1

EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VERSUS

EL DERECHO A LA INFORMACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL

EVELIA FATIMA R. CASTRO AVILÉS PROFESORA DE DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO DE MENORES DE LA USMP

El presente artículo tiene por objeto desarrollar el conflicto jurídico entre los derechos específicos del niño y el adolescente frente al derecho a la información de los medios de comunicación social.

PRIMER PROBLEMA JURÍDICO

“El niño y adolescente no son considerados sujetos de derecho a la información por los medios de comunicación social”.

El menor es un gran consumidor de información y de publicidad, lo que supone una serie de condicionantes deontológicas y jurídicas para las empresas y profesionales de la comunicación. Es necesario promover que el niño no sea considerado en cualquiera de los medios de la prensa escrita, hablada, radial, como objeto, sino como un sujeto de derecho. ¿Cómo afecta la programación televisiva al niño y adolescente? Si apreciamos la programación en general (noticieros, programas cómicos, novelas, dibujos animados, etc) no cabe duda que los menores de edad son afectados por los programas que observan, situación demostrada en los estudios científicos citados en la presente investigación. El Código de los Niños y Adolescentes no dice nada al respecto. Partiendo de que las opiniones o ideas son juicios de valor de carácter subjetivo, no son menos trascendentes en cuanto a la influencia sobre el menor de edad. Por el contrario, podríamos asegurar que en algunas ocasiones pueden resultar tremendamente dañosas si se trata de vender ideas contrarias a los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño.

2

Como consecuencia de la problemática descrita, se ven afectados derechos como: el derecho a la educación, el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la libertad de pensamiento, el derecho a la participación, el derecho a la libertad de opinión, entre otros. El Estado peruano no ha cumplido con adoptar en nuestra normatividad todas las medidas legislativas para dar efectividad al derecho a la información reconocido en las disposiciones internacionales de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se trata de una obligación legal, tal como lo dispone el artículo 4 de la citada Convención.

SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO

En la actualidad los medios de comunicación social, especialmente los programas transmitidos por la televisión peruana de señal abierta, no tienen en consideración el Interés Superior del Niño. Existe un vacío legislativo importante porque el derecho a buscar y recibir información establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, no ha sido incorporado a la legislación nacional adecuadamente. En el sistema legal peruano no se ha legislado sobre:

- El derecho a la información de los niños orientado por el principio del Interés Superior del Niño.

- El Interés Superior del Niño como límite al derecho a la información de los medios de comunicación social

¿ Ese vacío legal ya fue cubierto por la nueva Ley de Radio y Televisión?

Si nos referimos al objeto de la Ley de Radio y Televisión, nos daremos cuenta que su ámbito de aplicación es normar la prestación de los servicios de radiodifusión, sea sonora o por televisión de señal abierta, así como la gestión y control del espectro radioeléctrico atribuido a dicho servicio.

( art.1°de la Ley N°28278)

3

No resulta coherente que la regulación del derecho a la información de la niñez y adolescencia se encuentre legislado en una Ley de Radio y Televisión.

¿Dónde está lo relativo a la prensa escrita, el cable, el Internet o toda nueva tecnología de la información?

¿Y la especialidad de la materia jurídica?

Por el principio del Interés Superior del Niño y la primacía de la norma específica, el Estado peruano debe adecuar el Código de los Niños y Adolescentes a la Convención sobre los Derechos del Niño.

TERCER PROBLEMA JURÍDICO “En el ordenamiento legal peruano existen aspectos sustanciales que no han sido regulados adecuadamente, en lo que se refiere a la responsabilidad legal y ética por los contenidos emitidos en los medios. El establecimiento de la primacía de la responsabilidad ética de los medios en la Ley de Radio y Televisión, ha disminuido su responsabilidad legal frente a la infancia y adolescencia.”

A propósito de este problema surge una interrogante: ¿ El conflicto jurídico entre los derechos del niño y el adolescente frente al derecho a la información de los medios de comunicación social debe solucionarse mediante la autorregulación o el heterocontrol? La autorregulación significa que son los periodistas y las empresas informativas, las que se autorregulan sin necesidad de ley alguna proveniente del Estado. Esto se encuentra dentro del campo ético.

