogidas en algún trabajo doc-trinal (Doménech Pascual, 2008, La perni-ciosa influencia de las retribucionesvariables de los jueces sobre el sentido desus decisiones).

De manera que, fundándose las accionesen hechos comunes, muy parecidos o seme-jantes, (aun cuando pueda haber concretassituaciones que varíen de un caso a otro),debe entenderse que encuentra acogida suacumulación por vía del artículo 72 de laLEC, porque la interpretación menos dog-mática o formalista es la que consideramosque mejor encaja con la realidad social deltiempo en que es aplicada. Si consideramosque la norma, en su interpretación, brinda



160 ADICAE

diferentes alternativas para resolver loscasos concretos estudiados, una adecuadaponderación de derechos e intereses noshace inclinar por la que consideramos máspróxima a los concepto de justicia y equi-dad, otorgando de este modo un mayor delegitimidad social a la respuesta judicial queadmite un análisis común de todos los casospresentados. Obligar a cada uno de ellos alitigar por separado, supone que tengan queasumir unos costes de procedimiento quepueden hacerse llegar, incluso, a abandonarla idea de reclamar, con lo que ello implicade denegación de justicia.

La solución contraria, aunque no la cali-fiquemos de incorrecta, si que entendemosque es, cuando menos, inconveniente; pues

el impacto real de la solución minimiza losestándares de protección más deseados. Labúsqueda del sentido de la norma, no sólodesde criterios técnico-procesales, sino enel conjunto del ordenamiento jurídico posi-tivo y en los sustratos ideológicos que mar-can la política legislativa de protección alconsumidor en los distintos ámbitos hacenque la conclusión sea la de entender queexiste cobertura legal para admitir la acu-mulación subjetiva de acciones, y que estainterpretación resulta la más conforme conla adaptación del tradicional enfoque pro-cesal de los conflictos de carácter dualista alos más actuales de los conflictos en masa.

CONCLUSIONES



161ADICAE

Modelo comparado en la accióncolectiva en países extranjeros. Atenciónespecial a países de la UE

ANEXO I



162 ADICAE

El panorama que presentan las diversaslegislaciones nacionales de los Estados in-tegrantes de la UE, ante la indeterminaciónde las exigencias del Derecho derivado dela UE en relación con los mecanismos detutelar procesal que han de implementaraquéllos para garantizar la existencia y efi-cacia de un sistema de tutela colectiva estan dispar como se puede derivar de latoma en consideración de las respuestasdadas a la tutela colectiva de derechos e in-tereses legítimos de un determinado grupode sujetos afectados (en particular, los con-sumidores y usuarios) en los siguientes

Derechos nacionales:

Alemania.

Breve resumen: Aunque en Alemaniaexiste la acción colectiva, ésta no llevaaparejada la pretensión indemnizatoria.Para daños masivos, sí que se prevé acu-mular acciones y procesos.

En el Ordenamiento jurídico alemáncontempla la legitimación activa de lasasociaciones defensa de los intereses afec-tados («Verbandsklage») como formulapara colectivizar pretensiones procesales ytambién las acciones de cesación («Unter-lassungsansprüche») en los ámbitos delDerecho del consumo, condiciones gene-rales de la contratación y en el Derecho dela competencia.

- En el Derecho procesal alemán seprevé un denominado proceso mo-delo («Musterverfahren») cuya efi-cacia de cosa juzgada s extiendeúnicamente a las partes del mismo,

pero que puede hacerse extensivocon unos efectos semejantes a lasprevistas para el caso de los proce-dimientos promovidos por asocia-ciones de defensa de interesescolectivos.

- Sin embargo, el Derecho alemán noprevé acciones colectivas a travésde las que se puedan ejercitar pre-tensiones indemnizatorias de dañosmasivos («Massenschäden») o dis-persos («Streuschäden»). Esto es,no permite que la acción ejercitadapor uno o por varios perjudicadosdé lugar a una resolución cuya efi-cacia se extienda a los demás suje-tos perjudicados por el mismosupuesto dañoso, de manera quecada daño o perjuicio que afecte aun determinado sujeto debe ser ob-jeto de alegación y prueba indepen-diente.

- Para los supuestos de daños masivosse prevé la posibilidad de la acumula-ción de acciones y de procesos, asícomo la creación de comunidades deintereses («Interessengemeinschaf-ten») a las que pueden adherirse indi-vidualmente los damnificados, con elobjeto de coordinar las reclamaciones.

Holanda.

Breve resumen: Influencias de las classactions de EEUU. Acción colectiva sin in-demnizaciones. Acuerdos transaccionalesque, homologados en sede judicial, vinculana todos los afectados que no se opongan.



163ADICAE

En el año 2005 entró en vigor la denominadaLey de acción colectiva en materia de daños enmasa (Wet collectieve afwikkeling massachade[WCAM]) inspirada en la legislación de losEE.UU. (en particular, en el class settlement),que vino a completar el régimen de las accionescolectivas previstas en el CC holandés desde elaño 1994 (arts. 305.a a 305.c), que consiste enuna transacción colectiva con eficacia «ultrapartes», y cuyas particularidades de mayor re-levancia son las que siguen:

- A través de las acciones colectivas,para cuyo ejercicio se legitima activa-mente a las asociaciones y fundacio-nes que estatutariamente tenganencomendada la protección de los de-rechos e intereses afectados, no pue-den obtenerse pronunciamientos decondena al pago de indemnizacionespecuniarias como consecuencia de he-chos dañoso que hayan perjudicado auna pluralidad de sujetos (art. 305.a.3i y f del CC holandés), permitiéndosesólo pronunciamientos de condena denaturaleza inhibitoria o de cesación,sin perjuicio de que la jurisprudenciahaya abierto la puerta a la posibilidadde realizar pronunciamientos de natu-raleza declarativa y constitutiva.

- La WCAM de 2005 permite que losacuerdos transaccionales en materiade daños masivos alcanzados por

las partes –la legitimación se reco-noce a las asociaciones y fundacio-nes representativas de los derechose intereses lesionados (con exclu-sión de la legitimación de los suje-tos particulares dañados o cuyosderechos y/o intereses legítimoshayan resultado lesionados) y, porla otra parte, al sujeto responsabledel daño- pueda elevarse, pormedio de una petición conjunta delas partes, al Tribunal de Apelaciónde Ámsterdam para su aprobación,convirtiéndose entonces en vincu-lante para todos los sujetos que nose hayan opuesto en el plazo que seestablezca a este efecto (sistema deque se adapta a la dinámica del«opt-out»)72.

- Prevé la eficacia de la resolucióndel conflicto colectivo fuera del te-rritorio del Estado (razón por la queHolanda es escogida como foro te-rritorial de resolución de litigios co-lectivos).

Dinamarca.

Breve resumen: Acciones colectivas coninclusión de afectados si los daños o perjui-cios son pequeños. El Ombudsman de con-sumo participa en este sistema y puede

72 .- Precisamente la segunda de las ocasiones en las que se utilizó el sistema creado por la WCAM de 2005está constituido por la aprobación, en el mes de enero del año 2007, de una transacción colectiva que alcanzófuerza vinculante en el mes de agosto de ese mismo año. Se trataba del asunto «Dexia Bank», en el que seformuló una reclamación de daños y perjuicios por las pérdidas que habían padecido los inversores de la re-ferida entidad bancaria (aproximadamente 400.000 inversores) a causa de la deficiente información facilitadaen relación con un producto financiero comercializado por la misma y de sus riesgos. Del acuerdo se exclu-yeron unos 24.700 inversores.



164 ADICAE

solictar indemnizaciones que son bastantetemidas por las empresas.

En enero de 2008 entró en vigor la normaque permite el ejercicio de acciones colec-tivas, siguiendo el modelo de inclusión«opt-in» en aquellos casos en los que sepueda presumir que las pretensiones no seejercitarían judicialmente habida cuenta dela escasa cuantía que representan los dañoso perjuicios padecidos individualmente (sinperjuicio de que se prevea la posibilidad deque el Tribunal opte por la aplicación de lasreglas de exclusión «opt-out», en cuyo casola legitimación activa se restringe a deter-minadas autoridades públicas, entre las quese encuentra el Ombudsman de consumo).

- El Ombudsman de consumo tiene fa-cultades de reparación colectiva desdela entrada en vigor, en enero de 2008,de la normativa aludida, al estar legi-timado para solicitar órdenes judicia-les colectivas frente a empresarios ycomerciantes, en virtud de las que seles obligue a indemnizar a los consu-midores y usuarios perjudicados.

La falta de ejercicio de esta fa-cultad radica en que las compa-ñías empresariales danesas hannegociado formas de indemniza-ción y de reembolso con la fina-lidad de evitar sancionesadministrativas y el daño a su re-putación comercial que a lasmismas se vincula.

- Las transacciones en el caso de ac-ciones colectivas sólo son eficacesen el caso de aprobación judicial, de-

biendo los Tribunales aprobarlas(homologarlas) salvo en los casos enque aprecien que resultan manifies-tamente injustas por algún motivo odiscriminatorias para alguno de losintegrantes del colectivo de sujetosafectados.

Suecia.

Breve resumen: Recoge las accionescolectivas con inclusión de particularesafectados

El sistema de acciones colectivas, envigor desde enero del año 2003, se fundaen el sistema de inclusión voluntaria delos particulares afectados («opt-in») yque, en su caso, el acuerdo transaccionalal que pudiera llegarse sea homologadojudicialmente, debiendo verificar el Tri-bunal que no resulta discriminatorio paraalguno de los afectados y que tampoco re-sulta manifiestamente inadmisible poralgún otro motivo.

Reino Unido.

Breve resumen: Sistema que facilita lademanda global. Se conforma el grupo através de demandas individuales conidéntica base fáctica.

En el Derecho procesal inglés la tutelacolectiva se articula a través de la «GlobalLitigation Order» (GLO). Se trata de unaregla de litigación en grupo a través de laque se pretende facilitar la gestión de de-mandadas de este tipo. Cada miembro del



165ADICAE

grupo afectado, previa consulta del MPAIS(«Servicio de información de acción depluralidad de partes»), debe haberse adhe-rido (sistema «opt-in») presentando una de-manda individual para propiciar su entradaen el grupo. El Tribunal sólo concederá laGLO en el caso de que todas las demanda-das formalizadas tienen una base fácticaidéntica y no existe otro proceso en trami-tación que pudiera llevar el caso de maneramás adecuadas, estando obligados los ac-tores a considerar si el caso podría ser re-suelto de manera más adecuada a través delejercicio de una «acción representativa».

- A partir del año 2010, la FinancialServices and Markets Act incor-poró, en su Secc. 404 incorporó lafunción de promover la reparacióncolectiva a la Autoridad de Servi-cios Financieros, fundada en elprincipio de justicia restitutiva yque prioriza la restitución, la dis-ciplina (mediante la previsión desanciones para los infractores) y ladisuasión, en este orden.

Portugal.

Breve resumen: Acción colectiva ensentido amplio y además especial aplica-ción en servicios financieros. Se permitereclamar indemnización a los que se in-cluyan en el procedimiento y llamamientoa consumidores no incorporados.

La Ley 83/1995, de 31 de agosto, sobreel derecho de participación procedimentaly de acción popular, vino a completar al-gunas previsiones especiales sobre meca-

nismos de tutela colectiva en determina-dos sectores, como acontece en el ámbitode las condiciones generales de la contra-tación (Decreto-Ley 446/1985, de 25 deoctubre), defensa de los consumidores(Ley 24/1996, de 22 de agosto), inverso-res en productos financieros (Decreto-Ley486/1999, de 13 de noviembre), medioambiente (Ley 11/1987, de 7 de abril) ola protección del patrimonio cultural (Ley107/2001, de 8 de septiembre). En la ac-ción popular civil se admiten tanto pre-tensiones de naturaleza inhibitoria, comode naturaleza resarcitoria de daños y per-juicios padecidos por una pluralidad desujetos. La legitimación activa para suejercicio se atribuye a todo particularafectado, a las asociaciones y fundacionesencargadas de la defensa de los interesesque hayan resultado afectados, así comoa ciertos organismos públicos. En cuantoal ámbito subjetivo del proceso, se prevéun sistema de «opt-out», debiendo darsepublicidad a la interposición de la de-manda para que los interesados puedanadherirse en el plazo que fije el Tribunal.La sentencia que se dicte en el procedi-miento en que se ventile la acción colec-tiva tiene eficacia «erga omnes»,excluyéndose la eficacia de la cosa juz-gada respecto de los sujetos que se hayanexcluido expresamente, así como en loscasos en los que la desestimación de lademande se funde en la insuficiencia delas pruebas aportadas al procedimiento yen aquellos en los que así lo argumente ydecida expresamente el Tribunal (supues-tos, v.gr., de fraude, prácticas colusorias,actuaciones perjudiciales para los intere-ses del colectivo representado, etc.).



166 ADICAE

Italia.

Breve Resumen: Diferencia entre ac-ciones de cesación y resarcitorias. Las re-sarcitorias sólo afectan a los incluídos enlas demandas. Fase previa de admisión dela demanda. Motivos tasados.

El Codice del consumo (Decreto Legis-lativo núm. 206, de 6 de septiembre de2005), en el que se refunde la normativa deprotección de los consumidores y usuarios,regula de manera separada las acciones decesación e inhibitorias (art. 140) y las ac-ciones colectivas resarcitorias (art. 140.bis,incorporado, en su redacción inicial y queno llegó a entrar en vigor, en virtud del art.2.446 de la Ley núm. 244, de 24 de diciem-bre de 2007; siendo la redacción vigentefruto del art. 49 de la Ley núm. 99 de 23 dejulio de 2009). Las primeras tienen su ori-gen precisamente en las normas de trans-posición de la Directiva 98/27/CE,legitimándose activamente a las asociacio-nes de consumidores y usuarios y previén-dose la posibilidad de que tanto éstas, comoel empresario demandado, insten un proce-dimiento de conciliación, con suspensióndel procedimiento judicial por plazo má-ximo de sesenta días. En cuanto a las ac-ciones colectivas indemnizatorias oresarcitorias, se atribuye la legitimación ac-tiva a cualquier sujeto que haya resultadoperjudicado por una conducta lesiva de losderechos e intereses legítimos de los con-sumidores y usuarios, así como a la asocia-ción o entidad en la que éste participe.

- Resulta difícil pensar que un consu-midor o usuarios individual, dañadoo perjudicado en una suma de es-

casa cuantía, actúe individualmenteiniciando un procedimiento judicial,mediante el ejercicio de la correla-tiva acción legal frente a una enti-dad mercantil. Para ladeterminación del colectivo que vaa resultar afectado por el procedi-miento, se contempla un sistema deinclusión del tipo «opt-in», de ma-nera que se requiere la adhesión ex-presa de los consumidores quepretendan quedar afectados por elpronunciamiento de la sentenciaque se pronuncie (para lo que no seexigen especiales requisitos de asis-tencia letrada). Sin embargo, laseventuales transacciones a las quese llegue no afectan a los derechosde los consumidores que se hayanadherido y que no presten expresa-mente su consentimiento, en tantoque la adhesión a la acción colectivano atribuye al actor la facultad devincular, mediante pactos o acuer-dos transaccionales, a los consumi-dores o usuarios que le hayanconferido poder para litigar en subeneficio. En cuanto al objeto de laacción colectiva indemnizatoria, elsegundo párrafo del art. 140.bis delCodice del consumo enumera tressupuestos que permiten su ejercicio:el daño derivado de un contrato, eldaño derivado de un producto deconsumo y el daño que podemos de-finir como «antitrust».

