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EUROPEAN REVfEW OF PUBLIC LA W Published with the sponsorship of the University of Paris I (Panthéon-Sorbonne);

the Natiorrnl and Capodistrian University of Alhens and the ERASMUS programme of the · European Communities

REVUE EUROPÉENNE DE DROIT PUBLIC

Publiée avec le concours de l'Université de París 1 (Panlhéon-Sorbonne), de l'Université Nationale et Capodistrienne d'Athenes et du _progrumme ERASMUS des

Comrnunautés Européennes

HONORARY BOARD OF EDITORS/COMITÉ DE PARRA!NAGE

G. BRA!OANT, Grand Officier de la Légion d'Honneur, Président honoraire de Section au Conseil d'Etat, A.W. BRADLEY, BA, LLB, MA, (Cantab), Professor emeritus at the University of Edinburgh, t 0. DUPUIS, Professeur U l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne), D.

· FOULKES, JP LLM (Lond), Professor erneritus at the University of Wales, t M.S. GTANNINI, Professore emeritus all'Universita di Roma "La Sapienza", J.A.G. GRIFFITH, LLB, LLM (Lond), Han LLD (Edinb., York), FBA, Professor emeritus at lhe London School of Econon1ics, Prof. Dr. D." GRIMM, Richter am Bundesverfassungsgericht, Bielefeld, Prof. Dr. F.-L. KNEMEYER, Universitllt Wüi-zburg, D. LÉVY, Professeur émérite a l'Université de Paris II (Panthéon-Assas). L. NEVILLE BROWN, MA, LLB (Cantab), Docteur en Droit (Lyon), OBE, Professor emeritus at the University. of Birmingham, F. MODERNE, Professeur a l'Universilé ·de Paris I (Panlhéon-Sorbonne), Prof. Dr. h.c. TH. ÜPPERMANN, Universittit TUbingen, G. PEISER, Professeur U .J'Université de Grenoble, Prof. Dr. D. RAUSCHNING, Universitii.t GOttingen, J. RIVERO, Professeur émérite il l'Université de Paris 11 (Panthéon-Assas), J. ROBERT, Président honoraire de l'Université de Paris II (Panthéon-Assas), ancien me1nbre du Conscil constitutionnel, Prof. Dr. E. SCHMIDT-ASSMANN, Universitlit Heidelberg, Prof. Dr. CHR. STARCK, Universitat GtHtingen, Sir WILLTAM WADE, QC. LLD (Cantab), DCL(Oxford), FBA, Professor e1neritus at the University of Cambridge, THE RT. HON. THELORD WOOLF, Lord Chief of Justice of England and Wales, Royal Courts of Justice .

. BOARD OF EDITORS/COMITÉ DE RÉDACTION Prof. Dr. P.W.C. AKKERMANS, Erasmus University Rotterdam, S. CASSESE, Professore all'Universitll. di Ro1na "La Sapienza'', P.D. DAGTOGLOU, Professor en1ericus at the National and Capodistrian University of Athens, F. DELPÉRÉE, Professeur U l'Université Catholique de Louvai"n, E. GARCIA DE EN_TERRIA, Professeur émérite a l'Université Complutense de Madrid, S. FLOGÁlTIS, Professor at the·· National and Capodistrian University of Athens, M. FROMONT, Professeur 0. i'Université de Paris I (:Panthéon-Sorbonne), J. MIRANDA, Professor at !he University of Lisbon,_ Prof. Dr.· G. PüITNER, Universitat Tübingen, G. TlMSIT, Professeur a l'Université de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne), Sir DAVID WILLIAMS QC DL, BA LLM (Canlab), Professor emeritus at the University of Cambridge.

M. RDBINSON, Former President oflreland, High Coqu11issiorn;r for Human Rights, United Nations, Founding Member

EDITORS/D.JRECTEURS GÉRARD T'IMSIT

Profe"sseur j1 l'Université de París I (Panthéon-Sorbonne)

SPYRIDON FLOGAIT[S Professor at the National and

Capodistrian University of Athens

SECRETARTAT

Oiga Papadopoulou, Docteur en Droit, Mattre de Requetes au Conseil d'Etat, Secrétaire Henri Fourteau, Docteur en Droit, Chargé de cours au CNFPT

EXECUTIVE SECRETARIAT/SECRÉTARJAT EXÉCUTIF

Katerina Papanikolaou, BA Greek Literature, National and Capodistrian University of Athens Isabel Ramos, Research Associate, EPLC Alexandra Villing, Research Associate, EPLC

COLLABORATORS/COLLABORATEURS

A. Battagiia, Ph.D. candidate, Universita di Roma "La Sapienza" E. Chiti, Researcher at the European University Institute of Florence A. di Ioia, Research Ass9Ciate, EPLC Th. Garofallidis, Ph.D., Assistant Legal Ad visor of the Greek State M.-J. Garot, Chercheur, EPLC

M. Gnes, Researcher at the European University Institute of Florence C. Güthenke, Research Associate, EPLC A. Mantzoros, Lawyer, American Bar Associatj.on A. Montaner, Research Associate, EPLC A. Patrikios, Docteur en Droit, A vocat au Barrea u d'Athenes U. Schanleben, Lawyer (Munich and Athens Bar Association), Regierungsrii.tin a. D. V. Stigliani, Lawyer, Lecce Bar Association

K. Taliadouris, D.E.A. en droit public (Université Aix~Marseille III), Avocate, Barrean d'Athenes Dr. iur. A. Ts~vas, Lawyer, Athens Bar Association Dr. iur. K. Vosniakou, Lawyer, Athens Bar Association U. Wancke, M.A., Research Associate, EPLC Ass,essor jur: K. Weidner, Research Associate, EPLC

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R. ABRAHAM, Maitre des Requetes, Conseil d'Etat, Prof. P.W.C. AKKERMANS, Erasmus University Rotterdam, Prof. M .. D'ALBERTI, Universit3. di Roma "La Sapienza", Dr. J. ALLISON, Lecturer, Queen's College, University of Cambridge, Prof. G. AMATO, ~uropean University Institute, R. ANDERSEN, Con_siiller d'Etat, Professeur a l'Université Catholique de Louvain, TH. ANTONIOU, Assistant Professor at-the National and Capodistrian University of Athens, Prof. J. BACELAR GOUVEIA, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Prcif. J. BEATSON, University of Cambridge, Prof. N. BELLOUBET-FRIER, Recteur chancelier de l'Académie de Toulouse, Prof. l. BORRAJO INIESTA, Tribunal Constitucional, España, A.W. BRADLEY, BA, LLB, MA {Cantab),

. Professor emeritus at the University of Edinburgh, O. BRAIBANT, Grand Officier de la Légion d'Honneur, 'Président honoraire de Section au Conseil d'Etat, R. BRAZIER, Professor at the University of Manchester, Prof. J.P. CASEY, University College Dublin, S. CASSESE, Professore all'V.nJy,ei:.:¡.it~·.di Roma "La Sapienza", Prof. C. CERULLI IRELLI, Universita degli Studi di Firenze, Dr. E. CHITI, Univei"sitll di Lecce, Prof. M.P. CHITI, UniversitU degli Studi" di Firenze, Prof. M. CLARICH, L.U.I.S.S Universita Guido Carli, Prof. Dr. L. COSCULLUELA MONTANER, Univer.sidad COmplutense de Madrid, J.-P. COSTA, Juge U la Cour européenne des droits de l'homme, Prof. P.P. CRAIG, St. John's College, Oxford University, P.D. DAGTOGLOU, Professor·emeritus at the National and Capodistrian University of Athens, Prof. G. DELLA CANANEA, Universiti'l di Urbino, F. DELPÉRÉE, Profe~seur a l'Université Catholique de Louvain, Prof. L.M. DíEZ PICAZO, Universitat Pompeu Fabra, B._ D!NIZ DE AY ALA, Faculdade de Diieito da Universidade de Lisboa, Prof. M.-L.

. DUARTE, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, t G. DUPUIS, Professeur ll l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne), Prof. J. DUTHEIL DE LA ROCHERE, Université de Paris II (Panthéon­Assas), Prof. G. FALCON, Univer_sit3. di Trento, Prof. D. J. FELDMAN, University of Bin-ningham, Prof. T.R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Universidad Complutense de Madrid, S. FLoGAITIS, Professor at the Nationa\ and Capodistrian University of Athens, D. FOULKES, JP LLM (Lond), Professor emeritus at the University of Wa\es, M. FRANC, Président de Section Travaux Publics au Conseil d'Etat, M. FROMONT, Professeur a l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne), Prof. Dr. Dr.h.c. J.A. FROWEIN, Max-Planck-Instilllt fUr ausfündisches ·affentliches Recht und VOlkerrecht: Heidelberg, E. GARC(A DE ENTERRfA, Professeur émérite U l'Université Complutense de Madrid, t M.S. GIANNJNJ, Professore emeritus all'Universitü di Roma "La Sapienza", A. GIL-ROBLES, Commissaire aux Droits de l'Homme, Consei_l de l'Europe, Prof. M. DA GLóRIA GARCIA, Faculdade de Direito d"a Universidade de Lisboa, Dr. M. GNES, Universitit di Roma "La Sapienza", P. GONOD, · Professeur a l'Université Paris XI (Sceaux), R. GORDON, Barrister, Dr. F. GOUDAPPEL, University of Utrecht, Prof. Dr. CH. GRABENWARTER, Universitiit Bonn, J.A.G. GRIFFITH, LLB, LLM (Lond), Han LLD (Edinb., York), fBA, Professor emeritus at the London School ofEconomics and Political Science, Prof. Dr. D. GRIMM, Bielefeld, Richter am Bundesverfassungsgericht, Prof. Dr. TH. GROSS, Justus-Liebig-Universitat Giessen, Prof. C. HARLOW, London School of Economics and Poli tic.al Sci~rice, Prof. Dr. W. HOFFMANN-RIEM, Universitiit Hamburg, Prof. G.· HüGAN, Trinity College, Dublin, M. HOLDGAARD, University of Aarhus, R. JEFFEYS, Treasury SoUicitor's Department, Constitution Secretariat, Cabinet Office, United Kingdom, Prof. J.A. JENSEN, University of Aarhus, Prof. M.H. JENSEN, University of Aarhus, Prof. G. KASSIMATIS, National and Capodistrian University of Athens, Prof. Dr. F.-L. KNEMEYER, Universitiit Wilrzburg, Prof. E. KOUTOUPA-RENGAKOS, Université Aristotéiicienne de Sa!onique, ST. KOlITSOUBINAS, Professeur Assistant 3. l'Université "Démocritos" de Thrace, Prof. Dr. PH. KUNIG, Freie Universitüt Berlin, D. LABETOULLE, Président de Section du Contentieux au Conseil d'Etat, THE RT. HON. THE LORD LAWS, Lord Justice·of Appeal, Royal Courts of Justice, D. LÉVY, Professeur émérite 3. l'Université de Paris.11 (Panthéon-Assas), Prof. O. MAENPAA, University of Helsinki, Prof. E. MALARET 1 GARCÍA, Universidad de Barcelona, Prof. L. MARCUSSON, University of Uppsala, Prof. S. MARTÍN­RETORTILLO BAQUER, Universidad Complutense de Madrid, Prof. L. MARTfN-RETORTILLO, Universidad Complutense de Madrid, Prof. A. MAsucc1, lstituto Universitario Orientale di Napoli, Prof. B. MATHIEU, Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne), D. MAUS, Directeur ·de 1'1.1.A.P., Professeur associé ft l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne), Dr. R. MEDEIROS, Faculdade de Direito da Univérsidade de Lisboa, Prof. F. MERUS!; Universit1i di Pisa, J. MIRANDA, Professor at the University of Lisbon, Prof. T. MODEEN, lnstitutionen fdr Úffentligt Rlitt, Helsingfors

LE CONTROLE PARLEMENTAIRE ET CONSTITUTIONNEL

DU POUVOIR EXTÉRIEUR:

ETUDE COMPARÉE DE L'ÉTAT ACTUEL DE LA QUESTION

DANS LE DROIT ALLEMAND ET ESPAGNOL

MARÍA J. ROCA•

LE présent travail a pour objet l'étude comparative des principaux aspects du contrüle du pouvoir extérieur dans le Droit allemand et dans le Droit espagnol. 11 est nécessaire. de fixer préalablement, du point de vue des cóncepts, ce que l'on désigne exactement par I'expression "pouvoir exté­rieur" - car il est évident qu'il.ne s'agit pas d'un 11pouvoir11 au sens habituel de pouvoir Exécutif, Législatif ou Judiciaire -, et ce a quoi on fait réfé­rence avec le terme "contr6le" - puisqu'il ne précise pas, a lui seul, si toute collaboration en est exclue ou si cette collaboration doit etre comprise comn1e une forme de contr6le1• Le pouvoir extérieur2 désigne l'exercice des droits de souveraineté a I'intérieur d'un cadre matériel délimité par les relations de l'Etat civec d'autres sujets internationaux. Nous entendons par contrüle tout type d1action d'un organe sur un autre pouvant aboutir a un

·différend judiciaire. Ainsi, l'intervention du Parlement dans la formation de la volonté extérieure de l'Etat ·est, en ce sens, considérée comme un contrüle. La participation éventuelle des Communautés autonomes daos la formation de la volonté extérieure de l'Etat fera un peu plus loin l'objet

* Professeur de I'Université de Vigo

1 Sur ces deux interprétations possibles du terme cOiitrOle, v. TOMUSCHAT,

Intervention dans la discussion, in: VerO.ffeiztlichungen der Vereinigung der deut­schen Staatsrechtslehrer, vol. 56, 1997, p. 114.

2 F. SCHUPPERT, Die veifassungsrechtliche Kontrolle der Auswiirtigen Gewalt, Baden-Baden, 1973, pp. 19 et s.; R. GEIGER, Grundgesetz und VOlkerrecht: die Bezilge des Staatsrechts zum VOlkerrecht und Europarecht, 2c éd., Munich, 1994, p. 117; K. HEILBRONNEF., Kontrolle der auswartigen Gewalt, in: VerOffentli­chungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, vol. 56, 1997, pp. 9-11; M. MOLLER, Die innerstaaliche Un1setzung von einseitigen Mafinahmen der auswartigen Gewalt, Berlin, 1994, pp. 22-23.

