expediente 09-003217-1027-ca proceso … 09-003217-1027-ca proceso declarado de puro derecho...
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EXPEDIENTE 09-003217-1027-CA
PROCESO DECLARADO DE PURO DERECHO
ACTORES: EL ESTADO Y EL CONSEJO NACIONAL DE VIALIDA D
DEMANDAD A : CONSTRUCTORA MECO S.A.
Voto No. 2108-2010.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO y C IVIL DE
HACIENDA, Sección Sexta, Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, a
las quince horas del primero de junio de dos mil diez.
Proceso de conocimiento declarado de puro derecho, establecido por el
ESTADO, representado por el procurador Luis Diego Flores Zúñiga (cuyas
calidades no constan en autos), y por el CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD,
representado por el Ministro de Obras Públicas y Transportes, Marco A. Vargas
Díaz, en su condición de presidente con representación judicial de dicho
consejo (cuyas demás calidades tampoco consta n en autos), contra,
CONSTRUCTORA MECO S.A. , representada por Magda Verdesia Solano
portadora de la cédula de identidad 1-589-574 (demás calidades tampoco
consta n en autos).
RESULTANDO:
1.- La acción pretende que en sentencia se declare: "1. Absolutamente
nulo lo acordado en el artículo XIII de la sesión 362-05 de 1 de diciembre de
2005 y en la resolución 12-074-2005 de las 10:35 hrs del 6 de diciembre de
2005 emitida por el Consejo de Administración del Consejo Nacional de
Vialidad (CONAVI); así como sus actos preparatorios o ejecutorios, previos o
posteriores, en cuanto reconocen indebidamente a la empresa
CONSTRUCTORA MECO S.A. una suma bruta en exceso de de (sic)
$7.116,23 y un neto de $ 6.469,31 (por rebajo del 10% de utilidad). 2. La
demandada está obligada a devolver al Estado (Ministerio de Seguridad
Pública) (sic) la suma antes referida debidamente indexada, más los intereses
legales correspondientes desde la fecha en que se le notifique esta acción
hasta la fecha del efectivo pago. 3. En caso de oposición, el demandado
deberá cubrir ambas costas de esta acción con intereses." (folio 24 del
expediente judicial).
2.- La representante de la parte demandada no contestó en tiempo la
acción y fue declara da rebelde mediante resolución de las 8 horas 12 minutos
del 17 de febrero de 2010 (folios 52 a 54 del expediente judicial). No obstante
lo anterior, de form a extemporánea la demandada se opuso a la acción e
interpuso las defensas de caducidad, prescripción y falta de derecho (folios 48
a 50 del expediente judicial).
3.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código
Procesal Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema
digital de este Despacho, fue celebrada el día 4 de mayo de 2010, con la
asistencia de todas las partes. En dicha comparecencia, fueron rechazadas las
excepciones de caducidad y prescripción , esto mediante resolución 1662-2010
de las 16 horas 10 minutos del día recién indicado. En dicho acto procesal los
intervinientes rindieron sus conclusiones. El expediente respectivo fue remitido
a este órgano colegiado para la emisión del fallo pertinente en fecha 11 de
mayo de 2010, según consta en auto de pase visible a folio 88 vuelto del
expediente judicial.
4.- En el proceso ante este Tribunal no se han observado nulidades que
deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo de quince días
hábiles establecido al efecto por el artículo 82.4 del Reglamento Autónomo de
Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de
Hacienda, y es notificad a dentro del plazo establecido al efecto en la Ley de
Notificaciones.
Redacta el juez Leiva Poveda con el vot o afirmativo de las
juzgadoras Abarca Gómez y Álvarez Molina;
CONSIDERANDO.
I.- SOBRE LOS EFECTOS DE LA REBELDÍA. DEBER DEL
TRIBUNAL DE ANALIZAR EL DERECHO Y PRETENSIÓN DEL AC TOR
PESE A DECLARATORIA DE REBELDÍA. El Código Procesal Contencioso
Administrativo (en adelante CPCA) en su artículo 65 señala que si el
demandado no contesta la demanda en el plazo establecido, de oficio se le
declarará rebelde y se tendrá por contestada afirmativamente la demanda en
cuanto a los hechos, sin perjuicio de que aquél pueda apersonarse en cualquier
tiempo, tomando el proceso en el estado que se encuentre . Respecto de los
efectos de la declaratoria de rebeldía ha indicado la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia que "...Ciertamente la no contestación de la demanda
conduce a la rebeldía y a tener por contestados afirmativamente los hechos,
pero no enerva la potestad del juez de recabar prueba y verificar el cuadro
fáctico. Pero además, el rebelde puede apersonarse en cualquier tiempo al
proceso y ofrecer nuevas pruebas (arts. 293 y 310 C.P.C.), que si son
pertinentes para el esclarecimiento de los hechos puede el juez admitirlas para
mejor resolver. Por consiguiente la rebeldía no es por si sola suficiente para la
acreditación definitiva de los hechos, solo alcanza este valor si otras pruebas
de igual linaje no contradicen la contestación ficta. Por eso la rebeldía debe ser
valorada con el resto de elementos probatorios obrantes en el proceso”.(Voto
801-F-02 de las 11 horas 10 minutos del 18 de octubre del 2002). Así las
cosas, no bastaría con la contestación en rebeldía para acoger los pedimentos
de la reconvención, si otros elementos de juicio conllevan, bajo la aplicación de
las reglas de la sana crítica, a constatar que no existen los presupuestos
legales necesarios para acoger las pretensiones rogadas...." (Ver resolución
No. 991-F-2004, de las 15 horas 20 minutos del 17 de noviembre de 2004).
Bajo esta tesitura puede deducirse que la declaratoria de rebeldía no enerva la
potestad del órgano jurisdiccional de recabar prueba, verificar el cuadro fáctico
así como las pretensiones del actor y resolver las excepciones de fondo. Si
bien el efecto procesal de la rebeldía supone la contestación afirmativa de los
hechos invocados en la demanda, lo cierto del caso es que este efecto no
releva al juzgador de su deber de examinar las probanzas y analizar el fondo
de los autos. Con todo y los alcances de la rebeldía, se mantiene el deber de
acreditar los hechos constitutivos del derecho que se alega en sede
jurisdiccional, según se desprende del numeral 82 del CPCA, en relación al
precepto 317 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria en esta materia
por permitirlo el artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo.
Esta carga probatoria, como presupuesto del suceso de las pretensiones,
subsiste al margen de que la parte contraria haya o no contestado la demanda,
ergo, la sola declaratoria de rebeldía no enerva la obligación del actor de
probar su derecho. En este sentido, la rebeldía aún con sus efectos procesales,
es un instituto diferente al allanamiento, por lo que, su ocurrencia, no supone,
de manera automática, el otorgamiento de lo pedido sin examen de fondo. En
consecuencia, en estas circunstancias el juzgador no debe asumir que no hay
controversia y prescindir de la prueba, sino buscar la verdad real conforme a lo
dispuesto en el artículo 82 del mismo Código Procesal y por el control de
legalidad que tiene por objeto la Jurisdicción Contencioso Administrativa
(artículo 49 de la Constitución Política y 1 del Código de rito). Conteste con lo
explicado es criterio de este Tribunal que en este caso, pese a la declaratoria
de rebeldía, se debe analizar la comuna probatoria traída a los autos a efectos
de verificar el cuadro fáctico y definir si las pretensiones del actor tienen o no
asidero jurídico.