- En el primer caso (letra a), la tutelase individualiza por los derechoscontractuales de una pluralidad deconsumidores y usuarios que se os-



167ADICAE

tentan frente a una misma empresaen situaciones idénticas, incluidoslos derechos relativos a los contratosestipulados de conformidad con lodispuesto en los artículos 1341 y1342 del Codice civile» (que regulanlas condiciones generales de los con-tratos y los contratos formalizadosmediante formularios). Se trata deuna previsión que da lugar a diversasinterpretaciones, en particular encuanto a la interpretación del adje-tivo «idéntica», que puede originaro permitir una aplicación extraordi-nariamente restrictiva de la accióncolectiva, resultando también criti-cable la utilización del término «em-presa» en vez de la generalmenteutilizada en el Codice civile que esla de profesional. En virtud de estasacciones colectivas de naturaleza in-demnizatoria se tutelan también losderechos de los consumidores fina-les de un determinado producto,frente al productor, aun en el caso deausencia de relación contractualentre ambos (se trata de supuestos deresponsabilidad civil del productorpropios de la regulación de dañosocasionados por productos de con-sumo); así como los derechos, idén-ticos, a la restauración del perjuiciocausado a los consumidores y usua-rios por prácticas comerciales desle-ales y por comportamientosanticoncurrenciales.

- En cuanto al procedimiento, el le-gislador italiano ha diseñado ex-presamente una fase preliminar enla que el Tribunal ha de decidir

sobre la admisibilidad de la de-manda ejercitando la acción colec-tiva idemnizatoria, precisandocuatro supuestos en los que se hade declarar la inadmisibidad: su-puestos de demandas manifiesta-mente infundadas; supuestos enlos que concurra un conflicto deintereses; cuando el Tribunal noaprecie la concurrencia del presu-puesto de la «identidad» de los de-rechos individuales tutelados através de la acción colectiva; asícomo cuando el sujeto proponenteno aparece como adecuado para latutela de los intereses de la clase(ni siquiera se excluye de esta va-loración a las asociaciones de con-sumidores inscritas en el CNCU yque han sido consideradas por elMinisterio, como asociaciones re-presentativas). Obvio resulta queesta última hipótesis presenta no-tables dificultades interpretativas,atribuyendo al Tribunal una am-plia discrecionalidad en su valora-ción. Declarada la admisión de lademanda, el Tribunal dispondrá lapublicidad instada por el actor yconsiderada necesaria para que sepuedan adherir los consumidores yusuarios afectados. La sentenciaque pone fin al procedimiento secalifica como una sentencia decondena, con liquidación de losdaños y perjuicios indemnizables alos consumidores o usuarios adhe-ridos al procedimiento colectivo;sin perjuicio de que se admita ex-presamente también, aunque se re-viste de una carácter excepcional,



168 ADICAE

la posibilidad de que simplementefije un procedimiento homogéneopara el cálculo de las referidas in-demnizaciones de daños y perjui-cios (aunque el riesgo ciertoparece que es que la posibilidad di-señada como excepcional se con-vierta en la regla general queobligue a los consumidores y usua-rios a ejercitar acciones individua-les para la liquidación de los dañosy perjuicios en un nuevo procedi-miento complementario de aquélen el que se ha ventilado la accióncolectiva).

Francia.

Breve resumen: Permite la reparaciónde daños causados por un mismo hecho.Cada consumidor debe dar mandato por es-crito. No se permite en la acción penal.

El art. 421-1 del Code de la consomma-tion prescribe que las asociaciones de con-sumidores declaradas como tales, quetengan como objeto estatutario explícito, ladefensa de los intereses de los consumido-res pueden ejercitar, en los órdenes jurisdic-cionales civil o penal, los derechosreconocidos a los consumidores en los casosde hechos que causen un daño, directo o in-directo, al interés colectivo de los consumi-dores. La Cour de cassation, la acción civilejercitada por las asociaciones de consumi-dores es una acción de reparación de dañoscausados por una infracción, debiendo acre-ditar la asociación actora el carácter ilícitode la conducta del empresario o profesionaldemandado al que se imputa el daño.

- La denominada «action en représen-tation conjointe» fue introducida porla Leu núm. 92-60, de 18 de enero de1992, en los arts. 422-1 a 422-3 delCode de la consommation. Esta ac-ción puede ejercitarse si concurren lossiguientes presupuestos: 1º) Existen-cia de una pluralidad de consumido-res, personas físicas, identificadas,que hayan sido víctimas de un perjui-cio personal (patrimonial o moral),causado por un mismo empresario oprofesional. 2º) El daño o perjuiciosufrido por cada consumidor debetener su origen en un mismo hechoimputable a un mismo empresario oprofesional. 3º) El sujeto que ejercitala acción, como mandatario de losconsumidores perjudicados, sólopuede ser una asociación de consumi-dores que cumpla los requisitos delart. 421-1 del Code de la consomma-tion. 4º) El mandato a favor de la aso-ciación de consumidores ha deconferirse por escrito por cada consu-midor, debiendo mencionar su objeto,así como la atribución de representa-ción para realizar, en nombre del con-sumidor, todas las actuacionesprocesales que resulten necesarias. ElCode de la consommation prohíbe elejercicio de esta acción en la jurisdic-ción penal, siendo posible en losdemás órdenes jurisdiccionales. Laasociación de consumidores que ejer-cite la acción debe informar, sin re-traso, a los consumidores mandantesde las decisiones adoptadas por el Tri-bunal y, en particular, para permitirlesla interposición, tempestiva, de los re-cursos que resulten procedentes.



169ADICAE

La acción colectiva en países nopertenecientes a la UE.

Fuera de los Estados integrantes de laU.E., en Noruega la normativa de accionescolectivas entró en vigor en el mes de enerodel año 2008, con un ámbito material am-plio, en el que se incluye la tutela de los de-rechos e intereses legítimos deconsumidores y usuarios, legitimándose ac-tivamente a cualquier particular que formeparte del grupo de sujetos perjudicados porel hecho dañoso en el que se funda la de-manda, sin perjuicio de la legitimación ac-tiva que también se reconoce aorganizaciones representativas de los suje-tos titulares de intereses afectados. Con ca-rácter general se opta por un modelo deacción colectiva fundada en el sistema«opt-in», sin perjuicio de que el Tribunalpueda configurar el sistema como «opt-out» en aquellos casos en los que el importede las pretensiones sea tan reducido quepermita presumir que no se ejercitarían ju-dicialmente y, además, que no se plantea-rían cuestiones que requieran un análisis ytratamiento individualizado. En el Derechosuizo se rechaza el modelo de las «class ac-tion», considerándose en la Comunicacióndel «Conséil Fédéral» FF 2006/6901 quelos mecanismos procesales europeos paratutelar las acciones pluriindividuales sonsuficientes, siendo ajenas a la tradición ju-

rídica europea las acciones colectivas, altiempo que el modelo norteamericano hasido objeto de un uso abusivo, haciéndoseacreedor de relevantes autocríticas, comolas provenientes de la toma en considera-ción de las enormes sumas de dinero quesuelen implicar, obligando, en ocasiones, aceder ante lo que se conoce como «legalblackmail»73.

Parece pues generalizado en los Dere-chos europeos el rechazo al modelo norte-americano de las «class action»,admitiéndose otros sistemas de tutela dederechos e intereses de un determinado co-lectivo a través de los que se trata de faci-litar la tramitación de los procedimientoscon una pluralidad de sujetos afectados,como los «procesos modelo» o «procesostipo», con la finalidad de evitar una plura-lidad de procedimientos con el mismo ob-jeto y la posibilidad de resolucionescontradictorias, previéndose la suspensiónde los procesos pendientes con un objetoprocesal conexo, hasta en tanto no se dictesentencia en el proceso modelo, vinculandoa los sujetos que hayan presentado las dis-tintas demandas en virtud de las que se in-coaron los otros procedimientos.

73 .- in embargo, en el Derecho francés, en el que la introducción de una acción de grupo inspirada en el sis-tema de las «class action» y en el denominado «recours collectif» del Derecho de Québec, está siendo objetode reflexión, fundamentalmente tras el discurso del Presidente de la República de enero del año 2005 y espe-cialmente con ocasión de la presentación de la denominada «propuesta Béteille» de 22 de diciembre de 2010,autores como P.-Cl. Lafond rechaza los argumentos generalmente utilizados para oponerse a la introducciónde aquel tipo de acciones colectivas y constituidos, en esencia, por la afirmación de que supondrían un incre-mento de la litigiosidad y permitirían acciones chantajistas dirigidas frente a empresarios y profesionales. Vid.Lafond, P.-Cl.: «Le recours collectif comme voie d’accès à la justice pour les consommateurs», Ed. Thémis, Mon-treal, 1996.



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Análisis sobre la validez y eficacia delarbitraje en el caso de las preferentes

ANEXO II

anexo II_Maquetación 1 26/02/2014 18:14 Página 171


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1. Introducción

No desvelamos nada nuevo si comenza-mos este estudio afirmando que la proyecciónpública del problema provocado por la comer-cialización de participaciones preferentes ydeuda subordinado ha significado, al mismotiempo, la proyección mediática del arbitrajede consumo.

El arbitraje de consumo, poco conocidohasta ahora por la mayoría de la población, seha situado en el punto de mira de los ciudada-nos, dado que su presencia en los medios decomunicación lo ha convertido en centro y ob-jeto de debate constante, y no siempre tratadocon el rigor que debiera desde un punto devista técnico jurídico.

Es preciso tener una idea clara de lo quees el arbitraje de consumo, en tanto que espe-

cialidad del arbitraje general y su régimen ju-rídico, a la par que conocer en profundidad elproceso que ha conducido a que las entidadesfinancieras intervenidas por el Estado hayanacabado dirimiendo buena parte de las con-troversias generadas por la comercializaciónde productos híbridos de inversión a travésdel arbitraje de consumo. Para ello comenza-remos por referirnos, en primer lugar, al con-texto jurídico-temporal y luego analizaremosel proceso arbitral en esta materia.

2. Memorando de Entendimientosobre condiciones de Política SectorialFinanciera y el Acuerdo Marco deAsistencia Financiera

Con carácter previo a la recepción delcapital necesario para inyectar liquidez adeterminadas el sector bancario, se firma-

El arbitraje de consumo como mecanismo de resolución de lascontroversias sobre adquisición de participaciones y deudasubordinada

Maria Dolores Gramunt FombuenaProfesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona. Presidenta de la Junta arbitralde Consumo de Catalunya



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ron entre España y la Comisión Europeados documentos: el Memorando de Enten-dimiento sobre condiciones de Política Sec-torial Financiera (hecho en Bruselas yMadrid el 23 de julio de 2012) y el AcuerdoMarco de Asistencia Financiera (hecho enMadrid y Luxemburgo el 24 de julio), pu-blicados ambos en el BOE de 10 de diciem-bre de 2012. En la introducción delMemorando, se recuerda que el Gobiernoespañol solicitó asistencia financiera ex-terna (concretamente el 25 de junio de2012), en el contexto del proceso en cursode reestructuración y recapitalización de susector bancario. Esta situación se producecomo consecuencia de la pérdida de losbancos españoles (con excepciones) del ac-ceso en condiciones favorables a los mer-cados mayoristas de financiación.

En el Memorando se traza el plan a seguirpara lograr el objetivo de restablecer y forta-lecer la solidez de los bancos españoles, paralo cual se ha de proceder a recapitalizar, re-estructurar y/o resolver, para el caso de aque-llos bancos que resulten no viables. Es en elmarco de esta planificación donde se produceun punto de inflexión en la evolución de losinstrumentos híbridos de inversión.

En este sentido, debemos tener en cuentaque, bajo la rúbrica Reparto de la carga, lospuntos 17, 18 y 19 del Memorando estable-cen que, a fin de aligerar la carga para el con-tribuyente de la reestructuración bancaria,“Tras asignar pérdidas a los accionistas, lasautoridades españolas exigirán la aplicaciónde medidas para repartir la carga entre lostitulares de capital híbrido y los de deudasubordinada de los bancos que recibanayuda pública, mediante la introducción de

ejercicios voluntarios y, en su caso, obliga-torios de responsabilidad subordinada. Losbancos que no precisen ayuda estatal esta-rán exentos de cualquier ejercicio obligato-rio de esta naturaleza” (punto 17). A esteefecto, el Gobierno de España debía aprobarlas normas que garantizarían la eficacia delos ejercicios de responsabilidad subordi-nada, para el caso de no lograrse el repartode la carga exigido, de manera voluntaria.Dichas modificaciones deberán incluir dis-posiciones que contemplen la plena partici-pación en tales ejercicios de los titulares deinstrumentos de capital híbrido y de deudasubordinada (punto 18). En cumplimiento deeste mandato, el Gobierno aprobó el RealDecreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, queposteriormente dio origen a la Ley 9/2012,de 14 de noviembre, de reestructuración y re-solución de entidades de crédito. En dichoRD Ley, y posteriormente en la Ley 9/2012(art. 39 y ss), se da cumplimiento a la de-manda contenida en el punto 19 del Memo-rando, que exigía a los bancos con déficit decapital que precisaran ayuda pública la intro-ducción de “ejercicios de responsabilidadsubordinada sobre la base del marco jurí-dico revisado y de conformidad con las nor-mas en materia de ayuda estatal,convirtiendo el capital híbrido y la deudasubordinada en recursos propios con oca-sión de la inyección de capital público o me-diante recompra con descuentosconsiderables. Para los bancos del Grupo 3esta norma será de aplicación el 30 de juniode 2013, si aún están recibiendo fondos pú-blicos. En el caso de los bancos no viables,deberán aplicarse de forma plena los ejerci-cios de responsabilidad subordinada a fin deminimizar la carga para el contribuyente.Todo déficit de capital que tenga su origen



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en cuestiones relacionadas con la aplicaciónde tales ejercicios no será cubierto por laasistencia prestada por la FEEF”.

Las entidades bancarias no intervenidas ha-bían realizado propuestas de reinversión a susclientes, ofreciéndoles la posibilidad de canjesen acciones y recuperación parcial de la inver-sión efectuada, con resultados más o menossatisfactorios para su clientela, sin escapar, detodos modos, a las demandas judiciales enmayor o menor medida. No obstante, las en-tidades intervenidas no podían ya adoptar de-cisiones autónomas de carácter transaccionalcon su clientela. Por otra parte, algunos de di-chos inversores habían ya iniciado procedi-mientos judiciales con la finalidad deimpugnar los contratos celebrados con sus en-tidades bancarias para la adquisición de parti-cipaciones preferentes y/o deuda subordinada,con diversidad de resultados pero en su ma-yoría favorables a los clientes de las entidades.

En efecto, desde la aprobación del Me-morando, la única posibilidad que tenían losclientes de recuperar sin pérdidas el capitalinvertido consistía en obtener una sentenciadeclarativa de la nulidad del contrato cele-brado, o bien, una que condenara a la enti-dad bancaria a satisfacer una indemnizaciónpor los daños y perjuicios ocasionados frutodel incumplimiento de sus obligaciones deseguimiento de la inversión realizada por elcliente, cuando ello fuese procedente enfunción del contrato concluido.

Ante el alud de demandas judiciales quese preveía que iban a presentarse dado el im-portante número de afectados por los bancosy cajas intervenidos, se planteó la posibilidadde admitir también la vía del arbitraje de con-

sumo, dado que en muchos de los casos elcontrato era incardinable dentro de la nociónde relación de consumo, entendida esta comola que se establece cuando una de las partesdel contrato es una empresa o profesional yla otra un consumidor, definido tal y comolo hace el art. 3 del TRLGCU (RD Legisla-tivo. 1/2007, de 16 de noviembre).

Es así como se inician los primeros arbitra-jes a través de la Junta Arbitral de Consumode Galicia, en el mes de septiembre de 2012,posteriormente seguidos por la Junta Arbitralde Consumo de Catalunya y finalmente a tra-vés de la Junta Nacional de Consumo.