ERPL/REDP, vol. 12, no 1, spring/printemps 2000

30 M.J. Roca

d'une étude, avant que l'on ne décide de l'inclure ou pas dans I1activité de contrOie.

l. CADRE JURJDIQUE EN VIGUEUR

RESSEMBLANCES ET DIFFÉRENCES ENTRE LE DROIT ESPAGNOL

ET LE DROIT ALLEMAND

\ Etudions brieve1nent les bases juddiques des ordres alle1nand et espa­gnol afin d'avoir présent a l'esprit les ressemblances et les différences entre les deux pays, et de pouvoir ainsi considérer la possibilité d'ap­pliquer, ou pas, ii la situation espagnole les propositions qui, dans la doctrine allemande, font l'objet d'un débat.

1. J. Attribution des compétences entre le Législatif et l 'Exéc~tif

Toute réflexiOn sur la mesure de l'extension du contr6le juridique-d'un organe sur un autre doit co1nmencer par examiner quelles sont les com­pétences de chague organe daos la matiere faisant l'objet du contr6le. Or l'exercice des compétences en matieres ·d'affaires étrangeres co1respond, en Espagne comme en Allernagne, aussi bien au Gouverne1nent qu'au Parlement3• De meme, il existe un parallélisme entre le Roi et le Président de la République4 en Ce qui concerne.la représentation extérieure de l'Etat.

3 F. SCHUPPERT, Die verfassungsrechtliche Kontrolle, .. (note 2), pp. 45 et s., résu1ne les deux positions soutenues par la doctrine allemande: d'une part, Grewe considere que le pouvoir Exécutif est, de par sa propre nature, le titulaire du pouvoir extérieur; l'intervention parlementaire prévue a l'art. 59, 2 de la LFB n'est qu'une exception dans le systeme de la séparation des pouvoirs. A l'opposé, Menzel et Baade considerent que les affaires étrangeres sont Une compétence conjointe du Gouvernement et du Parlement. C'est-h-dire qu'il s'agit d'un "pouvoir combiné". Dans cette deuxie1ne conception, le droit d'inLervention parlementaire ne s'interprete pas co1nme une exception 1nais plutüt comme J'expression du prín­cipe général de la collaboration du Parlement. SCHUPPERT se prononce en faveur de la conception selon laquelle le pouvoir extérieur est un pouvoir combiné (p. 51 et p. 74). . 4 L'art. 59, 1 de la LFB dispose que le Président fédéral représente la Fédération dans le domaine international. JI conclut des traités au nom de la Fédération avec des Etats étrangers. Il rend co1npte et regoit les envoyés. Sur ce sujet, v. U. FASTENRATH, Ko1npetenzverteilung iln Bereich der Auswartigen Gewalt, 1986, pp. 199 ·et s.; R. STREIZ, Art. 59, in: M. SACHS (ed.), Grundgesetz Konin1entar, München, 1996, pp. 1078 et s.:- K. SCHLAICH, Die Funktionen des Bundes:.

··;

ContrOle du pouvoir extérieur: étude con1parée 31

1.1.1. Pouvoir Exécutif

Les con1pétences du plus haut représentant de l'Etat ont, nonobstant, une nature forn1elle5, et la faculté de décision appartient au pouvoir Exécutif6, qui jouit en Espagne d'un pouvoir large1nent discrétionnaire·. Ainsi l'art. 97 de la Constitution espagnole dispose que le Gouverne1nent dirige la politique intérieure et extérieure de l'Etat. La négociation des traités releve de la con1pétence du Ministere des Affaires étrangeres, avec l'autorisation du Conseil des Ministres'. La disposition parallele a !'art. 97 de la Constitution espagnole figure a l'art. 658 de ·Ja Loi fondamentale de Bonn (désormais, LFB)~ dans la mesure ali il n1existe pas d'interdictions ou de devoirs constitutionnels, le Gouverne111ent est libre dans son action poli­tique, pa1ticulieren1ent daos les affaires étrangeres.

Dans l'ordre espagnol, c'est le Conseil d'Etat -qui intervient en tant qu'organe·consultatif le plus haut situé du Gouvernement (art. 107 de la

prüsidenten im Verfassungsgefüge, i11: J. !SENSEE I P. KrRCHHOF (eds.), Handbuch des Staatsrechts der Bu1ulesrepublik Deutschland, vol. II, Heidelberg, 1987, pp. 560 et s.; K. HESSE, Grundziige des Ve1fassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19c éd., Heidelberg, 1993, pp. 261 et s.

5 W.G. GREWE, Auswtirtigc Gewalt, in: J. ISENSEE ! P. l(!RCHtIOF·(eds.), Hand­buch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. III, 'Heidelberg, 1988, § 77, nº 1narginal 33.

6 U. FASTENRATH, /(01npetenzverteilung i1n Bereich der Auswiirtigen. Ge·walt, 1986, pp. 81 et s. En Droit espagnol, J .. PUENTE EGIDO, La participación de las Cortes Generales en el proceso de conclusión de Acuerdos internacionales (art. 93 y 94 CE), in: M. PÉREZ GONZÁLEZ y otros (eds.), Hacia un nuevo orden interna­cional y europeo. EstudioS en ho111enaje al profisor Díez de Velasco, Madrid, 1993, p. 611, a souligné, quant a la capacité de conclure des traités, que ceue attribution a l'Exéclitif est cohérente par rapporl U notre tradition constitutionnelle.

7 Art. 10, 5 de la Loi Sur le régi1nejuridique de l'Ad1ninistration de l'Etat et art. 9 du Décret 801/1972, du 24 rilars, sur l'aniénagen1cnt de l'activilé de l'Adn1inis­tration de J'Elat en 1natiere de Traités inlernationaux.

8 La difl'érence fondainentale entre les deux dispositions se trouve dans le fait que la disposition alle1nande mct l'accent sur le Président du Gouvernen1ent alors que la disposition espagnole se réfere au Gouv.ernen1enl dans son ensc1nble. Cependant, cette différence eSt plus de rédaction que de fond car en dernier res­sort, et en cas de divergerice d'opinion, c'est aussi le Gouverne1nent al!e1nand qui décide d'apres cette 1neme disposition. V.M. ÜLDlGES, Art. 62, in: M. SACHS (ed.), Gru11dgeserz Ko1111nentar,_Miinchen, 1996, p. I 137 et s.; M. SCHRÜDER, Aufgaben der Bundesregierung, in: J. ISENSEE I P. KIRCHHOF (eds.), Handbuch des Staats­reclzts der Bundesrepttblik Deutschland;vol. U, Heidelberg, 1987, pp. 596-597.

32 M.J. Roca

Constitution espagnole); cet organe ne úncontre pas de figure parallele dans le Droit allemand. Le Gouvemement est obligé de solliciter !'avis du Conseil d1Etat avant que l'Etat ne s1oblige au niveau international par un traité (art. 22, 1 de la Loi Organique du Conseil d'Etat, désormais LOCE). Cet avis n'est en aucun cas créateur d1obligations pour le Gouvernement. Dans le cas d'une divergence d'opinion entre le ministre des affaires étran-. geres et le Conseil d'Etat, la décision revient au Conseil des Ministres, qui devra en informer les Cortes, que cette décision ait été prise conformé­

•ment ou a l'encontre de !'opinion du Conseil d'E\at (art. 2, 5º et 6° de la LOCE). Lorsqu'un doute surgit sur la portée de l'art. 22, 1 de la LOCE, le Conseil d'Etat interpréta9 que l'expression légale "taus les tyaités ou con­ventions1' ne devait pas se référer a n'importe quel type de tfaités qui auraient éventuellement pu etre conclus; cette expression ne visait que les traités de l'art. 94, 1 de Ja Constitution espagnole. Cela dit, lorsque les premiers conflits de qualification surgirent entre l'Exécutif et le Législa­tif1º, le Gouvernement, qui souhaitait pouvoir compter sur le soutien du Conseil d'Etat face a la possible opinion contraire des Cortes, sollicita de nouveau le Conseil d'Etat de se prononcer sur 1e mciintient d'une opinion restrictive dans l'interprétation de l'art. 22, 1 de la LOCE. Dans l'avis de réponse a cette consultation, le Conseil.d'Etat modifia son opinion, tout en maintenant que la consultation a la Coni.mission permanente du Conseil d'Etat faisait référence a to u te classe de traités ou conventions 11

• N aturelle­ment, a partir de cette date, !'existen ce d'un rapport du Conseil d'Etat dans taus les cas n'élimine pas, a elle seule, la possibi1ité d'un conflit avec les Cortes, e~ n'a pas non plus donné lieu a une cohérence parfaite dans l'in­terprétation de certains paragraphes de l'art. 94, 1 de la Constitution, comme par exemple la lettre d) "traités ou conventions qui impliquen! des obligations financieres pour les finances publiqu.es

11

•

9 Avis nº 43.320, du 23 avril 1981, cité par A.D. DAST~S QUECEDO, L"a noción de tratados que implican obligaciones financieras para la Hacienda Pública (en torno a ciertos problemas prácticos de aplicación del art. 94 de la Cons~itución), in: Revista Espaliola de Derecho Internacional, vol. 38, 1986, p. 138.

ID De tels conflits ont surgi lorsque l'Exécutif, qui suivait la doctrine du Conseil d'Etat en matiere de traités qui impliquent des obligations financieres pour les Finances publiques, soutenait que l'intervention des Cortes n'était. pas nécessaire. A.D. DASTIS QUECEDO, La noción de tratados ... (note 9), pp. 139-140.

11 A.D. DASTIS QUECEDO, La noción de tratados ... (note 9), in: Revista Española de perecho Internacional, vol. 38, 1986, pp. 138 et s.

Contróle du pouvoir extérieur: étude con1parée. 33

La qualification d'un traité en détermine le déroulement de la procédure dont les différentes voies sont fixées par la Constitution. La qualification12

des traités releve de la compétence du Gouvernement. Un conflit entre les Cortes Generales et le Gouvernement sur la qualification des traités est susceptible d'etre soumis au Tribunal constitutionnel_par les voies prévues aux ar!. 59, 3 et 73-75 de la Loi Organique du Tribunal constitutionnel (désormais LOTC13).

1.1.2. Pouvoir Législatif

En République fédérale d'Allemagne (désormais RFA) l'intervention du Parlement en matiere de reiations extérieures passe, en premier lieu, par un controle des traités. Ainsi, l'art. 59, 2 14 de la LFB prévoit que les traités qui régissent les relations politiques avec la Fédération ou qui font l'objet de co1npétences législatives fédérales requierent I'approbation ou Ia: colla­boration des organes législatifs fédéraux compétents sous la forme d'une loi fédérale 15 .

12 A. REMIRO BROTONS, La autorización parla1nentaria de la conclusión de los tratados internacionales: el problema de la calificación, in: Revista Ejpañola de Derecho I11ter11aciónal, nº 1-2, 1980, p. 126; J. PUENTEEGIDO, La participación de las Cortes ... (note 6), p. 613; R.M. RIQUELME CORTADO, La tramitación de los tratados internacionales y el Reglamento del Congreso de los Diputados de 1982, in: Revista Española de Derecho Inten1acional, 1982, p. 419. ·

13 A. FERNÁNDEZ TOMÁs,· La válida celebración y la incorporación de los tra­tados en la jurisprudencia constitucional española, in: M. PÉREZ GONZÁLEZ y otros (eds.), Hacia un nuevo ... (note 6), p. 343; J. PUENTE EGIDO, La participación de las Cortes ... (note 6), pp. 619-620, considere que par analogie l'art. 24, 2 de la LOTC peut étre appliqué·.

14 "Les traités réglant les relations polititjues de la Fédération, ou relatifs a des matieres qui relevent de la con1pétence législative fédérale, requierent l'approba­tion ou le concours des organes respectivement compétents en matiere de législa­tion fédérale, sous la forme d'une loi fédérale. Les dispositions régissant l'adminis­tration fédérale s'appliquent par analogie a_ux acc6rds administratifs". (Traduction officielle de l'Office de pres.se et d'information du gouvernernent fédéral. Revue et corrigée par: C. AUTEXIER et alt.).

15 B. EHRENZELLER, legislative GewaÚ und Auj]enpolitik, Base! et Frankfurt, 1993, pp. 190 et s.; R. STREINZ, Art. 59, in: M. SACHS (ed.), Grundgesetz Konunentar, 1996, spécialeinent pp. 1085 et s.; B. ScHMiDT-BLEIBTREU /F. KLEJN, Kon1111entar zum Grundgesetz, 8e éd., Neuwied et alt., 1994, pp. 854 et s.

, ,

34 M.J. Roca

L'art. 2416 et l'art. 23 17 de la LFB offrent la base constitutionnelle du transfert de l'exercice des droits de souveraineté18• En cutre, la Cour cons-

16 Art. 24, "( J) La Fédération peut transférer, par voie législative, des droits ·cte souveraineté a des institutions internationales. ( 1 a) Dans la 1nesure oU les Liinder sont compétents pour l'exercice des pouvoirs étatiques et l'accomplissement des missions de l'Etat, ils peuvent, avec l'approbation du gouvernement fédéral, trans­férer des droíts de souveraineté a des institutions de voisinage frontalier. (2) Pour ~auvegarder la paix, la Fédération peut adhérer a un systeme de sécurité mutuelle collective; elle consentira a cet effet aux limitations de ses droits de souveraineté qui établissent et garantissent un ordre pacifique durable en Europe et entre les peuples du monde. (3) En vue de permettre le reg!ement de différends entre Etats, la Fédération adhérera a des conventions établissant une juridiction arbitrale internationale ayant une compétence générale, universelle et obligatoire".