4

Los códigos deontológicos son un recurso mediante el cual se asegura una base ética en el quehacer profesional. En el ámbito periodístico son compilaciones de fórmulas precisas sobre derechos y deberes. El heterocontrol implica la regulación, control y vigilancia de los medios de comunicación social de parte de una entidad del Estado, cuyo modelo puede ser autónomo o dependiente de un organismo gubernamental o consultivo. La Ley de Radio y Televisión reconoce la protección de la infancia como principio y deriva su regulación jurídica a los códigos de ética (autorregulación establecida en la Primera Disposición Transitoria de la Ley N° 28278). Sin embargo, se presentan ciertas preguntas al respecto:

¿El tema de la regulación jurídica sobre la protección legal de los niños frente a la programación de radiodifusión es un asunto de competencia exclusiva estatal? ¿Pueden intervenir los medios de comunicación social mediante sus códigos de ética?

¿El Estado como ente rector de la niñez y adolescencia podrá ceder su facultad de legislar en esta materia a los medios de comunicación social ?

La Ley de Radio y Televisión otorga al Ministerio de Transportes y Comunicaciones la facultad de velar por el cumplimiento de los códigos de ética con relación a la protección legal de la niñez frente a la actividad mediática( art.70 de la Ley N°28278). ¿Es legalmente viable que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones encargado de los aspectos técnicos de la radiodifusión, sea competente para vigilar el contenido mediático, existiendo el Ente Rector de la Niñez y Adolescencia (establecido por los artículos 28 y 29 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337)?

CUARTO PROBLEMA JURÍDICO El horario familiar rige entre las seis y la diez de la noche. En dicho horario la programación, la publicidad comercial y las promociones del servicio de radiodifusión no son adecuadas para los menores de edad.

El artículo 40 de la Ley de Radio y Televisión dispone que la programación que se transmita en el Horario Familiar debe evitar los contenidos violentos, obscenos o de otra índole, que puedan afectar los valores inherentes a la familia, los niños y adolescentes.

5

¿ Por qué no se cumple con las disposiciones sobre el Horario Familiar?

¿Qué mecanismo jurídico podemos emplear si no se cumple con el Horario Familiar?

QUINTO PROBLEMA JURÍDICO

¿Qué regulación jurídica se debe aplicar frente a los atentados contra los derechos de la personalidad de los niños y adolescentes por los medios de comunicación social?

El meollo del asunto está cuando en ejercicio del derecho a la información de los medios se presenta la figura del niño en situaciones indecorosas, deshonestas o agraviantes o se utilizan representaciones o palabras que ridiculicen, denigren o que de alguna manera ofendan a la dignidad humana del niño y el adolescente. Todos los días vemos diversos artículos periodísticos y en la televisión noticias sobre niños víctimas de maltrato o violación. Noticias que exagerada y grotescamente muestran a los niños violentados. ¿ Se puede aducir el interés público sobre el Interés Superior del Niño para mostrar una noticia sin respeto a la dignidad del menor de edad ? Las informaciones sobre los delincuentes jóvenes bordea un grave peligro: El daño a la personalidad del menor. El ser objeto público de atención —en ese contexto de criminalidad o degradación— puede producirle perjuicios irreparables que le impidan su rehabilitación. En tales casos tendremos que resolver la prevalencia de derechos entre :

- Libertad de expresión de los medios versus derecho a la intimidad de los niños y adolescentes.

- Libertad de expresión de los medios versus derecho a la honra de los niños y adolescentes. - Libertad de expresión de los medios versus derecho a la imagen de los

niños y adolescentes.