Es sobradamente conocida la polémicasuscitada en los medios de comunicaciónpor afectados, políticos, asociaciones deconsumidores, periodistas, abogados.... conrelación al alcance de dicho arbitraje, en al-gunas ocasiones manifestando un profundodesconocimiento del sistema arbitral en ge-neral y del de consumo en particular. Enotras, al contrario, realizando una cuidadosavaloración del sistema con un análisis ajus-tado de sus pros y sus contras con respectoa la vía judicial. Es por ello que se hace pre-ciso ahora efectuar una reflexión en torno alas características del arbitraje de consumo,a la par que destacar aquellas especialidadesque han marcado el desarrollo del mismo enel caso concreto que ahora nos ocupa.

3. La voluntariedad como base delarbitraje

Establece el artículo 24.1 de la Constitu-ción española que “Todas las personas tie-nen derecho a obtener la tutela efectiva de



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los jueces y tribunales en el ejercicio de susderechos e intereses legítimos, sin que, enningún caso, pueda producirse indefen-sión”. Dicho precepto se sitúa entre los de-rechos fundamentales que la Carta Magnareconoce a todos los ciudadanos. En aras ala preservación de dicho derecho, el Tribu-nal Constitucional tiene declarado que la tu-tela judicial efectiva únicamente puede serdispensada por los jueces y tribunales queson quienes tienen encomendada el desarro-llo de la función jurisdiccional. Es por ello,y como consecuencia necesaria, que la su-misión de una controversia a la decisión deuno o varios árbitros solo es posible si laspartes voluntariamente así lo acuerdan.

Parece bastante evidente que voluntarie-dad es opuesto a obligatoriedad. Precisa-mente con ocasión de esta contraposicióntuvo la oportunidad el Tribunal Constitu-cional dictó las sentencias 174/1995, de 23de noviembre y 352/2006, de 14 de diciem-bre, ambas relativas a la validez del art. 38de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Orde-nación de los Transportes Terrestres.

En la redacción inicial del referido art.38, en concreto en su punto 2, se estable-cía que “Siempre que la cuantía de lacontroversia no exceda de 500.000 pese-tas, las partes someterán al arbitraje delas Juntas cualquier conflicto que surjaen relación con el cumplimiento del con-trato, salvo pacto expresado en contra-rio. En las controversias cuya cuantíaexceda de 500.000 pesetas, las partescontratantes podrán pactar expresa-mente el sometimiento al arbitraje de lasJuntas de los conflictos surgidos en elcumplimiento de los referidos contratos

de transporte”. Esta norma fue conside-rada inconstitucional por atentar directa-mente contra lo establecido en el art. 24CE. Concretamente el TC argumentó alrespecto –y en contra de los argumentosesgrimidos tanto por el Abogado del Es-tado como por el Fiscal General del Es-tado– que si bien entendía la plausiblefinalidad de fomentar el arbitraje comomedio idóneo para descargar a los órga-nos judiciales, del trabajo que sobre ellospesa, y obtener una mayor agilidad a la,solución de las controversias, al hacerlode forma que no pueda eludirse más quea través de un convenio entre todos losinteresados, “establece un impedimentopara el acceso a la tutela judicial con-trario al derecho de todas las personas«a obtener la tutela efectiva de los Jue-ces y Tribunales en el ejercicio de susderechos e intereses legítimos»”. Porotra parte, afirmaba el TC que “La auto-nomía de la voluntad de las partes –detodas las partes– constituye la esencia yel fundamento de la institución arbitral,por cuanto que el arbitraje conlleva laexclusión de la vía judicial. Por tanto,resulta contrario a la Constitución quela Ley suprima o prescinda de la volun-tad de una de las partes para someter lacontroversia al arbitraje de la Junta, quees lo que hace el párrafo primero del ar-tículo 38.2”. En consecuencia, el TC de-claró la inconstitucionalidad yconsiguiente nulidad del art. 38.2 en suredacción original.

Mediante Ley 13/1996, de 30 de di-ciembre, el art. 38, ahora en su punto 1,quedó redactado como sigue: “Se presu-mirá que existe el referido acuerdo de



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sometimiento al arbitraje de las Juntassiempre que la cuantía de la controver-sia no exceda de 500.000 pesetas y nin-guna de las partes intervinientes en elcontrato hubiera manifestado expresa-mente a la otra su voluntad en contraantes del momento en que se inicie o de-bería haberse iniciado la realización delservicio o actividad contratado”. Impug-nada nuevamente dicha redacción porentender que aun así se vulneraba el art.24 CE, en esta ocasión el TC, en la sen-tencia 352/2006, de 14 de diciembre,consideró la redacción ajustada al textoconstitucional dado que la mera declara-ción unilateral de una de las partes de nodesear sujetarse al arbitraje, dejaba librey expedita la vía judicial, de manera quese respetaba el derecho a la tutela judi-cial efectiva. En la actualidad, dicho pre-cepto mantiene la misma redacción, sibien la cuantía ha aumentado a 15.000€en virtud de la modificación operada porla Ley 9/2013, de 4 de julio.

Así pues, no ofrece duda alguna lanecesidad de que ambas partes de la re-lación controvertida manifiesten su vo-luntad de someter la resolución de suscontroversias a un arbitraje. Así lo ex-presa la Ley 60/2003, de 23 de diciem-bre, de Arbitraje, en su art. 9.1 (“Elconvenio arbitral, que podrá adoptar laforma de cláusula incorporada a uncontrato o de acuerdo independiente,deberá expresar la voluntad de las par-tes de someter a arbitraje todas o algu-nas de las controversias que hayansurgido o puedan surgir respecto deuna determinada relación jurídica, con-tractual o no contractual”) y lo reitera

el art. 24.1 del RD 231/2008, de 15 defebrero, por el que se regula el sistemaarbitral de consumo (El convenio arbi-tral, que podrá adoptar la forma decláusula incorporada a un contrato ode acuerdo independiente, deberá ex-presar la voluntad de las partes de re-solver a través del Sistema Arbitral deConsumo, las controversias que puedansurgir o hayan surgido en una relaciónjurídica de consumo”).

Hemos considerado que era obligadoreferirse a la voluntariedad del arbitrajedado que ha sido constante la crítica alsistema arbitral por no haber hecho po-sible que todos los ciudadanos que sehan considerado afectados por una de-fectuosa comercialización de las partici-paciones preferentes acudieran alarbitraje. No ha sido posible porque elart. 24 CE, y la interpretación que delmismo ya ha efectuado en dos ocasionesel TC, lo impide. No han sido las JuntasArbitrales las que no lo han permitido,sino quien tenía la potestad de decidir sise adoptaba la vía arbitral como meca-nismo para la resolución de las contro-versias.

Ni en este ni en ningún otro caso, sepuede imponer ni a los consumidores nia las empresas la obligación de resolversus conflictos a través del arbitraje deconsumo. Con relación a los consumido-res, debemos recordar que el art. 90.1 delRD Legislativo 1/2007, de 16 de no-viembre, que aprueba el Texto Refun-dido de la Ley General de Defensa deConsumidores y Usuarios –LGDCU–considera que es abusiva toda cláusula



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de sumisión a arbitraje distinto del deconsumo u otro institucional creados pornormas legales para un sector o un su-puesto, contenida en un contrato de ad-hesión en previsión de controversiasfuturas. Y ello porque es el propio con-sumidor quien tiene en su mano la posi-bilidad de iniciar el procedimientoarbitral y no la empresa.

Con respecto a las empresas, es sabidoque disponen de dos vías para aceptar lasumisión al arbitraje de consumo: la dela oferta pública de adhesión (art. 25 RD231/2008), en cuyo caso la voluntad uni-lateral de la empresa es per se fuente deobligaciones; y la de la aceptación adhoc, esto es, caso por caso en ejerciciode su autonomía de la voluntad y a suconveniencia, de modo que si no aceptael arbitraje solicitado por el consumidor,no se perfecciona el convenio arbitral(art. 37.3 b) RD 231/2008). Y aún en elcaso de la oferta pública de adhesiónpuede realizarse sin limitación alguna ocon aquellas limitaciones que estimeconvenientes, siempre que sean admisi-bles en derecho, dado que la Comisiónde Juntas Arbitrales de Consumo ha deemitir informe preceptivo admitiendo lalimitación y si la deniega, la decisión re-sulta vinculante para el Presidente de laJunta arbitral correspondiente (art. 26RD 231/2008). En cambio, nada prevé elprecepto para el caso de aceptación de lalimitación por parte de la Comisión deJuntas, con lo cual hay que entender queel informe es preceptivo pero no vincu-lante, de manera que es potestad del Pre-sidente de cada Junta la decisión últimade aceptar o no la limitación propuesta.

En el caso de los litigios surgidosentre entidades financieras y clientes conocasión de la comercialización de prefe-rentes y deuda subordinada, las entida-des han optado por la vía de laconclusión de convenios arbitrales indi-viduales, tras estudiar cada caso con-creto, sin que per se pueda considerarseuna mala praxis el encomendar a unaempresa externa, a un abogado, o a cual-quier otro asesor elegido por la empresa,la valoración de los casos y la decisiónde cuáles podrán dirimirse a través de lavía arbitral y cuáles no.

Es por ello que, en ejercicio de su de-recho constitucional a la tutela judicialefectiva, las entidades podían decidir li-bremente qué casos sometían a la consi-deración de los árbitros de las Juntasarbitrales de consumo y cuáles no, obe-deciendo dichas decisiones a razones dediversa índole que no podemos entrar aanalizar dado que serían meras especula-ciones que, en todo caso, quedan aleja-das del carácter técnico-jurídico deltrabajo que ahora realizamos.

A lo que sí debemos hacer menciónexpresa, es que tras la creación de la Co-misión de seguimiento de instrumentoshíbridos de capital y deuda subordinada,mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22de marzo, de protección a los titulares dedeterminados productos de ahorro e in-versión y otras medidas de carácter fi-nanciero, el 17 de abril de 2013 sehicieron públicos los criterios básicosque dicha Comisión comunicó al FROB,y este a su vez a las entidades participa-das por él mismo, al objeto de ofrecer a



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sus clientes el sometimiento a arbitrajede las controversias surgidas en relacióncon instrumentos híbridos de capital ydeuda subordinada.

A partir de ese momento, podríamosdecir que se inicia una nueva fase en laadmisibilidad del arbitraje de consumoen función de la concurrencia o no de losreferidos requisitos que, entendemos,han sido aplicados acumulativamentepor las entidades financieras. Dichos re-quisitos hacen referencia a aspectos muydiversos, pero centrados todos ellos en lacasuística que de modo reiterado se haconstatado que se sucedía tanto en lascontroversias resueltas mediante arbi-traje de consumo, como en las resueltasen vía judicial. Así, la Comisión esta-blece como criterios:

• La falta de capacidad de obrar delsuscriptor sin intervención del repre-sentante legal (y debería haber aña-dido o del curador, en su caso)

• Ausencia de documentación con-tractual o incorrecciones graves en sucontenido

• Falta de la información precon-tractual preceptiva según la normativavigente, o con graves deficiencias ensu contenido.

• Falta de obtención de la informa-ción sobre las características delcliente en relación con el productoofrecido o incorrección en el procedi-miento de evaluación, tal y comoexige la normativa vigente.

• Relación entre la importancia redu-cida de la inversión y el patrimonio delcliente, valorando aquellos casos en quela inversión constituye exclusivamenteo la mayor parte de dicho patrimonio.

• La cuantía y procedencia de la inver-sión. Es de destacar que se da preferencia(y este acaba siendo en la práctica el crite-rio de mayor peso) a las inversiones infe-riores a 10.000 euros y que procedan de untraspaso de productos de bajo riesgo de lapropia entidad. Este criterio de preferenciase ve ratificado por las palabras de la Pre-sidenta de la Comisión Nacional del Mer-cado de Valores en la presentación delinforme de la Comisión de seguimientoante el Congreso de Diputados (Diario deSesiones de 29 de mayo de 2013) cuandoafirma que “En cualquier caso, la priori-dad es atender a aquellos inversores quehan realizado una menor inversión y que,por tanto, parece que pudieran disponerde menores recursos y posibilidades paraasesorarse antes de invertir y para poste-riormente recurrir a los tribunales”.

• Criterios adicionales: edad (demayor a menor), ingresos familiares (demenos a más), composición del patrimo-nio familiar (incidencia de la inversiónen el patrimonio familiar, sin contar lavivienda habitual) y volumen de la in-versión (de menos a más). En nuestraopinión, resulta excesivo solicitar infor-mación relativa a otros miembros de launidad familiar para decidir la sumisióno no al arbitraje de consumo, puesto queno está en manos del afectado la facili-tación de dicha información, sino quedepende de la voluntad de terceros.



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4. Arbitraje de consumo: procedimiento ordinario y procedimiento abreviado

El procedimiento ordinario y abreviado

4.1Fases

comunes

a) La recepción de la solicitud de arbitraje formulada por el consumidor.

Es la fase que abre la posibilidad de iniciar el procedimiento arbitral. En este momento, de acuerdo con el art. 34 del RD231/2008, se procede a la revisión de la solicitud a fin de comprobar que se ajusta a los requisitos exigidos por dicho pre-cepto y cuyo cumplimiento es imprescindible para la adecuada tramitación de la solicitud. Así, identificación de las partes,existencia de relación de consumo entre ellas, controversia que se pretende quesea resuelta mediante el arbitraje, peticiónconcreta que formula el consumidor y un principio de prueba o manifestación al respecto si la prueba únicamente se hallaen poder de la empresa. En definitiva, en este momento se revisan los elementos fundamentales de la solicitud: legitimaciónactiva y pasiva, objeto del arbitraje y fundamentos de la pretensión .

En la tramitación de solicitudes de arbitraje relativas a los productos de inversión objeto de este estudio, los principalesproblemas que se han presentado han sido los relativos a la legitimación activa, ya sea derivada de temas sucesorios enlos que la legitimación corresponde al heredero o, en su caso, al legatario favorecido con el legado de la inversión, yasea por no disponer el sujeto solicitante de la correspondiente autorización para actuar en nombre del afectado o bien dela acreditación de ser su representante legal (art. 1,259 Código civil). Casi la práctica totalidad de estas incidencias hansido subsanadas y se ha seguido con la tramitación del procedimiento arbitral.

b) La admisión a trámite por el Presidente de la Junta arbitral.

Una vez superada la fase anterior, el Presidente de la Junta debe valorar si la solicitud, formalmente correcta, puede ad-mitirse a trámite. El art. 35 impide la admisión a trámite de aquellas solicitudes que versen sobre materias excluidas delarbitraje por el art. 2.2 del RD 231/2008 y de las que no afecten a los legítimos intereses económicos de los consumidores–entendemos que hace referencia a un recurso abusivo al arbitraje por tratarse de una reclamación frívola o que nadatiene que ver con la afectación patrimonial del consumidor– o que resulte infundada.

Sorprende observar que el art. 35 no impone al Presidente de la Junta la revisión de la validez del convenio arbitral, cosaque sí hacen los arts. 39.1 y 40, aunque de forma distinta. Si nos atenemos a la literalidad del art. 39.1 resulta que la veri-ficación de la validez del convenio arbitral se realiza cuando ya ha sido admitida a trámite la solicitud (“Admitida la solicitudde arbitraje y verificada la existencia de convenio arbitral válido….”); en cambio, la dicción del art. 40, que regula el pro-cedimiento abreviado, esto es, el arbitraje sectorial o especializado, permite entender que admisibilidad de la solicitud ycontrol de validez del convenio se han de realizar simultáneamente (“...podrá convocarse a las partes a audiencia, sinmás trámite, siempre que se haya verificado la admisibilidad de la solicitud y la validez del convenio arbitral...”) . En nuestraopinión, la revisión de la validez del convenio arbitral debe formar parte de la admisibilidad de la solicitud, dado que no setrata de una particularidad propia del arbitraje sectorial, de modo que entendemos que forma parte de las funciones delPresidente en el momento de valorar la admisión a trámite de la solicitud. Ello es de gran importancia en casos en losque, como el de la comercialización de participaciones preferentes y deuda subordinada, la empresa ofrece el mismoconvenio arbitral para todos los afectados sin posibilidad de negociación. Así pues, el convenio arbitral se convierte enun contrato de adhesión susceptible de contener cláusulas abusivas que el Presidente debe advertir si el carácter abusivode la cláusula afecta a la validez del convenio.

c) El nombramiento de los árbitros: órgano colegiado y órgano unipersonal.