II.- Hechos probados. De relevancia para la resolución del presente
proceso se tienen como demostrados los siguientes: 1) Que el Consejo
Nacional de Vialidad (CONAVI) abrió los procesos licitatorios No. 112-2004 y
113-2004 para acarreo y colocación de mezcla asfáltica en las rutas No. 142;
sección Tilarán-La Lima, con centroide en Bijagüa, y No. 6 Sección Corobicí-
Upala, con centroide en Tilarán (folios 1 a 49 del expediente administrativo de
la contratación directa Nº 112-2004 y folios 1 a 46 del expediente administrativo
de la contratación directa Nº 113-2004); 2) Que en el primer proceso licitatorio
dicho, la empresa Constructora Meco S.A. cotizó en su oferta para el renglón
de pago M 41 (E) (colocación y compactación de mezcla asfáltica para bacheo,
la suma de $21.24 y así fue adjudicado mediante "Resolución de justificación
de interés público y adjudicación parcial del procedimiento de contratación
directa" número R-DE-10-04 de las 14:30 horas del 7 de setiembre de 2004
(folios 166 a 171 del expediente administrativo de la contratación directa Nº
112-2004); 3) Que en la misma plica, Meco S.A. consideró para el renglón de
pago M 41 (F) (acarreo de mezcla asfáltica) una distancia desde la planta de
asfalto (Bagaces, coordenadas 400.101-277.980) al centroide del proyecto
(Tilarán) de 40 kilómetros (folio 99 del expediente administrativo de la
contratación directa Nº 112-2004); 4) Que en el caso del proceso 113-2004, la
oferta de Meco S.A. consideró para el renglón de pago M 41 (F) (acarreo de
mezcla asfáltica) una distancia de 50 kilómetros desde Bagaces coordenadas
400.101-277.980 al centroide del proyecto (San Mateo) (folio 93 del expediente
administrativo de la contratación directa Nº 113-2004); 5) Conforme a dicha
oferta se le adjudicó según oficio DE 04-2686 de 3 de agosto de 2004 (folio 152
del expediente administrativo de la contratación directa Nº 113-2004); 6) Que
mediante memorial PFR-041-05 del 26 de octubre de 2005, la constructora
presentó reclamo administrativo para su pago al CONAVI. En éste pidió el pago
de $40.992,59 y $ 39.295,31 por 1.211,365 Ton. y 1.247,470 Ton de mezcla
asfáltica acarreada y colocada en las rutas dichas (folios 16 a 19 del
expediente administrativo de la lesividad); 7) Que en oficio DCV-3501-2005 de
7 de noviembre de 2005 la Dirección de Conservación Vial del CONAVI
confirmó las cantidades colocadas (renglón M-41 E) y acarreadas. A la vez,
precisó que el acarreo (renglón M-41 F) de mezcla asfáltica para bacheo
correspondía 78.738,73 TM-Km y 68.555,85 TM-Km, a razón de 65 y 55 km de
distancia promedio, por su orden. Además, se manifestó que los trabajos objeto
de reclamo fueron efectivamente ejecutados por la demandada, a satisfacción
de esa Dirección. Igualmente, refirió que no se habían pagado hasta que se
dictase resolución administrativa que lo acordara por no existir contrato
formalizado. Pues, los trabajos reclamados se ejecutaron por orden de los
anteriores Directores Ejecutivo y de Conservación Vial del CONAVI, de forma
verbal (folios 26 a 28 del expediente administrativo de la lesividad); 8) Que por
oficio UC-0046-05 de 14 de noviembre siguiente, la Unidad de Costos del
CONAVI, con base en las cantidades y distancias indicadas en el oficio DCV-
3501-2005 estimó los precios unitarios a reconocer. De tal forma consideró que
para la ruta 142 eran: $25.10 (M-41 E) y $ 0,067 (M-41 F), para un total de
$35.680,75. A su vez, estimó que para la ruta 6 eran: $28,70 (M-41 E) y $
0,066 (M-41 E), para un total de $40.298,36. Según el mismo oficio, ambos
rubros suman $75.979,11 a los cuales debe rebajar el 10% de utilidad si se
trata de contrataciones irregulares, con lo que el saldo debido era de:
$68.381,20, Posteriormente, dicha Unidad de Costos corrigió el rebajo del 10%
aplicado en el oficio anterior mediante el oficio UC-0108-05 de 2 de diciembre
siguiente y consignó que la suma total debida era de $ 69,071,91 (folios 20 a
22 y 48 del expediente administrativo de la lesividad); 9) Que mediante el
artículo XIII de la sesión 362-05 de 1 de diciembre de 2005 y resolución
número 12-074-2005 de las 10:35 horas del 6 de diciembre de 2005 el Consejo
de Administración del CONAVI resolvió: "...1- Acoger parcialmente el Reclamo
Administrativo para el reconocimiento de indemnización por trabajos ejecutados
de acarreo y colocación de mezcla asfáltica en caliente en las rutas nacionales
Nº 6 Sección Corobicí-Upala y Nº 142, Sección Tilarán-Nuevo Arenal,
solicitadas por el CONAVI para atender un caso de urgencia, sin haber suscrito
el contrato y su refrendo o aprobación, reclamo presentado por la empresa
Meco S.A., ...La parcialidad se sustenta en virtud de que el reclamante no
consideró en su estimación el rebajo de la utilidad, además de que en el
estudio efectuado por la Unidad de Costos , contenido en el oficio N° UC-0046-
05 y N° UC-0108-05 se determinó un costo diferente al estimado por la
empresa reclamante. 2.- Con fundamento al estudio técnico contenido en el
oficio N° DCV-3501-2005 de fecha 7 de noviembre del 2005, del Ingeniero
Randall Castillo Briceño de la Dirección de Conservación Vial y oficio N° UC-
0046-05 del 14 de noviembre del 2005, modificado por oficio N° UC-0108-05 de
fecha 02 de diciembre del 2005, estos últimos de la Unidad de Costos, ambos
del Consejo Nacional de Vialidad, se autoriza pagar por concepto de
indemnización el monto total de USA $69.071.91...4.- Se ordena a la Auditor í a
Interna que realice una investigación preliminar a efecto de que se
individualicen los eventuales responsables de haber girado las instrucciones
para que se llevara a cabo dicha contratación irregular..." (folios 46 a 57 del
expediente administrativo legal); 10) Que la Contraloría General de la
República rindió el informe número DFOE-OP-2/2007, del 29 de marzo de 2007
denominado “Informe sobre los resultados del estudio de las contrataciones
directas N. ° 72-2004, para el suministro de mezcla asfáltica en caliente para
bacheo y carpeta; y n.° 112-2004, para el acarreo, colocación y compactación
de mezcla asfáltica en caliente para bacheo y carpeta, ambas contrataciones
para varías rutas nacionales” que señala - entre otros – lo siguiente: “…f) Sin
embargo, el análisis del total reconocido a la Constructora MECO, S.A. por
concepto de la indemnización, evidencia algunas inconsistencias, que en
apariencia, hacen suponer que el monto pagado no era el correcto, por lo
siguiente: i) La Unidad de Costos del CONAVI, el 14 de noviembre de 2005, le
rindió al Director Ejecutivo, un informe sobre el costo estimado de los trabajos
realizados por la empresa citada y que se incluyen en el reclamo administrativo
citado. En dicho documento se indicó que el costo de los trabajos ascendía US
$75.979.11 divididos en US $35.680.75 y US $40.298.36, correspondientes a
las contrataciones directas números 112-2004 y 113-2004, respectivamente.
Asimismo, señaló que de ese total, se debía deducir el 10% de utilidad; es
decir, US $7.597.91, en el evento de que las contrataciones se declarasen
irregulares. Por lo tanto, el total a pagar estimado sería de US $68.381.20.