6

¿ Y la explotación sexual infantil? El tema de la imagen de los niños y adolescentes está vinculado actualmente a la explotación sexual infantil debido a la pornografía. Lo que ocurre es un abuso de la imagen de los niños y niñas y la utilización de la voz en contextos eróticos. Con la consolidación de la libertad como un derecho casi absoluto, podemos arriesgarnos a interpretaciones absurdas, como sostener que existe el derecho de los adultos a ver pornografía en donde se encuentran imágenes de niños. El conflicto de derechos se producirá de manera llamativa cuando los periodistas por presentar noticias sensacionalistas se enfrenten al tratamiento de la noticia de la explotación sexual de niños. Los medios no tienen periodistas especializados en la materia, que enfoquen el tema sin sensacionalismo sino desde la perspectiva de derechos humanos.

SEXTO PROBLEMA JURÍDICO

¿Qué función social deben cumplir los medios con la niñez y adolescencia y cuál es su responsabilidad social?

La Ley de Radio y Televisión relaciona la función social de los medios de comunicación con los fines del servicio de radiodifusión como la satisfacción de necesidades de las personas en el campo de la información, el conocimiento, la cultura, la educación y el entretenimiento( art. 4 de la Ley de Radio y Televisión). Esta perspectiva es incompleta porque la función social tiene un contenido jurídico de mayor envergadura. De lo expuesto, podemos resumir la problemática jurídica en una pregunta:

¿EN QUÉ MEDIDA LA FALTA DE REGULACIÓN Y PROTECCIÓN

JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

FRENTE A LA ACTIVIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL

ATENTA CONTRA “EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS

PERUANOS”?

7

LA TEORÍA ELABORADA SE DENOMINA:

“El Interés Superior del niño como principio rector del Derecho a la información de los niños y adolescentes”.

La presente teoría está compuesta de varios conceptos:

EL NIÑO Y ADOLESCENTE DEBEN SER RECONOCIDOS COMO SUJETOS DE DERECHO A LA INFORMACIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL.

La libertad de expresión no pertenece solamente a periodistas y empresarios de la información, sino por el contrario, a un sujeto universal. Por lo tanto, el derecho a la información en razón de su sujeto universal corresponde a todos los hombres con independencia de la edad, condición, nacionalidad, profesión o bienes(inciso 4 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú). Esta aclaración es fundamental para entender que el derecho a la información no es un privilegio de los periodistas. Tanto derecho tiene un menor de edad como cualquier profesional de la información. En la doctrina clásica del Derecho Civil, el menor de edad carecía de capacidad de ejercicio, su persona y bienes estaban sometidos a la patria potestad o la tutela, sólo se había legislado en materia de sucesiones y sobre la posibilidad de los adolescentes de contraer matrimonio antes de cumplir la mayoría de edad. El desarrollo histórico de los derechos del niño, ha atravesado tres etapas:

a) Un largo momento enmarcado por la sujeción del niño a la voluntad paterna y de su marginación u ocultamiento de la sociedad.

8

b) La etapa de la Doctrina de la Situación Irregular que consideraba al derecho de menores como la especialidad sobre los niños y adolescentes que se encontraban en situaciones excepcionalmente difíciles.

c) La visión jurídica actual, representada por la Doctrina de la Protección Integral del niño comprende a todos los menores de edad como sujetos de derechos específicos.

La Doctrina de la Protección Integral surge con motivo de la proclamación de la "Convención sobre los Derechos del Niño" por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989. El Perú la aprobó mediante Resolución Legislativa Nº 25278, el 3 de agosto del mismo año por el Congreso de la República. La Convención sobre los Derechos del Niño ha creado la imagen de un niño sujeto de derecho, con capacidad de ejercicio en ámbitos cada vez más amplios que le auguran un futuro con mayores libertades. A nivel internacional, observemos que es sumamente interesante el proceso histórico que ha atravesado el derecho a la información del niño y adolescente: primero se estableció la capacidad especial y en segundo lugar se admitió algunos derechos civiles que antes no se le reconocían, como el derecho a ciertas libertades fundamentales. Una de las consecuencias de reconocer al niño como sujeto de derecho es el reconocimiento de la llamada capacidad especial. Esto implica en términos laborales, civiles y sociales, la superación de la concepción jurídica sobre la incapacidad civil reconocida por nuestros códigos civiles para los menores de edad. El reconocimiento del niño como sujeto de derecho significa otorgarle derechos económicos y sociales como el derecho a asociarse y el derecho a trabajar.

