المكتبة الشاملة - الذخيرة - marc...

348
ة ل م ا ش ل ا ة ب ت ك م ل ا طة س وا ب ا ي ل ا اب ي ك ل ا ا ر هذ ي صذ ت م ت) ت ن ر ت, ن/ ى الإ ل ع ة ل م ا ش ل ا ة ب ت ك م ل ا ة ح ف ص ى ل/ ل ا ا ق ت, ن لإ ل ا ي ه ط غ صا( رة ت خ الذ ى فرا لق س ا ي در/ اN ن ب مذ حR اN ن ب الذ هاب ش اة وف ل ا ة ب س/ ولإدة ل ا ة ب س ى ج ح مذ ح م ق ي ق ح ت رب لغ دار ا ر ش ا ي ل ا ر ش لن ا ة ب س1994 م روب تk ن ر ش لن اN مكان اء ر جR عذد الإ14 N ن ه رال ل مةّ ل سN ا/ ن فN ن م ث ل ا ذ خR ذة وا يN ن م اع ي مت ل ل مة ل ش ي م ل ة و ن د| إk ع ي تk ن ا د/ ا ا ل | هذّ ج ع ي ولإً ا ي ه ر ى ق ي لإ/ وا اع ي مت ل ع ا ت ت ي ة و ب عل ع مإ ف ذ ة ويّ مة رد ر ل يً إ عذي ي ب ه و وR اN ن ه ت ر م ل إع ا يN ن/ | واN ن ه ر ل اN ن مN رج ج اعة ي فً ة ب ف و ب ق ح ل ل ا ي ج ع ي ع و تk لتء ا ا ص ا مإلكN ن ع و ض ب ق ل عذ ا ي لة ك رف ص ب ل ا ا : هذ هاب يk ت لت ا ى ف ع |R ئ ا ي ل ا ع تk لت ى ا مض ض ب ق ل ل ا ي ف إع يN ا/ ن ة ف لإف ج ت وR اN ن ب الذN ن م ل فR إ عة ي تk ت يN نR لإ ا/ اN ن ه ت ر م ل ل ار ي خ ذ ولإ ق ع ل إ ي ة ب ل طا ولإ تٍ , ذR ت ي خ ومة ر ل ى ف ماء ل ع ل ا لإف ي خ وا ض ب ق ل ل ا ي فN ن ه ر ل ا ف ع ض لN ن ه ر ل اN ن مN رج ج وN ن ب وا ذ مإلك ي عN ن ه ت ر م ل ا ف ل ج ت ولإ ق ح ل ل اَ ّ ج عُ ية ولإ ة لً ّ رد ك إع ى ي خت ذة ي ى ف مالة ه/ اN نR رة لإ ت عN ن هر يN ن ه ر ل ل ا ط ب ن إدر و ي ل ة نR ى ا عل ذل ي ض ب ق ل اN ن م ة بّ مك ث ل مإلك ول ق | و مة هُ لي ل ف ل ج ت م وروى س ا ق ل ا ذ ق ع يُ ة ب ف و بً ا ي ه ى ر ق ت ي فرد ي ع و تk لت ع ا ت/ مت ي رة ت ع ال وفً لإ ي وR إ ذ ي ي ر ى بR اN ن بلة ا ا فً ا ي ه ة ر ب م ي ى ق ي ع و تk لت ى ا مض و ى فN ن ه ر ل رط ا ت ش ا ا د/ ا ا ل هذ ي ف و ور ح ل ا ى ف ى خ را لت ل ا ي ف ا مإب د/ ا ة ب ه ل ا ور ح ى ف م ه ل و ق ى عل وN ن ه ر ل ا

Upload: others

Post on 10-Jan-2020

1 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

تم تصدير هذا الكتاب آليا بواسطة المكتبة الشاملة )اضغط هنا لالنتقال إلى صفحة المكتبة الشاملة على اإلنترنت(

الذخيرةشهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي

سنة الوالدة / سنة الوفاة تحقيق محمد حجيالناشر دار الغرب

م1994سنة النشر مكان النشر بيروت

14عدد األجزاء

وإال بقي رهنا وال يعجل | هذا إذا بيع بإذنه ولم يسلمه للمبتاع من يده وأخذ الثمن فإن سلمه للراهن فباعه خرج من الرهن | وإن باع المرتهن أو وهب

تعديا يلزمه رده ويدفع ما عليه ويتبع المبتاع البائع | في التنبيهات : هذا التصرف كله بعد القبض وعن مالك إمضاء البيع وتعجيل الحق توفية بالعقد وال خيار للمرتهن إال أن يبيعه بأقل من الدين أو بخالفه فإن باع قبل القبض

مضى البيع وخرج من الرهن لضعف الرهن قبل القبض واختالف العلماء في لزومه حينئذ وال يطالبه برهن غيره ألن إهماله في يده حتى باع كرده له وال يعجل الحق وال يحلف المرتهن عند مالك وابن القاسم وروى يحلف للتهمة |

وقول مالك لتمكنه من القبض يدل على أنه لو بادر يبطل الرهن ومضى البيع وبقي ثمنه رهنا قاله ابن أبي زيد تأويال وقال غيره يمتنع البيع ويرد فيبقى

رهنا توفية بعقد الرهن وعلى قولهم في حوز الهبة إذا مات قبل التراخي في الحوز وقيل هذا إذا اشترط الرهن في أصل العقد فباعه الراهن بعد التراخي

أما لو باعه ليخرجه من الرهن انتقض البيع فإن فات بيد المشتري بقي رهنا | وأما ما تطوع به الراهن بعد الحكم فبيعه كبيع الهبة قبل قبضها | وفي

الموازية : ينفذ البيع قرب أو بعد وهذا كله على الخالف في الهبة المبيعة | وقيل إنما يبطل الرهن إذا سلم المشتري السلعة قبل بيع الرهن أما وسلعته

ط في القبض أم ال | ومعنى قائمة ال يلزمه تسليم حتى يدفع إليه رهنا فر قوله قائمة بمثله صفة وقيمة أن السوق قد ينحط فال يفي بدينه أو األول

عقار ال يضمن فيأتيه بما يضمن فيضرر | قال ابن يونس : فإن استهلك الرهن قبل دفعه للمرتهن وعنده وفاء وفاه وتم البيع وإال فللمرتهن رد البيع |

ولو دفعه المرتهن للراهن وقال إنما دفعته لك لتعجل لي حقي فأنكر قال أشهب يحلف المرتهن وال يضره قيام الغرماء إن قرب دفعه إليه وإال

فالغرماء أحق | وقوله إذا نقد المرتهن في البيع أخذه ربه ودفع ما عليه ويتبع المشتري البائع فيلزمه بحقه يريد يدفع الراهن ما عليه للمشتري ويأخذه منه

فإن كان أقل مما دفعه المشتري يرجع المشتري ببقية____________________

(8/116)

Page 2: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ثمنه على بائعه ويريد أنه باعه وقد حل األجل أما قبل الحلول فيخير الراهن في إجازة البيع وقبض الثمن وال يرده للمرتهن ويجعله بيد عدل رهنا إلى أجله

وله قبض الثمن ويوقف له الرهن | وكذلك إن رد البيع جعل الرهن بيد عدل ليال يعود المرتهن للبيع عند ابن القاسم وعند أشهب يقبض الراهن الثمن والله المرتهن من دينه ألنه فسخ رهنه | قال أشهب فإن فات الرهن غرم يتعج

المرتهن األكثر من الثمن أو القيمة يوم البيع لوجود سببي ضمانهما من التعدي وأخذ الثمن وال يحبس المرتهن منه شيئا بحقه إذا كان لم يحل ألنه

فسخ رهنه | ولو تعدى من وضع على يديه غرم األكثر منهما وتعجل المرتهن إن كان كصفة الدين وإن لم يحل األجل ألن وقفه ضرر | وابن القاسم يرى

في مثل إيقاف الثمن وأن يقع بمثل الصفة لعل الراهن يأتي برهن مثل الرهن ويأخذ الثمن أما لو أيس من ذلك فال فائدة في اإليقاف بل ضرر

عليهما | قال اللخمي : إن بيع بغير أمره بمثل الثمن والدين عين مضى البيع وعجل الدين وكذلك إن كان الدين عرضا من قرض فرضي الراهن أن

يشتري بثمنه ويعجله وفيه وفاء بالعرض ' وإن ' لم يرض الراهن بتعجيل الدين إن كان الدين عرضا من قرض ولم يجتمعا على تعجيل الدين امتنع

البيع وإن كان ذلك وقت نفاق ذلك الرهن أو موسم بيعه لم يرد البيع وإن لم يوف بالدين ألن المنع ضرر غير ضرر منفعة للمرتهن | وإن وهب المرتهن الرهن دفع الراهن الدين للمرتهن وأخذه من الموهوب وال شيء للموهوب على الواهب | وإذا باع المرتهن ثم غاب واختلف الدين والثمن والدين أكثر دفع للمشتري ثمنه ووقف السلطان الفضل أو الثمن أكثر أخذ الدين واتبع البائع بالفضل | وإن باعه بمثلي ثم غاب قبض السلطان الدين من الراهن

ودفع له الرهن ويشتري من الدين بمثل ما قبضه المرتهن من المشتري فإنبع به وإن كان باعه دفع فضل للغائب شيء دفعه له وإن فضل عنده شيء ات

إليه قيمته | قال ابن القاسم : فإن باع المرتهن الرهن وال يعلم الراهن والالمرتهن صفته وال

____________________

(8/117)

قيمته يحلف المرتهن على ما باعه | وقال ابن حبيب : إن فات على المرتهن األكثر من القيمة أو الثمن وقال أصبغ إذا كانت للمرتهن بينة على الصفة يوم

باعه وال بقيمته يوم باعه على صفته التي كان عليها يوم ارتهنه إال أن تكون صفته يوم باعه أفضل فقيمته يوم باعه إال أن يكون الثمن أكثر نظرا إلى

وضع اليد والتعدي بالبيع وقبض الثمن الناشئ عن الرهن وكلها أسباب ضمان فعليه أكثرها | هذا إن كان مما يغاب عليه وإال فاألكثر من قيمة صفته يوم

البيع أو الثمن الذي باعه به ألن ما يغاب عليه مضمون بالقبض فال يصدق في ( | في الكتاب : إذا تكفلت أو أعطيت رهنا فهلك عندهفرع ) 3نقص القيمة

وهو مما يضمن وقيمته كفاف الدين فقد استوفي وترجع أنت على المكفول بقيمته تكفلت أو أعطيت الرهن بأمره أو ال لقيامك عنه بما شابه أن يفعله |

ولو رهنته بأمره وقيمته أكثر من الدين رجعت على المكفول خاصة بمبلغ الدين من رهنك وسقط دين المرتهن لهالكه عنده وبفضل قيمته على

المرتهن ألنه ضمنه أو على المكفول ألنه سببه وترجع بها على المرتهن ألجل

Page 3: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ضمانه | وإن رهنت بغير أمره رجعت عليه بالدين فقط ألنه الذي انتفع به وبالزيادة على المرتهن لضمانه إياه | وفي النكث : يحتمل إن يكون معناه أن

الذي عليه الدين معدم فتتجه الحمالة ويسوغ الرهن ألن الحمالة ال تلزم الموسر ويجب أخذ الرهن فال يتم قوله إال برضى الذي له الرهن فإن لم

باع الذي ضاع الرهن عنده بقيمته التهامه في حبسه واستعجال يرض فله ات حقه من هذا دون غريمه وقيل : إذا ضاع قبل حلول الدين والرهن كفاف الدين إن المرتهن قد استوفي حقه وال حجة عليه ألنه كمقتضى دين قبل

هم بغيبته وال يعلم أن حسبه تعد | قال التونسي : أنظر حلول أجله ألنه إنما ات كيف ألزم في الكتاب الذي عليه غرم الفضلة إذا رهن بإذنه وصاب الرهنهم على العين يعلم أن المستعير لم يستهلكها والمستعير إنما يضمن إذا ات

المستعارة ولكنه جعل حكم الراهن كأنه وكيله____________________

(8/118)

التزم بأن ما وجب على المرتهن فهو واجب عليه فعلى هذا أعاره | ولو أن المستعير قبض الرهن وقيمته خمسة عشر ثم دفعه هو إلى المرتهن وقيمته

عشرة بحضرة بينة فادعى ضياعه لغرم المستعير خمسة عشر ألنه على ذلك أخذه | وقد قيل إذا استعار شيئا فربا عنده بعد العارية شهرا ثم ادعى ضياعه

يضمن قيمته يوم استعاره وفيه خالف | وألشهب في المتعدي على الرهن يبيعه هل يضمن قيمته يوم رهنه أو يوم باعه | أما إن كانت قيمته يوم

استعاره عشرة ويوم رهنه خمسة عشر فإن المستعير ال يربح كما لو باعه المستعير بأكثر من قيمته يوم العارية فإن للمعير الثمن وكما لو باعه

المرتهن لكان للمعير الثمن الذي بيع به ألنه كاآلذن في بيعه فليس له إال ( | في الكتاب : إذا اشترطتما إن لم يأت بالحق إلىفرع ) 3الثمن فقط

أجله فلمن على يديه الرهن من عدل أو مرتهن بيعه فال يبيعه إال بإذن السلطان الفتقار بيعه إلى إثبات غيبتك وإعسارك وبقاء الحق عندك إلى

حينئذ فإن باع بغير إذنه نقض بيعه إلذنك له وإن لم تأذن له في بيعه دفعه إذا حل األجل للسلطان فإن أوفاه وإال باع له الرهن | في النكث قال بعض

شيوخنا : إذا قال السلطان للعدل الذي بيده الرهن بعه ليأخذ المرتهن حقه فقال ضاع الثمن ولم يعلم بيعه إال من قوله ال يبرأ الراهن من الدين ألن

صاحب الدين لم يأتمنه على هذا البيع وال الثمن وال يضمن لتوكيل السلطان إياه فال يزول الدين من ذمة الراهن حتى يبيع العدل بينة | وقيل بل ضمان الثمن من المرتهن ألن العدل جعل وكيال له وقبض الوكيل كقبض الموكل | قال التونسي في الموازية : الدور واألرضون والعبيد وما له بال يرد ما كان

قائما ويمضي الفائت بالثمن إن لم يحاب فيه | قال أشهب : وأما مثل المقثاة ونحوها فتباع بغير إذن السلطان ليال تفسد في إيقافه على اإلذن | فإن قيل : لم وقف في الكتاب على إذن اإلمام مع أنه وكل في البيع ومن

وكل في بيع ما له ال يوقف____________________

(8/119)

Page 4: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

| قيل تلك وكالة االختيار وها هنا هي اضطرار لما عليه من الدين فيحتاج عند االجل إلى بحث عن قرب غيبته وهل له مال يقبض منه الدين أم ال ألن

الرهن إنما يباع مع العدم فهو من باب | للغائبين | قال ابن يونس : وعن مالك أما التافه فيمضي وماله بال يرد إن لم يفت | قال أشهب : أما بلد ال

سلطان فيه أو يعسر الوصول إليه فيجوز البيع مطلقا | قال فالحاصل أن مالكا وابن القاسم لم يختلفا في التافه واختلفا فيما له بال فأمضاه مرة ورده مرة إن لم يفت | قال ابن القاسم فإن فات لزمه األكثر من الثمن

والقيمة | وإذا أمر اإلمام بالبيع فاليسير بياع في المجلس وماله بال ففي أيام ويشهر ويسمع به كالجارية والدار والثوب والنفيس وربما نودي عليه

الشهرين | قال اللخمي إن تعذر الرفع للسلطان أو عدم فلجماعة عدول يحضرهم النداء | ويجوز اشتراط المرتهن أو العدل البيع وينفذ البيع بغير

سلطان إذا تطوع به الراهن بعد العقد | قال صاحب المنتقى إذا باعه اإلمام بغير الرهن من عرض أو طعام منعه ابن القاسم وقال أشهب : بمثل الدين

وإن لم يكن فيه فضل جاز أو فيه فضل امتنع بيع بكذا لفضله والمشتري مخير في التمسك بما بقي لضرر الشركة | قال األبهري ما كان مثل الثمار

( في الجالب إذافرع ) 3وغيرها مأمونا ال يباع بغير أمر السلطان نفيا للتهمة وكلت في البيع ليس لك عزل الوكيل إال برضى المرتهن وقاله ) ح ( خالفا

) ش ( وأحمد ألن القاعدة أن الوكالة عقد جائز من الجانبين ما لم يتعلق بهاحق للغير | وفي المبسوط : لك العزل كسائر الوكاالت

____________________

(8/120)

( | قال صاحب البيان : ال يبيع السلطان حتى يثبت عنده الدينفرع ) 3 والرهن وفي الملك قوالن إذا أشبه أن يملكه الراهن أما إذا لم يشبه الثوب

( اذا لمفرع ) 3لباسه أو ترهن المرأة السالح فال ' بد من ' ثبوت الملك يوجد من يبيع الرهن إال بجعل قال ابن القاسم : الجعل على طالب البيع منهما ألنه صاحب الحاجة والراهن يرجو دفع الحق من غير الرهن | وقال

( | قال قال ابن القاسم :فرع ) 3عيسى على الراهن لوجوب القضاء عليه إذا باع األمين الرهن وقضى الغريم ثم استحق رجع المشتري على الراهن إن كان له مال وإال فعلى البائع كالمفلس يباع ماله فيستحق شيء منه فالرجوع على الغرماء إذا لم يكن للغريم مال | وقال ) ش ( متى استحق المبيع رجع

المشتري على الراهن إن علم المشتري بالوكالة وقاله أحمد وقال ) ح ( العهدة على الوكيل ويرجع على الراهن قياسا على المطالبة بتسليم المبيع

( | في الكتاب إذا قبضه وكيل المرتهن بإذنه فهلكفرع ) 3والرد بالعيب بيده ما يغاب عليه ضمن المرتهن ألن قبض وكيله كقبضه بخالف العدل الذي

( | قال : إذا دفعه العدل للراهنفرع ) 3يرضيان به ال اختصاص له به دونك أو المرتهن تعديا فضاع ما يغاب عليه لآلخر فإن كفاف الدين سقط لهالكه بيد

المرتهن أو أكثر ضمن العدل الفضل____________________

Page 5: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(8/121)

للراهن | فإن مات العدل لم يرض يوضع الرهن عند غيره بل ذلك للمتراهنين لعزله عما عدا نفسه | قال التونسي : إن دفعه للرهن ففلس الراهن وهو

قائم بيده وال مال لألمين قال عيسى المرتهن أحق توفية بعقد الرهن | مثال ما تقدم : للذي له الرهن عشرون وللغريم أحد وعشرون وجد عند المديون عشرة والرهن | أخذا عشرة عشرة وأخذ المرتهن من العدل ثالثة وثلثا ألن

الراهن لو كان حاضرا ألخذه وبقي له عشرة يحاصص بها في العشرة الموجودة عند المديون ويحاصص الغريم اآلخر فيها بعشرين فيحصل لها ثلثها ويرجع به على العدل ألنه الذي فات بسببه | ولو أفات الراهن الرهن ووجدا

عنده عشرين فأخذ كل واحد عشرة لرجع المرتهن على العدل بثلثي العشرة ألن الرهن لو حضر ألخذه وحاصص بعشرة في العشرين فيحصل له ثلث

العشرين فيرجع به على العدل | وعلى هذه الطريقة تخرج هذه المسائل | قال ابن يونس في الكتاب : إذا دفعه للراهن ضمنه للمرتهن يريد األقل من

قيمته أو الدين | وقوله إن كان كفاف الدين سقط يريد ويرجع به على المرتهن | قال اللخمي : إذا سلمه المرتهن قبل األجل فعلم بذلك قبل األجل

أغرم القيمة أيهما شاء لتعدي هذا في الدفع واآلخر بالقبض وتوقف القيمة على يد عدل غير األول خيفة أن يتعدى ثانية | وللراهن أن يأتي برهن غير

األول ليأخذ القيمة | فإن غرم العدل فيرجع على المرتهن ألنه سلطه | وهذا إذا علم الضياع بالبينة وإال فهل يغرم العدل للمرتهن قيمته اآلن أو يكون

قصاصا ؟ ألن العدل____________________

(8/122)

يغرم بالتعدي حقيقة والمرتهن بالتهمة ويمكن صدقه | وال خالف في المرتهن إذا غرم بالتعدي أن تؤخذ منه القيمة اآلن قبل األجل | واختلف إذا غرم

بالتهمة هل تؤخذ القيمة أو يكون قصاصا بالدين ؟ فإن أسلمه العدل للراهن فللمرتهن انتزاعه ويوقف على يد عدل فإن لم ينزع حتى فلس الراهن قال ابن القاسم المرتهن أحق أن يوفيه بعقد الرهن وقال محمد : إسوة الغرماء

فرع ) 3لزوال الحوز ( | في الكتاب : إذا أمر السلطان ببيع الرهن رجال ليقضي المرتهن حقه فضاع الثمن لم يضمنه المأمور ويصدق في ضياعه ألنه أمين فإن اتهم أحلف وكان الثمن من الذي له الدين كضياع ما باعه السلطان

لغرماء المفلس | قال ابن يونس : وعن مالك أنه من ربه حتى يصل إلى الغرماء ألن السلطان وكيله دونهم | وقال بعض القرويين : إنما يكون ضياع

الثمن من الذي له الدين عند ابن القاسم إذا ثبت البيع ببينة وإال فال يبرأ الراهن من الثمن ألن صاحب الثمن لم يأتمنه على هذا البيع وقيل سواء وهو

الصواب وظاهر الكتاب ألنه أمين من جهة السلطان | فلو ضاع الرهن قبل بيعه لكان من ربه على قول ابن القاسم ومن الذي له الدين على قول عبد

( | فيفرع ) 3المالك كاختالفهم في ضياع مال المفلس الموقوف للغرماء الكتاب : إذا باع السلطان ثم استحق وقد فات عند المبتاع وغاب المبتاع فلم

Page 6: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

يوجد فللمستحق إجازة البيع وأخذ الثمن من المرتهن ويرجع المرتهن بحقه 3على الراهن كمن استحق سلعة بعد بياعات فإنه يأخذ الثمن من أيهم شاء

( | قال لو باع المأمور الرهن بحنطة أو شعير أو عرض لم يجز ألنهفرع) خالف المعتاد في األثمان فإن ضاع ما قبضه ضمنه لتعديه بخالف العين ال

يضمن وكذلك____________________

(8/123)

الوكيل على بيع السلع | قال اللخمي قال أشهب : إذا باع بجنس ما عليه من الدين ولم يكن في ثمنه فضل جاز وإن كان فيه فضل رد ذلك الفضل وخير

( | فيفرع ) 3المشتري في الباقي فإن رده فله للضرر في الشركة الكتاب : إذا قبض الرهن ثم أودعه الراهن أو أجره إياه أو رده إليه بأي وجه

كان خرج من الرهن وقاله ) ح ( إال في العارية والوديعة وقال ) ش ( ال تشترط استدامة القبض كمن يخدم الراهن نهارا ويرجع للمرتهن ليال

وللمرتهن أن يأذن للراهن في االستيالء على الرهن وال يقدح ذلك ويملك الراهن التصرف في الرهن عنده بما ال يضر المرتهن وال ينقض االجال والعتق عنده إال أن يكون موسرا | ومنشأ الخالف أن عقد الرهن هذا أفاد فعنده أفاد أنه صار ببيعه في دينه عند األجل وإنما شرع القبض عند ليلزم ألنه تبرع عنده

ال يلزم إال بالقبض وعندنا أنه محبوس بالدين عنده فيكون االختصاص قائما مقام ملك العين فهنا مقصودان حبسه واستحقاق البيع وهو أعظمهما ويترتب

على األول كالوضوء مقصوده األعظم إباحة الصالة ويترتب على غسل األعضاء | وعلى هذا األصل تنبني أكثر مسائل الرهن من رهن المشاع لمنع اإلشاعة دوام القبض بالمهايأة ومنافع الرهن هل للراهن أم ال ؟ وقد تقدم

تقريره | ويمكن الراهن من مباشرة االستيفاء فهو أصل كبير فاعلمه | لنا : ! | قاعدة أصولية المشتق إطالقه2 > فرهان مقبوضة < 2قوله تعالى !

قبل وجود المشتق منه ليس حقيقة إجماعا من باب تشبيه الشيء بما هو آيل إليه نحو تسمية العنب خمرا وإطالقه عند وجود المشتق منه حقيقة إجماعا نحو تسمية الخمر خمرا أو بعد وجوده مجازا عند الجمهور نحو تسمية النائم

يقظان باعتبار ما مضى | إذا تقررت هذه القاعدة فإذا رد الرهن____________________

(8/124)

وجب أال يصدق عليه مقبوضا فيكون وصفا لقبض معدوم والله تعالى قد اشترطه في الرهن ألن الوصف يجري مجرى الشرط ويلزم من عدم

الشرط عدم المشروط فال يكون هذا رهنا فال يستحق بيعه وهو المطلوب ؛ والنه قد تقدم أن معنى الرهن في اللغة الحبس والثبوت فإذا لم يثبت ويدم

ال يكون رهنا لغة فال يكون رهنا شرعا وهو المطلوب ؛ وألنا أمرنا برهن مقبوض إجماعا وأجمعنا على أن ما ذكرناه موف بمقتضى هذا األمر ومقتضى

المشروعية فيه فوجب أال يكون ما ذكرتموه مشروعا لعدم ما يقتضي

Page 7: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

العموم في اليآية فهي مطلقة والقاعدة األصولية أن المطلق إذا عمل به في صورة سقط اقتضاؤه فيما عدا تلك الصورة فالقواعد معنا والنص | احتجوا

بقوله عليه السالم : الرهن محلوب ومركوب والمراد إما المرتهن وهو باطل إجماعا فيتعين الراهن وألنه عقد من شرطه القبض فال يشترط دوامه كالهبة

والصدقة والعارية وألن الدوام لو كان شرطا لبطل الرهن إذا غصب منه وليس كذلك اتفاقا وألن دوام القبض لو كان شرطا لبطل إذا أذن المرتهن

للراهن في بيع نصفه وهو النكتة زعموا أنها تبطل أكثر أصولنا وأنا أجمعنا أن القبض ليس شرطا من حين العقد إلى زمن البيع فكما ال يضر عدم اليد

ابتداء ال يضر انتهاء قياسا ألحد الطرفين على اآلخر وألن لفظ القبض مطلق والمطلق يكفي فيه صورة فتعين ما ذكرتم من القاعدة فال تدل اآلية على

الدوام وهو المطلوب | والجواب عن األول أن الحديث لم يعين الحالب والراكب فنحمله على المرتهن بإذن الراهن والمطلق يتأتى بصورة وهذه

الصورة مجمع عليها فيسقط النص من غيرها وعن الثاني القلب في النكتة فنقول تصرف من شرطه القبض فال يكون للدافع فيها بعد ذلك حق كالواهب

في الهبة ثم الفرق أن مقصود الهبة الملك وزوال اليد ال ينافيه ومقصود الرهن التوثق وزوال اليد ينافيه وال سيما والرهن معناه االحتباس والثبوت

وعن الثالث أن الحكم القهري غير معتبر شرعا بخالف اإلكراه والجبر ؛ وعن الرابع أن يد المرتهن تبقى على المرهون وهو الرهن فلم يبطل القبض ؛

وعن الخامس أن في االبتداء له المطالبة بالقبض بمقتضى العقد فما وجدتفريط أما إذا رده

____________________

(8/125)

فقد فرط فقدم ذلك في الشرط | وعن السادس أنا بينا أن القبض صفة الزمة الن الرهن االحتباس والدوام فإذا بطل القبض بطل الرهن فكما أجمعنا

على معنى الرهن يجب دوامه فيجب دوام القبض وهو المطلوب | تفريغ | في الكتاب : ليس للمرتهن في إعارته إياه ورده إال أن يعيره على ذلك فله

إال أن يقوم الغرماء أو يموت الراهن فهو إسوة الغرماء | وكذلك إن كان أرضا فزرعتها الراهن بإذنك وهي بيدك خرجت من الرهن وكذلك إن أكرى الدار بإذنك | وإن أجره المرتهن أو أعاره بإذن الراهن وولي المرتهن ذلك ولم يسلمه للراهن فليس بخروج لبقاء اليد وإن ضاع عند المستأجر وهو يغاب عليه فهو من الراهن | قال ابن يونس قال ابن القاسم : متى قام المرتهن برده قضي له إال أن يفوت بحبس أو عتق أو تدبير أو بيع أو قام غرماؤه | وسى أشهب بين العارية وغيرها في أن له الرد ما لم يفت بما

تقدم وسوى في كتاب حريم البير ' بين ' أن يسكن أو يأذن له في السكن أو الكراء | وقال أشهب بل حتى يكريها وقال ابن القاسم وكذلك لو أذن له

السقي من البئر أو العين المرتهنة خرجت من الرهن | قال محمد : وال يكري المرتهن الرهن إال بإذن الراهن لملكه المنافع إال أن يرتهنه على ذلك | قال أشهب : إن شرط أن كراءه رهن مع رقبته فله أن يكريه بغير إذنه النتقال

المنفعة إليه | وعن مالك ال يحتاج إذنه مطلقا ألن المنافع تابعة للرقبة | قال صاحب المنتقى : إن أكرى المرتهن بغير إذن الراهن لزم الراهن ألنه صار

Page 8: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

كالمحجور عليه فإن حابى ضمن المحاباة قاله عبد الملك | وليس للراهن تعجيل الدين وفسخ الكراء إن كان بال وجيبة وإال فله وإن كان أجله دون أجل الدين قاله عبد المالك | وقال أصبغ : إن كانت وجيبة إلى أجل الدين أو دون فليس أو أبعد فله الفسخ فيما زاد إذا حل األجل | وإنما فرق عبد المالك بين

الوجيبة وغيرها ألن عقد الكراء إذا انعقد على معين يقدر بنفسه ولم يفسخ لفوات زمان وإذا علق بزمن معين وقدر به انفسخ بفوات ذلك الزمان |

ووجه قول أصبغ أن الكراء على اللزوم فيلزم فميا ال مضرة فيه على الراهن . قال أصبغ : وليس له في الدين كراؤها بوجيبة طويلة فإن فعل لم يلزم

الراهن إذا عجل الدين____________________

(8/126)

( | في المنتقى قال : إن ترك المرتهن أن يكري الدار التي لها قدرفرع ) 3 أو العبد الكثير الخراج حتى حل األجل ضمن أجرة المثل لتضييعها على الراهن وهو محجور عليه أما الحقير فال قاله عبد المالك | وقال أصبغ ال

( | في الكتاب : إذا ماتفرع ) 3يضمن في الوجهين كالوكيل على الكراء )3الراهن قبل أجل الدين بيع الرهن وقضي الحق ألن من مات حلت ديونه

( | قال : إذا جنى العبد خير السيد فإن فداه بقي رهنا وإن سلمه خيرفرع المرتهن فإن أسلمه فهو ألهل الجناية بماله قل أو كثر ودين المرتهن بحاله وإن فداه لم يكن للسيد أخذه حتى يدفع ما فداه مع الدين وال يكون بماله رهنا بدين وال أرش إال أن يشترط في الدين أوال فإن امتنع سيده من أخذه

بيع إذا حل األجل ال قبله فيبدأ بما فداه به مع الدين وال يكون بماله رهنا بدين وال أرش إال أن يشترط في الدين أوال فإن امتنع سيده من أخذه بيع إذا حل

األجل القبله فيبدأ بما هداه به المرتهن لتعلق الفداء بالرقبة وحق الرهن إنما هو بالتوثق فإن ساوت رقبته أقل من الفداء لم يتبع السيد بالفضل في الدين

| وإن فداه المرتهن بأمر الراهن اتبعه المرتهن بما فداه به وبالدين فإن ' قال ' الراهن إن العبد جنى جناية وهو عند المرتهن ولم تشهد بذلك بينة

والراهن معدم لم يصدق لتعدي إقراره ببطالن حق المرتهن أو مليء فإن فداه بقي رهنا | ولو أسلمه لم يكن له ذلك حتى يحل األجل فيؤدي الدين

ويدفع العبد بجنايته فإن قبل األجل فالمرتهن أحق به من أهل الجناية لتقدم حقه بخالف ثبوت الجناية بالبينة | في النكث لبعض شيوخنا : كان ينبغي إذا

افتك العبد على قول ابن القاسم وبيع بعد األجل أن تكون نفقته على السيدألنه كان ينفق عليه أوال وإذا أراد

____________________

(8/127)

المرتهن دفع الجناية من مال العبد ] فليس له ذلك [ | وأما الرهن فذلك للراهن اشترط المال رهنا أم ال ألن المال إذا قبضه أهل الجناية قد يستحق فيلزم السيد غرم مثله ألن رضاه بدفعه كدفعه ذلك من ماله ولو دفعه من

Page 9: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ماله واستحق غرم مثله فإذا أراد الراهن ذلك وأبى المرتهن فإن لم يشترط المرتهن المال رهنا فال مقال له وإال إن دعا إلى فداه فذلك له وإن أسلم

العبد فذلك للراهن لسقوط حقه بإسالمه ألن أهل الجناية يأخذونه بماله فال حجة له في ماله إذا رضي بدفع األرش من مال العبد | قال التونسي : بيعه قبل حلول األجل أشبه ألن المرتهن حل فيه محل المجني | وقوله ال يكون ماله رهنا في الجناية ال يفهم إال أن يظهر قصده لبقائه على ما كان | وعن

مالك : إذا بيع بماله أخذت الجناية من جميع ما بيع به ثم ينظر بعد ذلك إلى قدر ما زاد ماله في ثمنه فإن كان النصف فنصف الباقي بعد الجناية للمرتهن من دينه والباقي الزائد من جهة المال الذي لم يكن رهنا معه للغريم مع بقية الغرماء وهو الصواب ألن المال والرقبة كانا مرهونين في الجناية وقد فداهما المرتهن جميعا فيبدأ من جملة ثمنها | وإذا جنى فخير سيده فأسلمه فافتداه

المرتهن بدية الجناية أو بزيادة على أن يكون له ثم جنى على آخر بمثل جناية األول فإن كان زاد على الجناية فقد صار مالكا له يخير هو في إسالمه كله

وافتدائه وأما إن افتداه بدية الجناية األولى ولم يزد شيئا وقد كان أسلمه لسيده ثم جرح آخر فإن سيده يخير في إسالمه كله وافتدائه بدية هذه

الجناية األخيرة فإن افتداه كان مرهونا على حاله فإذا بيع فقد قيل يأخذ مرتهنه من ثمنه ما فداه به من دية الجرح األخير فيحسبه من دينه ألن جرحه اآلخر كان أولى برقبته من الجرح األول والجرح األول أولى من الرهن فيأخذ

ذلك المرتهن من دينه ومن الدية األخيرة حتى يستوفي ذلك الجرح اآلخر فإن فضل شيء لم يستوف من الفضلة بقية دينه الذي ارتهنه حتى يستوفي دية

الجناية األولى فإن فضل منها شيء استوفى منه بقية رهنه فإن عجز عن ديةاألولى لم

____________________

(8/128)

يتبعه المرتهن بذلك القدر من دية جنايته التي كان أداها فإن فضل شيء أخذه من بقية دينه وإن لم يفضل شيء أتبعه ببقية دينه خاصة | وكذلك إن

عجز الثاني عن الذي أداه المرتهن في الجناية لم يكن له إال الباقي بعد جميع جناية وبحه ) كذا ( وخالف أشهب فقال يأخذ المرتهن إذا بيع جميع دينه ألن

الجرح اآلخر كان أولى برقبته فإن فضل شيء أخذه المرتهن فيما كان افتداه به فإن فضل عن ذلك شيء رد إلى السيد | ووجهه أن الجرح اآلخر عنده

استغرق قيمته له إال أن يفضل عن الدين فيكون للجرح األول فإن فضل عنه شيء فهو لسيده ألن المرتهن ليس له أكثر مما خرج | ولو أقر الراهن أن

عبده جني بعد الرهن فإن رضي بإسالمه لم يكن ذلك له إال أن يرضى بإداء الدين معجال ألن اإلقرار ال يتعدى ضرره المقر وال يلزمه ذلك ألنه يقول إنما تعدى بعد أن رهنته | ولو أقر أنه جني قبل الرهن ثم رهنه ورضي بافتكاكه بقي رهنا وإن لم يفده وال تحمل الجناية وحلف أنه ما رضي بتحملها أجبر على إسالمه وعجل الدين كمن أعتق الرهن أو أقر أنه لغيره والدين مما

يجوز له تعجيله ولو كان الدين عروضا من بيع ولم يرض من هي له بتعجيلها ما صح إقراره على المرتهن كما لو كان معسرا والدين مما له تعجيله ويخير

المجني عليه في إغرامه القيمة يوم رهنه ألنه منعه غلته فأشهب الغاصب

Page 10: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وفي عبده حتى يحل األجل فيباع فيه ويتبعونه بثمنه | قال وانظر إذا اعتق العبد والدين عروض من بيع ولم يرض المرتهن تعجيلها هل يغرم قيمته

وتوقف أو يأتي برهن مثله أو يبقى رهنا بحاله ؟ وال يجوز عتقه لحق المرتهن في أن ال تتبدل عليه الرهان وإن كان عبد الملك قد قال في الرهن يستحق وقد غيره إن للراهن االتيان برهن وال ينتقض البيع | وأما إذا كان له التعجيل

فقال يمضي العتق ويعجل وقال المغيرة يغرم األقل من قيمته أو الدين | وفي بعض الكتب يعجل الدين وما بينهما فرق واألشبه القيمة إال أن تفهم

إرادته تعجيل الدين | وقال ابن يونس : إذا جنى خير سيده في فدائه وبقائهرهنا أو يسلمه فيخير المرتهن في ثالثة : إسالمه واتباع غريمه

____________________

(8/129)

من الجناية وإذا خاف الراهن الهالك على الزرع وأبى المرتهن النفقة فأخذ ماال من أجنبي فأنفقه عليه فاألجنبي أحق بمبلغ نفقته من ثمن الزرع من

المرتهن وإن فضل شيء رجع المرتهن بدينه على الراهن | ومعناه إذا شرط نفقة األجنبي فيه وإال ففي ذمة الراهن | وفي الكتاب : إذا ارتهنت أرضا فأخذ السلطان منك خراجها لن ترجع به على الراهن إال أن يكون ذلك الخراج حقا

| وعن ابن القاسم إذا لم يجد من يبيع الرهن إال بجعل الجعل على طالب البيع ألنه صاحب الحاجة والراهن يرجو الدفع من عين الرهن | وقال أصبغ : على الراهن لوجوب القضاء عليه وعن مالك إذا أكرى الدار ثم طلب أجرا

ومثله يواجر نفسه فذلك له وإال فال | وفي الجواهر عن ابن القاسم في غير ( | فيفرع ) 3الكتاب : يجبر الراهن على إصالح الزرع إن كان مليا

الكتاب : إذا ولدت األمة الرهن ثم ماتت فولدها بجميع الرهن الندراجه في ( قال : إذا ارتهنت خلخالين ذهبا في مائة درهمفرع ) 3الرهن بأجزائها

فاستهلكتهما قبل األجل أو كسرتهما وقيمتهما مائة درهم لم تقاصصه بدينك بل توخذ قيمتهما وتوضع عند عدل مطبوع عليها رهنا فإذا حل األجل أخذتها |

وكذلك إذا كانا فضة فلزمتك القيمة دنانير فإن أوفاك أخذ الدنانير وإال صرفت لك وأخذت ثمنها من حقك ألنها بدل الرهن فجعلت كالرهن | وقد كان ابن

القاسم يقول : إذا كسرا ففيهما نقص الصياغة | ثم رجع للقيمة ويكونان له وال يكونان للراهن ال يكون الرهن بما فيه ولكن المرتهن ضامن قيمته | وفي

التنبيهات : روينا يطبع على____________________

(8/132)

القيمة أو توضع على يد عدل بأو ورجحها جماعة على رواية الواو ألن وضعها على يد العدل يغنيها على الطبع النتفاء التهمة على السلف | وعلى هذه

الرواية توضع عند صاحبها مطبوعة لنفي التهمة بالطبع وألنها ال تراد لعينها فيخشى سلفها أو يرغب في عينها فيحبسها ويودي ثمنها لكن يطبع عليها ليال يتعجل حقه قبل األجل | وقيل تدفع القيمة لرب السوارين إن جاء برهن ثقة

Page 11: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

| وقال أبو عمران عليه ما نقصت الصياغة وعن مالك عليه أن يصوغهما | قال | ويصدق المرتهن فيما كان في الخلخالين ألنه غارم فإن قال ال أعلم وقال الراهن فيهما كذا حلف واستحق وإن كان مما يخشى حلق أنه دفع

( فيفرع ) 3للصائع عن العمل وكذا وأنه أخذه على ذلك قاله مالك الكتاب : إن لم أفتكه فهو بالدين يمتنع ألنه بيع غرر وقاله األيمة وينقض

للرهن وللمرتهن حبسه بحقه وهو أحق من الغرماء فإن فات بيده بما يفوت به البيع الفاسد لزمته قيمته يوم حلول األجل ألنه بيع فاسد ويقاصه بالدين

فيرد الفضل | قال اللخمي : إذا شرط ذلك في عقد البيع فسد البيع والرهن واختلف إذا فات بعد حلول األجل وهو على يد عدل هل مصيبته من المرتهن ألن العدل قابضه أو من الراهن ألن الحكم أن يرد ذلك الرضى ) كذا ( قال

( في الكتابفرع ) 3ابن يونس : إن كان الرهن بعد البيع فسد الرهن وحده : إذا ضمنت ما يغاب عليه وقام لك غرماء وال مال لك غير دينه فعلى غريمك غرم دينك وله محاصة عزمائك بقيمة رهنه وال يكون دينك عليه رهنا له بذلك ألنك لم ترهنه وال له المحاصة بذلك | وكذلك إن أسلفته ثم ابتعت منه سلعة

بثمن ولم يذكر أن ذلك في دينك ثم قام الغرماء على أحدكما فال يكون____________________

(8/133)

وطئها حتى يفتكها | وابن عبد الحكم ال يجيز هذا النكاح بحال وكذلك نكاح المستأجرة والظئر الالئي ال يقدر على وطئهن | وكل من ال يجوز وطؤها ال

يجوز عقدها كالمعتدة والمحرمة وقد جاء نكاح المعتكفة مع تحريمه والصائمة | قال ابن يونس : إذا لم يكن له مال وثمن الكتابة إذا بيعت يوفي الكتابة بيعت | ولعل ابن القاسم يريد في التدبير أنه حل األجل وهو معسر بيعت

المدبرة ال يلزم عليه القول األول | وقال محمد : الكتابة مثل التدبير ال يتعين التعجيل | وقال أشهب : هما مثل العتق يعجل الحق في المالء وإال بقي بيد المرتهن فإن أدى الدين نفذ بعد ذلك وإال بيع وإن كان بعض الثمن يفي عتق الباقي | وقال أشهب : يباع الجميع في الوالدة والتدبير والكتابة وفضل ثمنه

لسيده لتعذر كتابة بعضه أو تدبيره أو أم ولده | قال محمد : يبقى في الكتابة والتدبير رهنا ألن الكتابة مما تباع فإن تم األجل وفيها وفاء بيعت وال يباع

الفضل عن الوفاء إعماال لسبب العتق بحسب اإلمكان وإن لم توف إال بالرقبة بيعت لسبق حق الدين ويباع المدبر إذا حل األجل وال يباع بعضه على

أنه مدبر على حاله وال على أن يقاويه للغرر في البيع بالجهل بمدة بقائه مدبرا | أحبلها بيع بعضها ويبقى ياقيها أم ولد قال ابن يونس : يباع بعض

المدبر على أنه رقيق للمبتاع وبقيته مدبر لجواز تدبير أحد الشريكين نصيبه بإذن شريكه وال ذلك في المكاتب | وقال أشهب : إن كان هذا قبل حوز الرهن نفذ كله وال رهن له في العتق وحده وال يعجل له الحق | وأما في التدبير والكتابة فللمرتهن قبض رهنه فيبقى رهنا بيده وهو مدبر ومكاتب

والكتابة معه رهن بخالف خدمة المدبر إال أن تشترط في اصل الرهن والكتابة كالرقبة كالغلة ) كذا ( وقال محمد : الكتابة كالغلة ألنها ال تكون رهنا

إال أن يشترطها في أصل الرهن | قال محمد ولو أعتق بعد القبض وليس بمليء فإن لم يكن في ثمنه فضل لم يبع منه شيء وال يعتق حتى يحل األجل

Page 12: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وقاله مالك | فإن كان فيه فضل بيع بقدر الدين وعتق الباقي وإن لم يوجد من يبتاع بعضه بيع كله وما فضل عن الدين يصنع به السيد ما شاء لبطالن

العتق بالتعذر | قال ابن يونس :____________________

(8/136)

ال يباع كله حتى يحل األجل لعل السيد يفيد ماال فيعتق كله أو بعضه | قال أشهب : فإن كان للسيد مال عتق مكانه وإن لم يحل األجل وقضى الدي اآلن لتعذر الرهن ولم يؤخر المرتهن ألجله وإن لم يكن له مال وقضى العبد الدين

من ماله عتق وال يرجع على السيد ألنه صرفه في مصالحه | وفي الكتاب : إذا أعتق المديان فأراد الغرماء رد العتق وبيع العبد فللعبد أو أجنبي دفع

الدين وينفذ العتق | وقال بعض الفقهاء : ينبغي لو أسلف سيده أن يرجع ألن للغرماء الصبر بدينهم وإجازة العتق وألن السيد لو أعتقه وللعبد عليه دين ولم

يكن استثنى ماله بقي دينه على سيده | وعن مالك إذا وطئها وهي تتصرف في حوائج المرتهن فحملت بيعت بعد األجل والوضع دون ولدها إال أن يكون

له مال والصواب أن على المرتهن ما نقصها وطوه وإن طاوعته بكرا كانت أو ثيبا وهو أشد من اإلكراه ألنها في اإلكراه ال تعد زانية وفي المطاوعة زانية فقد دخلها العيب | وعن أشهب ال شيء عليه في نقصها وإن كانت بكرا إن

طاوعته كالحرة ألنه من مهر البغي | وجواب ابن القاسم أنها كالسلعة | قال اللخمي : إن كانت عند عدل فسلمها للراهن فحملت منه وهو فقير ضمن

ابن القاسم األمين قيمتها يوم حملت ويتبع األمين السيد إال أن يكون فقيرا فالمرتهن أحق بالجارية إذ لم يعلم | وعند محمد ال سبيل للمرتهن عليها وإن كانا فقيرين الراهن والعدل | قال صاحب القبس : اختلف في إعتاق الراهن ففصل مالك بين الموسر والمعسر ويرد عليه أنه نفذ العتق من المعسرين

في عدة مسائل وإن أبطل حق الغير ويتعذر الفرق وتتشعب الفروع واألصول وبينهما ) كذا ( يحكم على الراهن بأداء الدين يذهب ماله ورد العتق ال يتعذر شرعا فكم عتق يرد وأم ولد تباع ! قال : والصحيح عندي أن ال يحكم بنفوذه

إال بعد أداء المال وقبل ذلك موقوف | والعجب من أصحابنا يبطلون الرهنبالعتق ويضعفونه مع سريانه للولد كما يسري العتق

____________________

(8/137)

جارية للعبد الوطء بخالف رهنه وجاريته وهو خالف ما تقدم في الموازية وال فرق لشبه االنتزاع في الوجهين | قال ابن عبد الحكم إذ زوجها ولم يرض

المرتهن فسخ النكاح دخل أم ال لتضمنه النهي | ولو دخل بغير علم المرتهن فاقتضها فعليه صداق المثل يوقف معها في الرهن كالجناية عليها فإن نقصها

االفتضاض أكثر من الصداق غرم ذلك للسيد ويوقف مع الصداق ولها األكثر من المسمى أو صدق المثل لعدم تعيين الصحة | ولو افنكها السيد قبل البناء انفسخ لتحريمه في أصله ويقول سحنون أبينها ولو لم يكن للسيد مال فسخ

Page 13: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

النكاح | وإن لم يشعر بذلك حتى بنى وله مال تعجل المرتهن دينه وثبت النكاح وإال فسخ وكان على الزوج األكثر من المسمى وصداق المثل | ولو

دفع الزوج للمرتهن جميع دينه ليبقى النكاح أجبر المرتهن على ذلك جمعا بين تصحيح عقدي النكاح والرهن | قال اللخمي : ال خالف أن العبد ال يطؤها وهي

رهن ألنه انتزاع أو تعريض لالنتزاع على الخالف | وإذا رهن دونها قال ابن مسلمة ال يطؤها ألنه انتزاع وشبهه بالبيع | وإذا زوجت األمة الرهن فسخه

يحيي وإن أجازه المرتهن على أن يمنع منها حتى يفتك ألنه نكاح بشرط عدم ( | في الجواهر : ينفك الرهن بأحد أربعة أشياء : بفسخه أوفرع ) 3الوطء

فوات عينه بآفة سماوية حيث يضمنه راهنه أو يجني العبد ويسلمه فيباع في الجناية وبقضاء كل الدين | ووافقنا ) ش ( و ) ح ( في أن الرهن ال ينفك

بدفع بعض الدين وأن أجزاءه مرهونة كجملته بجملة الدين قياسا على )3الشهادة بجامع التوثق وكذلك الكفالة يتعلق بالكفيل الدين وأجزاؤه

( | قال : يجوز قول الراهن بع الرهن واستوف الثمن ثم استوف لنفسكفرعويتحد القابض والمقبوض كاتحاد الولي والزوج إذا وكلته وبيع األب مال نفسه

____________________

(8/140)

البنه وهبته وصدقته ووقفه عليه وهو صغير وقاله ) ح ( وأحمد ابن حنبل خالفا ) ش ( محتجا بأنه ال يبذل جهده في استيفاء الثمن وهو حكمة التوكيل |

( | في البيانفرع ) 3وجوابه الرضي باجتهاده كما لو كان عاجزا نفذ إجماعا : إذا اشترط المرتهن على العدل ضمان الجارية فقال أنا ضامن لرهنك ال يضمن ما يحدث بهذا الرهن من موت وغيره ألن المقصود خوف تدليس

الراهن مما يخرجه من يده | وكذلك إذا قال أضمن لك كل شيء إال الموت واإلباق إال أن يقول ضامن له لما نقص من حقك فيضمن كل شيء قاله مالك ورجع إلى أنه يضمن كل شيء في الصيغتين وال فرق لعموم الصيغة وقيل ال

تعم في الوجهين نظرا للمقصود فتكون ثالثة أقوال | ولم يختلف قوله في ( | قال : المرتهن مقدمفرع ) 3العموم إذا قال أنا ضامن لما أصاب الرهن

قال قال مالك : ' إن ' توفي141 ) 3على كفن الراهن إذا لم يكن له غيره وترك رهونا ( قال قال مالك : ' إن ' توفي وترك رهونا مجهولة األصحاب تباع

ويترك ثمنها حتى يويس منهم فيوفي الغرماء بها فإن ظهر مستحق رجع عليهم وذلك إذا خشي فساد الرهن وإال فيوقف ألنه رهنك إن أمن الفساد فإن خشي عليه بيع وجعل ثمنه رهنا وال يباع المأمون إال برضاكما بخالف

المتقارضين يختلفان في مبلغ القراض ينظر السلطان ألنك مختص بالرهن ( | قال : إذا قلت دع الرهن عندي إلى غد فأسلفكفرع ) 3بخالف المقارض

فيهلك قبل غد ضمنت ما يغاب عليه ألنك لم تؤتمن بل أخذته رهنا____________________

(8/141)

Page 14: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( | قال صاحب االستذكار قال مالك : إذا قام أحدهما ببيع الرهنفرع) واآلخر قد أنظره سنة بحقه إن لم تنقص قسمة الرهن حق المتأخر بيع لهذا

نصفه فوفي حقه وإال بيع كله فأعطي هذا حصته ودفعت البقية للراهن إن رضي الذي أنظره وإال حلف المرتهن ما أنظره إال ليوقف له رهنه على هيئته ثم أعطي حقه | وقال مالك : إذا ارتهنا ال يقضى أحدهما دون اآلخر وإن رهنا

ال يأخذ أحدهما حصته حتى يستوفى المرتهن للضرر في ذلك وإن لم يكونا شريكين فيه قبض أحدهما حصته | وقال ) ح ( الشريكان وغيرهما سواء في

المنع نفيا للضرر مطلقا وقال ) ش ( الشريكان وغيرهما سواء في عدم ( | في البيان قالفرع ) 3المنع راهنان أو مرتهنان ألن األصل عدم االرتباط

ابن القاسم : إذا أقر الراهن أن العبد الرهن ابنه لحق به وأتبع بالدين لنفي التهمة في اإلقرار بالنسب | ولو أقر أنه حر ال يقبل إال أن يكون له مال