Posteriormente, esa Unidad de Costos, el 2 de diciembre de 2005, hace una
rectificación al monto estimado, aduciendo que por un error en el cálculo del
10%, la suma total a reconocer debía ser de US $69.071.91. Sin embargo, si el
problema estaba únicamente en el 10% de la utilidad, este órgano contralor no
encuentra la justificación en el cambio referido, pues los cálculos de la primera
estimación, desde el punto de vista aritmético, estaban correctos; de manera
que, sin las explicaciones pertinentes, se aumentó en US $690.71 la
indemnización pagada a la empresa reclamante. H) Por otra parte, a la
empresa reclamante se le pagó la colocación y compactación de 1.211,365
toneladas de mezcla asfáltica en caliente para el bacheo de la Ruta Nacional
n.° 142, amparada en la contratación directa n.° 112-2004. Sin embargo... la
adjudicación se hizo únicamente por el acarreo, la colocación y compactación
de 850 toneladas de mezcla asfáltica para bacheo (ítem M 41 (E)), cantidad
que también fue ofrecida por la empresa adjudicataria, en su oferta del 21 de
abril de 2004. Situación que conlleva a establecer que se le reconoció de más
el acarreo, la colocación y compactación de 361.365 toneladas de mezcla
asfáltica para bacheo, sin que se contara, en apariencia, con un concurso
administrativo que respaldara dicha adquisición adicional; es decir, se canceló
más toneladas de las originalmente requeridas en el cartel y posteriormente
adjudicadas, iii) Asimismo, en las estimaciones que realizó la Unidad de Costos
en su oficio n.° UC-0046-05 y que se citó más arriba, se usó como base para el
cálculo un precio unitario de US $25,10 por la colocación y compactación de
cada tonelada de mezcla asfáltica; además, como un elemento de análisis
dentro de ese documento, se citó el oficio n.° DAGJ-1577-2003 (12078) del 31
de octubre de 2003, emitido por este órgano contralor; sin embargo, la
interpretación a la que llegó esa Unidad, se aparta de lo allí externado. ...De
esta forma, la Administración está autorizada a indemnizar, por tal razón, debe
de descontar lo relacionado con el lucro. ...Lo que no puede hacer la
Administración, porque no está en su margen de discrecionalidad, y no fue lo
indicado en el criterio de esta Contraloría, es aplicar un precio diferente del
ofertado,... y menos en este caso, en donde mediante una adjudicación se
aceptó dicho precio. En el oficio n.° PC-04-546 antes referido, se estableció
que el precio cotizado por la empresa MECO, S.A., en lo que corresponde al
renglón de pago M-41 (E) es razonable, comparado con los precios de
CONAVI, dentro de un margen de un 15%; entonces, no tiene por qué la
Administración variar la base de cálculo dada por el precio de oferta, como un
descuento de la utilidad, pues iría en contra de los criterios propios que
establecieron originalmente el precio como razonable y estaría propiciando un
enriquecimiento ilícito a favor del contratista, que como se dijo, estableció un
precio firme y definitivo. Lo anterior se indica, porque en la oferta presentada
por la Constructora MECO, S.A. el 21 de abril de 2004, se definió que el precio
unitario del Renglón de Pago M 41 (E) sería de US $ 21.24; y así adjudicado
por el Director Ejecutivo del CONAVI en su Resolución n.° R-DE-10-04 del 7 de
setiembre de 2004; de modo que, se le reconocieron US $3.86 de más por
cada tonelada y en consecuencia, se pagó de más un total de US $4.675.87,
sin que se dejara evidencia de los análisis técnicos y jurídicos del por qué de
dicho cambio en el precio unitario de la colocación y compactación de la
tonelada de mezcla, iv. Por otra parte, la ingeniería de proyecto en el informe
que se brindó al Director Ejecutivo del CONAVI, Ing. Alejandro Molina Solís, el
7 de noviembre de 2005 le reconoció a la empresa MECO, S.A. por concepto
del ítem M 44(D), acarreo de mezcla asfáltica, un total de 78.738,73 Tm-km,
para lo cual consideró una "distancia promedio" de acarreo de 65 km., criterio
que no estaba considerado en el cartel del concurso. Empero, es criterio de
esta Contraloría General, que lo que procedía para ese cálculo, según lo
estableció el respectivo cartel en el punto "5.3 Acarreo de mezcla asfáltica, M
41 (F)", era utilizar una distancia de 40 km., que fue la que consignó el oferente
en su oferta del 21 de abril de 2004 ... y que corresponde a la distancia que hay
entre la planta de asfalto ubicada en el Cantón de Bagaces, Provincia de
Guanacaste y el centroide del proyecto establecido en el Cantón de Tilarán de
esa misma provincia ... Lo anterior significa, que el monto autorizado que se le
pagó al contratista por ese concepto, tiene de más la suma de US $2.029,03...
3. Conclusión... Precisamente, la problemática expuesta en este informe, llevó
a la Administración del CONAVI a ordenar la realización de obras sin contar
con un contrato debidamente formalizado y sigla respectiva aprobación
interna. ... Ante lo cual, se optó por no pagarle a la empresa constructora los
trabajos efectuados de acarreo, colocación y compactación de mezcla asfáltica
en caliente, hasta tanto no se normalizara la situación en particular, lo que
motivó un reclamo administrativo que al final, se resolvió en el pago de una
indemnización. Sin embargo, los cálculos para estimar el monto que se le
reconocería a la compañía reclamante, evidencia una serie de inconsistencias
que en apariencia, permitieron un pago de más, cuyo monto asciende a US
$6,725,12 (monto que incluye el rebajo del 10% por concepto de utilidad...)
perjudicando obviamente, los intereses económicos del Consejo..." (folios 22 a
45 del expediente administrativo legal); 11) Que a raíz del informe número
DFOE-OP-2/2007 de la Contraloría General de la República el Consejo de
Administración del CONAVI, en sesión número 474-07 del 24 de abril de 2007
solicitó a su Auditoría Interna "...que realizara una investigación con la finalidad
de valorar los elementos en que se basan las inquietudes descritas en el
informe DFOE-OP-2/2007 de manera que si se consideraba necesario y
procedente se nombre un órgano director que determine la verdad real de los
hechos y si es el caso, se dicten las medidas sancionarías (sic) a los
funcionarios o personas físicas contratadas que de alguna manera tuvieron
relación con los hechos que expone la Contraloría..." (folio 2 del expediente
administrativo legal); 12) Que a partir de lo anterior, la Auditoría Interna del
CONAVI rinde el informe número AU-138-07 del 11 de junio de 2007, en el cual
analiza el informe de la Contraloría General de la República y los expedientes
de las contrataciones directas números CD-72-2004 "Suministro de mezcla
asfáltica en caliente para bacheo y carpeta" CD-112-2004 "Acarreo, colocación
y compactación de mezcla asfáltica en caliente para bacheo y carpeta". Dentro
de lo que interesa, este informe concluye lo siguiente: “...a) El criterio y
mecanismo que se utilizó para determinar el monto del lucro (10%) a castigar
es correcto, por lo que la observación de la Contraloría de que se le pagó más
al contratista por ese concepto, no sería aplicable; b) Para el cálculo del pago
del ítem M-41 (E) Colocación y compactación de mezcla asfáltica para bacheo
efectivamente se empleó un precio superior en $3.86 por tonelada al que la
Empresa cotizó en su oferta, como resultado de lo cual la resolución Nº 12-074-
2005 del 06/12/2005 se le reconoció a la Empresa MECO S.A. un pago de más
por $4.675,87 por los trabajos ejecutados en la ruta N° 42 Sección Tilarán-
Nuevo Arenal, c) La distancia que se aceptó para el cálculo del pago por
acarreo de la mezcla asfáltica-ítem M-41(F) supera en 25 kilómetros la que el
contratista indicó en su oferta con respecto al centroide del proyecto, por lo que
en esa resolución también le se (sic) reconoció a la empresa MECO S.A. un
pago de más de $2.029.03. d) Sin bien de acuerdo con los resultados del
informe contralor N° DFOE-OP-2/2007 y habiéndose comprobado en esta
evaluación que se realizaron trabajos de colocación y compactación de mezcla
por una cantidad superior a la que se aprobó en la adjudicación parcial, en
apego a los principios de equidad y de no enriquecimiento sin causa, en efecto
procedía el pago por la totalidad de lo ejecutado con el castigo de la utilidad,
como lo hizo la administración..." (folio 2 del expediente administrativo legal);
13) Que mediante artículo IV de la sesión número 528-07 del 08 de noviembre
de 2007 el Consejo de Administración acordó lo siguiente: “..2 Se instruye a la
Dirección Jurídica para que prepare una resolución a fin de declarar la lesividad
de la resolución número 12-074-2005, de las 10:35 horas del 6 de diciembre
del 2005 que atendió el Reclamo Administrativo para reconocimiento de
indemnización por trabajos ejecutados, presentado por la empresa MECO
S.A..." (folio 1 del expediente administrativo legal); 14) Que mediante oficio
número DJC-06-258-2008 del 22 de febrero de 2008, la Dirección Jurídica se
dirige al Consejo de Administración del CONAVI, indicando lo siguiente: "...2.