1.7 Art. 23, "(l) Europe unie, la.République fédérale d'Allemagne concourt au développement de l'Union européenne qui est attachée aux principes fédératifs, sociaux, d'Etat de droit et de démocratie ainsi qu'au principe de subsidiarité et qui garantit une· protection des droits fondamentaux substantiellement co1nparable a celle de la prés.ente Loi fondamentale. A cet effet, la Fédération peut transférer des droits de souveraineté par une loi approuvée par le Bundesrat. L'article 79, al. 2 et 3 est applicable a I'inStitution de I'Union européenne ainsi qu'aux modifications de ses bases conventionnelles et aux autres textes comparables qui modifient ou completent Ja présente Loi fondamentaJe dans son contenu ou rendent possibles de teJs conlplé1nents ou modifications. (2) Le Bundestag et les Lii.nder par l'intermé­diaire du Bundesrat concourent aux affaires de l'Union européenne. Le gouverne­ment fédéral doit informer le Bundestag et le Bundesrat de maniere complete et aussi tüt que possible. (3) Avant de concourir ?-UX actes normatifs de I'Union euro­péenne, le gouvernement fédéral donne au Bundestag l'occasion de prendre posi­tion. Dans. les négociations, le gouvernement fédéral prend en considération les prises de position du Bundestag. Les modalités sont régJées par la loi. (4) Le Bun­desrat doit étre associé a la formation de la volonté de la Fédération dans la me­sure oU son concours serait requis au plan interne pour une 1nesure analogue ou que les Lii.nder seraient cornpétents au plan interne. (5) Dans la mesure oll des intéréts des Liinder sont touchés dans un domaine de campétence exclusive de Ja Fédération ou lorsque- Ja Fédération a a un autre titre le droit de légiférer, le gouvernement fédéral prend en considération la prise de position du Bundesrat. Lorsque des pouvoirs de législation des Liinder, l'organisation de Ieurs adminis­trations ou leur procédure administrative sont concernés de maniere prépon­dérante, l'opinion du Bundesrat doit etre prise en considération de maniere déter­minante lors de la formation de la volonté de la Fédération; la responsabilité de la Fédération pour l'ensemQle de l'Etat doit étre préservée. Dans les affaires suscep­tibles d'entrainer une augmentation des dépenses ou une di1ninution des recettes de la Fédération, l'approbation du gouvernement fédéral est nécessaire. (6) Lorsque des pouvoirs exclusifs de légisJation des Ui.nder sont concernés de maniere pré-

!I

Contróle du pouvoir extérieur: étude comparée 35

titutionnelle fédérale" a reconnu au Parlement - et par conséquent a obligé le Gouvernement - le droit de donner son approbation constitutive avant que les Forces Armées n'interviennent a l'étranger dans des opérations

armées, en dehors des devoirs qui découlent de son appartenance a !'OTAN. Meme si cette décision a fait l'objet de critiques dans la doctrine, qui considere que l'approbation parlementaire est suffisante pour incor­porer la RFA a des organisations impliquant un systeme de sécurité col­lective et que le besoin d 1obtenir l'approbation constitutive du Parlement ne tient pas suffisamment compte du fait que le systeme allemand est un systeme de Gouvernement parlementaire20

1 ce qui est.certain c'est qu'elle

introduit une troisieme cause d'intervention du Législatif. Dans le Droit espagnol, le Parlement ne peut pas faire une proposition

de loi en matiere de relations internationales21. Une telle proposition, qui

entrainerait des effets obligatoireS pour le Gouvernement, o' entre pas dans

les con1pétences du Parlement, qui ne peut établir que des propositions

pondérante, l'exercice des droits dont jouit la République fédérale d'Allemagne en tant qu'Etat rne1nbre de l'Union européenne doit normalement etre transféré par la Fédération a un représentant des Liinder désigné par le Bundesrat. L'exerc'ice de ces droits a lieu avec la participation du gouvernement fédéral et de concert avec lui; la responsabilité" de la Fédération pour !'ensemble de l'Etat doit étre préservée. (7) Les modalités relatives aux alinéas 4 a 6 sont réglées par une loi requérant l'approbation du Bundesrat".

IS H. MOSLER, Die Übertragung van Hoheitsgewalt, in: J. !SENSEE / P. KIRCHHOF (eds.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. VII, Heidelberg, 1992, pp. 599 et s.; R. BERNHARDT, Verfassungsrecht· und vOlkerrechtliche Vertriige, .in: J. ISENSEE I P. KIRCHHOF (eds.), Handbuch des Staatsrechts der Bunitesrepublik Deutschland, vol. VII, Heidelberg, 1992, p. 588.

l9 Arrét du 12.7.1994, in: Entscheidungen des Bu11desve1fass~ngsgerichts, vol. 90, 286. Parmi les commentaires de cet arrét, v. D. BLUMENWITZ, Der Einsatz deutscher Streitkriifte nach d~r Entscheidung des BVerfG vom 12. Juli 1994, in: Bayerische Verwaltungsbliitter, 1994, pp. 641 et s. et pp. 678 et s., et N.K. RIEDEL, Die Entscheidung des Bundesverf_assungsgerichts zum Bundeswehreinsatz irn Rahn1en von NATO-, WEU-, bzw. UN-Militiiraktionen - Anmerkungen z"um Adria-, AWACS- und Somalia-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, in: Die Offentliche Verwaltung, 1995, pp. 135-et s ..

2º P. BADURA, Staatsrecht. Syste1natische.Erliiuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, 2'éd., Munich, 1996, p. 326 et pp. 554-555.

21 A. RODRÍGUEZ CARRIÓN, Regulación de la actividad inten1acional en la Constitución, in: Re.vista de Derecho Político, nº 15, 1982, p. 101, reprend le rapport du Conseil Juridique du Secrétariat général de la Chambre des Députés, du 11 juin 1979.

36 M.J. Roca

non légi~Iatives, sans effets créateurs d'obligations pour le Gouvernement. Certaines Communautés autonomes peuvent demander au Gouverment de conclure des traités internationaux22. Cependant, seul le Gouvernement est compétent pour engager des négociations qui, le cas échéant, peuvent aboutir a la signature d'un traité23• L'initiative législative populaire est expressément interdite lorsqu'il s'agit de matieres internationales.

Dans notre droit, et en marge du contrOle parlementaire général sur l'ac­tion du Gouvernement24

, les arts. 93 et 94, 1 prévoient l'intervention des (artes Generales pour la conclusion de certains traités. L'art. 93 dispose que "au mayen d'une loi organique il sera possible d'atitoriser la conclu­sion de traités qui attribuent a une organisation ou a une institution inter­nationale l'e;xercice de compétences dérivées de la ConStitution''. L'art. 94, 1 prévoit ces cas oll l'approbation parlementaire est nécessaire avant que l'Exécutif ne signe un traité international25 •. Une foiS que le Qouverneinent, dans le délai des 90 jouis qui suivent l'accord du Conseil des Ministres, sollicite des· Cortes que lui soit concédée l'autorisation pour donner le cons.entement de l'Etat, le Congres doit adopter l'accord d'autorisation dans un délai de soixante jours26•

Le parallelisme entre le Législatif allemand et espagnol peut etre résumé de la fa9on suivante: dans les deux systemes, l'intervention du Parlement

22 Statuts sur l'autonomie du Pays Basque (art. 6, 5), de la Catulogne (art. 27, 4) et de la Galice (art. 35, 3). L'initiative dans ces trois cas con.cerne les matiCres culturelles. Dans le Statut sur l'autonomie de. l'Andalousie, la sollicitude du Gou­vernement est prévue aussi bien en matiere culturelle que sociale (art. 72, 5 et 23, 3).

23 A. RooRfGUEZ CARRIÓN soutient le contraire, Regulación de Ja actividad internacional ... (note 21), p. 103.·

24 Un te! contr6le est prévu dans la Constitution espagnole a l'art. 66, 2. J. PUENTE Eo100, La participación de las Cortes .... (note 6), p; 611; la participation des chambres parlementaires s'explique en premiere instance par la for1ction géné­rale de contr6le que l'organe parlementaife exerce sur le pouvoir Exécutif.

25 La Constitution espagnole est plus explicite que la LFB sur ce point, mais il ne s'agit pas d'une vérit~ble différence de fond puisque daos la pratique les cas énumérés a I'art. 94, 1 devront en Allemagne aussi faire appel a une intervention des organes Iégislatifs fédéraux, et, par conséquent, ·ns entrent daos le champ d'application de l'art. 59, 2 de la LFB. W.G. GREWE, Auswtirtige Gewalt. .. (note 5), nº marginal 57 et s.

26 Art. 155, 2 du Reg!e1nent de la Chambre des Députés et art. 20 du Décret 801/1972 R.M. RIQUELME CORTADO, La tramitación de los tratados ... (note 12), pp. 409 et s.

'

ContrOle du p9uvoir extérieur: étude con1parée 37

est nécessaire pour la conclusion de certains traités; cette intervention est renforcée dans les cas oit il s'agit du transfert de droits inhérents a la sou­veraineté; dans le cas allemand, ce renforcement se traduit par l'inter­vention particuliere du Bundesrat et des représentants des Ltinder; et daos le cas espagnol, par l'exigence de l'approbation au mayen d'une loi orga­nique. Les différences entre les deux ordres juridiques résident daos le fait que, en Droit allemand, le Législatif doit aussi intervenir pour décider d'envoyer les troupes allemandes a l1étranger ainsi que daos la position différente qu'occupe le Bundesrat.

1.2. La, position des Ltinder et des Communautés autonon1es par rapport au contrO.le du pouvoir extérieur

La position des Lander ést marquée par la compétence dont ils jouiSsent pour condure des traités avec des Etats tiers27 - chaque fois qu'il s'agit d'une· matiere qui releve de leurs compétences législatives et que le Gou­vernement a donné son approbation (art. 32, 3 de la LFB) -, ainsi que par la réforme constitutionnelle, qui a donné lieu a une nouvelle rédaction de l'art. 23 de la LFB. Ce nouvel article s'explique par la préoccupation des liinder face a:Ia perte de protagonisme qu'entraí'ne le processus d'intégra­tion européenne, et de fa<;on plus concrete, face a Ja perte de protagonisme

· des Parlements des Liinder28• L'art. 23 de la LFB a done pour but de com­

penser la perte de compétences législatiyes que l'intégration européenne entraí'ne nécessairement au inoyen d'une coopération anticipée du Bundes­tag et du Bundesrat.

ll existe d'autres organes qui permettent d'affronter la nouvelle situation engendrée par l'intégration européenne tels que la Commission pour les

27 C. STARCK, Los Ltinder alemanés y la con1petencia exterior, in: M. PÉREZ GONZÁLEZ (ed.), La, acción exterior y coniunitaria de los Lander, regiones, Can­tones y Co1nunidades Autóno111as, vol. 1, Bilbao, 1994, pp. 107 et s.

·28 H. EICHER, Der Machtverlust der Landesparlaniente. Historischer Rückblick, Bestandsaufnalune, Reformanslitze, Berlin, 1988, p. l 12 et s. Les propositions de réforn1e allaient daos trois directions: la participation des Parlements régionaux daos les processus de décision a haut niveau, l'introduction daos la LFB de me­sures de garantie en leur faveur, et une nouvelle distribution des tfiches. L'art. 25 de la nouvelle Constitution de la Basse-Saxe, du 19 mai 1993, en est un exemple Significatif; if dispose que l'Exécutif a le devoir d'informer le Parlement des af­faires européennes.

38 M.J. Roca

affaires de l'Union européenne29, visee a l'art. 45, 2 de la LFB, et la Chambre européenne du Bundesrat 'º (art. 52, 3a). Le bilan sur l'utilité de ces organes n'est pas totalement positif. La Commission pour les affaires de l'Union européenne ne répond pas, dans la pratique, a ce que l'on at­tendait d'elle, car elle est comprise comme élément d'accompagnement du processus politique d'intégration et non comme un forum de discussion sur des 1nesures européennes concretes en projet31 . La Chambre européenne du Bu.ndesrat, dont la création est facultative - en revanche, la Commis­slon pour les affaires de l'Union européeó.ne est obligatoire -, n'a pas non plus satisfait, daos la pratique, les espoirs qui avaient été mis sur eile, car les réunions ordinaires du Bundesrat suffisent a assurer la prise en charge des droits de participation des Uinder sous la forme de résolutions du Bundesrat 32 •

Lors des journées de Dresde ("Vereinigung der Deutschen Staatsrecht­lehrd', 2-5 octobre 1996), et dans le cadre du contr6le parlementaire du pouvoir extérieur, le theme de l'intervention des Liinder dans l'exercice du pouvoir extérieur a été abordé. Ceci est lÜgique puisque dans l'ordre juri­dique allemand les organes chargés de veiller sur les intérets des Ltinder ont leur siege au Parlen1ent (Commission pour les affaires de l'Union européenne) et au Bundesrat (Chambre européenne du Bundesrat). Dans · ce. travail il nous semble plus opportun de rendre ici compte de la position juridique différente qu'occupent les organes de participation des Ltinder et des Communautés autonomes en Allemagne et en Espagne respectivement

29 S. MAGIERA, Art. 45, in: M. SACHS (ed.), Grundgesetz Kon1mentar, Munich, 1996, p. 1003, signale que cet art. offre la possibilité d'une large faculté de délé­gation, meme si celle-ci reste limitée par la finalité de la disposition; par consé­quent, c'est le Parlement en session pléniere qui continue d'etre le titulaire des droits aupres du gouvernement. B. SCHMIDT-BLEIBTREU / F. KLEIN, Kon11nentar zu1n Grundgesetz, ge éd., Neuwied et alt., 1994, p. 776, relCve la position parti­culiCre de cette Commission dans la mesure oii elle peut adopter des résolutions a la place de l'assemblée pléniere. Aucune autre commissian· ne possCde cette fa­culté.

30 G. ROBBERS, Art. 52, in: M. SACHS (ed.), Grundgesetz Konunentar, München, 1996, p. 1044.

31 K. WOLFRUM, Kontrolle der Auswartige Gewalt, in: VerOffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, vol. 56, 1997, p. 61; S. MAGIERA, Art. 45 ... (note 29), pp. 1003-1004, critique le fait que les sessions de cette Com- · mission ne sont pas publiques et que cela conduit a un manque de transparence dans le processus de I'intégration européenne.