( قال البصري في تعليقه :فرع ) 3فيعجل الحق وإن لم يحل النخرام الرهن إذا استحال العصير خمرا في يد المرتهن ثم انقلبت خال بقي رهنا | وقال

) ش ( إن صار العصير خال بقي رهنا ألنه لم يخرج عن المالية وإن صار في يد المرتهن خمرا زال ملك الراهن وبطل الرهن كالحيوان يموت فإن تخللت

عاد الملك كجلد الميتة يدبغ ويعود الرهن من غير عقد آخر لزوال المانع فعمل للسبب السابق | وإن صار خمرا قبل القبض بطل الرهن فإن عاد لم

يعد الرهن | وقال ) ح ( ال يبطل الملك بالخمرية وال يبطل الرهن كالعبد يرتد____________________

(8/144)

( إذا قال المأمور ببيع الرهن من قبل السلطانالباب الرابع في النزاع ) 2 سلمت الثمن للمرتهن وجحد المرتهن ] ضمن المأمور [ ألن األصل عدم

القبض | ولو قال المأمور بعت بمائة وسلمتها له وقال المرتهن باع بخمسين وقبضتها ضمن المأمور خمسين بإقراره كمامور يدفع مائة فيقول لم أقبض

إال خمسين ضمن الخمسين | قال التونسي : إذا غرم المأمور خمسين ال يكون المرتهن أحق بها ألنها ليست رهنا ولو قال ال أدري بكم باع إال أنه لم يقبض إال خمسين وحلف وأغرم العدل الخمسين األخرى لكان أحق بها من الغرماء | قال ابن يونس : ولو كان المرتهن هو اآلمر بالبيع لصدق المأمور

مع يمينه في دفعه للمرتهن ألن الوكيل على البيع مصدق في دفع الثمن لآلمر وقال أشهب : ال يضمن المأمور الخمسين الباقية للمرتهن العترافه أنه

باع بخمسين بل الراهن | قال اللخمي : إنما يصدق العدل إذا لم يأت بما ال ( | في الكتاب : ] إن [ قال الراهن لم يحل األجل صدق ألنفرع ) 3يشبه

األصل عدم حلوله إذا أتى بما يشبه وإال فال | وإذا قال المبتاع بعد فوت السلعة عنده الثمن مؤجل وقال البائع حال صدق المبتاع في األجل القريب دون البعيد قاله مالك | وقال ابن القاسم ال يصدق في األجل ويؤخذ بما أقر

به حاال ألن األصل عدم التأجيل إال أن يقر بأكثر مما ادعاه البائع فال يكون للبائع إال ما ادعى | قال التونسي : اختالفهم بعد فوات المبيع كاختالفهم في قلة الثمن يصدق المطلوب | وكذلك ينبغي إذا ادعى البائع الحلول أن يصدق

المشتري بعد الفوت وإن رأي ابن القاسم____________________

Page 15: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(8/145)

أحكامه وهو التوثق ولم تتعين الشهادة ألن البدل أعم كما تقدم | وال يتم أيضا قول الفقهاء البدل يقوم مقام المبدل مطلقا لما قد تقرر بل في الوجه الذي جعل بدال فيه | فهذه القاعدة ال بد من تحقيقها في المقام فعليها مدار بحثها

مع الفرق وهي عشرة تفريع | في الكتاب : إن كانت قيمته يوم الحكم ال يوم الرهن مثل دعوى المرتهن فأكثر صدق مع يمينه | وإن تصادقا أن قيمته يوم

التراهن أقل من ذلك فزاد سوقه لم ينظر إلى قيمته اآلن ألن الشاهد إنما يعتبر وجوده وقت الشهادة | ويصدق الراهن فيما زاد على قيمته اآلن مع

يمينه على دعواه ويبرأ من الزيادة | وإن قلت رهنت في مائة دينار وقال هي لك علي وإنما رهنت في خمسين صدقت في قيمة الرهن فإن كانت خمسين

له تعجيلها وأخذ رهنه ألن األصل عدم ارتهان في الزائد فإن ضاع عندك واختلفتما في قيمته تواصفتماه وتصدق في الصفة مع يمينك ألنك غارم ثم

تقوم تلك الصفة فإن اختلفتما صدقت في مبلغ قيمة تلك الصفة | في التنبيهات : يريد بتصديقك في الصفة إذا ادعيت ضياعه ثم يختلف في قيامه

ينظر للقيمة يوم الحكم عند ابن القاسم وفي ضياعه يوم القبض | وقال غيره إنما ينظر في الحالين يوم القبض ألنه يوم الرضى بالتوثق وقد تختلف األسواق بعد هذا | وفي الموازية : متى ثبت هالكه ببينة وهو مما ال يضمن ال

يشهد لك وال يلزم الراهن إال ما أقر به ألنه ال يشهد إال عند قيامه | وظاهر قوله في الموازية وغيرها أنه إنما يشهد على نفسه ال على الذمة وأن حقه إنما يكون في عين الرهن وهو خالف قول عبد الوهاب وتأويل بعضهم على الكتاب أنه شاهد على الذمة يشهد في قيامه وتلفه كإقراره | واختلفت هل

يلزم الراهن حلف أم ال ؟ والحلف أصح ولم يختلف في أيمانهما معا إذا كانت قيمته دون ما ادعاه وفوق ما أقر به الراهن | وسكت في الكتاب عن يمين

المرتهن وبينه مالك في الموطأ فقال : يحلف المرتهن على ما ادعى من دين ويخير الراهن بين إعطاء ذلك وأخذ رهنه أو يحلف وتبطل عنه الزيادة فإن

نكل لزمه قول المرتهن | وقال محمد : يخير المرتهن بين حلفه على دعواهوعلى قيمة الرهن وقيل إنما يحلف المرتهن على الرهن إذا شهدت

____________________

(8/148)

له على غيره : كما لو ادعى عشرين وشهد له شاهد بخمسة عشر فإنه يحلف مع شاهده | قال صاحب النكت : وفساد هذا القول أنه لو حلف على عشرين فوجب له أخذ خمسة عشر ويجبره المطلوب على الخمسة الزائدة

فنكل المطلوب أليس ترد اليمين على الراهن فيصير يحلف مرتين على دعوى واحدة وهو غير مستقيم | وقيل يحلف على جميع دعواه وإن كانت قيمة الرهن أقل وإنما يصدق المرتهن في قيمة الرهن يوم الحكم ال يوم

الرهن ألن الرهن بيد المرتهن كالشاهد وإنما قام بشهادته عند الحكم فوجب النظر إليها يوم الحاجة فأما إذا ضاع فيوم القبض ألنه كشاهد شهد ثم ذهب فينظر إلى شهادته حين أدائها | قال التونسي إنما يكون شاهدا إذا لم يفت

Page 16: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

فإن فات وهو ال ضمان فيه على المرتهن لم يشهد ألنه إنما يشهد على نفسه ال على ذمة الراهن | واختلف إذا كان على يدي عدل هل يكون شاهدا أم ال ؟

ففي الموازية : شهد على يدي المرتهن أو غيره ولو اختلفا في جنس الدين لشهد بما يبلغ قيمته كقوله هو عندي بمائة دينار ويقول الراهن في مائة

إردب قمحا قرضا وكانت أقل صدق المرتهن مع يمينه | فلو قال الراهن في مائة وقلت في مائة وخمسين والقيمة مائة حلف وقيل للراهن ادفع مائة وخمسين وخذ رهنك أو احلف وابرأ | وإن كان الدين مائة وعشرين بيدي

المرتهن فحلف على مائة وخمسين وإن شاء حلف على مائة وعشرين وانفك ما زاد على القيمة | وال سبيل للراهن على الرهن حتى يحلف على المائة

والخمسين فإن حلفا جميعا لم يكن الرهن إال في قيمته لتساويهما وكذلك إن نكال جميعا لعدم المرجح لما زاد على القيمة . | وفي الموازية : له دين

بكتاب لم يذكر فيه الرهن فقال له عندي هذا الرهن بمائة أخرى غير المكتوبة وقال الراهن بل بها فعن ابن القاسم يصدق الراهن ألنه لو قال هو وديعة صدق وفيه خالف عن ابن القاسم وقد قال إذا وجد الرهن في التركة

وقال الوارث ال علم لي في كم رهن وهو يسوي خمسة وقال الراهن في دينار يصدق الراهن وال يكون إقراره بالرهينة دليال على أنه في قيمته | وإذا

رهنته بحضرة بينة ثم قال المترهن جاءني الراهن بعد ذلك وأخذ مني غيرالذي

____________________

(8/149)

( | قال صاحب المنتقى : إذا قلت الدين ثمانية أرادب وقال المرتهنفرع) مائة دينار قال أصبغ : إن كان ما أقررت به أكثر من الدنانير صدقت أو أقل

( | قال األبهري : إذا تنازعا تلف مافرعصدق كما يصدق في كثرة النوع ) يغاب عليه فقال المرتهن أنت خبيته صدق المرتهن وحلف إن اتهم كالوديعة

وألن األصل عدم العدوان وقيل يحلف مطلقا | والفرق أن المرتهن قبض لحق نفسه | وفي العتبية : ال يحلف ألنه يغرم إال أن يقول أخبرني مخبر

( في الجالب : إذا تنازعتما في رد الرهن لم تصدق إالفرعصادق أنه عندك ) ببينة | والفرق بينه وبين الوديعة أن المودع أمين مطلقا والمرتهن قبض لحق

( في البيان قال ابن القاسم : إذا ادعى المرتهن أنه ضاع عندفرعنفسه ) األمين وال بينة له على أنه وضعه عند األمين إال بتصديق األمين إن كان األمين

عدال فال ضمان على المرتهن ألنه لما رهن بشرط وضعه على يد عدل صار المرتهن كالرسول أو كالمودع يؤمر بإيداع الوديعة عند غيره فيدعي أنه فعل وضاعت هنالك | وعنه ال يبرأ في الرهن إال ببينة على الدفع لألمين | والفرق شائبة الضمان والتهمة فإن دفعه لغير عدل ضمن ألنه إنما أذن له في العدل

| فإن شهدت البينة وادعى عدم العلم بعدم عدالته صدق إال في المشهوربالفسق وقاله ابن القاسم في الوديعة إذا أذن له في إيداعها فضاعت

____________________

(8/152)

Page 17: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( في الكتاب : إذا ضاع أحد الثوبين صدق المرتهن مع يمنيه في قيمتهفرع) وسقط من الدين قيمة الثوب | وإذا قلت هما رهن بألف و ' قال ' اآلخر

وديعة أو عارية صدق ألن األصل عدم رهنه | ولو كانا نمطا وجبة فهلك النمط فقلت هو وديعة والجبة رهن وعكس الراهن فال يصدق في تضمينه وال أنت

في الرهينة ويأخذ الجبة ربها | قال ابن يونس : يريد ويحلفان | قال ابن يونس : إن رهنه بغير بينة فادعى رده وأخذ دينه حلف الراهن وضمنه ألن

األصل عدم الرد | قال المخزومي : إن أعرته ليرهن نفسه لم يكن رهنا إال بما أذنت له والمستعير مدع ألنك فعلت معروفا وال تكون تشهد للمرتهن ألن

استحققته وبقي الدين كدين ال رهن فيه فيصدق الراهن إال في أقل مما )3ادعيته فيصدق المرتهن حينئذ ألنه رهن له ويباع له إن أعدم الراهن

( قال ابن يونس : إذا أرسلته ليرهن ثوبا في خمسة وقلت وصلت إليكفرع وقال الرسول بل في خمسة عشر وقال المرتهن في عشرين وقيمة الثوب عشرة يحلف المرتهن ثم أنت وتغرم عشر ة قيمة الثوب إن أحببت أخذه ثم

يحلف الرسول يمينا لك لقد وصل إليك عشرة ويمينا للمرتهن ما رهنته إال في خمسة عشر ويغرم لك خمسة | ولو قامت لك بينة وصدقك الرسول أعطيت خمسة وأخذت رهنك وحلف الرسول للمرتهن وبرئ ولم يطالبه المرتهن بشيء | وإن لم تكن بينة وقال المرتهن بعشرة صدق إلى قيمة الرهن مع يمينه ثم تفتك أنت رهنك بقيمته أو تتركه بما فيه | وأن ادعى

] المرتهن [ أكثر من قيمة الرهن حلف الرسول ما أرسله إال بخمسة وبرئ ولم ' يطالبه ' اآلمر وال المرتهن بشيء وال يرجع المرتهن على الرسول

بخمسة إذا كان الرهن يساوي عشرة إذا أقام الراهن بينة وأخذ رهنه ألنالرهن الذي كان يصدقه انتزع بالبينة فال حجة له بقيمته

____________________

(8/153)

وإن ادعى العلم بخمسين قال أشهب ال يضمن الخمسين للمرتهن بل للراهن (فرع ) 3لتصديقه إياه وتردد اللخمي في أخذه إياها مواخذة بظاهر العدل

في المقدمات : لو وجد الرهن بيده بعد التفليس وادعى قبضه قبل التفليس وجحده الغرماء لجري القوالن اللذان في الصدقة توجد بيد المتصدق عليه

بعد موت المتصدق فيدعي قبضها في صحته | وفي المدونة دليل على القولين | ولو لم يتعلق به للغرماء حق لصدق وشهد له بقيمته على الراهن

( في البيان : إذا انهدمت دار فتقوم عليها فلك األجرةفرعلعدم المزاحم ) عت ) ( | قال : قالفرعإن كان مثلك يعمل ذلك بأجرة بعد أن تحلف ما تبر

ابن القاسم : إذا ادعى رجل بعد حوزك مدة أنه ارتهن قبلك وحازه وقامت البينة على الرهن والحيازة وأنه لم يعلم برهنك يبدأ األول ولك ما بقي دون

الغرماء قال ألن الرهن بعد حوزه ال يبطل برجوعه للراهن إال أن يعلم ( قال ابن القاسم :فرع ) 3المرتهن فيسكت فلو علم األول بطل حقه

رهنت سوار امرأتك بغير أمرها فعلمت أو أعلمتها إن طلبت بالقرب وحلفت ما دفعته لك فذلك لها وإال فال لرضاها بالرهن وعنه لها ذلك بعد الطول

وتحلف ما رضيت ألن األصل عدم الرضى | وهذا إذا لم تحضر االرتهان وإال فإن بادرت فلها وإن سكتت وأنكرت قبل انقضاء المجلس فعلى الخالف في

Page 18: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

السكوت هل هو كاإلقرار أم ال وإن انفصال عن المجلس لزمها اتفاقا____________________

(8/156)

( | وفيه نظران : | النظر األول : فيكتاب التفليس وديون الميت ) 1 التفليس | وهو مشتق من الفلوس التي هي أحط النقود كأن اإلنسان لم

يترك له شيئا يتصرف فيه إال التافه من ماله | والمديان من الدين أي الطاعة دان له إذا طاع | وفي الحديث : الكيس من دان نفسه أي أذلها والدين مذلة | والدين ماله أجل والقرض ماال أجل له ثم استعمل في الجميع قاله صاحب

التنبيهات | ويتمهد هذا النظر بتلخيص السبب وأحكامه | القسم األول : السبب | وفي الجواهر هو التماس الغرماء أو بعضهم الحجر في الديون

الحالة الزائدة على قدر مال المديان وأصله ما في مسلم : أصيب رجل على عهد رسول الله & في ثمار ابتاعها فكثر دينه فقال رسول الله & تصدقوا

عليه فتصدق الناس عليه فلم يبلغ ذلك وفاء دينه فقال رسول الله & خذوا ما وجدتم فليس لكم إال ذلك ولم يزد & على خلع ماله لهم ولم يحبسه ولم يبعه

> وإن كان2ولم يستسعه خالفا البن حنبل في استسعائه | ولقوله تعالى ! ! وقال شريح : يحبس واآلية إنما وردت2ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة <

عنده في الربا لو كان كذلك لقال تعالى ذا عسرة - بالنصب - حتى يعودالضمير على المرابي وما قرئي إال بالرفع أي إن وجد ذو

____________________

(8/157)

( | قال : الغرماء ثالثة غني مطله حرام لقوله & ' مطل الغني ظلمفرع ) 3 ' ومعسر وهو أعسر من العدم فكل معدم معسر من غير عكس | فالمعسره تعجيل القضاء فتأخيره مندوب ومطله هو وهو الذي ليس بمعدم من يضر

مجتهد في األداء غير حرام قاله شيوخ قرطبة وقالوا ال يلزم بيع عروضه وعقاره في الحال | تدل الروايات بخالف ما أفتى به فقهاء األندلس من

(فرع ) 3التوكيل عليه وإلزامه تعجيل البيع | والمعسر المعدم يجب إنظاره | قال الغريم محمول على األداء حتى يتبين عدمه في دين المعاوضة وغيره ألن الغالب على الناس الكسب والتحصيل ويجري عندي في الدين الذي لم

فرع ) 3يأخذ له عوضا خالف من مسألة الغائب عن امرأته ثم يطلبه بالنفقة ( | قال : من أحاط الدين بما له حرمت هبته وصدقته وعتقه ورد إقراره لمنهم عليه ويجوز بيعه وشراؤه حتى يحجر عليه | وكذلك اإلنفاق على امرأته يت

ومن يلزمه اإلنفاق عليه ويتزوج من ماله ما لم يحجر عليه فيه وال يصالح عن جناية قصاص مما بيده بخالف الخطأ والعمد ' الذي ' ليس فيه قصاص |

وتبرعاته جائزة إن شك في استغراق الدين حتى تعلم إحاطته | وقال ) ش (التبرعات نافذة حتى يحجر عليه

____________________

Page 19: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(8/160)

| لنا أنه يضيع على الغرماء المال المتعين لهم فيمتنع كالتصرف في الرهن | وفي النوادر عن مالك : إذا تصدق وأعتق ثم أنكر الغرماء فعله بعد مدة فإن

ثبت أنه حين الصدقة ال وفاء عنده فلهم ذلك إال أن يكونوا علموا بالصدقة وإن كان فيها فضل لم يرد الفضل وال يرد العتق وإن طال زمانه ووارث

األحرار وجازت شهادته لتعلق الحقوق به وال يسمع إقراره بإسقاط أمته منه إال ببينة من النساء أو تفسير ذلك قبل دعواه | قال ابن القاسم : والمهر

المؤجل القريب والبعيد يحيط بماله يمنع العتق والتبرع كسائر الديون | ولو أعتق عبدا فيه فضل عن دينه ثم داين رد لألولين بقدر الذي لهم ويدخل

معهم الغرماء اآلخرون وال يباع شيء آخر قاله ابن القاسم | وقال أشهب : إذا حاص اآلخرون مع األولين بيع لألولين ثانية بقدر ما نقصهم اآلخرون ثم

يدخل في ذلك اآلخرون وهكذا حتى يباع العبد كله | وإحاطة الدين يمنع من ( | في الجواهر : الفرع ) 3تحمل الحمالة كصدقته وال فيما بينه وبين الله

يكلف الغرماء حجة على عدم غريمهم ويقول على أنه لو كان لظهر ما استقاضة الحجر ويكفي طلب البعض للحجر وإن كره اآلخرون وقاله ابن

( | قال صاحب النكت قال بعضفرع ) 3حنبل و ) ش ( خالفا ) ح ( شيوخنا : إذا قام صاحب الدين الحال دون صاحب المؤجل بطلب التفليس وبيد المطلوب كفاف الحال فلس حتى يكون بيده فضلة عنه ألن من حق

المؤجل إذا لم يجد فضله أن يقول خربت الذمة | قال التونسي : يريد بالفضلة ما يمكن المعاملة به يؤدي ما عليه منه | قال اللخمي : إذا كان ما في يديه كفافا لمن حل دينه وله مؤجل مثل المؤجل الذي عليه في العدد واألجل على موسر أو يحل دينه قبله أو بعده وهو أكثر عددا فإن بيع اآلن

وفى وأجل دينه قبل وهو أقل ويرجي بعد قبضه والتجربة أن يوفي ما عليهلم يفلس |

____________________

(8/161)

والمعروف من المذهب إذا كان ماله وفاء بجميع دينه ولم يفلس وإال فلس | وفي الموازية : إن كان ما في يديه أكثر من حق من حل فيه لم يفلس

وليس يحبس وإذا ظهر منه إتالف وخشي صاحب المؤجل أال يجد عند األجل شيئا فله الحجر عليه ويحل دينه إال أن يضمن له أو يجد ثقة يتجر ويحال بينه

( | قال الطرطوشي : إن كان غائبا وله مال حاضر فعن مالكفرع ) 3وبينه يفلس رواه ابن وهب ومطرف وروى ابن القاسم إن قربت غيبته كتب إليه

وكشف عن أمره ليظهر مالؤه من عدمه والبعيد الغيبة إن جهل حاله قال ابن القاسم ال يفلس لعدم تعين الضرر ألنه ال يدري ما حدث عليه وقال أشهب

يفلس وبمذهبنا قال ) ش ( وقال ) ح ( ال يحجر عليه فإن حجر عليه لم ينفذ حجره ألن الغائب له حجته | لنا أن ضرر الغرماء قد ظهر فيعمل به كسائر

الظواهر وفي النوادر إذا قال رجل للغائب عندي هذا المال قضى الحاكم الغرماء منه قال سحنون مواخذة له بأقراره ولو كان حاضرا ما تمكن من رد

Page 20: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( | في الجواهر : قال مالك إذا قامفرع ) 3هذا اإلقرار لحق الغرماء فيه غرماؤه فمكنهم من ماله فباعوه وقسموه ثم داين آخرين ال يدخل األولون

معهم وتمكنه كتفليس السلطان ولو قاموا فلم يجدوا معه شيئا فتركوه فداينه آخرون ليس هذا بتفليس ويتحاص األولون واآلخرون بخالف تفليس السلطان ألنه يبلغ من الكشف ما ال يبلغه الغرماء قال ولو عملت بلوغهم

( | قال قال ابن القاسم إذا قال لكفرع ) 3كشف السلطان رأيته تفليسه في دينك الحال انظرني إلى الصوم فقلت أنظرك إلى أن يتهيأ لك فإن أشهدت له بذلك لزمك وإال فتحلف ما أردت إال أن يتهيأ له ما بينه وبين

الصوم قال أصبغ وليس لك قبل الصوم طلب إذا لم يتهيأ____________________

(8/162)

له بغير موته من بيع عقار ونحوه وإنما أستنظرك مخافة ذلك وإذا حل الصوم أخذته به وحلفت وأما التأخير المبهم إلى أن يتهيأ فإلي زمن التهيؤ إال أن

يكون ثم بساط في التأخير لزمن معين فال يتجاوز | وأما أحكامه فعشرة : | الحكم األول : جمع ماله وبيعه وفي الكتاب من قام بدين على غائب ولعله

كثير المداينة لغير من حضر بيع عرضه لمن حضر وليس كالميت في االستيناء الجتماع من يطرأ من غرمائه لبقاء ذمة هذا دون الميت قاله مالك وقال غيره يستأنى كالميت إن كان معروفا بالدين لتوقع الضرر على الغائب من الغرماء فيهما قال التونسي قريب الغيبة ال يفلس وبعيدها مجهول المالء ومعروفها ال يفلس عند ابن القاسم وال يحل المؤجل من دينه ويأخذ من حل دينه ما حضر ويحاص فيه إن لم يف بالمؤجل وال يكون واجد سلعته أحق بها

ألن األصل عدم التفليس وقال أشهب يفلس كالحاضر الغائب ماله قال أصبغ ويكتب تفليسه حيث هو قال وفيه نظر ألن أشهب إنما فلسه إلمكان تلف

المال فإذا وصل إليه فكيف يحل عليه بقية المؤجل وقد ذهبت العلة ؟ قال ابن يونس : تباع داره وخاتمه وسرجه وسالحه وال تباع ثياب جسده دون ثوبي

جمعته إن كانت لهما قيمة وإال فال | ويباع سريره وسيفه ورمحه ومصحفه دون كتب العلم في دين الميت والوارث غيره فيها سواء ممن هو لها أهل

قاله سحنون وخالفه أبو محمد وغيره ألنها أعيان مقصودة باألعواض كسائر المتموالت ولم تتمحض للقرب كالمساجد والربط قال صاحب المقدمات ولم

يختلف في جواز بيع المصحف بخالف كتب العلم قال ابن يونس : وليس لغرماء المفلس أن يواجروا أم ولده ويواجروا مدبره ويبيعوا كتابة مكاتبه

لقبول ذلك للمعارضة وهي في حوزه وال يجبر على اعتصار ما وهب لولده وال أخذه شفعته وال قبول هبته لقوله عليه السالم في حديث معاذ ' خذوا ما

وجدتم ليس لكم إال ذلك '____________________

(8/163)

Page 21: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وإذا اشترى أباه بيع في الدين ألن الدين مقدم على العتق وبر الوالدين بخالف لو وهب له النخرام مقصود الواهب بخالف البائع إال أن يجهل الواهب أنه أبوه فيباع لعدم قصده العتق | في النوادر : الميراث كالشراء يباع أيضا | ولو دبر ولد أمته الصغير ثم استدان وفلس ال تباع األمة للتفرقة لكن تخارج

ويأخذ الغرماء خرجها إلى مبلغ حد التفرقة فتباع ويباع منها بقدر الدين إال أن يموت السيد قبل ذلك فتباع األمة إن وفت الدين ويعتق ثلث المدبر | وإن

وفي بعضها عتق من باقيها وفي بقية مبلغ الثلث من ذلك إن لم يدع غير ذلك وإن كانت هي المدبرة فالجواب سواء | قال سحنون : ال يجبر ورثه الذمي

على بيع خمره وخنازيره وإن لم يرك غير ذلك بل يتربص الطالب فإن باعوا وصار ماأل طلب وقضي له به | وكذلك مركب بساحلنا فيه خمر | وإن قالت

امرأة المفلس هذه الجارية لي وصدقها وقال الغرماء بل له قال سحنون إن كانت في حيازة المرأة والزوج يقوم بها لم تصدق بعد التفليس وعلى المرأة البينة للتهمة في الحوز لها عن الغرماء ووافقنا ) ش ( في بيع داره وخادمه

قال وإن كان محتاجا إليه وخالف ابن حنبل | قال مالك : ويستاني بربعه الشهر والشهرين لتوقع الزيادة في الثمن مع األمن عليه والعروض والحيوان

مدة يسيره والحيوان أسرع لقرب تغيره وال يبيع السلطان إال بالخيار ثالثة أيام لتوقع الزيادة | قال اللخمي : إال أن يكون الربع أعظمها وتكون المبادرة إليه متعينة خشية الرجوع عنه فال يؤخر والعادة أن يبيع القاضي بيع خيار وإن لم يشترط إال أن يعلم المشتري تلك العادة فله القيام في تنجيز البيع أو الرد إن كره البقاء على الخيار | قال ابن يونس : قال مالك : ويترك له ما يعيش

به هو وأهله األيام وقال نحو الشهر وإن لم يوجد غيره ترك ألن الحياة مقدمة على مال الغير ألنه يجب على الغير إزالة ضرره بماله فأولى التأخير بما في

الذمة | وقال ) ش ( إن كان له كسب____________________

(8/164)

فنفقته في كسبه وإال ترك له ما يحتاجه إلى انفكاك الحجر عنه | وقال ابن حنبل ينفق على الفلس ومن تلزمه نفقته بالمعروف إلى حين القسمة فإن كان يكتسب أنفق على نفسه وإن لم يكن له كسب أنفق عليه مدة الحجر

وإن طالت كالميت يجهز وضرورة الحي أعظم | لنا الحي مجبول على طلب الكسب والتسبب غالبا وحق الغريم متعين فيقدم والميت يتعين تجهيزه في ماله الحاضر وأيس من تحصيله لما آخر وأهله عندنا وزوجته وولده الصغار

فيعطى نفقته وكسوته وكسوتهم ألن الغرماء عاملوه على ذلك | وعنه ال تترك له كسوة زوجته لبعد ضرورتها عنه فلها طلب طالق نفسها والصبر مدة

بخالف نفقته ونفقتها | وفي الموازية إن بعث لها أحد األمرين إما النفقة أو الطالق | فإن قال الرسول أوصلتها ألهله صدق مع يمينه ولهم أخذها من عياله إن قاموا بحدثان ذلك فإن تراخوا مدة تنفق في مثلها فال شيء لهم لذهاب عين المال فإن قاموا بحدثان ذلك فقال أهله قضينا دينا في نفقة

تقدمت لم يصدقوا وعليهم البينة إال أن يأتوا على ذلك بلطخ أو برهان | قال اللخمي : يجبر العامل على بيع قراض المفلس إن جاز بيعه وكذلك إن كان

هو المفلس وفيه فضل وإن لم يجز البيع لم يجبر | قال : وأرى إن رضي

Page 22: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

نوا اآلن الغرماء أن يضمنوا للعامل ما يربح في مثلها عند أوان البيع أن يمك من البيع ويدفعوا ذلك إليه وقت البيع فإن لم يربح في مثلها ذلك الوقت لم

يكن له شيء | وقال في كتاب محمد : إذا خرج العامل إلى بلد آخر بيع لغرماء المالك وال يباع لغرمائه حتى يحضر المالك ألن غرماء المالك كالمالك وهو لو لقيه هناك له االنتزاع فكذلك غريمه وغريم العامل كالعامل والعامل

ليس له الترك هناك بل عليه إعادته إلى موضع قبضه | فلو علم أنه لم يسافر إال رجاء الربح لم ينتزعه رب المال وال الغرماء إال بعد الرجوع وإن

ه وهو كالذي لم يحل وجد قد اشترى بثمن ما باع لم يأخذوه منه حتى يقدم رببيعه | وإن كان أخدم عنده لم يبع مرجعه كانت الخدمة حياة المخدم أو

____________________

(8/165)

سنين معلومة | وإن أفلس المخدم كانت الخدمة كالعرض إن كانت معلومة العشر سنين ونحوها وإن كانت حياة المخدم أو المخدم بيع منها ما قرب

السنة والسنتين | وإن دارا ونقد كراءها بيعت تلك المنافع | ويباع دينه المؤجل عينا أوعرضا أو طعاما من قرض ويؤخر إن كان من بيع حتى يحل

لم قبل قبضه ويؤخر بيع ما لم يبد صالحه حتى يبدو أجله المتناع بيع طعام الس صالحه | وتباع خدمة المعتق إلى أجل وأن طالت العشر سنين ونحوها وال

يباع مال مدبره وال مال أم ولده ومعتقه إلى أجل ألنه ملك غيره | وقال ابن كنانة : ال يترك للمفلس نفقة وال كسوة ألن األصل أن الغرماء وغيرهم سواء

في مواساته وأرى أن يعتبر ما يترك له ثلث قدر المال الذي عليه وعياله والسعر من الرخص والغالء فإن ترك له نفقة الشهر في غالء أو كثرة العيال أضر بالغرماء أو مع كثرة العيال ورخاء السعر لم يضر بهم | وأما مع قله ما

في يديه فالخمسة األيام والجمعة حسن | ويصح أن ال يترك له شيء بأن يكون ذا صنعة تكفيه وقيل يترك للصانع النفقة اليسيرة خوف المرض وليس

ن لندرة المرض وألن الغالب أن المفلس أخفى شيئا وراءه | وفي ببي النوادر : إذا كان يفضل عن إجارة نفسه شيء أخذ قاله ابن القاسم | قال سحنون : والصناع إن أفلسوا وليس لهم مال أخذ فضل أجر عملهم | قال اللخمي : وإذا أفلس العبد المأذون انتزع ما في يده كالحر وإن كان يؤدي

لسيده خراجا في حال تجارته من ربحه مضى له ما أخذ أو من رأس ماله رد | وإن كان صانعا يشتري الشيء ويصنعه فالغريم أحق بما في يديه وال مقال

على السيد فيما أخذ من الخراج مما قابل صنعته وإن كان عنده فضل أخذ منه | وإن علم أنه كان على خسارة انتزع من السيد ما أخذ وإن أبقى السيد

في يده شيئا من خراجه لم يأخذه الغريم وإن كان في يده مال وهب له أو تصدق به عليه أو أوصي له به قضي منه الدين إال أن يشترط المعطي أن

يتسع فيه العبد فال يقضى منه____________________

(8/166)

Page 23: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( قال ابن يونس في المدونة : إذا فلست امرأة ثم تزوجت وأخذتفرع ) 3 مهرها ليس لغرمائها فيه قيام ليال يبقي زوجها بغير جهاز إال أن يكون الشيء

( في الكتاب : يجبر على انتزاع مال أم ولده ولهفرع ) 3الخفيف كالدينار انتزاعه إال أن يمرض وال دين عليه ألنه حينئذ ينتزع للورثة ال لنفسه | وإنره للغرماء وإن مات بيع بماله وإن أحاط فلس المريض ال يأخذ مال مدب

ر يرده الدين إذا مات الدين به | قال التونسي : إن مرض وعليه دين وله مدب ال يعجل بأخذ ماله لدين سيده حتى يموت فلعله يعتق بعضه ويباع بعضه في

( | قال الطرطوشي :فرع ) 3الدين | وقد يطول المرض ويفيد السيد ماال الحاكم عندنا يتولى بيع ماله | وقاله ) ش ( وابن حنبل ويستحب حضوره ألنه أعلم بسلعه وميل الناس لمعاملته أكثر | وقال ) ح ( ال يبيع الحاكم وإنما يأمر بالبيع ويحبسه حتى يبيع | لنا أنه & باع مال معاذ وقول عمر - رضي الله عنه - في حديث األسيفع : إنا بائعو ماله غدا على رأس المهاجرين واألنصار فكان

ذلك إجماعا وقياسا على الميت وعلى بدل أحد النقدين باآلخر فإنه ساعد عليه | ولهم الفرق بأن الميت سقطت أهليته بخالف الحي والنقدان في حكم

> إال أن تكون تجارة2الشيء الواحد بخالف غيرهما | احتجوا بقوله تعالى ! ! وبقوله عليه2عن تراض منكم <

____________________

(8/167)

السالم ال يحل مال امرئ مسلم إال بطيب نفس منه ' | وهذا لم تطب به نفسه وبالقياس على غير المفلس وألن تصرفه لنفسه أتم من الغير وألنه لو

جاز له بيع ماله لجاز له بيع منافعه لجريانها مجرى األموال | والجواب عن األول القلب فإن المفلس إذا امتنع من البيع فقد أكل ماله بالباطل ثم نقول

هذا يقتضي منع البيع إذا باع بتضييق الحاكم ثم نقيس على ما أجمعنا على تخصيص هذه النصوص به من بدل النقدين أحدهما باآلخر ونفقات الزوجات

والميت وعن الثاني الفرق بأن تصرف المفلس يضر بالغرماء باإلزواء في األثمان بخالف غير المفلس وعن الثالث أن الحاكم قد يملك اإلنسان ما ال

يملك هو كفرقة العنة وعن الرابع الفرق بأنه يجب عليه بذل ماله للدين وال يجب عليه أن يواجر نفسه فقام الحاكم مقامه | الحكم الثاني : الحجر عليه

ونفوذ تصرفاته أوردها وبه قال ) ش ( وابن حنبل وقال أبو حنيفة ال يحجر عليه | لنا أنه - & - حجر على معاذ | وفي الكتاب : ليس له الزواج في المال

الذي فلس فيه دون ما أفاده بعده | قال ابن يونس عن مالك : لو اشترى عبدا فتزوج به وال مال له يعطيه في الثمن وقد بنى أم ال الثمن دين عليه إذا لم يعلم منه خالفه قبل شرائه وإن علم منه الخديعة أخذ منه و اتبعته المرأة بقيمته ولو باعه لم يفسخ بيعه | وعن مالك إذا أحاط الدين بماله فتزوج بعبد

بعينه ثم فلس المرأة إسوة إال أن يصدقها إياه بعد أن وقف على الفلس | وعن مالك إن كان دينه أظله غرمه ولزم به فالمرأة إسوة الغرماء فيه وإن لم يظله ولم يلزم به فالمرأة أحق به ورجع مالك عن هذا | قال اللخمي : تصرفاته ثالثة : جائزة وممنوعة ومختلف فيها | فاألول بيعه وشراؤه وهبته

للثواب ونكاحه ونحو ذلك مما هو معاوضة فإن باع قبل الحجر____________________

Page 24: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(8/168)

بمحاباة ردت المحاباة أو بعد الحجر بغير محاباة وقف فإن كان نظرا أمضي أو فيه بخس رد وإن شك فيه الزائد فإن لم يوجد أمضي | وهذا ما لم يقبض

الثمن أو قبضه وهو قائم بيده فإن أنفقه فلهم الرجوع في السلعة إال أن يرضى المشتري بدفع الثمن مرة اخرى | فإن اشترى على أن يقضي مما حجر عليه فيه الثمن رد إال أن يكون فيه فضل ويفوت بيعه إال أن يرضى

البائع أن يباع له وال يدخل مع الغرماء فيكون بمنزلة مبايعته بعد قسم ما في يديه | والنكاح جائز وإنما يختلف في الصداق عن كان النكاح قبل الحجر حوصص بالصداق أو بعده فال ولكن هو فيما يفيده بعد | والمردود التعق

والتدبير والتبرعات وقعت قبل الحجر أو بعده ووافقنا ) ش ( في القسمين ألن الدن مقدم على المعروف إال أن يكون في خدمة المعتق إلى أجل وفيما

يجوز بيعه من خدمة المدبر ما يوفي العاجز من دينه | وإن أولد أمته قبل الحجر لم تبع لتقدم حقها أوبعد الحجر بيعت وبعد الوضع دون ولدها وفي الكتابة قوالن قيل كالعتق ترد وقيل كالبيع ينفذ | قال ورأى إن كان قيمته

مكاتبا قيمته رقيقا مضت قبل الحجر أو بعده لعدم ضرر الغرماء إال أن يتعذر بيع المكاتب وإن كانت قيمته مكاتبا أقل وهو يوفي بالدين لم يرد أو ال يوفي

ردت إن كانت بعد الحجر أو قبل والحبس لتخفيف الكتابة لما يرجو من الوالء ردت | وإن كانت على حسن النظر من السيد ومن ناحية التجارة لكثرة

النجوم مضت | واختلف قول مالك في رهنه وقضائه لدينه فأمضاه مرة ورده أخرى وجعل للغرماء الدخول على القابض أو المرتهن يحاصوه واألول في

( | فيفرع ) 3الكتاب ورجع عنه ' في ' ذكر الرجوع في الكتاب أيضا الكتاب : إن أقر قبل الفل بمال دخل صاحبه مع من هو ببينة أو بعد الفلس ال يدخل فيما بيده بل هو للغرماء ألنه إقرار عليهم فال يسمع | فإن أفاد بعد ذلك ماال دخل فيه مع من بقي له من األولين شيء الختصاص التهمة باألول | وإن

أفاد ماال بعد الفلس فلم يقم فيه الغرماء األولون وال المقر له حتى أقر____________________

(8/169)

بدين آلخر نفذ إقراره ما لم يكن عند قيام ناألولين بتفليسه ثانية فإن أقر قبل ذلك جاز فإذا فلس ثانية فالمقر لهم آخرا أولى بما في يديه من الغرماء

األولين إال أن يفضل شيء عن دينهم الن ما في يديه هو من المعاملة الثانية إذا كان قد عومل بعد الفلس وباع واشترى ألن مالكا قال : إذا داين الناس بعد الفلس ثم فلس ثانية فالمداين األخير أولى من األول ألنه ما له | فإن

كان إنما أفاد المال الثاني بميراث أو صلة أو أرش جناية ونحوه استوى األول واآلخر فيه | وما دام قائم الوجه فإقراره جائز | وفي النكت لم يختلف قوله

في إقرار من أحاط الدين بماله واختلف في قضائه | والفرق أن اإلقرار يوجب المحاصة مع الغرماء فهو أخف | قال ابن يونس : قوله إن أقر قبل

الفلس يريد وقبل القيام عليه | قال محمد : وإذا قام الغرماء عليه وال ببينة لهم نفذ إقراره إن كان في مجلس واحد وقرب بعض ذلك من بعضه أو

Page 25: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

صاحب البينة ال يستغرق ماله فينفذ فإن ذا البينة ال يفلس | وعن مالك إن كان المقر له من مداينة وتقاض وخلطة يحلف ويحاصص من له البينة وكذلك

إن علم أنه باع منه سلعة ال تعلمها البينة فقال عند التقليس هذا متاع فالن فقيل يكون أولى للعلم بتقدم المعاملة فيه وقيل ال يقبل قوله في التعيين

ويحلف الغرماء على علمهم ألنه قد تعين أنفس منها ) كذا ( فإن نكلوا حلف البائع وأخذها وكذلك القراض والوديعة كالسلعة يقبل قوله عند ابن القاسم

دون أشهب | وعن ابن القاسم يقبل قوله فيهما في الموت والفلس وإن لم يكن على أصلهما بينة ألنهما أمانة بخالف الدين بخالف قوله في مالي ذلك

من غير تعيين ألنهما دين حينئذ فيحصل فيهما ثالثة أقول | قال اللخميهم عليه كاألب والزوج هم عليه جائز ولمن يت إقراره قبل الحجر لمن ال يت

خالف واألحسن المنع ليال يواطئه ليرد إليه وبعد القيام عليه ثالثة أقسام يجوزها بينة أو بغير بينة ال تستغرق المال أو مع الديون التي قيم عليه بها كل

تستغرق ويعلم معاملة المقر له وأقر له بما يشبه | ويمتنع اإلقرار بعد الحجر واختلف في ثالث مسائل بعد القيام وقبل الحجر والسجن وفيما ثبتت

المعاملة بالبينة وأقر أن عين المشتري قائمة | وفيما إذا أقر بأمانة كالقراض| وينبغي للحاكم أن يبتدئ سؤاله عما عليه

____________________

(8/170)

للناس فيبينه وأكثر الناس يتعاملون بغير إشهاد وال يعرف ذلك إال من قبله وإال تذهب أموال الناس | ولو قال بعد الكشف عن حاله فالن نسيته قبل

بالقرب | وإذا رد إقراره بعد الحجر ثم داين لم يدخل المقر له مع المداين ألنه كان رضي بالتفليس فإن صح إقراره ولم يرض بتفليسه وال دخل في المحاصة قال ال يدخل مع اآلخرين وقال محمد يدخل وإن كان غائبا حين

الفلس ألن الدخول مع األولين كان له وله الدخول مع اآلخرين عند محمد ومنعه ابن القاسم ألنها أموال اآلخرين ال يشاركهم األولون وهو أحسن | واختلف إذا أبقى أحد األولين في يديه نصيبه قال ابن القاسم يضرب مع

اآلخرين بقدر ما أبقى كمدانية حادثة وفي كتاب ابن حبيب : يضرب بأصل دينه وهو أحسن إذا لم يكن أراد فلسه وإنما قام بحقه ليال ينتفع به أصحابه |

( | في الجواهر : اختلففرع ) 3وفي الجواهر كل إقرار رد ثبت في ذمته في عتقه أم ولده أمضاه ابن القاسم في الكتاب ورده المغيرة ولم يجعله كطالق امرأته | وإذا أمضينا تبعها مالها عند مالك ومنع ابن القاسم إال أن

( | قال وما ال يصادف المال ينفذ كالطالق والخلعفرع ) 3يكون يسيرا واستيفاء القصاص وعضوه واستلحاق النسب ونفيه باللعان وارتهانه وقبول

( | قال والمال المتجدد بعد الحجر ال يتعدى إليه الحجر إالفرع ) 3الوصية ( ما يتعلق بمصلحة الحجر كأجرة الكيالفرع ) 3بتجديده مرة أخرى

والحمال تقدم على جميع الديون ألنها أهم ن مصالح الغرماء____________________

(8/171)

Page 26: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( | قال : يحلف المحجر عليه بالسلف مع شاهده ويأخذه دينهفرع ) 3 ويحلف إذا رد عليه اليمين فإن نكل فللغرماء الحلف قاله ابن حبيب ألن

( قال إذا أراد المفلس سفرا لمن بقي له دين حال منعهفرع ) 3الحق لهم وال يمنعه صاحب المؤجل وال يطالبه بالكفيل وال اإلشهاد إال أن يحل في غيبته

عند االستحقاق وقاله ) ش ( وابن حنبل ال يحبسه خوف القرب وال يمنعه خشية الموت | الحكم الثالث : حلول ما عليه من الدين وفي الكتاب : مؤجل دين الميت والمفلس الذي عليهما يحل بالموت والفلس وما لهما يبقى ألجله

وللغراماء بيعه إن شاؤا ووافقنا ) ش ( وقال ابن حنبل ال يحل ما على المفلس ألن األجل حق له فال يسقط كسائر حقوقه وقياسا على الجنون

واإلغماء وله في الموت قوالن إذا أوثق بالورثة | لنا : أن الذمة خربت ورب الدين إنما رضي بالتأجيل مع تمكنه من المال وقد زالت المكنة بالحجر وأخذ

المال | والفرق بينه وبين اإلغماء المال يضمه الولي أو الحاكم وهو عند إفاقته والغالب سرعتها بخالف الفلس | الحكم الرابع | إظهار الحجر عليه

وفي الجواهر : إذا فلس العريم أو مات أحد وعليه دين فليأمر القاضي من ينادي على باب المسجد في مجتمع الناس إن فالن بن فالن قد مات أو فلس فمن له عليه دين أو عنده قراض أو وديعة فليرفع ذلك إلى القاضي كما فعله عمر - رضي الله عنه - مع األسيفع ويحذر الناس بعد ذلك وقاله ) ش ( وابن

حنبل | الحكم الخامس | رجوع أرباب السلع وغيرها إلى ما لهم قال الطرطوشي : إذا فلس بثمن المبيع والثمن حال أو مؤجل والسلعة قائمة

بيده خير البائع في تركها ومحاصة الغرماء بالثمن وفي فسخ البيع وأخذ عين ماله إال أن يختار الغرماء دفع الثمن إليه فذلك لهم | وإن مات مفلسا فال حق

للبائع في عين سلعته وهو إسوة____________________

(8/172)

الغرماء وقال ) ح ( الحق له في عين ماله في الموضعين وبعد القبض إسوة الغرماء وقل القبض تباع السلعة ويقبض حقه من الثمن | وقال ) ش ( هو

أحق بها في الموضعين إن شاء أخذها أو تركها وحاصص بالثمن | ووافقنا ابن حنبل | وأصل المسألة أن الثمن يجري مجرى المثمن وكذلك يقبل اإلقالة

والرد بالعيب فإذا تعذر بالفلس كان كتعذر تسليم المبيع للمشتري فسخ البيع وعند أبي حنيفة الثمن معقود به ال معقود عليه فال ينفسخ العقد باإلعسار به |

لنا ما في الموطأ والبخاري أن النبي & قال : أيما رجل أفلس فأدرك رجل متاعه بعينه فهو أحق به وروى مالك أيضا أن النبي & قال : أيما رجل باع

متاعا فأفلس الذي ابتاعه ولم يعط الذي باعه شيئا فوجده بعينه فهو أحق به من غير فإن مات المشتري فصاحب المتاع أسوة الغرماء | فإن قيل أراد

بصاحب المتاع المشتري ألنه صاحب المتاع حقيقة وأما البائع فهو كان صاحب المتاع ليال يظن أن اإلفالس يضعف ملكه | قلنا بل المراد المبتاع ألن المشتري أحق قبل اإلفالس فاشتراط اإلفالس ال يتم إال على ما ذكرناه وألن

أحق صيغة أفعل يقتضي االشتراك وعلى رأيكم ال اشتراك بل المشتري متعين وعلى رأينا يكون الحق للمشترك في االنتزاع وللبائع في أصل الملك فيتعين ما قلناه وبالقياس على ما قبل قبض السلعة له حق الفسخ كما قاله

Page 27: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

بعضهم قبل القبض وقال بقيتهم يباع ويختص بالثمن فنقول فال يكون أسوة الغرماء كما قبل القبض والجامع تعذر الثمن | وكما أن تعذر المبيع يوجب حق

الفسخ فكذلك تعذر الثمن ألن كل واحد عوض مقصود وال فرق بين المعين وما في الذمة ألن العبد المبيع إذا أبق ثبت حق الفسخ والمسلم فيه إذا تعذر ثبت حق الفسخ عندهم وهو أحد أقوالنا وأحد قولي الشافعي | وال يلزمنا إذا

باعه ثم رجع إليه وأعسر بالثمن فإن البائع يملك الرجوع وال إذا وهبه ثم أفلس بثمنه لتعلق حق الغير به | وكذلك إذا مات مفلسا ألن الموت يقطع

األمالك____________________

(8/173)

وينقلها للوارث وال إذا منع المبتاع الثمن من غير فلس لعدم التعذر فيأخذ الحاكم الثمن قهرا ويسلمه له أو نقول أحد المتبايعين يثبت له الخيار عند

التعذر في حقه كالمشتري إذا طلع على العيب بل أولى ألن تعذر الكل أعظم من تعذر الوصف وألن نسبة العقد إليهما نسبة واحدة فوجب استواؤهما في آثارها وألنا فسخنا العقد بأجنبي عنه إذا تعذر وهو الرهن فأولى تعذر الركن |

أو نقول عقد معاوضة فيلحقه الفسخ باإلفالس كالكتابة وال يلزم إذا باع من نفسه ألنها عتاقة وال تلزمه الحوالة إذا وجد المحال عليه مفلسا كقولنا عقد معاوضة والحوالة نقل للحق من ذمة إلى ذمة وال الخلع إذا أفلست المرأة

بتم على العلة ألن الطالق والعتاق ال يقبالن الفسخ بخالف البيع | وال يقال رت ضد مقتضاها ألن المعاوضة مقتضى اللزوم بدليل اعتصار الهبة دون البيع

وثبوت الرجعة في المطلقة بغير عوض بخالف الخلع | ألنا نقول بل مقتضاها ألن المعاوضة تقتضي التسوية بينهما فلما كان ألحدهما الفسخ يكون لآلخر

ما امرئ هلك وعنده متاع امرئ بعينه قبض من كما تقدم | احتجوا بقوله & أي ثمنه شيئا أو لم يقبض فهو إسوة الغرماء وهذا نص | وألن اإلفالس لو كان

د بالعيب وألن حق الجناية أعظم سببا لذلك لكان سببا مع هالك السلعة كالر من حق البيع لترتبه فهو أمر غير رضي المجني عليه وهو ال يتعلق بأعيان األموال فالبيع أولى وبالقياس على رهن المشتري المبيع قبل فلسه وألنه

أسقط حقه بالتسليم فيه فال يرجع ألنه يساوي الغرماء في سبب االستحقاق وألنه من أموال فال يكون ألحد فيه سلطان وألنه لو اشترى بمؤجل وباع بحال

ثم اشتراه بمؤجل ثم باعه من آخر بحال ثم اشتراه بمؤجل وأفلس بجميعاألثمان فإن لم

____________________

(8/174)

يثبت الرجوع لزم مخالفة رسول الله & لرجوع المبيع بحاله مع الفلس وانتفضت قاعدتكم وإن ثبت فليس أحدهم أولى من اآلخر فيلزم الترجيح من ح أوالجمع بين النقيضين في رجوع الكل ألن كل واحد يكون مختصا غير مرج

بالمبيع فالمبيع ال يكون مختصا وآلن المثمن مباين للثمن من وجوه أحدهما

Page 28: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أن الثمن في حكم المقبوض ولهذا تجوز المعاوضة عليه دون العين المبيعة قبل القبض | وثانيهما إذا انقطع جنس المسلم فيه ثبت الفسخ وانقطاع

جنس الثمن ال يثبته | والجواب : عن األول القول بموجبه ألنه ال يرجع عندنا في الهالك ونحن نحتج بنقل ) ش ( والفرق أن في الهالك اشتد باب

يذهب بعض الحق مطلقا أما في االكتساب فتعينت التسوية بين الغرماء ليال الفلس مع الحياة فخير الجميع متوقع بما تعينت المفسدة وعن الثاني أن

الفسخ في العيب عند الهالك يحصل فائدة وهو قيمة السلعة كاملة والكامل أتم من الناقص في قيمته وها هنا لو فسخ رجع إلى ذمة المشتري واذا لم

يفسخ فهو في ذمة المشتري مع أن القيمة قد تكون أقل أو مساوية أو أكثر وال مرجح قبل الكشف عن ذلك فلم يكن ثم غالب يناط به الحكم العام

فيسقط اعتبار الفسخ لعدم الفائدة بخالف العيب قرينة التمام دليل ظاهر على حصول الفائدة فظهر الفرق وعن الثالث أن أصل الجناية ال يتعلق

بأعيان األموال والبيع تعلق بأعيان األموال فكان تعذرها مؤثرا فيه وعن الرابع أن الرهن يوجب تعلق حق الغير بغير ما تعلق به حقه بخالف الغرماء لم