Ambos informes DFOE-OP-2/2007 de la Contraloría General de la República y
AU-138-07 de la Auditoría Interna del CONAVI, únicamente analizan las
contrataciones directas números 72-2004 y 112-2004. Sin embargo, la
resolución número 12-074-2005 -adicionalmente analiza y reconoce a favor del
contratista la suma de $40.298.36 (menos el 10% de utilidad) producto de la
indemnización concedida por los trabajos realizados en la contratación directa
número 113-2004 "Acarreo, colocación y compactación de mezcla asfáltica en
caliente para bacheo y carpeta en las Rutas Nacionales N. 4, Sección Edén-
San José de Úpala y No. 6, Sección Corobicí-Upala. Profundizando en los
argumentos esbozados en los informes y la resolución citados, pareciera
desprenderse que los errores para el pago de la indemnización de la
contratación directa número 112-2004, pudieran haberse repetido para el pago
de la indemnización de la contratación directa número 113-2004. No obstante,
no se cuenta con un informe de auditoría o contraloría que confirme o
desestime esta presunción. 2. El acuerdo del Consejo solicitó la declaratoria de
lesividad de la resolución 12-074-2005, no obstante, de conformidad con los
informes bajo análisis, lo único cuestionado de dicha resolución es la diferencia
reconocida de más al contratista y no la suma total pagada. Por lo anterior, y
para efectos de dar trámite correcto al proceso de lesividad, se solicita -muy
respetuosamente- pronunciamiento expreso sobre lo siguiente: a) Si respecto
al punto número 1, ese Consejo estima acertada la posición de la Contraloría
General de la República o de la Auditoría Interna, dado que esto implica una
diferencia de $690,71. b) En relación con la resolución número 12-074-2005, si
la lesividad se plantearía únicamente respecto a lo pagado en la contratación
directa número 112-2004, dejando de lado el análisis de lo cancelado en la
contratación directa número 113-2004. En caso de que se determine tramitar la
lesividad por ambas contrataciones (lo cual se recomienda) haría falta que la
Auditoría Interna emita el informe correspondiente, c) Considerando lo anterior,
se recomienda modificar el acuerdo para que la lesividad se tramite únicamente
por los montos cancelados de más al contratista y no por la totalidad de lo
pagado (por ser improcedente)...". (folios 67 a 69 del expediente administrativo
legal); 15) Que mediante artículo VII de la sesión número 560-08 del 4 de
marzo de 2008, el Consejo de Administración acordó lo siguiente: "....1- Una
vez analizado el informe de la Contraloría General de la República número
DFOE-OP-27/2007 "Informe sobre los resultados del estudio especial de las
contrataciones directas No 72-2004, para el suministro de mezcla asfáltica en
caliente para bacheo y carpeta y No 112-2004, para el acarreo, colocación y
compactación de mezcla asfáltica en caliente para bacheo y carpeta, ambas
contrataciones para varias rutas nacionales" y el informe de la Auditoría Interna
de este Consejo sobre la evaluación del informe de Contraloría DFOE-OP-
2/2007, se estiman como correctas las conclusiones realizadas por la Auditoría
Interna de este Consejo sobre la forma en que se calculó el monto de la utilidad
rebajada a la empresa MECO S.A. en la resolución número 12-074-2005. Así
las cosas, sobre este punto se estima que no existe ninguna suma de más
pagada al contratista. 2.- Instruir a la Auditoría Interna para que remita a la
Dirección Jurídica el estudio sobre la contratación directa número 113-2004
"Acarreo, colocación y compactación de mezcla asfáltica en caliente para
bacheo y carpeta en las rutas nacionales No. 4, Sección Edén-San José de
Upala y No. 6, sección Corobicí-Upala. 3.- Aclarar el artículo IV de la sesión
número 528-07 del 08 de noviembre de 2007 de este Consejo de
Administración, para que se entienda que la declaratoria de lesividad contra la
resolución número 12-074-2005 de las 10:35 horas del 6 de diciembre de 2005,
deberá tramitarse únicamente por los montos que se estiman cancelados de
más al contratista y no por la totalidad de lo pagado a éste en dicha
resolución..." (folios 70 a 71 del expediente administrativo legal; 16) Que el
informe de la Auditoría Interna número AU-037-08 "Relación de hechos sobre
contrataciones directas de suministro de mezcla asfáltica en caliente; acarreo y
compactación de mezcla asfáltica de los años 2004 y 2005", señala lo
siguiente; “...CD-113-2004: Mediante reclamo administrativo PFR-041-05 del 26
de octubre del 2005, la Empresa MECO alega la irregularidad de esta
contratación debido al desfase con su pareja (CD-73-2004); cabe mencionar
que este mismo reclamo fue analizado en el informe AU-138-07 ya que
contenía también la CD-112-2004 que se contempló en dicho documento.