Admitida a trámite la solicitud, el Presidente de la Junta debe proceder al nombramiento del órgano arbitral (art. 39.1). Enese momento decidirá si el órgano arbitral será unipersonal o colegiado, de acuerdo con los criterios que establece elart. 19.1 b) RD 231/2008, o sea, cuantía de la reclamación inferior a 300 euros o falta de complejidad de la reclamación.

Tratándose de órganos unipersonales, y a excepción de que las partes acuerden otra cosa por razones de especialidad, elart. 19.3 establece que será designado un árbitro de entre los propuestos por la Administración pública. La opción por esteárbitro responde a la necesidad de que los propuestos por la Administración siempre han de ser licenciados en derecho,con independencia de que el laudo se dicte en derecho o en equidad (art. 17.1 RD 231/2008). Ello es acorde con la necesidadde que, incluso decidiendo en equidad, las normas jurídicas aplicables y las estipulaciones del contrato servirán de apoyo ala decisión que se adopte (art. 33.2 RD 231/2008). A ello debe añadirse que una de las causas que permiten ejercitar la acciónde anulación del laudo, es que el mismo contravenga el orden público (art. 41.1 f) Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje)y entre otras formas de contravención, sería contrario al orden público el laudo que vulnerase lo dispuesto en normas impe-rativas que, como es sabido, abundan en las normas de protección de los consumidores. El hecho de que el árbitro únicosea conocedor de la legislación aplicable minimiza el riesgo de impugnación de los laudos.

d) La evacuación del trámite de audiencia: verbal o escrita.

También es común a ambos procedimientos la posibilidad de que el trámite de audiencia se desarrolle verbalmente o porescrito. El art. 44.1 RD 231/2008 dispone que “La audiencia a las partes podrá ser escrita, utilizando la firma convencional oelectrónica, u oral, ya sea presencialmente o a través de videoconferencias u otros medios técnicos que permitan la iden-tificación y comunicación directa de los comparecientes”. En este caso, dado que ya se ha iniciado el procedimiento arbitral,entendemos que la decisión corresponde al órgano arbitral, sin que, por otra parte, el precepto contemple la posibilidad deoposición de las partes a dicha decisión, aunque de ordinario se atenderá la petición justificada de las partes de acudir auna audiencia verbal.



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4. Arbitraje de consumo: procedimiento ordinario y procedimiento abreviado

Procedimiento ordinario Procedimiento abreviado

4.2Diferencias

El arbitraje de consumo se sustancia, de or-dinario, según el procedimiento previsto enlos arts. 37 a 39 RD 231/2008. La lectura de di-chos artículos pone de relieve la necesidadde realizar diversos trámites y notificacionessucesivas que suponen el alargamiento delprocedimiento hasta llegar a la fase de au-diencia. En caso de no existir causa de inad-misibilidad, el art. 37.3 a) se refiere alsupuesto de constar convenio arbitral válido.En ese caso, establece dicho precepto que“…el presidente de la Junta Arbitral acor-dará la iniciación del procedimiento arbitral yordenará su notificación a las partes. En la re-solución que acuerde el inicio del procedi-miento arbitral constará expresamente laadmisión de la solicitud de arbitraje, la invita-ción a las partes para alcanzar un acuerdo através de la mediación previa en los supues-tos en que proceda y el traslado al reclamadode la solicitud de arbitraje para que, en elplazo de 15 días, formule las alegaciones queestime oportunas para hacer valer su dere-cho y, en su caso, presente los documentosque estime pertinentes o proponga las prue-bas de que intente valerse”. Seguidamente,con independencia de que las partes acepteno no la mediación previa, el art. 39 estableceque el Presidente de La junta procederá a ladesignación de los árbitros.

Ciertamente, el procedimiento ordinario es al-tamente garantista ya que se notifican deforma separada las diferentes actuaciones yse concede plazo suficiente para presentaralegaciones, pero entendemos que se puededesarrollar con iguales garantías el procedi-miento arbitral siguiendo los trámites del pro-cedimiento abreviado, en casos en los que,como el que nos ocupa, se haya comprobadola existencia de convenio arbitral válido.

El art. 40 RD 231/2008 prevé la posibilidad deseguir un procedimiento abreviado en aque-llos casos en que se trate de una pluralidad decontroversias pertenecientes al mismo sectory que permitan considerar que es un arbitrajeespecializado. Así, de conformidad con lo pre-visto en el art. 40.1, una vez verificada la admi-sibilidad de la solicitud y la validez delconvenio arbitral por parte del Presidente dela Junta, en la misma resolución se procedede forma inmediata a la designación del ór-gano arbitral que ha de conocer del conflictoy a la convocatoria de las partes al acto de laaudiencia. De este modo, se tramita sin mayordilación de reclamación y se puede obtener enun plazo razonablemente rápido el laudo quedirimirá la controversia.

Este ha sido el procedimiento elegido por lasJuntas arbitrales que han resuelto controver-sias relativas a la comercialización de las par-ticipaciones preferentes y deuda subordinada.



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4.3. El laudo: resolución en equidado en derecho.

La resolución de la controversia en elprocedimiento arbitral puede fundamen-tarse en la equidad o en derecho. En elprimer caso, los árbitros resuelven segúncriterios de justicia material, si bien te-niendo en cuenta, como ya se ha dicho,las estipulaciones contractuales y las nor-mas jurídicas aplicables (art. 33.2 RD231/2008), entre las cuales tienen espe-cial relevancia las de carácter imperativo.

La resolución en derecho requiere la es-tricta aplicación de las normas pertinentesal caso concreto, tomando en consideraciónla jurisprudencia existente en la materia.Esta opción ha sido la elegida por las enti-dades financieras y aceptada por los clien-tes en el convenio arbitral firmado entreellos. Si, como ya se ha dicho, cuando seopta por un órgano unipersonal, el árbitroha de ser designado de entre los propuestospor la Administración, con más motivocuando el laudo ha de ser en derecho.

En cualquier caso, sea el laudo dictadoen equidad o lo sea en derecho, siempre hade ser motivado (art. 37.4 Ley Arbitraje y33.2 RD 231/2008).

5. Legislación aplicable a la resoluciónde las controversias

La elaboración de los laudos sobre lamateria que nos ocupa requería la previaselección de las normas aplicables. Paraello debíamos tener en cuenta tanto la nor-mativa sectorial en la medida en que esta-

blecía requerimientos especiales para la co-mercialización de los productos de inver-sión, como las normas generales, sean lasde protección de los consumidores, sean lasrelativas a la celebración de los contratos.

5.1. Normas sectoriales

Como ya se ha dicho, los laudos arbitra-les debían ser dictados en derecho. Elloobligaba a seleccionar en cada caso la nor-mativa de aplicación vigente en el momentode la comercialización de los productos. Acontinuación exponemos el elenco norma-tivo que debía tomarse en consideración enfunción de la fecha de emisión de los pro-ductos de inversión:

a) Ley 13/1985, de 25 de mayo, decoeficientes de inversión, recursos pro-pios y obligaciones de información delos intermediarios financieros.

El art. 7 contemplaba, ya en su redac-ción originaria, las financiaciones subor-dinadas como integrantes de los recursospropios de las entidades de crédito y delos grupos consolidables de entidades decrédito, al mismo nivel que el capital so-cial, el fondo fundacional o las reservas,entre otros. En cambio, las participacio-nes preferentes aparecen por primera vezcontempladas como recursos propios dedichas entidades, a raíz de la modifica-ción introducida por Ley 44/2002, de 22de noviembre, incorporándose en la re-lación del art. 7. Meses más tarde, elapartado primero de la Disposición Adi-cional segunda de la Ley 19/2003, de 4de julio, establecía las características –ladisposición habla de “requisitos”– de



183ADICAE

dicho producto inversor. Interesa desta-car que la norma, entre otros aspectos:

- imponía a las entidades de crédito laobligación de depositar en su totalidad losrecursos obtenidos de forma permanente,para aplicarlo a la compensación de pérdi-das, tanto en su liquidación como en el sa-neamiento general de aquélla, una vezagotadas las reservas y reducido a cero elcapital ordinario (apartado b).

- establecía el derecho del inversor a per-cibir una remuneración predeterminada decarácter no acumulativo, resultando condi-cionado el devengo de la misma a la exis-tencia de beneficios distribuibles en laentidad de crédito (apartado c).

- no otorgaba a los titulares de las parti-cipaciones preferentes derechos políticos,salvo que se establecieran en las respecti-vas condiciones de emisión (apartado d).

- dispone el carácter perpetuo de la in-versión, si bien se podría acordar la amor-tización anticipada a partir del quinto añodesde la fecha de desembolso, supeditadoello a al previa autorización del Banco deEspaña (apartado f).

- imponía su cotización en mercados se-cundarios organizados (apartado g).

- Y establecía que en los supuestos de li-quidación o disolución, u otros que denlugar a la aplicación de las prioridades con-templadas en el Código de Comercio, de laentidad de crédito, las participaciones pre-ferentes darían derecho a obtener exclusi-vamente el reembolso de su valor nominal

junto con la remuneración devengada y nosatisfecha y se situarán, a efectos del ordende prelación de créditos, inmediatamentedetrás de todos los acreedores, subordina-dos o no, de la entidad de crédito emisoray delante de los accionistas ordinarios y, ensu caso, de los cuotapartícipes (cajas deahorro) (apartado h).

Como puede fácilmente observarse, apesar de su denominación, las condicionesde la inversión eran de altísimo riesgo, demanera que la información precontractualse revelaba de gran importancia para la co-rrecta formación del consentimiento con-tractual.

b) Ley 24/1988, de 28 de julio, delMercado de Valores.

Esta norma ha sufrido diversas modifi-caciones en lo que al tratamiento de la in-formación precontractual y documentacióncontractual se refiere. Así, en su versiónoriginal, los arts. 78 y 79 tan solo hacían unreferencia genérica a la obligación de lasentidades de sujetarse a las normas de con-ducta establecidas en la ley y a los códigosde conducta que se desarrollarían en el fu-turo, a la par que imponían a la entidad laobligación de actuar siempre dando abso-luta prioridad al interés de su cliente. Porsu parte, en cuanto al deber de información,el art. 82, también en términos generales,imponía el suministro de información alpúblico, de todo hecho o decisión que pu-diera influir de forma sensible en la cotiza-ción de los valores en el mercado. Nohabía, pues, una obligación específica deinformación precontractual de carácter sec-torial, aunque sí existía con carácter general



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derivada del art. 8 de la LGDCU. (Ley26/1984, de 19 de julio, General para la De-fensa de los Consumidores y Usuarios).

La primera modificación que se intro-dujo en dichos preceptos, tuvo lugar me-diante la Ley 37/1998, de 16 denoviembre. Concretamente, en el art. 79 seimponía a las entidades, entre otros, los de-beres de comportarse con diligencia y trans-parencia en interés de sus clientes, priorizarlos intereses de sus clientes ante un eventualconflicto de interés, cuidar los intereses desus clientes como si fuesen propios y ase-gurarse de disponer de toda la informaciónnecesaria sobre sus clientes y mantenerlosadecuadamente informados. En desarrollode estas prevenciones, se dictó el Real De-creto 629/1993. de 3 de may, sobre nor-mas de actuación en los mercados devalores y registros obligatorios (hoy dero-gado), que en su art. 16 concretaba la infor-mación que se debía trasladar a la clientelasobre las operaciones realizadas y que debíahacerse con la debida diligencia. Asimismo,imponía obligaciones de entrega de la do-cumentación contractual (art. 15) en conso-nancia con lo que ya establecía la LGDCU.

Posteriormente, la Ley 44/2002 , de 22de noviembre, amplia el elenco de deberesde las entidades con respecto a sus clientese impone, en particular, el deber de infor-mar a los clientes de cualquier posible con-flicto de intereses en relación con elasesoramiento o con el servicio de inver-sión que se preste. Además, se añade un art.79 bis que detalla el contenido de las obli-gaciones de información y publicidad a laclientela, tanto en cuanto a su forma (im-parcialidad, claridad, y carácter no enga-

ñoso) como en cuanto a su contenido. Porprimera vez se impone claramente a las en-tidades la obligación de obtener de susclientes la información necesaria sobre susconocimientos y experiencia para poderefectuar las recomendaciones oportunas encuanto a los servicios de inversión e instru-mentos financieros que más le convinieran.

Más tarde, los arts. 78, 79 y 79 bis seven nuevamente modificados, a la vezque se añaden los arts. 78 bis y ter, y 79ter, quáter, quinquies y sexies, todos ellosimponiendo nuevos deberes de actuacióna las entidades de crédito en cuanto a in-formación y actuación diligente con res-pecto a los intereses de la clientela.Concretamente dicha modificación seproducen mediante la Ley 47/2007, de19 de diciembre, fruto de la transposi-ción a nuestro ordenamiento jurídico dela Directiva 2004/39/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 21 de abrilde 2004, relativa a los mercados de ins-trumentos financieros (conocida comoDirectiva MIFID), y que obligaba a dis-tinguir entre clientes minoristas y clientesprofesionales, estableciendo normas deprotección elevada para los consideradosminoristas (definidos por oposición a losprofesionales en el art. 78 bis 2).

Las últimas modificaciones introduci-das en la LMV, lo han sido mediante laLey 9/2012, de 14 de noviembre, de re-estructuración y resolución de entida-des de crédito, que ha fortalecido aúnmás la protección de los clientes mino-ristas. Sin embargo, esta reforma no hatenido incidencia en la resolución de losconflictos puesto que entró en vigor



185ADICAE

cuando ya había estallado el problema.

5.2. Normas generales de protec-ción de los consumidores

Sin necesidad de detenernos específi-camente en el contenido de las normasde protección de los consumidores, debedestacarse que, en todo caso, las obliga-ciones de información precontractual ydocumentación de los contratos veníansiendo ya exigidas por la LGDCU de1984 (art. 8) y posteriormente reiteradasen el TRLGDCU (Real Decreto Legisla-tivo 1/2007, de 16 de noviembre), en susarts. 60 y ss. Es decir, que la obligaciónde suministrar información clara, trans-parente e inteligible sobre todas y cadauna de las características de los produc-tos comercializados venía impuesta porla normativa general de protección de losconsumidores en aquellos casos en queel cliente reuniera la cualidad de tal.

5.3. Código civil: art. 1.261 y ss.

Los arts. 1261 y ss del Código civilespañol se ocupan de la perfección y va-lidez de los contratos, estableciendo losrequisitos esenciales para que los mis-mos existan, así como la eventual exis-tencia de vicios del consentimiento y susconsecuencias. La falta absoluta de con-sentimiento se sanciona con la nulidadabsoluta del contrato (art. 1.261 CC),mientras que la existencia de vicios de lavoluntad permite la anulación del con-trato por parte de quien lo ha sufrido (art.1.300 y ss CC). Asimismo, la falta de ca-pacidad de obrar es también consideradacomo causante de la nulidad del contrato

o de su anulabilidad cuando el mismo sehaya celebrado sin el representante legalo el curador en aquellos casos en que seapreceptivo (art. 1.302 CC).