يتعلق حقهم إال بالذمة دون عين المبيع فظهر الفرق وعن الخامس إسقاط الحق بالتسليم ال يمنع الرجوع كما إذا اشترى عبدا بثوب وسلم الثوب فأبق العبد أو وجد أحد العرضين معيبا قبض اآلخر وقد رجح على الغرماء بوجود

عين ماله بخالفهم وعن السادس أن كونه ماله ال يمنع من سلطان الغير عليه كالعبد إذا أبق بعد أن صار الثوب من أمواله وعن السابع قال أبو الوليد إنه

لم يجد في هذه الصورة نقال ورأى أن اآلخر أحق ألنه كالناسخ فما رجحناه إال بمرجح وعن الثامن أن التصرف يجوز عندنا في المبيع إال في الطعام تعظيما

لقدرة لكونه سبب األقوات وقوام الحياة فهذا األمر يخصه ال لكونه ثمنا أو مثمنا

____________________

(8/175)

ما رجل باع متاعا فأفلس | ولنا على ) ش ( ما رواه مالك أنه & قال : أي الذي ابتاع منه ولم يقبض الذي باع منه من ثمنه شيئا فوجده بعينه فهو أحق

به فإن مات الذي ابتاعه فصاحب المبتاع أسوة الغرماء | احتج بما رواه أنه & قال أيما رجل مات أو أفلس فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه فألن

الرجوع في الموت أولى بخراب الذمة واإلياس فلو عكس الحال لكان أولى وألن الشفيع يثبت حقه في الحياة وفي الموت مع الوارث فأولى البائع ألنه

كان مالكا لغير المبيع وما رضي بالنقل إال بشرط سالمة العاقبة بخالف الشفيع | والجواب عن األول أن إسناده ضعيف وعن الثاني تقدم الفرق عنه

وعن الثالث أن ضرر الشفيع بالشريك والمتجدد لم يختلف في الحياة والموت وتعذر االستيفاء في الموت متعين فال يسقط شيئا من حقوق

الغرماء كما تقدم | تفريع | في الكتاب : إذا فلس المبتاع والسلعة قائمة بيده فالبائع أولى بها وإن لم يكن للمفلس مال غيرها إال أن يرضي الغرماء بدفع

ثمنها إليه فذلك لهم | وإن مات المبتاع قبل دفع الثمن وهي قائمة بيده فالبائع أسوة الغرماء | وإن تغيرت الهبة للثواب بيد الموهوب بزيادة أو نقص

في بدن وقد فلس فللواهب أخذها إال أن يرضى الغرماء بدفع ثمنها فذلك

Page 29: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

لهم | في النكت إذا كانت الهبة للثواب قائمة قيل فسواء قبل الموهوب أو مات الواهب أولى من الغرماء | وأما إن فاتت فله أخذها في الفلس دون الموت ألنها إذا فاتت وجبت القيمة في الذمة فصارت كثمن المبيع | قال

صاحب المقدمات : فإن كانت بيد البائع فهو أحق في الفلس والموت اتفاقا ألنها كالرهن بيده وكذلك من اشترى سلعة بسلعة فاستحقت التي قبض فهو أحق بالتي دفع بالدفع إن وجد عينها في الموت والفلس جميعا قوال واحدا | ولو تزوج بسلعة بعينها ففلست ثم طلقها قبل الدخول أو ظهر فساد العقد

فهو أحق بها إن فسد العقد أو بنصفها إن لم يفسد في الفلس والموت قوالواحدا | وتعين أن هذا هو المبيع إما بالبينة وإما بإقرار المفلس قبل

____________________

(8/176)

التفليس أما بعده فأقوال أحدها أن قوله مقبول مع يمين صاحب السلعة وقيل بغير يمين وقيل ال يقبل ويحلف الغرماء ال يعلمون أنها سلعته وقيل إن

كانت على األصل بينة قبل قوله في تعينها وإال فال قاله ابن القاسم | وأما المعين فهو أحق بما في يده في الموت والفلس فإن سلمها للبائع فقال ابن

القاسم أحق في الفلس دون الموت كالعرض وقيل كالغرماء قاله أشهب | فإن لم تعرف بعينها فكالغرماء في الموت والفلس | قال التونسي : إن دفع

له الغرماء الثمن قال ابن القاسم : ضمانها من المفلس النهم نواب عنه وقيل منهم ألن ربها لو أخذها لبرئ هو من ضمانها | وإذا باع سلعتين ففاتت

إحداها فله أخذ الباقي وإن رضي الغرماء بدفع ثمنها فذلك لهم ألن األصل بقاء ملك المشتري وهم نوابه | قال محمد : وهم أولى بها حتى يستوفوا من

ثمنها ما فدوها له وقال ابن القاسم هو يدخل معهم في ثمنها بثمن الفائتة كأنهم أسلفوا ثمنها ومحمد يقول هم حلوا محل صاحبها | ولو أخذها صاحبها

لم يحاصصهم إال بما بقي من ثمن الفائتة كذلك هم وكذلك لو كان ثمنها مائة وهما مستويان فانتقد خمسين ففلس المشتري وفاتت واحدة وأراد أخذها دفع ما نابها مما قبض وهو خمسة وعشرون وخاص بخمسة وعشرين ثمن

الفائتة | واختلف هل يكون الغرماء أحق بالسلعة حتى يأخذوا منها ما فدوها به وهو خمسة وعشرون قاله أشهب أو يكونون كالمسلفين وذلك للمفلس فال يكونون أحق قاله ابن القاسم | ولو وجدها رهنا لم يأخذها البائع إال أن يعطي ما رهنت به ثم يحاص بما غرم | وكذلك لو جني المبيع حتى يدفع

الجناية وال يرجع بها كالعيب يدخلها وإن شاء أخذها معيبة وإال حاص بالثمن | ولو وجده قد صبغ لم يأخذه حتى يدفع الصبغ كله قال أشهب : ثم يحاص به الغرماء ويكون الصبغ للمفلس ويشارك به | وينبغي على مذهب أشهب أن

يكون أحق به حتى يستوفي منه ما دفع في إجارته ألنه يحل فيه محل الصباغ فيكون أحق بذلك من الغرماء | وقال محمد : ال يحاص بما أخرج فيه من ثمن

ولعله أراد أن قيمة الصبغ مثل ما أخرج فال فائدة لرب الثوب في الدفعوالشركة وقد يكون ذلك

____________________

(8/177)

Page 30: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أضر | واختلف إن أحلت قيمتها على مشتريها ففلس المشتري فقيل يكون أحق بالحيلولة محلك وقيل ال ألنه لم يبع واختار محمد األول والثاني و ابن

القاسم وهو نحو مما تقدم | ومن ارتهن زرعا لم يبد صالحه ثم فلس الراهن فحاص الغرماء من بيده الرهن إذ ال يقدر على بيعه فيبيع الزرع بعد أن حل

بمثل الثمن فأكثر وما وقع له في الحصاص وما فضل بيده عن دينه وقد يقع أقل | وأحسن ما يقال أن ينظركم حاص أوال فإن قيل بمائة وغريم آخر بمائة

تدفع له خمسون فإن بيع الزرع بخمسين فهل الواجب أن تكون المحاصة بخمسين ويضرب الغريم بمائة فيقع لك ثلث المائة وللغريم ثلثاها وذلك ثلثا

خمسين الذي قبضت ورد على صاحبك ثلث الخمسين | ولو تزوجها بمائة ففلس قبل الدخول فضربت بمائة فوقع لها خمسون ثم طلقها فيقال انظر

لو حاصصت بخمسين ما الذي كان يقع لها فتحسبه وترد البقية | ولو تزوجها فدفع لها خمسين ثم فلس فضربت بالخمسين الباقية وقع لها خمسة

وعشرون ثم طلقها لردت من الخمسين خمسة وعشرين وينظر لو ضربت مع الغرماء بخمسة وعشرين في مال المفلس وفي الخمسة والعشرين التي

تردها كم ينوبها فتمسكه | ولو دفع لها خمسين وطلقها ثم فلس قال ابن القاسم ' ترد ' خمسة وعشرين وتضرب بخمسة وعشرين ألنها تستحقها | قال ابن يونس عن مالك : إن أوقف السلطان الغالم أو الدابة بعد الفلس

لينظر فمات المفلس قبل قبض البائع فهو أحق وإن لم يقبض ألنه أوقفه به وكان ابن كنانة يقول للغرماء فداء السلعة من أموالهم بل يبدؤن البائع من

مال المفلس إن كان له مال | وقال أشهب : ليس للغرماء أخذها بالثمن حتى يزيدوا عليه حطيطة عن المشتري من دينهم | وتكون السلعة لهم نماؤها وعليهم ' خسارتها ' وقال ابن القاسم من المفلس خسارتها وله

زيادتها | وإذا أبقى بعض ثمن السلعة لم____________________

(8/178)

يأخذها إال برد جميع ما قبض | ومتى أراد الغرماء تكميل الثمن فال مقال له ومتى كان المبيع سلعة مختلفة أو متماثلة وقبض بعض الثمن وهلك بعض

السلع قومت ورد نصيب الباقي وحاصص بنصيب الهالك | وقال ) ش ( إذار بين وجد المبيع وقد قبض بعض الثمن رجع بحصة ما بقي من الثمن وال يخي رد المقبوض والضرب مع الغرماء | لنا أن ظاهر الخبر أثبت له أخذ ماله إذا وجده وقد وجده ووافق إذ قال بأخذ ' أحد ' العبدين المستويين بما بقي من

الثمن ووافق إذا وجد السلعة رهنا ال يأخذها لتقدم حق المرتهن على المشتري قبل التفليس وقال إذا وجد نخلة بثمرة ذهبت ثمرتها خير البائع بين الضرب مع الغرماء بالثمن وبين فسخ البيع بما بقي بحصته ومحاصه الغرماءر بين أخذه بحصة ما تلف ونقصا ال ينقسم عليه الثمن كذهاب يد أو رجل خي

بجميع الثمن أو الترك والضرب بالثمن | وإن زاد البيع زيادة غير متميزةد بالعيب أو كالسمن والكبر واختار البائع الفسخ تبعت الزيادة األصل كالر

متميزة كالثمار في النخل رجع بالمبيع دونها | قال كالرد بالعيب | وإن كان عبدا فعلمه صناعة أو قرآنا فال شيء للمشتري في ذلك أو قمحا فطحنه أو

Page 31: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ثوبا فقصره أو خاطه ولم تزد قيمته فكذلك وإن زادت فهل يكون كاألول أو يكون المشتري شريكا قوالن عندهم | ومتى زاد الصبغ بيع الثوب وأخذ البائع

بقدر قيمة الثوب وإن نقصت خير بين أخذه ناقصا أو الترك والمحاصة | ومتى خلط المبيع المثلي بجنسه أخذ مكيلته هذا نص مذهبه | وقال ابن حنبل ألنه يأخذ غير عين شيئه وقال هو وابن حنبل ال يلزم البائع بذل الغرماء الثمن تمسكا بظاهر الخبر وكما إذا أعسر الزوج بالنفقة فبذل أجنبي تمسكا أو عجز المكاتب فبذل غيره الكتابة | ولو دفعوا الثمن للبائع لزمه قبوله كما لو وفت

األموال | وجوابه : أن الغرماء لهم حق في أمالك المفلس وأمواله فلهم تحصيل مصلحتهم بإزالة ضرر البائع وال منة على المشتري ألنهم ساعون

ألنفسهم بخالف____________________

(8/179)

األجنبي مع الزوج ال حق له في بقاء عصمة المرأة وتلحق المنة الزوج بقبول النفقة فالزوج مع ذلك معيب عند المرأة بخالف المشتري مع البائع | وظاهر

الخبر إنما أوجب أخذ المبيع صونا للمالية فإذا ضيقت عملنا بموجب عقد البيع المتقدم وهو أولى لما فيه من الجمع بين الموجبات | قال ابن يونس قال

مالك : إذا اختلط عسل أو زيت بمثله أخذ مكيلته قال ابن ' القاسم ' : وإن خلطه بشيء اشتراه من آخر تحاصا فيه | قال محمد : فلو صبت زيت هذا في جريرة هذا فهما أحق بذلك من سائر الغرماء يتحاصان في ثمنها بقدر قيمة هذا من قيمة هذا ليس لهما غيره إن أحبا أال أن يعطي الغرماء ثمن الجميع أو ثمن أحدهما ويدخلون مدخله مع اآلخر وتوقف فيها محمد | قال

مالك : ولو أخذ مقدار دنانيره أو بزه إذا رقمه وخلط جميع ذلك ببينة بجنسه قال أشهب ذلك في العروض من البز ونحوه وهو في العين أسوة الغرماء | قال أصبغ : إال أن يخلطه بغير نوع كصب زيت الزيتون على زيت الفجل أو

القمح النقي بالمغلوث أو المسوس فهو فوت | قال ابن القاسم : لو زوجها بعبدين فقبضتهما ثم فلست وطلقها قبل البناء فهو شريك فيهما | قال ابن المواز : إن لم يوجد إال نصف المهر فإن كان هالكه بغير سببها فليس له إال

نصف ما وجد وال محاصة له بما بقي أو بسببها حاصص بنصف ما ذهب | ولو باع أمة فجنت لم يأخذها حتى يدفع الجناية وال يرجع بها كالعيب يدخلها | قال

مالك ولو تعورت أو اعورت بغير جناية يأخذها بجميع حقه أو يترك ويحاصص | ولو اعورت بجناية جان فأخذ نصف قيمتها ليأخذها بنصف حقه إال أن يعطيه

الغرماء نصف حقه ويحاصص بالنصف اآلخر في الوجهين أو يتركها ويحاصص بجميع الثمن | وكذلك الثوب يخلق أو يدخله فساد إال أن يكون ذلك فاحشا

جدا فال يكون له أخذه | قال عبد المالك : أما الثياب تنقطع ال أدري وأماالجلود تقطع نعاال فهو فوت ، | قال ومتى الشيء هكذا فال أرى له

____________________

(8/180)

Page 32: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أخذه | ولو بنيت العرصة دارا أو نسج الغزل ثوبا كان شريكا للغرماء بقيمة العرصة من قيمة البنيان وكذلك الغزل ونحوه بأن يكون قيمة العرصة الثلث

والبنيان الثلثان يكون شريكا بالثلث قاله مالك وأصحابه | قال أصبغ : من اشترى زبدا فعمله سمنا أو عمل الثوب قميصا أو الخشبة بابا أو ذبح الكبش

وذلك فوت ليس للبائع إال المحاصة بخالف العرصة والغزل ألنه عين قائمة زيد فيه غيره | قال محمد : والجلد يدبغ والثوب يصبغ يكون شريكا للغرماء بقدر ما زاد ذلك | ولو رقع الثوب شارك بما زاد الترقيع ولو كانت رقعة أو رقعتين وأكثره خياطة فتوق فهو بذلك أسوة الغرماء | وقيل لو قيل إن ما

قابل الصبغ يشارك به وما قابل أجرة يده يحاصص به لكان أشبه | قال محمد : و زراعة القمح وطحنه فوت | قال أشهب : إذا وجده عند الصباغ أو القصار قد فرغ أعطاه األجرة وأخذه وحاصص الغرماء بما أعطى يقوم مقام الصباغ

| وقال محمد : الشيء له فيما فداه به إن سلمه إليه ليس له إال ثوبه زاد الصبغ أو نقص أو يتركه ويحاصص كالعبد يجني ثم يفلس فيفديه فإذا باعه فالر بين فدائها وأخذها بالثمن شيء له مما فداه به | ولو وجد سلعته مرهونة خي

كله ويحاصص بما فداها به إال أن يشاء الغرماء أخذها ويعطوه جميع الثمن ويحاصصهم بما فداها به فيها وفي جميع مال الميت أو يدعها ويحاصص | قال محمد : والفرق بينهما أن الرهن من جهة المشتري والجناية لم يتعلق بذمته

شيء يلزمه | قال محمد : إذا جني العبد فالغرماء مخيرون في فدائه بدية الجناية وثمنه الذي لبائعه ثم يبيعون ويستوفون من ثمنه دية الجناية فإن عجز

عنها لم يكن لهم من بقية الجناية شيء يزيد ويكون لهم عليه ثمنه الذي دفعوه لبائعه | قال : فإن فضل بعددية الجناية شيء أخذوه في ثمنه الذي

دفعوه فداء فإن فضل بعد ذلك فضل فبين غرمائه من دينهم | فإن مات أو نقص بعد أن فدوه فال شيء على المفلس فيما فدوه به وإن شاؤا افتكوه

من بائعه بالثمن ومن المجروح بالجناية وبزيادة ولو درهما____________________

(8/181)

يحطونه عن الغريم من دينهم ليكون العبد لهم فإن مات كان دينهم عليه إال الزيادة التي زيدت على الدية | قال ابن القاسم : وإن أبق العبد فأراد

المحاصة بالثمن على أنه إن وجده أخذه ورد ما حاص به ليس ذلك له إما أن يرضى بطلب العبد وال شيء له غيره أو المحاصة إال أن يرضى الغرماء بدفع

الثمن ويطلبوا اآلبق وليس ذلك شراء لآلبق ألن أداءهم على المفلس وللمفلس نماؤه ونقص | قال أشهب : له ترك المحاصة وطلب العبد فإن

وجده فهو أحق به وإال رجع فحاص الغرماء | وقال أصبغ : ليس له أخذه بثمنه ألنه شراء آبق فإن باعه المشتري وسلمه فحاص البائع بالثمن ثم رد بعيب فللبائع أخذه ورد ما أخذ ألنه عين ماله | ولو وطئها المشتري ال يمنع الوطء

األخذ بخالف االعتصار وهبة الثواب لتعين الضرر هاهنا | قال ابن القاسم : إذا رده المشتري بعيب لم يقبض ثمنه من البائع ولو وجد ثمنه بعينه بأن يكون الثمن كتابا أو طعاما أو نحوهما فهو أحق به وقال سحنون : إذا فسخ البيع

في البيع الفاسد وفلس البائع فالمتباع أحق بالسلعة حتى يستوفي ثمنها ألنها عين ماله | وقال محمد : ال يكون أحق كالرد بالعيب والخالف في الرد بالعيب

Page 33: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

| قال بعض القرويين لو أخذ سلعة بدين أخذا فاسدا ال يكون أحق بها قد يمكن أن يكون تأخيره لمكان ما أخذ منه فوجب أن يكون أحق بها ألنه ترك الطلب حين المالء لظنه الوفاء بما أخذ | واختلف في المحال بثمن السلعة

هل يكون أحق كأصله أم ال ألنه لم يبع شيئا واختار محمد االول على قاعدته أن من فدى شيئا قام مقامه وعند ابن القاسم وأصبغ ال يقوم مقامه | وفي

اإلقالة أيضا خالف | قال اللخمي : إذا كانت السلعة من قرض ففي الموازية ال يكون أحق ألن الحديث إنما جاء في البيع وقال األصيلي أحق كالبيع | ولو

اشتري رجل الدين الذي هو ثمن السلعة ثم فلس المشتري للسلعة لم يكن مشتري الدين أحق | ولو تصدق بالدين لكان المتصدق عليه أحق فإن باع

ثمرة مزهية ووقع الفلس بعد يبسها فهل يكون أحق بها ؟ خالف عن مالكوأحق بها أحسن ألنها عين ماله وألنها ضمان البائع حتى تصير إلى اليبس

____________________

(8/182)

| وفي الجواهر : الخالف مبني على أصلين : أحدهما األخذ هل هو نقض للبيع من أصله أو ابتداء للبيع ؟ فعلى األول يصح األخذ وعلى الثاني يختلف فيه بناء

على أصل آخر وهو ما أدت إليه األحكام من الذرائع هل يعتبر أو ال ؟ | قال اللخمي : وإذا وجد المشتري عيبا بالمبيع فلم يسترجع حتى فلس البائع

فاختلف هل يكون أحق به يرده ويباع له أو يكون إسوة وعلى أنه إسوة قيل يخير بين حبسه وال شيء له من العيب أو يرد ويحاص | وقيل له حبسه

ويرجع بقيمة العيب لتضرره بالرد والمحاصة وهو أبين | و إن كان البيع فاسدا ولم يقبض الثمن حتى فلس المشتري فإن لم يفت رد البيع وإن فات بحوالة سوق أوعيب فللبائع أخذه أو يحاص بالقيمة | ولو قبض البائع الثمن ثم فلس

قبل فوت السلعة اختلف هل يكون المشتري أحق بها أو تباع \ له في ثمنه أور بين الرد والمحاصة بثمنه أو يمسك يكون إسوة | وعلى القول اآلخر يخي

وتكون عليه القيمة أو يقاص الثمن | ومتى نقص المبيع بفعل آدمي وأخذ له أرش ثم ذهب ذلك العيب كالموضحة أخذ المبيع دون األرش لعدم النقص | قال محمد : فإن يعد لقيمته رده وأخذ الباقي بما ينوبه من الثمن يوم البيع

وحاصص بنقص الجناية كساعتين وجدت إحداهما | فإن نقصت بآفة سماوية فلمالك قوالن : أخذ الباقي بجميع الثمن أو يحاصص ويأخذها بقيمتها أو

يحاص بالثمن | فإن كان من سبب المشتري كالثوب يخلق فخالف تقدم نقله والقياس فيه فض الثمن على الذاهب والباقي وسقط ما ينوب الموجود

ويضرب بما ينوب الذاهب ألنه شيء قبضه منه | ويختلف إذا هرم العبد عنده هل يكون له أخذه قياسا على وجدان العيب بعد الهرم هل يكون ذلك فوتا أو

ال ؟ وعلى القول بأخذه يختلف هل يضرب بما نقص كما قيل في العيب ؟ وكبر الصغير فوت وكل ما يمنع من الرد بالعيب فإنه يمنع األخذ في الفلس |

تمهيد : في الجواهر : يشترط في العوض تعذر أخذه بالفلس فمتى وفى____________________

(8/183)

Page 34: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

المال فال رجوع | وقال عبد المالك : متى دفع إليه الغرماء الثمن من أموالهم أو من مال المفلس فال رجوع | ومنع ابن كنانة من أموالهم بل من مال المفلس وقال أشهب : ليس لهم أخذها بالثمن حتى يزيدوا عليه زيادة

يحطونها عن المفلس ثالثة أقوال | وللمعوض شرطان : وجوده في ملك المفلس فلو هلك أو خرج عن ملكه بكتابة فال رجوع والثاني عدم التغير فلو زرعت الحنطة أو خلط جيد بردئ أو مغلوث أو مسوس أو يعمل الزبد سمنا أو يقطع الثوب قميصا أو الخشبة بابا أو يذبح الكبس فقد فات | ولو أضيف

إليه صنعة كالعرصة تبني والغزل ينسج ال يمنع الرجوع ويشارك الغرماء بقدر قيمته من قيمة البنيان والنسج | ومن شرط المعارضة التمحض للمعاوضة

فال يثبت الفسخ في النكاح والخلع والصلح لتعذر استيفاء المقال لكن لو طلقها قبل البناء وفلست وعرف الثمن بيدها أخذ نصفه ويثبت حق الزوج في

( | في الكتاب : إذا ولدت األمة عنده ثم مات وبقيفرع ) 3اإلجارة والسلم ولدها ثم فلس فللبائع المحاصة بجميع الثمن أو أخذ الولد بجميع دينه ألنه

نشأ عن ماله وليس بعض المبيع حتى يتقسط الثمن بإعساره إال أن يعطيه الغرماء جميع الثمن فيأخذوا الولد الندفاع الضرر | ولو وجد األمة أو الغنم

تناسلت فله أخذ األوالد كالرد بالعيب والغلة للمبتاع كصوف جزه ولبن حلبه وثمرة جناها إال أن يكون الصوف يوم الشراء على ظهور الغنم قد تم وفي النخل ثمر مؤبر فهو كالمبيع له أخذه | وقال غيره : إن جذ تلك الثمرة وجز

ذلك الصوف فهما كالغلة ألن أصلهما غلة | وفي النكت يستوي بيع الولد وموته بخالف األم ألنه بيع | قال التونسي لم يذكر إذا أخذ الصوف هل يغرم

الجزاز أم ال وإذا أخذ الثمر في رؤس النخل دفع السقي والعالج وفيه اختالف | وإذا بيعت وحدها بغير أصل بعد زهوها ثم فلس بعد يبسها فقيل يأخذها ألنها معينة | قال ابن يونس قال في العتبية : سواء ماتت األم وبقي الولد أو مات

الولد____________________

(8/184)

وبقيت األم ال يأخذ الباقي إال بجميع الثمن أو يترك ويحاص | وإن باع المشتري ولد األمة أو الفرس أو غيرهما يأخذ بجميع الثمن أو يحاص ألن األم هي المبيعة والولد كالغلة وإن باع األم قسم الثمن عليهما وأخذ الولد بحصته ويحاص بحصة األم قاله كله ابن القاسم | قال غير واحد : يقوم الولد اليوم

أن لو كان يوم العقد فتصرف حصته | قال ابن القاسم : ولو قتل أحدهما فأخذ له عقل فهو كالموت ولو باعها بولدها كانا كسلعتين بيعتا في صفقة لي ما وجد منهما قاله مالك | قال ابن القاسم : والرد بالعيب بخالف الفلس ولو باع الولد المتولد عنده ورد األم بعيب لم يكن له ذلك إال أن يرد معها أثمانهما

ولو باع األمة وبقي الولد ثم ظهر على عيب كان بها لم يرجع بشيء إال أن يرجع عليه أو يرجع إليه وقال يحيى في التفليس : إن جذ المشتري تمرا رد

ملكيته أو رطبا رد قيمته يريد إذا فات وله أجرة سقيه وعالجه | قال ابن حبيب : ال نفقة له ألنه إنما أنفق على ماله وما أصابه منه | قال ابن يونس : وإنما يصح قول يحيى هذا في الرد بالعيب وأما في التفليس فال يكون للبائع

مثلها وال قيمتها ألن عين شيئه قد ذهب فيتعين الثمن ويحاص بما ينوب

Page 35: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الثمرة | قال ابن القاسم : لو اشترى غنما عليها صوف ثائرة فجزه وباعه فيأخذ البائع الغنم ويقوم الصوف بقدره من الرقاب يوم البيع ال بما بيع

فيحاص الغرماء بذلك | ولو باع شجرا بال ثمر أو فيها ثمر لم يوبر فهو للبائع أو أبر فللمبتاع | وإذا جذ الثمرة افترق المابور عن غيره عند ابن القاسم

المابور للبائع أخذه وغيره كالغلة ال ترد | وإن ابتاع دارا فدخلت غلتها لم تكن غلتها له | وفي العتبية : ما اكتسب العبد عند المبتاع فلم ينتزعه حتى فلس

فللبائع أخذه | وعن ابن القاسم إذا ابتاع عبدا بماله إلى أجل فذهب ماله بانتزاع من السيد أو استهالك من العبد أو غيره فإن أخذ العبد فال شيء له

غيره أو يتركه ويحاص | وإن هلك العبد وبقي المال فليس له أخذ المال وهوأسوة الغرماء لضعف المال العبد

____________________

(8/185)

| وقد قال مالك : إن ذهب مال العبد في الثالث ال يرد بذلك ويرد بالعيب وال شيء عليه من المال إال أن يكون انتزعه منه وعن مالك إذا باع ثمر حائط ] برطب [ فيبس في النخل عند المشتري ال يأخذه البائع ألنه أعطى رطبا

وأخذ ثمرا يحرم يدا بيد فكيف إلى أجل | وقال أشهب : له أخذه إال أن يعطيه الغرماء الثمن على القاعدة ألن هذا أمر أدت إليه األحكام وهو عين شيئه كما

يمتنع بيع اآلبق ويأخذ العبد إذا أبق | قال وكذلك القمح يطحن والشاة تذبح والزبد يعمل سمنا ونحوه يمنع أخذه كالرطب بتمر ألنه قمح بدقيق وزبد

بسمن | وفي الجواهر عن الشيخ أبي القاسم السيوري : إذا ولدت األمة له أخذ الباقي منهما بحسابه | نظائر : قال العبدي تؤخذ الثمرة في خمس

مواطن : في الفلس ما لم تزايل األصول والشفعة وفي االستحقاق فإن يبست فال تؤخذ فيهما والبيع الفاسد والرد بالعيب ما لم تطلب للمبتاع |

نظائر : الغلة للمشتري في خمسة مواضع : في الفلس والشفعة ( في النوادر : إذا قالفرع ) 3واالستحقاق والبيع الفاسد والرد بالعيب

المشتري للغرماء إما أن تضمنوا السلعة أودعوا البائع بأخذها ليس ذلك له ألن األصل ضمانه منه وعن ابن وهب إذا قال ذلك ثم حبسوها ودفعوا الثمن

)3ضمنوها ويحاسبهم بها المفلس فيما دفعوا عنها وإن بيعت ففضلها له ( | قال أصبغ إذا اشترى من الغنم رقيقا بأكثر من دينه ثم فلس وليسفرع

له غير ذلك الرقيق فللغانمين الذين باعوه من الرقيق مقدار ما يفضل عن سهمه أحق من الغرماء إن كان اشترى منهم مقدار ما صار لهم | أما لو

أحيل عليه بمقدار ما زاد____________________

(8/186)

عنده فالمحال أسوة الغرماء إذا اشترى من قوم معينين مما صار لهم خاصة (فرع ) 3بالقسم ألنها ليست سلفا بعينها إنما هي غنائم يبيعها السلطان

قال : قال مالك : إذا اشترى طعاما على الكيل أم ال ثم فلس البائع قبل

Page 36: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( في الكتاب :فرع ) 3قبضة فالمشتري أحق بالطعام ألنه ليس في الذمة األجير على سقي زرع أو نخل أو أصل إن سقاه فهو أحق به في الفلس حتى

يستوفي وفي الموت أسوة الغرماء | واألجير على رعاية اإلبل أو حالبها أو علف الدواب هو في الموت والفلس أسوة الغرماء ألن لألول أثرا ظاهرا

بخالف الثاني | ورب الحانوت والدار كغرماء مكتريها في الموت والفلس ألن أجرته في الذمة | وجميع الصناع أحق بما أسلم إليهم في الموت والفلس

ألن أعيان صنائعهم في المتاع وكذلك المكتري على حمل متاع إلى بلد أسلم دابته للمكتري أو معها ورب المتاع معه أو ال | وكذلك المكتري على حمل

متاع وهو رهن كالرهن وألنه وصل على دوابه للبلد | وفي التنبيهات : قوله الصناع أحق بما في أيديهم مفهومه أنهم لو دفعوه ألربابه لم يكونوا أحق هو مروي عنه وعنه أنهم أحق وإن أسلموه ألن في أعيان أعمالهم | وقوله ألنه وصل على دوابه إلى البلد يقتضي أن السفينى كذلك | وقال ابن القاسم :

وهو أحق في الموت والفلس والنخل مما يبقى للمساقي فهو أحق في الموت والفلس | قال التونسي في كتاب ابن حبيب : ما وضعه الصانع من

الرقاع في الثوب أو خياطة فتق إن كانت الرقاع الجل فهو أحق بالثوب يقوم مرقوعا وغير مرقوع ويكون شريكا | وكذلك إن تنصفت الخياطة والرقاع وإال فهو أسوة ألن األقل تبع | وقال محمد : هو أحق بما زاد مطلقا ويضرب ببقية

األجرة | وكل صناعة ليس عليها عين قائمة كالخياطة بغير رقاع والقصارة فهو كالغرماء في الموت والفلس | قال محمد : واألجير يدرس الزرع ببقرة

أحق باالندر ألن األندر ال____________________

(8/187)

ينقلب به صاحبه وال يحتوي عليه بخالف من استعملته في حانوتك وينصرف بالليل ليس أحق في الموت وال فلس واختلف في مكري األرض للزرع ففي

المدونة : أحق في الفلس خاصة ألن األرض هي المنمية للزرع فأشبه بائع الزرع وقيل أحق في الموت والفلس كبائع سلعة لم يسلمها فكأن يده ما

زالت عن المبيع | وكذلك أجير الزرع اختلف فيه بناء على المدرك المتقدم ألن يده على ما أخرج لم يسلمه أو يقال سلمه في األرض وقيل بالفرق

فرب الرض أولى فيهما واألجير في الفلس خاصة لقوة استيالء األرض وهما يقدمان على المرتهن في الفلس وإن مات المكتري قدم عليهما على القول

بأنهما أسوة في الموت | وانظر لو اكترى األرض فزرعها بنفسه وسقي ثم فلس بماذا يكون رب األرض أولى بجميع الزرع مع المكتري نماه أم ال | ولو كان موضعه أجيرا لشارك رب األرض ألن بالقدر الذي لو كان معه أجيرا كان

له قدر تنمية أرضه ويأخذ غرماء المكتري ما نماه | وظهور اإلبل حائزة لما عليها في فلس أصحاب المتاع كان أصحابها معها أو ال بخالف الدور إال عند

عبد المالك ألن اإلبل سيرها بالمتاع إلى البالد تنمية | قال ابن يونس قال ابن القاسم : إذا استأجر لزرعه للسقي فعجز فأجر آخر فرب الزرع واألجير

الثاني أولي بالزرع يتحاصان وما فضل فلألجير األول دون الغرماء ألن بالثاني ثم الزرع كما لو رهنه فأحياه الراهن بماله ثم عجز ثم استدان ثم فلس يبدأ

األخير فاألخير | وعن ابن القاسم : إذا حصد الوارث ودرس وزرع فعجز فقام

Page 37: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الغرماء فله أجرته | وفي المدونة إن اكترى دابة بعينها فله قبضها بعد الفلس كعبد اشتراه وفي الكراء المضمون أسوة الغرماء إال أن يقبضها ويحمل عليها فهو أولى إال أن يريد الغرماء بيع الظهر ويضمنون كراءه في ثقة فذلك لهم | وعنه كذلك إذا تكاروا الجمال وهو يديرها تحتهم أم ال هم أحق ألنه كالتعيين |

والفرق بينه وبين أجير علوفة الدواب أنه ليس له في عين الدواب حق بل في الذمة | والفرق بين أجير العلوفة وأجير السقي أن الدواب قد ترعى

وترتحل بأنفسها واألصول ال تشرب بنفسها____________________

(8/188)

وكل صانع يخرج عين العمل كالصباغ يخرج الصبغ والصقيل يخرج حوائجه ثم يفلس فينظر إلى السيف والفرأء يرقع الفرو برقاعه ثم يقبض ذلك رب

قيمة الصبغ يوم الحكم هل نقص ذلك الثوب بذلك أم ال فيشارك بذلك الصانع الغرماء أنها سلعته إال أن يدفع له الغرماء | وإذا سلم الصانع أحد السوارين فليس له إال حبس الباقي على أجرة الباقي وأجرة اآلخر بقيت في الذمة |

قال اللخمي : فإن فلس الصانع والصباغ أوالحائك أو الخياط فلمستأجرهر بين أن يعمل له به ويتم من المحاصة بقيمة تلك الصنعة فما صار له خي

عنده ويتبع الصانع بالباقي أو يأخذ ذلك من األجرة التي أسلمها ويتبع بالباقي وتنفسخ بالباقي اإلجارة ألن تبعيض الخياطة والصبغ عيب وإن كانت اإلجارة

في عين األجير فمن له عليه مال أحق بماله والمستأجر أحق بصنعته وال يدخل بعضهم على بعض ثم يعمل لمستأجريه األول فاألول إال أن يكون ثم

عادة بتأخير بعضهم لدخولهم على ذلك أو لجهل حالهم فيقترعون | فإن فلس المستأجر فاألجير أحق في الموت والفلس ألنها العادة فإن لم تكن عادة

فيختلف هل يكون أحق بصنعته ألنها بيده ولم يسلمها أو كالغرماء أنه سلمها في الثوب وفاتت فيه | ويختلف إذا مات وال عادة كما تقدم | وإذا كان الفلس

ر بين الفسخ والعمل ويكون كالغرماء وليس له العمل قبل أن يعمل خي ليكون شريكا بعمله | فإن عمل وسلم فعن ابن القاسم في نحو الخياطة والقصارة والصبغ هو كالغرماء لتسليمه وعنه هو أحق بصنعته شريك بها

لوجوده في عين السلعة قائمة | وهل يشارك بقيمة الصنعة وبما زادت فإن لم ترفهو كالغرماء قوالن واألول أصح | ولو وجد البائع السلعة في يد الصانع

فله دفع األجرة وأخذ الثوب قال أشهب : ويحاص باألجرة ويكون شريكا بالصنعة | وعن عبد المالك األجير على رعاية اإلبل وفي كل شيء يخلف

األجير به دون صاحبه ويقوم مقامه وهو أحق به في الفلس والموت | وكذلك المجاعل في اآلبق والبعير الشارد أومن توكل ليأتي بمال من العراق | وإذا

فلس المكتري والكراء على ركوبه فالمكري أحق بإبله في____________________

(8/189)

Page 38: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الفلس كان الكراء بعيرا بعينه أو بغير عينه | ويختلف إذا كان الكراء على حمل متاع وقد أبرزه له ولم يحمله ففي كتاب الرواحل : المكري أحق به وعلى قول غيره في اإلبل إذا كانت غير معينة هو كالغرماء ال يكون أحق

بالمتاع ألن المتاع ال يتعين عند ابن القاسم | فإن فلس بعد بلوغ المتاع وكان صاحب اإلبل يخلو بالمتاع ويحوزه فهو أحق به في الفلس والموت فإن لم

يكن يحوزه فعند ابن القاسم هو أحق به في الفلس والموت إن كان صاحب اإلبل أسلم إبله إلى المكتري ألنه بلغ على إبله وعلى قول عبد المالك

كالغرماء ألنه لم يجزه ولم يخل به وهو أبين | وقد يحمل قول ابن القاسم على زيادة السوق في البلد الذي بلغت إليه أكثر من الكراء فإن كان أقل لم يكن أحق إال بتلف الزيادة في الفلس دون الموت | وقال ) ش ( المستأجر أحق بالدابة في الفلس كما قلناه | وفي النوادر قال ابن القاسم : إذا دفعمه إلى أجل معلوم ففلس السيد فالمعلم أحق إال أن يعطيه غالمه لمن يعل

الغرماء ما شرطه له السيد لتقدم حقه قبل الفلس وكذلك لو لم يعلمه شيئا يبدأ إال أن يكون ينقلب بالليل إلى سيده | وكذلك المستأجر على بناء

عرصتك من عنده مقاطعة ألن ما وضعه في العرصة كسلعة بعينها | وقال سحنون أجرة األجير تقدم في الفلس على الديون لقوله عليه السالم :

أعطوا األجير حقه قبل أن يجف عرقه | وإذا اكترى دارا بدينارين فنقد دينارا ثم فلس الساكن بعد سكنى نصف سنة إن شاء رب الدار تركها وحاص

بديناره الباقي أو يأخذ داره ويرد نصف ما انتقد حصة النصف الباقي عن السنة ويأخذ باقي السكنى ويحاص بنصف دينار بقيمة حصة ما مضى إال أن

يعطيه الغرماء نصف دينار حصة باقي السكنى ويحاص بنصف دينار باقي كراء ما مضى | قال األبهري : قال مالك : ال يقبل إقرار الصناع بعد فلسهم

هذه السلعة لفالن____________________

(8/190)

أو هذا الغزل أو هذه السبيكة إلخالله بحجر الفلس | وعنه يقبل ألنها أمانات فال تهمة كمال أنفسهم | وإذا استدان فزرع ثم استدان وقدم اآلخر فاآلخر قدم اآلخر على الجميع كان أول أواخر ألن به حصلت مصلحة المال ويقدم

األجير األخير على األول ألن بعمله وجد الزرع | فهو كواجد عين ماله ثم الذي يليه | فلو تكاراها فزرع واستأجر ثم رهن الزرع وقبضه المرتهن بدئ بصاحب

األرض واألجير يتحاصان لوجدانهما عين مالهما والفضلة للمرتهن ألنه لم يوجد الرزع بأرضه وال بعمله ثم للغرماء ما فضل عن المرتهن | قال مالك :

وإذا فلس عامل القراض وفي يده أمتعة حاص بها الغرماء إال أن يثبت بالبينة أن هذا عين ماله فهو أحق به ألن القراض حق من الحقوق في يد العامل

كحقوق الغرماء | قال صاحب المقدمات : األجير أحق بما بقي عليه من العمل في الموت والفلس جميعا وانتقضت اإلجارة كالسلعة بيد البائع |

الحكم السادس | ضمان مالهم بعد الفلس | قال صاحب المقدمات قال أشهب : مصيبته من الغريم ' كان ' عينا أو عرضا ورواه عن مالك وقاله ) ش

( وابن حنبل ألنه عين ماله | وعن مالك ضمانه من الغرماء إذا اصتحبه ) كذا ( السلطان عينا كان أو عرضا | وروى ابن القاسم عنه وقال به : العين

Page 39: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

من الغرماء إن كانت ديونهم عينا وإن كانت ديونهم عينا وماله عروض فمن المفلس وكذلك العروض المخالفة للدين والمماثلة منهم ألنهم يتحاصون فيها

من غير بيع | وقال أصبغ من الغرماء في الموت ومن المفلس في الفلس فاألول مقيس على الثمن يهلك في المواضعة يكون ممن تكون األمة له والثاني مبني على أن السلطان وكيل لهم وقبض الوكيل قبض للموكل

والرابع مبني على تعذر غير لغرماء في الموت فيتعينون وفي الفلس األصل ضمان المفلس للديون حتى تصل إلى أربابها | وفي الجالب : لو باع الحاكم

ماله وقبض ثمنه فتلف الثمن ' قبل ' قبض____________________

(8/191)

الغرماء ضمنوه لتعينه لهم بالبيع وقال ابن عبد الحكم من المفلس ألنه األصل وقال عبد المالك ضمان الذهب ممن له عليه ذهب وضمان الورق

ممن له عليه ورق | وبالجملة فالخالف مبني على أن األصل ضمان المفلس ألنه ملكه أو السلطان وكيل للغرماء أو وكيله أو إذا كان المال يحتاج لبيع

فعلق المفلس باقية ) كذا ( وإال فال | وفي النكث قال بعض شيوخنا : إن كان الموقوف دنانير وحقهم دراهم لم يضمن الغرماء ما ضاع وإنما معنى كالم ابن القاسم في العين الموقوف إذا كان من جنس حقوقهم التي يقبضونها

وقوله وال يضمنون العروض يريد إذا كانت خالف حقوقهم وإال فال ألنها على ملك الغريم حتى تباع | الحكم السابع | قسمه ماله | وفي الجواهر : يباع من

ماله على نسبة الدين فإن اختلفت أجناسها من العين والعروض وطعاملم قوم لكل واحد قيمة دينه بثمنه يوم الفلس ويقسم ماله بينهم على الس

تلك الحصاص ويشتري لكل واحد بما صار له سلعته أو ما بلغ منها وال يدفع ألرباب الطعام ثمن الطعام ألنه بيع الطعام قبل قبضه وكذلك أرباب العروض

)3إال أن يكون السلم عرضا في عرض ليال يدخل سلف بزيادة أوضع وتعجل ( في الكتاب : يتأنى في القسم إن كان معروفا وكذلك الميت ويعزلفرع

لمن غاب نصيبه وضمانه من الغائب | قال ابن يونس : هذا اتفاقا والخالف إنما هو إذا وقف المال للمفلس ليقضي منه غرماؤه | ولو طرأ غريم لم يعلم

بعد ما وقف لألول لضمن له األول قدر نصيبه من الموقوف وإن علم هالكه ألنه لما كان ضامنا له فكأنه قبضه | وإذا غرم الطارئ بحصته رجع بمثل ذلك

على المفلس أو الميت ألنه قد استحق منه بخالف وارث يطرأ على وارث وقد هلك ما بيده الوارث بأمر سماوي وثبت ذلك | قال بعض القرويين :

وكان ينبغي أن يكون الغريم الموقوف اليضمن أيضا للطارئ شيئا ولكن يحط ذلك القدر من الدين الموقوف ويرجع بذلك الغريم الطارئ على الميت

والمفلس | والفرق بين الوارث والغريم أن الغريم دينه من معاوضة فما هلكفي

____________________

(8/192)

Page 40: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

يديه فهو منه والوارث لم يضمن في ذلك ثمنا وداه وكان ضمانه من الميت فإذا طرأ وارث لم يرجع عليه بشيء ألنه كأنه لم يقبض شيئا | والغريم لما

له فوجب للغريم الرجوع ثم يتبعان ذمة المفلس ) كان هالكه فهو كما لو وكفرع ( في الكتاب : إذا أراد بعضهم أيقاف ما ينوبه لم يأخذ الباقون منه شيئا

في بقية دينهم إال أن يربح فيه أو يفيد من غيره فيضرب القائمون عليه في الربح بما بقي لهم واآلخرون بما بقي لهم بعد الذي أبقوا بيده بقدر ما داينوه

به ثم يتحاصون مع اآلخذ أوال في الربح والفائدة كما تقدم | ولو كان فيما أبقوا في يده وضيعة وطرأت فائدة من غير الربح ضربوا فيها بالوضيعة وبما

بقي لهم أوال وضرب فيها اآلخذ أوال بما بقي له وإن كان ما بيده اآلن عروضا قومت فما فضل فيها من ربح عن قدر ما ألقوا بيده تحاصوا في ذلك الربح أوال بما بقي له واآلخر بما بقي له بعد الذي أوقف بيده | فإن هلك جميع ما

وقف بيده وطرأت فائدة ضرب فيها اآلخذ أوال بما بقي له وهو ال بجميع دينهم ( | قال إذا كان لعبده عليه دين الفرع ) 3ما أوقفوا بيده وما بقي لهم

يقسم له معهم ألنه يباع لهم إال أن يكون على العبد دين ألجنبي فيقسم له وغرماؤه أحق بما نابه وما في يده ويتبعون ذمته بما بقي لهم وتباع رقبته

لغرماء السيد | في النكث قال بعض القرويين : إن وقع له مثل الدين الذي عليه فأقل أخذه أو أكثر لم يكن له ذلك | قال أبو محمد : إذا بيع العبد لغرماء سيده دخل في ثمنه غرماء السيد وغرماء العبد ألن العبد أحد غرماء السيد | قال ابن يونس يقال إذا بيع دين السيد عشرون للعبد على السيد مثلها وعليه

ألجنبي مثلها وليس للسيد إال العبد فيقال من يشتريه وعليه عشرون وعلى أن ما وقع له في الحصاص مع غريم سيده سقط عند مثله من دينه فإن قال رجل بعشرين قيل له يقع له في الحصاص عشرة يقضيها وتبقى عليه عشرة

| فإن____________________

(8/193)

قال آخر آخذه بثالثين قيل يقع له في الحصاص خمسة عشر يقضيها وتبقى عليه خمسة | وخالف ابن شبلون وقال يباع لغرماء السيد وال يدخل معهم

غرماء العبد وقيل يضرب العبد مع غرماء سيده بجميع دينه فإن وقع له مثل )3الدين الذي عليه فأقل ' أخذه ' غريمه أو أكثر رد الزائد لغرماء سيده

( في الكتاب : يقسم للمجني عليه جناية خطأ ال تحملها العاقلة وإن كانفرع عن غير معاوضة | وفي التنبيهات قيل : الجراح التي ال يحاصص فيها

كالمأمومة والمنقلة على أحد قولي مالك ال تلحق بالخطأ ونحا إليه أبو محمد وقال غيره : العمد والخطأ سواء وهو مضرور يدفع القصاص عن نفسه

كالخلع والنكاح | قال ابن يونس : وفي كتاب الصلح من أحاط الدين بماله فجنى جناية عمد فصالح عنها بمال للغرماء رده ألنه من أموالهم | قال بعض القرويين : لم ينكر في كتاب الصلح إن صولح قبل قيامهم هل لهم الرد أم ال

( | في الكتاب يقسم للمرتهن زرعا لم بيد صالحهفرعولعله إذا وقع فات ) ولم يحل بيعه عند الحصاص فإذا حل بيعه بيع وأخذ ثمنه إن كان مثل الدين فأكثر ويرد الزيادة مع ما أخذ في الحصاص للغرماء وإن كان أقل فهو الذي

كان يستحق الحصاص به ويرد الفاضل | قال ابن يونس : وعلى هذا لو

Page 41: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

تزوجها بمائة ثم فلس قبل الدخول فضربت فوقع لها خمسون فطلقها قبل البناء فعلى ما تقدم ولو تزوجها بمائة خمسين نقدا وخمسين مؤجلة وبيده

مائة وعليه لرجل خمسون فدفع لها الخمسين النقد ثم فلس فضربت بالخمسين الباقية فوقع لها خمسة وعشرون ثم طلقها قبل البناء لردت من

الخمسين النقد التي كانت قبضتها خمسة عشرين ونظرت لو ضربت مع الغريم بخمسة وعشرين الباقية لها في مال المفلس وفي هذه الخمسة

والعشرين التي ردت كم كان ينوبها من ذلك | مثاله :____________________

(8/194)

بيده مائة أعطاها الخمسين النقد وبقيت بيده خمسون ففلس فضربت فيها بخمسين والغريم بخمسين فوقع لها خمسة وعشرين ثم طلقها فردت

خمسة وعشرين وتستحق أيضا من المهر خمسة وعشرين وقد كان يجب أن يضرب بها فينظر ما كان يقع لها لو ضربت بخمسة وعشرين والغريم

بخمسين وذلك خمسة وسبعون فتأخذ في الخمسة والعشرون التي بيدها ( في الكتاب :فرع ) 3ويبقى للغريم الخمسون التي بيده وال ترد شيئا

للسيد مبايعة عبده المأذون ويضرب بدينه مع غرمائه وكذلك بدينه على )3مكاتبه وال يضرب بالكتابة في موت وال فلس لضعفها في أصل المعاوضة

( قال إذا ارتد ولحق بدار الحرب وعليه دين فقاتل وقتل وفتحت البالدفرع فالغريم أحق بماله من الغانمين ألنه متعد بخروجه لدار الحرب | قال

التونسي : جعل الباقي يخمس ولم يجعله كله في بيت المال كمال المرتدين ألجل القتال عليه من المسلمين فأشبه الغنائم | ولو عدا العدو على بيت

المال ثم غنمنا ما عدا عليه يخمس ألنه ليس له مالك معين | وقيل إذا قدم الحربي إلينا فداين ثم مضى لبلده ثم غنم ماله إن دينه ال يكون فيما كان ببلد

الحرب بل فيما ببلد اإلسالم ألنه على ذلك عومل ويصير ما بأرض الحرب مملوكا للجيش بقيمته فإن فضل عن دينه شيء من هذا المال الذي ببلد

اإلسالم بعث على ورثته إذا قتل في دار الحرب ألنه لم يملك رقبته فيملكماله ولو أسر لكان ماله الذي في بلد اإلسالم فيئا للجيش الذي أسروه

____________________

(8/195)

( قال اللخمي : من له مؤجل حاصص بعدده إن كان عينا وإال بمثلهفرع ) 3 لو كان حاال وما صار له في الحصاص اشتري له به مثل صفة دينه | وإن تغير

سوقه بغالء قبل أن يشترى له لم يرجع على أصحابه بشيء ألنه لو ضاع جميعه لم يرجع عليهم وإن رخص السعر اشترى الجزء الذي نابه في

الحصاص ودخل معه أصحابه في الفاضل كما طرأ للمفلس | وقال عبد الملك : ال يدخلون معه ألن من أصله أن المصيبة منه إن هلك قبل الشراء

وعن ابن القاسم إذا كان الدين عرضا وقال صاحبه ال أتعجله قبل األجل أجبر على أخذه لما فيه من براءة الذمة | وعن ابن نافع إن أعطى حميال إلى

Page 42: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

األجل لم يقبل منه وقد حل بالتفليس والقياس قبوله لحصول األمن ومن بيده رهن يوفي حقه ال يحل دينه | وقال عبد الملك : يحاص صاحب الرهن

بجميع حقه إال أن يتابع الرهن يريد إذا لم يجز بيع الرهن | ومتى كان ال يجوز بيعه كالثمر والزرع قبل بدو الصالح ضرب المرتهن بدينه فإذا بيع وفيه وفاء

رد ما أخذ فإن كان دينه مائة وبيع بخمسين والذي أخذ في الحصاص خمسون فالباقي من دينه بعد ثمن الرهن خمسون فيمسك من الذي اخذ في

المحاصة خمسة وعشرين ألنها التي كانت تنوبه لو بيع الزرع له ويرد خمسة ( إذافرع ) 3وعشرين فيضرب فيها بخمسة وعشرين ألنها الباقي من دينه

لم يقبل إقرار المفلس ثم داين آخر لم يدخل األول ألنه رضي بالتفليس وحقه على زعمه فيما أخذه أصحابه فإن صح إقراره ولم يرض بالتفليس ولم

يدخل في المحاصة قال محمد يكون ذلك له وقال ابن القاسم اليدخل مع ( قال إن أبقى أحد األولين نصيبه في يدفرع ) 3اآلخر ألنها أموال اآلخرين