Además, el reclamante señala que de la Dirección Ejecutiva y Conservación
Vial le solicitaron colaboración en las labores de acarreo y colocación ya que su
pareja la CD-73-2004 contaba con la formalización de su contrato y reclama
para el caso de la CD-113-2004 un monto de $39.295.31. ... Igual se anota que
en la ruta No 6 Sección Corobicí-Upala se colocaron 1.246,47 ton. de mezcla
con la diferencia en este caso; que su pareja, la CD-73-2004 si se estaba
ejecutando al amparo de un contrato refrendado, debiéndose entonces
indemnizar la colocación y el acarreo de dicho material. El cálculo del costo de
la Unidad de Costos, según estudio UC-0047-05 del 14/11/2005, elaborado por
los Ingenieros William Abarca Cubero y Gustavo Morera Fallas, Jefe y Analista
respectivamente, considera un precio para la colocación de la mezcla (M-41(E)
de $28.70 y para el acarreo (M-41 (F)) de $0.066 con una distancia estimada
de 55 km., sumando un monto de $40.298.36. A diferencia de los casos
detallados anteriormente, el monto definido por la Unidad de Costos está
sobreestimado; considerando que para la CD-113-2004 que definía a Bijagüa
como centroide, la oferta de MECO para el acarreo M-41 (F) presentaba un
cuadro de distancia que sumaba 50 km., mientras que para la colocación M-
41(E), si consideró correctamente el precio de la Administración dado el precio
ruinoso que presentó MECO en su oferta, según el informe de racionalidad de
precios efectuado durante el proceso de la CD-113-2004. Considerando estos
aspectos, el monto hubiese ascendido a $39.887.03, es decir, $411.33
(incluyendo lucro) menos de lo cancelado..." (folios 73 a 108 del expediente
administrativo legal); 17) Que mediante oficio número DE08-0131 del 17 de
enero de 2008 la Dirección Ejecutiva del CONAVI pone en conocimiento de la
Constructora Meco S.A. el “Informe sobre los resultados del estudio especial de
las contrataciones directas N° 72-2004, para el Suministro de mezcla asfáltica
en caliente para bacheo y carpeta y N° 112-2004, para el acarreo, colocación y
compactación de mezcla asfáltica en caliente para bacheo y carpeta, ambas
contrataciones para varias rutas nacionales”, rendido por la Contraloría General
de la República y el informe de la Auditoría Interna del CONAVI número AU-
138-07 del 11 de junio de 2007 "Estudio de Auditoría Interna sobre la
evaluación del informe de Contraloría DFOE-OP-2/2007". Señala dicho oficio:
"...de previo a iniciar el proceso de lesividad contra la citada resolución, esta
Dirección Ejecutiva estima conveniente, en salvaguarda del interés público y
uso racional de los recursos de este Consejo, así como los de su representada,
proponerle la alternativa de analizar la documentación que se acompaña con
este oficio y - de coincidir con las tesis planteadas por el órgano contralor y la
Auditoría de este Consejo - valorar la posibilidad de depositar la suma de
$6.704.90 en la cuenta corriente del CONAVI, que dichos informes señalan
como cancelada demás por su representada .... Todo lo anterior, dentro del
plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación del presente
oficio. Vencido este plazo y - sin más trámite -, se iniciarán los procedimientos
respectivos de lesividad contra la resolución citada..". Vencido el plazo
otorgado mediante el oficio número DE08-0131 no se recibió ningún depósito
por la suma indicada (folios 60 a 65 del expediente administrativo legal), y; 18)
Que la señora Ministra de Obras Públicas y Transportes mediante resolución
847 de 10:30 hrs del 5 de octubre de 2009 y su sucesor mediante resolución
913 de 13 hrs del 11 de noviembre siguiente, declararon lesivos al interés
público y económico lo acordado en el artículo XIII de la sesión 362-05 de 1 de
diciembre de 2005; en la resolución 12-074-2005 de las 10,35 hrs del 6 de
diciembre de 2005 emitida por el Consejo de Administración del Consejo
Nacional de Vialidad (CONAVI); así como sus actos preparatorios o ejecutorios,
previos o posteriores, en cuanto reconocen indebidamente a la empresa
CONSTRUCTORA MECO S.A. una suma bruta en exceso de $7.116,23 y un
neto de $ 6.469,31 (por rebajo del 10% de utilidad) (folios 1 a 18 del expediente
administrativo de la lesividad.
III.- PRESUPUESTOS PARA EL PROCESO DE LESIVIDAD: En la
especie, se pretende entre otras cosas, se declare absolutamente nulo lo
acordado en el artículo XIII de la sesión 362-05 de 1 de diciembre de 2005 y en
la resolución 12-074-2005 de las 10:35 hrs del 6 de diciembre de 2005 emitida
por el Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI);
así como sus actos preparatorios o ejecutorios, previos o posteriores, en
cuanto reconocen indebidamente a la empresa CONSTRUCTORA MECO S.A.
una suma bruta en exceso de de $7.116,23 y un neto de $ 6.469,31 (por rebajo
del 10% de utilidad). Desde este plano, es menester establecer brevemente, el
cumplimiento de los diversos presupuestos que impone el ordenamiento
jurídico para la formulación de un proceso de lesividad, siendo que la ausencia
de uno de estos elementos vedaría y haría innecesario el examen de fondo. De
manera general, la lesividad se constituye en un mecanismo jurisdiccional en
virtud del cual la Administración pretende la supresión de un acto suyo, propio,
que en tesis de principio, genera un efecto favorable a un tercero destinatario.
Desde ese plano, en este tipo de contiendas, la lesividad es de corte subjetivo,
en tanto pretende la anulación de una conducta que concede un derecho o en
general, una situación de beneficio a una persona. Tal figura se encuentra
positivizada en el canon 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo,
norma que fija los elementos previos y regulaciones procesales de esta figura.
Empero, se encuentra referenciada además en el numeral 173 de la Ley
General de la Administración Pública. Desde la óptica de los presupuestos
procesales, se imponen condiciones subjetivas, objetivas, procedimentales y
temporales. En cuanto a la arista subjetiva, la legitimación activa se concede a
la Administración emisora del acto cuestionado, en tanto que el legitimado
pasivo es el receptor de los efectos de la conducta, sea, quien obtiene sus
bondades. En lo atinente a la arista objetiva, la lesividad se constituye como un
mecanismo de eliminación jurídica de actos administrativos que sean
disconformes sustancialmente con el ordenamiento jurídico, sea, los actos que
padezcan de algún nivel de invalidez, sea absoluta o relativa, en cualquiera de
sus tipologías (artículos 128, 158, 165 y concordantes de la citada Ley General
No. 6227). En esa línea, la Administración debe declarar lesivo a los intereses
públicos esa conducta, lo que debe ser establecido dentro de un marco de
acciones internas de la administración que son impostergables para formular la
acción. En efecto, en el orden procedimental, se impone que el jerarca máximo
supremo de la Administración Pública respectiva declare la lesividad del acto,
sea por lesión a intereses económicos, fiscales o de otra índole que se
desprendan del interés público, para lo cual, ha de contar con un criterio
jurídico-técnico de base que sustente esa determinación. A diferencia de otras
figuras de supresión de conductas públicas, no requiere de audiencia al
tercero, sino solo de acciones a lo interno de la Administración, siendo que es
dentro del proceso judicial que el tercero podrá establecer sus alegatos de
defensa. Ahora bien, cuando el acto emane del Estado (ver art. 1 Ley General
de la Administración Pública), sea, de la Administración Central, la demanda
solo podrá ser incoada por la Procuraduría General de la República (canon 16
de la Ley No. 8508), previo pedimento del jerarca máximo supremo y previa
declaratoria interna de lesividad, con detalle de los motivos de ese criterio. En
cuanto a la dimensión temporal, la nueva normativa procesal establece un
plazo de un año contado a partir de la emisión del acto (que no de su
comunicación) para declarar lesivo el acto a los intereses públicos, y luego de
esa declaratoria (y no a partir del vencimiento de ese primer año) se otorga un
plazo de un año para plantear la acción contenciosa administrativa a modo de
plazo fatal de caducidad, salvo en casos de actos con nulidad absoluta, en
cuyo caso, la declaratoria de lesividad puede realizarse en tanto perduren sus
efectos. La excepción se configura en tutela de dominio público, caso en el que
la acción de lesividad no está sujeta a plazo por la aplicación de la cláusula
general de imprescriptibilidad de ese tipo de bienes según se deriva del canon
261 del Código Civil. En la especie, del análisis de los autos, se concluye que
la declaratoria de lesividad cumple con los presupuestos antes señalados razón
por la cual se procede al análisis de fondo de los alegatos de las partes.
IV.- ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA. Señala la representación
estatal que la resolución mediante la cual se realizó el pago indemnizatorio a la
empresa Meco S.A. modificó el precio y la distancia originalmente ofertados y
adjudicados. Agrega que la resolución no explica ni justifica las razones para
realizar dichos cambios, lo que implica que dicha resolución contendría vicios
absolutos en aquellos extremos sobre los cuales se reconoció y canceló sumas
demás. Indica que el CONAVI no está facultado para variar el precio ni
distancias ofertadas por el contratista en su oferta, pues el precio y los
elementos que lo afectan (como sería la distancia), son elementos que ni
siquiera el contratista puede variar una vez que ha presentado su oferta a la
Administración, todo lo anterior con base en el artículo 52 del entonces
Reglamento General de Contratación Administrativa, Decreto número 25038-H.
Explica que en la especie, no ocurrió ningún reconocimiento por revisión o
reajuste de precios. En primer lugar, porque esto no se enuncia expresamente.