32 K. WOLFRUM, Kontrolle ... (note 31), p. 62.

Contróle du pouvoir extérieur: étude co1nparée 39

et ele nous occuper principalement du contr6le parlementaire des traités (paragraphe 2).

La structure en Con1munautés autonomes de l'attribution des compé­tences au sein de l'Etat espagnol a permis un certain contr6le sur l'exercice du pouvoir extérieur du Gouvernement. Le Tribunal constitutionnel ama­nifesté a plusieurs reprises33 qu~ le fait d'adopter l)Ile norrne pour qu'un traHé soit appliqué ou parce qu'il est nécessaire de modifier un aspect du Droit espagnol a Ja suite d 1une norrne co1nn1unautaire, ne signifie pas une altération de la distribution des compétences établies par la loi.· Cela si­gnifie que, s'il s'agit d1une con:lpétence qui appartient aux Co1n1nunautés autonon1es, la nécessaire adaptation au Droit communautaire éuropéen doit etre faite par chaque Co1nmunauté autonome34 • Or, ce contr6le n'a pas

33 "L'Etat ne peut pas, par principe, se prévaloir de sa compétence exclusive dans le don1aine des _relations internationales (art. 149. 1, 3° de ·1a Constitution espagnole) pour étendre son don1aine de compétences a toute l'activité qui consti­tuera le cléveloppement, l'exécution ou l'application des Conventions et des Trailés internationaux, et en particulier du Droit dérivé européen. Le fait qu'une norme soit destinée a faire acco1nplir des obligations qui décou1ent de l'appartenance a la Co1n111unauté européenne n'a aucune importance au moment de déterminer la titularité de la compétence objet de controverse". ( ... ) "L'exécution des Conven­tions et des Traités inlernationaux concernant des rnatieres qui relevent de la con1pétence des Corn1nunautés autonon1es ne suppose évidemment pas l'attribution d'une compétence nouvelle, différente de celles qu'en vertu d'autres dispositions cette n1é1ne Communauté autonon1e possede déjU" (STC 79/1992, de 28 de _mayo, BOE n" 144, de 16 de junio: suplemento, pp. 27-40).

"L'exécution du Droit communautaire correspond a celui qui, du point de vue inatériel, est co1npétent, selOn les regles du Droit interne, puisqu'il n'existe pas de co1npétence spécifique chargée de l'exécution du Droit con1munautaire" (STC 236/1991, de 12 de diciembre, BOE nº 13, de 15 de enero de 1992, pp. 7-9).

"Quoi qu'il en soit, les pouvoirs de contr6le et de surveillance qui, pour en assurer J'exécution, doivent correspondre a I'Etat ne peuvent pas porter atteinte a la con1pétence méme que, du point de vue Constitutionnel, sont chargées de déve­lopper et d'exercer les Communautés autono1nes, en la dépla9ant ou en Ja rem­ph19ant de fa9on anticipée par l'exercice de pouvoirs qui, dans cecas, ne seraient plus de contróle et de surveillance". ( ... ) "Le besoin d'action conjointe, d'infor­mation réciproque et. de 1naxi1nalisation de l'efficacité n'est pas créateur en soi d'une compétence pour l'Etat ni ne peut etre utilisé par celui~ci afin de limiter indlunent les con1pétenc~s des Commun~utés autonomes" (STC 80/1990, de 8 "de n1arzo, BOE nº 90, suplemento de 15 de abril, p. 15).

34 Cependant, F. Ru1z Ru1z, Las competencias de las Con1unidades Autónomas en el desarróllo nonnativo y la ejecución del Derecho co1nunitario europeo. Análisis de la jurisprudencia constitUcional, in: Revista Espaíiola de Derecho

40 M.J. Roca

tant pour objet les activités ad extra ou communautaires de l'Exécutif mais plutot Ja fai;on dont le Gouvemement central a mis en a:uvre Ja transfor­mation du Droit espagnol, en vue de son adaptation progressive aux normes communautaires.

Certes, depuis les instances centrales le besoin se fait aussi ressentir de renforcer la participation des Commun.autés autonon1es, spécialement dans le do1naine _européen35, Mais la nature juridique des n1esures qui ont été adoptées dans le but d'accroltre leur participation fait que celle-ci est plus proche de la collaboration36 que du contróle. D'ailleurs, la récente loi 2/1997, du 13 mars, qui régit la Conférence pour les affaires en relation

Constitucional, nº 45, 1995, pp. 279 et s., meten évidence que, malgré que Je Conseil constitutionnel suive Je critere du respect pour le systi!n1e interne de dis­tribution deS compétences, l'inclusion de la garantie du Droit communautaire dans Je do111aine de con1pétence- de J'Etat, car elle apparaTt dans le titre des "relations internationales", suppose une restriction de Ja capacité des Co111111unautés auto­nomes. Sur ce then1e, v. aussi: R. BUSTOS GISBERT, Competencias lcgi~Iativas con­currentes; garantías d~I cumplhniento del Derecho co1nunitario y ejecución interna del Derecho derivado europeo, in: Revista Española de Derecho Constitucional, nº 37, 1993, pp. 215 et s.; A. LóPEZ CASTILLO, Creación y aplicación del Derecho coinunitario europeo y Comunidades Autónomas, in: Revista Espa1iola del Derecho Constitucional, nº 35, 1992, pp. 111 et s.; P. PÉREZ TREMPS, Comuni­dades Autónomas, Estado y Coniunidad Europea, Madrid, 1987, pp. 84 et s.

35 Real Decreto 21085/1996, du 20 septembre; crée le Conseil pour les Affaires des Communautés autonomes au sein de la Représentation permanente de 11Espagne aupres-de I'Union européenne, BOE nº 229, de 21 de septie1nbre dq 1996, p. 28394-28395. Loi 2/1997, du 13 mars, qui régit la Conférence pour les Affaires en relation avec les Co1n111unautés européennes, BOE nº 64, 1997, pp. 8518-8519.

36 M. PÉREZ GONZÁLEZ, Curso de Derecho !Úternacional de Vitoria-Gasteiz, 1986, p. 261 et s. et J. PUEYO LOSA, Sobre ·e1 principio y los mecanis111os de colaboración entre el Gobierno central y las Co1nunidades autónomas en asuntos relacionados con las Con1unidades Europeas, in: Revista de J/1stituciones Euro~ peas, vol. 16, 1989, pp. 29 et s., exposent des voies possibles de collaboration, aussi bien dans la participation a la formation de la volonté de l'Etat qu'U travers une participation directe. V. aussi E. GARCÍA DEENTERRÍA, La participación de las Co1nunidades Autóno111as en la· formación de las decisiones comunitarias, in: Revista Espaiiola de Derecho Constitucional, n" 33, 1991, pp. 3 et s.; L. PAREJO ALFONSO, La participación des las Con1unidades Autóilomas en el proceso de adopción _de decisiones de la Unión Europea, in: M. PÉREZ GONZÁLEZ (ed.), La acción exterior y con1unitaria de los Liinder, regiones, Cantones y Comunidades Autónonias, vol. I, Bilbao, 1994, pp. 67 et s.

!

Contr6le du pouvoir e~térieur: étude coniparée 41

avec les Comn1unautés ~uropéennes, définit cet organe comme un "organe de coopération" (arts. 1, J 0 et 3).

Meme si daos le cas de la défeose des compétences et eles intérSts des Con1munautés autonomes on peut parler d'un véritable contrOle - mais il ne s'agit alors plus de l'exercice du pouvoir extérieur -, la participation daos la prise de décisions du Royaume d'Espagne aupres des organes communauta_ires est d'une nature différente. Lorsqu'il s1agit de défendre leurs propres comi_Jétences, les Communautés autonomes ont la possibilité de saisir le Tribunal constitutionnel en allégant une violation je la Consti­tution37, mais la voie institutionnelle qui leur est offerte dan~ le domaine de leur participation a l'extérieur n'a qu'un caractere politique3ª ou admi­nistratif; c'est pourquoi, si Je représentant de l'Etat espagnol aupres des organes communautaires ne prend pas en compte les accords et les intérSts rnanifestés par les Comrnunautés autonomes au sein des Conférences sectorielles correspondantes, ou de la Conférence pour les Affaires en relation avec le_s Communautés européennes, seul un contr6le politique sera possible ou, en tout cas, un contrüle judiciaire aupres de la juridiction ad1ninistratíve, car il ne s'agit pas d'une violation de la Constitution 1nais plut6t d'une convention adnlinistrative ou d'une nonne de procédure dans la prise de décision d'un organe de l'administration. ·

L'activité extérieure des Com1nunautés autonomes poun·ait avoir lieu grfice a un transfert ou a une délégation des compétences de l'Etat a travers une ·1ai organiqu·e, chaque fois que l'on considere que la compétence de l'Etat est susceptible, de par sa propre nature, d'etre transférée ou déléguée

37 Les Communautés autono1nes ont Je pouvoir d'interjeter un recours en inconstitutionnalité quand il est porté atteinte a leur sphere d'intéret, et pas seule-111ent quand la liste de \eurs compétences est amoindrie (STC 56/1990, F. J. 3º- et STC 28/1991, F. J. 3°), car le recours en in~onstitutionnalité n'est pas comparable au conflit de compétences.

38 Ministere pour les Administrations Publiques (ed.), La participación de las Co1nunidades Autóno1nas en los asuntos coniu'nitarios europeos, Madrid, 1995, pp. 229-232, reprend l'Accord d'institutionnalisation de la Conférence pour les affaires en relation avec les Co1ni;nunautés européennes, paragraphe six: "Conformément a la nature politique de cet Accord, on considere que la volonté qui se manifeste dans sa fonnalisation dépend exclusivement du 1naintien de celle-ci". R. BUSTOS GISBERT, Un paso 1nás hacia la participación autonó111ica en asuntos europeos. El acuerdo de 30 de novie111bre de 1994, in: Revista Espaiiola de Derecho Constitu­cional, nº 45, 1995, pp. 153 et s.

42 M.J. Roca

(art. 150, 2 de la Constitution espagnole)39 • Si un tel transfert avait lieu, les Communautés autonomes entreraient pleinement dans l'exercice du pou- · voir extérieur et, par conséquent, a l'intérieur de se·s mécanismes de con­trüle.

Au-del8. des aspects ponctuels de Droit positif, on peut observer que les bases d'une juste comparaison entre la RFA et le Royaume d'Espagne re­posent sur le fait que les deux Etáts voient leurs regles traditionnelles de séparation des pouvoirs endommagées dans le sens horizontal a cause de 1eur appartenance a des organisations supranationales qui disposent, elles aussi en leur sein, d'une séparation des pouvoirs dans le sens vertical (Bund!Ltinder et EtatJCommunautés autonomes4º); en outre, dans les deux cas, il s'agit d'un régime de démocratie parlementaire, oU l'Exécutif a le soutien de la majorité du Parlement. Par conséquent, les problen1es que pose le "pouvoir extérieur" aux pouvoirs (Légis1atif, Exécutif et Judlciaire) sont semblab\es, dans la mesure oü Hs viennent des memes instances et sont re<;us avec des parametres semblables de distribution des compé­

tences.

2. CONTROLE EXERCÉ PAR LE PARLEMENT

2.1. L'intervention des Cortes espagnoles dans le contrOle des traités

L'intervention des Cortes espagno1es dans le contrüle des traités ap­

parait dans la Constitution sous deux fonnes: Loi organlque (art. 93) ou silnple autorisation41 (3.rt. 94, 1 et Reglement des Chambres, désorrriais,

39 STC 137/Í989, de 20 de julio, F. J. 4º, " ... rien n'empeche non plus que la collaboration entre l'Etat et les Communautés autonomes apparaisse aussi dans ce domaine (l'international), au mayen de structures adaptées, auxquelles aussi bien la Constitution (art. ISO, 2) que le Droit comparé (Trait~s-cadres, etc.) offrent de larges possibilités"; A. PÉREZ CALVO, Estado autonóniico y Co1nu11idad europea, Madrid, 1993, pp. 55-58, avec ]a bibliographie citée; J.E. SORIANO, Co1nunidades autó1,io1nas y Comunidad europea, Madrid, 1990, pp. 207 et s.

40 C. STARCK, Der demokratische Veifassungsstaat, Tübingen, 1995, p. _15, attire l'attention sur ce point.

4 1 J. PUENTE Eatoo, La participación de las Cortes ... (note 6)," p. 614, cette nouvelle fonne d'approbation des Cortes Generales pour la fonnation de Ja volonté de 1'Etat a s'engager au niveau intemational, suppose une rupture par rapport a notre tradition (monarchique et républicaine), car jusqu'a la Constitution

ContrOle du pouvoir extérieur: étude comparée 43

RC). Mais au cours de ces dernieres a~nées, une pratique s'est consolidée en marge de ces deux formes: l'autorisation des Cortes Generales sous fqrme de loi. Cette pratique concerne le processus d'adoption des traités constitutifs d'aide au développement42• La justification de cette troisieme fonne d'intervention des Cortes repose sur les avis du Conseil d'Etat réuni en assemblée pléniere (art. 21 LOCE), qui a considéré nécessaire que la participation espagnole dans ces organisations43 adopte la forme d'une loi.

Cette pratique refiere parfaitement la contradiction qui existe dans notre systeme44 car, alors que le legislateur ordinaire, dans le développeinent des droits fondamentaux et des 1ibertés publiques, doit nécéssairement s'en tenir a la procédure de la 1oi organique, le pouvoir Exécutif peut tres bien porter atteinte a ces mé1nes droits et libertés par un accord international, qu'il est autorisé ñ ratifier par le Parlement a travers un acte non de 1oi45 •

Mais cette contradiction se trouve dans le texte de la Constitution sans

actuellement en vigueur, l'intervention des Cortes avait to~jours lieu sous fonne de loi, lorsque celle-ci était requise, pour pouvoit: conclure un accord international.