9

El artículo 13° de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre el derecho a la información dispone:

1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.

2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que será únicamente las que prevea y sean necesarias para:

a.- El respeto de los derechos o a la reputación de los demás; o b.- La protección de la seguridad nacional o el orden público o c. Proteger la salud o la moral públicas. Los niños y adolescentes tienen el mismo derecho a la información que los adultos pero con la característica de la especificidad de los derechos del niño por su condición biológica y psicológica especial. En este sentido, debe crearse una legislación también especial que le permita un adecuado y pleno ejercicio de su libertad de expresión en cuanto a los medios de comunicación. Hoy más que nunca, se hace necesario tener en cuenta que ya no estamos hablando, de aquel menor carente, minusválido, sino de aquel niño que debe ser respetado, porque tiene sus propios derechos, y simplemente, el hecho de respetarlos, de conocerlos y de difundirlos, va hacer que se pueda crear una sociedad más justa y mejor para todos. Y debemos respetar, por ende, su derecho a expresarse.

EL DERECHO A LA INFORMACIÓN DE LOS NIÑOS DEBE ESTAR DIRIGIDO POR EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.

El texto del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, “una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Niño”.

10

Además, los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

La CDN tiene como principio inspirador el “Interés Superior del Niño” y es el principio sobre el que se articula el régimen de protección a favor de la infancia. En consecuencia, el fundamento de la doctrina del Interés Superior del Niño es la protección especial. La Convención ha elevado el Interés Superior del Niño al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas. El contenido del principio del Interés Superior del Niño son los propios derechos e intereses. Una vez reconocido un amplío catálogo de derechos de los niños, no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del Interés Superior del Niño. En el esquema paternalista/ autoritario, el juez, el legislador o la autoridad administrativa realizaba el Interés Superior del Niño como un acto potestativo, que derivaba de su investidura o potestad y no de los derechos de los niños y adolescentes. Desde la vigencia de la Convención, en cambio, el Interés Superior del Niño deja de ser un objetivo social deseable- realizado por una autoridad progresista o benevolente- y pasa a ser un principio jurídico garantista que obliga a la autoridad. Para poder aproximarse a una definición, debemos conocer los objetivos del principio del Interés Superior del Niño:

- Protección especial - Ejercicio de derechos.

¿Con qué propósito?

- Desarrollo mental - Desarrollo moral - Desarrollo espiritual - Desarrollo social

11

¿De qué manera?

- En condiciones de libertad y respeto.

Características del Interés Superior del Niño

Interés Superior como principio- garantista

Debe entendérsele como principio y como garantía; es decir como vínculo normativo idóneo para asegurar efectividad a los derechos subjetivos. Por esa razón, se le denomina principio-garantista.

Permite resolver conflictos jurídicos

El reconocimiento jurídico del Interés Superior del Niño permite que éste actué como principio que facilite resolver conflictos de derechos en los que se vean involucrados los niños, en el marco de una política pública que reconozca como objetivo socialmente valioso los derechos de los niños y promueva su protección efectiva. Un mecanismo eficaz para fortalecer la primacía del Interés Superior del Niño y evitar que se interprete como una mera orientación, es consagrar una precisa definición de dicho interés como:

“ El Interés Superior del Niño es el principio jurídico que permite la satisfacción de los derechos específicos del niño, otorgándole

efectividad y exigibilidad.” Esta afirmación puede interpretarse que ante un caso determinado, en donde los menores de edad sean sujetos activos o pasivos de una relación jurídica, deberá aplicarse la Convención sobre los Derechos del Niño sobre cualquier otra norma y en caso de contradicción primará la Convención en lo que le sea más favorable al niño. Consideración Primordial La consideración primordial responde a la doctrina de la Protección Integral. Sostenemos que la consideración primordial es tener en primer lugar el interés del niño al momento de emitir un juicio de valor sobre los derechos fundamentales.