En segundo lugar, porque claramente se constata un cambio de los precios y
distancias ofertadas, lo que es ajeno a la aplicación de cualquier fórmula que
pretenda restablecer los desequilibrios económicos sufridos por una relación
contractual. Arguye que la Administración debía exigir al contratista el
cumplimiento de lo ofrecido en su plica, lo que incluye necesariamente los
aspectos precio y distancia. Añade que el principio de eficiencia también se vio
vulnerado con lo establecido en la resolución número RES-12-074-2005. Lo
anterior dado que, si bien inicialmente se había seleccionado la mejor oferta, la
modificación posterior de los términos ofertados desvirtuó los elementos que
tuvo la Administración para adjudicar y afectó el uso eficiente de los recursos
públicos; toda vez que -por los mismos bienes y servicios contratados- el
CONAVI debió erogar una suma mayor. Cada una de las infracciones antes
apuntadas tiene incidencia en los elementos motivo, contenido y fin de la
resolución número RES-12-074-2005, como acto administrativo que es, por lo
siguiente: En cuanto al motivo, se tiene que dicha resolución carece del
fundamento legal, fáctico y técnico que hubiere justificado y facultado al
CONAVI para proceder de la manera en que lo hizo. Conforme fue indicado, ni
la ley ni el reglamento que rigen la contratación administrativa permiten las
modificaciones tal y como fueron plasmadas en la resolución bajo análisis, lo
que contraviene el principio de legalidad establecido en los artículos 11 de la
Ley General de la Administración Pública y 11 de la Constitución Política.
Destaca que debe recordarse que - cuando se está en presencia de una
contratación irregular, el pago que realiza la Administración al contratista es a
título de indemnización, esto es, retribuirle por los bienes y servicios que –
aunque recibidos a satisfacción - no se ajustaron totalmente al procedimiento
licitatorio al que estaban sometidos. Este era el fin perseguido por el Consejo
de Administración del CONAVI al momento de resolver el reclamo del
contratista. Ni el contratista solicitó cambios a los términos contractuales, ni
tampoco el Consejo de Administración del CONAVI tuvo conocimiento explícito
de que al aprobar la suma indemnizatoria tales cambios se estaban realizando.
Esto conlleva a que el fin perseguido al emitir la resolución no se viera
satisfecho y, además, que con ello se viera afectado el erario público al tener
que pagarse una suma demás al contratista. Ahora bien, al constituir lo
acordado en el artículo XIII de la sesión 362-05 de 1 de diciembre de 2005 y la
resolución número RES-12-074-2005 un acto administrativo firme y creador de
derecho subjetivos (dado el pago reconocido y recibido por parte del
contratista) se cumple el presupuesto establecido para requerir la tutela de esa
jurisdicción y lograr la declaratoria de nulidad de esa resolución en los puntos
en los cuales adolece de validez. Los vicios apuntados en lo acordado en el
artículo XIII de la sesión 362-05 de 1 de diciembre de 2005 y la resolución
número RES-12-074-2005, no cubren la totalidad de los montos reconocidos al
contratista, sino únicamente las sumas que le fueran pagadas demás en los
renglones de pago afectados por la variación de los elementos precio y
distancia, reseñados ampliamente en el considerando I de esa resolución. El
total que se estima pagado en exceso es la suma bruta de $7.116.23, para un
neto de $6.469.31. Por todo lo expuesto, resulta procedente declarar lesivo al
interés público y económico lo resuelto en la resolución número 12-074-2005
dictada por el CONAVI, en cuanto varía el precio y distancia pactados en las
contrataciones directas números 112-2004 y 113-2004 promovidas por el
CONAVI y adjudicadas a la empresa MECO S.A. y que le reconocieron una
suma bruta en exceso de $7.116.23, para un neto de $6.469.31 (por rebajo del
10% de utilidad).
V.- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA. La representación de la
parte accionada alegó al momento de rendir sus conclusiones orales en la
audiencia preliminar de esta causa, que la teoría del contrato irregular ha
evolucionado en materia de contratación administrativa, pues en primer término
se estimaba que los contratistas siempre tenían la obligación de la verificación
de cumplimiento del ordenamiento jurídico. Que cuando se dan estas
interpretaciones no estaba vigente el artículo 210 del actual reglamento.
Agregó que actualmente, la determinación de la existencia de un contrato
irregular debe hacerse caso por caso. Explica que a partir de la referida norma,
ésta se presenta cuando se ha ejecutado alguna contraprestación sin que
exista un contrato. Ello en beneficio de la administración y en perjuicio del
contratista, en aras de satisfacer el interés público, dándose la ejecución por
orden de algún funcionario público. En tales casos no se reconoce la utilidad.
Aclara que en los casos concretos, hubo publicación del cartel adjudicación y
firma del contrato, esto con excepción del contrato 112-2004. Alega que en el
caso del 113-2004 hubo contrato. Lo que se da es una diferencia en el acarreo
y la colocación. En el caso del 112-2004, se da un inicio de los trabajos previo
al inicio del contrato. Por lo anterior, la constructora hace el reclamo por el
mecanismo de reajuste y se hace el pago respectivo. Del expediente
administrativo se extrae que en el caso de la contratación 113-2004 se da “por
diferencias que es posible acomodar dentro de la preocupación administrativa”.
En el caso de la 112-2004, se reclama que hay un contrato irregular, lo que es
una situación diferente , lo anterior sin precisar cuál . Alega que la pretensión
procesal debe cumplir con el derecho, para que sea admitida la demanda, esto
aún y cuando se haya declarado la rebeldía del demandado. En el caso de la
contratación 113-2004, no hay contrato irregular, señala que hay un contrato y
hay una situación distinta, pero no es contrato irregular, por tanto la lesividad
no es procedente. En el caso del 112-2004, no se hace una diferencia cu á nto
corresponde a cada contrato y en el 112-2004, resulta aplicable la excepción
regulada en el artículo 210 del Reglamento de la Contratación Administrativa,
misma que resulta aplicable al caso concreto pues, pese a haber sido emitido
con posterioridad a los hechos, es norma más favorable. Por lo anterior, estima
que la excepción de falta de derecho es admisible, al no haberse realizado los
actos correspondientes, teniendo tiempo la administración para efecutarlos .