42 E. ÜRIHUELA CALATAYUD, De la práctica española en ei trámite de los tratados constitutivos de organizaciones internacionales financieras de ayuda al desarrollo (1979-1.990), in: Revista Esparíola de Derecho Internacional, vol. 48,· 1991, n" 2, p. 377; nous nous trouvons face a des traités qui comportent des obligations financieres pour les Finances Publiques, puisque la partiCipation dans ce type d'organisations exige la souscription des actions de leur capital, et im­pliquent par conséquent une augmentation des coílts, voir meme l'émission d'une dette publique; de telles actiOns sont protégées dans la Constitution par le principe de la réserve de la loi (art. 134, 5 et art. 135, 1).

43 Les termes exactes des avis du Conseil d'Etat relatifs a l'incorporation de l'Espagne a la Banque asiatique de développement, et a la corporation interamé­ricaine d'investissements, peuVent €tre con~ultés dans E. ÜRIHUELA CALATAYUD, De la práctica española ... (note 42), p. 379, note 16. Une position contraire, qui défend la procédure ad hoc prévue a l'art. 74, 2 de Ja Constitution, est celle que maintient le Conseil Juridiéj_ue International du Ministere des Affaires Etrangeres, dáns son rapport, n" 5320, du 30 décembre 1987, ibideni note 17.

44 J. PUENTE Ea¡oo, La participación de las Cortes ... (note 6), p. 61 l. Notre Constitution est 111arquée, sur ce point par ulle contradictiori im1nanente: une fois fixées les principales regles régulatrices de cette compétence parmi les facultés des Cortes Generales, c'est au GouvernerÍ1ent et non pas au Parlement que la Constitution attribue substantiel!ement cette compétence, comme il ne pouvait en etre autrement par respect pour notre tradition.

45 J. PUENTEEGIDO, La participación-de las Cortes ... (note 6), pp. 618-619.

44 M.J. Roca

qu'il soit nécessaire d'introduire une troisieme forme (la loi) a travers la voie de fait16

•

En ce qui concetne la nature juridique de ]'acle d'approbation des Cortes Generales prévu a l'art. 94, 1 de la Constitution espagnole, la doctrine considere de fa9on unanime qu'il ne s'agit pas d'un acte législatif ni par sa forme, ni par ses effets47 . Une fois I'approbation obtenue, le Gouverne­ment, qui faisait dépendre l'initiative de la conclusion des traités de· son pouvoir discrétionnaire, jouit a nouveau de pouvoirs dis-crétionnaires, car l'autorisation implique un permis, et n-on pas une obligation48• En re­vanche, si le Gouvernement n'obtient pas fautorisation parlementaire, il ne peut pas conclure. Dans l'acte d'approbation, quelle que soit la forme sous laquelle il appara!t (loi organique ou acte d'approbation áuxquels s'ajoute maintenant .la forme irréguliere de la loi ordinaire), le contr6le parlemen­taire a, dans taus les cas, pour objet l'acceptation ou le rejet du traité pré­senté par le Gouvernement. Quelles sont les conséquences juridiques du type de contróle parlementaire préalable sur le traité? D'aprés un secteur de la doctrine~ l'intervention des Cortes d'une fayon ou d'une autre (loi organique ou simple approbation) ne confére pas aux normes dll traité une catégorie autre que celle qu'elles possédaient déjii. Cela signifie que la loi cirganique qui a permis de ratifier un traité ne luí confére pas catégorie supérieure''. Ceci est une conséguence logique du fait qu'en Espagne la relation entre loi organique ét loi ordinaire n'est pas une relation dérivée du príncipe de la hiérarchie normative, inais du príncipe de la compétence.

La participation des Chambres législatives a en outre des conséquences sur la déterrnination du nombre et du contenu des réserves. Ceci est pos­sible en·raison du contenu individue! du traité et au rnoment de vérifier sa

46 Les conséquences de cette procédure irréguliere, du point de vue du Droit matériel, ne semblent pas ·alarmantes, car comme l'a montré E. ÜRIHUELA CALATAYUD, De la práctica española ... (note 42), pp. 385-386, le recours en inconstitutionna_lité est impossible car le délai pour interjeter recours est arrivé a terme; il se1nble par ailleurs peu probable qu'un juge ordinaire pose une question d'inconstitutionnalité, si l'on tíent compte du contenu de ces traités.

47 A. RODRÍGUEZ CARRióN; Regulación de la actividad internacional ... (note 21), p. 105, qui reprend l'opiiúon, dans le 1neme sens, de Díez de Velasco, Espada Ramos, Juste Ruiz et Mangas Martín. Dans le rn€me ·sens, J. PUENTE EGIDO, -La participación de las Cortes ... (note 6), p. 614, les traités aux:quels se réfere l'art. 94, 1 avec l'autorisation préalable des Cortes Generales s'extériorisent par un acte parle1nentaire a caractere non législatif.

48 A. RODRÍGUEZCARRIÓN, Regulación de la actividad ... (note 21), p. 105. 49 J. PUENTE Eomo, La participación de las Cortes ... (note 6), p. 615

ContrOle du pouvoir extérieur: étude comparé_e 45

formalisation dans l'ordre international (perfectionnement du traité5º). Le Parlement doit se prononcer sur la suppression ou la modificatíon des réserves ou déclarations que souhaite émettre le Gouvernement. Si la Chambre adopte une position différente de celle du Gouvernement, ses propositions de modification sont considérées comme des amendements partiels (art. 155, 2 in fine RC). Les propositions additionnelles de réserve sont elles aussi considérées comme des amenden1ents partiels si la réserve était prévue daos le traité, et on considere qu'i1 s'agit d'amendements sur la totalité lorsque l'arnendement que la Chambre propose d'ajouter, n'était pas prévue dans le traité (art. 156, 2, 2° RC). Déclarations et réserves snbissent done le meme traitement51 • Le reglement de la Chambre des Dé­putés n'a rien prévu quant a l'intervention des Cortes dans le processus d'acceptation et d'objection aux réserves et déclarations des autres Etats. I1 a été propasé que, par analogie, il convient de suivre le merne processus que daos le _cas oU les réserves sont proposées par l'Etat lui-m6me, chaque fo is que ces réserves ont été émises antérieurement52 •

L'intervention parlementaire dans la dénonciation des traités est expres­sérnent prévue dans la Constjtution espagnole pour taus ceux qui re­quierent l'approbation des Cortes avant d'etre conclus (art. 94, ll.mais non pas ceux qui doivent etre approuvés par une loi organique. Certains consi­derent que cette omission est due au fait que dans les traités visés a l'art. 93 la dénonciation est impossible53 . Un autre secteur de la doctrine inter­prete en revanche que dans ce cas la dénonciation adoptera la forme d'une loi organique54• .

Bie;n que les sources pouvant donner lieu a une obligation internationale sont inultiples, dans la Constitution espagnole seuls les traités sont tenus en cornpte dans la régulation du contr6Ie parlementaire55 • Le manque de prévision constitutionnelle quant au contr6le des actes unilatéraux est a

50 R.M. RIQUELME CORTADC?.• La tramitación de los tratados internacíonales ... (note l 2), p. 425.

51 R.M. RIQUELME CORTADO, La tran1itación de los tratados internacionales ... (note 12), p. 426, évalue positivement cette comparaison.

52 R.M. RIQUELME CORTADO, La tra1nitación de los tratados internacionales ... (note 12), p. 429.

53 J. PUENTEEGIDO, La participación de las Cortes ... (note 6), p. 615 et p. 619. 54 M. ARAOÓN REYES, La Constitución española y el Tratado de la Unión Euro­

pea: la reforma de la. Constitución, in: Revista Espafiola de Derecho Constitu~ cional, nº 42, 1994, p. 20.

55 A. RODRÍGUEZ CARRIÓN, Regulación de la actividad internacional ... (note 21), p. 96 et p. 100.

46 M.J. Roca

mettre en relation avec Tabsence de prévision quant aux effets ju_ridiques de ces memes sources dans l'ordre espagnol56. Le contrOle parle1nentaire dans taus ces cas entre dans le concept de contr6le politique général. La doctrine espagnole a élaboré diverses propositions pour contrOler le pouvoir extérieur exercé par le Gouvernement. Une des propositions con­siste a faire la distlnction entre fonction de l'Etat et fonction du Gouver­nement, et a considérer que taus les actes de l'Etat doivent etre soumis au contr61e préalable des Cortes51, alors que les actes de Gouverne1nent res­

, teraient·sou1nis au contr6le politique général. D'autres auteurs basent leurs arguments sur la distinction entre contr6le des directives de la politique extérieure et contrüle des résultats, et considerent que dans le systeme espagnol le controle parlementaire a pour objet les résultats58 • Cela dit, ces propositions doctrinales n'ont guere de poids dans la pratique, car le contrüle parlementaire continue de suivre les· deux criteres expressément indiqués dans la Constitution espagnole: contr6le politique du Gouver­nement et contrüle dans la conclusion de certains traités internationaux.

2.2. L 1intervention du Bundestag allemand dans le contrOle du pouvoir extérieur

L'approbation prévue a l'article 59, 2 de la LFB reconna!t au Bundestag la possibilité d'accepter ou de rejeter le traité en bloc59, rrleme s'il peut aussi l'approuver en indiquant au Gouvernement qu'il émet une réserve60.

La modification des trá.ités internationaux, tout comme leur dénonciation, requierent une approbation parlementaire. Le fait que la dénonciation soit

5? Ceci a conduit González Campos a soutenir que les actes des organisations internationales qui seront obligatoires pour les Etats ine1nbres devront en Espagne etre publiés au Joumal Officiel espagnol, par analogie avec les dispositions de la Constitution quant aux Traités. A. RODRÍGUEZ CARRIÓN, Regulación de la activi­dad internacional. .. (note 21), p. ]00, critique cette opinion.

57 A. RODRÍGUEZ CARRIÓN, Elaboración y control de la política exterior en un sistema democrático, in: Revista de Estudios Internacionales, 1980, pp. 403 et s.; ideni, Regulación de la actividad internacional ... (note 21), pp. 96-97.

58 J. PUENTE EGIDO, La participación de las Cortes ... (note 6), p. 612; le contróle parlementaire sur la politique internationale est lin contróle sur les résul­tats, et non pas sur les lignes directrices de la politique, cela dit il oblige a concéder au Gouvernement un pouvoir discrétionnaire assez important.

59 Art. 82, 2 du Réglement du Bundestag fédéral. V. W.G. GR_EWE, Auswartige Gewalt ... (note 5), n" marginal 50 et 51.

6º R. WüLFRUM, Kontrolle ... (note 31), pp. 48-49.

ContrOle du pouvoir extérieur: étude co1nparée 47

unilatérale est sans iinportance, car cela n'implique pas qu'elle soit qua­lifiée co1nn1e un acte unilatéral ·de I'Etat61 exe1npt de contrüle parlemen­taire. La raison alléguée par la doctrine c'est que la garantie de l'art. 59, 2 de la LFB n'a pas seulement pour objet la protection des compétences parlementaires; elle vise en outre les droits individuels et ceux-ci peuvent Stre endo111n1agés aussi bien par la célébration que par la dénonciation:

La n1ajorité exigée a l'article 79, 2 de la LFB pour la constitution du traité de l'Union européenne est aussi exigée pour la 1nodification des memes traités62• La modification d'une faculté ou d'une habilitation con­cédée originairement par une loi requiert, pour 6tre modifiée, une loi ayant la inen1e qualité63. Ceci est en accord avec la pratique ordinaire de la modification des traités dans le cadre des regles générales de l'art. 59, 2 !ere phrase de la LFB.

Si la prescription de l'art. 59, 2 !ere phrase de la LFB pouvait s'inter­préter dans le sens d'une théorie substantielle (Wesentlichkeitstheorie), cela supposerait que tous les actes irnportants ou substantiels de la poli­tique extérieure seraient soumis a Un contrüle parlementaire64, mais cette interprétation a expressé1nent été rejetée par la Cour constitutionnelle fé­dérale65. Les actes du pouvoir extérieur ne sont pas cornpris daos cette disposition et relevent par conséquent de la compétence de l'Exécutif'6•

Cela signifie que, 1orsque l'action du Gouvernement fédéral dans le trafic international régit les relations pol\tiques de la République ou touche a des matieres qui sont soumises a la législation fédérale, il n'y a pas lieu pour autant de considérer nécessairement qu'il est obligatoíre de choisir la

61 B. EHRENZELLER, Legislative Gewalt und AujJenpolitik,· Basel et Frankfurt, 1993, p. 208; J. KOKOlT, Art. 59 Abs. 2 GG und einseitige vülkerrechtliche Akte, in; K. HEILBRONNER et alt. (eds.), Staat und VOlkerrechtsordnung. Festschrift Karl Doehring, Berlin et alt., 1989, p. 513.

62 R. GEIGER, Die Mitwirku~g des_ deutschen Gesetzgebers an der Entwicklui:ig der Europaische Union, Zur Auslegung des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 GG, 'in: Juristen Zeitung, 1996, p. 1094.

63 R. GEIGER, Die Mitwirkung des deutschen Gesetzgebers ... (note 62), p. 1095. 64 F. SCHUPPERT, Die verfassungsrechtliche ... (note 2), p. 50; l'art. 59, 2 n1a pas

pour fonction de donner la légitimité dé1nocratique aux actions de l'Exécutif, mais plutót de faci!iter a l'oppósition le contrOle de l'exécutif et de garantir.!~ publicité de la décis.ion dans certains cas.

65 Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht, vol. 68, l, p. 13 et p. 61. 66 J. KOKOIT, Kontrolle der auswartigen Gewalt, in: Deutsches Ve1waltungs·

blatt, 1996, p. 939.