12

De cumplimiento obligatorio

El principio del Interés Superior del Niño no es sólo de aplicación supletoria a falta de una norma específica. El carácter jurídico del principio es de “ius cogens”; es decir de cumplimiento obligatorio. Es el principio que dirige “no sólo orienta” la aplicación de un determinado derecho que se encuentra en abstracto en una norma. Límite al Estado y a la sociedad civil El principio del Interés Superior del Niño es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades y la sociedad civil.

La Convención formula el principio del Interés Superior del Niño como una garantía de la vigencia de los demás derechos. Orienta la legislación El Interés Superior del Niño puede servir de orientación para evaluar la legislación o las prácticas que no se encuentren expresamente regidas por la ley. Permite llenar algunos vacíos o lagunas legales, tanto para la promulgación de nuevas leyes como para tomar decisiones en casos de que no exista norma expresa. Sí quisiéramos emular las características del derecho a la información de los niños y adolescentes diríamos, es un derecho que :

a) Está basado en el Interés Superior del Niño. b) Se relaciona con el desarrollo de diversos derechos de la personalidad

del niño y adolescente. c) Contribuye directamente con el derecho a la educación. d) Los medios de comunicación tienen obligaciones legales en cuanto a la

promoción y difusión de los derechos del menor de edad. e) Está sujeto a restricciones legales. f) Está vinculado a la orientación de sus padres, de acuerdo a su edad y

madurez. g) Implica el ejercicio del derecho de participación en los programas

radiales y televisivos para niños. Este derecho de participación también involucra a los menores discapacitados.

Los derechos del niño derivan de su condición de persona; en consecuencia se establece que los dispositivos de protección de los derechos de la

13

infancia son complementarios-nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de protección de derechos reconocidos a todas las personas. Los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general.

EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ES UN LÍMITE AL DERECHO A

LA INFORMACIÓN DE LOS MEDIOS. ¿Es posible limitar la libertad de expresión de los medios de comunicación social? El artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos permite limitaciones legales en determinados casos, para lo cual dispone:

1.Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3.El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a. Asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás; b. La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la

moral públicas. La moral pública aplicada a la niñez está regulada en el Código de los Niños y Adolescentes, el cual dispone en su artículo 4 que se debe respetar la integridad moral psíquica y física y a su libre desarrollo. La integridad moral de la niñez y adolescencia sí es un límite(restricción) al derecho a la información de los medios. Límite que si deberá ser considerado para evitar que la programación televisiva o radial perturbe el desarrollo integral de niños y adolescentes.

14

La protección de la niñez y adolescencia no es sólo un límite sino también un condicionante de la libertad de información de los medios. Quiere decir que para ejercer esa libertad, los medios deben considerar en su actividad el enfoque del Interés Superior del Niño. Este interés de la infancia es un elemento configurador del derecho a la información.

EN MATERIA DE PROTECCIÓN LEGAL

DE LA NIÑEZ, LA REGULACIÓN Y FISCALIZACIÓN SOBRE LA PROGRAMACIÓN DE RADIODIFUSIÓN ES UN ASUNTO

DE COMPETENCIA ESTATAL EXCLUSIVA.

El Estado como ente rector de la niñez y adolescencia no está facultado para ceder su deber de protección legal a la niñez en manos del sector privado (medios de comunicación social).

Nuestra opinión es que el tema de la niñez y la adolescencia jamás puede ser regulado en los códigos de ética, sin previamente haberse establecido parámetros o lineamientos estatales sobre protección de la niñez frente a los medios.

Posteriormente, se podrán elaborar normas éticas en dichos códigos, en base a una ley marco que oriente esa regulación .

Así no existieran los códigos de ética, el Estado podría aplicar la protección al niño a través de una ley especial con un marco regulador y sancionador.