المفلس قال ابن القاسم يضرب مع____________________

(8/196)

اآلخرين بقدر ما أبقى كمداينة حادثة | وفي كتاب ابن حبيب بقدر أصل دينه (فرعوهو أحسن إذا لم يكن أراد فلسه وإنما قام به ليال ينتفع به أصحابه )

قال : إذا قسم مال المفلس ثم وجد في يده مال من معاملة وقال األولون فيه فضل نأخذه كشف السلطان فإن تحقق الفضل أقر في يده ما يوفي اآلخرين وقضى الفضل األولين وإن كان من فائدة ولم يعامل بعد الفلس

أخذه األولون وإن عامل اقتسم الفائدة األولون واآلخرون يقدر الباقي لهم | وإن كان قائم الوجه لم يفلس فاألولون أحق بالفائدة ألن محمله في

المعاملة الثانية على الوفاء وإن قضى الفائدة اآلخرين فلألولين أخذ مثل ما قضى مما في يده من المعاملة الثانية وإن تبين فلسه في المال الباقي

تساوى األولون واآلخرون في الفائدة إن قاموا فإن لم يقوموا حتى قضى أحد الفريقين أو بعضهم مضى على أحد قولي مالك في قضاء من تبين فلسه ألن الحجر األول قد ذهب وبقيت اليد في البيع والشراء واالقتضاء | وقال عبد

الملك : إذا داين آخرين ثم أفاد ماال فاألولون أولى به ما لم يقع فلس ثان وهو في يديه ألن محمله في المداينة الثانية على الوفاء | قال ) ش ( إذا فك

حجره ثم داين آخرين فحجر عليه سوي بين الفريقين وخالفه ابن حنبل ( قال : قال ابن القاسم : تضربفرع ) 3وخصص اآلخرين ألنه عين مالهم

الزوجة بما أنفقت على نفسها قال سحنون في الدين المستحدث وال تحاص إذا كان الدين قبل اإلنفاق لضعف المعاوضة في النفقة ألن المرأة مخيرة بين

طلب الطالق وبينها والديون عينتها أسبابها | وفي الموازية : تضرب في الفلس دون الموت إلمكان استدراك بقية الدين في الفلس لبقاء إمكان االكتساب وقيل ال تضرب فيهما لضعف سببها وعن ابن القاسم تضرب

بصداقها في الحياة فقط____________________

(8/197)

Page 43: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

| وعن ابن القاسم ال يضرب بنفقة األبوين وال بنفقة الولد في فلس وال موت لسقوط نفقة القرابة باإلعسار | وعن أشهب يضرب للولد مع الغرماء وقاله أصبغ في نفقة األبوين إال أن يكون جرت بحكم وتسافت ) كذا ( وهو مليء

فيضرب بها فيهما | ويختلف على هذا هل يحاص بالجنايات وفي المدونة يحاص بها ويحاص بدية الخطأ إذا فلس أحد العاقلة على القولين | قال

صاحب المقدمات متى كان الدين في الذمة عن عوض قبض كان يتمول أم ال ) و ( حوصص به كأثمان السلع المقبوضة وأروش الجنايات ونفقات الزوجات

للمدة الماضية ومهور الزوجات المدخول بهن وما خولعت عليه من شيء موصوف في الذمة وعن المقبوض الذي ال يمكنه دفع العوض عنه ودفع ما

يستوفي منه ككراء دار بالنقد أو يكون العرف النقد ففلس قبل قبض الدار أو سكن بعض السكنى حاصص عند ابن القاسم في المدونة بكراء ما بقي من

السكنى إذا شاء أن يسلمه | وقياسه إن فلس قبل السكن فللمكري إسالمها ويحاص الغرماء بجميع الكراء وهذا إنما يصح عند أشهب أن قبض أوائل

الكراء قبض الجميع فيخير أخذ الدار المكتراة من الدين | وقياس أصل ابن القاسم يحاص بما مضى ويأخذ داره ولو لم يشترط النقد وال كان عرفا

لوجب على المذهب المتقدم إذا حاص أن يوقف ما وجب له في المحاصة وكلما سكن شيئا أخذ بقدره | أما ما يمكنه دفع العوض ويلزمه كرأس مال

لم إذا فلس المسلم إليه ففي الموازية يدفعه ويحاص الغرماء وال يكون الس أحق به إذ ليس برهن وفيه نظر ألن بالتقليس حل السلم فللمسلم إليه

إمساك رأس المال وقياس أصل ابن القاسم أال يلزمه أن يدفعه ويحاص الغرماء | ولو كان رأس مال السلم عرضا لكان له أن يمسكه على القولين |

أما ما يمكنه دفع العوض وال يلزمه كالسلعة إذا باعها ففلس المبتاع قبل ر بين إمساك السلعة أو يسملها ويحاص الغرماء بثمنها اتفاقا تسليمها خي

____________________

(8/198)

وأما ما ال يكون له تعجيل العوض كسلم دنانير في عرض فيفلس قبل دفع رأس المال وقبل حلول األجل فإن رضي المسلم إليه تعجيل العرض

والمحاصة جاز إن رضي الغرماء وإن امتنع أحدهم حاص برأس المال فيما وجب للغريم من مال وفي العروض التي عليه إذا حلت فإن شاؤوا أن

يبيعوها بالنقد ويتحاصوا فيها اآلن جاز | فإن فلس المسلم قبل حلول السلم فهو برأس المال أسوة الغرماء بما عليه من السلم وليس له إمساكه ويكون

أحق به على مذهب ابن القاسم وله ذلك على مذهب أشهب الذي جعلهلم وهو قائم جرى على خالف ابن القاسم كالرهن فإن فلس بعد دفع الس

وأشهب في العين هل يكون أحق بها من الغرماء أم ال | ويحاص بمهورير بائع السلعة في سلعته إذا ير المرأة كما يخ الزوجات قبل الدخول وال تخ

فلس المبتاع قبل التسليم لتعذر الخيار في النكاح للمرأة في حله وألن الصداق ليس بعوض للبضع حقيقة بل شيء أوجبه الله تعالى على الرجال

بدليل وجوبه أجمع بالموت قبل الدخول وهذا أصح األقوال | ويجب أال تحاص إال بالنصف على قولهم ال يجب بالعقد إال النصف فإن حاصت بالجميع قبل

Page 44: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الدخول ثم طلقها قبل الدخول قيل نرد ما زاد على النصف وقيل تحاص اآلن بالنصف فيكون لها نصف ما صار لها بالمحاصة وترد نصفه قاله ابن القاسم

واألول قول ابن دنيار | فإن طلقها قبل التفليس ولم تقبض من صداقها شيئا فإنها تحاص بالنصف وإن قبضت جميعه ردت نصفه وحاص الزوج به غرماءها

وإن قبضت النصف قبل التفليس وطلقها قبله وقال عبد المالك ال ترد منه شيئا وقال ابن القاسم لها منه النصف وترد النصف وتحاص به الغرماء | فإن طلقها قبل التفليس وهو قائم الوجه ثم فلس ال ترد شيئا ألخذها ما تستحقه قبل الفلس إال أن يكون النصف المدفوع معجال واآلخر مؤجال فترد ما قبضت وإن كان طلقها قائم الوجه ما لم يتأخر في ذلك ويرضي الزوج بترك الرجوع

عليها | ولو دفعه إليها بعد الطالق فال ترد منه شيئا ألنه لم يدفع لها إال ما وجب عليه | وأما الهبات والصدقات ونحوها فال تحاص بها ألن الفلس يبطلها

حل التي تنعقد عليها األنكحة والحماالت باألثمان فيحاص بها كالموت | وأما النألنها

____________________

(8/199)

بعوض وفي نحل النكاح خالف وكذلك في حمل الثمن بعد العقد والصداق بعد العقد | وفي الجالب قال ابن القاسم : تحاص المرأة بصداقها في الحياة دون الممات وقال غيره تحاص فيها وفي شرح الجالب قيل ال تحاصص فيهما ألنها

( في الجواهر : أجرة الجمال والكيال ومافرع ) 3ليست معاوضة حقيقة ( قال األبهري :فرع ) 3يتعلق بمصلحة جمع المال يقدم على جميع الديون

قال مالك : تحاص المرأة بما أنفقت في غيبة زوجها لقيامها عنه بواجب دون ما أنفقته على ولدها ألنها مواساة بغير عوض وليس على الولد إعطاؤها

النفقة من ماله ألنه كان فقيرا ولو كان غنيا لكان غير محتاج لنفقتها فهي متبرعة | الحكم الثامن | طرو غريم بعد القسمة | في الكتاب : إذا طرأ غريم بعد القسمة لم يعلم به رجع على الغرماء بنصيبه في المحاصة يتبع كل واحد

في مالئه وعدمه والموت مثل الفلس في ذلك لمساواته لهم في أصل االستحقاق | قال التونسي : ولو سكت بعضهم هو يرى المال يقسم فال قيام له عند ابن القاسم ودينه في الذمة كما لو أعتق وسكت الغرماء | ولو سكت

بعض غرماء الميت له الرجوع والفرق خراب ذمة الميت | قال ابن يونس : قيل يوقف للساكت حقه كالغائب إال إن تبين تركه وقيل إذا كان حاضرا ولم

يشهد القسمة فلو حضر وشهد فال رجوع اتفاقا | قال مالك : إذا لم يقم الباقون حتى داين آخرين فلمن لم يقم من األولين تفليسه ومحاصة من داينه

بعد التفليس ألنهم لم يفلسوه أوال فأشبه من داين قبل التفليس | وعن مطرف ال يقوم األولون الساكتون ألن سكوتهم إسقاط حق المطالبة | وعن

ابن القاسم : إذا قسم الورثة والغريم حاضر القسمة ال يقوم بعد ذلك ألنذلك إسقاط إال أن يكون له عذر | وفي الجواهر : يرجع

____________________

(8/200)

Page 45: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الغريم على كل واحد بما ينوبه ال على ملئ بمعدم وال حي بميت وكذلك يستحق المبيع | هذا إذا كان الميت غير مشهور بالدين فإن كان مشهورا

بذلك أو علم الورثة بالدين ثم باعوا وقضوا بعض الغرماء فلمن بقي الرجوع على الورثة بما يخصه ثم يرجع الورثة على اآلخذ | وحيث رجع الورثة أخذ

)3الملئ عن المعدم ما لم تتجاوز حصته ما قبض الوارث بخالف الغرماء ( قال ابن يونس قال أشهب : لو ترك ألف درهم عينا وعبدا وعليهفرع

لغريمين لكل واحد ألف درهم فحضر أحدهما فأخذ األلف فقدم الغائب وقد هلك العبد فإن كانت قيمته ألفا فال رجوع وال ينظر إلى قيمته يوم مات أو

مات السيد بل أدون قيمة مضت عليه من قبض الغريم إلى موت العبد ألن من يوم القبض تعين الغريم وضمانه فإن كانت قيمته خمسمائة رجع على

قابض األلف بمائتين وخمسين وحسب العبد على الغائب وإن اختلفا في القيمة صدق الطارئ ألنه محسوب عليه | فلو باع الوصي العبد بألف وقضاها

للحاضر ثم تلفت األلف العين فال رجوع للطارئ كما لو كان المال كله عينا فوقف نصيب الغائب فلو رد العبد بعيب بعد تالف األلف التي عزل فقدم

الغائب بيع العبد ثانية للحاضر فإن نقص ثمنه رجع بنقصه على الغائب إال أن يكون أتى للعبد وقت من يوم قضى بثمنه يسوى فيه بالعيب ألفا فال يرجع

على الغائب ألنه في ذلك الوقت يعتبر مستوفيا ولو بيع بألف فأخذها الحاضر ثم أخذ الغائب األلف ثم رد العبد بعيب فإن كانت بلغت قيمته بالعيب ألفا لم

يرجع على القادم ولو كانت قيمته خمسمائة رجع على القادم بمائتين وخمسين | وإنما جعل أشهب موت العبد وتالف المال من الغائب في الموت

وأما في الفلس فمن المفلس لبقاء المحل قابال للضمان | ولو طرأ وارث على وارث فقال مالك وابن القاسم هو كالغريم يطرأ على الغريم وموصى على الموصى له بجامع االستحقاق | وقال ابن عبد الحكم : يقاسم الطارئ

الملئ فيما أخذ كأن الميت لم يترك غيرهما ثم____________________

(8/201)

يرجعان على سائر الورثة بما يعتدلون به معهم فمن أيسر منهم قاسموه ثم رجعوا على الباقين هكذا حتى يعتدلوا | قال محمد : والغريم يطرأ على

موصى له كذلك يأخذ الملئ إلى مبلغ حقه ألنه مبدأ عليه ليس له معه شيء حتى يستوفي دينه بخالف وارث يطرأ على وارث أو غريم على غريم ألنه

مساو لمن يطرأ عليه | وروى أشهب أن يساويه فيما يجد بيده لهذا ورأى ابن القاسم أن يرد عليه ما أخذ من حصته فال يرجع عليه بما قبض غيره لعدم

تعديه بقبضه | قال محمد : إذا طرأت امرأة وقد أخذت امرأة الثمن واالبن ما بقي ووجدت المرأة عديمة واالبن مليا رجعت على االبن بثلث خمس ما صار

إليه ألن ميراثه سبعة أثمان وللطارئة نصف الثمن فأضعفها تصير خمسة عشر لها سهم وترجع هي عشر وللطارئة سهم | هذا على مذهب أشهب |

وعند ابن القاسم يقسم سهمها على ثمانية تأخذ من االبن سبعة أثمان نصف الثمن ومن المرأة ثمن نصف الثمن | قال محمد : ولو قالت الطارئة معي

نصيبي أو تركت حقي لكما انتقضت القسمة األولى بين االبن والمرأة ويقتسمان ما بأيديهما خمسة عشر سهما للزوجة سهم ولالبن ما بقي | وإذا

Page 46: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

طرأ وارث أو غريم على بعض الورثة وهو مليء وباقيهم معدم فقال تلف مني ما أخذت ال يصدق فيما يغاب إليه ببينة للتهمة وإال صدق ما لم يتبين

كذبه مثل أن يذكر موت العبد أو الدابة بموضع ال يخفى بخالف السرقة ( في النوادر قال عبدفرع ) 3واإلباق وهرب الدابة يصدق مطلقا مع يمينه

الملك : إذا أخذ غرماء الميت أو المفلس دينهم وبقي ربع أو غيره فهلك ثم طرأ غريم ال رجوع له على األولين إن كان الذي ترك وفاء للطارئ | ولو كان الورثة أخذوه في الموت رجع الطارئ عليهم أملياء أو عدماء وإن كان واحد

مليئا أخذ منه كل ما أخذ ويرجع هذا الوارث على بقية الورثة ببقية حقه على أن ما تركه الميت ما أخذوا وما بقي بيد هذا إن بقي شيء وال يتبع الملئ

المعدم ويضمنون ما أكلوا واستهلكوا بخالف ما____________________

(8/202)

ال سبب لهم في هالكه وما باعوه بال محاباة فإنما عليهم الثمن وما جني عليه عندهم فلهم أجمعين أرش ذلك كانت القسمة بأنفسهم أو بحاكم وقاله كله

مالك وابن القاسم | قال ابن القاسم : ولو كان القاضي أمر ببيع الرقيق الوصي أو وصي الوصي إليه فاشترى الورثة منهم كغيرهم ولم يكن يمضي

القسمة ضمن بعضهم لبعض ما فات واتبعهم الغرماء باألثمان ولو كان قسمة لم يتبعوا | قال أصبغ : ال أرى ذلك وقسمتهم وقسمة السلطان أو الوصي

سواء لقول مالك قال في الحالفة بعتق أمتها فباعتها ثم ورثتها هي وأخوتها فاشترتها في حظها ثم فعلت المحلوف عليه لم تحنث إن كان قدر ميراثها

( | قال : إذا فلس وله ألف درهم ومائة درهمفرع ) 3وشراؤها كالقسمة فأخذ الغرماء األلف وأوقفت المائة فهلكت ثم طرأ غريم له مائتان فهي من

الطارئ وإن أنفقها المفلس فهي في ذمته له وال يرجع على األولين بها ويرجع بالمائة األخرى عليهم في االلف بجزء من أحد عشر قاله عبد المالك وهو بعيد بل أصل ابن القاسم يرجع في األلف ومائة بجزئين من اثني عشر

فيأخذ مائتين إال سدس مائة فيحسب عليه المائة الذاهبة ويرجع بخمسة أسداس مائة قاله عبد المالك | وكذلك لو بيع بعض ماله فكان كفاف دين الغرماء وكان الظن أن جميع ماله ال يفي بدينهم فأخذ من قام حقه وبقي بيده الباقي فال يرجع الطارئ على األولين وإن هلك الباقي إن كان كفاف

دينهم | وقال اصبغ : إنما هذا في الميت لعدم ذمته أما المفلس فحق الطارئ في ذمته ال يضمن الهالك كما لو حضر وامتنع من القيام فهلك ما بيع

من اإليقاف لضمن ذلك من قام بتفليسه | قال عبد الملك : ولو أبق عبد فاقتسم الغرماء ثم قدم اآلبق فمات أو أبق ثانية ثم طرأ غريم حاص األولين

بما بقي له بعد قيمة العبد | ولو لم يقدم العبد لحاص بجميع دينه ولو رجععلى األولين فلم يأخذ منهم شيئا ثم قدم العبد

____________________

(8/203)

Page 47: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

لرجع طلبه في العبد دونهم إال أن يبقى له شيء بعد ثمن العبد | وكذلك كل ما يظهر للغريم من عطية وغيرها قبل أخذ الطارئ من الغرماء شيئا وليس

هذا مما يقطعه الحكم | قال أصبغ : إذا حكم بالرجوع على الغرماء بالحصاص مضى ولم يرجع في الطارئ كجميل الوجه يقضى عليه بالمال ثم يأتي الغريم

قبل قبض الطالب | ومنع ابن حبيب إلحاقه بالحميل | ولو وهب له أبوه بعد أخذ الغرماء أو ورثه فعتق عليه لرجع الطارئ الذي دينه بتاريخ دين األولين عليهم ألن الهبة ال ترد وينفذ عتقه على الغرماء ليال يبطل مقصود الواهب

بخالف شرائه أو أخذه في دينه فإنه يباع للغرماء | ولو حلف بحرية عبد إن اشتراه قبل الدين أو بعده بعد اقتسام ماله ثم اشتراه فعتق عليه إن لم يكن

يوم العتق ملئا بحق الطارئ رد عتقه وأخذ منه الطارئ دينه وعتق ما فضل وإن نقص رجع بما نقص على الغرماء | ولو ملكه بهبة أو ميراث فكما تقدم

في األب | ولو ظن أن ماله كفاف دينه فقسم فحدث له هبة أو ميراث أو دين أقر له به ثم تلف ذلك من يديه فال يرجع الطارئ على األولين التساع ماله بما هلك | ولو اقتسموا دينهم ببينة فقام الطارئ عليهم بمائة فرجع

شاهدان كانا شهدا لبعض األولين بمائة لرجع عليهم أجمعين | وال يختص بمن رجعت بينته ثم يرجعون على الشاهدين الراجعين بالمائة وفيهم الذي رجع

شاهداه | الحكم التاسع | حبسه إذا لم يثبت إعساره وفي الكتاب ال يحبس إال المالئ المتهم بتغييب ماله وإال فيستبرأ وللحاكم حبسه قدر استبرائه أو

يأخذ له حميال فإذا ظهرت براءته أطلق ومتى تبين عدم الملئ أو المتهم أطلق من غير تحديد وال يالزمه رب الدين وقاله ) ش ( خالفا ) ح ( وكذلك

وافقنا ) ش ( في سماع بينة اإلعسار في الحال وقال ) ح ( حتى يحبس مدة يغلب على ظن الحاكم عدم ماله ولو كان له مال لظهر | وجوابه أن البينة ال

تسمع إال إذا كان تعلم حاله بالخبرة الباطنة فال____________________

(8/204)

معنى لحبسه ووافقنا ابن حنبل في جميع ذلك | ويحبس أحد الزوجين لصاحبه والولد بدين أبويه وال يحبسان له أنه عقوق وال يحلف األب فإن استحلفه فهو جرحة على االبن | ويحبس الجد واألقارب والنساء والعبيد والذمة والسيد في

دين مكاتبه وال يحبس المكاتب بالعجز عن الكتابة ألنها ليست في الذمة ولكن يتلوم له | وفي التنبيهات : اإللداد واللداد : الخصومة قال الله تعالى !

! من لديدي الوادي وهما جانباه كأنه يرجع من2 > وتنذر به قوما لدا < 2 جانب إلى جانب لما كان يرجع من حجة إلى حجة وقيل من لديدي الفم وهما

جانباه إلعمالها في الكالم في الخصومة أو من التلدد وهو التحير ألنه يحير صاحبه بحجته | وقوله حميال بالوجه ال بالمال ويقضى على صاحب الدين به

والمتهم بإخفاء المال حميال بالمال دون الوجه إال أن يحتاج للخروج من السجن لمنافعه ويرجع فيؤخذ بالوجه فقط | ومن عرف بالناض ال يؤجل

ساعة ويؤجل صاحب العروض ما يبيع عروضه على حالها وهو ظاهر الروايات نفيا للضرر عنه وقيل تباع بحينها تغليبا لحق الطالب | وغير المعروف بالناض في تحليفه على إخفاء الناض قوالن للمتأخرين وقيل إن كان من التجار حلف

وإال فال مبني على مشروعية يمين التهم وعن ابن القاسم ال يلزمه حميل

Page 48: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

حتى يبيع وال يسجن وأكثرهم على الحميل والسجن وقاله سحنون | وفي النكت : أصل السجن إجماع األمة وقوله تعالى ^ ) ومنهم من إن تأمنه

بدينار ال يؤده إليك إال ما دمت عليه قائما ( ^ فإذا كان له مالزمته ومنعه من التصرف كان له حبسه | والحبس ثالثة : حبس التلوم واالختبار إذا لم يتهم في تغييب المال وللتهمة أو اللداد فحتى يتبين عدمه وألنه نفى معلوما له

فحتى يخرج ذلك المال ويعطي الدين | قال عبد الملك : المجهول العدم أوالمتهم بتغييب

____________________

(8/205)

ماله أقل حبسه في الدريهمات اليسيرة نصف الشهر وال يحبس في كثير المال أكثر من أربعة أشهر وفي المتوسط شهران ألن ثلث العام اعتبر في اإليالء فال يزاد عليه | قال بعض شيوخنا : ال يحبس الوالد إال في نفقة الولد الصغير ألن ذلك للحاكم ال للصغير فال عقوق | قال صاحب المقدمات حبس

التلوم واالختبار هو الذي قال فيه عبد الملك في الدريهمات نصف شهر وفي الكثير أربعة أشهر وفي المتوسط شهران وأما المليء المتهم فحتى يثبت

عدمه فيحلف ويسرح | وأما من أخذ أموال الناس وقعد عليها وادعى العدم فتبين كذبه فأبدا حتى يؤدي أو يموت في الحبس | وقال سحنون يضرب

بالدرة المرة بعد المرة حتى يؤدي أو يموت ألنه الجاني على نفسه | وقاله مالك والقضاء عليه في هؤالء الذين يرضون بالسجن ليأكلوا أموال الناس وال

يليق خالف هذا | وقد قال عمر بن عبد العزيز تحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور | وال يمكن الملد المتهم من إعطاء حميل غال حميال فلزمه الغريم وال يسقط الغرم عنه إثبات الملطوب العدم وإن أقام بينة بالعدم لم

يترك قاله سحنون | وإن سائل الطالب أن يعذر إليه في الشهود فيعاد للسجن إن قدح في البينة ويستحلف إن لم يقدح ثم يسجن وليس قوله

مخالفا لقول ابن القاسم | قال ابن يونس قال محمد قال مالك : إذا شهدت بينة أنه احتج ) كذا ( يحبس وال يعجل سراجه وكيف يعرفون أنه ال شيء عنده ؟ وفي التلقين وفي الجواهر : مدة الحبس غير مقدرة بل الجتهاد

( | في الجواهر : من حل دينه فسأل التأخير ووعد بالقضاءفرع ) 3الحاكم قال عبد المالك : يؤخره اإلمام حسبما يرجى له وال يعجل عليه | وفي كتاب

سحنون : إن سأل أن يؤخر اليوم ونحوه ويعطي حميال بالمال فعل____________________

(8/206)

( | في المقدمات : يحبس الوصي فيما على األيتام إن كان في يدهفرع ) 3 لهم مال وكذلك األب إن كان عنده مال ابنه لم يعلم نفاده الدعائه خالف

( | قال : وليس لمن قال ال شيء ليفرع ) 3الظاهر قاله ابن عبد الحكم أما من قال أخروني ووعد بالقضاء أخر قدر ما يرجي له فإن تنازعا في

القدرة على الناض إن حقق الدعوى حلف اتفاق وإال فعلى الخالف في يمين

Page 49: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( |فرع ) 3المتهم فإن نكل حلف الطالب ولم يؤخذ المطلوب قليال وال كثيرا قال : فإن طلب تفتيش دره فللمتأخرين قوالن وما وجد في داره فهو ملكه

( | قال إذا ثبت عدم الغريم أو انقضاء أمد سجهفرع ) 3حتى يثبت خالفه فال يطلق حتى يستحلف ماله مال ظاهر وال باطن ولئن وجد ماال ليؤدين إليه

حقه | ويحلف مع ثبوت عدمه الن الشهود إنما شهدوا له على العلم كالمستحق للعروض بشهادة الشهود يحلف ما باع وال وهب ألن الشهود لم يشهدوا على القطع بل باستصحاب الملك فإذا حلف خلي سبيله حتى يتبين إفادته المال فإن طلب تحليفه بعد ذلك أنه لم يفد ماال لم يكن له ذلك ألنه قد استحلفه على ذلك ليال يغشه باليمين في كل يوم | وهذا فائدة قوله في اليمين لئن وجدت لوفيته حقه | قال ابن يونس : كان أبو بكر وعمر - رضي

الله عنهما - يستحلفان المعسر الذي ال يعلم له مال أنه ما يجد قضاء فيفرض أو عرض وأنه إن وجد قضاء ليقضين ففي التحليف مصلحة الطالب

____________________

(8/207)

باالستظهار ومصلحة المطلوب بامتناع تحليفه بعد ذلك | قال اللخمي : ( | قال فإن شهد بينتانفرع ) 3واليمين على من عرف مالؤه في الجامع

بعدمه ومالئه ولم تعين البينة ماال ففي أحكام ابن زياد تقدم بينة المالء وإن كانوا أقل عدالة ويحبس بشهادتهم حتى يشهد أنه أعدم بعد ذلك وهو بعيد والصحيح رواية أبي زيد أن ذلك تكاذب وتقدم بينة العدم ألنها أثبت حكما فيحلف ويسرح األخرى نفت الحكم وإنما تقدم بينة المالء إذا تعارضتا بعد

تحليفه وتسريحه ألها أثبتت حكما وهو سجنه | وروى أبو زيد : تسقط البينتان إذا استوتا في العدالة ثم إن كان متهما حبس حتى يأتي ببينة على العدم

( | قالفرع ) 3أعدل من بينة المالء وأن كان إنما سجن تلوما أطلق التونسي : ال يخرج المحبوس للجمعة وال العيدين قاله ابن عبد الحكم

واستحسن إذا اشتد المرض بأبويه أو ولده أو أخيه من يقرب من قرابته وخيف عليه الموت أن يخرج فيسلم عليه ويؤخذ منه حميل بوجهه وال يفعل

ذلك في غيرهم من القرابات | وال يخرج لحجة اإلسالم لتقدم الدين على الحج | ولو أحرم بحج أو عمرة أو نذر فحنث فقيم عليه بدين حبس وبقي

على إحرامه | ولو ثبت الدين يوم نزوله بمكة أو منى أو عرفة استحب أن يؤخذ منه كفيل حتى يفرغ من الحج ثم يحبس بعد النفر األول وال يخرج ليعين

على العدو إال أن يخاف عليه األسر أو القتل بموضعه فيخرج إلى غيره ويخرج لحد القذف لتقدم األعراض على األموال ثم يرد | وال يخرج إنه مرض إال أن يذهب عقله فيخرج بحميل حتى يعود عقله | ويحبس النساء على حدة

ه وإن اشتد مرضه | وفي النوادر : يمنع المحبوس ممن يسلم عليه ويحدث واحتاج إلى أمة مباشرة جعلت معه حيث يجوز ذلك | وإن حبس الزوجان ال

يفرقان إن كان الحبس خاليا وإال____________________

(8/208)

Page 50: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

قا | وال يفرق األب من ابنه وال غيره من القرابات بخالف المرأة لعظم فر النفع بها | وإذا أقر في الحبس أنه أجر نفسه ليسافر مع رجل لم يخرج لذلك ولو قامت بينة وللمطالب فسخ اإلجارة للسجن ألنه بحكم حاكم بخالف غيره

| وإذ أراد الزوج السفر بامرأته فأقرت بدين فأراد الغريم حبسها في هذا ( | قال اللخمي :فرع ) 3البلد حبست في البينة واإلقرار إال أن تتهم

المعروف من المذهب حمل الغريم على اليسار من غير تفرقة بين األحوال ألنه الغالب والناس مجبولون على الكسب والتحصيل | وعن مالك إن من لم يتهم بكتم مال وليس يتأجر ال يفلس وال يستخلف يريد من هو معروف بقلة

ذات اليد | وكذلك ينبغي أن يعامل ارباب الصنائع كالبقال والخياط يقبل قوله وال يحبس إال أن يكون المدعى به يسيرا مما عومل عليه في صنعته أو أخذ عنه عوضا أو حمالة ألن الحميل قائل أنا أقوم بما عليه فهو إقرار باليسر |

وكذلك الصداق يحمل فيه الرجل على حال مثله فكثير من الناس يتزوج وليس عنده مؤخر الصداق وخصوصا أهل البوادي | وكذلك جناية الخطأ التي

ال تحملها العاقلة | وقال عبد الملك : إذا أعتق بعض عبد وقال ليس عندي قيمة الباقي يسأل جيرانه ومعارفه فإن قالوا ال نعلم له ماال أحلف وترك |

وقال سحنون : جميع اصحابنا على ذلك في العتق إال في اليمين فإنه ال يستحلف عندهم | وهذه المسألة أصل في كل مال ما لم يؤخذ له عوض أنه

( |فرع ) 3ال يحمل فيه المالء واللدد فإن الغالب التحيل للولد والقيام به قال : إذا حبس حتى يثبت فقره ثم أتى بحمل ) له ( ذلك عند ابن القاسم لثبوت اإلعسار ومنع سحنون ألن السجن أقرب لحصول الحق | وإذا غاب

المتحمل عنه وأثبت الحميل فقر الغريم برئ من الحمالة____________________

(8/209)

( | قال تسأل البينة كيف عملت فقرة فإن قالوا نسمعه يقول ذهبفرع ) 3ا نرى تصرفه مالي وخسرت وما أشبه ذلك لم تسمع هذه البينة وإن قالوا كن في بيعه وقدر أرباحه أو نزول األسواق ونقص رأس ماله شيئا بعد شيء وإن ذلك يؤدي إلى ما ادعاه سمعت ولو كان المطلوب فقيرا في مسائل : كمن

طولب بدين بعد مناجمة ويدعي العجز بعد قضاء ويأتي بمن يشهد بفقره وحاله لم يتغير عن يوم ومن يطالب برزق ولده بعد طالق األم لم تسمع بينته بالفقر ألنه باألمس كان ينفق فهو اليوم أقدر لزوال نفقة الزوجة إال أن تشهد

( | قال : األمين على النساء في الحبس امرأةفرع ) 3بينة بما يقل حاله مأمونة ال زوج لها أو لها زوج معروف بالخير مأمون ويحبسن في موضع خال

( | قال يحبس الوالد للولد في صورتين : نفقة الولدفرع ) 3من الرجال الصغير ودين على الولد وله مال في يديه إذا ألد عن تسليمه إال أن يكون

المال عينا ولو مال ظاهر يقدر على األخذ منه فيؤخذ وال يحبس | وإن ادعى الفقر كلف إثبات ذلك من غير حبس بخالف األجنبي ويسأل عنه بخالف إن

علم لدده والمال كثير ولم يوجد مال ظاهر يقضي منه حبس وإن أشكل أمره أو كان المطلوب يسيرا أو له قدر وهو حقير في كسب االبن | واختلف

في تحليفه له وحده إن قذفه وفي القصاص إن قطعه أو قتله ففي المدونة ال

Page 51: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

يحلف وفي الموازية وهو بذلك عاق وترد____________________

(8/210)

شهادته | وقال أرى إن كانت يمين تهمة بأنه أخذ أو كتم ميراث أمه ال يحلف إال أن تكون التهمة ظاهرة في ذي بال يضر بالولد وإن كانت بسبب أنه يجحد

ما داينه وله قدر أحلف وال يحلف في اليسير وال يحلف مطلقا إذا كان األبنا فاضال ويتهم االبن في أذاه بسبب تقدم | قال ابن القاسم : ويحد له دي

ويجوز عفوه عنه وإن بلغ اإلمام ويقتص منه في القطع والقتل | أصبغ كذلك إال في القتل إذا كان ولي الدم ابنه وهو أبين وأرى عظيما حده وقتله وقطعه

وكذلك إن قام بالدم عم المقتول أو ابن عمه أو يكون المقتول ليس بولد للقاتل وهي مختلفة القبح | وأشكل من ذلك أن يقوم بالقصاص ابن أخي

القاتل فيريد القصاص من عمه وقد قاله & : العم صنو األب | وعدم تحليف ( | قال :فرع ) 3الجد أحسن خالفا للمدونة واختلف في القصاص منه

ويحبس السيد في دين مكاتبه إال أن يكون قد حل من نجومه ما يوفي بدينه أو يكون في قيمة المكاتب إن بيع ما يوفي | ويحبس المكاتب في دين السيد

إذا كلن الدين من غير الكتابة وال يحبس في الكتابة إال على القول إنه ال ( |فرع ) 3يعجزه إال السلطان وله سجنه إذا اتهمه بكتم المال طلبا للعجز

قال : إذا أقر بالمالء ولد عن القضاء فإن وجد له مال ظاهر قضي منه إذا سجن وإذا سأل الصبر إلحضار الناض وقال ليس لي ناض أمهل | واختلف

في حد التأخير وأخذ الحميل وتحليفه على العجز اآلن | فقال سحنون : يؤخر اليوم ويعطي حميال وإال سجن وقال عبد الملك : ذلك على قدر المطلوب من

غير____________________

(8/211)

تحديد قاله مالك وقال يجتهد في ذلك الحاكم ويؤخر المليء نحو الخمسة األيام ولم يلزمه حميال وهو أحسن | ومتى أشكل األمر ال يحمل على اللدد

وإن قدر علي القضاء من يومه بيع ما شق عليه بيعه وخروجه من ملكه كعبده التاجر ومركوبه وما يدركه من بيعه مضرة أو معرة لم يلزمه بيعه الن

( | في الكتاب إذا أراد بعضهم حبسهفرع ) 3الشأن من غير ذلك قاله مالك وقال غيره دعه يسعى حبس لمن أراد حبسه إن تبين لدده ألن حق الطالب مستقل | قال ابن يونس في الموازية : إن قل دين طالب السجن وكثر دين غيره خير صاحب لكثير بين دفع اليسير لصاحبه وبين أن يباع له مما بيده ما يوفي بدينه وإن أتى على جميعه فمن شاء حاصص مع هذا القائم ومن أخر فال حصاص له | وإذا سجن لمن قام وله دين وعروض أكثر من دين من قام فال يفلس وال يقضى إال لمن حل دينه | ثم لو تلف ما بقي بيده وثم غريم فال

( | في الكتاب : إذا أخرك بعضفرع ) 3يرجع على من أخذ حقه بشيء الغرماء بحصته لزمه ذلك فإن أعدمت وقد اقتضى اآلخر حصته فال رجوع

Page 52: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( | قال : إذا أديت دينهفرع ) 3لصاحبه ألنه أسقط حقه ودخل على الغرر جاز إن فعلته رفقا به وامتنع إن أردت اإلضرار به | وكذلك شراؤك دينا عليه

تعنيتا يمتنع البيع | قال صاحب النكت وإن لم يعلم المشتري قاله بعض الشيوخ كما إذا أسلفت قاصدا النفع والمتسلف غير عالم والبائع تلزمه

الجمعة دون اآلخر وقيل إذا لم يعلم بإضرارك صح البيع وتحقق العقد ويباعالدين على المشتري فيرتفع الضرر | قال ابن يونس : وهذا أظهر

____________________

(8/212)

( | في الجواهر من كتاب الوديعة : إذا ظفر صاحب الدين بجنسفرع ) 3 حقه وقد تعذر عليه أخذ حقه مثل أن يجحده وديعته ثم يودع عنده فهل له

جحد هذه الوديعة في األولى ؟ خمسة أقوال : روى ابن القاسم في الكتاب المنع والكراهة رواها أشهب وقال ابن عبد الحكم واستحبه عبد الملك تخليصا

للظالم من الظالم والخامس أن هذا كله إذا لم يكن عليه دين فإن كان لم يأخذ إال حصته | وأصل هذه المسألة ما في الصحيحين أن رسول الله &

جاءته هند أم معاوية - رضي الله عنه - فقالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح وغني ال يعطيني ما يكفيني وولدي إال ما أخذت منه سرا وهو ال

يعلم | هل علي في ذلك من شيء ؟ فقال النبي عليه السالم خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف | وهو يدل على ذكر العيب عند الحاجة ألنه عليه السالم لم ينكر عليها ذم الشح ومنع الحق وعلى وجوب نفقة الزوجة والولد على الزوج

والوالد قدر الكفاية لقوله عليه السالم ما يكفيك وولدك وعلى جواز قضاء القاضي بعلمه الكتفائه بعلمه عليه السالم عن البينة وعلى القضاء على

الغائب ألنه لم يكن حاضرا وعلى أخذ جنس الحق وغير جنسه إذا ظفر به من الملك النه عليه السالم أذن لها في أخذ ما يكفيها وهو أجناس من نفقة وكسوة وغيرهما وهذا إذن في البيع واستيفاء الحق من غير جنسه ألن

الغالب في الشحيح أن هذه األجناس ليست عنده ووافقنا ) ش ( على أخذ الجنس وغيره وقال سفيان وغيره ال يأخذ من جنس حقه وقال أصحاب الرأي يؤخذ أحد النقدين عن اآلخر دون غيرهما وقيل في هذا الحديث إن قوله عليه

السالم من باب الفتيا ال من باب القضاء ألن القضاء يتوقف على استيفاء الحجاج من الخصمين وحضور المدعى عليه ليجيب ويناضل عن نفسه ولم

يكن شيء من ذلك | ومتى دار تصرفه عليه السالم بين القضاء والفتيا فالفتيا أرجح ألنه عليه السالم رسول مبلغ وهو الغالب عليه والتبليغ فتيا | وينبني

على هذه القاعدة الخالف في المسألة فإن قلنا تصرفه عليه السالم ها____________________

(8/213)

هنا بالفتيا جاز لكل أحد األخذ بالشفعة من غير حاكم وإن قلنا إنه تصرف بالقضاء فال يجوز ألحد أن يأخذ إال بالقضاء ألنه كذلك شرع وهذه قاعدة

شريفة بسطها في باب إحياء الموات وغيره يتخرج عليها شيء كثير في

Page 53: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الشريعة | الحكم العاشر | فك الحجر عنه | وفي الجواهر : إذا لم يبق له مال واعترف بذلك الغرماء انفك الحجر عنه وال يحتاج إلى فك القاضي لقوله

! وقال القاضي أبو2 > وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة < 2تعالى ! محمد : ال ينفك حجر محجور عليه بحكم أو بغير حكم إال بحكم حاكم الحتياج ذلك إلى االجتهاد الذي ال يضبطه إال الحاكم | النظر الثاني : في ديون الميت

وأحكام التركات | وقد تقدم أن الديون تحل بالموت بخراب الذمة | وفي الكتاب : إذا لم تف التركة بالديون فأخذها الوارث أو الوصي فقضاها بعض

الغرماء ولم يعلم ببقيتهم والميت غير موصوف بالدين فال شيء عليه ويرجع القادم على اآلخذ بنصيبه من المحاصة ألنه بذل غاية جهده | وإن علم أن

الميت موصوف بالدين رجع القادم على الوارث أو الوصي بحصته ألنه المتعدي ويرجع المتعدي على اآلخذ | قاله ابن القاسم | وعنه إذا صرف

لبعضهم عالما بدين القادم ووجد الغريم معدما رجع القادم على الوارث بما ينوبه من ذلك ثم الوارث على اآلخذ | وفي النكت قيل هذا اختالف من قوله فرأى مرة الرجوع على القابض ومرة على الدافع وقيل ليس اختالفا بل هو مخير بين الوارث والوصي وبين الرجوع على الغرماء أو ال | قال ابن يونس

ليس بخالف بل هو التخيير المتقدم | وعلى ما رواه أشهب عن مالك في الدين عزلوا للدين أضعافه وباعوا ليرثوا أن البيع باطل وينقض وإن قضي

الدين ألنه بيع قبل قضاء الدين فأشبه بيع يوم الجمعة أو تلقى الركبان فإن لم يوجد مع الورثة ثمن فللغرماء أخذ السلع من أيدي المشترين إال أن

يدفعوا____________________

(8/214)

قيمتها أو ثمنها أو نقصها إن كانت قائمة ألن الغرماء ال حق لهم في األعيان | وإن لم يعلم الورثة وال كان موصوفا بالدين مضى البيع واتبع الورثة باألثمان

دون المشتري | وإذا قضي الوارث الحاضر عالما بالعيب أو كان الميت موصوفا بالدين وخير الطارئ كما تقدم فيرجع على الوارث ورجع على

القابض رجع عليه الطارئ بما ينوبه فوجد ما قبض قد هلك بأمر سماوي غرمه الطارئ قدر ما ينوبه كما لو وقف ذلك ليدفع للحاضر ولم يعلم غيره

فضاع لرجع الطارئ على الموقوف له بما ينوبه على القول بضمان الموقوف ممن وقف له وهو في الموازية | وقال بعض القرويين : ضمان ما قبضوه منهم بمعنى أنه يسقط من دينهم ويرجع الطارئ على ذمة الميت كما لو

هلك بيد الوارث وهو الجاري على األصول وقال عبد الملك إذا باع الوارث لقضاء من حضر عالما بالغائب مضى البيع والقضاء فاسد ويحاص الطارئ

القابض وال يحسب عليه ما نقص بيد الوارث لفساد القضاء | قال اللخمي : إذا صرف الوارث أو الوصي عالما بالطارئ والميت موصوف بالدين فرجوع

الطارئ على القابض أولي بخالف الغاصب ألن الغاصب واهب ومتى غرم لم يكن له على الموهوب له شيء والوارث غير واهب فإذا غرم رجع فالبداية

بمن ال يرجع أولى إال أن يكون الوارث معه ناض واآلخر يطول أمده أو ملد أو ( | في الكتاب : إذا كانت التركةفرع ) 3غاب فيبتدأ بالوارث والوصي اتفاقا

توفي الدين فقضى الوصي أو الوارث بعض الغرماء ثم تلف ما بقي ال يرجع

Page 54: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الباقون على اآلخرين ألن الباقي كان وفاء لهم | ولو باع الوارث التركة وقضى ديونه وفضلت فضلة بأيديهم اتبع القادم الوارث دون الغرماء إن كانت

الفضلة كفاف الدين وجد الوارث مليا أو معدما وإن لم يكن كفاف دين القادم اتبع الورثة بمثل الفضلة في مالئهم وعدمهم فإن كان لو حضر نابه في الحصاص أكثر من الفضلة اتبع الوارث ببقية ما ينوبه بأن تكون التركة

مائتين وخمسين والدين ثالثمائة لثالثة لكل واحد مائة فأخذ الحاضران____________________

(8/215)

مائتين والوارث الخمسين فلو حضر الغائب لنابه ثالثة وثمانون وثلث فله خمسون منها في ذمة الورثة وتبقى له ثالثة وثالثون وثلث يرجع بها على

الغريمين بينهما نصفين | وإن كانت التركة كفاف دينهما فقبضاه لرجع عليهما بحصاصة فيها فإن ألفاهما معدمين اتبع ذمتها دون الدافع من وارث أو وصي

بما دفعه ولم يعلما بدينه | قال ابن يونس في كتاب ابن حبيب : للمفلس ألف ومائة أخذ الغرماء األلف وهلكت المائة في اإليقاف أو سلمت له فأنفقها

فطرأ غريم بمائتين فإن كان تلفها في اإليقاف فهي من الطارئ وإن أنفقها فهي في ذمته ال يرجع بشيء منها على األولين ويرجع بالمائة األخرى عليهم

في الوجهين على أن يحاصصهم فيما قبضوا بجزء من أحد عشر | قال : والصواب محاصتهم بالمائتين كما لو كانت المائة الذاهبة حاضرة فما وقع له

على ذلك وهو مائتان إال سدس مائة فيحسب عليه أنه قبض وتدفع إليه خمسة أسداس مائة | وعلى قول ابن حبيب يدفعون أحدا وتسعين إال جزءا من أحد وعشر وذلك أنه لم تدخل المائة التي كانت وقفت بالحصاص وذلك

غلط | وقال أصبغ : إنما يكون ما وقف من الطارئ في حصته وال يحسب عليه ما هلك كما لو حضروا بالقيام فهلك ما بيع لهم في اإليقاف لكان ضمان

ذلك ممن قام بالتفليس دون من أبي أن يقوم | قال اللخمي : إذا خلف مائتين فقبض الحاضر مائة وبقيت مائة بيد الوارث فأكلها ضمنها وإن ضاعت

وكان أمسكها لنفسه عالما بدين الطارئ ضمن قامت بينة بضياعها أم ال | وإن لم يعلموا بدينه ولم يعلم ضياعها إال من قولهم فتكون من الميت لعدم تعديهم لعدم تعين حق الغريم في عين التركة | وقال أشهب : يضمنون مع البينة ألن الميراث بعد الدين فهم في معنى المتعدين | وإن وقفت للغريم فهي من الميت عند مالك وابن القاسم وعند أشهب ممن وقفت له | وإن

كانت التركة مائة وخمسين فأخذ الحاضر مائة رجع الطارئ على الورثة بخمسين وعلى صاحبه بخمسة وعشرين ثم يراعى فيها ما تقدم من كونهم

قبضوا عالمين أم ال وهل الغريم حاضر أو غائب موسر أو معسر وهلالخمسون قائمة أو فائتة أكلوها أو ضاعت

____________________

(8/216)

Page 55: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

| وإن كانت التركة عروضا فباعها الوارث للقضاء مضى البيع ويبيع الطارئ مع صاحبه إال أن يكون الوارث عالما بدينه أو الميت موصوفا بالدين فالجواب ما تقدم | وإن باع لنفسه عالما بالطارئ أو غير عالم والميت موصوف بالدين

وبادر بالبيع فله رد البيع | قال محمد : إال أن يدفع المشتري قيمة ما نما عنده أو نقص يوم قبضه فله ذلك ويتبع المشتري الوارث | قال اللخمي : أو الوارث موسر وال بخس في الثمن أو فيه بعد البخس ما يوفي الدين فال يرد

فإن لم يعلم الوارث بدين الطارئ وال الميت موصوف بالدين قال مالك : مضى البيع وال مقال للغريم على المشتري في البيع وال في قيمة إن فات بل مع الوارث لقوة العقد بعدم تعلق حق الغريم بعين المبيع وعدم علم الوارث

بالغائب | وعن غير ابن القاسم : له المقال في المبيع إال أن يفوت بعتق ونحوه وإن فقد اتبع به من أخذه وال يفيته حوالة سوق | وإن باع الوارث

للقضاء ولنفسه قال عبد المالك مضى البيع والقضاء فاسد ويرجع الطالب على الغريم بما ينوبه وال يحسب عليه ما في يد الوارث | وقال مالك وابن

القاسم : القضاء صحيح فيما ينوب الحاضر | قال ابن يونس : قوله في الكتاب إذا باع التركة والميت غير معروف بالدين اتبع الغريم الوارث بالثمن دون المشتري يريد إذا لم يحاب | وعن مالك : إذا كانت التركة ألفا والدين مائتين فباع الوارث بعض التركة لنفسه وقال فيما بقي كفاية فهلك ال يجوز

بيعه ألنه إنما باع لنفسه | وعن ابن القاسم تجر وصي األيتام في ثالثمائة تركة أبيهم فصارت ستمائة فطرأ دين ألف تدفع الستمائة في الدين ألنه لو

أنفقها لم يضمنوه | ولو أن الورثة كبار ال يولى عليهم فتجروا في التركة وربحوا فليس عليهم إال رأس المال لهم النماء وعليهم النقص | وفي

الكتاب : لو عزل الوارث الدين واقتسموا فضاع رجع الغريم عليهم فيما ) فرع ( | في الكتاب : ليس3قبضوه ولو عزله القاضي لكان من الغريم

للمريض أن يقضي بعض غرمائه ألنه توليج ويرد إذا كان الدين يغترق ماله |في التنبيهات : التوليج : المحاباة من الولوج ألنه

____________________

(8/217)

يدخل في ملك اآلخر ما ليس له أو من األولج وهي ما يستتر به من الشعاب والكهوف ونحوها فهو يستتر بظاهر إلى باطن له | في النكت : قول غيره له قضاؤه قال اللخمي : قضاؤه ستة أقسام يصح في خمسة ويختلف في واحد

فيصح إذا قضى ثمن سلعة بيد بائعها لم يسلمها بعد أو أسلمها وهي قائمة العين لو لم يقبضه لكان أحق بها أو مستهلكه والغرماء عالمون بفلسه

وتاركونه للبيع والشراء ولم يقوموا عليه أو كانوا على شك من اختالل حاله ألمور حدثت أو كان ظاهر اليسر وعلم غرماؤه أنهم لو علموا بفلسه لم

يفلسوه لما يرجون من معاملته لغيرهم ويقضي مما يدخل عليه أو ليجبر الخسارة | ويختلف إذا كانوا ال يتركون الضرب عليه لو عملوا | وقد قال بن

القاسم : إذا اجتمع رأيهم على تفليسه فبادر أحدهم اقتضى منه لبقيتهم 3مشاركته ألنه كالمحجور عليه | وقال أصبغ ال يشارك لعدم كمال الحجر

) فرع ( | في الكتاب إذا عزل الورثة دين الغريم واقتسموا ما بقي فضاع رجع عليهم في المقسوم لتقدم الدين على الميراث ولو عزله القاضي

Page 56: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

) فرع ( |3وقسم بين ورثة وعزماء لم يرجع صاحبه لتعينه له بحكم الحاكم قال : إذا تبرعت بضمان دين الميت لزمك ألنه & لما امتنع من الصالة على

الميت ألجل الدين فقام رجل فقال : دينه علي فقال رسول الله & : اآلن بردت أو بردتم جلدة صاحبكم | فلو لم يلزمه لما بردت جلدة الميت | فإن كان له مال رجعت بذلك فيه وإن لم يكن له مال وقد علمت ذلك ال ترجع وإن ظهر للميت مال ألن ذلك قرينة التبرع والمعروف كله متى أشهدت لزمك عند مالك وإن لم يقبض كان هبة أو غيرها لقول رسول الله & :

المؤمنون عند شروطهم____________________

(8/218)

( قال : من عليه دين في صحته ببينة أو بإقراره لم يقبل إقرارهفرع ) 3| في مرضه بدين لوارثه أو ذي قرابة أو صديق مالطف إال ببينة للتهمة ويجوز لألجنى لعدم التهمة ويحاص من داينه ببينة أو بإقراره في الصحة | قال ابن

يونس : إن أقر في مرضه ألجنبي بمائة والبنه بمائة والتركة مائة تحاصا فيأخذ األجنبي حصته ويدخل مع الوارث في حصته بقية الورثة إال أن يجيزوه له | وال حجة لألجنبي إن أقر لوارث ألنه هو إنما أخذ بإقراره | ولو كان دينه

ببينة لم يحاصصه الوارث | وإذا دخل مع الوارث ] ال يرجع [ على األجنبي عند ابن القاسم ألنه أخذ ما يستحقه بمقتضى الوصية ويرجع عند أشهب فما أخذ

شاركه الورثة فيه وإذا شاركوه رجع على األجنبي حتى ال يبقى في يد1 األجنبي شيء | قال : وقوله ال يبقى في يد األجنبي شيء ال يقبل القسمة

لقلته | ويقول ابن القاسم لو رجع الوارث لرجع األجنبي على بقية الورثة إذا رجع عليه الوارث فيقول ال يرثون ولي دين فيحصل المحال فينقطع أصل

الرجوع فإن كان معهم ثالث دينه ببينة سقط الوارث واقتسم األجنبي والمقر له وذو البينة المال وكأنهم الثالثة يتحاصون فما صار للوارث أخذه ذو البينة

فشاركه فيه اآلخر | فإن أقر لمن يتهم عليه ولمن ال يتهم عليه وال بينة لجميعهم نفذ إقراره فإن ضاق ماله تحاصوا فما خص المتهم وهو وارث

شركه الورثة أو غير وارث كان له إن كان في الورثة ولد وإن كانوا كاللة فهو للورثة دونه ألنه يتهم عليهم قاله ابن حبيب قال : وذلك إذا أقر له بماله كله

)3أو نحله أما لو أقر بما أوصى له به فذلك جائز له وقاله ابن القاسم ( | في النوادر قال مالك : إذا باع أمين الوصي للغرماء فتلف الثمنفرع

عنده فال ضمان عليه وكذلك الوصي إذا أمره على الصحة | فإن قسم الوصي بين الورثة ثم طرأ دين وقال الورثة تلف ما قبضنا ضمنوا ما يغاب عليه دون

ما ال يغاب إال أن يتلف بسببهم | ويغرم الكبار ما أنفقوه لتقدم الدين علىالميراث

____________________

(8/219)

Page 57: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وما أنفق على الصغار ال يتبعون به ألنهم لم يباشروا إتالفه | وما ربح الوصي للصغار في ذلك دخل الغرماء في أصله وربحه وما ربح الكبار فيه ال يدخل الغرماء فيه ألنهم ضمنوه وال يضمنون الحيوان ولكن إن اشتروا بما قبضوا من الحيوان أو غيره حيوانا فهلك ضمنوه لخطأ تصرفهم في مال الغرماء |

ولو تجر الوصي للصغار أو المولى عليهم فيما ورثوا فطرأ دين فكله في الدين ألنه لو أنفقه عليهم لم يضمنوه هم وال الوصي | وقال أشهب : يرجع

عليهم أجمع لم يكن عند الصغار شيء ألنه أنفق عليهم أخذ من الكبار ورجع الكبار على الصغار بحصتهم فإن لم يوجد عند الكبار أيضا شيء أتبع الغرماء

الصغار والكبار بقدر حصتهم التي ورثوا | وقال أشهب : لو ترك مائتين وولدين صغيرين فدفع الوصي مائة كل واحد قراضا فصارت أربعماية فطرأ

دين أربعماية فال توخذ إال المائتان اللتان ورثاها وخالفه أبن عبد الحكم وقال : إن ترك كبيرا أو صغيرا فأكل كل واحد مائته ثم أفادا ماال وطرأت مائة على الميت أخذت كلها من الكبير وال يرجع الكبير على الصغير ثم إن طرأت مائة للميت أخذها الكبير وحده ليستويا في الميراث | ولو تجر الوصي الصغير في

مائته فصارت أربعمائة ثم طرأ دين على الميت فعلى الكبير خمسها وعلى الصغير أربعة أخماسها ثم إن طرأت مائة للميت جعلت مكان المأخوذ للكبير خمسها وباقيها للغير | وأما إن طرأ وارث فال يتبع كل واحد إال بقدر حصته وال

( | قال قال ابنفرع ) 3يأخذ أحدا عن أحد وكذلك قال مالك في الموازية القاسم : إذا باع الوارث الدار رجع الوارث الطارئ في الدار على الوارث

البائع مليئا أو معدما عالما بالوارث أم ال ويرجع المشتري على البائع بالثمن بخالف الغريم يطرأ ألنه ال حق له في الدار عينا ألن للوارث إعطاءه الدين

من غير الدار أو فعل ذلك المشتري نفذ بيع الدار والوارث مالك لغير التركة____________________

(8/220)

| قاعدة : اختلف العلماء في الميت إذا ترك ماال ودينا فقيل هو على ملكه حتى يوفي الدين وقيل على ملك الوارث | وتقريره أن سبب الملك الحاجة

إذ لو بقيت األشياء في الدنيا شائعة لتقاتل الناس عليها فالجنين لما كان ميتا شرعا وهو بصدد الحاجة العامة في حياته ملك الصدقة واألموال باإلجماع

والميت بعد الحياة لم تبق له حاجة عامة فلم يملك أو يملك لبقاء حاجة الدين !2 > من بعد وصية يوصي بها أو دين < 2| احتج النافي بقوله تعالى !