48 M.J. Roca·

forme d'un traité et que, par conséquent, fapprobation sous forme de loi67

est exigée. Les obligations de l'Allemagne qui découlent des résolutions des organi­

sations internationales sont légitimées par le Bundestag qui approuve 11entrée de la République dans ces organisations. Si la transformation des résolutions en Droit national est nécessaire, cette transfor1nation sera soumise au contrüle parlementaire68 •

A la collaboration parlementaire dans l'exercice du pouvoir extérieur a •travers l'approbation d'un traité international par la· lo~ s

1est ajoutée l'ap­

. probatíon anticipée69• Celle-ci constitue selon Wolfrum70 ·Un mécanisme innovateur susceptible d'étre renforcé; qui sert a contribuer a la légitiina­tion parlen1entaire du Droit international, a un moment oll celui-ci prend

de plus en plus d'ampleur". La parlementarisation du pouvoir extérieur a conduit. a une revalori­

sation de la 11résolution parlementaire simple". Une résolution parle1nen­taire simple est une décision adoptée par le Bundestag sans suivre le pro­cessus forme! de la loi72 • Elle permet a cet organe de co1laborer, de· dif­

férentes fagons, dans la structuration des relations extérieures dans des domaines comme, par exemple, la politique de la sécurité. D'autres réso-

67 J. KOKOTI. Kontrolle ... (note 66), p. 939. 68 R. WOLFRUM. Kontrolle ... (note 31), pp. 51 ets. 69 V. M. DREGGER, Die antizipierte Zustinunung des Pa'rl_aments zuni AbschlujJ

vOlkerrechtlicher Vertriige, die sich auf Gegenstiinde der Bundesgesetzgebung be-ziehen, Berlin, 1989. ·

70 R. WOLFRUM, Kontrolle ... (note 31), pp. 46-47.

7t Au cours de la discussion, plusieurs auteurs ont manifesté leurs r'éserves faCe a Ja position défendue par le rapporteur, clairement en faveur du renforcement du Parlernent dans le contróle du pouvoir extérieur; il s'agit de_: STERN (VerOffent­licluingen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, vol. 56, 1997, pp. 99-100) car il considere qu'il est tres difficile que ce type de collaboration-contróle 1narche dans la pratique, en raison de la perte de capacité de négociation que cela suppose pour le Gouvernement et parce que l'exercice du pouvoir extérieur en tant que "pouvoir combiné", suppose aussi une responsabilité co1nbinée; cela fait courir le risque que personne n'assume la responsabilité.

72 H. BU1ZER, Der Bereich des schlichten Parlamentsbeschltisses. Ein Beitrag insbesondere zur Frage der Substitution des f5rmlichen Gesetzes durch schlichten ParlamentsbeschluB, in: Archiv deS Offentlichen Rechts, 119, 1994, pp. 69-71, offre une discussion du concept dans la doctrine ailemande, qui fait la distinction entre les relations parlementUires constitutives, les déclarations parlementaires (ou prises de position) prévues a l'art. 23, 3 de la LFB et, finalement, la résolution parle­mentaire simple.

. ~ ·:I

ContrOle du pouvoir extérieur: étude con1parée 49

lutions simples permettent au Parlement de diriger et de contrOler la poli­tique du Gouvernernent de fagon ponctuel1e73 . En comparaison avec la loi foi·melle, la résolution parlementaire a l'avantage d'une plus grande flexi­bilité; c1est la raison pour laquelle elle se présente comme un éléinent fonnel approprié pour un contrOle parlementaire renforcé et pour que le Bundestag puisse collaborer dans la politique extérieure74, meme si .cette fonnule n'est pas exen1pte d'objections75 •

Meme si la LFB ne contient aucune disposition qui oblige le Bundestag a collaborer a l'exercice du pouvoir extérieur, certains aspectS de son ré­giine juridique sont dignes d'observation. Ainsi, la réserve de la loi for­melle de l'art. 59, 2 de la LFB limite profondément la délégation de la compétence parle1nentaire d'approbation76• Par conséquent, la concession d'une faculté générate au Gouvernement lui permettant de conclure cer­t~ines catégories de traités et de les mettre en pratique serait contraire au Droit.

En revanche, l'approbation anticipée du Bundestag pour la conclusion de traüés internationaux est légitime et se traduit par 11approbation d'une

loi fédérale, selon laquelle le Gouvernement est autorisé a condure un traité international et a l'exécuter dans le Droit interne au mayen d'un reglement77. Une approbation anticipée de ce type doit refléter de fa\OOTI

suffisamment claire a travers la loi le contenu, la fin et la mesure du traité (dans le sens de l'art. 8078 de la LFB), ce qui suppose que le Gouverne-

73 Il se n1ontre partisan d'un "Parlementarisme coopératif', H.H. KLEIN, Auf­gaben des Bundestages, in: J. lSENSEE /P. KiRCHHOF (eds.), Handbuch des Staats­rechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 11, Heide1berg, 1987, p. 345-346, parce que·d'apres lui il n'y a pas de raison pour que ceci porte préjudice a l'unta­gonis1ne entre 1najorité et opposition. Sur le risque que ces mécanismes supposent pour la séparation des pouvoirs, FRO\\IEIN a prévenu dans la discussion VerOffent­lichungen der Vereinigun der [Jeutschen Staátsrechtslehrer, vol. 56, 1997, p. 108.

74 R. WOLFRUM, Kontrolle ... (note 31), p; 63.

75 Cette fonne de résolutions présente l'inconvénient qu'elles ne sont pas pu­bliées et que, grfice a elles, le Parle1nent peut échapper au contróle d'autres organes constitutionnels dont l'intervention aurait été nécessaire si la décision avait été adoptée au moyen d'une loi. V. H. BLI1ZER, Der Bereich ... (note 72), pp. 100-102.

76 R. WOLFRUM, Kontrolle ... (note 31), p. 46; v; note 33 la jurisprudence constitutionnelle a ce sujét.

77 M. DREGGER, Die antizipieTte ... (noté 69), p. 70 et s.; R. WOLFRUM, Kontrolle ... (note 31), pp. 46 et s.

78 Article 80 "( J) Le gouvernement fédéral, un ministre fédéral ou les gouver­nen1ents des Liinder peuvent etre autórisés par la loi a édicter des reglements.

50 M.J. Roca

ment est soumis a un cadre d'action tres 1iinité. Sur la base de deuX hypo­theses d'approbation anticipée79, qui ont effectivement eu lieu, Wolfru1nso propase de constitutio ferenda un possible rajout a I'article 59, 2 qui permette au Bundestag de donner la faculté au Gouvernement de conclure des traités, dans des conditions moins strictes que celles prévues a l'art. 80. Cette possible réforme de la procédure de l'approbation anticipée per­mettrait de renforcer la collaboration parlen1entaire lors de l'élaboration du traité. 11 semble cependant difficile qu'une telle proposition puisse etre mise en c:euvre.

2.3. Considérations coniparatives

L'apparition de "nouvelles formes" d'intervention parlementaire dans le contróle du pouvoir extérieur, aussi bien en Espagne qu1en A1lemagne, met une fois de plus en relief que les mesures juridiques surgissent toujours pour donner une réponse a certains problemes pratiques. Face a l'évolution des obligations internationales des Etats, qui se sont accrues en nombre et en intensité, la pratique juridique a essayé d'y donner une ré­ponse, non s~ulement en multipliant les interventions parlementaires, mais

Cette loi doit détenniner le contenu, le but et l'étendue de l'autorisation accordée. Le reglement doit mentionner son fonde1nentjuridique. S'il est prévu dans une loi qu'une autorisation peut erre subdéléguée, un reglement est nécessaire pour la délégatíon de l'autorisation. (2) Sont soumis a l'approbation du Bundesrat, sauf disposition contraire de la loi fédérale, les reglements du gouvernement fédéral ou d'un ministre fédéral -relatifs aux principes et aux tarifs d'utilisation des install8-tions des postes et télécommunications, aux principes de la perception de la rede­vance pour I'utilisation des "installations des ·chemins de fer de la Fédération, a la construction et a l'exploitation des chemins de fer., ainsi que les regJe1nents qui sont pris en vertu de lois fédérales soumises a l'approbation du Bundesrat ou dont les Liinder assurent l'exécution par délégation de Ja Fédération ou a titre de com­pétence propre. (3) Le Bundesrat peut transmettre au gouvernement fédéral des propositions pour l'édiction de reg1e·ments requérant son approbation. (4) Lorsque les gouvernements des Liinder sont autorisés a édicter des reglements par une loi fédérale ou en vertu de !oís fédérales, les Liinder peuvent également réglementer par une loi".

79 R. WOLFRUM, Kontrolle ... (note 31), p. 48, note 46; G. KRETSCHMER,

Gesetzentwürfe aus der Mitte des Bundestages und v5Jkerrechtliche Vertrage, in: Fiir Recht und Staat. Festschrift fü-r Helnirich zu1n 60. Geburtstag, München, 1994. pp. 540-541.

so R. WüLFRUM, Kontrolle ... (note 31), p. 47.

f .1

Contróle du pouvoir extérieur: étude comparée 51

aussi en introduisant des nuances dans le mode d'intervention du Parle­ment. Lorsqu'on observe cette évolution, on peut dire que la connotation "internationale" reste a un second plan, et que c'est la matiere faisant I'ob-

. jet de la négociation internationale qui acquiert le plus d'importance. Ce­pendant, alors qu'aucune conséquence juridique n'est attribuée aux diffé­rentes formes d'intervention, il ne semble pas que cette diversification ait apporté de plus grandes garanties dans le contrüle du pouvoir extéÍ-ieur. Dans le cas espagnol, il existe peu de différence entre l'approbation parle­mentaire a travers la loi ou par un acte d'autorisation, car la position ulté­ri~ure du traité dans le Droit espagnol n'en est pas·pour autant modifiée. Dans le cas allen1and, la résolution parlementaire ne semble pas non plus décisive avan.t l'intervention des forces armées a l'étranger, car1e Gouver­nement dispose, en dernier ressort, de la majorité parlementaire.

De plus, en Allemagne l'évolution actuelle du contróle parlementaire tend a faciliter que le Bundestag intervienne non seulement plus et de dif­férentes fa9ons, mais aussi qu'il intervienne préalablement, par le biais de la figure de l'approbation anticipée. Cet aspect de la priorité dans le temps n'a pas été retenu par Ja doctrine espagnoJe ni appliqué dans Ja pratique.

Comme chacun sait, I1Espagne a pris exemple sur les organes de parti­cipation des Liinder a Ja formation de Ja volonté extérieure de la Fédéra­tion pour créer la Conférence des Affaires en relation avec les Commu­nautés européennes et les Conférences sectorielles. Pace a l'éventuelle possibilité d'introduire dans notre pays aussi la formule de J'approbation. anticipée, il convient d'avoir présent a l'esprit les doutes que pose ce pro­cessus par rapport au príncipe de la séparation des pouvoirs.

3. CONTROLE EXERCÉ PAR LE TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL

3.1. Le contróle du Tribunal constitutionnel espagnol

Le Conseil espagnol est compéteni en matiere d'exercice du pouvoir extérieur, a travers un coñtrüle préalable de constitutionnalité des traités visé a l'art. 95, 2 de la Constitution espagnole81 • Il doit se prononcer sur l'existence ou pas d'une contradiction entre. le texte du traité pour lequel un consentement doit etre donné et le texte de la Constitution espagnoJe (art. 78, l de la LOTC). Jusqu'a présent, il ne s'est produit qu'un cas de

81 M. píEZ DE VELASCO, Instituciones de Derecho Inteniacional Público, lOe éd. Madrid, 1994, p. 161.

52 M.J. Roca

contróle préalable d'un traité de la part du Tribunal constitutionnel espa­gnol. Dans sa déclaration du ler juillet 199282 le Tribunal s'est prononcé sur l'incompatibilité entre le traité de Maastricht et l'art. 13 de la Constitution espagnole. Dans cette déclaration, le Conseil expose que I'interprétation conjointe des arts. 93 et 95 de la Constitution espagnole ne permet pas de ratifier des traités internationaux ali apparaissent des stipu­lations contraires au texte constitutionnel sans une réforme expresse de celle-ci, en utilisant les processus prévus au litre X. En outre, il est pos­

\ sible d'utiliser. pour Je contr01e des traités les voies ordinaires du recours en inconstitutionnalité (art. 32, 1 de la LOTC), la question de la constitu­tionnalité (art. 35 de la LOTC) et, enfin, le recours en inconstitutionnalité si la violation _d\1n droit ou d'une liberté, parmi ceux qui sont protégés par ce recours, est directe1nent imputable a l'application d'un traité par l'or­gane judiciaire (art. 44, 1 de la LOTC).

A l'occasion d'une réponse a un recours en incons.titutionnalité, le Tri­bunal constitutionnel espagnol s'est prononcé sur la nécessité de 1'appro­bation -royale pour que la conclusion des traités soit considérée comme valable, et il ·a cl~irement signa!é qu'elle n'est pas nécessaire dans les accords en forme _sünplifiée; l'approbation royale n'a lieu que lorsque la manifestation du consentement se produit de fayon so1ennel1e. La Constitution espagnole ñ'exige done pas de parallélisn1e entre les conven­tions internationales pour lesquelles doivent intervenir les Cortes Gene­rales et pour lesquelles on suit un crltere matériel, et les conventions inter­nationales qui doivent etre approuvées par le Roi, et pour lesquelles on · suit l~ critere de la forme solennelle de conclusion83•

82 BOE du 24 juillet 1992. A. MANGAS MARTlN, La declaración del Tribunal Constitucional sobre "el art. 13, 2 de la Constitución (derecho de sufragio pasivo de los extranjeros): tina refonna constitucional innecesaria o instificiente, in: Revista

. Espaíiola de Derecho Internacional, vol. 44, 1992-2, p. 383, soutient que le Tribunal a dG. analyser non seulement l'art. 8 B B du trailé mais aussi le texte con1plet de celui-cí. F. RUBIO LLORENTE, La Constitución española y el Tratado de Maastricht, in: Revista Española de Derecho Constitucional, nº 36, 1992, p. 261, affinne que le Tribunal constitutionnel, qui peut aller au-delh des limites exposées par le Gouverne1nent a l'objet dé la consultation, devait contraster la stipulation conventionnelle avec J'ensemble du texte. V. aussi A. LóPEZ CASTILLO / J. POLAKIEWICZ, Verfassung und Gemeinschaftsrecht in Spanien; Zur Maastricht ErkHirung des Spanischen Verfassungsgerichts, in: Europiiische Grundrechte-Zeit­schrift, 1993, pp. 277 et s.