El artículo 17 e) de la Convención, relativo a los medios de comunicación dispone que los Estados Partes “promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudiciales para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18”. La obligación más importante del Estado es la relativa a la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar. Podemos entender por directrices a las normas legales con rango de ley.

15

El Ministerio de Transportes y Comunicaciones no es competente para vigilar el contenido mediático con relación a la niñez. Interponer una denuncia ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para obligar al medio a que cumpla con su Código de Ética no resulta viable porque existe conflicto de competencia con el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social MIMDES. El MTC es una entidad administrativa competente para resolver la problemática de las licencias y administrar el espacio radioeléctrico.

Nuestra posición, es reconocerle al Ente Rector de la Niñez la función de la protección sobre los contenidos mediáticos( inciso “g” del artículo 29 del CNA).

EN CONSECUENCIA, EL ENTE RECTOR DE LA NIÑEZ Y

ADOLESCENCIA DEBE REGULAR EL HORARIO FAMILIAR Y

SANCIONAR SU INCUMPLIMIENTO, NO EL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES, COMO OCURRE A LA FECHA.

A posteriori, se requerirá la creación de un ente autónomo que se encargue de la problemática de los medios en el tema de la programación, con facultad de imponer sanciones administrativas.

EL CONFLICTO JURÍDICO ENTRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE FRENTE AL DERECHO A LA

INFORMACIÓN DE LOS MEDIOS DEBE SOLUCIONARSE

MEDIANTE EL ESTABLECIMIENTO DEL SISTEMA MIXTO:

EL HETEROCONTROL Y LA AUTORREGULACIÓN.

Algunas asociaciones de medios o de periodistas suelen decir que ellos no tienen obligación frente a la niñez y que es responsabilidad exclusiva de los padres velar por los contenidos que ven sus hijos. Es decir, si no les parece la programación deben cambiar de canal, prohibir la observación televisiva o adoptar cualquier otra medida represiva.

16

La responsabilidad paterno-filial de orientación no disminuye la responsabilidad, de terceros, por el contrario tres son los responsables : el Estado, los medios y los padres. En el Derecho Comparado tenemos dos experiencias cercanas interesantes de organismos que ejercen el heterocontrol: el Comité de Radiodifusión de Argentina y el Consejo Nacional de Televisión de Chile.

El modelo argentino responde a un ente encargado absolutamente de todo lo concerniente a la radiodifusión, tanto de la parte técnica como de contenidos, desde el otorgamiento de licencias, aplicación de sanciones hasta la resolución de reclamos de los usuarios. Mientras que en el modelo chileno la función medular corresponde al correcto funcionamiento de los medios, comprendiendo la fiscalización del contenido de las emisiones.

La gran preocupación de los medios fue que en el Perú se adoptará cualquiera de estos dos modelos. El Poder Ejecutivo optó por presentar una adecuación del CONARTE argentino al caso peruano. Propuso la creación de la Comisión Consultiva de Radio y Televisión.

Para este tema nos agrada el modelo chileno porque el Consejo citado tiene la facultad de dictar normas generales para impedir efectivamente la transmisión de programas que contengan violencia excesiva, truculencia, pornografía o participación de niños o adolescentes en actos reñidos con la moral o las buenas costumbres.

La Ley de Radio y Televisión aprobó un Comité Consultivo con el que no estamos de acuerdo, entre otras cosas por su carácter no vinculante( art. 5 de la Ley N°28278). Es más, sostenemos que no era necesario aprobar una ley para darle creación, porque bastaba una Resolución Ministerial para su constitución y conformación. Además, creemos que el tema de la programación no debía vincularse al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, salvo aspectos técnicos.

La fórmula que planteamos es como sigue:

- Modificar el Código de los Niños y Adolescentes aprobando una norma especial que regule la protección legal de los niños frente a la actividad mediática.

- Esta norma deberá tener sanciones de carácter administrativo que deberán ser aplicadas por el Ente Rector de la niñez.

- En base a estos fundamentos legales, se podrá elaborar y aprobar las disposiciones relativas al Horario Familiar y

17

de protección al menor que deberán ser incorporadas en los códigos de ética .