VI.- Sobre la sujeción a la legalidad en los proced imientos de
contratación administrativa. La actividad de la contratación administrativa,
como cualquier manifestación de las potestades públicas, se encuentra sujeta
al bloque de legalidad en sentido amplio, debiendo sujetar su funcionamiento al
contenido y alcance de las normas jurídicas que regulan determinado
procedimiento. Esta sujeción se concreta en el denominado principio de
legalidad (sea en su versión positiva, como la clásica versión negativa), cuyo
sustento normativo se afinca en los preceptos 11 de la Carta Magna, 11, 12,
13, 59 y 66 de la Ley General de la Administración Pública. De ahí que la
actividad contractual pública solo pueda entenderse válida cuando sea
sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico (numeral 128 ibidem),
ergo, en tanto se desapegue de esos criterios normativos que delimitan y
precisan el proceder dentro del procedimiento, en tesis de principio, se
producen nulidades que pueden llevar a suprimir la contratación, según se
colige del ordinal 3 de la Ley de Contratación Administrativa. Desde ese plano,
en lo que viene relevante al caso, tratándose de modificaciones en el objeto del
contrato, ha de tenerse claro que como parte de las potestades unilaterales que
la ley asigna a modo de derecho a la Administración licitante, surge la
modificación unilateral del contrato, lo que viene regulado en el canon 11 de la
Ley de Contratación Administrativa y luego desarrollado por el Reglamento de
dicha legislación. En este sentido, dentro de los límites que ese mismo
ordenamiento jurídico impregna para la aludida potestad, se presentan los
siguientes: a) que la modificación del objeto, no le cambie su naturaleza, ni
tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto, b)
que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares, c) que no
exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o
revisiones, según corresponda, d) que se trate de causas imprevisibles al
momento de iniciar el procedimiento, e) que sea la mejor forma de satisfacer el
interés público, f) que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes
o revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el límite previsto
para el tipo de procedimiento tramitado. Con todo, ante el ejercicio de este
poder unilateral, emerge como fenómeno impostergable el derecho del
contratista a la indemnización por el cambio, y en ese mismo orden, mantener
el equilibrio en la ecuación financiera del contrato. Cabe advertir, en orden a lo
expuesto, el ejercicio de esta potestad no es irrestricta. Debe guardar una
sujeción a los límites referidos, pero además, ha de transitar por la senda
procedimental que en este caso impone la misma Ley de referencia y su
reglamento, a modo de presupuestos infranqueables para considerar
válidamente adoptada la modificación. Demás está decir que en tesis de
principio, la ampliación del contrato ha de originarse en actos provenientes de
la misma administración contratante, aún cuando el destino del objeto
contractual se direccione a concretar un beneficio en otra administración
destinataria, pues solamente aquella se encuentra legitimada para adoptar
acciones en el curso de una ejecución contractual. Salvedad hecha de las
tipologías en las que las acciones de verificación o fiscalización, o en general,
en las regulaciones del procedimiento, se haya otorgado a la administración
beneficiaria poderes en este sentido, caso en el cual, la licitante quedaría
vinculada en el sentido aludido.
VII.- Sobre la existencia de una contratación irreg ular. Efectos. A
raíz de lo indicado en el considerando previo, se impone la realización de las
siguientes consideraciones, si en el contexto de una relación jurídico
administrativa sinalagmática de índole contractual, se han realizado acciones
tendientes a obtener un bien o servicio, de haberse concretado, se produce un
beneficio que si bien no genera una responsabilidad propia de la ejecución del
contrato, si conlleva un derecho de indemnización a favor de quien de buena fe
y por acatar actos expresos de la Administración, realizó una acción
pretendiendo cumplir con esos mandatos. Desde este plano, la sola existencia
de irregularidades en el procedimiento, no excluye el marco de responsabilidad
pública. Lo contrario supondría un quebranto a la equidad que debe imperar en
este tipo de relaciones jurídico administrativas. Lo anterior deriva de la
denominada contratación irregular, cuyo desarrollo ha sido amplio en la
jurisprudencia patria. Esta teoría de la contratación irregular y sus efectos, ha
sido recogida en los artículos 21 de la Ley de la Contratación Administrativa,
reformado por la Ley No. 8511 del 16 de mayo del 2006, publicada en La
Gaceta No. 128 del 04 de julio del 2006, que entró a regir seis meses después
de esa publicación, y el 210 del Reglamento de la Contratación Administrativa.
Ambas normas, en razón de la fecha de los hechos tenidos por demostrados
en el considerando segundo de esta sentencia, detentan una naturaleza
ilustrativa del contenido actual de dicho instituto. Tales preceptos si bien
regulan el denominado principio de verificación del procedimiento, que traslada
al contratista de manera compartida la responsabilidad por las irregularidades
procedimentales, esos preceptos establecen órdenes concretas en cuanto a los
efectos de esas deficiencias. En ese sentido, las normas aludidas disponen:
"Artículo 21.—Verificación de procedimientos . Es responsabilidad del
contratista verificar la corrección del procedimiento de contratación
administrativa, y la ejecución contractual. En virtud de esta obligación, para
fundamentar gestiones resarcitorias, no podrá alegar desconocimiento del
ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la conducta administrativa. /
El Reglamento de esta Ley definirá los supuestos y la forma en que proceda
indemnizar al contratista irregular. Asimismo, el funcionario que haya
promovido una contratación irregular será sancionado conforme a lo previsto en
el artículo 96 bis de esta Ley." "Artículo 210.—Deber de verificación . Es
responsabilidad del contratista verificar la corrección del procedimiento de
contratación administrativa, y la ejecución contractual. En virtud de esta
obligación, para fundamentar gestiones resarcitorias, no podrá alegar
desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la
conducta administrativa./ El contrato se tendrá como irregular, cuando en su
trámite se incurra en vicios graves y evidentes, de fácil constatación, tales
como, omisión del procedimiento correspondiente o se haya recurrido de
manera ilegítima a alguna excepción. En esos casos, no podrá serle
reconocido pago alguno al interesado, salvo en casos calificados, en que
proceda con arreglo a principios generales de Derecho, respecto a suministros,
obras, servicios y otros objetos, ejecutados con evidente provecho para la
Administración. En ese supuesto, no se reconocerá el lucro previsto y de ser
éste desconocido se aplicará por ese concepto la rebaja de un 10% del monto
total. Igual solución se dará a aquellos contratos que se ejecuten sin contar con
el refrendo o aprobación interna, cuando ello sea exigido./ La no formalización
del contrato no será impedimento para aplicar esta disposición en lo que resulte
pertinente." (El original no está subrayado). Como se observa, la normativa
referida veda en principio, la posibilidad de pagar al contratista en estas
hipótesis. Empero, abre la posibilidad del pago, y solo de modo excepcional, en
casos calificados con arreglo a los principios generales del derecho. En este
orden, adquiere especial relevancia los casos en que pese a la existencia de
irregularidades procedimentales o jurídicas, la Administración percibe de
manera efectiva y de buena fe, bienes o servicios, que fueron de antemano
pactados, sea total o parcialmente, con claro provecho para la Administración.
En ellos, la equidad, se insiste, y el equilibrio en las contraprestaciones
contractuales, justifican el reconocimiento de los costos incurridos para ejecutar
la orden pública. Acá, cabe traer a colación lo dispuesto en el fallo No. 395-
2000 de las 11 horas 15 minutos del 22 de diciembre de 2000 de la Sección
Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, que sobre un tema similar
expresó: "Esto es así, por aplicación del equilibrio debido en las
contraprestaciones realizadas, pues en caso contrario, se produciría un
enriquecimiento injusto, que el ordenamiento y el Juez no pueden permitir. En
todo caso, y a más de lo dicho, también impera como principio general de
derecho, el deber de no dañar a otro (alterum non laedere), que protegería, en
supuestos como este, a quien sufre un perjuicio por la acción de quien
representa a la Administración Pública. Un principio que lleva a la
responsabilidad objetiva cuando de los entes públicos se trata, bajo los criterios
del funcionamiento normal o anormal, lícito e ilícito, enlazados a su vez, con los
criterios de falta de servicio y falta personal, que en tanto acumulables,
producen, de igual modo, la responsabilidad del Estado (entendido en sentido
lato). En el subjudice, se da una falta personal impura, por la utilización de
medios, instrumentos y circunstancias, que producen un nexo de ocasionalidad
causal (artículos 190 y 191 de la Ley General de la Administración Pública). Así
las cosas, desde la perspectiva contractual o extracontractual, existe la
obligación indemnizatoria del Estado.". Cabe aclarar e insistir, que en estos
supuestos de contratación irregular, lo que se reconoce al contratista no es un
pago, sino una indemnización, pues lo opuesto llevaría, sin duda, a concluir
que las normas que precisan el régimen de contratación administrativa, pueden
ser vulneradas, sin efecto sancionatorio o consecuencia alguna, lo que
ciertamente, no puede cohonestar el Ordenamiento Jurídico. Desde este plano,
ha de reiterarse, el reconocimiento que proceda en tales casos es solo a título
de indemnización, sustentado en la equidad y evitar un enriquecimiento sin
causa justificante, pero en modo alguno ha de entenderse como un pago de un
contrato válido. Esta Sección, sobre el tema de la contratación irregular, en la
resolución No. 716-2009 de las 11 horas 2 minutos del 20 de abril del 2009,
indicó: " (...) este Tribunal puede extraer los requisitos básicos que se deben
presentar en un caso particular, a efectos de poder afirmar la existencia de una
contratación irregular y el derecho de un administrado de solicitar una
indemnización por aplicación de esa figura. Estos requisitos o presupuestos
serían los siguientes: 1. No haberse seguido el procedimiento debido, es decir,
puede existir un contrato de manera imperfecta o haberse obviado
procedimientos básicos dentro de un contrato existente, o del todo, inexistencia
absoluta de una contratación, que es conocido como un contrato de hecho; 2.