En el caso de la comercialización delos productos de inversión, hemos com-probado la importante carga de informa-ción que la normativa impone a lasentidades financieras, ya sea desde elpunto de vista sectorial, ya sea desde elpunto de vista general. Y si bien es ciertoque la jurisprudencia menor ha dejadoacreditado que el incumplimiento por laentidad de crédito de estos deberes ad-ministrativos no permite colegir sin másla nulidad de los contratos, y que en sucaso, será el juzgador quien deba anali-zar la índole y finalidad de la normalegal contrariada y la naturaleza, móvi-les, circunstancias y efectos previsiblesde los actos realizados, para concluir conla declaración de la validez del acto con-trario a la Ley si la levedad del caso lopermite y reservando la sanción de anu-labilidad para los supuestos en que con-curran trascendentales razones quehagan patente el carácter del acto grave-mente contrario a la Ley, la moral o elorden público., también lo es que dadoel calado de los deberes de informaciónimpuestos tienen una gran relevancia enorden a la formación de la voluntad delos clientes. Y ello sin olvidar la comple-jidad del producto y, en el caso de lasparticipaciones preferentes, el equívocoal que la propia denominación podíaconducir en relación con las característi-cas que presentaba.



186 ADICAE

Por otra parte, también deben tomarseen consideración los preceptos relativosa los efectos de la declaración de nulidaden orden a la restitución de las prestacio-nes (art. 1.305 y ss CC).

6. Incidencia de los acuerdos delFROB en el proceso arbitral

La intervención de las entidades decrédito afectadas por la necesidad de ca-pitalización y la firma del Memorandode entendimiento a que nos hemos refe-rido al principio de este estudio, pro-vocó, por una parte, la creación delFROB (Fondo de Reestructuración y Or-denación Bancaria) mediante la Ley09/2012 de 14 de noviembre de 2012.. Apartir de su creación, el FROB ha dic-tado una serie de disposiciones con inci-dencia directa en los titulares departicipaciones preferentes y deuda sub-ordinada y en las acciones en curso opendientes de ejercitar por ellos. Entrelos distintos acuerdos adoptados por elFROB deben destacarse los siguientes:

-Acuerdo adoptado por la Comisiónrectora del FROB el 22 de marzo de2013, relativo a la conversión obligatoriade dichos instrumentos en acciones delas entidades afectadas, a precio de mer-cado. Evidentemente, dicha transforma-ción comportaba una pérdida más quesustancial del valor invertido, mayor omenor en función de la entidad emisora.No obstante, esta conversión impuestaen ningún caso podía afectar al ejerciciode las acciones iniciadas o pendientes deiniciar fundadas en la nulidad (en ningún

caso susceptible de conformación ex art.1.310 CC) o anulabilidad de los contra-tos originales, dado que no podía apre-ciarse ninguna voluntad confirmatoriapor parte de los clientes afectados (art.1.309 a 1.311 CC).

-Resolución de la Comisión Rectoradel FROB, de 7 de junio de 2013. Endicha resolución se acordó la posibilidadde que los titulares de los instrumentosfinancieros pudieran optar a la venta delas acciones al Fondo de Garantía de De-pósitos según el precio establecido en lapropia resolución. No obstante, si bien seadvierte que el canje es voluntario, no loes menos que a los titulares de los instru-mentos referidos pocas opciones les que-daban de obtener liquidez en losmercados. Esta venta plantea la duda desi con la misma los clientes procedían ala conformación de los contratos anula-bles por vicio del consentimiento. Eneste punto nos parece de especial impor-tancia la nota de prensa publicada por elpropio FROB el 10 de julio de 2013, enla que recordaba que se hallaba próximoa finalizar el plazo otorgado para laventa. En dicha nota, y lo transcribimosliteralmente, el FROB manifestaba que“Conviene recordar:

- que el plazo para acogerse a laoferta del FGD de compra de las accio-nes mediante pago en efectivo finaliza elpróximo viernes 12 de julio,

- que transcurrido dicho plazo, dichasacciones al no cotizar en mercado orga-nizado tendrán un elevado grado de ili-quidez, e igualmente,



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- que acogerse a la liquidez ofrecidapor el FGD no impide el ejercicio de ac-ciones judiciales ni otro tipo de reclama-ciones”.

Así pues, hemos de entender que elpropio FROB no estaba concediendovalor de conducta confirmatoria de loscontratos a la venta de las acciones, demanera que cabe considerar subsistentela acción de anulación de los contratosoriginarios.

7. Ventajas e inconvenientes delarbitraje de consumo en relacióncon la jurisdicción civil

Podemos analizar las ventajas e incon-venientes desde la perspectiva de cuatro ca-racterísticas esenciales:

- Accessibilidad. El arbitraje de con-sumo se basa en la confianza de las partesen el sistema, en las juntas y en los árbitros.Como hemos visto, requiere un acto volun-tario de sumisión. A pesar de las normas decompetencia territorial, el consumidor tieneius variandi: ya que puede presentar en otrajunta la solicitud siempre que haya una vin-culación territorial entre la controversia y lajunta elegida. La vía judicial es accesible atodo ciudadano en virtud del art. 24 CE. Lademanda sigue su curso según las previsio-nes LEC en cuanto a competencia territorialy funcional, reparto de las demandas en losJuzgados de primera instancia, procedi-miento, etc. En este caso, la empresa nopuede negarse a que se siga el procedi-miento judicial iniciado con la demanda.

- Flexibilidad: Por mandato de laLGDCU (y luego el TRLGDCU) el procedi-miento arbitral se concibe “sin formalidadesespeciales". Es por ello que el RD 231/2008diseña procedimiento flexible, siempre conrespeto a los principios de legalidad, audien-cia, contradicción y prueba (puesto que deotro modo los laudos resultantes podrían estarviciados de nulidad ex art, 41 LA). Ello posi-bilita la presentación de pruebas durante todala tramitación del procedimiento, hasta el díaprevisto para la celebración de la audiencia(siempre queda en manos del prudente crite-rio de los árbitros en admitirlas o no, en fun-ción, por ejemplo, de si se pudieron aportaranteriormente o no). Igualmente, permite lamodificación de las pretensiones de las parteshasta dicho momento: ampliación de la recla-mación, extensión... Y la empresa puede de-cidir formular reconvención. Si lamodificación no es aceptada por la otra parte:no existiría convenio arbitral y el árbitro nopodría entrar a juzgar a riesgo de impugna-ción del laudo. Las posibilidades de modifi-cación de las pretensiones son escasas en lavía judicial (art. 286 LEC).

- Recurribilidad. El laudo es irrecurri-ble ante los tribunales, que no pueden vol-ver a pronunciarse sobre el fondo. Así pues,tiene inmediatamente eficacia de cosa juz-gada. Tan solo puede ejercitarse la acciónde anulación ante el TSJ competente, porlas causas previstas en el art. 41 LA. Por elcontrario, las sentencias judiciales son re-curribles en los términos establecidos porla LEC y devienen definitivas y tienen efi-cacia de cosa juzgada cuando ya no puedenser recurridas ulteriormente.



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- Ejecutabilidad: En este extremo noexiste diferencia, puesto que tanto losaudos arbitrales como las sentencias lo son(art. 517 LEC).

8. Informe de la Comisión deseguimiento sobre comercialización delos instrumentos híbridos de capital ydeuda subordinada

Del informe inicial presentado pordicha Comisión (Diario de Sesiones delCongreso de los Diputados de 29 de mayode 2013) se desprende que:

1) Las inspecciones realizadas permitie-ron identificar diversas incidencias como undeficiente diseño de los test de convenienciae idoneidad y un rigor insuficiente en la eva-luación de los resultados. La ejecución deestos trabajos ha supuesto que en total, desdela entrada en vigor de la normativa Mifid en2008, se hayan realizado inspecciones aveintiuna entidades de crédito emisoras deinstrumentos híbridos que concentran apro-ximadamente el 80% de la clientela mino-rista del mercado de valores, unos 12millones de titulares. En los últimos años, elmayor volumen de emisiones de participa-ciones preferentes dirigidas a minoristas seprodujo en 2009: veintitrés emisiones porimporte de 11.353 millones de euros. El 66%de este importe corresponde a emisiones enlas que, con anterioridad al registro de la emi-sión y por tanto persiguiendo un objetivo deprevención, se revisó la documentación quese iba a entregar a los inversores y en la redcomercial como argumento de venta. Adicio-nalmente, en casi todos los casos, tras la co-

mercialización se solicitó el informe de au-ditoría interna de las entidades sobre el cum-plimiento de las obligaciones de informacióny valoración de la conveniencia o la Comi-sión Nacional del Mercado de Valores revisóeste extremo directamente.

2) De dichas inspecciones se deducentres conclusiones:

- el número de clientes que contrató elproducto, después de ser advertido de quela operación era no conveniente para él, fuemuy elevado.

- el porcentaje de clientes a los que las en-tidades reconocen haber recomendado perso-nalmente la contratación de estos productos esabsolutamente marginal, lo cual significa queno fueron de aplicación las normas más estric-tas correspondientes al servicio de asesora-miento, básicamente el test de idoneidad, quees más exigente que el de conveniencia.

- con carácter general, aunque con algunasexcepciones, las entidades fueron capaces deacreditar el cumplimiento de las obligacionesde información a la clientela en la comerciali-zación. Es muy importante señalar que esta úl-tima conclusión es compatible con laexistencia de numerosos inversores que afir-man haber recibido una información verbalcontradictoria con la documentación contrac-tual firmada, sin embargo, la comisión carecede elementos probatorios que permitan com-probar lo realmente ocurrido en estos casos.

Del primer informe trimestral presen-tado en septiembre de 2013 se desprendeque:



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1) Vía arbitral

a) Nova Caixa Galicia: Se abrió lavía arbitral en julio del 2012. Reclama-ron 106.840 titulares (80% del total),por un valor de 1.450 millones deeuros. Total de procedimientos arbitra-les tramitados por la Junta Arbitral deConsumo de Galicia, 62.503 solicitudesadmitidas a trámite de los cuales se ha-bían emitido 43.990 por valor de 367millones de euros, todos favorables alos consumidores.

b) Catalunya Caixa: Comenzaron aregistrarse solicitudes el 11 de octubrede 2012, en total: 118.131, por un im-porte de 1.399 euros. Hasta julio de2013, se habían admitido a trámite20.276 (previsión de llegar a las 23.000).12.000 ya cuentan con laudo positivopor valor de 145 millones de euros.

c) Bankia: Empezó el proceso arbi-tral el 18 de abril de 2013. En concreto,247.795 clientes minoristas han recla-mado extrajudicialmente por un im-porte de 3.908 millones de euros y78,114 solicitudes ya han sido admiti-das. A 19 de julio se había resuelto untotal de 4.268 casos de forma favorableal cliente.

2) Via judicial: Han acudido a la víajudicial 6487 afectados, reclamando másde 435 millones de euros. Hasta julio d2013, 491 demandantes tenían ya senten-cia favorable por valor de 22,75 millonesde euros. En cocnreto:

a) Nova Caixa Galicia: 2229 deman-das por valor total de 130 millones deeuros, de las cuales. 244 resueltas: 78 pordesistimiento del cliente (valor de 2,64millones de euros). 2 favorables a la en-tidad (196.000 euros) y 164 favorables alos clientes (7,06 millones de euros).

b) Catalunya Caixa: 817 reclamacio-nes judiciales por valor total de 36 millonesde euros. 185 concluidas: 15 por desisti-miento del cliente; 6 favorables a la entidad(69.573 millones de euros) y 164 favora-bles a los clientes (5,17 millones de euros).

c) Bankia: han demandado 3.441afectados, por importe de 269,73 millo-nes de euros. Hasta el 19 de julio, 12concluidas por desistimiento del de-mandante, 21 favorables a Bankia (1,75millones de euros) y 163, favorables alos clientes (10,51 millones de euros).

Bibliografía.

CNMV: Guía sobre los productos de renta fija. http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/G uias/guia_ren-tafija.pdf

DEFENSOR DEL PUEBLO: Estudio sobre participaciones preferentes. Marzo, 2013. https://www.defensor-delpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Informe_Preferentes.pdf

M. FERNÁNDEZ BENAVIDES: ”Participaciones preferentes: aproximación al problema y primeras respuestasde la jurisprudencia civil”. Revista CESCO, núm. 4/2012. http://www.revista.uclm.es/index.php/cesco



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www.adicae.net

Acuda a su sede de ADICAE más cercana para acceder a estapublicación sobre el acceso a la justicia de los consumidores

V. PÉREZ DAUDÍ-J. SÁNCHEZ GARCÍA: “Las participaciones preferentes de entidades financieras inter-venidas. Análisis de las posibilidades del inversor”. El Derecho. Septiembre, 2012.http://www.elderecho.com/www-elderecho-com/participaciones-financieras-intervenidas-Analisis-posibilidades_11_454930003.html

A. SEOANE PEDREIRA: “Acciones a ejercitar en demandas de preferentes”. Octubre, 2013. LexNova blogs.Thomson Reuters. http://mercantil.blogs.lexnova.es/2013/10/23/acciones-a-ejercitar-en-demandas-de-preferentes/

S. VICIANO: “Las preferentes: visión desde la práctica”. Economist & Jurist. Agosto, 2013.http://82.223.210.105/c/document_library/get_file?folderId=44607&name=2434873_20130830114028_econo-mist-173-web-mercantil.pdf

F. ZUNZUNEGUI: “Caracterización de las participaciones preferentes”. Revista de Derecho del Mercado Fi-nanciero. Febrero, 2013. http://rdmf.files.wordpress.com/2013/02/zunzunegui-caracterizacic3b3n-de-las-partici-paciones-preferentes.pdf



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El proceso de arbitraje dentro del ámbitofinanciero, al igual que en otros de distinta ín-dole, pretende desde su dimensión pública fa-cilitar que las partes implicadas en laproblemática correspondiente resuelvan unadiscrepancia sin acudir a la jurisdicción ordi-naria. Se trata de un mecanismo extrajudicialde resolución de conflictos al igual que la ne-gociación, mediación y conciliación, pero consus particularidades propias.

El arbitraje de consumo es una vía extraju-dicial y voluntaria que permite resolver, deuna manera rápida, eficaz y gratuita, los des-acuerdos que puedan surgir entre los consu-midores/usuarios y los empresarios.

En concreto, aquél al que se han some-tido los afectados de participaciones prefe-rentes y subordinadas, se trata de unarbitraje en derecho frente al habitual arbi-

traje en equidad. Esto quiere decir que nose ha formado propiamente un colegio ar-bitral, sino que ha existido un único árbitro(licenciado en derecho y perteneciente a laAdministración Pública) designado por laJunta Arbitral, que toma una decisión de-nominada laudo, basada en la legislaciónvigente. Dicho laudo tiene validez de sen-tencia judicial y por tanto no se puede re-currir ni judicial ni extrajudicialmente(cosa juzgada). Estamos por tanto ante unarbitraje “ad hoc” -para el caso concreto-no ante una adhesión completa e incondi-cional. Es decir, las entidades financierascorrespondientes –Bankia, NovagaliciaBanco y Cataluña Caixa- se han adheridohasta la resolución de la problemática refe-rida y no más allá de la misma y, por tanto,no someterán posteriores controversias conlos clientes a este procedimiento arbitral.

Resumen y balance de posiciones acerca de la realidad yaplicación del arbitraje a la problemática de las participacionespreferentes y otros productos de renta fija

Departamento de Ahorro e Inversión de ADICAE



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Desde ADICAE siempre hemos apo-yado el mecanismo del arbitraje de con-sumo como vía extrajudicial de resoluciónde conflictos para conseguir el mayor be-neficio en pro de los consumidores, redu-ciendo los costes, tanto económicos comopersonales. Además, suele tratarse de unprocedimiento más ágil que el judicial. In-cluso ADICAE ha defendido la creación deun arbitraje especializado en consumo fi-nanciero, para evitar la excesiva compleji-dad dada la materia a la que tienen queenfrentarse los árbitros de consumo. Eso sí,el arbitraje que defendemos como válido esel universal, colectivo y con todas las ga-rantías recogidas en el RD 231/2008, de 15de febrero, por el que se regula el SistemaArbitral de Consumo: que ponga a disposi-ción de todos los usuarios el acceso a unacuerdo objetivo, justo y transparente, conla empresa o entidad que ha vulnerado losderechos de aquellos.