فجعل الملك بعد الدين | وجوابه أن المغيا هو المقادير ال المقدر بمعنى أنه لما بين أن للزوجة الثمن قال ال تعتقدوا أنه من أصل المال بل من الذي

يفضل بعد الدين | وهذه قاعدة أخرى وهي أن اللفظ إذا سيق ألجل معنى ال يحتج به في غيره واآلية سيقت لبيان المقادير ال لبيان األمالك | وقال ) ش (

( قال قالفرع ) 3ال يصح تصرف الوارث قبل قضاء الدين كالرهون أشهب : إذا ترك ألف درهم وعبدا وعليه دين الرجلين لكل واحد ألف وحضر

أحدهما وأخذ األلف ووجد الغائب وقد هلك العبد فإن كانت قيمته ألفا في أعظم حاالته من يوم قبض األلف إلى موت العبد ال يوم القبض وال يوم موت

السيد فال رجوع له وإن كانت أوفر قيمة مضت عليه خمسمائة رجع القادم على الغريم بمائتين وخمسين وحسب العبد على الغائب | وإن اختلفا في

Page 58: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

قيمته صدق الطارئ إن لم تقم بينة | ولو باع الوصي العبد بألف فقضاها الحاضر ثم تلفت األلف العين فال رجوع ألن الجميع صار عينا وحصة الغائب

منه | ولو رد بعيب بعد تالف األلف التي عزلت للغائب بيع ثانية لم نبيع له أوال إال أن ينقص من ثمنه شيء فيرجع الغائب بما يصيبه إال أن يكون أتى على

العبد وقت بعد القبض يسوي فيه بالعيب ألفا فال يرجع | ولو أخذ الحاضراأللف الثمن

____________________

(8/221)

والغائب لما قدم األلف العين ثم رد بعيب وقد بلغت قيمته ألفا لم يرجع )3الحاضر بشيء ولو كانت قيمته خمسمائة رجع الطارئ بمائتين وخمسين

( | قال قال مالك وأصحابه : إذا أخذ الغرماء بقضاء سلطان أو وصي أوفرع غيره رجع الطارئ على كل واحد مما كان ينوبه بقدر ما عنده وال يتبع مليئا بما عند المعدم | ولو بقيت فضلة قدر حق الطارئ لم يرجع إال على الورثة

أملياء أم ال من كل وارث كل ما صار إليه حتى يستوفي ثم يرجع الوارث على الورثة علموا بالطارئ أم ال | وإن كانت الفضلة ال تفي بدينه حسبت

عليه ورجع على الغرماء بما بقي له مما يصيبه في المحاصة لو حضر وال يتبع المليء إال بما عنده وما يرجع به على الورثة فيأخذ من الملي منهم حقه من

( | قال وكذلك موصى له طرأ موصى لهم أخذوافرع ) 3كل ما صار إليه وصاياهم وبقيت فضلة فيها نصيب الطارئ أخذها الورثة فإنها تحسب عليه وال

يتبع بها إال الورثة وإن لم يكن فيما صار إليهم وفاء وصيته رجع على أصحابه بما بقي : يتبع كل واحد بما يصير عليه منه ال عن المعدم مثل أن يوصي لثالثة بمائة ماية والثلث مائتان وخمسون أخذ الحاضران مائتين والورثة

خمسين فحصة الطارئ ثالثة وثمانون وثلث يحسب عليه منها عند الورثة خمسون يطلبهم بها وعلى كل واحد من الموصى لهما سبعة عشر إال ثلثا ال

يأخذ مليئا عن معدم | وله أخذ الوارث الملي بجميع ما أخذ من الخمسين ثم يتبعان جميعا بقية الورثة | وكذلك كل من يرجع على وارث من غريم أو

موصى له يستوعب من المليء جميع ما صار له | وأما غريم على غريم أو موصى له على موصى له فالمليء كالمعدم وال يعطي المليء حصة المعدم

لتعذر استحقاق كليهما والوارث ال يستحق إال بعد الوصية فقبضه ضعيف |وأما وارث على وارثين فقال مالك وابن القاسم

____________________

(8/222)

كغريم يطرأ على غرماء وموصى على موصى الستواء الجميع في سبب االستحقاق يقاسم الوارث الطارئ من وجد مليئا بجميع ما صار إليه كأن

الميت لم يترك غيرهما ثم يرجعان على الباقين فمن أيسر قاسموه ثم يرجع هذا معهم هكذا حتى يعتدلوا | قال محمد : والغريم يطرأ على موصى لهم أو

ورثة يأخذ المليء بجميع ما صار إليه ومتى قال الوارث تلف مني ما أخذت

Page 59: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( | قال : لو ترك ولدينفرع ) 3صدق فيما ال يغاب عليه إال إن تبين كذبه وعبدين فأخذ كل واحد عبدا إما قسمة أو بيعا فمات أحد العبدين ثم طرأ أخ قال ابن القاسم أما القسمة فباطلة ويدخل جميعهم في العبد الباقي | قال

محمد : وأما لو كانا أخذا هما بشراء أو من صاحبه أو من وصي مصيبة نصف العبد الميت بين الثالثة وهو النصف الذي لم يشتره والنصف الذي اشتراه

منه وحده ثم نصف العبد الحي الذي لم يقع عليه الشراء الطارئ يخير في إمضاء بيع نصيبه منه وهو السدس منه فإن أمضاه رجع بثمنه على من قبضه ونصف الميت المشتري ضمانه من مشتريه ويرجع الطارئ بثمن ما استحقه من هذا النصف المبيع على أخيه البائع ويخير أيضا عليه في العبد الحي الذي

بيده إن شاء أخذ ثلثه وهو سدس نصف العبد الذي لم يبع ويرجع هذا على الذي مات العبد بيده بثلث ما كان دفع إليه في ثمن العبد الحي ألن مشتري العبد إنما وقع شراؤه على نصفه وكأن النصفين من العبدين بيعا والنصفين

)3قسما فما بيع ضمنه مشتريه وما قسم فسخ ومصيبته من جميع الورثة ( | قال قال ابن القاسم : ما سكن الوارث من الدور أو اغتل ظانا أالفرع

وارث معه ال يرجع عليه فيما سكن وكذلك األرض ويرجع في الغلة علم أنمعه وارثا أو ال

____________________

(8/223)

( | قال : قال ابن القاسم : إذا قتل عمدا وترك ولدين ومائة دينارفرع ) 3 وعليه مائة دينار ببينة فعفا أحدهما عن الدم مجانا وأخذ اآلخر نصف الدية

يدفع الدين من نصف الدية وسدس المائة فيبقى من الدية خمسة أسداسها بيد الولدين نصفين ولغير العافي ما بقي له من نصف الدية وهو أربعمائة

وستة عشر وثلث | وفي رواية عيسى : تقسم المائة الدين اثني عشر جزءا فعلي غير العافي أحد عشر جزءا الن له خمسمائة من الدية ونصف المائة

التركة وللذي عفا نصف المائة عليه فيها نصف سدس الدين وذلك ثمانية وثلث ويبقى له أحد وأربعون وثلث ولآلخر بعد الدين بسبب الدية والميراثرا عتق في أربعمائة وثمانية وخمسون وثلث | قال سحنون : ولو ترك مدب

جميع هذا المال حتى يبلغ الثلث بعد الدين | ولو عفيا وال مال للميت فال مقال للغرماء ونفذ إال في الخطأ يمتنع حتى يأخذ الغرماء دينهم من الدية وال

يجوز عفو المقتول في الخطأ إال في الثلث ويجوز في العمد ألنه قصاص ال مال | ويجوز عفو وارث المديان في العمد وال يجوز عفو وارث آخر مديان

نه ماال وغرماء الثاني أحق إال أن يكون الميت مديانا لسقوط الدم باألول وتعي | ولو لم يعف بعد عفو األول أحد لكان غرماء المقتول أحق بما بقي من

الدية وللميت مال آخر يوفي دينه قضي دينه منه ومن بقية الدية بالحصاص | فلو ترك ألفا وعليه دين وعفا أحدهما في العمد وأخذ غير العافي نصف الدية ستة آالف تضم إلى األلف التركة ويقضى الدين على ذلك كله فما وقع على األلف التي ترك خرج منها وباقيها بينهما ويرجع ذلك إلى أن يخرج الدين من

الجملة ويقسم ما بقي بين االثنين على أربعة عشر للعافي سهم والباقي لآلخر | ولو أن الدين ثالثة آالف وخمسمائة وأوصى بألف فنصف السبعة آالف في الدين فيصير على األلف التركة نصفها ونصف الباقي فيه الوصايا في ثلثه

Page 60: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ألن الوصية ال تدخل إال فيما علم الميت فيأخذ الموصى له ثلث____________________

(8/224)

الخمسمائة وبقية المال كله بين الولدين على عشرين للعافي جزء وهوفرع ) 3نصف العشر ولغير العافي تسعة عشر ( | قال : ولو ترك عبدا

يسوى ألفا وعليه ألف فباعه القاضي وقضى دينه ثم عفا أحدهما وأخذ اآلخر ستة آالف درهم نصف الدية رجع أخوه عليه بنصف تسعها : أربعمائة وثمانية

وعشرون وأربعة أسباع درهم | ولو لم يقم الغريم حتى قبض االبن الستة آالف فأخذ منه الغريم فإن العبد بين الولدين نصفين والخمسة آالف الباقية لألخ غير العافي ويرجع على العافي بنصف سبع األلف الدين : أحد وتسعون درهما وثالثة أسباع درهم فإن وداها وإال بيع من نصيبه من نصف العبد بقدر

( | قال : لو ترك ابنا وابنة وزوجة ودينا ألفا وماال ألفا فعفا االبنفرع ) 3تلك عن الدم على الدية فإنه يدخل فيه االبنة والزوجة بالميراث والدين في الديةبع والمال وما بقي قسم على الفرائض | قال : لو عفا أحدهما ثم لحق دين ات

به الذي لم يعف في نصف الدية دون العافي | قال : وهب المريض عبده وقيمته ألف وال مال له غيره فقتل العبد المريض وله ابنان فهبته كالوصية

قبضت أم ال | فللموصى له ثلث العبد فإن استحيوا العبد على أن يكون لهم فضت الدية على العبد فثلثا الدية على ثلثي الورثة فيسقط ذلك وثلث الدية

على ثلث العبد | فيخير الموهوب له في فدائه بثلث الدية أو يسلمه | فإنأجازوا الوجية صار العبد للموهوب له والدية في رقببته فإما يفديه

____________________

(8/225)

بها أو يسلمه للورثة فإن عفوا على غير دية وقد أجازوا الوصية فالعبد للموهوب له وإن عفوا على غير دية وأبوا من إجازة الوصية فثلث العبد للموصى له وثلثاه للورثة | وإن عفا أحد االبنين على الدية فكما تقدم أو

أحدهما على غير دية فلغير العافي شطر الدية في رقبة العبد فإن أجازوا الوصية فهي للموهوب له في فداء نصفه من غير العافي بنصف الدية أو

يسلمه عليه فإن فدى نصفه بنصف الدية لم يكن لغير العافي من نصف الدية المأخوذ شيء وإن منعوا الوصية فالعبد بينهم أثالثا وإن عفا أحدهما على

الدية سقط على العبد ثلثا الدية ويفتك الموهوب ثلثه بثلثها فيكون هذه الثلث بين االبنين شطرين | وإن عفا أحدهما على غير دية وجب لغير العافي شطر

الدية في العبد وله من العبد ثلث الدية ويسقط على ثلثه نصف ثلث الديةر الموهوب له في فداء ثلث العبد بثلث النصف سدس وهو السدس فيخي

الدية في قول المغيرة وعند ابن القاسم في إسالم نصف ثلث العبد الدية أو يفتكه بها فيكون ذلك لغير العافي فإن أسلمه إليه لم يكن للعافي شيء

ر العافي فيما صار له من العبد ميراثا أن يفديه بسدس الدية التي وكذلك يخي ألخيه غير العافي أو يسلمه على ما تقدم من الخالف | وإن أجاز العافي

Page 61: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الوصية وعفا عن غير دية وامتنع اآلخر من اإلجازة صار للموهوب ثلثا العبد وثلث لألخ غير العافي ولغير العافي شطر الدية في رقبة العبد ويسقط من

ذلك ثلث النصف : سدس الدية ويخير الموهوب له في فداء ما صار له | قال قال ابن القاسم : إذا قتل عمدا وترك مائةفرعوإسالمه على الخالف

دينار ودينا ماية ووصايا فعفي على الدية فالدين في المائة والدية للورثةرا قمية مائة قال محمد : للعافي وتبطل الوصايا | ولو ترك مائة دينا ومدب

نصف سدس أربعمائة من نصف الدية ألن المدبر يخرج ويأخذ المديان مائة وتبقى أربعمائة تقسم بينهما على ما كان لكل واحد من أصل المال لو لم

ر وهو ستمائة منها خمسمائة لغير العافي ونصف المائة التي يكن دين وال مدب تركها الميت ونصفها ألخيه | وعلى القول اآلخر تقسم األربعمائة على سبعة

عشر سهما للعافي سهم والباقي ألخيه____________________

(8/226)

| قال في الموازية : إذا مات عن زوجة وأخ ولها عليه ماية وتركفرع خمسين ومائة فأقرت لفالن ' مائة ' على زوجها فينوبها منها سبعة وثالثون

دينارا ونصف ألن إقرارها اليلزم أخاه وتبقى له عند األخ سبعة وثالثون ونصف ألن الذي لها بالحصاص خمسة وسبعون فتحبسها وقد أخذت مائة بالدين واثني عشر ونصفا بالميراث فتعطي لمن أقرت له مما بيدها ما زاد على

خمسة وسبعين وهو ما ذكرته وتحسب على الذي أقرت ما ورث األخ | فإن طرأ غريم آخر بمائة ببينة دخل مدخل الذي أقرت له بل أولى منه ألنه ببينة

فأخذ مما بيده ويحسب على الطارئ ما ورث األخ وهو بقية حقه ويأخذ المقر له من المقرة وحدها خمسة وعشرين ألنها ليس لها في الحصاص اآلن إال

خمسون وللمقر له خمسون فتدفع له خمسة وعشرين وفي يد الطارئ صاحب البينة ما فضل وما حسب عليه عند األخ خمسة وسبعون للمقر له

خمسة وعشرون فإن لم يكن للمرأة بينة بل أخذت بأقرار الميت أخذ صاحبت له المرأة ألنها إنما بيدها ما البينة المائة والمرأة خمسين وسقط الذي أقر

( | قالفرعيجب لها في الحصاص وجميع حق المقر له عند صاحب البينة ) األبهري : قال مالك : إذا لم يعلم كم دين الميت وال ماله فلبعض الورثة

التحمل بالدين ويحل بينه وبين المال فإن فضل شيء فللورثة أو نقص فعليه إن كان نقدا وإن كان الفضل والنقصان عليه ويكون غير معجل امتنع وقيل

يجوز التأخير ألنه إذا التزم النقص فقط فهو معروف مع الورثة كالقرض فيهم لالنتفاع النقدين والطعام إلى أجل | أما إذا كان الفضل له فيكون إنما أخر مدة التأخير فهو قرض للمنفعة | ووجه الجواز أن الدين ليس في ذمة الورثة

وإنما يمتنع ذلك بين الغريم وصاحب الدين | ولو كان الوارث واحدا جازتفع ألن للوارث أن يوفي الدين من غير التركة حالته بالدين وليس قرضا للن

فله شبهة ملك في التركة فلو يقرض للغرماء شيئا____________________

(8/227)

Page 62: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( | قال : قال مالك : إذا كان للميت شاهد فحلف الغرماء وأخذوا الفرع) ( | قال قال مالك : إذافرعيحلف الورثة على الفضل لتركهم األيمان أوال )

بادر االبن فأحبل أمة أبيه الميت مراغمة للغرماء بيعت لهم وعليه قيمة الولد لتعديه في الوطء وله في الولد شبهة أن له قضاء دين أبيه من غير ثمن

( | قال : قال مالك : إذافرعالجارية وإن لم يعلم فعليه قيمتها للغرماء ) تحمل االبن بدين أبيه ودفع المال في الدين ثم طرأ غريم فقال لم أعلم بهذا

(فرعأخذ دينه من االبن لرضاه بذلك الحمالة وضمان المجهول عندنا الزم ) | قال : قال مالك : إذا كان الدين مائة والتركة ألفا فباع الوارث بعض التركة

اعتمادا على سعتها فسخ بيعه لتوقع هالك بقية المال وحوالة األسواق ولتقدم ( | والحجر المنعكتاب الحجر ) 1الدين على الميراث فيقدم على تصرفه

2 > ويقولون حجرا محجورا < 2ومنه قوله تعالى ! ! أي تحريما محرما ومنه : حجرة الدار لمنعها من الدخول إليها ويسمى الحجر عقال لمنعه صاحبه من الرذائل وهو في الشرع : المنع من التصرف قاله في التنبيهات | وأسبابه ثمانية : الصبا والجنون والتبذير والرق والفلس والمرض والنكاح والردة وقد تقدم الكالم على المرض في الوصايا والتفليس وها هنا الكالم على سببه : |

> وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا2السبب األول | الصبا | قال الله تعالى : ! ! فشرط الرشد2النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم <

مع البلوغ وفي الكتاب : ال يخرج المولى عليه بأب أو وصي وإن حاضت الجارية وتزوجت واحتلم الغالم من الوالية إال بالرشد | قال ابن يونس قال

بعض البغدادين : ال يزول حجر الصغيرة حتى تبلغ وتتزوج ويدخل بها زوجها | وتكون مصلحة لمالها وقال األئمة : ينفك الحجر بمجرد البلوغ لعموم اآلية |

لنا : أن مقصود الرشد معرفة المصالح وقيل اختيار األزواج يكون الجهل____________________

(8/228)

والنقص في المعرفة حاصلين | وعن شريح قال : ] كتب [ إلي عمر - رضي الله عنه - أن ال أجيز للجارية عطية حتى تحول في بيت زوجها وتلد ولدا وألن

اإلجبار لألب باق وهو حجر فيعم الحجر | ومنعوا صحة األول وفرقوا في الثاني بأن مصلحة النكاح إنما تعلم بالمباشرة وهي متعذرة ومباشرة البيع >2والمعاملة غير متعذر | ومنعنا نحن التمسك باآلية أيضا ألن قوله تعالى !

! معناه إصالح المال اجماعا ونحن نمنع تحققه2فإن آنستم منهم رشدا < قبل الغاية المذكورة | وأما الجارية والغالم اللذان ال وصي لهما وال جعلهما القاضي تحت والية غيرهما فبلغا ال يخرجان من الوالية إال بالرشد قاله ابن القاسم طردا للعلة تقدم الحجر أم ال | وعند أكثر أصحاب مالك : أفعالهما نافذة بمجرد البلوغ لعدم تقدم الحجر والبلوغ مظنة الرشد وكمال العقل |

قال اللخمي : اختلف في وقت االبتالء لمن كان في والء ففي الموازية : بعد البلوغ ألن تصرفه قبله غير صحيح | واالختبار بعد وجوده وعند األبهري :

> وابتلوا2وغيره يصح قبل البلوغ وقاله ) ش ( وابن حنبل لقوله تعالى ! ! فجعل البلوغ غاية لالبتالء وبعده وعقب2اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح <

البلوغ بالرفع بصيغة الفا وقال أصحاب ابن حنبل : يختبر أوالد التجار بتعريضهم للبيع وأوالد الكبراء بدفع نفقة مدة | والمرأة بالتوكيل في شراء

Page 63: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الكتان وفي كل أحد بما يليق به | وما ينبغي مخالفتهم في هذا | واختلف في اختباره بماله : فظاهر قول مالك المنع لقوله : إذا فعل ذلك ولحقه دين لمه إذا قارب يلحق ذلك الدين المال الذي في يده | وجوزه عبد الوهاب لولي

البلوغ بقدر معين يختبره به إذا رأى دليل الرشد فمن جعل ذلك لوليه اكتفى بعلمه ومن جعله للحاكم لم يكتف بقول وليه دون أن تشهد البينة عنده بذلك ألنه حكم حكمي | واختلف في الشهادة فقيل : يكفي شاهدان وقال أصبغ : ال بد في الذكر واألنثى من االشتهار مع الشهادة قال اللخمي : وهو صواب

ر االشتهار في حقه واألنثى ال يطلع عليها إال القليل | واختلف في الذكر لتيسفي الرشد | في الكتاب : إصالح المال وصونه عن المعاصي قاله

____________________

(8/230)

أشهب وال يعتبر سفه الدين | وقال ) ش ( : ال بد في الرشد من إصالح المال والدين معا ووافقه ابن المواز وخالفه ) ح ( وابن حنبل ألن من ضعف حزمه

عن دينه الذي هو أعظم من ماله ال يوثق به في ماله | وجوابه : أن وازع المال طبيعي ووازع الدين شرعي والطبيعي أقوى بدليل قبول إقرار الفاسق

الفاجر ألن وازعه طبيعي ورد شهادته ألن الوازع فيها شرعي فاشترطت > فإن آنستم منهم2العدالة فيها دون اإلقرار | تمسكوا بأن قوله تعالى !

! نكرة في سياق الثبوت فيكون مطلقا وقد أجمعنا على اعتباره2رشدا < في إصالح المال والدين وأنه إذا أصلحهما كان رشيدا والمطلق إذا عمل في

صورة سقط اإلستدالل به فيما عداها | جوابهم : أن النكرة في سياق الشرط تعم وإنما تكون مطلقة إذا لم يكن شرط نحو في الدار رجل وإذا

عمت تناولت صورة النزاع | سلمنا عدم العموم لكن أجمعنا على أن إصالح المال مراد واختلف هل غيره مراد أم ال واألصل عدم إرادته بل اآلية تقتضي

! والبلوغ مظنة2 > حتى إذا بلغوا النكاح < 2عدم اشتراطه لقوله : ! كمال العقل ونقص الدين بحصول الشهوة وتوفر الداعية على المالذ حينئذ |

فلما اقتصر على هذه الغاية علمنا أن المراد إصالح المال فقط وألنا نجد الفاسق شديد الحرص على ماله في كثير من الناس | قال اللخمي : إذا

أحرز ماله ولم يحسن التنمية ال يضره ألن الولي إذا أمسك المال عنده لم ينمه وإلجماعنا على أن العجز عن التجر ال يوجب الحجر وهذا إذا كان عينا

بع يخشى خرابه معه فال يدفع إليه ألنه في وما ال يخشى فساده وأما الر معنى عدم اإلحراز | وفساد الدين إن كان ال يفسد المال كالكذب وشهادة

الزور ال يمنع إلجماعنا على انه ال يستأنف عليه بذلك حجرا وهو يشرب الخمر | وال يدفع إليه ماله ألنه يستعين به على ذلك | وكل من بلغ من األيتام بعد

تقدم حجر عليه فهو على السفة حتى يختبر لظاهر القرآن أما من له أب أويتيم لم يحجر عليه ففي المدونة : إذا احتلم الغالم ذهب

____________________

(8/231)

Page 64: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

حيث شاء وال يمنعه األب وحمله على الرشد لوجود مظنته وقاله ابن حبيب في اليتيم غير المحجور والن غالب بني آدم ' مجبولون على ' حب الدنيا والحرص عليها فيلحق النادر بالغالب وقيل : هما على السفه قياسا على المحجور عليه ألن الحجر ال يخل بالعقل وقيل يكفي في اإلناث الدخول |

وعن مالك في كتاب الحبس : يكفي البلوغ والبكر التي ال أب لها قيل : هي على السفه حتى يثبت رشدها وعن سحنون : هي كالصبي ويمكن رد الخالف

إلى الخالف في السفيه المهمل ومشهور المذهب إذا لم يتقدم عليها حجر أن أفعالها على الجواز | قال صاحب المقدمات : األحوال أربعة حالة يحكم

فيها بالسفه وإن ظهر الرشد ألن الغالب السفه فيها وحالة يحكم فيها بالرشد وإن علم السفه وحالة يحتملها واألظهر السفه فيحكم به ما لم يظهر الرشد

وحالة يحتملهما واألظهر الرشد فيحكم به ما لم يظهر السفه | أما الحالة األولى : فال يختلف مالك وأصحابه أن اإلنسان قبل البلوغ محمول على السفه وإن ظهر رشده وأن تصرفاته من الصدقة وغيرها من المعروف

مردودة وإن فيها األب أو الوصي وتصرف المعاوضة موقوف على إجازة الولي إن رآه مصلحة وإال رده وإن لم يكن له ولي يجعل له ولي وإن غفل

عن ذلك حتى ولي أمر نفسه فله اإلمضاء والرد كالولي ألنه اآلن قام مقامه وما كان يتعين على الولي إمضاؤه من السداد هل ينقضه إذا حال سوقه أو

نما بعد ريعه إياه والمشهور أن ذلك له ألنه مقتضى النظر اآلن وقيل ال نظرا للحالة السابقة | أما ما كسر وأفسد ففي ماله ما لم يؤتمن عله واختلف فيما

أؤتمن عليه | وال يلزمه بعد بلوغه ورشده عتق ما حلف بحريته وحنث فيه حالة صغره ألنه معروف في المال والمشهور أنه ال يلزمه إن حنث بعد رشده نظرا لوقوع السبب في حالة عدم االعتبار وقال ابن كنانة : يلزمه نظرا لحالة

الحنث والمشهور ال يحلف إذا ادعي عليه وكذلك إن ادعى مع شاهد على المشهور ويحلف المدعى عليه فإن ادعي عليه وكذلك إن ادعى مع شاهد على المشهور ويحلف المدعى عليه فإن نكل غرم وال يحلف الصغير وإن

حلف برئ إلى بلوغ الصغير فيحلف ويأخذ____________________

(8/232)

وإن نكال فال ألن الوازع الديني في الصغير منفي واألصل اعتبار الشاهد وال يحلف المدعى عليه ثانية وعن مالك : يحلف مع شاهده فيملك به كما يملك

باألسباب الفعلية كاالصطياد واالحتطاب وغيرهما وال شيء عليه فيما بينه وبين الله من الحقوق واألحكام لرفع القلم عنه في الحديث النبوي | وأما الحالة الثانية التي يحكم فيها بالرشد وإن علم السفه | فهي حالة المهمل

عند مالك وأكثر أصحابه خالفا البن القاسم وحالة اليتيمة البكر المهملة عند سحنون | وأما الحالة الثالثة التي يحكم فيها بالسفه والظاهر الرشد فحالة االبن بعد بلوغه في حياة أبيه على المشهور وذات األب البكر أو اليتيمة ال

وصي لها إذا تزوجت ودخلت من غير حد وال تفرقة بين ذات األب وبينها على رواية ابن القاسم خالفا لمن حدد أو فرق بين ذات األب وغيرها | وأما الحالة الرابعة التي يحكم فيها بالرشد ما لم يظهر السفه : فالمعنسة البكر عند من يعتبر تعنيسها | واختلف في حده | أو التي دخل بها زوجها العام أو العامين أو

Page 65: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

السبعة عل الخالف أو االبن بعد بلوغه وذات األب بعد بلوغها على رواية زياد عن مالك | ومتى بلغ الصبي معلوم الرشد ليس لألب رد فعله وإن لم يشهد على خروجه من الوالية فقد خرج منها ببلوغه مع رشده أو معلوم السفه رد فعله أو مجهول الحل فعن ابن القاسم يحمل على السفه استصحابا له حتى يرشده وقاله مالك وعن مالك : يحمل على الرشد حتى يثبت السفه وكالهما في المدونة وقيل ال بعد البلوغ من عام أما الصغير فال ينفذ تصرفه وإن أذن

أبوه وأما الموصى عليه من قبل أبيه أو السلطان وهو صغير ففعله مردود وإن علم رشده حتى يخرجه الوصي أو السلطان أوالقاضي إن كان الوصي

من قبله قاله ابن زرب وقيل : يطلقه من غير إذن القاضي بنظره قياسا على األب وقيل : ال بد من القاضي إال أن يعلم رشده بعقد شهود | وأما وصي

األب يجوز إطالقه ويقبل قوله وقيل : ال إال أن يتبين رشده قال ابن القاسم ورد أفعاله حتى يطلق وإن علم رشده هو المشهور وقيل : حاله معه كحاله مع األب روي عن مالك | ومذهب ابن القاسم ال تعتبر الوالية إذا ثبت الرشد وال يؤثر عدمها إذا علم السفه في اليتيم ال في البكر | وروي عن مالك وعن

ابن القاسم أن ظهور الرشد ال يعتبر مع الوالية كقول مالك | ومنشأ الخالف : هل رد التصرف لوصف السفه أو للوالية والحجر ؟ وإذا بلغ المهمل من

الوالية فأربعة أقوال : نفوذ تصرفه وإن أعلن بالسفه استصحب السفه أو طرأ بعد أن أنس منه الرشد قاله مالك نظرا لعدم الوالية مع البلوغ وقال

عبد الملك : إن اتصل السفه رد تصرفه نظرا للسفه وإن سفه بعد أن أنس رشده جاز فعله لضعف السفه بطرو الرشد ما لم يبع بيع خديعة بينة كما

يساوي ألفا بمائة فال ينفذ وال يتبع بالثمن إن أفسده ولم يعتبر إعالنه بالسفه وقال أصبغ : ينفذ تصرفه إال أن يعلم اتصل سفهه أم ال ألن اإلعالن دليل قوة

السفه وقال ابن القاسم : تعتبر حالة البيع والشراء إن كان رشيدا نفذ وإال فال واتفق الجميع على جواز فعله ونفوذه إذا جهل حاله ألن الغالب على

الناس الحرص على الدنيا وضبطها | وفي ذات األب ثمانية أقوال : تخرج من الوالية بالبلوغ والرشد عن مالك وعنه : حتى يدخل بها زوجها ويشهد العدول

بصالح حالها قاله في المدونة فأفعالها قبل ذلك مردودة وإن علم رشدها وتخرج من الوالية ولو بقرب الدخول على هذا القول واستحب مالك تأخيرها العام من غير إيجاب الثالث : كذلك ما لم تعنس على فتحمل على الرشد إال

أن يعلم السفه وقبله على السفه وإن____________________

(8/233)

علم الرشد وإن دخلت قبل التعنيس بيتها فهي على التعنيس على السفه حتى يتبين الرشد وبعد التعنيس على الرشد حتى يعلم السفه | واختلف في

حده : فقيل : أربعون عاما وقيل من الخمسين إلى الستين فتكمل خمسة أقوال والسادس : سنة بعد الدخول قاله مطرف والسابع : عامان والثامن : سبعة أعوام قاله ابن القاسم وبه جرى العمل عندنا | وأما ذات الوصي من

قبل األب أو السلطان فال تخرج من الوالية وإن عنست أو تزوجت وطال زمان الدخول وحسن حالها ما لم تطلق من وثاق الحجر بما يصح إطالقها به كما تقدم | واليتيمة المهملة فيها قوالن : تخرج بالبلوغ ال تخرج إال بالتعنيس

Page 66: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وفي تعنيسها خمسة أقوال : ثالثون سنة قاله عبد الملك وقال ابن نافع : اقل من الثالثين وعند مالك : أربعون وقال ابن القاسم : من الخمسين إلى

الستين وعن مالك : حتى تقعد عن المحيض أوتقيم بعد الدخول مدة تقتضي ( | في الكتاب : إذا قال الوصي : قبضت من غرماء الميت أوفرعالرشد )

قبضت وضاع ال مقال لليتيم بعد البلوغ على الغريم ويصدق ألنه أمين قال ابن هرمز : إن ادعى الغريم الدفع للوصي وأنكر حلف الوصي | فإن نكل

حلف الغريم وأما مالك فضمنه بنكوله في اليسير وتوقف في الكثير قال ابن القاسم : والرأي على قول ابن هرمز أنه يضمن في القليل والكثير وإنما

توقف مالك في الكثير خوفا من أن تبطل أموال اليتامى وخوفا من تضمين الوصي وهو أمين | وإذا قضى الوصي غرماء الميت بغير بينة فأنكروا ضمن

إن لم يأت ببينة | في التنبيهات : إنما ضمنه ألن شأن الناس االستخفاف في الدفع بغير بينة والتوثق في الكثير قال التونسي : إذا قال الوصي قبضت

اليتيم في واليته صدق أو بعد الرشد : ففي الموازية يكون شاهدا لهم يحلف اليتيم معه كما قال في المدونة إذا أقر أحد الشريكين بعد االنفصال إن هذا

المتاع رهناه عند فالن أنه شاهد وقال سحنون : قوله مقبول مطلقا نظراألمانته واختلف في شهادة الحميل وهو من هذا القبيل

____________________

(8/235)

ى عليه وال هبته وال صدقته والفرع) ( | في الكتاب : ال يجوز عتق المول يلزمه ذلك بعد البلوغ إال أن يجيزه اآلن واستحب إمضاؤه من غير إيجاب وما ليس فيه إال المنفعة ينفذ كطالقه وعتقه أم ولده ألنه ليس ماال ويمتنع نكاحه إال بإذن وليه ألنه مظنة المال وما وهب له من مال يدخل في الحجر وكذلك إن تجر فريح ألنه ماله وال يجوز شراؤه إال فيما ال بد له من عيشه كالدرهم

يبتاع به ونحوه يشتري ذلك لنفسه | كما يدفع إليه من نفقته | في التنبيهات : ظاهر الكتاب استحبابه إمضاءه جميع تصرفاته وعلى ذلك اختصره

( | في الكتاب : إذا عقلفرعالمختصرون والصحيح تخصيصه بما فيه قوته ) الصبي التجارة ال يجوز إذن أبيه أو وصية في مولى عليه ولو دفعا له بعد

الحلم بعض المال لالختبار ال يلزمه دين فيما دفع له وال غيره لبقاء الوالية بخالف اإلذن للعبد ألن المنع لحق السيد وقال غيره : يلحق الصبي فيما أذن

له فيه خاصة قياسا على العبد وعمال باإلذن ولو دفع أجنبي لعبد أو صبي ماال يتجر فيه فالدين في ذلك المال لترجح القصد للتجر على االختبار بخالف

الوصي ألن مقصوده االختبار | في التنبيهات : ظاهر كالمه في الوصايا جواز الدفع لليتيم إذا عقل التجارة وقاله أبو عمر وغيره ألن الغالب من الطباع

الضبط | في النكث : إذا أنكر اليتيم المال صدق الوصي ويضم ذلك إلى ما اتفق عليه ألنه أمين قال الشيخ أبو الحسن : ال يباع فيه إال على النقد فمن باعه على غير النقد هو الذي ال يكون له مما في يده شيء إال أن يكون في

يد المولى عليه أكثر مما دفع إليه وليه فيكون حق من داينه في الزائد إنكانت الزيادة من معاملته إياه

____________________

(8/236)

Page 67: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( | قال ابن يونس : ال يخرج المولى عليه والبكر المعنسة من الواليةفرع) إال بشهادة عدلين ويكون أمرا فاشيا وإال ال تنفع الشهادة في قبضها لمالها |

قال اللخمي : زوال الحجر للسلطان إذا كان المحجور في والية فإن كان في والية وصي األب فعن ابن القاسم : إذا تبين للوصي رشده دفع إليه ماله وإن

شك ال يدفعه إال بإذن اإلمام قال مالك : إذا دفع لك اإلمام مال مولى عليه فحسن حاله دفعت إليه ماله وأنت كالوصي لزوال سبب المنع وقال عبد

الوهاب : ال ينفك الحجر بحكم أو بغير حكم إال بحكم حاكم وسواء في ذلك الصبي والمجنون والبالغ والمفلس وبقول مالك قال ) ش ( وابن حنبل وهو

! فال يحتاج2 > فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا < 2ظاهر قوله تعالى ! للحاكم وجعل الدفع لمن له االبتالء قال : والقول اآلخر اليوم أحسن لغلبة

فساد حال من يلي فيقول رشد ولم يرشد وال يحكم القاضي في ذلك بمجرد قوله بل حتى يثبت عنده | قال سحنون إذا لم يثبت كتب القاضي : إن فالنا اتى بفتى صفته كذا وكذا وزعم أن اسمه فالن وذكر أن أباه أوصى عليه بهع وأنه صلح لألخذ واإلعطاء أو بأمرأة صفتها كذا وزعم أن اسمها كذا وأن أباها

أوصى بها إليه وأنها بلغت األخذ واإلعطاء وأنها بنى بها زوجها وسألني أن أدفع إليه ماله وأكتب له براءة فأمرته بالدفع وحكمت له بالبراءة | ولم يحكم بالرشد ألنه لم يثبت عنده | ومعناه : حكم بالقدر الذي دفعه ألن دفعه جائز )

( | في الجواهر : بلوغ الذكر باالحتالم أو اإلنبات أو بلوغ سن تقتضيفرع العادة بلوغ من بلغه وتعيينه : ثمان عشرة سنة البن القاسم وقال غيره : سبعة عشر وقاله ) ح ( وخمسة عشر البن وهب وقاله ) ش ( وابن حنبل

ويزيد اإلناث بالحيض والحمل ويقبل قوله في االحتالم إال أن يرتاب فيه ألنهأم ال يعرف إال من قبله ويكشف لإلنبات ويستدبره الناظر ويستقبالن

____________________

(8/237)

جميعا المرآة وينظر إليها الناظر فيرى اإلنبات أو البياض قاله القاضي أبو بكر وجوز ) ش ( النظر للعانة لإلنبات لقول سعد رضي الله عنه ) حكمني رسول

ا نكشف عن مؤتزرهم فمن أنبت قتلناه ومن لم الله & في بني قريظة فكن ينبت جعلناه في الدراري ( وقال أيضا : ال يحكم بأن الحمل بلوغ حتى ينفصل

الولد قال الطرطوشي : والمراد باإلنبات اإلنبات الخشن على المذاكر ومرحلة ) كذا ( دون الزغب الضعيف وقال ) ح ( : ال يعتبر اإلنبات أصال | لنا :

حديث سعد المتقدم وقال له & : ) لقد حكمت بحكم الله من فوق سبع ( وألنه معني يعرض عند البلوغ فيحكم به كخروج المني |1سماوات ( )

احتجوا بالقياس على شعر الوجه والصدر وسائر الشعور والزيادات بل شعر 2 > وإذا بلغ األطفال منكم الحلم فليستأذنوا < 2الوجه أدل وبقوله تعالى !

! فعلق البلوغ والحكم على الحلم فال يتعلق بغيره وبقوله & : ) رفع القلم عن ثالث : الصبي حتى يحتلم ( الحديث فجعل الحلم مناط األحكام |

والجواب عن األول : أنه قياس مخالف للسنة فال يسمع سلمنا صحته لكن الفرق : أن تلك الشعور ال تختص بالبلوغ فهي كالبول وهذا كالحيض | وعن

الثاني : أنه استدالل بالمفهوم وأنتم ال تقولون به سلمنا صحة التمسك

Page 68: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

____________________- ) خرجه مسلم ( 1

(8/238)

به لكن المفهوم ها هنا عارضه منطوق الحديث المتقدم والمنطوق مقدم على المفهوم إجماعا وهو جواب الثالث | احتج ) ش ( بقوله عليه السالم :

) إذا بلغ المولود خمس عشرة سنة كتب ماله وما عليه وأخذت منه الحدود ( وأجاز عليه السالم ابن عمر رضي الله عنهما في الجهاد ابن خمس عشرة

سنة وال يجاز إال بالغ وهو متفق على صحته | وجوابه : منع الصحة في األول وعن الثاني أن هذا من كالم ابن عمر فلعله عليه السالم علم بلوغه عند هذا

السن ومتى علم البلوغ ال نزاع فيه وليس في الحديث داللة على أنه أجاز ألجل الخمس عشرة سنة فهذا كقول القائل : قرأت الفقه وأنا ابن كذا ذكر

> وال تقربوا2التاريخ ألن السن سببه وقد نزل ابن القاسم قوله تعالى : ! ! قال ابن عباس : األشد2مال اليتيم إال بالتي هي أحسن حتى يبلغ أشده <

( | في الجواهر :فرع: ثماني عشرة سنة ومثل هذا ال يقال إال عن توقيف ) يستثني من تصرفات الصبي وصيته فتنفذ إذا لم يخلط فيها | قاعدة تسمى بجمع الفرق وهي أن يرتب على المعنى الواحد حكمان متضادان | فالصبي أبطل تصرفه في حياته صونا لماله على مصالحه ونفذت وصيته صونا لماله

على مصالحه ألنها لوردت لصرف المال للوارث ففاتته مصلحة ماله____________________

(8/239)

( | قال : ووصي الصبي أبوه ثم وصيه ثم وصي وصيه ثم الحاكم دونفرع) الجد واألم وسائر القرابات وقال ) ش ( : األب ثم الجد أبو األب وإن عال ثم الوصي | لنا : أن الجد يقاسمه األخ في الميراث بخالف األب فيكون قاصرا

( | قال : ال يتصرف الوفلي إال بما تقتضيهفرععن األب فال يلحق به ) 2 > وال تقربوا مال اليتيم إال بالتي هي أحسن < 2المصلحة لقوله تعالى : !

! فهو معزول بظاهر النص عن غير التي هي أحسن وال يبيع عقاره إال لحاجة اإلنفاق أو لغبطة في الثمن وخشية سقوطه إن لم ينفق عليه وابتياع غيره

بثمنه أفضل أو لكونه في موضع خرب أو يخشى انتقال العمارة من موضعه فيبيعه ويستبدل بثمنه في موضع أصلح وال يستوفي قصاصه وال يعفو عنه ألنه

إذا بلغ يقتص أو يصالح على مال وال يعتق رقيقه وال يطلق نساءه إال على عوض فيه المصلحة في غير البالغ من الذكور أو يفعل ذلك األب خاصة فيمن يجبر من اإلناث وفي مخالعته عمن ال يجبر ممن يملك أمرها خالف وال يعفو

عن شفعته إال لمصلحة ثم إذا عفا ليس للصبي الطلب بعد البلوغ ووافقنا ) ح ( في العفو عنها قياسا على الشفيع ومنع ) ش ( ألنه تضييع مال | وجوابه :

إنما نجيزه إذا تضمن مصلحة أرجح ومنع ) ش ( أن يبيع له بنسيئة وأن يكاتب عبده وإن كان أضعاف القيمة ألنه يأخذ العوض من كسبه وأن يسافر بماله من غير ضرر وال يودعه وال يقرضه مع إمكان التجر فيه وجوز أن يقترض له

Page 69: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ويرهن ماله وأن يأكل األمين والولي من مال اليتيم إال أن يكونا غنيين لقوله !2 > ومن كان غنيا فليستعفف < 2تعالى : !

____________________

(8/240)

( | قال األبهري قال مالك : إذا بلغ فله الخروج عن أبيه وإن كان أبوهفرع) شيخا ضعيفا إال أن يستحق الحجر لسفه وإذا تزوجت المرأة وولدت وأراد

(فرعأبوها الخروج بها وكرهت فراق ولدها فذلك لها كخروجها من الحجر ) | قال قال مالك : ال يقضى عن المحجور عليه دينه بعد موته كحياته إال أن

( | في الجالب : الوصيفرعيوصي بذلك في ثلثه إذا بلغ مثله الوصية ) مصدق في نفقة اليتيم وولي السفيه وقاله الشافعي ألنهما أمينان ويعسر

> فإذا دفعتم2اإلشهاد منهما على ذلك بخالف رد المال لقوله تعالى : ! ! فلما أمره باإلشهاد لم يؤتمن على الرد2إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم <

( | قال : تجوز التجارة في مالفرعبخالف المودع فإنه مؤتمن في الرد ) اليتيم وال ضمان على الوصي في ذلك وقاله ) ش ( لقوله عمر رضي الله فرععنه : ^ ) اتجروا في أموال اليتامى ال تأكلها الزكاة ( ^ وروي مرفوعا )

( | قال : ال بأس بخلط الوصي نفقة يتيمه بماله إذا كان رفقا لليتيم ويمتنع رفقا

____________________

(8/241)

> وإن تخالطوهم فإخوانكم والله يعلم2للولي وقاله ) ش ( لقوله تعالى : ! ! وألن اإلفراد قد يشق وخاصة في بيت وينبغي2المفسد من المصلح <

للولي أن يوسع على اليتيم في نفقته وكسوته على قدر حاله لقوله تعالى : ! ! | وال بأس بتأديبه ألنه من أفضل البر2 > لينفق ذو سعة من سعته < 2

لقوله عليه السالم : ) ما نحل والد ولدا أفضل من أدب حسن ( وينفق على > وبالوالدين إحسانا2أم اليتيم من ماله إذا كانت محتاجة لقوله تعالى : !

! ويخرج الزكاة من ماله وزكاة الفطر ويضحي عنه لتحقق أسباب هذه2< ( في النوادر قال عبد الملك ومطرف : ما وهبفرعالمأمورات في حقه )

األب من ماله ولده الصغير من عروض أو رقيق أو عقار وهو مليء نفذ للموهوب وعليه لالبن عوضه شرط له ذلك أم ال وال سبيل لالبن على الهبة إال أن يعسر األب بعد يسره فيأخذها البن حمال لتصرف األب على التزام العوض

كما إذا زوجه صغيرا فقيرا يحمل على أنه التزام الصداق فإن فاتت أخذ قيمتها من الموهوب للفوات تحت يده ثم يرجع الموهوب على األب ألن الهبة عقد الزم وقد لزمته القيمة البنه فأداها عنه والفوت : العتق واالستيالد وابالء الثوب وأكل الطعام وبيع الهبة وأكل ثمنها وما كان فوته بسببه | وأما ما هلك

بأمر سماوي فال يضمن وإن كان األب يوم الهبة بعد ما ردت شرط العوض أم ال لتعيين ضياع مال الولد | وما فات أخذ من األب قيمته إن كان له شيء يوم

Page 70: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الحكم وإن اتصل____________________

(8/242)

إعساره وداها الموهوب وال يرجع بها على األب وكأنه وهب مال أجنبي وإن كان يوم الهبة معسرا ثم أيسر ثم أعسر نفذت ويرجع بها على األب وكأنه

وهب العطية | وال يأخذها االبن وإن كانت قائمة إن كان األب مليئا وإال أخذها إال أن تفوت فيأخذ القيمة من المعطي إن فاتت بسببه ويرجع بها المعطي على األب قاال : وما باع أو رهن من متاع ولده لنفسه فهو مردود إن عرف

أنه فعله لنفسه وإن جهل هل لنفسه أو لولده وال يرد إلمكان صحة التصرف وهذا في عدمه | وأما في مالئه فيمضي ويضمن الثمن فيما باع تصحيحا

للتصرف بحسب اإلمكان | قاال : وأما ما اشترى من رقيقه وعقاره نفذ إال ببخس يسير فيرد كله ألنه معزول عن غير المصلحة وما قارب األثمان مضي

وباع وحابى وقلت المحاباة مضي ذلك وكانت في مال األب كالعطية وإن عظمت المحاباة رد كله لتمكن الفساد | قال مطرف : وما أعتق من عبيده

جاز في مالء األب وحمل على التزام القيمة ورد في عدمه إال أن يطول زمانه ويولد للعبيد على الحرية فيتبع األب بالقيمة قاله مالك وكذلك ما تزوج

به من عبد أو غيره جاز في مالئه وعليه القيمة | أو معدما رد ما لم بين بامرأته فيتبع بالقيمة وإن لم يفت وقال عبد الملك بنى أم ال طال أمد العتق أم ال صغرت المحاباة فيما أعطى أم ال إن كان موسرا أخذت من القيمة أو

معدما رد ذلك كله لفساد أصل التصرف وأجاز أصبغ هذا كله : هبته وبيعه وعتقه وأصداقه مليا أو معدوما قائما أو فائتا طال أمد العبد أم ال بني بالمرأة

أم ال باع لالبن أو لنفسه ويلزمه تغليبا للوالية إال أن يتقدم اإلمام في ذلك فيبطل كله | قال مالك : إذا وهب عبد ابنه أو تصدق به بطل وإن كان مليا

وإن أعتقه عن نفسه مليا نفذ وعليه القيمة ولو كان كثيرا رد عتق األب | وما تزوج به من مال ولده الصغير واألب مليء نفذ بنى أم ال | قال ابن القاسم :

إذا تصدق على____________________

(8/243)

ابنه الصغير بغالم ثم أوصى بعتق عتق في ثلثه ولالبن قيمته في رأس المال ألنه كان يحوز البنه وإن لم يكن لألب مال بطلت الوصية ولو كان االبن كبيرا

( |فرعيحوز لنفسه ولم يقبض حتى مات بطلت الصدقة ونفذت الوصية ) قال ابن بشير : ال يوكل القاضي من يبيع شيئا من مال اليتيم إال بعد ثبوت

ستة أمور : يتمه وأنه ناظر له وحاجته وأنها ال تندفع إال بالبيع وأنه ملك اليتيم لم يخرج عن يده وأن المبيع أحق ما يباع عليه وحصول السداد في الثمن | وال يبيع الوصي العقار إال ألحد ستة أوجه : الحاجة والغبطة في الثمن الكثير أو يبيعه لمن يعود عليه بشيء أوله شقص في دار ال تحمل القسمة فدعاه

شركاؤه للبيع أو دار واهية وال يكون له ما تقوم به أوله دار بين أهل الذمة |

Page 71: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

> فإن كان الذي عليه الحق سفيها2السبب الثاني الجنون | لقوله تعالى : ! ! والمجنون2أو ضعيفا أو ال يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل <

ضعيف فيكون مسلوب العبارة يحجر عليه قال اللخمي : واختلف فيمن يخدع في البيوع : فقيل : ال يحجر عليه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم

لحبان بن منقذ وكان يخدع في البيوع لضربة أصابته في رأسه : ) إذا بعت فقل : ال خالبة ( خرجه الصحيحان وقال ابن شعبان : يحجر عليه صونا لماله

عليه كالصبي قال : وأرى إن كان يخدع باليسير أو الكثير إال أنه ال يخفي عليه ذلك بعد تبين ال يحجر عليه ويؤمر باالشتراط كما في الحديث ويشهد حين البيع فيستغني بذلك عن الحجر أوال يتبين له ذلك ويكثر تكرره فيحجر عليه وال ينزع المال من يده إال أن ينزجر عن التجر ويزول الحجر عن المجنون

بإفاقته إن كان الجنون طارئا بعد البلوغ ألنه كان على الرشد وإن كان قبل البلوغ فبعد إثبات الرشد والضعيف التمييز والذي يخدع له ماله إذا علم منه

دربة البيع ومعرفة وجوه الخديعة____________________

(8/244)

> فإن كان الذي عليه الحق2| السبب الثالث : التبذير | لقوله تعالى : ! ! اآلية المتقدمة فجعله تعالى مسلوب العبارة في2سفيها أو ضعيفا <

اإلقرار ومن سقط إقراره حجر عليه وفي الكتاب المبذر لماله سرفا في لذاته من الشراب والفسق وغيرهما ويسقط في ذلك سقوط من ال يعد

المال شيئا يحجر عليه دون المصلح لماله الفاسق في دينه وإن كان له مال عند وصي قبضه ألن أثر الحجر صون المال وهو مصدق قال ابن يونس قال أشهب : ال يحجر على الكبير إال في البين التبذير قال ابن القاسم : بل على الكل من لو كان له وصي لم يعط له ماله وكذلك من دفع إليه ماله ثم بذر

ووافقنا ) ش ( وابن حنبل وقال ) ح ( : ال يبتدأ الحجر على بالغ عاقل وإن بلغ مبذرا دفع إليه ماله بعد خمس وعشرين سنة وللمسألة أصالن : أحدهما : أن

انتفاء ثمرة العقل كانتفائه عندنا | وعنده المعتبر أصل العقل | وثانيهما : الحجر يثبت بالشرع تارة وبحكم الحاكم أخرى كالوالية وعنده بالشرع فقط |

لنا : اآلية المتقدمة وال يصح قولهم : السفيه المجنون ألن السفه يقابل بالرشد والجنون يقابل بالعقل والسفيه ليس برشيد والضعيف الصبي والذي

> وال تؤتوا2ال يستطيع أن يمل : المجنون نفيا للترادف وقوله تعالى : ! ! قال المفسرون قولين : أموالنا وأموالهم فعلى2السفهاء أموالكم <

األولى لهم أولى يدل بطريق األولى ألنا إذا حجر علينا في أموالنا لهم أولى > وال تقتلوا2أموالهم وعلى الثاني فهو المقصود ويكون مثل قوله : !