83 Arret du_TC du 11 avril 1991, F. J. 2º, v. A. FERNÁNDEZ TOMÁS, La válida celebración ... (note 13), pp. 345-347.

Contróle du pouvoir extérieur: étude comparée 53

Aucun a1Tet n'a été rendu en réponse a une question en inconstitu­tionnalité a l'encontre des normes d'un traité international, mais le Tri­bunal constitutionnel a indirectement décidé, en matiere de relations inter­nationales, et a l'occasion de certains conflits de compétences entre ·l'Etat et les Communautés autonomes. La tendance initiale de la jurisprudence · constitutionnelle a considérer que toute affaire oü. intervient un. Etat étranger84 est une question qui releve des 11relations internationales" - et qui par conséquent appartient a la compétence exclusive de l'Etat, selon l'art. 149, 1, 3' - a connu un tournant considérable a partir de l'Arret 15311989 du 5 Octobre oU appara1t une diversification des contenus, p~rmi lesquels certains continuent d'appartenir aux relations_internationales C'traités, paix et guerre, reconnaissances d'Etats, représentation extérieure, responsabilité internationale") et qui précise que toute relation avec des themes oü sont involucrés d'autres pays ou des citoyens étrangers n'implique pas néces:.. sairement que la co1npétence soit attribuée a la regle des "relations inter-nationales"85. ·

De meme, a l'occasion d'un recours en inconstitutionnalité contre des normes de Droit interne, la jurisprudence constitutionnelle a (léclaré que le lien entre le Royaume d1Espagne et le Droit communautaire ne signifie pas que, en vertu de l'.art. 93 de la Constitution espagnole, les normes co1n­munautaires acquierent un rang constitutionnel86; elle a refusé de se pro­noncer sur une possible infraction du Droit co1nn1unautaire par une norme espagnole, et a signalé que la primauté du Droit communautaire oblige les organes · comn1unautaires a trancher de tels conflits87

; elle a en outre interprété l'art. 96, 1 de la Constitution espagnole en signalant que cette disposition octroie aux normes qui proviennent d1un traité international une certaine force passivé, rnais elle ne les convertit pasen normes consti­tutionnelles, de serte que dans le cas d'une supposée contradiction entre le

. 84 Par exemple l'arret 44/1982, F. J. 4º. 85 F. J. 8º de l'arret cité 153/1989; cette tendance de la jurisprudence a été

confirmée par l'arrCt 54/1990, du 28 1nars, oU l'on distingue entre distribution et délivrance de stupéfiants' et psychotropes a l'intérieur du territoire de la Commu­nauté autonon1e (on c_onsictere qu'il s'agit alors d'aclions internes) et le commerce extérieur (con1pétence qui corresponda l'Etat).

86 STC 28/1991, F. J. 4º.

87 STC 28/199 l, F. J. 6º.

54 M.J. Roca

contenu du traité et d'autres normes postérieures, de tels conflits devront Stre résolus par la juridiction ordinaire88 •

La jurisprudence constitutionnelle espagnole a en outre abordé le theme des relations entre l'ordre espagnol et d'autres sources de Droit interna­tional a caractere non conventionnel. Le Tribunal constitutionnel, par réfé­rence aux Résolutions de l'Assemblée Générale des Nations Unies, et tout en r_econnaissant l'étroite ~elation entre celles-ci et le Droit international coutumier89, considere qu'elles "ne lient pas le législateur, ni ne peuvent par conséquent Stre considérées comme une référence pour résoudre la question de la constitutionnalité de la loi". Le Tribunal c6nsidere que leur valeur se limite a inspirer l'action des pouvoirs publics.

Te! est l'état de la question quant au contr6Ie du pouvoir extérieur dans la jurisprudence constitutionnelle espagnole. ·

3.2. Le controle de la Cour constitutionnelle fédérale

Dans la doctrine a!lemande, l'objet de la discussion sur le contr6Ie de la Cour .constitutionnelle. en matiere de pouvoir extérieur tourne autour de trois aspects90: lº. 16 contr6le sur la constitutionnalité des actes du-pouvoir Exécutif; 2º. le lien entre le pouvoir extérieur et les droits fondamentaux, et 3º. la question de l"'autolimitation judiciaire". Le contr61e judiciaire en matiere de pouvoir extérieur constitue une nouveauté de la LFB par rap­port a la Constitution de Weimar91 , et concerne aussi bien les actes du Gouvernement fédéral92 que ceux du Bundestag. L'activité extérieure du Gouyernement ne peut pas etre exclue du contr6le constitutionnel en

88 STC 4911988 F. J. 14° in fine et STC 28/1991, F. J. 5º. Sur ce ihéme, J.L. REQUEJO PAGES, Consideraciones en torno a la posición de las normas interna­cionales en el ordena1niento español, in: Revista Española de Derecho Constitu­cional, nº 34, 1992, pp. 41 et s.

89 A. FERNÁNDEi TOMÁS, La válida celebración ... (note 13), p. 355, cite· le Tribunal constitutionnel: "aussi bien celles-ci - les Regles de Beijing - que ce1le-18 - la Recommandation du Comité des Ministres - expriment une doctrine générale­ment acceptée dans le domaine correspondant".

90 Nous faisons ici référence a Ja discussion des Journées de la "Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehref' que nous avons mentionnées au début de cet article.

91 W.G. GREWE, Auswfirtige Gewalt. .. (note 5), nº marginal 89. 92 K. HEILBRONNER, Kontrolle ... (note 2), p. 10.

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Contróle du pouvoir extérieur: étude co1nparée 55

allégant la doctrine des actes politigues93, mais ce contrOle ne peut pas non plus supposer que la Cour constitutionnelle remplace l'Exécutif dans la prise des décisions qui lui correspondent. Le pouvoir extérieur est com­pétent en inatiere d1évaluation et de jugement afin que soient défendus avec justesse les intér6ts de la RFA a l'extérieur. La pondération des circonstances de la négociation ainsi que la décision poli tique adoptée .sont soumises a un contróle constitutionnel limité,· qui ne peut consister · qu'a déterminer si la décision adoptée par le Gouvernement, et, le cas échéant, ratifiée par le Parlement, était ou pas soutenable (Vertretbarkeit).

La fonne et le contenu du contrOle judiciaire dépendent d'une part, selon les cas concrets, des criteres constitutionnels de contrüle applicables (cri­tere inatériel), et d'autre part des limites fonctionnelles de la juridiction constitutionnelle94 (critere fonctionnel).

Les principes spécifiques du contr6le sur la structuration des relations extérieures se trouvent dans la LFB aux arts. 23, 24, 2695 , 87a96 et 115a"-

93 K. HEILBRONNER, Kontrolle ... (note 2), p. 12; F. SCHUPPERT, Die verfas­sungsrechtliche Kontrolle ... (note 2), pp. 33 et s.

94 H. SrMON, VerfassungsgeriChtsbarkeit, in: E. BENDA / W. MAIHOPER I H.J.. VOGEL (eds.), Handbuch des Ve¡fassungsrechts, vol. 2, 2c éd.,-1995, Berlin I NeW · · York, p. 1665. Les limites fonctionnelles de la juridiction constitutionnelle doivent étre recherchées dans la Constitution elle-mérne; K. SCHLAICH, Das Bu.ndesver- · fassungsgericht, Sfellung, Ve¡fahren, Entscheidungen, 3e éd., :Munich, 1994, nº marginal 469, p. 292.

95 Art. 26 "( J) Les actes susceptibles de troubler la coexistence pacifique des peuples et accornplis dans cette intention, notarnment en vue de préparer une guerre d'agression, sont incünstitutionnels. Ils doivent etre réprirnés pénalement. (2) Les armes de guerre ne peuvent étre fabriquées, transportées et mises dans le commerce qu'avec l'agré1nent du gouvernernent fédéral. Les rnodalités sont réglées par une loi fédérale".

96 Art. 87a "( J) La Fédération met sur pi~d des forces armées pour la défense. Leurs effectifs et les traits essentiels de leur-organisation doivent apparaitre dans le budget. (2) En dehors de la défense; les forces arrnées ne doivent erre engagées que dans la mesure oU la présente Loi Fondarnentale l'autorise express~rnent. (3) Pendant l'état de défense ou de tension, les forces arrnées sont habilitées a protéger des objectifs civils et a assumer des missions de police de la circulation, dans la mesure oU cela est nécessaire a l'accomplissement de leur missiou- de défense. Pendant l'état de défense' ou de tension, la protection d'objectifs civils peut égale-, rnent etre confiée aux forces armées pour renforcer l'effet des mesures de police; dans cecas, les forces armées cooperent avec les autorités co1npétentes. (4) Si les conditions de-\'article 91, al. 2 sont réunies et si les forces de police ainsi que le corps fédéral de protection des frontieres sont insuffisants, le gouvernement fé-

56 M.J. Roca

De me1ne, le principe fonda111ental de l'ouverture ou "a1nitié envers le Droit international" (Volkerrechtsfreundlichkeit'") et du respect des regles générales du Droit international public99 (art. 25")() de la LFB) sont des criteres matériels de contr6le. En revanche, les principes fondamentaux de la Constitution visés a l'art. 20 ainsi que les droits _fonda1nentaux en géné­ral, nP. constituent pas un n1andat concret confié aux pouvoirs publics en

déral peut, pour écarter un danger menfü;ant l'existence ou l'ordre constitutionnel libéral et démocratique de Ja Fédération ou d'un Land, engager des forces armées pour assister Ja police et Je corps fédéral de protection des fronlieres dans Ja protection d'objectifs civils et dans la lutte centre des insurgés organisés et arn1és 111ilitaire1nent. L'engagement des forces arrnées doit cesser des que le Bundestag ou le Bundesrat l'exigent".

97 Art. l 15a "( 1) Il appartient au Bundestag avec l'approbation !'.tu Bundesrat de constater que le territoire fédéral fait J'objet d'une_agression armée, ou qu'une telle agression est imminente (état de défense). La constatation est faite a la demande du gouvernen1ent fédéral et requiert la majorité des deux tiers des voix exprin1ées correspondant au rnoins a la majorité des membres composant le Bundestag. (2) Si la situation exige i1npérativement une action im1nédiate et si par suite d'obstacles insunnontables le Bundestag n'a pu se réunir en ternps utile, ou ne peut délibérer faute de quorum, cette constatation sera faite par la commission commune U la 1najorité des deux tiers des voix exprimées correspondant a~ moins a la majorité de ses me1nbres. (3) Conformé1nent a l'article 82, la constatation est promulguée par le président fédéral au Journal officiel fédéral. Si cette promulgation ne peut etre acco1nplie en temps voulu, elle interv-ient sous une autre fonne; elle sera reprise au Journal officiel fédéral des que les circonstances le pennettront. (4) Si le territoire fédéral fait l'objet d'une agression année et que les organes fédéraux cornpétenls sont dans l'iinpossibililé de constater J'état de défense conformément a l'alinéa 1, l phrase, cette constatation est réputée avoir été faite el pro1nulguée au moment oU -1'agression a débuté. Le président fédéral fait connaitre cette date des que les circonstances le permettenl. (5) Si la constatation de l'état de défense a été pro-1nulguée et que le territoire fédéral fait l'objet d'une agression armée, le président fédéral peut, avec l'approbation du Bundestag, procéder a des déclarations inter­nationales sur l'existence de l'état de défense. Dans les circonstances prévues a l'alinéa 2, la con11nission con11nune se substitue au Bundestag".

98 C .. TOMUSCHAT, Die Entscheidung fiir die internntionale Offenheit, in: J. !SENSEE I P. KIRCHHOF (eds.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschíand, vol. VII, Heidelberg, 1992, pp. 458 et s.

99 H. STEINBERGER, Allgemeine Regeln des VOlkerrechts, in: J. ISENSEE / P. KIRCHHOF (eds.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. VII, Heidelberg, 1992, pp. 543 et s.

IOO Une traduction de cet art. in: La acción ext~rior y coniunitaría de los Uinder ... , p. 27.

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Contróle du pouvoir extérieur: étude comparée 57

vue du maintient des relations extérieures ou de la régulation interétatique de certaines questions daos un pays étranger1º1• Par conséquent, les droits fondamentaux ne se convertissent en critere matériel du contr61e constitu­tionnel du pouvoir extérieur que lorsqu'il s'agit d'évaluer les effets d'une action des pouvoirs publics a l'intérieur de l'Etat (lien territorial) ou d'évaluer leurs effets sur la structuration des relations de nationalit((lien personnel102

). Cela signifie qu'aucun devoir concret ne découle - en dehors de l'art. !6a, ¡ t03 de la loi fondamentale et de l'art. !, !, 2eme phrase104 de la LFB - des droits fondamentaux pour le pouvoir extérieur en relation avyc l~s. pouvoirs nationaux d'un pays étranger1º5•

Oíitr~ les dispositions de la LFB antérieurement citées, la jurisprudence constitutionnelle a développé des principes d'interprétation qui limitent considérablement le contrüle de la politique étrangere106. Le Conseil ne doit pas perdre de vue la situation politique du point de départ a partir duque] le traité s'est développé, ainsi que la réalité politique que le traité tente de structurer ou de modifier. A partir de !a, ladite théorie du rappro-

IOI D'apres K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, IW2, München, 1994, paragraphe 94, p. 1622, l'art. 1, 2 de la LFB suppose le devoir de la RFA de collaborer a la réalisation des droits fondamentaux dans le monde. Dans le 1neme sens, H.D. JARASS / B. PIEROTH, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3° éd., Munich, 1995, p. 42. W.G. ÜREWE, Auswartige Gewali... (note 5), nº marginal 32, exprime cette idée en précisant qu'il n'existe pas de systeme du pouvoir extérieur dans la Loi fondamentale de Bonn, elle n'essaie pas d'ordonner les dispositions importantes dans cette matiere de fayon systématique.