De tal manera, que se establecerá un sistema mixto de heterocontrol dirigido por el MIMDES y de autorregulación a cargo de los medios de comunicación social.

LOS ATENTADOS CONTRA LOS DERECHOS DE

LA PERSONALIDAD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL DEBEN REGIRSE POR EL CÓDIGO DE

LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SUPLETORIAMENTE

POR EL CÓDIGO CIVIL. El derecho a la intimidad de la niñez por su contenido especial constituye un supraderecho: emerge de la dignidad humana y contiene el principio del Interés Superior del Niño. Existen casos de gravedad que requieren el secreto para defender el derecho a la intimidad de los niños:

- Relaciones familiares conflictivas - Menores que se hubieran separado de sus padres - Suicidio de menores - Procedencia de los menores que están en situaciones difíciles: peligro,

desgracia y abuso. - Domicilio del menor afectado e identificación de familiares. - Relaciones sociales que puedan afectar su honra.

Todos estos aspectos deben cuidarse para evitar dañar la personalidad del menor. El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 6 dispone que el niño y el adolescente tienen derecho a la identidad y derecho al desarrollo integral de su personalidad.

18

En el cuarto párrafo señala que cuando un niño o adolescente se encuentran involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación. La observación central es la relación del derecho a la intimidad del menor con el derecho a la no identificación en caso de delitos o faltas. El Derecho a la intimidad de los delincuentes jóvenes El motivo ético por el que no se deben hacer públicos los nombres de los delincuentes jóvenes, es porque pudiera hacerse más difícil o imposible su rehabilitación e inserción en la sociedad. ¿Qué no se debe publicar además de la identidad del menor?

- Actas de diligencias de los juzgados o salas penales. - Imágenes de niños que hayan cometido infracciones. - Imágenes que atenten contra la dignidad. - Expedir copias y certificaciones de las diligencias practicadas y

resoluciones. La Tesis de los Derechos Preferentes La aplicación de la posición preferente requiere una serie de requisitos como la primacía de la opinión pública en un sistema democrático y que esa libertad implique una garantía para la existencia de un Estado de Derecho. En caso de no cumplir con este requisito se procederá a un juicio de ponderación de parte de los tribunales. ¿Esta prevalencia se podrá aplicar de igual manera a los derechos de la personalidad de los menores de edad?

Nosotros sostenemos que para los menores de edad, la prevalencia caso por caso y la ponderación judicial es aplicable, siempre y cuando previamente se haya cumplido con la responsabilidad de incorporar el enfoque del Interés Superior del Niño.

19

Frente al conflicto de derechos de la personalidad de los niños- derecho a la información de los medios, ambos del mismo rango, no pueden ser considerados prevalentes, hasta que se realice una casuística ponderación sobre la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de los Niños y Adolescentes. ¿Entonces, se admite la responsabilidad por el ejercicio de la libertad de

expresión de los medios? El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone en su inciso segundo que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, etc. En aplicación de esta disposición supranacional se aprobó el artículo 71 de la Ley de Radio y Televisión, el cual dispone que las personas naturales o jurídicas que incurran en infracciones serán responsables administrativamente ante el Ministerio, independientemente de la responsabilidad civil y penal que pudiera corresponderles. La responsabilidad civil por la violación del derecho del honor, a la imagen y a la intimidad es una responsabilidad extra contractual.

Cuando el daño es ocasionado por el ejercicio de la libertad de información afectando el honor, la intimidad, la buena reputación y la imagen, puede comprender un menoscabo patrimonial o extra patrimonial como el daño moral y el daño a la persona. También pueden ser daños directos o indirectos.

El daño moral que ocasiona una información difundida por un medio de comunicación al indemnizarse tendrá que considerar la magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia; de acuerdo a lo previsto en el artículo 1984 del Código Civil.

El nexo de causalidad implica que una información determinada, difundida a través de un medio de comunicación social ocasione un perjuicio al derecho de la personalidad.