! أي ال يقتل بعضكم2 > فسلموا على أنفسكم < 2 ! و ! 2أنفسكم < بعضا ويسلم بعضكم على بعض وألنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم | فقد

مر عثمان رضي الله عنه بأرض سبخة اشتراها عبد الله بن جعفر بستين ألفدرهم فقال : ما يسرني أن تكون لي بنعل

____________________

(8/245)

Page 72: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

) ثم لقي عليا فقال : أما تقبض على يد ابن أخيك ؟ اشترى أرضا ما يسرني أن أتملكها بنعلي ( فقال على : ألحجرن عليه ففزع عبد الله بن جعفر إلى الزبير بن العوام وأخبره بذلك فقال له الزبير : ال تبالي وأنا شريكك ثم جاء

علي إلى عثمان فسأله الحجر عليه فقال عثمان : كيف أحجر على رجل شريكه الزبير ؟ ولم ينكر منهم أحد ذلك | فكان إجماعا وهذا هو المعهود في

السلف والخلف ولو صح ما قاله ) ح ( لقال له الزبير : ال يحجر على بالغ | وال يقال : هذا حجة عليكم ألن التبذير وجد وما حصل حجر بل ينبغي الحجر

على الزبير مع عبد الله لما ذكرتم | ألنا نقول : لما اقتسما الغبن صار نصيب كل واحد بعبن الرشيد في مثله وأما قول عثمان رضي الله عنه : ال يسرني

بنعل أي ما رغبته والعقالء الرشداء تختلف رغباتهم اختالفا شديدا وألنه معني لو قارن البلوغ منع دفع المال فكذلك إذا طرأ بعده كالجنون | احتجوا بقوله

2 > وال تقربوا مال اليتيم إال بالتي هي أحسن حتى يبلغ أشده < 2تعالى : ! ! واألشد : خمس وعشرون سنة | ومفهومة : أنه ال يقرب بعد األشد وهو المطلوب وألن حقوق األبد أن تتعلق به فأولي األموال ويقبل إقراره في

نفسه بالجنايات فأولى في ماله وألن اآلية التي تمسك بها الخصم تدل لنا > يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى <2لقوله تعالى !

! فمقتضاها : أن السفيه يداين2 > فليملل وليه < 2 ! إلى قوله تعالى ! 2ويعامل

____________________

(8/246)

| والجواب عن األول : أن األشد البلوغ وعن الثاني يبطل فالعبد والمريض محجور عليهما في المال دون النفس والسر أن الوازع الطبيعي يمنع من

اإلقرار بالقصاص والحدود ويحث على اللذات والشهوات فلذلك حمل إقراره في األبدان على تحقق السبب الشرعي بخالف المال وعن الثالث : أن

االستثناء أخرج هؤالء الثالثة عن المداينة وال يصح قولهم : الهاء في ) وليه ( للحق ألن إقرار صاحب الحق ال يوجب شيئا وألنه جمع الثالثة بحرف العطف والصبي والمجنون يقر عنه وليه بالبيع والشراء وقبض الثمن والسلم فكذلك

المبذر ألن العطف يقتضي التسوية | قال مالك : وال يتولى الحجر إال القاضي دون صاحب الشرط أمر مختلف فيه فيحتاج إلى اجتهاد في االختبار ومن أراد

الحجر على ولده أتى به اإلمام ليحجر عليه ويشهره في األسواق والجامع ويشهد على ذلك فمن عامله بعد ذلك فهو مردود قال بعض البغداديين : وال

يزول الحجر عن محجور عليه بحكم أو بغير حكم إال بحكم حاكم للحاجة لالختبار وتحقق إبطال سبب الحجر وفي الجواهر : يزول الحجر عن المبذر

( قال اللخمي : إذا تصرف من يستحق الحجرفرعإذا عرف منه زوال ذلك ) قبل الحجر نفذه ابن كنانة وابن نافع لعدم حجر الحاكم ألنه العلة عندهم

وأبطله ابن القاسم لوجود السفه ورده مطرف إن لم يأت عليه حالة رشد ألنه لم يزل في والية وإال نفذ إال أن يكون بيعة خديعة فيبيع ما يسوي ألفا

بمائة ففرق بين هبته وبيعه قال : والصواب رد الهبة ويضمنها الموهوب له إن صون بها ماله وفي الجواهر وقيل يرد تصرفه إن كان ظاهر التصرف وإال فال

Page 73: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

لقلة الفساد وعكسه لو رشد ولم ينفك الحجر عنه فيختلف فيه هل يراعى ( | في المقدمات :فرعالسفه - وقد زال - أو حجر الحاكم وهو باق )

السفيه البالغ يلزمه جميع حقوق الله تعالى التي أوجبها على____________________

(8/247)

عباده في بدنه وماله من الحد والقصاص والطالق | وقال أبو يوسف وابن أبي ليلي : ال يقع الطالق ألنه أمر تقع المعاوضة عليه فهو تصرف في المال بغير عوض وينظر له وليه إن رأى كفر عنه بالعتق ويمسك عليه امرأته فعل

أو يعتق أو يفرق بينهما وال يجيزه الصيام وال اإلطعام إن حمل ماله العتق وقال محمد : إذا لم ير له وليه أن يكفر عنه بالعتق فله هو أن يكفر بالصيام وال يطلق عليه في مذهبه حتى يضرب له اجل اإليالء إن طلبته المرأة وال حد في ذلك عند ابن القاسم وقال ابن كنانة : ال يعتق عنه وليه إال في أول مرة ألن المرة الواحدة تقع للعاقل والسفيه | وقال محمد : وأما اإليالء إن دخل

عليه بسبب يمين بالطالق هو فيها على حنث أو بامتناع وليه من التكفير في الظهار لزمه وأما إن حلف على ترك الوطء بعتق أو صدقة مما يدخل تحت

الحجر لم يلزمه اإليالء أو بالله تعالى لزمه اإليالء إن لم يكن له مال ولم يلزمه إن كان له أو بصيام أو صالة مما يلزمه اإليالء وعلى قول محمد :

يلزمه اإليالء باليمين بالله تعالى وإن كان له مال وال يلزمه تبرع وال عتق وال معروف في ماله إال أن يعتق أم ولد ألنه كالطالق إذا ليس فيها إال االستمتاع

وفي تبعية مالها لها ثالثة أقوال : يتبعها عند مالك وأشهب ال يرث بشهادة النساء على النسب فال يثبت األصل ويثبت الفرع فالتبع أمره خفيف وال يتبعها

عند ابن القاسم الن تصرفه ال ينفذ في المال ويتبع القليل فقط عند أصبغ | وقال المغيرة : ال يلزمه عتقها ألنه معروف نشأ عن المال ولو قتلت ألخذ

قيمتها وال ينفذ إقراره بالدين إال في المرض فيكون في الثلث وبيعه وشراؤه وزواجه من المعاوضات موقوف على إجازة وليه ورده ويجتهد له في ذلك

فإن لم يكن ولي فالقاضي فإن لم يفعل حتى رشد يخير هو في ذلك فإن رد بيعه أو شراؤه وقد تلف الثمن لم يتبع ماله بشيء فإن أولد األمة فقيل :

فوت وقيل : ال كالعتق وترد وال يكون عليه من قيمة الولد شيء فإن أنفقالثمن فيما ال بد له منه ففي اتباع ماله به قوالن

____________________

(8/248)

| فإن باع أمة فأولدها المشتري أو أعتقها أو غنما فتناسلت أو بقعه فبناها أو ما يغتل فاغتله فهو كمن استحق من يده بعد إحداث ذلك فيه ترد األمة

وينقض العتق ويأخذ األمة التي ولدت وفقيمة الولد على الخالف المعلوم وإن كان الولد من غيره بتزويج أخذه مع األم ويأخذ الغنم ونسلها وعليه قيمة

البناء قائما في البنيان وتكون الغلة بالضمان هذا كله إن لم يعلم أنه مولى عليه وإال فحكمه حكم الغاصب يرد الغلة وله قيمة البناء منقوضا وفي رد ما

Page 74: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

فات بالبيع والهبة والعتق والصدقة ولم يعلم به حتى مات هل يرد بعد الموت ؟ قوالن | وإن تزوج ولم يعلم الولي بنكاحه هل ترثه المرأة وتأخذ الصداق ؟ أقوال ال ترث وال صداق إال أن يدخل بقدر ما يستحيل به فرجها

وتأخذ الميراث والصداق وترث | وإن كان النكاح غبطة فلها الصداق دخل أم ال أو على وجه الغبطة ردت الصداق إال ربع دينار أن دخل بها وإال فال قاله

أصبغ والقوالن المتقدمان البن القاسم وذلك مبني هل فعله على الجواز حتى يرد أو على الرد حتى يجاز وهل يزوجه بغير أمره كالصغير أو إال بأمره ؟

قوالن من المدونة | وكذلك المخالعة بغير إذنه أو إال بإذنه وهو في المدونة ويلزمه ما أتلف اتفاقا فإن أوتمن عليه فخالف وال يحلف إذا ادعي عليه في ماله بخالف ما يجوز فيه إقراره ويحلف مع شاهده ويستحق وإن نكل حلف

المدعى عليه وبرئ عند ابن القاسم وعند ابن كنانة إن نكل فكذلك إال أن يحسن حاله فيكون له أن يحلف ويستحق كالصغير يبلغ ويعقل مع المعاملة |

ويجوز عفوه عن دمه خطأ أو عمدا ألنه ليس بماله وفي دون النفس من الجراح نفذه ابن القاسم ألن أصله ليس بمال ورده عبد الملك ألنه يصالح

عليه بالمال واختلف في شهادته إذا كان مثله لو طلب ماله أخذه وهو عدلجوزها مالك وردها أشهب____________________

(8/249)

( | في الجواهر : إذا استدان المحجور بغير إذن الولي ثم فك حجرهفرع) لم يلزمه ذلك إن حجر عليه لحق نفسه والصغير دون من حجر عليه لغيره

( | قال األبهري قالفرعكالعبد يعتق إال أن يفسخه عنه سيده قبل عتقه ) مالك : ليس على الولي اإلنكار على من يعامل مال المحجور ألن المعامل

( | قال قال مالك : إذا باعفرعإن علم فهو المفرط وإال فعليه التعرف ) المولى عليه ثوبا فتداولته االمالك فصبغه األخير قوم على المبتاع أبيض بغير

صبغ ويتراجعون األثمان فيما بينهم ويؤخذ الثوب إن وجد ألنه لم يزل عن ملكه وإال فعلى الذي تلف عنده قيمته إن تلف بصبغه وال يلزم المحجور عليه شيء في ذلك الن المشتري منه أتلف ماله والذي صبغ شريك في الثوب بما

( | قال قال مالك : إذا اكتري دابة فتعدى عليها فتلفت فال ضمانفرعزاد ) عليه ألن صاحبها هو متلفها حيث سلمها له وإن لم يعلم فقد فرط في عدم

فرعالتعرف ) ( | في النوادر قال عبد الملك : إذا بعت مولى وأخذت حميال بالثمن فرد ذلك السلطان واسقطه عن الولى فإن جهلت أنت والحميل حاله

لزمت الحمالة ألنه أدخلك فيما لو شئت كشفته وإن دخلت في ذلك بعلمسقطت الحمالة علم الحميل أم ال لبطالن أصلها

____________________

(8/250)

( | قال قال عبد الملك : إذا دفعت إلى مولى عليه دنانير سلما فيفرع) سلعة فاشترى بها اليتيم سلعة أو وهبها رجال فلك أخذ الدنانير بعينها من

Page 75: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الثاني | قال عيسى : ولو اشترى بها أمة فأحبلها فهي له أم ولد وليس لك أخذها في مالك وترد أنت السلعة ولو ابتاع هو أمة فأولدها ردها - والولد

ولده - بغير قيمة عليه | السبب الرابع | الرق | في الجواهر : للسيد المنع من التصرف في المال معاوضة أو غيرها قليل المال وكثيره كان الرقيق

يحفط أو يضيع لتعلق حق السيد به في زيادة القيمة واالنتزاع | وفي الكتاب : لك منع أم ولدك من التجارة في مالها كمالك انتزاعه | السبب الخامس |

النكاح | وأصله : قوله عليه السالم : تنكح المرأة ألبع : لدينها وحسبها ومالها وجمالها وإذا تعلق به حق الزوجة لبذله الصداق فيه كان لحجر فيما يخل به | وخالفنا األئمة | وروي ابن ماجه أن امرأة كعب بن مالك أتت النبي صلى الله

عليه وسلم بحلي لها فقال لها النبي & ال يجوز للمرأة عطية حتى تستأذن زوجها فهل استأذنت ؟ فقالت : نعم فبعت عليه السالم إلى كعب فقال : هل

أذنت لها أن تتصدق بحليها ؟ فقال : نعم | وفي أبي داود : ال يجوز المرأة > الرجال قوامون على النساء <2عطية إال بإذن زوجها | ولقوله تعالى : !

! وقياسا على المريض2____________________

(8/251)

| احتجوا بما في الصحيحين أن النبي & قال للنساء : تصدقن ولو من حليكن ولم يسأل وقياسا على الرجال | وأجابوا عن قياسنا بوجوه : أحدها أن

المرض يقضي بالمال للوارث والزوجية تجعل الزوج من أهل الميراث فهي أحد وصفي العلة فال يثبت الحكم بها كما ال يثبت الحجر لها عليه وثانيها :

تبرع المريض موقوف وها هنا يبطل مطلقا و الفرع ال يزيد على األصل وثالثها انتفاع المراة بمال زوجها بالنفقة وغيرها أكثر من تحمل الزوج ولم

يحجر عليه أولى | والجواب عن نصهم القول بالموجب فإنا إنما نمنع التصدق بما زاد على الثلث ورسول لله صلى الله عليه وسلم لم يعين ذلك وعن القياس : الفرق بأن الرجل بذل الصداق في المال فتعلق حقه بخالفها |

تفريع | في الجواهر : للزوج منعها من التصرف فيما زاد عن ثلثها من هبة أو صدقة ونحوه مما ليس بمعاوضة لقوله عليه السالم : ال يحل المرأة تقضي في ذي بال من مالها إال بإذن زوجها والثلث ذو بال وليست أسوأ حاال منعت بأكثر من الثلث أجازه ابن القاسم حتى يرده الزوج المريض فإن تبر

كتعق المديان ورواه وقال عبد الملك : هو مردود في األصل لقوله & في الحديث ال يجوز المرأة فإن لم يعلم الزوج حتى بانت بموت أو طالق أوعلم

فرده ولم يخرجه من ملكها حتى تأيمت نفذ النتفاء الضرر وقال ابن القاسم : ذلك كذلك إال أن يرده الزوج حين علم وقال أصبغ : أقول بقوله في الموتم بقول عبد الملك | وإذا تبرعت بما زاد على ثلثها خير الزوج بين وفي التأي إجازة الجميع ورد الجميع الشتماله على الممنوع وقال عبد الملك : يرد ما زاد على الثلث فقط كالمريض ألنه المحرم إال العتق يبطل جميعه ألنه ال يتبعض ثم ليس لها التصرف في بقية المال الذي أخرجت ثلثه الستيفائها

حقها ولها ذلك في مال آخر إن طرأ____________________

(8/252)

Page 76: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( | فيفرع ( في الكتاب : له منعها من الخروج دون التجارة ) فرع) النوادر : قال ابن القاسم : إذا أعتقت ثلث عبد ال تملك غيره جاز ولو أعتقته

كله لم يجز منه شيء ألن عتق ال يتبعض وقال عبد الملك : يبطل في الوجهين ألن عتق بعضه كتعق كله لوجود التقويم على معتق البعض وقاله

مالك | وقال أصبغ : إذا أعتقت ثلث عبد لها مشترك كمل عتقه عليها إال أن يرد ذلك الزوج ألن أصله أن فعلها ماض حتى يرد وإن كان لها عبيد فأعتقت

أثالثهم قال عبد الملك : بطل ولو أعتقت ثلثهم فإن خرج عبد وبقي من الثلث أسهم حتى يتم الثلث فإن كان تمامه في أقل من عبد رق جميعه |

قال عبد الملك : وإذا دبرت عبدها مضى وال يرده الزوج لبقاء رقه وإنما منعت بيعه ولها االمتناع من البيع من غير تدبير وقاله مالك وابن القاسم

( | قال : قال مالك : إذافرعوقال عبد الملك : اليتم ذلك إال بإذنه كعتقه ) تصدقت بالثلث فأقل على وجه الضرر بالزوج رده وأمضاه ابن القاسم ألنه

( | قال : قال عبد الملك : لها النفقة على أبويها وكسوتها وإنفرعحقها ) ( | قال : قال أصبغ : إذافرعتجاوز الثلث وال مقال للزوج لوجوبها عليها )

تصدقت بشوار بيتها - وهو الثلث - مضى وإن كره الزوج وتؤمر هي بتعميربيتها بشوار مثله وكذلك لو تصدقت بصداقها

____________________

(8/253)

( | قال : قال عبد الملك : إذا أقرت في الجهاز الكثير أنه أللها جملوهافرع) به والزوج يكذبها فإن لم يكن إقرارها بمعنى العطية نفذ أو بمعنى العطية رد

( | قال : قال ابن وهب : ليس للعبد منع امرأته الحرة مثلفرعإلى الثلث ) الحر بل لها التصدق بمالها لضعف ملكه في ماله فكيف في مال امرأته وال مقال للحر في امرأته األمة ألن مالها لسيدها وقال أصبغ : العبد كالحر ألنه

( قال : قال ابن عبد الحكم : إذا أراد الزوجفرعيتجمل بالمال وقال مالك ) الخروج بامرأته إلى بلد ولها عليه دين حل أو قارب الحلول أم لم يقارب

وقالت : ال أخرج ها هنا بيتي فله الخروج بها وتطلبه بالدين حيثما حل وإن طلبت كتابا من القاضي بما ثبت من دينها فذلك لها إن كان قريبا بخالف البعد | نظائر : قال ابن بشير : سبعة يختص تصرفهم بالثلث ذات الزوج

والمريض والحامل في ستة والزاحف في الصف والمحبوس للقتل والمقتص منه في جراح أو سرقة أو ضرب مما يخاف عليه الموت وراكب البحر على

خالف فيه | السبب السادس | الردة | قال صاحب التنبيهات : قال ابن القاسم : إن قتل المرتد أو المرتدة لم ينفذ بيعهما في زمن الردة وال

شراؤهما ألن نفوذ التصرف إنما هو لتحصيل مصالح الحياة والمرتد مراق الدم ويوقف مالهما ويطعمان منه وإن عامال بعد الحجر فلحقهما دين لم

يلحق مالهما وال فيما____________________

(8/254)

Page 77: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ملكاه بهبة أو غيرها إن قتال بالردة وإن أسلما كان ذلك في ماله وما ربح من تجارته في الردة ففي ماله فإن جهلت ردته سنين وداين الناس جاز عليه

لطول أمره | قال التونسي : بيع المرتد وشراؤه إذا لم يعلم به وال حجر عليه جائز حتى يوقف ويحجر عليه فيكون األمر موقوفا فإن قتل رد فعله وإن

أسلم مضي | وفي الجواهر : يجري الخالف في المرتد إذا باع قبل الحجر ( | قال في النوادر قال ابن عبد الحكم : ال يقضيفرعقياسا على المهمل )

اإلمام على المرتد إال ما حل من ديونه فإذا قتل حل المؤجل ويحاصص في ماله بالحال والمؤجل ولو أسلم بقي األجل على حاله ولمن حل دينه قبضه

منه بخالف المفلس ولو لحق بدار الحرب سمعت البينة عليه وال يحل مؤجلة بخالف المفلس ألن خراب الذمة ها هنا بطريق العرض وال يكون واجد سلعته

أحق بها بخالف المفلس لذلك وإذا مات مرتد فماله فيء بسم الله الرحمن ( | الغصب لغة | قال الجوهري : أخذكتاب الغصب واالستحقاق ) 1الرحيم

الشيء ظلما تقول : غصبه منه وعليه سواء واالغتصاب مثله وفي اصطالح العلماء : أخذه على وجه مخصوص | قال صاحب المقدمات : التعدي على

رقاب األموال سبعة أقسام لكل منها حكم يخصه وهي كلها مجمع على تحريمها وهي : الحرابة والغصب واالختالس والسرقة والخيانة واإلدالل

والجحد فجعل الظلم في األخذ انواعا متباينة | ويدل على تحريمه قوله تعالى 2^ ) يا أيها الذين آمنوا ال تأكلوا أموالكن بينكم بالباطل ( ^ وقوله تعالى !

> إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما إنما يأكلون في بطونهم نارا ! وقوله & في مسلم في حجة الوداع في خطبة يوم2وسيصلون سعيرا <

النحر : ) إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم حرام عليكم كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا ( | سؤال : المشبه يجب أن يكون أخفض

رتبة من المشبه به فكيف حرمة الدماء وما معها بحرمة البلد مع انحطاطهاعن المذكورات في نظر الشرع بكثير

____________________

(8/255)

جوابه : إن التشبيه وقع بحسب اعتقادهم فإنهم كانوا يعظمون البلد والشهر المشار إليهما ويحتقرون االمور المذكورة وقوله & : ) من غصب شبرا من

( | فائدة : تدل على أن العقار يمكن عصبه1أرض طوقه من سبع أرضين ( ) خالفا ل ) ح ( | فائدة : قال العلماء : لم يرد في السمعيات ما يدل على تعدد

> الله الذي خلق سبع سماوات ومن األرض2األرضين إال قوله تعالى ! ! وهذا الحديث | قيل المثلية في العظم ال في العدد فال داللة2مثلهن <

إذن في اآلية | فائدة : قال البغوي : قيل : طوقه أي كلف حمله يوم القيامة ال طوق التقليد وقيل : تخسف األرض به فتصير البقعة المغصوبة في حلقه

كالطوق قال : وهذا أصح لما في البخاري قال رسول الله & : ) من أخذ من األرض شبرا بغير حقه خسف به يوم القيامة إلى سبع أرضين | قال صاحب التنبيهات : الغصب لغة أخذ كل ملك بغير رضا صاحبه عينا أو منفعة وكذلك

التعدي سرا أو جهرا وشرعا : أخذ األعيان المملوكات بغير إذن صاحبها قهرا من ذي القوة والتعدي عرفا أخذ العين والمنفعة كان للمتعدي يد أم ال بإذن

Page 78: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أم ال كالقراض والوديعة والصاع والبضائع واإلجارة والعواري والفرق بنيهما في الفقة من وجوه : أحدها : الغاصب يضمن يوم وضع اليد والمتعدي يوم

التعدي وإن تقدمت اليد | وثانيها : الغاصب ال يضمن إذا رد العين سالمةبخالف المتعدي وإن كان ابن القاسم

____________________- ) متفق عليه ( 1

(8/257)

جعل الغاصب كالمتعدي إذا أمسكها عن أسواقها أو حتى نقصت قيمتها وثالثها : الغاصب يضمن الفساد اليسير دون المتعدي | ورابعها : على

المتعدي كراء ما تعدى عليه عند مالك دون الغاصب | وقال غيره : الغصب : رفع اليد المستحقة ووضع اليد العادية قهرا وقيل : وضع اليد العادية قهرا |

ويبنى على التعريفين أن الغاصب من الغاصب غاصب على الثاني دون األول ( | قال صاحب المقدمات : أخذ المالفرعلكونه لم يرفع اليد المستحقة )

بغير حق يكفر مستحله فإن تاب وإال قتل لكونه مجمعا عليه ضروريا في الدين ويستوي في الغصب وروى مالك مرسال وأبو داود والترمذي وقال : حديث حسن | قال رسول الله & : ) من أحيى أرضا ميتة فهي له وليس لعرق ظالم حق ( فروي بالتنوين في ) عرق ( على النعت وبعدمه على

اإلضافة قاله صاحب المطالع وفي النكت عرق الظالم ما يحدثه في المغصوب قال ابن شعبان : العروق أربعة : ظاهران : البناء والغرس

وباطنان في األرض : اآلبار والعيون وفي الصحيحين : ) ال يحلبن أحدكم ماشية أخيه بغير إذنه أيحب أحدكم أن تؤتى ) مشربته فتكسر ( خزائنه فينقل طعامه ؟ فإنهم تخزن لهم ضروع مواشيهم أطعمتهم فال يحلبن أحدكم ماشية

أخية إال بإذنه (____________________

(8/258)

| فائدة : المشربة : الغرفة يوضع بها المتاع وبه قال أكثر العلماء إال في حالة االضطرار وقال ابن حنبل : يجوز بغير إذنه مطلقا ألن رسول الله & فعل ذلك في خروجه للمدينة وهو - عندنا - محمول على عادة وضرورة | وقال

جماعة من العلماء : يباح البن السبيل أكل ثمار الغير بغير إذنه | نقله صاحب التمهيد بناء على فعله & في حديث ابن التيهان الذي قال فيه & ) لتسألن

عن نعيم يومكم هذا ( | وجوابه : أن ذلك للضرورة ألن في الحديث المذكور أنه أخرجه & من بيته هو وأصحابه : الجوع أو لقوه إدالله & على صاحب

المكان فإن الصحابة كانوا رضي الله عنهم معه أعظم من ذلك | وفي الكتاب ( | وأركانه أربعة : | الركن األول :الباب األول في الضمان ) 2بابان :

الموجب | وفي الجواهر : أسباب الضمان ثالثة التفويت مباشرة والتسب واليد غير المؤمنة | فيندرج الغاصب والمتعدي والمستام إذا تلف تحت يده وهي خير من قولهم : اليد العادية ألنها ال تعم وحد المباشرة : اكتساب علة

Page 79: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

التلف وهي ما يقال عادة : حصل الهالك بها من غير توسط والسبب : مايحصل الهالك عنده بعلة أخرى إذا كان السبب هو المقتضى لوقوع

____________________

(8/259)

الفعل بتلك العلة كحفر البئر في محل عدوان فتتردى فيه بهمية أو غيرها فإن أرادها غير الحافر فالضمان على المردي تقديما للمباشرة على السبب |

ويضمن المكره على إتالف المال ألن اإلكراه سبب وعلى فاتح الفقص بغير إذن ربه فيطير ما فيه حتى ال يقدر عليه والذي حل دابة من رباطها أو عبدا مقيدا خوف الهرب فيهرب ألنه متسبب كان الطيران والهرب عقيب الفتح

والحل أو بعده وكذلك السارق يترك الباب مفتوحا وما في الدار أحد والفاتح دارا فيها دواب فتهرب وليس فيها أربابها ضمن | وإال فال لوجود الحافظ وقال

أشهب : إن كانت الدواب مسرجة ضمن | وإن كان رب الدار فيها لتيسر الخروج قبل العلم بالفتح | وفي كتاب اللقطة : لو كان ربها فيها نائما لم

يضمن وإن ترك الباب مفتوحا فخرجت الدواب وإنما يضمن إذا لم يكن فيها أربابها قال التونسي : الضمان وإن كان أربابها فيها ألهم اعتمدوا على الباب

فهو المتسبب في ذهاب الدواب ووافقنا ابن حنبل في هذا ونحوه وقال ) ش ( : إذا طار الحيوان عقيب الفتح ضمن وإال فال وقال ) ح ( : ال يضمن إال

في الزق إذا حله فيتبدد ما فيه وبخالف المتردي فإن المتردي في البئر ال يقصد التردي والحيوان مستقل بإرادة الحركة وقال ) ش ( : لو حل وكاء

الزق المنتصب فطرحته الريح فال ضمان ألن اإلتالف بسبب الريح وهي غير معلومة الحركة | فال ضمان في أي زمان تكون وإذا تحركت فغير معلومة النهوض لإلراقة بخالف حر الشمس اذابتها في الزق ألنه معلوم الحصول

> إنما السبيل على الذين2فالتغرير فيه متعين فيضمن لنا : قوله تعالى : ! ! وهذا ظالم فيكون عليه السبيل | وال سبيل باإلجماع إال2يظلمون الناس <

الغرم فيغرم أو نقول : فيندرج الغرم في عموم السبيل فيغرم وقوله تعالى : !2 > فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم < 2!

____________________

(8/260)

فمقتضاه : أن له يفتح قفصا كما فتح فيذهب ماله لكن سقط فتح القفص باإلجماع وبقي غرم المال على أصل الوجوب والقياس على حل الزق

والتردي في البئر أو على ما إذا فتح القفص وهيجه فطار أو فتح باب مراحه فخرجت الماشية فأفسدت الزرع فإنه يضمنه | احتجوا بأنه إذا اجتمع السبب

والمباشرة اعتبرت المباشرة دونه | والطير مباشر باختياره لحركة نفسه كمن حفر بئرا عدوانا فدفع غير الحافر فيها إنسانا فإن لدافع يضمن دون

الحافر أو طرح رجل فيها نفسه والحيوان قصده معتبر بدليل جوارح الصيد إن أمسكت ألنفسها ال يؤكل الصيد أو للصائد أكل | والجواب : ال نسلم أن

الطائر مختار للطيران ولعله حينئذ كان يختار النتظار العلف أو خوف

Page 80: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الكواسر وإما طار خوفا من الفاتح فيصير ملجأ للطيران وإذا جاز وجاز والتسبب معلوم فيضاف الضمان إليه كما يجب على حافر البئر يقع فيها

حيوان مع إمكان اختياره لنزولها لتفريخ خلقه أو غير ذلك وال نسلم أن الصيد يؤكل إذا أكل منه الجارح سلمناه لكن الضمان يتعلق بالسبب الذي توصل به الطائر لمقصده كمن أرسل بازيا على طير غيره فقتله البازي باختياره | فإن المرسل يضمن | وهذه المسألة تقتضي اعتبار اختيار الحيوان ثم ال نسلم أن الفتح سبب مجرد بل هو في معنى المباشرة لما في طبع الطائر من النفور من اآلدمي وأما القاء غير حافر البئر إنسانا أو إلقاؤه هو لنفسه فالفرق : أن

قصد الطائر ونحوه ضعيف لقوله عليه السالم : ) جرح العجماء جبار (واآلدمي يضمن قصد أو لم يقصد

____________________

(8/261)

( | في الكتاب : موت الحيوان وانهدام العقار بفور الغصب أو بعدهفرع) بغير سبب الغاصب يضمنه بقيمته يوم الغصب | تمهيد وفيه قاعدة أصولية

وهي : أن ترتب الحكم على الوصف يدل على علية ذلك الوصف لذلك الحكم وقوله عليه السالم : ) على اليد ما أخذت حتى ترده ( فيه لفظ على الدال

على اللزوم والوجوب وقد رتبه صلى الله عليه وسلم على وصف األخذ فيكون وضع اليد لألخذ سبب الضمان | ولنا : قاعدة أخرى أصولية فقهية

وهي : أن األصل : ترتب المسببات على أسبابها من غير تراخ فيترتب ( |فرعالضمان حين وضع اليد فلذلك ضمنا بوضع اليد وأوجبنا القيمة حينئذ )

قال : استعار دابة إلى منزله فبلغها ثم تنحى قربها فنزل فيه فهلكت في رجوعها فإن كان ما تنحى إليه من معاد الناس لم يضمن وإن جاوز منازل الناس ضمن | قال ابن يونس : قال أصبغ : إن كانت الزيادة ال خيار لربها فيها إذا سلمت ثم رجع بها سالمة إلى الموضع الذي تكارى إليه فماتت أو

ماتت في الطريق إلى الموضع الذي تكارى إليه فليس إال كراء الزيادة الستيفائه منفعة الزيادة وضعف التعدي لعدم الخيار وكرده لما تلف من

الوديعة ولو كانت الزيادة يسيرة لم تعن على الهالك فهلكت بعد ردها إلى الموضع المأذون بغير صنعه فهو كهالك تسلف الوديعة بعد رده وإن كانت

الزيادة مما تعين على الهالك كاليوم فإن ال يضمن في ذلك لو____________________

(8/262)

( | في الكتاب :فرعردها لحالها فإنه يضمن ها هنا إلعانتها على الهالك ) يعاقب مدعي الغصب على من ال يتهم به لجنايته على عرضه مع تكذيبه

بظاهر الحال والمتهم ينظر فيه اإلمام ويحلفه الحتمال أن يعترف فإن نكل لم يقض عليه حتى ترد اليمين على المدعي كما ترد في الحقوق قال ابن

يونس : الذي يليق به ذلك يهدد ويسجن ويحلف وال يهدد فيما ال يعرف بعينه ألن إخراجه ال يوجب أخذه حتى يقر آمنا وإذا أقر مكرها في المعين أفاد ألنه

Page 81: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

معروف فكيفما ظفر به أخذ وإن من أوساط الناس ال يليق به ذلك ال يحلف وال يلزم راميه بذلك شيء أو من أجل الخير أدب ألنه ظاهر الحال يكذبه

ومنع أشهب التأديب واليمين مطلقا إذا لم يحقق عليه الدعوى ألن األصل ( | في الكتاب قال : غصبتك هذا الخاتم وفصه لي أوفرععدم سبب ذلك )

هذه الجبة وبطانتها لي أو هذه الدار وبناؤها لي لم يصدق إال أن يكون نسقا ( | قال ابنفرعومؤاخذة له بإقراره والرجوع عن اإلقرار غير مسموع )

يونس : قال مالك : إذا بنيت في أرضه وهو حاضر يراك ثم نازعك فلك قيمة ما أنفقت ألن األصل عدم الرضا | قال ابن القاسم : ذلك فيا في أرض وحيث

ال يظن أن تلك األرض ألحد ولو بنى أيضا في مثل ذلك المكان الذي يجوز إحياء مثله ولم يعلم صاحبه لم يكن له إخراجه إال أن يغرم القيمة مبنية وأما

المتعدي فيهدم بناؤه ويقلع غرسه إال أن يعطي المالك قيمته____________________

(8/263)

مقلوعا قال ابن القاسم : لو بنى أو غرس في أرض امرأته أو دارها ثم يموت أحدهما فللزوج أو لورثته على الزوجة أو ورثتها قيمة البناء مقلوعا وإنما جاز له فيما غرس من مال امرأته حال المرتفق بالعارية يغرس فيها أو يبني إال

أن شهدت بينة بإنفاقه في ذلك من ماله فكيف البناء والغرس فإن ادعت أنه من مالها من غير بينة حلف أو من يظن به العلم من بالغي ورثته أنه ال يعلم

( | قال : قال مالك : إذافرعدعواها وأخذ النقض ولها إعطاء قيمته مقلوعا ) بنيت في أرضك المشتركة أو غرست فلتقتسما | فإن صار بناؤك فيما وقع

لك فهو لك وعليك كراء حصة شريكك فيما خال أو فيما وقع له خير في إعطائك قيمة ذلك مقلوعا أو إخالء األرض وله عليك من الكراء بقدر حصته

قال ابن يونس : والبن القاسم في المدونة خالف هذا قال ابن القاسم : وكذلك لو بنى أحد الورثة قبل القسم وأن استغل الثاني من ذلك شيئا قبل القسم وهم حضور فال شيء لهم وكانوا اذنوا له وإن كانوا غيبا فلهم بقدر كراء األرض بغير البناء قال عبد الملك : وكذلك الشريك إذا كان حاضرا ال

ينكر فهو كاآلذن ويعطيه قيمة البناء قائما قال ابن القاسم : بل مقلوعا ومنشأ الخالف : هل السكوت من الحاضر العلم إذن أم ال ؟ وكذلك اختلفوا

( | قال : قال ابن القاسم في رجلينفرعفي الباني في أرض زوجته ) تداعيا في أرض فزرعها أحدهما فنبتت فقلب اآلخر ما نبت وزرع غيره ثم

نبتت لألول في أوان الحرث فله الكراء على الثاني ألنه غير غاصب والزرع للثاني وعليه قيمة بذر األول على الرجاء والخوف ألنه أتلفه وإن أنبتت

االستحقاق بعد اإلبان فال كراء له على الثاني والزرع للثاني وعلى الثاني قيمة بذر األول ولو كان غاصبا كان لربها في اإلبان قلع الزرع إال أن يشاء أخذ كراء

األرض إذا كان قد بلغ النفع به____________________

(8/264)

Page 82: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( | قال قال عبد الملك : في قوم أغاروا على منزل رجل والناسفرع) ينظرون فذهبوا بما فيه وال يشهدوا بأعيان المنهوب لكن بالغارة والنهب فال

يعطى المنتهب منه بيمينه وإن ادعى ما يشبه إال ببينة وقاله ابن القاسم محتجا بقول مالك في منتهبي الصرة يختلفان في عددها : إن القول قول

المنتهب مع يمينه | وقال مطرف : يحلف المغار عليه على ما ادعى إن أشبه أن مثله يملكه وإذا أخذ واحد من المغيرين ضمن جميع ما أغاروا عليه مما

تثبت معرفته أو ما حلف المغار عليه مما يشبه ملكه ألن بعضهم يعين بعضا كالسراق والمحاربين قاله مطرف وعن ابن القاسم : إذا أقر بغصب عبد هو ورجالن سماهما فصدقه رب العبد فإن هذا يضمن جميع العبد وال يلتفت إلى

من غصب معه إال أن تقوم عليهم بينة أو يقروا ولو كان بعضهم مليا والباقون ( | قالفرعمعدومون أخذ من المليء جميع العبد ويطلب هو وأصحابه )

قال ابن القاسم : السلطان أو الوالي المعروف بالظلم في األموال يدعى عليه الغصب ال يحكم عليه إال بالعدول كغيره والمشهور بالظلم واالستطالة بالسلطان على أموال الناس تشهد البينة العادلة أن المدعى به ملكه وأنه

في يد هذا الظالم وال يعلمون بأي طريق صار إليه يأخذ المدعي إلى أن يشهد بأنه ملك الظالم فإن شهد بالبيع وقال المدعي : بعت خائفا وهو من

أهل السطوة يفسخ البيع فإن ادعى أنه رد الثمن مكرها بالتهديد باطنا يحلف الظالم ويبرأ ألن األصل عدم ذلك قال سحنون : إذا عزل الظالم في األموال وشهد بما في يديه أنه كان ملك زيد كلف الظالم البينة بما صار إليه وإال أخذ

منه ولو شهد للظالم____________________

(8/265)

بالحيازة عشرين سنة بحضرة المدعي ال يقضى له بذلك ولو مات أقام الورثة البينة أن هذه الدور كانت ألبيهم ال يكلفوا البينة بأي طريق صارت إليه كما

كان أبوهم يكلف ألنه شيء نشأ في ملكهم كالغاصب في الغلة وفيما غرس حتى تقوم البينة بالغصب وإال لم يكن عليه غلة ويأخذ قيمة الغرس قائما حتى

يشهد بالغصب فيأخذ قيمته مقلوعا ويرجع عليه بالغالت وتقوى أمر الغلة ( | قال : قال عبد الملك : حيازة الدار عشرين سنة معفرعبالخالف فيها )

البناء والغرس ال يمنع بينة جارة أنه غصبه أو على إقراره بالغصب وإن كان علما ببينة ألن األصل هذه ) الحيازة علم فإن رجع الظالم سخط القدرة (

يقدر عليه أو ورث ذلك ورثته فاقتسموه بحضرته فهو على حقه إال أن يبيعوا أو يصدقوا أو يهبوا وربه عالم بذلك ال عذر له فذلك إذا طال من بعد هذا

يقطع حجته وال يضر بينة الغصب ترك اإلعالم بما عندهم بالشهادة إن كان ( |فرععالما بها أو غير عالم لكن الظالم ال ينصف منه وإال فهي ساقطة )

قال صاحب النوادر قال ابن القاسم : إذا أرسل نارا في أرضه بحيث ال تصل فوصلت بحمل الريح لم يضمن لعدم التغرير أو بحيث تصل ضمن ودية من

مات على عاقلته وإن أغفلت أمر ماء أرضك ضمنت وإن كان قيمك هو الذي يلي ذلك ضمن دونك وإن تحامل الماء على الجسور بغير سبب منك لمتضمن | قال سحنون : إن قاموا لدفع النار عن زرعهم فماتوا فهم هدر

____________________

Page 83: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(8/266)

( | قال قال ابن القاسم : إذا شهدوا بغصب الجارية دون قيمتها |فرع) وصفها الغاصب وقومت قال أشهب : بقيمتها يوم الغصب فإن لم وصف

بصفة جعلت من أوضع الجواري ألن األصل براءة الذمة من الزائد وإذا اختلفا في الصفة صدق الغاصب مع يمينه وإن لم يأت بما يشبه صدق اآلخر مع

يمينه كما يقبل قول المنتهب للصرة في عددها قال أشهب : يصدق الغاصب مع يمينه وإن ادعى أدنى الصفات إنما يراعي االشبه في اختالف المتبايعين في الثمن والسلعة قائمة معلومة الحال والمغصوب ال يعلم حالة إال بما يقر

( | قال : قال ابن القاسم : الشهادة بغصب أرض الفرعبه الغاصب ) يعرفون موضعها باطلة بخالف التعيين مع الجهل بالحدود ويضيق عليه حتى

يبين له حقه وال يقضى له بينة أو إقرار ويحلف المقر أن هذا حقك قال أصبغ : أو يشهد غيرهم بالحدود فيقضى بذلك فإن ضيق عليه بالسجن وغيره ولم يقر بشيء حلف على الجميع كما يحلف المدعى عليه بغير بينة وتسقط الشهادة قال ابن القاسم : فإن تعارضت بينتان في الشراء والغصب وشكت

بينة الشراء هل هو بعد الغصب أم ال تقدم الشراء ألنه كان بعد فقد ثبت ( | قال في الموازية : إذا قلتفرعالملك | أو قبل فشهادة الغصب باطلة )

له : أغلق باب داري فإن فيها دوابي فقال : فعلت ولم يفعل متعمدا للترك حتى ذهبت الدواب لم يضمن ألنه ال يجب عليه امتثال أمرك وكذلك قفص الطائر ولو أنه هو الذي أدخل الدواب أو الطائر القفص وتركهما مفتوحين وقد قلت له : أغلقهما لضمن إال أن يكون ناسيا الن مباشرته لذلك تصيره أمانة تحت حفظه ولو قلت له : صب النجاسة من هذا اإلناء فقال : فعلت ولم يفعل فصببت مائعا فتنجس ال يضمن إال أن يصب هذا المائع لما تقدم

ولو قلت : أحرس ثيابي حتى أقوم من النوم أو أرجع من____________________

(8/267)

الحاجة فتركها فسرقت ضمن لتفريطه في األمانة ولو غلب عليه نوم قهره لم يضمن وكذلك لو رأى أحدا يأخذ ثوبه غصبا إال أن يكون ال يخافه وهو

مصدق في ذلك ألن براءة ذمته وكذلك يصدق في قهر النوم له ولو قال لك : أين أصب زيتك ؟ فقلت : انظر هذه الجرة إن كانت صحيحة فصب فيها

ونسي النظر إليها وهي مكسورة ضمن ألنك لم تأذن له إال في الصب في الصحيحة ولو قلت له : خذ هذا القيد فقيد هذه الدابة فأخذ القيد ولم يفعل

حتى هربت الدابة لم يضمن ألنك لم تدفع الدابة بخالف الطائر هو جعله في القفص فلو دفعت إليه الدابة ضمن وكذلك لو دفعت إليه العلف والدابة فترك

علفها ضمنها ولو دفعت إليه العلف وحده فتركها بال علف حتى ماتت جوعا وعطشا لم يضمن ولو قلت : تصدق بهذا على المساكين فتصدق به وقال :

اشهدوا أني تصدقت به عن نفسي أو عن رجل آخر فال شيء عليه عند أشهب والصدقة عنك النه كاآللة فال تعتبر نيته ولو قلت له شد حوضي وصب

فيه رواية فصبها قبل الشد ضمن ألنك لم تأذن له في الصب إال بعد الشد

Page 84: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

فالصب قبله غير مأذون فيه بعد | وكذلك إن كان صحيحا فصب فيه فنسي أو تعمد الصب قبل النظر وكذلك صب فيه إن كان رخاما فصب فيه وهو فخار

قال ابن كنانة : إذا قال الصيرفي : هو جيد وهو رديء ضمن ألنه غرر ولم يضمنه ابن القاسم وإن غر بك يؤدب وكذلك يجري الخالف فيما تقدم مما غر

فيه بلسانه ولمالك في تضمين الصيرفي إذا غر بجهله قوالن قال سحنون : والصحيح : التضمين إذا غر من نفسه قال ابن دينار : إن أخطأ فيما يختلف فيه لم يضمن أو في البين الظاهر ضمن لتقصيره ولو دل اللص والغاصب

القاهر على مال فللمتأخرين في تضمين____________________

(8/268)

الدار قوالن وإن أقر لك بالرق والملك على أن يقاسمك الثمن ففعلت ثم اطلع على ذلك وقد هلكت ضمن هو ما أتلف على المشتري وقاله محمد في الحر يباع في المغانم وهو ساكت إال أن يجهل مثله ذلك واختلف فيمن اعتدى على رجل عند السلطان المتجاوز إلى الظلم في المال مع أنه لم يبسط يده

( |فرعإليه وال أمر بشيء بل تعدى في تقديمه إليه مع علمه بأنه يظلمه ) في الجواهر : لو غصب السكنى فقط فانهدمت الدار إال موضع سكنه لم

يضمن ولو انهدم سكنه ضمن | الركن الثاني : الواجب عليه وهو كل آدمي تناوله عقد اإلسالم أو الذمة لقوله عليه السالم : ) على اليد ما أخذت حتى

ترده ( وهو عام فيما ذكرناه والقيد األول احتراز من البهيمة لقوله عليه السالم : ) جرح العجماء جبار ( واألخير احتراز من الحربي فإنه ال يضمن المغصوب في القضاء أما في الفتيا فالمشهور مخاطبته بفروع الشريعة

فيضمن عند الله تعالى ويبقى في الحد العامد والجاهل والغافل والعبد والحر والذمي إلجماع األمة على أن العمد والخطأ في أموال الناس سواء قال

صاحب المقدمات : يستوي المسلم والذمي والبالغ واألجنبي والقريب إال الوالد من ولده والجد لألب من حفيده | قيل : ال يحكم له بحكم الغصب

لقوله عليه السالم : ) أنت ومالك ألبيك ( والمسلم من المسلم والذمي أو الذمي من المسلم والذمي لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم : ) من

ظلم____________________

(8/269)

ذميا أو معاهدا لم يرح رائحة الجنة وإن ريحها ليوجد من مسيرة خمسمائة سنة ( | ويجتمع في الغصب حق الله تعالى وحق المغصوب منه إال الصغير ال

يعزر لعدم التحريم عليه وقيل : يؤدبه اإلمام | قاعدة : حقه تعالى : أمره ونهيه وحق العبد مصالحه وكل حق للعبد ففيه حق لله تعالى وهو أمره

بإيصال ذلك الحق لمستحقه هذا نص العلماء والحديث الصحيح خالفه ) سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم : ما حق الله على العباد ؟ فقال : أن

يعبدوه وال يشركوا به شيئا ( ففسر حقه تعالى بالمأمور دون األمر فيحتمل

Page 85: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أن يكون حقيقة فيتعين المصير إلى تفسير رسول الله صلى الله عليه وسلم دون العلماء ويحتمل التجوز بالمأمور عن األمر فيوافق نصوص العلماء ثم قد

ينفرد حق الله تعالى كالمعرفة واإليمان وقد ينفرد حق العبد كالديون واألثمان وقد يختلف العلماء إذا اجتمعا في أيهما يغلب كحد القذف من

خصائص حق العبد وبه يعرف : تمكنه من إسقاطه ومن خصائص حق الله تعالى : تعذر إسقاط العبد له وقبوله للتوبة محوا والتفسيق إثباتا | قاعدة :

يعتمد المصالح المفاسد دون التحريم تحقيقا لالستصالح وتهذيبا____________________

(8/270)

لألخالق ولذلك تضرب البهائم إصالحا لها والصبيان تهذيبا ألخالقها ولذلك قيل : يهذب الصبي على الغصب وكذلك يضرب على الزنا والسرقة وغيرهما

نفيا للفساد بين العباد ال للتحريم ولذلك قال ) ش ( رضي الله عنه : أحد الحنفي على شرب النبيذ وأقبل شهادته لمفسدة السكر وإفساد العقل

المتوقع إذا لم يسكر من النبيذ النتفاء التحريم بالتقليد وقال مالك رحمة الله عليه : احده وال أقبل شهادته بناء على أن التقليد في شرب النبيذ ال يصح

( | في المقدمات : إذا كانفرعلكونه على خالف النص والقياس والقواعد ) الغاصب صبيا ال يعقل فقيل : ما أصابه من االموال والديات هدر كالبهيمة وقيل : المال في ماله والدم على عاقلته إن كان الثلث فصاعدا كالخطأ

وقيل : المال هدر والدم على عاقلته إن كان الثلث فصاعدا تغليبا للدماء على المال وحكم هذا حكم المجنون المغلوب على عقله | وأما حق المغصوب فيه : فرد المعصوب إن وجد أو قيمته يوم الغصب إن فقد وهو غير مثلي أو مثله

(فرعفي الموزون والمكيل والمعدود الذي ال تختلف آحاده كالبيض والجوز ) | قال ابن يونس : قال محمد : غاصب السكني فقط كالمسودة حين دخلوا ال يضمن المنهدم من غير فعله بل قيمة السكنى ويضمن ما هو بفعله وغاصب الرقبة يضمنها مطلقا مع أجرة السكنى قال ابن القاسم : إذا نزل السلطان على مكتر فأخرجه وسكن | المصيبة على صاحب الدار لعدم وضع اليد على