La Administración Pública, haya obtenido un provecho al recibir un objeto o un
servicio del aparente contratista; 3. El aparente contratante debió haber
brindado el servicio o dado el objeto a la Administración Pública, de buena fe, a
efectos de que la Administración receptora del bien o el servicio, reconozca una
indemnización basada en un principio de equidad o equivalencia en las cargas
recibidas y un principio de no enriquecimiento sin causa; 4. Lo que se reconoce
es una indemnización y no el pago de un contrato que es inexistente o
imperfecto, por lo que no se acepta reconocer el lucro cesante, y si éste no se
puede calcular debe hacerse una disminución del 10% en el total de la
indemnización." De ahí que ante la irregularidad en los procedimientos, cabe
ingresar a analizar si convergen los presupuestos que fija el ordenamiento para
la indemnización en este tipo de contrataciones contrarias al rigor normativo.
VIII.- DEL CASO CONCRETO. Este Tribunal ha procedido analizar
tanto el acervo documental aportado al expediente, como las alegaciones
ofrecidas por las partes de forma escrita y oral, y se ha arribado a las
siguientes conclusiones: Lleva razón la representación del Estado en cuanto a
que en la especie no ocurrió ningún reconocimiento por revisión o reajuste de
precios, pues amén de que tal procedimiento no consta en los diversos
expedientes administrativos aportados por la parte accionante, se ha
constatado que en la resolución cuya lesividad se pretende, se operó un
cambio de los precios y las distancias ofertados, lo que aconteció al margen de
la aplicación de cualquier fórmula que pretenda restablecer los desequilibrios
económicos sufridos por una relación contractual. Amén de lo anterior, estima
este Tribunal, con base en lo expuesto en el considerando anterior, que no
lleva razón la parte demandada, en cuanto pretende sostener que el instituto
iuspublicista denominado "contrato irregular", únicamente se configura allí
cuando no hay contrato de base, equiparando indebidamente esta figura con la
del "contrato de hecho", figura que pese a tener una estrecha relación con el
instituto en estudio, bajo ninguna tesitura pueden estimarse como un a misma
ficción jurídica. Por lo anterior, se aclara que, en el estado actual de evolución
del sistema jurídico patrio y en el existente al momento en que se perfeccionó
el cuadro fáctico base de esta causa, es posible la configuración de un
"contrato irregular" pese a existir un contrato debidamente formalizado. Esto
ocurre en el supuesto en el que pese a la existencia de la apuntada
formalización, durante el íter procedimental previo o posterior al
perfeccionamiento del contrato desde el punto de vista puramente formal como
acto jurídico, se han configurado sustanciales violaciones a otras formalidades
esenciales del procedimiento administrativo contractual, pese a lo cual, se dio
el inicio de la ejecución del contrato o incluso la finalización de ésta. En otro
orden de ideas tampoco lleva razón la parte demandada en cuanto a la
aplicación al proceso del canon 210 del actual Reglamento a la Ley de la
Contratación Administrativa, pues pese a que dicha norma regula el tema de la
obligación del contratista de verificar la regularidad jurídica de los
procedimientos en los que participa, obligación que es una de las bases de la
Teoría del Contrato Irregular, lo cierto es que en razón de las reglas que
regulan la aplicación de las normas en el tiempo , no resulta posible sostener
jurídicamente que la administración debió aplicar retroactivamente dicho
precepto en favor de la Constructora Meco S.A. En razón de todo lo expuesto,
este Tribunal concluye que, el acto cuya nulidad se pretende, a saber la
resolución número 12-074-2005 dictada por el CONAVI, en cuanto varía el
precio y distancia pactados en las contrataciones directas números 112-2004 y
113-2004, promovidas por el CONAVI y adjudicadas a la empresa MECO S.A.
y que le reconocieron una suma bruta en exceso de $7.116.23, para un neto de
$6.469.31 (por rebajo del 10% de utilidad), efectivamente, carece de motivo y
presenta severos problemas en cuanto al fin, situaciones que tornan
absolutamente nula dicha conducta administrativa formal en lo tocante al punto
impugnado. Así las cosas, resulta indefectible declarar la procedencia de la
lesividad peticionada por la parte actora, y en ese tanto la acción de repetición
que como segunda pretensión esgrime el Estado. En cuanto a los intereses, se
resuelve su procedencia en los términos peticionados por el Estado, a saber
"desde la fecha en que se le notifique esta acción [desde el 18 de diciembre de
2009, folio 47 de l expediente judicial] hasta la fecha del efectivo pago". La tasa
de interés que deberá pagarse es la establecida en el artículo 1163 del Código
Civil, que corresponde a la tasa que paga el Banco Nacional de Costa Rica, por
depósitos a seis meses plazo en colones. En cuanto al ajuste del valor
económico de la obligación (indexación), pronunciamiento que a la luz del
ordinal 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo, resulta oficioso
para este Tribunal, y amén de la solicitud expresa hecha sobre el particular por
parte del Estado, se señala que ésta se tiene por concedida, y que la misma se
encuentra incluida en el otorgamiento de los intereses peticionados.
IX.- EXCEPCIONES. Opuso la representación de la parte demandada
la excepción de falta de derecho. En atención a las razones dadas en el
considerando anterior, se rechaza la excepción referida por estar la acción de
lesividad bajo estudio plenamente ajustada al sistema jurídico nacional.
X.- COSTAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 193 del
Código Procesal Contencioso Administrativo, y al no apreciar este órgano
jurisdiccional razones válidas para la exoneración en costas, se condena a la
parte demandada al pago de las costas procesales y personales de este
proceso.
POR TANTO
Se rechaza la excepción de falta de derecho esgrimida por la parte
demandada. En consecuencia, se declara absolutamente nulo lo acordado en
el artículo XIII de la sesión 362-05 de 1 de diciembre de 2005 y en la resolución
12-074-2005 de las 10:35 hrs del 6 de diciembre de 2005, emitidas por el
Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI); así
como sus actos preparatorios o ejecutorios, previos o posteriores, en cuanto
reconocen indebidamente a la empresa CONSTRUCTORA MECO S.A. una
suma bruta en exceso de $7.116,23 y un neto de $ 6.469,31 (por rebajo del
10% de utilidad). Por lo anterior la demanda da está obligada a reintegrar a la
administración la suma antes referida, más los intereses legales desde el 18 de
diciembre de 2009, fecha en que se le notificó esta acción y hasta su efectivo
pago. La tasa de interés que deberá pagarse es la establecida en el artículo
1163 del Código Civil, que corresponde a la tasa que paga el Banco Nacional
de Costa Rica, por depósitos a seis meses plazo en colones. Son ambas
costas a cargo de la parte demandada.
JORGE LEIVA POVEDA
CYNTHIA ABARCA GÓMEZ MARIANELLA ÁLVAREZ
MOLINA
EXPEDIENTE 09-003217-1027-CA PROCESO DECLARADO DE PURO DERECHO ACTORES: EL ESTADO Y EL CONSEJO NACIONAL DE VIALIDA D DEMANDAD A : CONSTRUCTORA MECO S.A.