En definitiva y como más abajo demos-traremos de manera razonada, la propuestade arbitraje promovida por el Gobierno ylos gobiernos autonómicos correspondien-tes y dispuesta por los bancos y cajas na-cionalizados que comercializaronmasivamente productos financieros híbri-dos (participaciones preferentes y deudasubordinada), difiere de la solución univer-sal que requieren y demandan los miles deahorradores afectados por esta colocaciónirregular. Con todo, pese a nuestra posicióncrítica -la cual está notablemente justifi-cada y argumentada-, valoramos positiva-mente el hecho de que un númeroimportante de personas hayan podido recu-perar sus ahorros por esta vía.

1. ENTIDADES QUE HAN ESTABLECIDOEL PROCESO ARBITRAL

Son tres las entidades bancarias que entre2012 y 2013, a consecuencia de la interven-ción de las instituciones públicas en su reca-pitalización y ante la creciente demanda desoluciones por parte de los afectados y la ju-dicialización temprana del problema (con lasprimeras sentencias judiciales a favor de losafectados en su mayoría), promulgaron el ar-bitraje como herramienta y vía de escape parala resolución del conflicto de las preferentes yla deuda subordinada: Bankia, NovagaliciaBanco y Catalunya Caixa.

El arbitraje referido fue extensible a losafectados tenedores de preferentes y de deudasubordinada, aunque en un momento inicialdel procedimiento de Cataluña Caixa y Nova-galicia Banco, sólo se instrumentó para lasparticipaciones preferentes. Además, el arbi-traje también era operativo en el caso de quelas entidades hubiesen canjeado ambos pro-ductos por acciones del propio banco, comode manera obligada impusieron todos ellos enunos u otros momentos del proceso, y con suspropias singularidades, ya que NGB y CX aúnno cotizaban en Bolsa (ni cotizan) y tuvieronque articular una fórmula para la recompra delos híbridos a los afectados y dotarles de liqui-dez, aunque con importantes quitas y pérdidassobrevenidas en todos los casos.

El Memorando de Entendimiento sobrecondiciones de Política Sectorial Financieraprimero, en sus artículos 17, 18 y 19, y la Ley9/2012 de Restructuración y Resolución deEntidades de Crédito después, imponían a lasentidades con problemas o no viables la nece-sidad de repartir la carga de su nacionalización



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entre los accionistas y titulares de instrumen-tos híbridos de capital, de manera que convir-tieran sus productos originales en capitalpropio (acciones), asumiendo descuentos con-siderables sobre el nominal inicial. Este, entreotros, fue el caso de las tres entidades indica-das, cuyo margen de maniobra por tanto eramuy limitado con respecto a otras entidadesno intervenidas, que resolvieron sus contro-versias mediante propuestas de canje más omenos razonables para sus clientes, si bien encasi ningún caso hubo satisfacción completade los afectados.

Por otro lado, es imprescindible destacarque el arbitraje propuesto y en ejecución porparte de estas entidades (finalizado en el casode NGB), se compone de varios pasos previosy criterios para clasificar a los clientes quepueden acceder al mismo y que competen adiversas instancias. En cualquier caso, notodos los que consideraron sus derechos vul-nerados intentaron resolverlo mediante estaherramienta creada al efecto, ya que un im-portante número de personas no confiabanahora en un procedimiento que al fin y al cabopartía y dependía de la propia entidad. Todosellos, salvo algunos clientes que no optaronpor ninguna de las vías habilitadas para buscarel reembolso del nominal depositado en sudía, se inclinaron por la vía judicial, normal-mente más costosa y lenta, pero que se ha ve-nido demostrado eficaz en un muy elevadoporcentaje de los casos.

De cualquier manera, estamos ante unprocedimiento que no está cumpliendo conlos límites temporales fijados de ante-mano, entendemos que por el gran volu-men de afectados que ha acudido a aquel,pero ciertamente la agilidad pretendida de

inicio quedaría en parte en entredicho,entre otros factores a los que nos referire-mos más adelante.

2. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DELOS ARBITRAJES DE PREFERENTES YSUBORDINADAS EN RELACIÓN ALARBITRAJE DE CONSUMOTRADICIONAL

Las características esenciales que genéri-camente presenta este arbitraje para estos pro-ductos híbridos de las entidades intervenidas,y que difieren del arbitraje de consumo tradi-cional, son las siguientes:

1.- Las entidades Bankia, Catalunya Bancy Novagalicia Banco, no están adheridas alSistema Arbitral de Consumo. No obstante,existe un compromiso con las administra-ciones competentes en esta materia (seña-ladas en el punto Tercero), responsables deaceptar este arbitraje con una serie de con-diciones, entre las que destaca la de ser unarbitraje en derecho y sólo para determina-dos supuestos tasados y para el caso con-creto. Una vez que se resuelve lacontroversia de los productos híbridos,estas entidades se desligan del arbitrajecomo método para dirimir los conflictoscon sus clientes.

2.- Por otro lado, es una empresa de con-sultoría la que, de manera previa a la acep-tación de la sumisión al arbitraje por laentidad (aceptación del convenio) deter-mina qué contratos cumplen determinadosestándares o criterios susceptibles y cuál esla cantidad máxima por la que se puede



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plantear arbitraje. En muchos casos esasconsultoras han ejercido también labor deauditoría o defensa jurídica de las entidadesrespectivas. Así en el caso de Bankia, esKPMG; en Catalunya Banc, Ernst &Young y PwC en Novagalicia Banco. Estaes una de las principales críticas que se lepuede hacer a este arbitraje por existir, pa-rece, un claro conflicto de intereses. En estalínea se refiere por ejemplo Jesús MaríaRuíz de Arriaga -socio director de ArriagaAsociados- al arbitraje de Bankia, alegandoque “KPMG además, trabaja como abo-gado de la entidad, por lo que podría haberun problema de incompatibilidad, ya quehace la selección de los casos más sangran-tes y que convienen a Bankia” (en cambio,académicos de reconocido prestigio comola Profesora de Derecho Civil de la UBGramunt Fombuena le contradicen al nopoder considerar “per se” como mala pra-xis la encomienda de la criba al acceso auna empresa externa). Es por ello, entreotras cosas, por lo que apuestan por la víajudicial, que dicen, “está resolviendo elproblema de manera más ágil y conde-nando casi siempre en costas a la deman-dada, por lo que el cliente al final no tieneque pagar nada”. En respuesta a este tipode declaraciones y apuestas por la vía judi-cial como solución, la Presidenta de laCNMV, Elvira Rodríguez, señaló que“había casos de publicidad claramente en-gañosa para confundir al afectado y que re-chazara el arbitraje como alternativa”.

3.- Estos estándares o criterios aplicadosfueron en su caso unilateralmente determi-nados por las respectivas entidades y pos-teriormente establecidos por la Comisión deSeguimiento a que se refiere el artículo 1

del Real Decreto Ley 6/2013, de 22 demarzo, de protección a los titulares de de-terminados productos de ahorro e inversióny otras medidas de carácter financiero, ór-gano colegiado adscrito al Ministerio deEconomía y Competitividad a través de laSecretaría de Estado de Economía y Apoyoa la Empresa. No obstante, este organismoresulta extraño y ajeno a la estructura y pro-cedimiento del Sistema Arbitral de Con-sumo, tal y como viene configurado en elRD 231/2008, lo que refuerza el carácter dearbitraje sui generis el ofrecido por estas en-tidades. Para la asociación de consumidoresCEACCU, “lo sorprendente realmente es lalectura de estos criterios establecidos”. Y esque, según apunta el responsable de sus ser-vicios jurídicos, “estos criterios conviertenel arbitraje de las preferentes en un arbitrajeilegal, que obligan al árbitro que aprecie suconcurrencia a rechazar la solicitud y remi-tir el caso al Juzgado o Fiscalía por aplica-ción de lo dispuesto en el artículo 262 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, artículo57 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de16 de noviembre, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios yartículo 2.2 del Real Decreto 231/2008. Ensuma, continúa, estas normas prohíben elarbitraje de consumo ante la posible concu-rrencia de indicios racionales de delito”.Para la OCU, “estos criterios son restricti-vos y ambiguos, si bien recomiendan acudira este arbitraje como mal menor, sobre todoa aquellos que hubieran invertido menorescuantías”.

4.- Si el cliente cumple con los estándaresy condiciones económicas que establece laentidad a través de la empresa consultora,



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se propone un “convenio arbitral” al con-sumidor, con las condiciones materialespara la reclamación y un diseño propio delprocedimiento arbitral, que se aleja del pro-cedimiento habitual. Si bien, como habla-mos de un arbitraje ad hoc al cual las partespueden o no adherirse, la entidad tieneplena libertad en este sentido.

5.- Formalmente el procedimiento se ini-cia mediante una “sencilla solicitud de ad-misión al proceso de arbitraje de consumo”ante la entidad financiera respectiva, que esla que se encarga de tramitar la misma.Esto cumple con la premisa de “accesibili-dad” de todo mecanismo de arbitraje, sibien en algunos casos el acceso se ha vistorestringido, sobre todo con CX y NGB, altener los afectados que presentar directa-mente la solicitud a través de las Juntas Ca-talana y Gallega de Consumo y en susrespectivos dialectos, en lugar de habili-tarse la opción de presentación en la propiaentidad y en castellano. En cuanto a la “fle-xibilidad” del proceso, en efecto no hanexistido formalidades especiales para soli-citar la adhesión al mismo, teniendo encuenta además que las entidades ya conta-ban con la mayoría de la documentaciónque el afectado debía adjuntar para funda-mentar sus pretensiones. En todo caso, re-saltar alguna complicación a la hora deampliar las reclamaciones con posteriori-dad o el escaso margen para manifestar porescrito el supuesto engaño en la comercia-lización.

6.- Es menester apuntar, no obstante, yesta era una de las principales preocupacio-nes de ADICAE desde el principio, queuna vez admitida a trámite la solicitud y fir-

mado el convenio arbitral correspondiente,los laudos posteriores del árbitro respondenfavorablemente a los afectados en un 100%de los casos, al menos hasta el momento deelaboración de este informe. Y esto suponeuna ventaja del arbitraje de las preferentesrespecto al arbitraje tradicional.

7. Otra de las diferencias fundamentalescon un arbitraje de consumo al uso, es queen éste, no se le ofrece la posibilidad alafectado de manifestar de palabra ante eltribunal arbitral o árbitro correspondienteel modo en que se le han “colocado” estosproductos híbridos, cuestión fundamentalsi tenemos en cuenta que las malas praxisconfirmadas por los tribunales en este sen-tido apuntan a la discrepancia entre la in-formación escrita y la que de palabra sesuministraba por los empleados de las en-tidades.

En cualquier caso, las anteriores no dejande ser opiniones y juicios de valor de diversaspartes interesadas, y desde esa perspectiva lasdebemos considerar.

3. IRREGULARIDADES PREVIAS Y ENLOS PROPIOS PROCESOSARBITRALES

La postura de ADICAE al respecto de losarbitrajes desde el principio fue la misma. LaAsociación nunca se opuso a que una parte delos afectados resolviera el problema por estavía, pero aspiraba a una solución generalizadaal entender que había existido una mala praxisglobal por parte de las entidades comerciali-zadoras de estos productos -lo que podría con-



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siderarse una estafa masiva en toda regla-. Enprimer lugar, el Responsable de Ahorro e In-versión de ADICAE no entendía por qué sonlos propios afectados quienes debían demos-trar que había existido “engaño“ en la venta.Debería recaer en las entidades, alegaba, lacarga de la prueba y en todo caso ser la entidadquien establezca qué clientes son minoristas ycuáles institucionales.

En un análisis rápido de los criterios de ac-ceso al arbitraje planteados por la Comisiónde Seguimiento llegamos a la conclusión deque un muy elevado porcentaje de los afecta-dos que han recurrido a ADICAE cumpliríacon la mayoría (algunos con todos incluso) delos requisitos solicitados, y es impensable quesi todos ellos acudieran al arbitraje pudieranser reembolsados en el 100% de sus ahorros.En cuanto al criterio que apunta a un arbitrajepreferente para aquellos a quienes se les con-virtió unilateralmente y sin previo aviso de ti-tulares de imposiciones a plazo fijo enpreferentistas es imposible estar en des-acuerdo. Pero es que estos casos, según pala-bras del Presidente de ADICAE ycompartidas por otras organizaciones de con-sumidores y colectivos varios, “son de juz-gado de guardia, y no deberían tener quesometerse a un procedimiento arbitral, sinoque deberían elevarse por parte de la propiaCNMV o el Banco de España a la Fiscalía”.En línea con lo anterior, la limitación para elacceso a un procedimiento de urgencia a “in-versiones” menores de 10.000 euros suponeuna barrera, para muchos injustificada, ya queeste criterio deja fuera a más del 90%, al serla “inversión” media entorno a 30.000 euros.El socio director de Arriaga Asociados sóloconfiaba en que “esa minoría de afectados connominales pequeños resolvería su problema

por arbitraje”. Afortunadamente, la prácticaha ampliado esa realidad a otros muchos per-judicados.

Por otro lado, atendiendo a los hechosacontecidos hasta la fecha, podemos afirmarque el ritmo de resoluciones no es el esperado,ya que se supone que todos los conflictos ten-drían respuesta (positiva o negativa) a finalesdel año 2013. La realidad es que únicamenteNGB ha dado por finalizado el proceso, que-dando pendientes Bankia y CX, que en prin-cipio lo concluirán en el primer semestre delaño 2014. En cualquier caso, sobre todo en elcaso de Bankia, el origen del retraso pareceestar detrás de la avalancha de solicitudes porparte de los afectados, si bien no debe ser unaexcusa y la prioridad sería poner todos los me-dios necesarios para dar por concluido el pro-ceso arbitral cuanto antes.

Por último, durante el propio desarrollode los arbitrajes, se han detectado diversasprácticas que concuerdan más con un in-tento de las entidades por desalentar las de-mandas judiciales, que a la búsqueda deuna resolución justa entre las partes. Entrelas irregularidades más notables puedenenumerarse las siguientes:

- Falta de claridad en la explicación de losrazones dispuestas para declarar favora-bles las reclamaciones realizadas. Sim-plemente se admitían a trámite lassolicitudes alegando que “el reclamantecumplía con todos o algunos de los crite-rios marcados por la Comisión de Segui-miento”.

- Insuficiente información sobre los deta-lles que han llevado a decenas de miles



197ADICAE

de solicitantes a la vía judicial por obtenerun resultado no favorable en el trámiteprevio al análisis del árbitro indepen-diente. En este caso, la frase muchasveces era simplemente la contraria a la in-dicada más arriba.

- Insistencia por parte de las entidades encompletar ellos mismos los formulariosde solicitud para evitar utilizar las pala-bras “fraude”, “engaño”, o similares. Enese sentido, cuando los reclamantes ma-nifestaban su interés en dejar constanciapor escrito de cómo se produjo realmenteel engaño, desde las entidades se lo des-aconsejaban encarecidamente ya que delo contrario, decían, “en ningún caso lesdarían la razón en el arbitraje”, coaccio-nando de esta manera la libertad de ex-presión de los afectados.

- Constatación de que muchos ahorrado-res con un perfil demostradamenteaversivo al riesgo han recibido una in-admisión a trámite de su solicitud.Además, conviene resaltar que estosresultados desfavorables constituyenuna tendencia creciente en los últimostiempos, sobre todo en el caso de Ban-kia, donde parece que los recursos eco-nómicos para afrontar estaproblemática se venían agotando.