1º2 H.D. JARASS /B. PIEROTH, Grundgesetzfür die Bundesrepublik Deutschland, 3e éd., Munich, 1995, p. 45; l'art. l, 3 de la Loi fondamentale fait exclusivement référence au pouvoir public a l'intérieur de l'Etat. Le dornaine spatial en vigueur des droi~s fondamentaux est ainsi limité. J. ISENSEE, Weltpolizei für Menschen­rechtC/zUr Wiederkehr der humanittiren Intervention, in: Juristen Zeitung, 1995, p. 429, se prononce contre le fait qu'en vertu du titre de l'universalisation de droits de l'Horn1ne, le príncipe de l'autodétermination et de l'inviolabilité du territoire des Etats soit atrophié. Meme si ce travail se situe dans la perspective du Droit intemational, du point de vue du Droit étatique cette affinnation- sert d'appui a ce qui est affirmé dans Je texte.

1º3 Art. 16a 1. "Les réfugiés poli tiques jouissentdu droit d'asile". 104 "Le respect et la protection de la dignité humaine est une obligation de taus

les pouvoirs de l'Etat". ' 105 J. KOKOTT, Kontrolle ... (note 66), p. 949; quand une décision de poli tique

extérieure concerne les droits fondarnentaux, elle entre alors dans la réserve de la loi forrnelle.

106 W.G. ÜREWE, Auswartige Gewalt. .. (note 5), nº marginal 94 et s.

58 M.J. Roca

chernent (Annii.herungstheorie) se construit, en vertu de 1aque1le on consi­dere qu'il suffit que les mesures contenues dans le traité áient pour but de se rapprocher de la pleine constitutionnalité pour que sa légalité soit pro­noncée. 'C'est-a-dire qu'il suffit d'atteindre une situation juridique qui soit substantiellement plus proche de la LFB que la situation de départ107 • Un rigorisrne constitutionnel qui ne permettrait d'adopter un traité que lorsqu'il existe une correspondance totale entre le traité et la Constitution c.onduirait a un immobilisme non voulu par la Constitutionrn8•

\En ce qui concerne les limites fonctionnelles de la juridiction constitu­tionnelle, il existe un accord daos la doctrine allemande selon Jeque] le Conseil constitutionnel fédéral ne peut pas se soustraire a ses propres co111pétences, en allégant la doctrine de la question politique109.

3.3. Considérations comparatives

a. La jurisprudenC:e constitutionnelle espagnole ne s'est pas prononcée sur les actions du Gouvernement en matiere de relations étrangeres. Le Tribunal constitutionnel dispose d1un certain nombre d'arrSts concernant l'exercice du pouvóir extérieur, mais dans aucun cas il n'existe de pro­noncés paralleles aux prononcés rillemands sur l'intervention des Forces Armées a l'étranger ou.sur le caractere licite de l'établissement de missiles sur le ·territoire national. Cette absence s'explique peut-Stre par la concep­tion selon laquelle les actes politiques du gouvernement échappent au contrüle, non seulement constitutionnel, mais aussi juridictionnel11º. Il est certain que cela peut produire des situations oü les droits fSlndamentaux ne sont pas suffisamment garantisll 1• Orla situation qui existe actuellement

lO? Entscheidungen des Bundesve¡fassungsgerichts, vol. 4, 157, pp. 168 et s. 108 W.G. GREWE, Auswlirtige Gewalt. .. (note 5), nº marginal 95. 1º9 La "Political-Question-Doktrin" de la Cour Supérieure américaine ne peut.

pas ?tre transférée a l'ordre constitutionnel allemand: W. HEUN, Funktionell­rechtliche Schranken der Veifassunsgerichtsbarkeit, Baden-Baden, 1992, pp. 11-12. K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. II, Munich, 1980, pp. 961-962; H. SIMON, Verfassungsgerichtsbarkeit (note 94), pp. 1664-1665.

11º La juridiction administrative. ordinaire ne connalt que des actes de l'Admi­nistration publique qui relevent du droit ad1ninistratif (art. 1 de la LJ et art. 6 de la LPJDF).

111 L'épuise1nent de la voie administrative est une formalité pour interjeter un recours d'inconstitutionnalité; dans le cas oU les droits fondamentaux seraient

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ContrOle du pouvoir extérieur: étude comparée 59

dans le Droit allemand n'est pas exempte de risqúes et de contradictions. Le contróle constitutionnel des a:ctes de gouvernement fait que, fréquem­ment, les décisions qui n'ont pas pu etre adoptées par la voie politique tentellt de s'imposer par la voie du contróle constitutionnel. Etant dünné qu'une des préoccupations actuelles dans la doctrine allema:nde112 est d'es­sayer de renforcer la fonction particulierement juridictionnelle de la cour constitutionnelle fédéral~. en réduisant sa fonction d'arbitre des batailles politiques 11 \ il serait peut-Stre bon d'apprendre des autres cours qui ont plus d'expérience co1nme la Cour constitutiohnelle fédérale iillemande, et ce qui pern1ettrait de ne pas convertir les controverses juridiques en question constitutionnelle ou de garantie des droits fondamentaux.

b. La référence dans le préambule de la Constitution a la volonté de la nation espagnole de "collaborer au renforcement des relations pacifiques et de cobpération efficace entre taus les peuples de la terre", peut Stre comparée a l'art. !, 2º de la LFB ("le peuple allemand est favorable aux droits de l'Honune inviolables et inaliénables en tant que fondement d.e toute la comrnunauté humaine, de la paix et de la justice dans le monde"). L'art. 9, 2 de la Constitution espagnole oblige les pouvoirs publics a créei 11les conditions néc~ssaires pour que la liberté et l'égalité des individus et des groupes auxquels ils appart~ennent soient réelles et effectives", mais cette disposition a toujours été interprétée comme une obligation a l'in­térieur des limiteS du territoire national, et non pas camine un devoir des pouvoirs publics dans l'activité extérieure avec un contenu allant au-dela

touchés par une action du Gouvernement non soumise a la juridiction adminis­trative, de tels droits ne seraient paS suffisan1ment garantis. Pour une critique de l'interprétation sur ce theme de la Cour Supreme, dans la STS, de 2 de octubre de 1987, v. E. GARCfA LLOVET, Control del acto político y garantía de los derechos fu'ndamentales, in: Revista Espaíiola de Derecho Constitucional, nº 36, 1992, spéciale1nent p. 278-279. V. aussi, A. SA.1z ARNAIZ, Los actos políticos del gobierno en la jurisprudencia del ·Tribunal Supren10, in: Revista de Ad111inistración Pública, nº 134, 1994, pp. 225 et s.; A. EMBID IRUJO, Lajusticiabilidad de los actos políticos de gobierno (de los actos políticos a la respons_abilidad de los poderes públicos), in: S. MARTÍN RETORTILLO (coord.), Estudios sobre .la Constitución espailola. Hon1e11aje al Profesor García de Enferría, III, Madrid, 1991, pp. 2697 s.

112 V. par exemple: f ISENSEE, Bundesverfassungsgericht - qua vadis?, in: Juristen Zeitung, 1996, pp. 1085 s.

l 13 Dans la doctrine espagnole, un diagnostic de la situation est réalisé par F. RUBIO LLORENTE, Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa, in: Revista Espaí"iola de Derecho Co1~stituc'ional, nº 36, 1992, p. 18.

60 M.J. Roca

des obligations acquises au travers des traités internationaux ou a travers I'app"artenance de l'Espagne a des organisations internatíoilales. En ré-· sumé, il n'existe paS dans la doctrine espagnole de discus~ion semblable a celle qui a lieu en Allemagne sur les devoirs pouvant découler du líen entre les pouvoirs publics et les droits fondamentaux dans l'exercice du pouvoir extérieur. L'opinion majoritaire dans la doctrine allemancte soll­tient, comme nous I1avons vu antérieurement, que l'on ne peut pas faire découler de la LFB un lien qui conduirait a des situations extremes comme 'l'impossibilité de conclure des traités avec des Etats. oU les droits fon­damentaux ne sont pas suffisamment garantis. I1 ne semble done pas_ qu1 l'on puisse attendre- d'une discussion doctrinale sur ce sujet en Espagne des résultats tres différents de la pratique espagnole actuelle.

c. La jurisprudence constitutionnelle allemande appara1t dans ses pro­noncés sur le contróle du pouvoir extérieur cornme le "défenseur des pou­voirs du Parlement11

, alors que lajurisprudence constitutionnelle espagnole - en délimitant le concept de "relations internationales'', elle sépare l'appli­cation des nonnes internationales etcommunautaires - peut etre qualifiée d1"arbitre des conflits entre le pouvoir central et les pouvoirs des Co1nmu­nautés autono1nes". Cette t§.che différente de garantie de la séparation des pouvoirs (horizontale dans le cas allernand et verticale dans le cas es­pagnol) que l'on observe aujourd'hui entre les deux Cours 1 est peut-etre due au fait qu'en Espagne le processus d'organisation de ce pays en Com­munautés autonomes ainsi que le processus d'intégration européenne ont eu lieu de fac;on simultanée dans le temps. Cela dit, le processus d'inté­gration européenne a des conséquences négativ.es pour les compétences parlementaires (centrales et régionales) dans les deux Etats. Il est done nécessaire que les ~ours constitutionnelles de chacun de ces deux Etats cherchent particulierernent a garantir les co1npétences des Chambres légi­slatives.

ABSTRACTS/RÉSUMÉS

Faced with the international obligations of States, which have increased in terms of number and intensity, legal practice has attempt to reply, not only by increasing parlia1nentary interventions, but also by refining the mode of intervention. In lhe light of this development, we can discern that the "international" aspect moves to a secondary position, while the actual subject matter of international negotiation becomes more important. Moreover, although none of the various forms of inter­vention is of direct legal consequence, such diversification does not appear to pro­vide more guarantees for the control of the acts of externa! authorities eithcr. In its

Contróle du pouvoir extérieur: étude comparée 61

decisions relating to the control of these acts, the German constitutional juris­prudence appears as a "defender of the Parliament's powers", whereas the Spanish constitutional jurisprudence - by delimiting the concept of "international relations" and hence separating the application of international and Community norms -could be qualified as "an arbitrator for the conflicts between the central power and the powers of lhc autonomous Co1nmunities'1•

K. Taliadouris

Face a l'évolution des obligations internationales des Etats, qui se sont accrues en no1nbre et en intensité, la pratique juridique a essayé d'y donner une réponse, non seulement en multipliant les interventions parlementaires, mais aussi en intro­duisant des nuances dans le mode d'intervention du Parlement. Lorsqu'on observe cette évolution, on s'apen;oit que la connotation "internationale" reste a un second plan, et que c'est la 1natiere faisant l'objet de Ja négociation internationale qui acquiert le plus d'i1nportance. Cependant, alors qu'aucune conséquence juridique n'est attribuée aux différentes formes d'intervention, il semble que cette diversifi­cation n'ait apporté de plus grandes garanties dans le contr6le du pouv~ir extérieur. La jurisprudence constitutionnelle· allemande apparaít dans ses prononcés sur le contr6le du pouvoir extérieur comme le "défenseur des pouv.oirs du Parlen1ent", alors que la jurisprudence constitutionnelle espagnole - en délimitant le concept de "relations internationales'', elle sépare l'application des normes internationales et co1nmunautaires - peut Ctre qu.alifiée d"'arbitre des conflits entre le pouvoir central et les pouvoirs des Co1nn1unautés autonomes".

Irn Hinblick auf die Entwicklung der internationalen Verpflichtungen der Staaten, die an Zahl und Intensitlit zugenommen haben, hat die Rechtspraxis versucht darauf zu reagieren, und zwar nicht nur durch vermehrte Beteiligung des Parla­ments, sondern auch durch Ánderung der Art und Weise der parlamentarischen Betciligung. Wenn n1an diese Enlwicklung beobachtet, stellt man fest, dass der Aspekt des "lnternatioilalen" in den Hintergrund tritt und gleichzeitig dem Gegen­stand der internationalen Verhandlungen selbst die grOBte Bedeutung zukommt. Wahrend die verschiedenen Arlen der par!an1entarischen Beteiligung keinerlei rechtliche Folgen haben, scheint diese Formenvíelfalt indessen auCh keine stlir­keren Garantien bei der KontrOlle der auswfirtigen Gewalt mit sich gebracht zu haben. Das deutsche Bundesverfassungsgericht zeigt sich in seinen Entschei­dungen zur Kontrolle der auswa1tigen Gewalt als "Hüter der Befugnisse des Par­laments", wtihrend die spanische Verfassungsrechtsprechung, die auf den Begriff der internationalen Beziehungen abstellt und so dit3 Anwendung von vülker- und gemeinschaftsrechtlichen Nonnen unterscheidet, als 1'Schiedsrichter bei den Kon­flikten zwischen der Zentralgewalt und den Befugnissen der autonomen Ge1nein­schaften" bezeichnet werden kann.

U. SchOnleben

62 M.J. Roca

Per fare fronte all'aurnento, sia in termini numerici, sia di intensitll, degli obblighi internazionali degli Stati, la prassi giuridica si e sforzata non solo verso la molti­plicazione degli interventi del Parlamento, ma anche diversificando le modalita attraverso le quali questi interventi avvengono. Accertata questa evoluzione, si deve notare che la connotazione "intemazionale" rimane in seconda posizione ed e piuttosto la materia, oggetto della negoziazione internazionale, che diventa di rnaggiore interesse. D'altra parte, sebbene non ci siano conseguenze giuridiche per le diverse forme. di intervento, questa diversificazione sembra non dare piii garan­zie al controllo degli atti delle autorita esterne. Dall1esan1e delle decisioni in ma­teria di controllo di questo tipo di atti da parte della giurispru.denza Costituzionale tedesca, questa emerge essere il "difensore del potere del Parlamento", laddove, invece, la giurisprudenza costituzionale spagnola potrebbe essere qualificata come "un arbitro peri conflitti tra pot~rt? centrale e potere-delle.comunit:l autonome", poiché distingue l'implementazione delle norme internazíonali da quella delle norme comunitarie, attraverso la delimitazione del concetto di "relazioni inter­nazionali".

A. Battaglia