الرقبة بل على المنفعة ويسقط عن المكتري ما سكن السلطان لعدمتسليمه لما اكترى وعدم

____________________

(8/271)

التمكن قال ابن القاسم : وغير السلطان في الدار واألرض يزرعها غصبا من مكتريها ال يسقط الكراء عن المكتري ألنه هو المباشر بالغصب دون المالك للرقبة إال السلطان الذي ال يمنعه إال الله تعالى النه كاألمر السماوي بخالف

فرعمن يمنعه من هو فوقه ) ( | في الكتاب : إذا وهب لك طعاما أو إداما فأكلته أو ثوبا فلبسته حتى أبليته رجع مستحقه على الغاصب المليء ألنه

المتعدي المسلط وإن كان معدما أو معجوزا عنه فعليك ألنك المتنفع بماله وال ترجع أنت على الواهب بشيء لعدم انتفاعه وانتفاعك وكذلك لو أعارك

Page 86: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الغاصب فنقصت بلبسك فال ترجع على المعير بما تعزم فلو اكتريته فنقصته باللبس أخذ المستحق ثوبه منك وما نقصه اللبس وترجع على الغاصب بجميع

الكراء كالمشتري قال ابن يونس قال أشهب إذا وهبك الغاصب فأبليت أو أكلت اتبع أيكما شاء لوجود سبب الضمان في حقكما | قال ابن القاسم : إن

كان الواهب غير غاصب لم يتبع غير الموهوب المنتفع وهو خالف ما له في كتاب االستحقاق في مكري االرض يحابي في كرائها ثم يطرأ أخوه وسواء

بين المتعدي وغيره وهو أصله في المدونة أن يبدأ بالرجوع على الواهب فإن أعدم فعلى الموهوب إال أن يكون الواهب عالما بالغصب فكالغاصب في

جميع األمور ويرجع على أيهما شاء وقول أشهب أقيس وال يكون الموهوب أحسن حاال من المشتري ووجه التبدئة بالغاصب : أن الظالم أحق أن يحمل

عليه والفرق بين الموهوب والمشتري : أن المشتري إذا غرم رجع بالثمن والموهوب ال يرجع قال سحنون : إذا كان المعير غاصبا ال يضمنه المالك

النقص بل له أن يضمنه الجميع وال شيء له على المستعير وإن كان الغاصب عديما بيع الثوب في القيمة واتبع المستعير باألقل من تمام القيمة وما نقص

لبس الثوب إال أن يكون قد كان للغاصب مال وقت لباس المستعير ثم____________________

(8/272)

زال االمال فال يضمن المستعير شيئا التباعه الغاصب بالقيمة وإن شاء المستحق أخذ الثوب أو ما نقصه اللبس من المستعير فذلك له في عدم

الغاصب قال ابن القاسم : ولو أكرى الغاصب الدابة فعطبت تحت المكتري فال يتبع إال الغاصب إن لم تعطب بفعل المشتري بخالف ما أكله المكتري أو لبسه حتى أباله يغرمه المكتري ويرجع بالثمن على الغاصب | وعن مالك :

إذا آجرته ليبلغ لك كتابا ولم يعلم أنه عبد فعطب ضمنه مثلما يتلف المشتري بنفسه فمن اشتراه أن لمستحقه تضمينه وفرق ابن القاسم بين العبد والدابة المكتراة وما بينهما فرق وكذلك لو لم يركبها وبعثها مع غيره إلى قرية | قال

محمد : وهما سواء في الضمان قيل لمحمد : قد قال مالك في المشتري يهدم الدار : ال يضمن قال : قد قال في قطع الثوب : يضمن والفرق : أن الدار يقدر على إعادتها بخالف الثوب وكسر الحلي كهدم الدار لعدم التلف وقاطع الثوب كذابح الشاة وكاسر العصا وباعث الغالم فيهلك تلف له قال

ابن يونس : ولو قال قائل : هدم الدار وذبح الشاة وكسر الحلي وركوب ( |فرعالدابة والبعث بها سواء لم أعبه الستواء العمد والخطأ في الضمان )

في الكتاب : إذا أودع المغصوب ال ضمان على المودع إال أن يتعدى ألن يد ( | قال ابنفرعالمودع كصندوقه وامرأته وعبده الذي يشيل متاعه )

يونس : قال سحنون : إذا قال : كنت غصبت ألف دينار وأنا صبي تلزمه ) ألن الصبي في ندم الضمان كالبالغ ولو قال : أقررت لك بألف وأنا صبي تلزمه

ألن قوله ( وأنا صبي ندم____________________

(8/273)

Page 87: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( | قال : قال سحنون : إذا أكرهك العامل على دخول بيت رجلفرع) لتخرج منه متاعا لتدفعه إليه وفعلت ودفعته إليه ثم عزل لرب المتاع اتباع

أيكما شاء لتعديه باألمر وتعديك بالمباشرة فإن اتبعك رجعت عليه فإن غاب رب المتاع وعزل االمير فلك مطالبته ألن رب المتاع قد يجئ ويطالبك |

وقال ابن دينار في ظالم أسكن معلما دارك ليعلم ولده ثم مات ومت | يخير صاحب الدار بين ما لك وما له | وقال ابن أبي زيد في مخبر اللصوص

( |فرعبمطمرك أو غاصب يضمن الدال وقيل : ال لضعف سبب الداللة ) قال : لو اتفقتما على أن يقر لك برق نفسه على أن تبيعه ويقاسمك الثمن

ففعلت وهلكت ضمن المقر بالملك لثمن البائع لغروره بذلك قاله محمد وكذلك لو بيع في المغانم وهو حر فسكت ألن سكوته تغرير | وقالوا في

المتعدي عليك عند السلطان وهو يعلم أنه يتجاوز فيك إلى الظلم فقال مالك عليه األدب فقط وقيل : إن كان ظالما في شكواه ضمن أو مظلوما ال يقدر

على النصفة إال بالسلطان فال شيء عليه لعذره في ذلك ويلزم السلطان الضمان متى قدر عليه وكذلك رسل السلطان في هذه التفرقة وقيل : ينظر إلى القدر الذي لو استأجر به على إحضارك فهو عليك ويفرق فيما زاد على

ذلك بين المظلوم والظالم وأما الذي يكتب للسلطان أسماء جماعة فيقدمونوهو يعلم أنه يظلمهم بذلك فيغرم مع العقوبة وفيه خالف

____________________

(8/274)

( قال : وقال عبد الملك : إذا جلست على ثوب رجل في الصالةفرع) فيقوم فينقطع ال يضمن ألنه مما يعم في الصلوات والمجالس | الركن الثالث

: الواجب فيه وهو األموال ألنها متعلق األغراض فما ال مالية له ال حرمة له فال يوجب الشرع اختصاصه بأحد فال يتصور الغصب وعدم المالية إما شرعا

فقط كالخنزير للحقارة الشرعية أو اآلدمي الحر المشرف من األعيان أو من المنافع كوطث البهائم للحقارة الشرعية أو األثمان للسرف وإما شرعا وعادة

كالقمل والبعوض من األعيان واالستظالل واالستصباح من المنافع | وها هنا أمور مترددة بين المالية وعدمها اختلف العلماء فيها فأذكرها وهي ثمانية

فروع : | الفرع األول في الكتاب : إذا غصب مسلم من مسلم خمرا فخللها فلربها أخذها ألنها حلت وليس للغاصب فيها ملك وال صنيع يحتج به بخالف

الصبغ أو جلد ميتة غير مدبوغ ضمنه كما ال يباع كلب ماشية أو زرع أو ضرع وعلى قاتله قيمته قال ابن يونس قال أشهب لو كانت الخمر المتقدم ذكرها

لذمي يخير في أخذها خال أو قيمتها خمرا يوم الغصب ألنه يقر على ملكه الخمر والمعاوضة عليها من ذمي ونظر أشهب أيضا بالزرع الذي لم يبد

صالحه وبئر الماشية التي ال يجوز بيعها إذا اغتصبها فسقى بها زرعه فعليه قيمة ما سقى منها قال مالك ويغرم قيمة الزرع على ما يرجى من تمامه

ويخاف أن لو كان يحل بيعه وقال أن حنبل يرد الخمر إذا تخللت للمسلم كماقلناه قال ويرد الكلب المباح وال يضمن جلد الميتة

____________________

(8/275)

Page 88: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

| لنا قضاؤه عليه السالم بالغرة في الجنين مع امتناع بيعه وهو أصل تضمين ما يمتنع بيعه حيث ضمن وعن مالك ال شيء في جلد الميتة غير المدبوغ

قياسا على غير المتمول حيث كان قال اسماعيل إال أن يكون لمجوسي ألنه عندهم يؤكل فهو كخمر الذمي قال اللخمي عن ابن القاسم ال شيء في غير المدبوغ وإن دبغ فقيمة ما فيه من الدباغ قال اللخمي : إن دبغ فقيمة جميعه | وقد قال مالك مرة : يجوز بيعه وليس كل ما يثبت له ضمان المتعدي جاز بيعه ويختلف في جلود السباع قبل الدباغ وبعده إذا ذكيت : قال مالك وابن

القاسم : هي مذكاة ويجوز بيعها فعلى هذا يغرم الغاصب قيمتها وعلى قول : هي كجلود الميتة قبل الدباغ وإن أخذه من صاحبه حيا فعليه قيمة جلده على

قول مالك خالفا البن حبيب في عدم اعتباره | ويختلف في صفة تقويم الكلب المباح االتخاذ فمن أجاز بيعه قوم على ذلك ومن منع رده إلى أحكام

جلد الميتة لالنتفاع ال للبيع وال شيء في كلب الدار ألمر النبي بقتلها وإذا عاد الزرع أو الثمر اللذان لم يبد صالحهما لقيمتهما بعد الحكم لم ينقض فإن عاد قبل الحكم فعن مالك : تسقط القيمة إن لم يكن فيه منفعة وإن كانت فيه

منفعة قوم على غير الرجاء والخوف وقال أصبغ : على الرجاء والخوف قال : وأرى أن يرجع إلى ما يكشف عنه من الغيب حكم أم ال فإن تراخى الحكم وسلم زرع ذلك الموضع فقيمته على السالمة إن كان ال يسقى وإال حط ما

ينوب أجرة السقي وإن هلك زرع ذلك الموضع أو____________________

(8/276)

تمرهم فالقيمة على غير الرجاء إال أن يكون غيره بعدما انتقل وزاد فالقيمة على ما انتقل إليه | الفرع الثاني : إن غصب عصيرا فصار خمرا كسرت عليه وغرم مثل العصير فإن صار العصير خال خير بين أخذه أو مثل العصير لفواته بالتغير وفي ثمانية أبي زيد : إن كسر العصير وقد دخله عرق خل ولم يخلل فالقيمة على الرجاء والخوف كالثمرة | الفرع الثالث : قال : قال مالك : إن

غصب حرا فباعه ثم تاب يطلبه فإن أيس منه ودى ديته إلى أهله | الفرع الرابع : قال : قال ابن القاسم : إذا ماتت أم الولد عند غاصبها غرم قيمتها

لسيدها قيمة أم ولد ال عتق فيها قياسا على تضمين الجنين بالغرة ومنع سحنون كالحرة ووافق المشهور ) ش ( وابن حنبل ووافق سحنون ) ح ( ووافق سحنون إذا جنى عليها قاله في الجواهر وقال : المكاتب والمدبر

كالقن ولم يحك فيهما خالفا لقوة شائبة الرق | الفرع الخامس : في الكتاب : إذا غصب خمر الذمي فأتلفها فعليه قيمتها يقومها من يعرف القيمة من

المسلمين | وقاله ) ح ( خالفا ل ) ش ( وابن حنبل في خمر الذمي وخنزيره ومنشأ الخالف : النظر إلى اعتقادهم ومقتضى عقد الذمة أو إلى شرعنا لنا :

أن عمر رضي الله عنه كتب إليه عماله يسألونه عن الذمي يمر بالعاشر ومعه خمر فكتب إليهم : يبيعوها وخذوا منهم العشر من أثمانها ولم يخالفه

أحد نقله أبو عبيد في كتاب األموال وهو يدل على____________________

Page 89: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(8/277)

أنها من مالهم من ثالثة أوجه : أحده : أن أمر اإلمام العادل بالبيع يدل على أن المبيع متمول وثانيها : إيجاب العشر في ثمنها وال يجب إال في متمول

وثالثها : تسمية ما يقابلها ثمنا وهو ال يكون إال في بيع صحيح عند اإلطالق وال يصح البيع إال في متمول وبالقياس على سائر أشريتهم وأموالهم ألن القضاء عليهم باعتقادهم ال باعتقاد القاضي أنه اليوجب عليهم الحد فيها ويقضى لهم

بثمنها إذا باعها من ذمي ويقرهم على مسها وشربها وجعلها صداقا وسائر التصرفات فيها وكذلك نقرهم على أنكحتهم الفاسدة عندنا فكذلك كونها ماال

ومضمونة وألن عقد الذمة وقع على إقرارهم على شربها والتصرف فيها بسقوط تضمينها نقضا ألمانهم وحمال للناس على إراقتها أو نقول : إن الخمر غير محرمة عليهم فتكون متمولة أما عدم تحريمها : فألن الخمر كانت مباحة

في صدر اإلسالم ثم نزل قوله تعالى : ^ ) يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر - إلى قوله تعالى - ويصدكم عن ذكر الله وعن الصالة ( ^ فخصص بخطاب التحريم المؤمنين وألنهم ليسوا من أهل الصالة وال عجب في استثناء

بعض األحكام عنهم بدليل سقوط الضمان واألداء عنهم وألن أهل الذمة عصمت دماؤهم عن السفك | وأعراضهم عن الثلم وأموالهم عن النهب

وأزواجهم عن الوطء مع وجود سبب عدم ذلك في الجميع وهو الكفر فكذلك الخمر ال تمنع مفسدة اإلسكار تمولها وعصمتها | ويؤكده اإلجماع على منع

إراقتها ووجوب ردها مع بقاء عينها إنما الخالف إذا تعدى فاتلفها وألن الخمريتعلق بها عندنا وجوب الحدا وسقوط الضمان وقد خالف الذمي المسلم في

____________________

(8/278)

الحد فيخالفه في سقوط الضمان قياسا ألحدهما على اآلخر احتجوا : بأن اإلسالم أعظم من عقد الذمة واإلسالم لم يجعلها ماال فعقد الذمة أولى

ولقوله صلى الله عليه وسلم : ) إن الله سبحانه حرم الخمر وثمنه وحرم الخنزير وثمنه وحرم الكلب وثمنه ( والقيمة بدل الثمن ومنع األصل منع

للفرع وقياسا على البول والدم والميتة وألنه ساوى المسلم في عدم القطع في سرقتها منه فيساويه في عدم ضمانها له وألنها لو كانت ماال معصوما لما أريقت إذا أظهروها قياسا على سائر األموال وألن اعتقاد الذمي تمولها كفر فال يترك اعتقاد اإلسالم العتقاد الكفر ويدل على ذلك : أنهم يعتقدون العبد

المرتد ماال وال يضمن باإلتالف المسلم للذمي وال ذمي لمسلم ويعتقدون المصحف والشحوم ليس بمال ونضمنها لهم ويضمنونها لنا فلو ضمنا المسلم لضمن بالمثل ولما لم يضمنها بالمثل لم تكن مضمونة | والجواب عن األول :

أن عظم اإلسالم أوجب له الكمال فال تقر معه مفسدة وعقد الذمة لنقصه تثبت معه المفاسد بدليل ثبوت الكفر وغيره وعن الثاني : القول بالموجب

فإن الثمن في الشرع ما نشأ عن العقد وهو محرم والقيمة ما نشأ عن اإلتالف وهي التي أوجبناها دون الثمن فلم يتناول الحديث صورة النزاع ألن قيمة أم الولد حالل وثمنها حرام والقيمة في قتل الصيد على المحرم حالل

Page 90: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وثمنه حرام ومهر المجوسية حرام ومهر بضعها باإلتالف حالل | وعن الثالث : أن البول غير متمول لهم وأما الميتة والندم فمنع بالحكم فيهما بل يضمنان

ألنما مال لهم ويأكلونهما ولو عدوا أيضا البول ماال قال أصحابنا : نضمنه أيضا وعن الرابع : الفرق أن المسلم ال يعدها ماال بخالفه وألنه خالفه في التمكن

من الشرب والتصرف فيخالفه في الضمان وعن الخامس : لو كانت لهمقافلة فيها خمر فمر بها قطاع الطريق

____________________

(8/279)

وجب على اإلمام حمابتهم والذب عنهم فدل على أنها كأنفسهم معصومة | وعن السادس : انتقاضه بالحد وألن اعتقادهم التثليث والصاحبة والولد كفر

وقد نزل اعتقاد اإلسالم وأقررناهم على اعتقادهم وأما العبد المرتد : فألنه ال يقر على دينه وألنه أباح دم نفسه بالردة فهو كما لو أباحنا الذمي ماله أو

خمره فإنه ال يضمن وأما المصحف فهم يعدونه ماال كالما حسنا فصيحا يستحسنونه ويعلمونه أوالدهم كالشعر الحسن ثم المصحف والشحوم حجة

عليكم ألنا غلبنا في التضمين قول من يعتقدهما ماال فليكن الخمر مثله وعن السابع : أنها حرام على المسلم فال يمكن أن يملك المثل حتى يبذله للذمي كما لو قتله بآلة اللواط فإن القصاص بالمثل ومع ذلك فنعدل إلى غيرها فهو

مما عدل فيه عن المثل إلى القيمة للضرورة كالصبرة إذا جهل كيلها فإنها تضمن بالقيمة | تفريع : قال في الكتاب : يقضي بين أهل الذمة في غصب

الخمر وإفساده وال يقضى بينهم في تظالمهم في الربا وترك الحكم أحب إلي ! في2 > فاحكم بينهم أو أعرض عنهم < 2| لقول الله تعالى : !

التنبيهات : وقع في بعض الروايات : بقومها أهل دينهم وعلى األول اختصر المختصرون واختلف في تعميم قوله : ترك الحكم أحب إلي هل يختص بالربا أو يعم ؟ ومراده : إذا طلبوا الحكم بينهم بغير حكم اإلسالم أما حكم اإلسالم

فال نكرهه وقيل : نكرهه ألن حكم اإلسالم في حقهم غير متوجه كحكم الطالق مثال وفي التلقين : اختلف في ضمان خمر الذمي وخنزيره | الفرع

السادس : في الجواهر : ال يضمن خمر الذمي وال ما نقصت المالهي بكسرهاوتغييرها عن حالها وقاله األيمة

____________________

(8/280)

| الفرع السابع : قال : منفعة االعيان ال تضمن بالفوات تحت اليد العادية عند ابن القاسم وقال أشهب وغيره : عليه الكراء إذا غلق الدار وبور االرض ولم يستخدم العبد ووقف الدابة وقال ابن حبيب : إذا باع الغاصب أو وهب غرم

الغلة التي اغتل المشتري والموهوب فإن يغرم ما حرم ربها من تلك الغالت بغصبه ألنه المستهلك ووافق ابن القاسم ) ح ( وأشهب ) ش ( وابن حنبل

وأصل الفرع : أن المنافع هل هي مال في نفسها فتضمن بالفوات أو ال تكون ماال إال بعقد أو شبهة عقد كاإلجارة الفاسدة فإن فيها أجرة المثل فال تضمن

Page 91: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

بالفوات ونقض ) ش ( أصله بمنافع الحر | لنا : قوله عليه السالم الخراج بالضمان واألعيان مضمونة فتكون منافعها للضمان فال يضمنها وهو المطلوب والحديث وإن كان إنما ورد في الرد بالعيب فالعبرة بعموم اللفظ ال بخصوص

السبب والقياس على فوات منافع بضع األمة إذا حسبها عن التزويج وعلى منافع الحر وفرق ) ش ( بأن منافع الحر تحت يده ألنه صاحب يد فال تتحقق

يد الغاصب بخالف العقار والحيوان البهيم ال يد فقبلت منافعه يد الغاصب ويدلنا على المنافع أنها ليست ماال : خمسة أوجه : أحدهما : ال تقوم على

المفلس وثانيها : ال تجب فيها الزكاة وثالثها : لو توانى الوصي في عقار اليتامى لم يؤجره لم يضمن ولو تسبب أو أهمل شيئا من ماله ضمنه ورابعها على أصلهم : لو قال : خذ هذه الحنطة فازرعها لنفسك ضمنت الحنطة دون

المنفعة وخامسها : أن المريض إذا أهمل دوره أو عبيده في مرض موته ال يقوم عليه ذلك في الثلث وألن الضمان يتعلق باإلتالف والمنافع قبل وجودها

يستحيل إتالفها ألنها معدومة وبعد وجودها ال____________________

(8/281)

تبقى ألنها أعراض ال تبقى زمانين فهي تنعدم بنفسها فيتصور فيها التلف ال اإلتالف ألن اإلتالف قطع البقاء وال بقاء فال إتالف بخالف االعيان فإنها باقية ويخالف ذلك الضمان في اإلجارة ألنه ضمان بشرط ضمان إتالف وبخالف

بطش اليد ومشي الرجل ومنافع االعضاء ألنه عندنا ضمان األعيان القائمة ال األعراض الفانية ومنافع البضع ألنا عندنا في حكم األجزاء وال يلزمنا غاصب

السكنى دون الرقبة فإنه يضمنها ألنها مستغلة | وكالمنا في البائع ألصل مضمون وال ما إذا غصب ثوبا ففتقه وأخرج خيوطه ألنه من باب تغيير العين

ال من باب المنافع وألن القابض للسوم يضمن العين دون منفعتها فعلم أنه ال يجتمع ضمان العين والمنفعة لمالك واحد وبهذه النكتة تندفع النقوض |

احتجوا على أن المنافع أموال : بأنها تملك اإلرث والوصية وألن الوصي يجوز له بذل مال اليتيم فيها وألنها مال تملك باإلرث والوصية وألن الوصي يجوز له

بذل مال اليتيم فيها وألنها مال بالعقد والعقد ال يصير ما ليس بمال ماال بل صحته متوقفة على المالية فلو توقفت المالية لزم الدور وألنها يدخلها اإلذن

> فمن اعتدى عليكم فاعتدوا2واإلباحة كسائر األموال ولقوله تعالى : ! ! والقيمة مثل في المالية فيجب توفية2عليه بمثل ما اعتدى عليكم <

بالنص بحسب اإلمكان وألنها تضمن بالعقد وشبهة العقد فتضمن باإلتالف كاألعيان وألن العين إنما تضمن لتضمنها المنافع ألن ما ال منفعة فيه ال يضمن فإذا كانت هي أصل الضمان فهي أولى أن تضمن والجواب عن األول والثاني والثالث والرابع : النقض بمنفعة البضع فإنها تجري مجرى المال في الضمان

بالمسمى في العقد الصحيح وبالمثل في العقد الفاسد ومع ذلك فال تضمن بالغصب وعن الخامس : أنها واردة في الدماء ألنها نزلت في قصة أحد لما

مثل المشركون بالمسلمين قال المسلمون : لنمثلن بهم مثلة ما سمعت في ! وهو2 > فمن اعتدى عليكم < 2العرب فنزلت اآلية وألن قوله تعالى : !

ظاهر في نفوسنا دون أموالنا فال حجة فيها وعن السادس : نقضه بمنفعة

Page 92: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

البضع فإنه يضمن بالمسمى في العقد____________________

(8/282)

الصحيح وبالمثل في الفاسد ولو غصب أمة أو حبس حرة وماتت في يده لم يجب ضمان بضعها وبالحربي يضمن مال المسلم المسمى في العقد الصحيح

وال يضمن من غير عقد وال شبهة وبالبضع يضمنه الزوج بالمسمى في العقد والمرأة تضمنه بالمسمى في الخلع وال يضمنه بالردة بعد الدخول وعن

السابع : أن المنافع هي سبب صيرورة االعيان بسبب الضمان عند اإلتالف وسبب السبب للشيء ال يلزم أن يكون سبب الشيء ألن األعضاء سبب

الطاعة والطاعة سبب دخول الجنة واألعضاء ليست سبب الجزاء بالجنة ألنها ليست من كسب العبد وما ليس من كسبه ال يجازى عليه وكذلك العقل

سبب اإليمان والمعارف والعلوم وهي سبب الجزاء بالسعادة الدائمة وهو ال يكون سبب الجزاء لكونه ليس من كسبه والصحيح من أصول الفقه : عدم

التعليل بالحكمة مع أنها سبب علية العلة ونظائره كثيرة | الفرع الثامن : زوائد العين المغصوبة في يد الغاصب كالسمن وتعلم الصنعة وعلو القيمة ثم يذهب ذلك ال يضمنه الغاصب وتأخذ سلعتك وال شيء لك وكذلك الولد بخالف ما كان عند الغصب وقال ) ح ( خالفا ل ) ش ( وابن حنبل وأصل المسألة أن الغصب هل هو اثبات اليد العادية وهي موجودة فيضمن أو اثباتها مع رفع اليد المحقة ولم ترفع عن الزوائد يدا محقة فال يضمن لنا : أنه حصل في يده بغير شبهة فلم يضمنه قياسا على الثوب تلقيه الريح في بيته أو حجر إذا قعد في

الطريق عدوانا وهو يكتسب احتجوا : بأن اليد تثبت على الولد وغيره تبعا الن اليد في كل شيء على جنسه عادة كما تثبت يد المشتري وغيره على ولد األمة تبعا في سائر العقود وقياسا على الزيادة الحاصلة عند الغصب وألنهغاصب في االستمرار كما هو غاصب ابتداء بدليل الحقيقة والحكم واالسم

____________________

(8/283)

أما الحقيقة : فالغصب لالستيالء على ملك الغير قهرا وعدوانا وهذه الحقيقة مستمرة بالفسيق والضمان والعقوبة ابتداء ودواما وأما االسم فهو يسمى

غاصبا انتهاء وابتداء وألنها إذا تلفت تقوم حامال وسمينة وغير ذلك ولوال ثبوت اليد والضمان لم تقوم بذلك وألنه إنما حدث عن أصل مضمون بيد عادية

فيضمن كنماء الصيد في حق المحرم فإنه إذا سمن الصيد عنده أو حمل ثم مات الولد أو هزل فإنه يضمنه وكالهما مأمور بالترك في كل وقت وألن هذه

األشياء تحت يده فيضمنها كأصولها والجواب عن األول : الفرق بين العقود تشترى للزوائد تبعا أنها تتناول الملك والغصب ال يتناول الملك إنما يسري

للمنع والعقود تقتضي المنع والملك فكانت أقوى فلذلك امتنعت الزوائد وعن الثاني : الفرق بأنها تتناولها بعد الغصب ولم يتجدد فعل عند حدوث هذه حتى

يتناولها وعن الثالث : أن الغصب حقيقة كالسرقة والشراء وغيرها فكما أن

Page 93: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

السارق ال يعد سارقا بما في يده في كل زمان مضى عليه وإال لثبت الحد عليه بعد سقوطه كما إذا سرق دون النصاب ثم صار نصابا بزيادة القيمة في

يده والمشتري ال يعد مشتريا في كل زمان بدليل أن أهلية العقد قد تنفك عنه بالجنون وغيره فكذلك الغاصب فإن قيل : الغصب فعل واستدامة الفعل فعل | كمن حلف ال يلبس ثوبا وهو البس فإنه يحنث والشراء قول واستدامة القول ليست قوال | قلنا : يبطل بالسرقة واالصطياد واالحتشاش وال يسمى صائدا ألنه قد يصير محرما فال يلزمه جزاء | وال محتشا ألنه قد تذهب قدرته

وال فعل مع القدرة فتبطل الحقيقة واالسم والحكم إال ما أجمعنا عليه فهوباإلجماع ال

____________________

(8/284)

بما ذكرتموه وعن الرابع : منع الحكم بل القيمة يوم الغصب وعن الخامس : منع الحكم أيضا وقولكم : إنه مأمور بالرد ففي األصل دون الزيادة كمن

غصب درهما وبيده درهم لصاحبه وديعة فإنه مأمور بالرد وال يتمكن إال برد الجميع | الفرع التاسع : العقار عندنا يضمن بالغصب وكذلك األشجار من

النخيل وغيرها إذا تلفت بصنعة أو بغير صنعة وقاله ) ش ( وابن حنبل وقاله ) ح ( : ال يضمن بالغصب | وأصل المسألة : أن الغصب عندنا االستيالء على مال الغير عدوانا | وعنده : ال بد مع ذلك من النقل وهو متعذر في العقار

وهذا الفرع وإن لم يكن من المتردد بين المالية وعدمها لكنه مما يختص بهذا > إنما السبيل على الذين2الركن لكونه مما يجب فيه | لنا قوله تعالى : !

! وهذا ظالم فعليه كل سبيل ألن االلف والالم للعموم2يظلمون الناس < ولقوله عليه السالم : ) من غصب شبرا من األرض ( الحديث فسماه غاصبا

وألن العادة أن يقول القائل : غصبني أرضي | واألصل في االستعمال الحقيقة وألن الغصب الحيلولة وقد وجد في العقار كالمنقول وألن انتقال ضمانها للمشتري بالقبض فتكون قابلة لوضع اليد فإذا كانت عدوانا فهو الغصب

وكذلك في الهبة والوصية والرهن وبجعل رأس مال السلم وهو يستدعي انتقاال في األيدي واألمالك وإال بطل السلم وألنه يجري فيه ضمان الرجوع عن الشهادة وضمان الجحود في الوديعة وضمان القبض بالشراء الفاسد | وهو قبض عدواني وألن الضمان ال يتوقف على النقل ألن الملتقط إن أخذ لنفسه ضمن أو للتعريف ال يضمن والصورة واحدة وإنما نشأ الضمان عن

القصد وكذلك حائز الوديعة لم ينتقلها وألنه يضمن بالعقود فيضمن بالغصبكالمنقول أو نقول : يضمن____________________

(8/285)

باإلتالف فيضمن بالغصب كالمنقول احتجوا : بأنه منع المالك من ملكه بغير نقل فال يضمن كما لو حبسه حتى هلك ماله ولم يكن يعرض لماله والعقار ال

يتحقق فيه إال الحيلولة بين المالك وبينه | ولو أنه دخل دارا يظنها داره لم

Page 94: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

يضمنها مع أنه وضع يده واستولى عليها ولو نقل شيئا من هذه الدار ضمنه فعلم أن سبب الضمان : النقل والن موضع اإلجماع في الغصب حيث وجد

وضع اليد عدوانا مع النقل وهو أتم من وضع اليد من غير نقل ألن النقل يوجب التعرض للتلف والقاصر عن موضع اإلجماع ال يلحق به وألنه ال تصح

سرقته فال يصح غصبه كالحر أو النه يمكن نقله فال يمكن غصبه كمنعه البضع والجواب عن األول : أن حبسه عن متاعه وزانه حبسه حتى انهدمت داره من

غير تعرض للدار وال تسبب وأما في صورة النزاع : فاستولى وقصد العقار بوضع اليد واالستيالء وفعل ذلك فيضمن كالمنقول وعن الثاني : أن قصور

صورة النزاع عن صورة اإلجماع ) ال يمنع من لحوقها بموضع اإلجماع ( لداللة الدليل على أن السبب هو المشترك بينهما بدليل خمر الوديعة وما ذكر معها

فإنه لم يتحقق هناك نقل مع صورة الضمان | وعن الثالث : أن الحر عندنا تصح سرقته إذا كان صغيرا أو نائما ثم الفرق : أن الحر ليس بمال والعقار مال ومن وجه آخر : السرقة ال بد فيها من اإلخراج من الحرز وهو | متعذر

في العقار والغصب االستيالء عدوانا وهو متيسر فيه وعن الرابع : الفرق أن منفعة البضع ليس بمال بدليل أنها ال تستباح باإلباحة وال يملك باإلذن والوصية

ثم نقول : كما استوت المنقوالت في النقل واختلفت في ضمان الغصب فتضمن األمة القن دون أم الولد عندكم ليستوي البضع والعقار في عدم

النقل ويختلفان في الغصب____________________

(8/286)

| الركن الرابع : الواجب وفيه للعلماء ثالث طرق منهم من أوجب المثل !2 > فجزاء مثل ما قتل من النعم < 2مطلقا محتجا بقوله تعالى : !

فجعل النعم مثليا وبأن بعض أزواج النبي لله أهدت إليه طعاما في قصعة وهو في بيت غيرها فغارت صاحبة البيت فكسرتها | فأمر عليه السالم بقصعة صاحبة البيت لصاحبة القصة المكسورة | وأجيب عن األول بأن المراد المثل في الصفة دون المالية والمقدار والمطلوب ها هنا حفظ المالية | أال ترى أن النعامة يحكم فيها ببدنة وهي بعيدة جدا من ماليتها ومقدارها | وعن الثاني : بأن البيتين لرسول الله صلى الله عليه وسلم فليس هذا من باب المعاوضة

بل من باب جبر القلوب وسياسة العيال ومنهم من أوجب القيمة مطلقا محتاجا بقوله عليه السالم : ) من أعتق شركا له في عبد قوم عليه قيمة

العدل . . . ( الحديث | وقياسا للبعض على البعض وألن القيمة إنما سميت قيمة ألنها تقوم مقام المقوم وهذا معنى عام في سائر الصور وأجيب بان

مورد الحديث في العبد وهو من ذوات القيم ومثله متعذر لتعلق الغرض بخصوصه بخالف المكيالت ونحوها ال يتعلق الغرض بخصوصها فقام كل فرد

من ذلك الجنس مقام اآلخر ألن األصل رد عين الهالك لقوله عليه السالم ) على اليد ما أخذت حتى ترده ( تعذر ذلك والمثل أقرب لألصل لجمعه بين

الجنسية والمالية والقيمة ليس فيها إال المالية فكان المثل أولى إذا لم يفوتغرضا والقيمة أولى حيث يتعلق الغرض بخصوص الهالك فالقيمة تأتي عليه

____________________

(8/287)

Page 95: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وتخلفه وال يخلفه المثل وألن المثلي جنس قطعي | والقيمة ظني اجتهادية والقطع مقدم على الظن فكان إيجاب المثل في المثليات والقيمة في غيرها

أعدل وأجمع لألحاديث وافق لألصل وهي طريقتنا مع األئمة قال صاحب التلقين : إتالف مال الغير يوجب البدل | إما مثل المتلف في الخلقة والصورة

والجنس والمثليات وهي المكيالت والموزونات وإما قيمته فيما عداها من سائر العروض والحيوان | قال صاحب الجواهر : ومن المثلي المعدود التي

استوت آحاده في الصفة غالبا كالبيض والجوز فإن فقد المثل فليس عليه إال هو عند ابن القاسم قال اللخمي : يريد أنه يصبر حتى يجده | وقال أشهب :

يخير بين الصبر وأخذ القيمة اآلن قال ابن عبدوس : اختلف في ذلك كاالختالف في السلم في لفاكهة بعد خروج اإلبان وقال األيمة تتعين القيمة

من يوم االنقطاع وقال ) ش ( و ) ح ( : يوم الحكم ألن الحكم هو الذي يقدرها فلو غرم القيمة ثم قدر على المثل لم يلزمه دفعه لتمام الحكم

بالبدل وقال ) ش ( : تتعين القيمة | وفي الجالب : إذا لم يخاصم في المثلي حتى خرج إبانه فقيمته يوم الغصب ألنه لما كشف الغيب عن تعذر المثل صار كأنه من ذوات القيم وقيل : يوم العقد ألن القيمة عوض عن المثل المتعذر ال

عن المغصوب قال اللخمي : لو استهلك الطعام في زمن الغالء ثم رخص يختلف هل تجب قيمته غاليا ألنه فوت عليه تلك القيمة على القول بمراعاة أغلى القيم في المغصوب أو مثله ألنه مثلي وإن كان جزافا ولم يعلم كيله

فقيمته يوم غصبه لتعذر المثل فإن قال للمغصوب منه : أغرمه من المكيلة ما ال أشك أنه كان فيه فالقول بأن ذلك له أحسن ألنه لم يغرمه إال مثل ما

أخذ وترك بقيته عنده وقال غيره : القيمة تتعين في____________________

(8/288)

الربوي كيال يؤدي إلى التفاضل قال مالك : إذا لم يجد مثل الطعام بموضع الطعام لزمه أن يأتي بمثله إال أن يتفقا على أمر جائز يريد بالجائز أخذ مثله

بغير البلد أو الثمن الذي بيع به الطعام أما الطعام يخالفه فال | قاعدة في الجوابر والزواجر فالجوابر مشروعة لجلب المصالح والزواجر لدرء المفاسد والغرض من الجوابر جبر ما فات من مصالح حقوق الله أو حقوق عباده وال

يشترط في ذلك أن يكون من واجب عليه ولذلك شرع الجبر مع العمد والخطأ والجهل والعلم والذكر والنسيان وعلى المجانين والصبيان بخالف

الزواجر فإن معظمها على العصاة زجرا لهم عن المعصية وقد يختلف في بعض الكفارات هل هي زواجر لما فيها من مشاق تحمل األموال وغيرها أو جوابر ألنها عبادات وقربات ال تصح إال بالنيات وليس التقرب إلى الله تعالى زجرا بخالف الحدود والتعزيرات فإنها ليست فعال للمزجور بل يفعلها األئمة فيه والجوابر تقع في األموال والنفوس واألعضاء ومنافع األعضاء والجراح

والعبادات كالوضوء مع التيمم والسهو مع السجود والمصلي لجهة السفر أو لجهة العدو مع الخوف وصالة الجماعة لمن صلى وحده وجبر ما بين السنين

بالدراهم أو الذكورة مع بنت المخاض وهو جبر خارج عن القياس والصيام باإلطعام لمن لم يصم أو لتأخير القضاء ومناهي النسك بالدم ثم الصيام

Page 96: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

والصيد المملوك لمالكه بقيمته واألول متلف واحد جبر ببدلين | واعلم أن الصالة ال تجبر إال بعمل بدني واألموال ال تجبر إال باألموال والنسكات تارة

ببدني وتارة بمالي ويجبر الصوم بمثله في القضاء وبالمال في____________________

(8/289)

العاجزين والمؤخرين لقضائه وال يجبر المثلي بغير مثله إال في لبن المصراة لحكمة ذكرت في البيع والمحرمات ال تجبر احتقارا لها كالمالهي والنجاسات إال مهر المزني بها كرها فيجبر بمهر المثل وال يجبر مثل ذلك في اللواط ألنه

لم يقوم قط في عقد صحيح فأشبه القبل والعناق ومنافع االبضاع تجبر بالعقود الصحيحة والفاسدة وال تجبر في اليد العادية وسبب ذلك : أن مجرد

إيالج الحشفة يوجب مهر المثل والساعة الواحدة تسع عددا كثيرا من اإليالجات فلو ضمنت لكان اليوم الواحد يوجب استحقاق عظائم األموال وهو بعيد عن مقاصد الشرع وحكمه واستقراء هذه القاعدة يطول فلنقتصر على

( | في الكتاب : إذا تعدى على صفحةفرعهذا القدر للتنبيه على فوائدها | ) أو عصا بالكسر أو ثوب بالتحريق وكثر الفساد خيرت في قيمة جميعه ألن ذهاب الجل كذهاب الكل أو أخذه وما نقصه ألن الباقي عين مالكه أو قل

الفساد فما نقصه بعد رفو الثوب ألن البعض مضمون كالكل وقد كان يقول : يضمن ما نقص ولم يفصل ألن األصل أن ال يتعدى الضمان مورد اإلتالف ثم

رجع للتفصيل وكذلك المتعدي على عضو حيوان | أما إذا لم يبق في الرقيق كبير منفعة ضمن جمعيه وعتق عليه كمن مثل بعبده وفي التنبيهات : راعوا

قطع يد العبد الصانع فضمنوه وإن بقيت منافع بخالف قطع ذنب الدابة أو أذنها وقال عبد الملك : قلع عين الفرس الفاره يضمنه وإن بقيت منافع

الحمل والركوب لغير ذوي الهيآت لفساد غرض صاحبه وكذلك إفساد ضرع الشاة المرادة للبن وإن بقي اللحم والنتاج وال فرق بين األذن والعين عند

ذوي الهيآت____________________

(8/290)

وفي النكت إذا كثر الفساد واختار أخذها وما نقصها وال بد من رفو الثوب وإن قبل الرفو أو يخاط الثوب إن صلح ذلك فيه وتشعب القصة ونحو ذلك وكذلك

الفساد اليسير وال تداوى الدابة والفرق : أن نفقة المداواة غير معلومة وعاقبتها غير معروفة بخالف الخياطة قال بعض شيوخنا : إذا جني على العبد

جناية مفسدة كقطع يده فلربه القيمة ويعتق ومعناه : إذا طلب ذلك السيد وإال فله أخذه وما نقصه ألنه ماله وإذا أعجف الغاصب الدابة بركوبه ولم يختر ربها القيمة وأخذها ال يطالبه بما نقص بخالف قطع العضو وألن العجف ليس

بأمر ثابت لتوقع زواله وألن القطع فعله والعجف أثر فعله قال ابن يونس : ما قيل في الفساد الكثير : يأخذ ما نقصه بعد الرفو خالف ظاهر قولهم وفساده

أنه قد يغرم في الرفو أكثر من قيمته صحيحا وذلك ال يلزمه أال ترى أشهب

Page 97: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وغيره يقولون : ال يغرمه إال ما نقص إذا كان له تغريمه القيمة وهو القياس فكيف بتغريمه النقص بعد الرفو وربما زاد ولو قيل في اليسير : عليه النقص فقط صح لدخول الرفو فيه كما قالوا : إذا وجد آبقا وذلك شأنه له جعل مثله والنفقة له لدخول النفقة في جعل المثل ولم يختلف قول مالك وابن القاسم وأشهب في إفساد المتعدي الثوب فسادا يسيرا أنه ال يلزمه إال ما نقصه بعد

الرفو جنى عمد أو خطأ وقول من قال : العتق موقوف على إرادة السيد بخالف ظاهر قول ابن القاسم وأشهب وليس للسيد إمساكه وأخذ ما نقصه والصواب : العتق وإن كره لقيام قيمته مقامه فهو مضار في منعه العتق إن

كان الفساد كثيرا ويخير إن كان يسيرا كفقء العين الواحدة وقطع اليد الواحدة مع بقاء كثير المنافع ألنه ينتفع بما بقي فإن أخذ القيمة عتق على

الجاني أدبا له ويقع العتق والجناية معا كمن حلف إن باع عبده فهو حر فيقع البيع والحنث معا ويغلب العتق لحرمته وإن قلت الجناية جدا كجذع األنف وقطع األصبع فما نقص فقط قال اللخمي : التعدي أربعة : يسير ال يبطل

الغرض المقصود منه ويسير يبطله وكذلك يبطله وال يبطله | واألول____________________

(8/291)

ال يضمن العين وكذلك الرابع ويخير في الثالث كما تقدم وعلى القول بتضمينه قيمته فأراد ربه أخذه وما نقصه فذلك له عند مالك وابن القاسم

وقال محمد : ال شيء له النه ملك أن يضمنه فامتنع فذلك رضا بنقصه والثاني يضمن على قياس قول مالك وقال ابن القصار : كقطع ذنب حمار

القاضي والشاهد ونحوه وتستوي المركوبات والملبوسات هذا المشهور وعن مالك : ال يضمن العين بذلك وضمن ابن حبيب بالذنب دون األذن الختالف

الشين فيهما | قال : وإذا فرعنا على المذهب فقطع أنملة اصبعه فبطل ذلك صناعته ضمن جميعه أما قطع اليد أو الرجل فيضمنه الجميع وإن كان من

عبيد الخدمة لذهاب جل منافعه والعرج الخفيف يضمن النقص فقط والكثير يضمن جميعه والخصاء يضمن نقصه فإن لم ينقصه وزادت قيمته الشيء

عليه وعوقب وقيل : تقدر الزيادة نقصا فيغرمها الن الزيادة نشأت عن النقص وليس بالبين | تنبيه : هذا الفرع - وهو إذهاب جل المنفعة - مما

اختلفت فيه المذاهب وتشعبت فيه اآلراء وطرق االجتهاد فقال ) ح ( في العبد والثوب كقولنا في األكثر فإن ذهب النصف أو األقل باعتبار القيمة عادة

فليس له إال ما نقص فإن قلع عين البهيمة فربع القيمة استحسانا والقياس عندهم : أن ال يضمن إال النقص واختلفوا في تعليل هذا القول فقيل : ألنه

ينتفع باألكل والركوب فعلى هذا يتعذر الحكم لإلبل والبقر دون البغال والحمير ومنهم من قال : الركوب فيتعدى الحكم للبغال والحمير فيضمن

أيضا بربع القيمة وقال ) ش ( وابن حنبل : ليس له في جميع ذلك إال ما نقص فإن قطع يدي العبد أو رجليه فوافقنا ) ح ( في تخيير السيد في تسليم العبد وأخذ القيمة وبين إمساكه وال شيء له وقال ) ش ( : تتعين القيمة كاملة وال يلزمه تسليم العبد فتحصل له القيمة والعبد خالف قوله في المسألة األولى

واألصل____________________

Page 98: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(8/292)

هذا الفقه : أن الضمان الذي سببه عدوان ال يوجب ملكا ألنه سبب التغليظ ال سبب الرفق وعندنا الملك مضاف للضمان ال لسببه وهو قدر مشترك بين

العدوان وغيره | فانبسطت مدارك فقه المسألة األولى ثم الثانية أما األولى : فلنا : أنه أتلف المنفعة المقصودة فيضمن كما لو قتلها أو األولى فإن ذا

الهيئة إذا قطع ذنب بغلته ال يركبها بعد والركوب هو المقصود وأما قياس ذلك على قتلها فثالثة أقوال : إذا قتلها ضمنها اتفاقا مع بقاء انتفاعه بإطعامها لكالبه وبزاته ويدفع جلدها ينتفع به أو بغير دباغ إلى غير ذلك من المنافع المقصودة ولما لم يمنع ذلك من الضمان علمنا أن الضمان مضاف للقدر

المشترك بينهما وهو ذهاب المقصود فيستويان في الحكم عمال باشتراكهما في الموجب وألنه لو غصب عسال وشيرجا ونشاء فعقد الجميع فالوذجا ضمن

عندهم مع بقاء منافع كثيرة مع المالية فكذلك ها هنا وألنه لو غصب عندهم مع بقاء منافع كثيرة مع المالية فكذلك ها هنا وألنه لو غصب عبدا فأبق أوها بلال فاحشا ضمن الدرك عندهم مع بقاء التقرب في العتق في حنطة فبل األول والمالية في الثاني لكن جل المقصود ذهب فكذلك في مسألتنا وال

يقال في اآلبق حال بينه وبين جميع العين وفي الحنطة يتداعى الفساد إليهما ألنه في صورة حال بينه وبين مقصوده وأفسده عليه ناجزا مع إمكان تجفيف

>2الحنطة وعملها سويقا وغير ذلك احتجوا بقول الله سبحانه وتعالى ! ! واالعتداء2فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم <

حصل في البعض فتلزمه قيمة البعض وألن هذه الجناية لو صدرت في غير بغلة األمير لم تلزمه القيمة فكذلك فيها كما لو جنى على العبد والدار ألن تقويم المتلفات في غير صورة النزاع ال يختلف باختالف الناس إنما يختلف

بالبالد واألزمان ويؤكده : أنه لو قطع ذنب حمار التراب أو خرق ثوب الحطابال يلزمه جميع القيمة مع تعذر بيعه من

____________________

(8/293)

األمير والقاضي وألنهما ال يلبسانه بسبب ذلك القطع اليسير ولو قطع أذن األمير نفسه أو أنف القاضي لما اختلفت الجناية فكيف بدابته مع أن شين

القاضي بقطع أنفه أعظم من العامة | والجواب عن األول : أنه متروك الظاهر القتضائه أن يعور فرسه مثل فعل الجاني وليس كذلك إجماعا وقد

2 > عليكم < 2تقدم أنها وردت في الدماء ال في األموال وأن قوله تعالى ! ! إنما يتناول نفوسنا دون أموالنا وعن الثاني : أن الدار جل مقصودها حاصل

بخالف الدابة وأما قولهم : ال يختلف التقويم باختالف المالك بل يختلف بأن الدابة الصالحة للخاصة والعامة كالقضاة والحطابين أنفس قيمة لعموم األغراض ولتوقع المنافسة في المزايدة أكثر من التي ال تصلح إال ألحد

الفريقين وأما أذن األمير وأنف القاضي فألن القاعدة أن مزايا الرجال غير معتبرة في باب الدماء ومزايا األموال معتبرة فيأسر فدية أشجع الناس

وأعلمهم كدية أجبن الناس وأجهلهم فأين أحد البابين من اآلخر | وأما

Page 99: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

المسألة الثانية فأصلها أن القيمة عندنا بدل العين فيستحيل أن يجتمع العوض والمعوض وعند بدل اليدين فيجتمع المعوض بقيمة المجني عليه التي لم تقابل بعوض | لنا في هذه المسألة : ما تقدم أن ذهاب الغرض المقصود

يوجب كمال القيمة في جميع العين والنا إنما نقوم العين فتكون القيمة عوضا وألن المملوك التضمن أجزاؤه بالتلف بما تضمن به جملته في غير صورة

النزاع إجماعا | أو نقول : ال نسلم له جميع القيمة مع بقاء ملكه عليه كما لو جنى ولذلك سميت قيمة فلو حصل له القيمة مع العين لما قامت مقامها

ولكان للشيء قيمتان وهو خالف اإلجماع____________________

(8/294)

ر دية عن يديه وهي مساوية لديه النفس | احتجوا بأن دية يد الحر والمدب فكذلك العبد القن وألنها جناية على ملك الغير فال يشترط في البدل تسليم المجني عليه | أصله إذا قطع اليد الواحدة وفقهه : أن ضمان العبد ضمان

الدماء وخراجه من قيمته كخراج الحر من ديته كما في يدي الحر دية كاملة ففي يد العبد قيمة كاملة | والجواب عن األول : أن المدبر - عندنا - ال يقبل

انتقال الملك لما جعل فيه من عقد العتق وكذلك الحر ال يقبل الملك البتة وصورة النزاع قابلة للملك فال يلزم من بقاء المدبر لسيده مع األرش وإن عظم بقاء القن وعن الثاني : أن جل المنفعة لم يذهب باليد الواحدة وإن فرضتموه كذلك منعنا الحكم وأوجبنا كمال القيمة أما اليدان : فمذهبنا أن لجل المنفعة كمسألة الحنطة المبلولة والفالوذج وأما ما ذكرتم في أصل المسألة : أن العدوان ال يكون سبب الملك فيبطل باالستيالء العدوان من

قبل األب في جارية ابنه وأما قولكم : إن العبد نسبة أطرافه إلى قيمته كنسبة أطراف الحر إلى ديته فغير مسلم بل العبد - عندنا - يضمن أطرافه

( | في الكتاب : إذا غصبها فزادتفرعبما نقص تغليبا لشائبة المالية ) قيمتها أو نقصت فإنما عليه القيمة يوم الغصب وهذا الفرع يرجع إلى أن

الغاصب يضمن أعلى القيم وهو المذهب الشافعي وحكاه اللخمي عن جماعة من أصحابنا وابن حنبل أو القيمة يوم الغصب فقط وهو مذهبنا ومذهب ) ح (

وعلى األول : لو تعلم العبد____________________

(8/295)

صنعة ثم نسيها ضمن الغاصب قيمتها لنا : أن وضع اليد هو سبب الضمان لقوله & ) على اليد ما أخذت حتى ترده ( وترتيب الحكم على الوصف يدل على علية ذلك الوصف لذلك الحكم فتكون اليد هي سبب الضمان فيترتب

الضمان عليه ويعد الضمان ال ضمان ألنه تحصيل الحاصل وألن الضمان يصير المضمون ملك الضامن على ما سيأتي وتجد يد ضمان في ملك اإلنسان خالف اإلجماع ولقوله تعالى ^ ) ما على المحسنين من سبيل ( والراد

للمغصوب محسن بفعله للواجب فال يكون عليه سبيل وألن الغصب لم يتناول

Page 100: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الزيادة فال تكون مضمونة وقياسا على زيادة حوالة األسواق فألنها ال تضمن اتفاقا منهم وقد حكى اللخمي ذلك عن مالك و ابن القاسم وحكى عن أشهب

وعبد الملك أخذ أرفع القيم إذا حال السوق والفرق عندهم : أن حوالة األسواق رغبات الناس وهي خارجة عن السلعة فال يؤمر فيها بخالف زيادة