- Lo anterior es marcadamente más fla-grante en los casos en los que dichospequeños ahorradores habían recibidopreviamente una resolución favorablede la CNMV (confirmando el en-gaño), y posteriormente se les dene-gaba el arbitraje.

- En Novagalicia Banco y Cataluña Caixainicialmente sólo aceptaban solicitudesde afectados por preferentes, para mástarde ampliar el abanico a los de deudasubordinada, con los perjuicios evidentesque ello provocó (algunos ya habían acu-dido a la vía judicial cuando “se abrió laveda”).

- En el caso concreto de NGB se dio la pa-radoja de que, en algunos casos de clien-tes con preferentes y subordinadas, lesdaban la razón (y por tanto les devolvíanel dinero) por uno de los productos perono así por el otro, en una clara incon-gruencia de criterio lógico, ya que se su-pone que si un ahorrador tiene un perfilconservador para un producto, lo tienepara el otro (ambos productos manteníanunas características muy similares decomplejidad y riesgo).

4. ARGUMENTOS DE LAS ENTIDADESPARA OPONERSE A LASPRETENSIONES DE LOSRECLAMANTES

Las entidades, en los casos en los que in-admitían a trámite las solicitudes correspon-dientes, fundaron su argumento de oposiciónen base a la firma de los contratos y test deconveniencia e idoneidad que los usuariosafectados realizaron antes de adquirir tanto lasparticipaciones preferentes como la deudasubordinada de la entidad.

Alegaban que “la Parte Reclamante firmóel Contrato de Custodia y Administración deValores” […] “teniendo a su disposición en



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las oficinas de la entidad y en el servicio webde la CNMV el tríptico descriptivo de las Par-ticipaciones Preferentes” […] basándose en elfundamento jurídico de “Error en el consenti-miento”, sostiene que “no existen elementosnecesarios para que se afirme la existencia deerror esencial y excusable para invalidar elconsentimiento prestado” por parte del de-mandante. Para concluir, “que el beneficio ob-tenido por los reclamantes durante los años deposesión” de los productos híbridos citados,hace insostenible que haya existido descono-cimiento del funcionamiento de los mismospor parte de los afectados.

Lo anterior, es una constante en el intentode los representantes de las entidades de restarla responsabilidad de las partes denunciadasen el proceso de comercialización masiva anteperfiles de usuarios cuyas circunstancias per-sonales evidencian su falta de conocimiento yanálisis para reconocer las consecuencias fu-turas que implicaban los productos híbridos.No obstante, aunque desde ADICAE siemprehemos defendido que la mala comercializa-ción fue generalizada y afectaba por tanto al99% de los titulares de estos productos, puedeexistir una minoría de personas (normalmentevinculadas a las propias entidades) que cono-cían el funcionamiento de estos productos.Precisamente por este motivo, echamos enfalta que todas las respuestas a las solicitudesde arbitraje fueran razonadas, con argumentossólidos y pruebas que permitieran valorar co-rrectamente en qué casos hubo una demos-trada comercialización engañosa y en cuálesno.

Se ha podido constatar que, al margendel nivel de estudios-formación que poseenlos afectados, siendo en su mayor parte aje-

nos al sector financiero, las consideracionesde adecuación del producto a la parte con-tratante, recaen en primera instancia en laentidad bancaria. Los propios laudos emi-tidos por la Junta Arbitral Nacional de Con-sumo han clasificado los presentesproductos como “productos financieroscomplejos” que traen consigo la evidenciade que son impropios para clientes mino-ristas. Esta circunstancia se encontrabaefectivamente recogida en los trípticos dela CNMV pero eso no es razón suficiente,según diversas partes interesadas y comoargumento de los jueces en las sentenciasfavorables a los afectados, como para ale-gar que con esa información basta para va-lorar la conveniencia de un producto deeste tipo y excluir de responsabilidad a laentidad comercializadora, que tiene unclaro deber de trasladar al consumidor enel momento de la contratación una infor-mación clara, veraz y suficiente. Por otrolado, el hecho de que siguieran cobrandointereses los tenedores de preferentes ysubordinadas (en los casos en los que asífuera porque se interrumpieron casi siem-pre por los malos resultados de las entida-des) parece no ser motivo suficiente comopara confirmar que el cliente sabía lo quehabía contratado, ya que una IPF tambiénreporta intereses.

Desde que estalló el fraude, han sidomiles los afectados que han formulado de-nuncias ante los servicios de atención alcliente de las entidades y ante la propiaCNMV para denunciar la irregular comer-cialización de este producto, alegando faltade transparencia al no haber sido informa-dos ni de las características de los mismosni de sus riesgos. Esta es la razón última



199ADICAE

por la que ADICAE siempre ha solicitadoun arbitraje que pudiera dar respuesta a lacantidad ingente de afectados, que hanvisto reducida su capacidad adquisitiva yen los casos más dramáticos incluso difi-cultada la cobertura de sus necesidadesmás básicas.

Por último, sorprende en el ámbito de lasdesestimaciones de las solicitudes de losafectados, que en algunas de ellas sea com-probable su perfil conservador (en atencióna su historial de ahorro e inversión previo),incluso confirmado por la CNMV en res-puesta a la elevación de la reclamación anteel organismo supervisor, y que en cambioel informe de la entidad fuera no admitir atrámite la pretensión del reclamante.

5. LA ALTERNATIVA QUE RECLAMAADICAE: UN MODELO DE ARBITRAJEUNIVERSAL

ADICAE, como asociación de Consumi-dores y Usuarios con 25 años de experiencia,siempre ha sido favorable, como ya se hamencionado anteriormente, a la resolución deconflictos de manera extrajudicial antes de lle-gar a vía judicial, por motivos evidentes de ur-gencia, costes y efectividad.

La herramienta del arbitraje es un meca-nismo extrajudicial interesante para la resolu-ción de conflictos entre consumidores yempresas, pero ha de ser diseñado con garan-tías suficientes para los clientes. Entre esas ga-rantías prima el carácter universal en suejecución, circunstancia que consideramos nose ha dado en los procedimientos referidos.

En este contexto, en una carta dirigida alMinistro de Economía y Competitividad, Luisde Guindos, el 23 de enero de 2013, ADICAEpropuso un modelo de arbitraje alternativo queapoyaría plenamente:

- Que el arbitraje no sea con un árbitroúnico sino colegiado, con varios miem-bros, conforme a lo dispuesto en los artí-culos 19.2 y 33.2 del Real Decreto231/2008, de 15 de febrero, por el que seregula el Sistema Arbitral de Consumo.

- Que sea un arbitraje colectivo, más am-plio y en lugar de procesos individuales,bajo la fórmula prevista en el Real De-creto 231/2008, aunque ello fuera poracumulación de casos semejantes. Deesta forma se evitarían trámites innecesa-rios y se propiciaría una más eficaz reso-lución de las cuestiones planteadas.

- Habilitar el arbitraje electrónico para per-sonas que tengan dificultades para des-plazarse desde su lugar de residencia paraacudir al arbitraje.

- Que la decisión de quién puede acudir alarbitraje no dependa de la valoración delas entidades en última instancia y de suconsultora privada. Reclamamos una so-lución amplia y generalizada y no sólo a

- Que esa “criba” o filtro previo para admi-tir a trámite las solicitudes de arbitraje su-ponga la posterior inexistencia deresoluciones negativas (laudos) al consu-midor ya que si se acude al arbitraje y ésteno le da la razón, el afectado ya no podríarecurrir a la vía judicial con posterioridad.Esto afortunadamente ha sido un hecho



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y uno de los grandes éxitos de este arbi-traje, como no podía ser de otra maneraen todo caso.

- Que el consumidor, tal y como está pre-visto en la normativa y se aplica habitual-mente, disponga de la posibilidad deotorgar su representación para la asisten-cia a la audiencia arbitral. ADICAE eneste sentido podría ocupar este papel consus socios (circunstancia que sólo se llevóa cabo en Novagalicia Banco).

6. EL ARBITRAJE PARA LASENTIDADES NACIONALIZADAS: ELCASO DE BANKIA

El gobierno anunció en diciembre de 2012la adhesión de Bankia a un procedimiento ar-bitral de preferentes y deuda subordinada, quese puso en marcha a mediados del presenteaño 2013, y que presenta las siguientes cifras:

En el caso de Bankia, se estima que el saldode instrumentos híbridos de capital y deuda

subordinada sobre los que los clientes podríansolicitar el sometimiento a arbitraje asciendea 6.231 millones de euros. Según datos de laComisión de Seguimiento, el número total dereclamantes por la vía del arbitraje es del 75%del total de afectados, en torno al 60% si nosreferimos al capital.

Es importante destacar aquí que el procesode revisión de solicitudes de arbitraje co-menzó en abril de 2013, lo que explica queaún un porcentaje importante de las mismasse encuentre aún en fase de estudio y resolu-ción. Se estima que a lo largo del primer se-mestre de 2014 finalizará el procedimiento deBankia, cumpliendo de esta manera más de unaño desde su inicio, y contraviniendo las pro-pias estimaciones de la entidad que apuntabana los 6 meses.

Al igual que con NGB y CX, aquí hay unfiltro previo mediante el cual un asesor “ex-terno” (KPMG) criba aquellos casos en losque considera viable el arbitraje, al entenderque ha habido una posible mala práctica porparte de la entidad financiera a la hora de co-mercializar las preferentes y las subordinadas.De este modo, el afectado solicita acogerse alarbitraje, y posteriormente este asesor externodetermina si su caso es susceptible de estar su-jeto a éste.

En cuanto a las pruebas necesarias para de-mostrar el engaño y dadas las dificultadesexistentes en este sentido, la mayoría de loscasos favorables al ahorrador se han resueltopor el llamado "vicio de consentimiento" y nopor la demostrada comercialización masiva.Esto significa que el ahorrador creía estarcomprando otra cosa diferente a la participa-ción preferente o la deuda subordinada. Un

Número de solicitudes

recibidas 183.326

En trámite: oficinas

y valoración KPMG11.122

Opiniones no favorables

del experto independiente38.044

Opiniones favorables del

experto independiente134.160

Laudos favorables 77.210

*Datos diciembre de 2013



201ADICAE

elemento clave en este aspecto es el perfil delcliente. Una persona que en su vida sólo hacontratado depósitos a plazo, a la que no se lepresuponen conocimientos de finanzas y quede repente coloca gran parte de sus ahorros enestos productos complejos y de riesgo, es pre-sumible que pensase que estaba comprandootra cosa, por lo que el perfil del cliente y suhistorial son elementos fundamentales, perono son los únicos.

Previamente a esta fase, se establecen loscriterios de selección para la posterior consi-deración del asesor “independiente”, me-diante:

- La creación de una comisión de segui-miento de estos procedimientos de arbi-traje. Esta se encargaba de fijar loscriterios para crear un filtro que decidieraqué afectados entrarían o no entrarían enel arbitraje después de haberlo solicitado.En origen, esta Comisión fue creada entorno al arbitraje de Bankia pero final-mente, y en teoría, fijó los criterios de ac-ceso de las tres nacionalizadas.

- En esta comisión están representados va-rios agentes, entre los que se encuentranel Banco de España y la CNMV (que pre-side la comisión), y que recordemos fue-ron responsables de la supervisión de lacomercialización y el control de estosproductos, no evitando el mayor fraudeal ahorro de la historia de España.

En Bankia, se estableció lo que llamaronun procedimiento rápido para colectivos "es-pecialmente vulnerables", que en teoría tuvie-ron prioridad para acceder al arbitraje, aunqueestos datos concretos no han sido públicos.

Éste consistía en resolver primero las contro-versias cuya cuantía no superara los 10.000euros, reduciendo de esta manera a una mino-ría los beneficiarios de este mecanismo apa-rentemente más ágil (recordemos que lamedia de ahorros atrapados en estos productoses de en torno a 35.000 euros). Por otro lado,los criterios tenidos en cuenta iban en la líneade priorizar los casos de afectados con menornivel de ingresos, de edad avanzada en el mo-mento de la contratación, con especiales car-gas familiares, que carecieran de experienciao formación financiera, o que tuvieran unamayor proporción de los ahorros “invertidos”en estos productos. Se da la circunstancia deque prácticamente todos los afectados reuníanlas condiciones señaladas, por lo que podía-mos esperar una resolución global favorablepara todos ellos, que en ningún caso se ha pro-ducido. Además, existen casos de afectadosque no entran en casi ninguno de estos requi-sitos y fueron igualmente engañados con totalabuso de confianza del personal de la entidad(gente joven, incluso con estudios universita-rios – tener una carrera de Historia o Magis-terio no te asegura conocimientos financierosespecíficos - , o personas que habían contra-tado acciones y que sabían lo que éstas impli-caban pero no así un producto tan pococonocido hasta la fecha por parte de ahorra-dores como son las preferentes o las subordi-nadas).

Una vez se conocen las quitas aplicadasa los titulares de estos productos en el casode Bankia (cercanas al 40%) y su canjeobligatorio por acciones, que implica ini-cialmente una pérdida sobrevenida, la al-ternativa que tienen los afectados quedeciden no acudir al arbitraje o cuya soli-citud en el mismo es desestimada, es la vía



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judicial. Ha quedado de manifiesto porparte de multitud de organizaciones socia-les, instituciones y autoridades españolas yeuropeas, que estamos hablando de un pro-blema global que afecta a cientos de milesde familias en nuestro país. Es por ello porlo que desde ADICAE consideramos fun-damental contrarrestar este conflicto me-diante acciones colectivas, que permitanademás un acceso universal a la justicia porsus menores costes. De la misma manera,que pongan de manifiesto la necesidad deacudir de la mano ante los tribunales,cuando las malas prácticas de la banca (ocualquier otro sector) son generalizadas yresponden a protocolos de comercializa-ción comunes ante clientes con perfiles casiidénticos. Por tanto, una vez que se hayanresuelto todos los casos posibles por la víadel arbitraje, confiamos en que las deman-das judiciales colectivas prosperen y tomenun impulso, equiparándose cuanto menos alas acciones judiciales colectivas de otrospaíses de la UE donde no se ponen tantastrabas a este tipo de demandas.

7. ARBITRAJE DE CATALUÑA CAIXA

Para analizar el caso específico de Cata-lunya Caixa y la articulación del arbitrajeresulta interesante analizar previamentecuál ha sido el volumen de comercializa-ción de participaciones preferentes y deudasubordinada por parte de las entidades queconforman el grupo. En este sentido, entreCaixa d’Estalvis de Catalunya, Caixa d’Es-talvis de Tarragona y Caixa d’Estalvis deManresa han comercializado unos 510 mi-llones de euros en participaciones preferen-tes y más de 1.200 millones en deuda

subordinada a un total de 118.131 usuarios,que han sido afectados por los canjes obli-gatorios y quitas del FROB.

Dada la situación generada por la comer-cialización de estos productos, en el últimotrimestre del año 2012 se habilitó el accesoal arbitraje para aquellos usuarios que te-nían participaciones preferentes y deudasubordinada perpetua, hecho que excluía deeste sistema a usuarios que fuesen tenedoresde deuda subordinada con vencimiento y deahí uno de los motivos de la crítica que ar-gumenta que el arbitraje no ha sido de ac-ceso universal. Estos últimos, sólo pudieronsolicitar el acceso al sistema arbitral entreel 18 de abril, tras la publicación de los cri-terios que estableció el FROB para el ac-ceso a este sistema, y el 12 de julio de 2013.

Las cifras que ha dejado este proceso a fi-nales de 2013 (sigue en curso) según la Co-misión de Seguimiento, son las siguientes:

- Solicitudes de arbitrajes: 107.843

- Solicitudes de arbitrajes aceptadas:37.176

- Solicitudes de arbitraje NO aceptadas:9.114

- Laudos resueltos favorablemente: 12.055

- Laudos resueltos desfavorablemente: 0

- Cantidad de dinero devuelto: 348 millo-nes de euros

De las mismas, se pueden extraer variasconclusiones. En primer lugar, solamente el



203ADICAE

34% de los usuarios tenedores de estos pro-ductos ha podido recuperar el dinero medianteun proceso de arbitraje y las cifras empeoransi miramos que parte del volumen de comer-cialización ha sido devuelto teniendo encuenta que se han comercializado más de1.700 millones de euros en estos productos,que es únicamente el 20% del mismo.