La responsabilidad se origina tanto para el autor directo de la información como para el responsable del medio de comunicación. Tanto para el periodista como para el director.

20

LA EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL INFANTIL ES UN DELITO

El Estado deberá cumplir con el compromiso dispuesto en el artículo 34° de la Convención sobre los Derechos del Niño, a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:

“c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.

El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, (entró en vigor el 18 de Enero de 2002) dispuso que los Estados Partes prohíban la pornografía infantil. En este sentido, el artículo 3° prohibe la producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con fines de pornografía infantil.

EN APLICACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, LOS

MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL DEBEN CUMPLIR

CON UNA RESPONSABILIDAD SOCIAL.

El tema de la función social de los medios en cuanto a la niñez se encuentra considerado en el artículo 17º de la Convención de los Derechos del Niño y Adolescente:

Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover el bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes;

21

a. Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29 ( normas de interpretación);

b. Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales;

c. Alentarán la producción y difusión de libros para niños;

d. Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;

e. Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18. (libertad de expresión, crianza y desarrollo del niño).

Las Reglas de Beijing Las Reglas de Beijing disponen que los Estados tienen una serie de obligaciones como alentar a los medios de comunicación a que: a) Garanticen que los jóvenes tengan acceso a información y material

procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales. b) Den a conocer la contribución positiva de los jóvenes a la sociedad. c) Difundan información relativa a la existencia en la sociedad de servicios,

instalaciones y oportunidades destinados a los jóvenes. d) Reduzcan al mínimo el nivel de pornografía, drogadicción y violencia en

sus mensajes y den una imagen desfavorable de la violencia y la explotación, eviten presentaciones degradantes especialmente de los niños, de la mujer y de las relaciones interpersonales y fomenten los principios y modelos de carácter igualitario.

e) Se percaten de la importancia de su función y su responsabilidad sociales, así como de su influencia en las comunicaciones relacionadas con el uso indebido de drogas y alcohol entre los jóvenes.

22

f) Utilicen su poder para prevenir el uso indebido de drogas mediante mensajes coherentes con un criterio equilibrado. Deberán fomentar campañas eficaces de lucha contra las drogas en todos los niveles.

La responsabilidad social de los medios se complementa con su responsabilidad ética. Debemos decir que son dos cosas diferentes, mientras la primera es un compromiso asumido ante la sociedad de respetar los derechos humanos, la segunda es una obligación de moral profesional y empresarial. Sin embargo, en la elaboración de un código de ética ambas tienen que existir porque una se refiere a obligaciones sociales y la otra a obligaciones morales.

La responsabilidad social tiene su fundamento en la aplicación del principio de no discriminación y el respeto a la dignidad humana, manifestada en los consumidores de productos, servicios y medios.

CONCLUSIONES Como existe un vacío legal comprobado, se requiere hacer modificaciones en el Código de los Niños y Adolescentes, respecto a varios derechos y para ello se debe desarrollar los siguientes artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño y Adolescente :

El artículo 13 para incorporar el derecho a la información de los niños y adolescentes como el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas que promuevan los valores positivos de la conducta humana.

El artículo 8 para regular lo referente al derecho a la identidad de un niño o adolescente en situaciones especiales, cuando sea motivo de información en los medios.

El artículo 16 a fin de que los medios de comunicación social tengan especial cuidado de proteger la identidad de los niños y adolescentes en la difusión de imágenes en vivo cuando se encuentren en situaciones de zozobra, peligro o angustia, evitando caer en el sensacionalismo y poner en peligro su bienestar.

El artículo 12 para que puedan emitir libremente opiniones, sugerencias y recomendaciones sobre los contenidos de la información y entretenimiento que reciben a través de los medios de comunicación social.

El artículo 17 para agregar el tema relativo a la función social de los medios y la obligación de velar por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental.

23

El artículo 31 inciso 2 a fin de incorporar el derecho a participar activamente y ser consultados, en función de su edad y madurez, en las actividades de los medios de comunicación social que se relacionen con ellos. Se trata de los programas dedicados a niños y adolescentes.