En segundo lugar resulta interesante desta-car el bajo número de solicitudes de arbitrajesexistentes en un primer momento. Esto era de-bido a que la Agència Catalana de Consum(en adelante ACC) había contabilizado única-mente las solicitudes de la propia instituciónque habían llegado, sin tener en cuenta todasaquellas solicitudes que fueron cumplimenta-das en las propias oficinas de la entidad tras lapublicación de los criterios de acceso por partedel FROB, momento en el que se habilitó unmodelo de solicitud nuevo, propio y donde lamisma ACC se desvinculaba de la tramitaciónde las mismas. Las cifras señaladas másarriba, no obstante, son las definitivas.

De este modelo propio que CatalunyaCaixa ofrecía a sus clientes en el momento deinformarles de las quitas que iban a sufrir,cabe destacar que en ningún caso se ha habi-litado una sección en el mismo en la que elusuario afectado pudiese exponer cómo suce-dieron los hechos ni cómo se desarrolló la co-mercialización del producto. Esto se traduceen que este experto independiente encargadode analizar los expedientes de los usuarios so-licitantes y así determinar si su perfil era o noadecuado para el producto, difícilmente hayapodido tener en cuenta la visión del propioafectado.

Así pues, de las cifras que ha dejado el pro-ceso arbitral se puede concluir que se ha plan-teado como una alternativa que siempre hadado la razón a aquellos usuarios que han po-dido acceder a un laudo arbitral pero que la ar-ticulación y acceso del mismo ha sido losuficientemente opaca como para generarciertas dudas sobre los criterios e imparciali-dad empleados por Catalunya Caixa a la horade aceptar las solicitudes que les llegaban.

Cuando hablamos de opacidad por parte deCatalunya Caixa y Ernst & Young sobre loscriterios que han utilizado para aceptar las so-licitudes de arbitraje, hacemos referencia a va-rias incidencias que se han podido observar alo largo de este proceso.

La primera de estas incongruencias tieneque ver con aquellos usuarios a los que se lescolocaron tanto participaciones preferentescomo deuda subordinada con vencimiento. Enestos casos, los clientes, en primera instancia,sólo podían solicitar el arbitraje por aquellosproductos de carácter perpetuo, haciendo unaclara discriminación entre productos, a pesarde ser en esencia lo mismo, y perjudicandoclaramente a los tenedores de ambos produc-tos puesto que el perfil de la persona es exac-tamente el mismo comprara participacionespreferentes o deuda subordinada. Esta incon-gruencia es aún más notable en el momentoen que los usuarios que ya habían recuperadoel dinero mediante un laudo arbitral por parti-cipaciones preferentes pueden solicitar el ar-bitraje para la deuda subordinada convencimiento, que aparentemente y dada la ex-periencia debería haber sido un mero trámite,puesto que a estos ya se les había dado larazón y se había reconocido oficialmente laexistencia de mala comercialización. Pues re-



204 ADICAE

sultó no ser así, porque a muchos de estosusuarios afectados, que realizaban una se-gunda solicitud para recuperar el resto de ca-pital afectado, han recibido por parte delexperto independiente (Ernst & Young) unadenegación para acceder a este arbitraje, y loque es aún peor, sin facilitar ningún tipo dejustificación de la inadmisión a trámite o sim-plemente alegando que no se aprecian moti-vos suficientes para proceder a su admisión.

Una segunda incongruencia en este pro-ceso se encuentra en aquellos clientes que,habiendo acudido a la vía administrativa,han recibido informes favorables de la Co-misión Nacional del Mercado de Valores,en los que se concluye que la entidad no haacreditado el suministro de informacióncompleta sobre el producto e incluso que laentidad aportó información que no se co-rresponde con la realidad de los valorescontratados, y han recibido por parte delexperto independiente una denegación enla respuesta a la solicitud de arbitraje.

Por último, destacar de este proceso dearbitraje, que desde finales de septiembre einicios de octubre de 2013 los usuarios te-nedores de este tipo de productos que toda-vía estaban a la espera de una respuestasobre la admisión al proceso de arbitrajeque Catalunya Caixa “les ofreció” parapoder recuperar las pérdidas que el FROBles impuso, han comenzado a recibir demanera indiscriminada llamadas de las dis-tintas oficinas de la entidad. En ellas les in-formaban que han recibido las conclusionesdel informe del experto independiente yque su solicitud de arbitraje no ha sidoaceptada, sin justificar de manera algunacuál ha sido el criterio establecido en cada

caso y que ha determinado esa conclusión,puesto que inicialmente parecía tener uncriterio económico que se basaba en la can-tidad invertida denegando aquellas solici-tudes de usuarios con más de 10.000 euroscon un claro objetivo de maquillar cifrasabsolutas. Sin embargo, ha resultado queun gran número de usuarios con cantidadesinferiores a este límite también han reci-bido una respuesta negativa para acceder alarbitraje.

Así pues, se podría concluir que este pro-ceso arbitral ha sido habilitado con el claro ob-jetivo de realizar una limpieza de imagen deCatalunya Caixa con una manifiesta intenciónde agrandar sus cifras absolutas aceptando aarbitraje cantidades prioritariamente peque-ñas, pero que el mismo ha tenido ciertas defi-ciencias para el beneficio del consumidor,puesto que desde el primer momento ha exis-tido un importante grado de discriminación enel acceso y los criterios utilizados por la enti-dad no han sido del todo transparentes.

8. ARBITRAJE DE NOVAGALICIABANCO

El procedimiento de arbitraje adminis-trativo de Novagalicia Banco dio inicio enjulio de 2012 y terminó con las últimas re-soluciones emitidas en agosto de 2013. An-teriormente, el 17 de junio de 2013 secerraba el plazo para realizar la pertinentesolicitud de acceso al proceso arbitral. Esel único de los arbitrajes señalados que yaha sido finalizado.

Una vez terminado el proceso los datosoficiales constatados son los siguientes:



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- Clientes de Novagalicia Banco con de-recho a arbitraje: 116.660 (59.992 departicipaciones preferentes, 64.783 deobligaciones subordinadas y 8.642 deobligaciones subordinadas perpetuas)

- Solicitudes de arbitraje recibidas por elInstituto Gallego de Consumo: 93.923(51.957 de participaciones preferentes,48.889 y 6.406 de obligaciones subor-dinadas perpetuas)

- Clientes de Novagalicia Banco con lau-dos positivos: 58.004 (33.079 de par-ticipaciones preferentes, 24.870 deobligaciones subordinadas y 4.435 deobligaciones subordinadas perpetuas)

- Solicitantes de arbitraje de NovagaliciaBanco que no recibieron respuesta delprocedimiento (no recibieron ningunacomunicación conforme su solicitudfue rechazada, pero al no recibir res-puesta se entiende denegada): 35919.Dato que sumado al de las personasque tenían derecho al arbitraje y no losolicitaron resulta de 58.656 personas,que no obtuvieron una solución satis-factoria de la entidad, abocadas a lostribunales para su resarcimiento.

Hay que tener en cuenta que la suma declientes por tipo de producto, no coincidecon el número total de clientes, ya que losclientes con más de una tipología de pro-ducto se estarían contabilizando más de unavez. Así, el número total de clientes no in-cluye duplicados. También debemos recor-dar que a día de hoy no hay constancia deque alguien recibiera un laudo negativo.

Los criterios utilizados para determinarel acceso o no al arbitraje han sido los si-guientes:

- Criterios objetivos: falta de documen-tación relevante o irregularidades en lamisma como la falta de firma, existen-cia de firma de un menor o de una per-sona con minusvalía psíquica, sinfirma de sus tutores legales.

- Criterios de perfil inversor: se analizaal titular y a los cotitulares del pro-ducto, utilizando criterios como porejemplo la conclusión del Test de Con-veniencia MIFID, la edad, la renta y suorigen, la profesión, otros productos fi-nancieros contratados, la proporciónde importe reclamado sobre el total decapital personal, conducta histórica delcliente.

La consultora PriceWaterhouseCoopers(PwC) fue la designada por NovagaliciaBanco para llevar a cabo el proceso de se-lección de clientes aptos, a los cuales se lesconcedería la posibilidad de realizarles unaoferta vinculante, que una vez aceptada, sepresentaría ante un árbitro del Instituto Ga-llego de Consumo.

En principio PwC se valió de los criteriosobjetivos en la mayoría de los casos. Perocuando en Abril de 2013, la comisión de se-guimiento del arbitraje, que se había creadorecientemente, determinó cuales debían serlos criterios a seguir por las consultoras, co-menzó a utilizar, en mayor medida, los re-ferentes al perfil de inversor, para aceptar elarbitraje. Además, a partir de ese momento,seleccionó muchos más casos inferiores a



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10.000 €, que hasta la fecha, no eran la ma-yoría de los casos aceptados.

En función de este proceso se puede re-alizar una valoración de las distintas fasespor la que atravesó el procedimiento de ar-bitraje en el que se vieron envueltos losafectados solicitantes: (importante no con-fundir nº de clientes con nº de casos).

1ª Fase: Julio-Octubre de 2012. A fina-les de Octubre la entidad ya había reci-bido 38.500 solicitudes, de los cuales yahabían solucionado 8.700 casos. Estedato podría llevarnos a pensar que fue aun buen ritmo la resolución por parte delInstituto Gallego de Consumo (IGC) enlos cuatro meses anteriores, pero realizaresta valoración estaría lejos de la reali-dad si acudimos a detalles más precisos.El 21 de Octubre de 2012 eran las elec-ciones autonómicas gallegas. El 4 deSeptiembre de ese mismo año, es decir,un mes y medio antes de que estas se ce-lebraran, el IGC, según sus fuentes, in-dicaba que las solicitudes en esemomento ascendían a 13.300 casos.Aunque el dato más sorprendente escuántos laudos había emitido hasta lafecha: 332. Es decir, que en el plazo queva desde el 4 de Septiembre al 25 de Oc-tubre, el IGC había resuelto 8368 casos.Después de las elecciones los laudos re-gistrados pasaron a ser inferiores.

2ª Fase: Noviembre de 2012-Marzo2013. El 29 Diciembre los laudos emiti-dos ascendían a 10.872. Por lo que se de-muestra que el ritmo de resolución fuemás bajo que en el último período de laanterior fase. Tres meses más tarde, a fi-

nales de Marzo, según la Xunta, el arbi-traje había devuelto el dinero a unas15.000 personas. En total en cinco mesesel IGC había resuelto más de 2.000casos menos que en siete semanas antesde las elecciones gallegas.

3ª Fase: Abril-Junio 2013. Al fijarse loscriterios por parte de la Comisión de Se-guimiento la dinámica de resolucióncambia. Se empiezan a acelerar las re-soluciones en el IGC, llegando incluso aresolver 500 casos en un día, por lo quese empiezan a llamar a los clientes deforma más rápida que en la anterior fase.Además se le concede solución a las per-sonas con menos de 10.000 € de formamasiva. El 16 de Junio, día anterior alfinal del plazo de solicitud del arbitraje,ADICAE tenía conocimiento de que sehabía dado solución al 20% de los casos.

4ª Fase: Julio-Agosto: En este períodono se realizaron más llamadas para con-ceder arbitraje, pero antes, a finales deJunio, ya se habían fijado las fechas delverano en que se iban a realizar las vistasarbitrales. En este período de tiempo tancorto más de 13.000 casos fueron resuel-tos. La quita y el posterior canje auspi-ciaban tal situación. Finalmente, el totalde casos resueltos se situó en 37.600

Es necesario indicar que las cantidadesconcedidas por el arbitraje, siempre varia-ron en función de los intereses recibidospor el producto en cuestión. Cuánto mayoreran estos, mayor era el descuento reali-zado en la oferta vinculante en relación conla cantidad reclamada, y respectivamente sieran inferiores. Por lo que se descontaba la



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diferencia entre la rentabilidad de un depó-sito y la del determinado producto.

Por otra parte, de forma excepcional, enciertos casos, incluso se concedía la totali-dad de la cantidad reclamada. Se desconoceel motivo de esta devolución íntegra, perose pudo comprobar que la mayoría de estoscasos se relacionaban con criterios objeti-vos.

Antes del anuncio del cese de la recep-ción de solicitudes y la posterior finaliza-ción de emisión de resoluciones por partedel IGC, las plataformas de afectados de di-versas zonas de Galicia presionaron a todoslos partidos políticos de ayuntamientos, di-putaciones provinciales y al ParlamentoGallego, para que aprobaran mociones. Enéstas se solicitaba la agilización o continua-ción del arbitraje en un primer momento oque el mismo se reactivará posteriormente.Además, alguna de estas mociones solici-taban la apertura de un procedimiento ex-trajudicial universal. Las mociones másdestacadas fueron:

- En Ayuntamientos: En Marín (Ponte-vedra) el 11 de Enero, Porriño (Ponte-vedra) el 26 de Febrero, Pontevedra(27 de Febrero), Celanova (Ourense) 2de Abril, A Coruña el 9 de Abril, Bueu(Pontevedra) el 7 de Junio, Santiago deCompostela el 11 de Junio, Narón (ACoruña) el 24 de Junio, Lugo el 27 deJunio, Arteixo (A Coruña) el 1 deAgosto.

- En Diputaciones Provinciales: En ACoruña 23 de Enero y Ourense el 8 deJulio. Las otras diputaciones gallegastambién aprobaron mociones de apoyoa los afectados pero sin relación con elproceso arbitral.

- En el Parlamento Gallego: El 16 deMarzo de 2013 aprobó por unanimi-dad, una moción presentada por elPSdG, en la cual se reclamaba más me-dios para el arbitraje, transparencia enlos criterios y asesoramiento judicial.Anteriormente, el 12 de Febrero, esamisma moción había sido rechazadapor el Grupo Popular del ParlamentoGallego.

Bibliografía.

Informe de la comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada (septiembre2013).

Datos de arbitrajes de las propias páginas webs de las entidades señaladas

Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro einversión y otras medidas de carácter financiero https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-3199

Estudio sobre participaciones preferentes del Defensor del Pueblo (marzo 2013) https://www.defensordelpue-blo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Informe_Preferentes.pdf

Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumohttps://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2008-3527



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Resoluciones de la Comisión Gestora del FROB por las que se acuerdan acciones de recapitalización y degestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución de los Planes de Resolución de Bankia, Nova-galicia Banco y Cataluña Caixa.

http://www.frob.es/notas/20130417_resolucion.pdf

http://www.frob.es/notas/20130610_SLE_ncg.pdf

http://www.frob.es/notas/20130610_SLE_cx.pdf

Modelos de convenios arbitrales

http://www.bankia.com/recursos/doc/corporativo/20130417/preferentes/modelo-de-convenio-arbitral.pdf

Modelos de solicitud de arbitraje y resoluciones favorables (laudos positivos) e inadmisiones a trámite en lasentidades nacionalizadas.

http://www.bankia.com/recursos/doc/corporativo/20130417/preferentes/formulario-de-solicitud-para-acudir-al-arbitraje-de-preferentes-y-deuda-subordin.pdf

Criterios básicos determinados por la comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda sub-ordinada para acceder al arbitraje http://www.frob.es/notas/20130417_PREFERENTES.pdf

Informe de la CNMV sobre la revisión de la operativa de cases de operaciones entre clientes de instrumentoshíbridos (septiembre 2011) http://www.eldiario.es/economia/CNMV-Bankia-incumplio-ley-preferentes-Bancaja-Caja_Madrid_0_120388869.html#documento


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