صفاتها | احتجوا بأن الغاصب في كل وقت مأمور بالرد فهو مأمور برد الزيادة وما ردها فيكون غاصبا لها فيضمنها وألن الزيادة نشأت عن ملكه

فتكون ملكه ويد العدوان عليها فتكون مغصوبة فتضمن كالعين المغصوبة | والجواب عن جميع ما ذكروه : أنا نسلم أنه مأمور وأن الزيادة ملكه لكن ال

نسلم ضمانها بسبب أن أسباب الضمان ثالثة : اإلتالف والتسبب لإلتالف ووضع اليد غير المؤمنة وال نسلم وجود واحد منها أما األوالن فظاهر

وبالفرض وأما الثالث : فألنه لم يوجد وضع اليد إال في المغصوب أما زيادته فلم يوجد إال استصحابها واستصحاب الشيء ال يلزم أن يقوم مقامه بدليل :

أن استصحاب النكاح اليقوم مقام العقد األول لصحته مع االستبراء____________________

(8/296)

والعقد ال يثبت مع االستبراء وكذلك الطالق يوجب ترتب العدة عقيبة واستصحابه ال يوجب ترتب العدة عقيبه ووضع اليد عدوانا يوجب التفسيق والتأثيم ولو جنى بعد ذلك وهي تحت يده لم يؤثم حينئذ ولم يفسق وابتداء العبادات يشترط فيها النيات وغيرها من التكبير ونحوه ال يشترط ذلك في

استصحابها فعلمنا أن استصحاب الشيء ال يلزم أن يقوم مقامه السيما وموجب الضمان هو األخذ عدوانا وال يصدق عليه بعد زمن األخذ أنه : أخذ اآلن إال على سبيل المجاز فحقيقة األخذ تجري مجرى المناولة والحركات

الخاصة ال يصدق شيء منه مع االستصحاب فعلم أن سبب الضمان منفي في زمن االستصحاب قطعا وإنما نضمنه اآلن بسبب تقدم ال بسبب مقارن فاندفع

ما ذكروه وأن القيمة إنما هي يوم الغصب زادت العين أو نقصت | تفريع | قال في الكتاب : فلو باعها فلم يعلم موضعها خيرت بين الثمن ألنه بيع

فضولي لك إجازته وبين القيمة ألنه غاصب فإن نقصت قيمتها يومئذ عن يوم الغصب رجعت بالتمام على الغاصب ألن الغصب أوجب التمام عليه قال

التونسي : وإذا كثرت قيمتها يوم الجناية ورجعت على الغاصب رجع الغاصب على الجاني بتمام القيمة ألنه بالضمان يملك بالجناية في الزيادة على ملكه

فيرجع بالزيادة كما عليه النقص وقال أشهب : الزيادة للمغصوب منه ألن الغاصب عنده ال يرجع ويلزم على مذهب ابن القاسم لو كان على الغاصب

غرماء لم يكن أحق بما أخذ من غرماء الغاصب ألنه إنما أخذ ذلك عن الغاصب من غريم الغاصب فهو أسوة غرماء الغاصب إال أن يريد أن يندفع

الضمان عن الغاصب فال يتبعه ببقية القيمة ويكون أولى بما أخذ من الجانيمن غرماء

____________________

(8/297)

Page 101: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الغاصب وإذا باع الغاصب واستهلك المشتري فأجاز المستحق البيع وأخذ الثمن من الغاصب فذلك له فإن قال : آخذه من المشتري على الغاصب لم

يكن ذلك له عند ابن القاسم ألنه إذا جاز البيع صار الغاصب كالوكيل على البيع وقيل : له أن يغرم المشتري الثمن ثانية واألشبه األول وإن رجع على

المشتري بقيمة ما استهلك وله خمسون والثمن مائة قال ابن القاسم : يرجع المشتري بجميع ثمنه فيأخذه من الغاصب ألن المستحق لما أخذ قيمة ملكه

يوم االستهالك فكأنه أخذ عين شيئه فانتقض البيع من المشتري والغاصب فيرجع المشتري بجميع ثمنه وقال أشهب : يرجع المشتري بالخمسين التي

أخذها منه الغاصب ويرجع المستحق بالخمسين األخرى تمام الثمن ألن الغاصب ال يربح قال محمد : فإن كانت قيمته يوم الغصب ماية وعشرين

وثمن المبيع مائة وقيمته يوم الجناية خمسين فأخذ المستحق خمسين من المشتري وهو قيمته يوم الجناية لرجع المشتري بالثمن فقط على البائع ورجع عليه المستحق بتمام قيمة السلعة يوم الغصب وذلك سبعون وهذا أيضا بعيد فإن وهب الغاصب الثوب لمن أباله : قال ابن القاسم : يرجع

المستحق على الواهب فإن لم يوجد أو كان عديما فعلى الموهوب له بقيمته يوم لبسه ثم ال تراجع بينهما ألنا متى قدرنا على إجازة هبة الغاصب فعلنا ويبدأ به ألنه متعد بخالف الموهوب له ال يرجع عليه إال عند قيام عذر ألنه

وضع يده خطأ فيضمن | وقال محمد : يرجع على أيهما شاء وعنده لو كانت قيمته يوم اللبس أكثر من يوم الغصب فال تراجع بينهم وال للمستحق الرجوع

على الموهوب بزيادة القيمة وعن أشهب : له الرجوع وبدأ ابن القاسم ها هنا بالغاصب دون الموهوب له وقال فيمن استأجر عبدا ليبلغ له كتابا إلى بلد

فعطب : إنه يضمن والفرق : أن األول وهبه الغاصب رقبة فاستهلكها والثاني إنما وضع يده على المنفعة والعبد ال يضمن منافعه للسيد ألنه ماله فيضمن

من____________________

(8/298)

بعثه ألنه وضع يده مخطئا وقال ابن القاسم فيمن اكترى دابة من غاصب وهو ال يعلم فهلكت : ال يضمن ألن الغاصب ضامن للدابة فال يضمن واضع يده

على المنافع لوجود من يضمن الرقبة والعبد ال يضمن لسيده فلذلك ضمن مستأجره وسوى بينهما محمد فإن أعتق المشتري العبد المستحق أجازه

البائع فإن أجازه وقد نكح وورث نفذ جميع ذلك ألن المشتري لم يكن أصل عتقه عدوانا | وقد قال أشهب فيما كان أصل عتقه عدوانا كالمكاتب يعتق عبدا له فيموت فيريد المشتري أن يجيز عتقه ويرثه : ذلك له وينبغي على مذهب ابن القاسم : ال يورث بالحرية ألن أصل عتقه عدوان كعتق المديان

وانظر لو أعتقه الغاصب ثم جار به فلم يفت فاراد إلزامه القيمة وقال الغاصب : ال ينبغي أن ال يلزم ذلك الغاصب فإن عتقه باطل لوقوعه في غير

( | في الجواهر : إذا قدم الطعام للمغصوب منه برئ منه |فرعملك ) وكذلك لو أكرهه على األكل وقال ) ح ( : متى فعل المالك في المغصوب

فعال لو فعله الغاصب ضمن سقط به ضمان الغصب الن يد المالك تناقض يد الغاصب علم المالك أم ال كلبس الثوب وركوب الدابة وأكل الطعام وكذلك

Page 102: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

لو اجر العبد من الغاصب | وقال ابن حنبل : إذا قال للمغصوب منه : كله فإنه طعامي استقر الضمان على الغاصب وإن لم يقل ذلك برئ من الضمان وعند ) ش ( في سقوط الضمان عن الغاصب قوالن علم ام ال أكرهه أم ال | لنا : أن إذن الغاصب كغرمه فسقط الضمان وألن العلم وعدمه في الضمان

وسقوطه ال اثر له النه لو أكل طعام الغير يظنه طعامه ضمنه أو طعامه يضنه طعام الغريم يضمنه وكيف يليق أن ينتفع إنسان بطعامه ويضمنه لغيره أو

نقول : رجع____________________

(8/299)

المغصوب إلى المغصوب منه فيبرأ الغاصب كما لو باعه منه أو وهبه أو أعاده أو اقبضه الن من استحق قبض شيء حصل قبضه بهذه الوجوه كما لو

استحق المشتري قبض المبيع فوهبه البائع إياه قبل القبض أو اعاده وألن صاحب الطعام مباشر لالتالف والغاصب سبب في التلف العادية والمباشرة

مقدمة على السبب كحافر البئر والملقي مقدم في استقرار الضمان | احتجوا بانه ال يبرأ من الضمان كما لو قدم له الشاة بعد ذبحها وشيها |

وجوابه : أن الشاة صارت ملكه عندنا بالذبح فلذلك استق الضمان عليه لم يبر بتقديم الشاة والطعام لم يستقر الضمان فيه وهو ملك المغصوب منه

فافترقا قالو : إنما وجد من الغاصب إباحة األكل واإلباحة ليست ردا وال تزيل اليد العادية بدليل أن اإلنسان إذا اباح ملكه للضيف تبقى يده عليه يتصرف

فيه كيف شاء وله نزعه من الضيف | ولو باعه للضيف لم يصح ولو حمله إلى منزلة لمنعه واالباحة ليست جهة ضمان وجوابه : أنا نفرضه خاله وراح واكله

وحينئذ لم يبق للغاصب يد البتة ثم ينتقض ما ذكرتم بما إذا أعاره إياه وإذا دفع الجارية المغصوبة له وبما إذا دخل المالك دار الغاصب فأكل بغير إذنه

وبما إذا قال له : اعتق هذا العبد واستولد هذه الجارية فإنه يبرأ من الضمان ( | في الكتاب : إذا شهدوا بالغصب معفرعفي هذه الصور كلها عنهم )

الجهل بالقيمة وقد هلكت وصفتها البينة | وتقوم الصفة ' فإن قالوا : غصبها منك وال ندري لمن هي قضي بها لك ألن اليد ظاهرة في الملك | ومتى ادعى هالك المغصوب وخالف في صفته صدق مع يمينه ألنه مدعى عليه الغرامة |

فإن ادعى ما ال يشبه صدقت مع يمينك لثبوت الظهور في جهتك باألشبه قال ابن يونس : وعن أشهب ال يراعي األشبه ويصدق الغاصب قال في النوادر :

مراعاة األشبه غلط إنما____________________

(8/300)

ذلك في اختالف المتبايعين وكثرة الثمن والسلعة قائمة معروفة الحال قال ابن يونس : لعله يريد داخلها نقص أو حوالة سوق فراعى األشبه وإال فقد قالو : ال يراعى االشبه ويتحالفان ويتفاسخان ويحتمل أن يكون في قيامها

( | في الكتابفرعقوالن في األشبه والقياس مراعاته وقاله أشهب هاهنا )

Page 103: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

إذا قضينا على الغاصب في القيمة ثم ظهر المغصوب عنده فلك اخذه إن علمت أنه أخفاه وترد القيمة ألنه ملكك وإن لم تعلم فال الن القصر والرضى بالقيمة كالبيع إال أن تظهر أفضل من الصفة بأمر بين فلك تمام القيمة نفيا

للظالمة | وكأنه لزمته القيمة فجحد بعضها وفي التنبيهات : إذا ظهرت مخالفة الصفة ففي بعض الروايات يخير المغصوب منه بين رد ما أخذ ويأخذ

جاريته أو حبسها وتمام القيمة قاله مالك وابن القاسم قال التونسي : نفذ مالك الحكم عليه لقدرته على اإلمساك حتى يجد المغصوب وإذا علمت أنه

غيبه كنت كالمجبور على بيعه فال يلزمك وينبغي لو اقر بغير المغصوب فيقول : جارية وتقول أنت : عبد فيصدق ثم يظهر قولك ينبغي الرجوع كالذي أخفى

ذلك ألنه قد اخفى الصفة كلها بخالف اتفاقهما على العبد واختالفهما في الصفة فالعين هي المبيعة وانظر لو قال : جارية سوداء للخدمة قيمتها

عشرون وقلت : بيضاء للوطء قيمتها مائة وهل هو مخالف لجحده بعض الصفة أم ال ؟ قال ابن يونس عن أشهب : يحلف الغاصب إذا لم يعلم أنه أخفاها ولقد كانت فاتت من يدي فإذا حلف بقيت له إذا كانت على الصفة المحلوف عليها وهذا الفرع هو تمليك الغاصب بالتضمين ويملك المستحق القيمة وافقنا فيه ) ح ( إال في صورة وهي : إذا اختلفا في القيمة فحلف

الغاصب وغرم ثم وجد____________________

(8/301)

المغصوب وقيمته أكثر فعندنا يغرم تمام القيمة وعنده يأخذه ويرد القيمة | وقال ) ش ( وابن حنبل : المغصوب على ملك المستحق مطلقا واتفق

الجميع على بقاء الملك إذا كان الغاصب كتمها وأصل هذه المسألة : هل يالحظ العدوان وهو ال يناسب انتقال األمالك والملك ينشأ عن التضمين

المرتب على العدوان تارة وعلى غيره أخرى فال مالزمة بينه وبين العدوان مع أن العدوان قد يوجب الملك في وطء االب جارية ابنه فأحبلها ولذلك نقول

أخذ البدل هاهنا فيملك المبدل باذل البدل كاألب مع ابنه في إجبار الجارية أو بالقياس على ما إذا غصب عنبا وشيرجا ونشاء وعمل الجميع فالوذجا فإنه

عند الجميع يملك المغصوب والمستحق القيمة وألن القيمة بدل عن العين ال عن الحيلولة كما يقوله الشافعي إن العين تقوم وتوصف ويحلفان عليها وأما

الحيلولة فال قيمة لها وألن سبب التمليك الحكمي أقوى من القولي بدليل اإلرث فإنه ينقل الملك قهرا بخالف البيع ونحوه وألن القولي ال يوجب

الضمان إال بفعل أو تخلية والحكمي يوجب الضمان بمجرده فيكون أقوى فينقل الملك قياسا على القولي وبطريق األولى أو نقول : بل يتعذر عليه رده

فيملك كالقتل أو نقول أحد المقابلين لألعيان فيوجب أن يملك الطرفين كالثمرة والثمن | احتجوا : بأن القيمة قبالة الحيلولة ال قبالة العين الن اآلبق

مثال ال تصح مقابلته بالعوض ولو صرحا بذلك ويأخذ القيمة عن المدبر وأم الولد وهما ال يقابالن باالعواض والن اآلبق لو لم يعد للغاصب لما كان له

الرجوع في القيمة ولو كانت القيمة تقابله لرجع فيها كالثمن إذا لم يتمكن من المثمن وكما إذا ذهب بصره تجب الدية للحيلولة بينه وبين بصره ولذلك

Page 104: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

إذا رجع____________________

(8/302)

بصره رد الدية واستقر البصر لصاحبه وكذلك الشهود إذا رجعوا عن الشهادة يغرمون ما حالوا بين المالك وبينه وال يملكونه فإذا تقرر بهذه النظائر أن

القيمة قبالة الحيلولة وقد ارتفعت الحيلولة فترد القيمة أو نقول : ال يوجب هذا التضمين الملك في المدبر فال يوجبه في القن كما لو قطع يده |

والجواب عن الوجهين : أن بيع اآلبق يجوز عندنا من الغاصب ومن غيره بشرط عدم النقد والتزام اإلتيان به في أجل معلوم أو نقول : ال يلزم من

غدم قبول الملك والمعاوضة صريحا أن ال يقبل ذلك ضمنا كالعبد المشترك إذا أبق يمتنع بيع أحد الشريكين نصيبه من شريكه بالتصريح ويجوز ضمنا بأن

يعتق نصيبه فيملك نصيب صاحبه فيعتق عليه وكذلك لو قال : أعتق عني عبدك اآلبق بألف صح مع امتناع بيعه وألن أم الولد والمدبر في حيز المتلفين

فقيمتهما كدية الحر قبالته ال قبالة الحليولة بين الحر وبين زوجه ثم هذه الصور كلها مندفعة بأن يشترط في صورة النزاع قبول الملك وهذه الصورة

ال تقبل الملك فال معنى لذكرها ثم ينتقض ما ذكرتم بما إذا تراضيا بالقيمة ثم للملك اختصاصه بما يقبل الملك والدم والجزء الذي أوجب عدمه العيب ال

يقبل النقل من ملك ولو أعتق أحد الشريكين المكاتب ضمن نصيب شريكه مع أنه ال يقبل الملك وأما ضوء العين فألنه عرض فلو ذهب ما عاد فما عاد

( فيفرععلمنا أنه لم يذهبأوال بخالف العبد إذا رجع لم يتبين أن لم يأبق ) الكتاب إذا خالفك الغاصب أو المنتهب في عدد ما في الصرة صدق مع

____________________

(8/303)

يمينه ألنه غارم قال ابن يونس : قال أشهب : يصدق المنتهب منه مع يمينه إن ادعى ما يشبه مثله والمنتهب لم يطلع بأن أبقى الصرة في ماء ويختلف في يمينه كدعواك على رجل مائة فيقول : ال أدري ألك عندي شيء أم ال ؟

فقيل : يأخذ بغير يمين لعدم تحقيقه بالملك وألن الشاك غير متمكن من اليمين قال اللخمي عن مطرف : يصدق المنتهب منه مع يمينه بعد غيبة

الغاصب عليها إذا أعجزه بها وادعى معرفة ما وجد فيها ألن الغاصب إذا فعل مثل هذا الفعل ال يقر بالحق فهو كمن كتم ولم يقر بشيء فإن القول قول

المغصوب منه ما لم يأت بما لم يشبه إال أن يأتي الغاصب فيقبل قول المنتهب منه إذا طرحها المنتهب قبل معرفة ما فيها ألن ربها يدعي التحقيق

واآلخر التخمين هذا إذا تقاربا في الدعوى فإن قال هذا : مائة واآلخر : ثالثمائة صدق المنتهب وعلى قول مطرف : المنتهب منه وإن قال : غصبني

هذا العبد وقال اآلخر بل هذا وقال : بل هذا الثوب صدق الغاصب | وإن اتفقا أنه غصب عبدا واختلفا في صفته وقد هلك صدق الغاصب فيما يشبه أما ما ال

يشبه قال ابن القاسم : ال يقبل قوله خالفا ألشهب نظرا لبراءة الذمة

Page 105: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

واألشبه فتعارض أصل وظاهر ابن القاسم : يقدم الظاهر وإن أنكر الغصب وشهد باعترافه أو أنه غصب عبدا ولم يثبت صفة صدق المغصوب منه مع يمينه أن صفته كذا وليس له بعد يمينه إال الوسط ألنه األعدل بين اإلفراط

والتفريط قال : واألول أصوب ألن على الغاصب اإلقرار بالصفة ويحلف عليها أو يشكل فيحلف اآلخر ولو أتى بالثوب خلقا وقلت : كان جديدا صدق مع يمينه ألن األصل براءة الذمة فإن وجدت بعد ذلك بينة أنه غصبه جديدا أو

الثوب قائم بيده أو هلك أو باعه أو وهبه أو كان عبدا فأعتقه فإن كان اختالفكما لتغرمه ما بين القيمتين رجعت عليه بما بين القيمتين من مراعاة

لحال الثوب في هالك أو غيره | وإن كان اختالفكما لتضمينه فقال الغاصب : ال أضمن ألنه كان خلقا فلك الرجوع عليه بقيمته يوم الغصب جديدا ثم ينظر

في الثوب إن كان قائما____________________

(8/304)

رده وإن هلك فمصيبته من الغاصب ألنه أكرهه على رده إليه والقول قولك مع يمينك أنه هلك وترجع بالقيمة وإن بعته سلمت الثمن الذي بعته له وإن

لبسته فأبليته غرمت القيمة فإن وهبته : قال أشهب : ال شيء عليك ألن الغاصب أباح لك ذلك ظلما وعدوانا ، ولكن تتبع الموهوب له وإن كان عبدا

فأتى به معيبا وحلف : هكذا غصبته ورده ثم شهد بأنه كان سليما رجعت بقيمته يوم الغصب وكانت مصيبته من الغاصب وإن أعتقه لم يلزمه شيء

على قول اشهب وخالفه محمد وإن أخذت العبد جاهال بعيبه فعلمت بعد موته أو إباقه أو بيعه أو عتقه رجعت بقيمة العيب فإن قلت : أرجع بجميع القيمة

ألني لو علمت بالعيب ضمنته فإن كان العيب ال يضمن ألجله لخفته لم يوافق أو مثل ذلك العيب ال يقبله صدقت ورجعت بالقيمة فإن أشكل األمر حلفت )

( | في الكتاب : إذا ولدت االمة بيد الغاصب من وطئه أو من زوج علىفرع أنها أمة ولم يعلم بالغصب أو من زنى فلك أخذها وأخذ ولدها رقيقا ويحد

الغاصب لوطئه وال يلحقه الولد ويلحق بالزوج رقيقا ألنه وطئ بشبهة االعتقاد ودخل على أنه أمة فولده رقيق فإن تزوجها على أنها حرة فعليه قيمة الولد

رقيقا لنشأته على الحرية باعتقاده الحرية وقال ) ح ( : إذا ولدت من الغاصب فمات الولد غرم أرش بعض الوالدة ألنه جل المغصوب ذهب دون

الولد فوافقنا على أن الولد غير مضمون وقال ) ش ( وابن حنبل : على الغاصب مهر المثل وإن كانت مطاوعة ألنه حق السيد ليس لها إسقاطه

وأرش البكارة والولد حر وعليه قيمته يوم الوالدة إن ولد حيا اشتراها حامال أو ولدت عنده وإذا استحقت األمة المشتراة غرم قيمة الولد ونقص الوالدة

للمغصوب منه ورجع بذلك على الغاصب____________________

(8/305)

Page 106: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

لنا : أن الولد أمانة شرعية حدثت في حوزه كالثوب تلقيه الريح في داره وولد العارية والمودعة وألن األصل عدم الضمان إال فيما أجمعنا على ضمانه

| احتجوا : بأنه حدث عن مضمون فلوحظ أصله بخالف الثوب تلقيه الريح وقياسا على ولد الصيد | والجواب عن األول : أنه لو جلس في الطريق

عدوانا فألقت الريح إليه ثوبا فتخرق فال ضمان وإن كان جلوسه عدوانا وعن الثاني : أن ولد الصيد يتيعن إطالقه فحبسه عدوان محض وولد األمة تحت حفظه وصونه على مالكه ففيه شائبة األمانة | تفريع | في المقدمات : من استكره حرة أو أمة فعليه في الحرة صداق مثلها وفي األمة ما نقصها بكرا كانت أو ثيبا تغليبا لشائبة المالية عليها خالفا للشافعي في مهر المثل تغليبا

للآلدمه وقال ) ح ( ال صداق عليه مع الحد قال اللخمي : يضمن الرائعة بالغيبة عليها إذا أشكل األمر هل أصابها أم ال وعليه القيمة بتال قاله عبد الملك قال : وأرى إيقاف القيمة إن كان السيد مقرا باإلصابة إلمكان أن

تكون حامال منه وأم الولد ال تضمن بالغيبة عليها وإال أخذت القيمة إن أنكر سيدها الوطء أو لم يظهر حمل إال قدر عيب الحمل فإن تبين أنها غير حامل أخذه وإن اغتصب وطء أمة دون رقبتها وخاصمه قبل أن تحيض ضمنه جميع

الرقبة النه بفعله حال بينه وبينها | إال أن تكون في آخر الطهر فينتظر الحيض ومتى ولدت من الغاصب منه أو من زنى فسواء يأخذ األمة والولد فإن مات لم يضمنه عند ابن القاسم وقال أشهب : عليه قيمته يوم ولد ألنه مغصوب ومن قال : يلزم الغاصب اعلى القيم يغرم قيمته يوم مات وإن كانت أعلى

من الوالدة وكذا إن ماتت األم فقيمتها وحدها عند ابن القاسم يوم غصبهاوقيمته الولد يوم الوالدة مع قيمتها على قول اشهب وإن ماتت األم

____________________

(8/306)

وحدها خير عند ابن القاسم بين قيمة االم يوم الغصب وال شيء له في الولد أو يأخذ الولد وال شيء له من قيمة األم الن الولد عضو من أعضائها فذهابها

دون ولدها كذهاب بعضها وهو يخير في البعض كذلك وعلى قول أشهب : يأخذ الولد وقيمة األم يوم الغصب والقياس أخذ قيمتها يوم ماتت وأخذ الولد

فإن قتل الولد وحده خيرت في أخذ األم وقيمة الولد يوم ) القتل عند ابن القاسم فإن قتلت أخذ الولد وقيمة األم يوم قتلت ( فإن قتال فليس لك على

قوله في المدونة إال قيمة األم يوم الغصب وعلى قوله في الدمياطية يأخذ قيمتها يوم القتل وعلى قول اشهب : إذا قتال أو أحدهما فسواء القيمة يوم

الغصب وإن قتل الولد أخذ األم وقيمته ) يوم ولد أو ( األم أخذ الولد وقيمتها يوم الغصب أو قتال فقيمة األم يوم الغصب وقيمة الولد يوم الوالدة وعلى

الرواية األخرى عنه : يأخذه بالقيمة يوم القتل إن كانت أرفع القيم وإن قتل أحدهما ومات اآلخر : فالقيمة عند ابن القاسم في األم يوم غصبت ماتت أو قتلت وال شيء له في الولد مات أو قتل على أصله في المدونة وعلى قوله اآلخر : قيمة األم ويوم قتلها وال شيء له في الولد ألنه مات فإن ماتت األم فالقيمة يوم الغصب وال شيء له في الولد ألنه حدث بعد أخذ القيمة وعلى

غير المدونة : قيمة الولد يوم قتل ويعلم من هذا البيان حكم ما إذا ولدت من زنى عند المشتري أو الموهوب فوجدهما أو ماتا أو أحدهما أو قتل أحدهما أو

Page 107: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

قتل احدهما ومات اآلخر وكان القتل من المشتري أو الموهوب أو من غيرهما أو كانت جناية دون قتل أو دخل األم نقص من الوالدة أو غيرها قال

صاحب الخصال : إن توالدت الغنم أخذها وأوالدها وإن ماتت وبقي نسلها خيرت بين أخذ نسلها دون قيمة األمهات أو قيمة األمهات يوم الغصب دون

النسل وكذلك إن كان الغاصب استغلها وماتت خيرت بين الرجوع عليه____________________

(8/307)

بغلتها وال شيء لك في قيمتها أو قيمتها يوم غصبها وال تأخذ الغلة والسارق ( | في الكتاب : إذا ابتعت ثوبا من غاصب ولم تعلمفرعوالغاصب سواء )

فلبسته حتى أبليته فلربه قيمته يوم لبسته ألنه يوم تعديك أو يضمن الغاصب قيمته يوم الغصب ألنه يوم وضع يده أو يجيز البيع ويأخذ الثمن ألنه بيع

فضولي ولو تلف عندك بأمر سماوي لم تضمنه بخالف الغاصب ألنه متعد ( قال : إذافرعبوضع يده ولم يوجد منك إتالف وال تسبب وال يد عادية )

استهلك الطعام أو األدام فعليه مثله بموضع غصبه فإن لم يوجد هناك مثل لزمه أن يأتيه بمثله إال أن يصطلحا على أمر جائز فإن لقيه بغير البلد لم

يقض عليه بمثل وال قيمة إنما عليه المثل بموضع الغصب ألنه مثلي والمواضع تختلف وعليه القيمة في العروض والرقيق والحيوان بالموضع وغيره نقصت

القيمة بغير البلد أو زادت قال صاحب المقدمات : اختلف في نقل المغصوب من بلد إلى بلد على ثالثة أقوال : احدها : ذلك فوت وتخير بين أخذ متاعك وتضمينه قيمته يوم الغصب قاله أشهب وليس بفوت وليس لك إال متاعك

قاله سحنون ألن اختالف البلدان كاختالف االسواق ليست بفوت والفرق بين العروض فتفوت ويخير بين أخذها أو يضمنه القيمة يوم الغصب في البد الذي غصبها فيه وفي الحيوان المستغنى عن الكراء عليه كالدواب ووخش الرقيق

ليس بفوت فليس لك إال أخذه وأما المحتاج إلى الكراء من الرقيق فكالعروض وفيهما ثالثة أقوال : قوالن متضادان وتفرقة | فأما الطعام :

فثالثة أقوال : أحدها : ليس لك إال____________________

(8/308)

مثل طعامك في بلد الغصب وثانيها : يخير بين أخذه وتضمينه مثله في بلد الغصب أو القريب فيخير بين أخذه أو يضمنه مثله في بلد الغصب وقال ) ح (

: إن وجد أحد النقدين في غير البلد فله أخذه دون قيمته وإن اختلف صرفها حمال لها على الغالب ألن الغالب في النقدين عدم االختالف وغير النقدين إن

استوت القيمة أو زادت فكذلك ألنه ال ضرر عليه حينئذ | أونقصت خير بين قيمته ببلد الغصب نفيا لظالمه تنقص القيمة وبين أخذها ألنه ماله أو ينتظر أخذها ببلد الغصب بخالف نقص قيمتها في بلد الغصب ألن النقص لم يتبين عن فعل الغاصب وهاهنا تنشأ عن فعله وإن هلك المغصوب وقيمته ها هنا أقل فلك أخذ المثل في المثليات أو قيمته ببلد الغصب أو تنتظر أخذه ببلد

Page 108: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الغصب نفيا لظالمه النقص أو زادت القيمة خير الغاصب بين دفع المثل في المثلي أو القيمة هاهنا في المقوم ألنها زيادة نشأت عن فعله فهي ماله وإن

استوت فلك المطالبة لعدم الضرر عليكما وقال ابن حنبل : إن كان أحد النقدين أخذه أو مثليا واستوت القيمة أو نقصت رد مثله نفيا لظالمة النقص

ومؤنة لحمل أو زادت والمؤنة خفيفة فكذلك رد المثلي من غير ضرر أو مؤنة كثيرة فال لضرر المؤنة في نقله إلى بلد ال يستحق تسليمه فيه ويخير

المغصوب منه بين الصبر إلى أخذه ببلده وبين القيمة اآلن في بلد الغصب لتعذر رده ورد مثله وقال ) ش ( : أما المثلي فإن وجده في غير البلد خير بين أخذه وبين إلزامه رده إلى بلد الغصب ألنه عين ماله | وال يلزمه حمله ) إلى بلد الغصب ( فترده للغاصب ) وله إلزامه القيمة هاهنا للحيلولة فإذا

رده الغاصب ردت القيمة ولو تلف في البلد المنقول إليه____________________

(8/309)

لك طلبة بالمثل حيث ظفرت به وإن فقد المثل غرمته أكثر قيمة البلدين فإن تلف ببلد الغصب ( فلك المطالبة في البلد الثاني بالمؤنة لنقله كالدراهم

والدنانير وإال فال بل لك القيمة ببلد التلف | ولو أتلفه الماء في مفازة فلقيه على شاطئ النيل أو الحل في الصيف فلقيته في الشتاء فليس لك إال القيمة وأما القيمي : فلك أخذه حيث وجدته | هذا كله كالم الشافعي قال التونسي :

األحسن في الرقيق والحيوان أن يأخذه ألنها تمشي بخالف العروض واألحسن أيضا من األقوال : قول ابن القاسم في المثليات أن ال يأخذه بل مثله ببلد الغصب ألن مثل الطعام يقوم مقامه فال يظلم الغاصب متى قدر

على غرم المثل كما لو غصب قمحا فطحنه فأعدل األقوال : يرد مثل القمح دون الدقيق وقال أصبغ : إن كان قريبا فلربه أخذه وإال فال ألنه ال ضرر على

الغاصب في مؤنة ما حمله به للقريب وإذا أعطى مثل ما تعدى عليه في غير البلد جاز وإن أعطاه من غير صفته طعاما لم يجز كمن أعطى تمرا من قمح

قبل األجل من قرض قال اللخمي : إذا لقيه بغير بلد الغصب وأراد إغرامه المثل أو القيمة فليس ذلك له عند ابن القاسم بل يصير إلى بلد الغصب

فيغرم هناك وله ذلك عند أشهب في المثلي والقيمة إن استوى سعر البلدين أو هو هاهنا أرخص النه ال ضرر على الغاصب وله أن يغرمه قيمته اآلن بالبلد

أو تعذر وجود المثل ويرجى وجوده بعد واألحسن أن يكون ذلك في المسألتين جميعا ألنه ال ضرر على الغاصب وللمغصوب منه مقال في

استعجال حقه هذا إذا استهلكه أما إذا وجده مع____________________

(8/310)

الغاصب فالخالف مشهور قال : وأرى أن يأخذ المثلي في ثالثة مواضع : إذا كان الغاصب مستغرق الذمة ألنه إن ترك متاعه حالال أخذه حراما وإذا

استوى سعر البلدين أو هو هاهنا أرخص لعدم الضرر على الغاصب وله غرض

Page 109: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

في أخذ عين ماله وإذا قال : أنا أدفع الكراء أو ما زاد سوقه األقل منهما الندفاع ضرر الغاصب بذلك قال : والذي أراه في الجميع : أن العبد والدابة وما يصل بنفسه أو حمولته خفيفة كالثوب ونحوه فيأخذه وإن كره الغاصب

ألنه عين ماله وللغاصب أن يجبره على قبوله وإن كره لتبرأ ذمته إذا كان الطريق التي نقل منه مأمونا وإال لم يجبر على قبوله وضمنه القيمة وإن كثرت مؤنة نقله وأحب الغاصب تسليمه فلك عدم القبول ألنك قد يكون

غرضك أن يكون مالك ببلدك إال أن يقول الغاصب : أنا أرده والطريق آمن فإن أحببت أخذه وامتنع الغاصب ألجل ما يتكلفه من األجرة فذلك له على قول ابن القاسم فإن دفعت األجرة سقط مقاله وليس عليه أن يرده إلى

( | في الجواهر : حيث حكم للمغصوبفرعمكان الغصب وقيل : ذلك لك ) منه بالمثل في بلد الغصب إما لزوما أو اختيارا على الخالف فال يدفع الطعام

المنقول إلى الغاصب حتى يتوثق منه ألن أقل أحوال عين ماله أن يكون كالرهن قال أشهب : يحال بينه وبينه حتى يوفي ما عليه | تمهيد : | هذه

المسألة - وهي نقل المغصوب - قد تشعبت فيها المذاهب واضطربت____________________

(8/311)

اآلراء وتباينت كما ترى بناء على مالحظة أصول وقواعد : أحدها : أن الغاصب ال ينبغي أن يغرم كلفة النقل ألن ماله معصوم كمال المغصوب منه وهذا األصل الحظه ابن القاسم فيما إذا وجد المثلي بغير البلد كما نقله صاحب

الجواهر فيقول : ال تأخذ هذا المغصوب ألن حمله بأجرة وال مثله هاهنا إذ ال فرق وال القيمة ألنه مثلي فيتعين المثل ببلد الغصب وأشهب اطرح هذا

األصل وخيره بين أخذه أو مثله لمكان الغصب كما نقله في الجواهر : أما أخذه : فألنه متاعه وأما مثله ببلد الغصب فألنه قد يأخذ هذا فيحتاج له كلفة

فالحظ مصلحة المستحق دون الغاصب وتفرقة أصبغ بين القريب والبعيد لمالحظة الشائبتين فيحصل لها ثالثة أصول : مالحظة مصلحة الغاصب أو مصلحة المستحق أو يلغى ما خف دون ما عظم قال في الجواهر : وأما الحيوان فيأخذه حيث وجده فجعل هذا المذهب من غير تفصيل بناء على

األصل األول وهو ظالمة الغاصب ألنها منفية هاهنا وعلى أصل رابع وهو تعلق الحق بعين المال بحسب اإلمكان وهو مبني ) ش ( مع أصل آخر يأتي قال : وأما البز والعروض فيخير بين أخذه بناء على األصل ) الرابع وأخذ قيمته في موضع الغصب أو السرقة بناء على أصل ( خامس وهو أن القيمة قد تزيد أو تنقص فوجب سقوط القيمة باعتبار هذه البلدة واعتبرنا القيمة ببلد الغصب وله على القيمة أخذ البز والعروض بغير البلد بخالف المثلي والفرق بأصل سادس وهو : أن المثلي ال غرض في خصوصه وكل مثل يقوم مقامه مثله

وهذه المختلفات تتعلق األغراض بخصوصها ويقع الفرق بينها وبين الحيوان : أن الحيون يمشي بنفسه فال كلفة على المستحق في رده بخالف العروض

وهو االصل السابع وهاهنا أيضا أصل ثامن وهو : أن النقل يوجب اختالف القيم فهل هو كتغيير الصفات الموجبة الختالف القيم واختالف الصفات يوجب التخيير للمستحق فكذلك اختالف البقاع أوليس كذلك ؟ واختالف

Page 110: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

كحوالة األسواق فيتعين أخذ العرض____________________

(8/312)

من غير تخيير وال يجعل ذلك فوتا إال إذا انضاف إليه مؤنة الحمل فيكون ذلك كفعل فعله الغاصب في العين فغيرها وعليه يتخرج القول بالخيير في

العروض دون الحيوان وأصل تاسع وهو مطالبة الغاصب بأعلى القيم من يوم الغصب إلى يوم الحكم وهذا األصل اآلخر الذي ينبني عليه مذهب ) ش ( وأصل عاشر وهو أن النقدين هل يملك خصوصهما وال يتعينان وهو مذهب

) ش ( وابن حنبل وغيرهما فيكون له أخذ عين النقد وليس للغاصب أن يعطيه غيره قياسا لهما على سائر المثليات أوال يملك خصوصهما يتعينان

وللغاصب أن يعطي غيرهما ما لم يختص أحدهما بمزية وهو مشهورنا والفرق بينهما وبين المثليات : أنهما وسائل والمثليات مقاصد تبذل فيها األعراض

وهي مناط األغراض وأما النقدان : فال يتعلق بهما إال التوسل للمقاصد فال يلزم من اعتبار خصوصيات المقاصد اعتبار خصوصيات الوسائل فهذه عشرة أصول وقواعد بني عليها فقه هذه المسألة فإذا أحطت بها علما خرجت كل

( | في الكتاب : يرد الغاصب ما حدث عندهفرعما فيها من الخالف عليها ) من ثمرة أو نسل أو صوف أو لبن فإن أكله فمثله أو قيمته في غير المثلي وال نفقة له عليك في سقي أو رعي أو غيره لكن يقاص بذلك فيما بين يديه

من غلة فإن عجزت لم يرجع عليك فإن ماتت األمهات وبقي الولد أو الصوف أو اللبن خيرت في قيمة األمهات وال شيء لك فيما بقي من ولد أو غيره وال

ثمنه إن بيع أو تأخذ الولد وثمن ما بيع من صوف ولبن ونحوه وما أكل أو انتفع به من ذلك فعليه المثل أو القيمة في غير المثلي وال شيء عليه من قبل األمهات ألنه لو باع األمة فولدت عند المبتاع ثم ماتت فليس لك الولد وقيمة األم وإنما لك الثمن على الغاصب أو قيمتها يوم الغصب والولد من

المبتاع وال____________________

(8/313)

شيء لك على الغاصب من قيمة األم ولكن للمبتاع الرجوع على الغاصب بالثمن وال يجتمع على الغاصب ثمن وقيمة | وعليه كراء ما سكن وزرع أو

اغتل من ربع أو أرض ويغرم ما أكراها به من غير ما لم يحاب وإن لم يسكن وال انتفع وال اغتل فال شيء عليه وما اغتصب أو سرق من دواب أو رقيق

فاستعملها شهرا وطال مكثها بيده أو أكراها وقبض كراءها فال شيء عليه في ذلك وله ما قبض من كراء وليس على الغاصب كراء ما ركب بخالف ما سكن

من الربع أو زرع ألنه أنفق على ذلك وهو لو أنفق على الصغير من رقيق أو حيوان حتى كبر فلك أخذه بزيادة وال شيء له مما أنفق أو علف أو كسا ولو كان ذلك ربعا أحدث فيه عمال كان له ما أحدث فاقترقا قال في النكت : إنما

فرق بين األصواف واأللبان يردها وبين غلة العبد والدابة ألن غلتهما متكونة

Page 111: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

بسببه وفعله والصوف ونحوه تحدث بأنفسها وألن الصوف ونحوه متولد عن األعيان فلها حكمها وإنما فرق بين الربع والحيوان على أحد قوليه ألن الرباع

مأمونة فال ضمان غالبا وال غلة له وقال ) ش ( : يرد سمن الشاة ولبنها وصوفها | قال صاحب المقدمات : الغلة في كون حكمها حكم المغصوب أم ال قوالن والثاني ألشهب فعليه تلزمه قيمتها يوم قبضها أو أكثر ما انتهت إليه

القيمة على االختالف في الشيء المغصوب والقائلون بأن حكمها حكمه أجمعوا إن تلفت ببينة فال ضمان فإن ادعى تلفها لم ييصدق كانت يغاب عليها

أم ال | وضبط الخالف في الغلة : أنها ثالثة أقسام : متولدة عن المغصوب على خلفته كالولد وعلى غير خلقته كالصوف وعلى غير خلقته كاألجرة

فاألول يرده اتفاقا مع األمهات فإن ماتت يخير بين قيمة األم والولد والثاني في رده قوالن | وعلى الرد إن تلف المغصوب خيرت بين تضمينه القيمة وال

شيء لك في رد الغلة أو تأخذه بالغلة دون القيمة والثالث فيه خمسة أقوال : للغاصب لك الفرق بين أن يكري في ذلك أو ينتفع أو يعطل فال شيء

لك والفرق بين أن يكري أو ينتفع فيرد وبين التعطيل فال يرد والفرق بينالحيوان واألصول | وهذا كله فيما اغتل من العين مع

____________________

(8/314)

بقائها أما بتصريفها وتحويل عينها كالدنانير فيتجر فيها والحب يزرعه فالغلة له قوال واحد في المذهب وأما إن لم يقصد الرقبة بل المنفعة ضمن الغلة التي قصد غصبها أكرى أو انتفع أو عطل وفي الجواهر : عن ابن القاسم :

يضمن غلة اإلبل والغنم دون العبيد والدواب وقال القاضي أبو بكر : الصحيح أن المنافع مال مضمون تلف تحت اليد العادية أو أتلفها المتعدي فأما منفعة البضع : فال تضمن إال بالتفويت ففي الحرة صداق المثل وفي األمة ما نقصها

وكذلك منفعة بدن الحر ما ال تضمن إال بالتفويت قال صاحب المقدمات : الخالف المشهور في الخراج واالستخدام وأما المتولد عن الشيء كاللبن

والصوف والثمرة : فالمنصوص : الرد إن كان قائما أو الملكية والخرص إن كان فائتا وروى ابن المعدل عن مالك : أن المتولد ال يرد أيضا ولم أر هذه

الرواية في كتاب وإنما أخبرني بها بعض أصحابنا وال خالف في الضمان بشبهة أن الغلة له وإنما الخالف في غير الشبهة قال التونسي : ال يصدق في

دعوى ضياع الغلة النه غير مأمون فإن ظهر هالكها أخذت الرقبة لم يضمنها ألنها غير مغصوبة ولو أكل الغاصب الولد غرم قيمته يوم أفاته إذا أخذت األمهات وإن غرم قيمة األمهات فال شيء عليه فيما أكل من ولد أو غلة

لتولده عما غرم قيمته يوم الغصب وهذا هو القياس أن ال يضمن اإلنسان ملكه وعند أشهب : للغلة والولد حكم المغصوب يوم ولد ويوم أخذت الغلة

وعنده لو أغرمه قيمة األمهات لفواتها ال يغرمه قيمة الولد إن مات وإن كان قائما أخذه مع قيمة األم وهل عليه السقي والعالج الذي تنشأ عنه الغالت ؟ قال ابن القاسم : ذلك عليك ما لم يتجاوز الثمرة وقال عبد الملك : ال شيء عليك ألنه ليس له عين قائمة فهو كخياطة الغاصب الثوب ووجه األول كان الثمرة هي السقي فكأنه باعها فهو أحق بها في الفلس وأسوة الغرماء في

الموت | وكذلك اللبن والصوف وعلى قول عبد الملك فهو مطرد في الشفيع

Page 112: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

والمستحق ولو اشترى دارا فجصصها أو بيضها أو صغيرا فأنفق عليه حتى كبرفال شيء لعدم عين قائمة____________________

(8/315)

( | على الخالف في رد الغلة | وفي الموازية إذا حضنفرع مرتب ) 3 الدجاجة من بيض غيرها أن عليك ما نقصت وكراء حضانتها وقال فيه نظر ألن النقص بسبب الحضانة وقد أغرمته النقص فكيف لك الكراء | وقال إذا حضنها من بيضها فهو مثل والدتها ولك أخذ الجميع وإن حضن بيضها تحت

غيرها لم يكن لك إال مثل البيض كالقمح يزرع وقيل تأخذ الفراخ كما إذا ( على الخالف في رد العالج | وقال ابن يونس قالفرع مرتب ) 3حضنتها

ابن القاسم أيضا ال شيئ في السقي والعالج ألنه ليس له عين قائمة ال يقدر على أخذه وال قيمة له بعد القلع كما لو غصب مركبا خرابا فقلفطه وزفته وكمل آلته ثم اغتله فلك أخذه وال شيء عليك فيما انفق إال مثل الصاري

والحبل وما يتحقق له ثمن فللغاصب أخذه وان كان بموضع ال يستغنى عنه أما لعدم غيره أو للمشقة العظيمة خيرت بين قيمته بموضعه كيف كان أو

( | قال : إذا سقى وعالج بشبهة كالمشتري والموهوبفرعتسلمه له ) ) فرع آخر مرتب ( |3فعليك - عند ابن القاسم - قيمة ذلك ومنع عبد الملك

قال اللخمي : إذا قلنا : يرد الغلة فغصب خرابا فأصلحه فهل يرد جميع الغلى ؟ قاله محمد أو ما ينوب األصل قبل اإلصالح قاله أشهب والقوالن في الدار

الخراب التي ال تسكن | والمركب الخرب ولم يختلفوا إذا بنى األرض ثم سكن أو استغل أنه ال يغرم سوى غلة القاعة وفي الجواهر : إذا أصلح

الخراب____________________

(8/316)

وسكن واغتل غلة كثيرة فلك أخذها مصلحة وأخذ غلتها وكراء ما سكن وليس فرع ) 3عليك مما أصلح شيء إال قيمة ما لو نزعه كان له قيمة قاله محمد

( | قال : إذا قلنا يرد الغلة إذا غصب دراهم أو دنانير فربح فيهاآخر مرتب فثالثة أقوال قال مالك وابن القاسم : ال شيء لك إال رأس المال لتقرر

الضمان عليه بالتصرف استنفقها أو تجر فيها وعن ابن حبيب : إن تجر فيها موسرا فله الربح لقبول ذمته للضمان أو معسرا فلك لعدم قبولها في الولي يتجر في مال يتيمه وعن ابن سحنون : لك ما كنت تتجر فيها أن لو كانت في يديك قال : وأستحسن أن تقسم المسألة أربعة أقسام : إن كنت ال تتجر فيها

لو كانت في يديدك ولم يتجر فيها الغاصب بل قضاها في دين أو أنفقها فراس المال لعدم تعيين تضييع ربح عليك وإن كنت تتجر فيها ولم يتجر

الغاصب : فلك ما كنت تربحه في تلك المدة ألنه حرمك إياه كما إذا أغلق الدار إال أن يعلم أن التجارة في تلك المدة كانت غير مربحة وإن كانت ال

تتجر فيها وتجر فيها الغاصب وهو موسر بغيرها ولم يعامل ألجلها له فالربح

Page 113: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

لتقررها في ذمته بالتصرف وإن كان فقيرا عومل ألجلها فالربح لك لقوة شبهة تحصيل ملك للربح كالولد في الحيوان وإن كنت تتجر فيها - وهو فقير -

( | قال صاحبفرع آخر مرتب ) 3فعليه األكثر مما ربح أو ما كنت تربحه الخصال : إذا قلنا : يرد أجر العقار فحابى في كراء األرض أو الدار فعليه

المحاباة مع الكراء | تنبيه : قد تقدم نقل المقدمات في النقدين وأن الربح لهاتفاقا وهذا الخالف

____________________

(8/317)

يأبى ذلك االتفاق وقال ابن حنبل : إذا غصب ذهبا فتجر فيه أو عرضا فباعه وتجر بثمنه فذلك للمالك والمشترى من السلع له أيضا واألرباح له وقال

) ش ( و ) ح ( الربح للغاصب | تنبيه : قول صاحب الشرع والعلماء : ) الخراج بالضمان ( ليس على ظاهره فإن ظاهره يقتضي أن الغاصب وغيره

يأخذ الغلة بسبب أنه ضمن وليس كذلك فإن العين إذا لم تتغير ردها وبرئ من ضمانها ومع ذلك فله الغلة والعين ال تضمن إال إذا هلكت أو تغيرت وإال فال ومعنى قولنا المتعدي ضامن أي على تقدير التغير وإال فال ضمان وهذا

التقرير هو أحد أسباب الخالف فإنه لما كان توقع الضمان في العقار أبعد لم تكن الغلة للغاصب لضعف السبب أو يالحظ أن الغلة مغصوبة فيضمن كما

يضمن األصل بناء أن الغصب وضع اليد العادية على مال الغير أو ليست مغصوبة بناء على أن الغصب فعل والغاصب لم يوجد منه فعل فال يضمن

وقاله ) ح ( خالفا ل ) ش ( وابن حنبل ولظاهر قوله عليه السالم : ) الخراج بالضمان ( وفيه النظر لقاعدة أخرى أصولية وهي : أن اللفظ عام باأللف

والالم فهل يالحظ عموم اللفظ أو يالحظ خصوص السبب ؟ وهو إنما ورد في المشتري للعبد فوجده معيبا فرده فطلب البائع خراج عبده فقال عليه السالم ذلك فعلى هذا يختص استحقاق الخراج بالضمان بشبهة بخالف

العدوان الصرف | ال ينبغي أن يكون سبب الملك ويعضده قوله عليه السالم : ) ليس لعرق ظالم حق ( وعرق الظالم ما يحدثه في المغصوب أو يالحظ

الفروق المتقدمة فهذه مدارك هذه المسألة____________________

(8/318)

| نظائر : قال ابن يونس : الغلة للمشتري في خمسة مواضع : االستحقاق ( | فيفرع ) 3والبيع الفاسد والرد بالعيب والفلس واألخذ بالشفعة

الكتاب : إذا تعدى المكتري أو المستعير المسافة تعديا بعيدا أو حبسها أياما كثيرة ولم يركبها فردها بحالها خيرت في قيمتها يوم التعدي ألنه فوتها

أسواقها فصار كالمسير لها أو أخذها مع كراء حبسها بعد المسافة ولك في الوجهين الكراء األول وليس على الغاصب والسارق في مثل هذا قيمة إذا

ردها بحالها وإذا تعدى المستعير أو المكتري على المسافة ميال أو أكثر فعطبت خيرت في قيمتها يوم التعدي دون كراء الزيادة ألن بضمانها يوم

Page 114: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

التعدي ال يضمن ما بعده لدخولها في ملكه بالضمان أو كراء الزيادة والكراء األول عليه ال بد منه ولو ردها بحالها والزيادة يسيرة مثل البريد أو اليوم لم تلزمه القيمة بل كراء الزيادة فقط لعدم موجب ضمان الرقبة وهو مطلق

التغير قال ابن يونس : على قوله في العبد في الرهن يعيره لم يستعمله : ال يضمن إال في عمل يعطب في مثله وال يضمن المستعير في التعدي اليسير

قال : واألرض شبه الضمان في الكل وقاله سحنون في العبد الرهن قال ابن القاسم : فإن أصاب الدابة مع المتعدي أو المكتري في | التعدي الكثير من

المسافة عيب مفسد فلك تضمنه قيمتها وإن كان يسيرا لم يضمن إال النقص قال أبو محمد : يريد مع كراء الزيادة قال بعض أصحابنا : ينقص من كراء

الزيادة قدر نقصها قال : وهو حق ألن كراء المثل ينتقض بنقص الدابة وألنه ضمن ذلك للنقص فال يضمن كراءه كما لو ضمن الدابة وقال بعض الفقهاء :

إن نقصب بسبب السير____________________

(8/319)

غرم النقص فقط وإال فالكراء مع النقص وعلى ما تقدم ذلك سواء ألن الضمان يوم التعدي فقد سار على ما ضمنه إال أن يكون النقص بعدوان بعد

الرجوع لرجوت النقص بعد وجوب الكراء وعلى التفريق يبقى تخييره بين أخذ النقص أو الكراء وفي الموازية : إذا غصب الدجاجة فحضن تحتها بيض

غيرها عليه ما نقصت وكراء حضانتها قال : وفيه نظر ألن النقص بسبب الحضانة وقد غرم النقص فال يغرم الكراء | تنبيه : تفريقه بين الغاصب ال يضمن الدابة إذا ردها بحالها وبين المستعير يحبسها أياما ثم يردها بحالها

يضمن مشكل من وجهين : األول : إن على اليد ما أخذت حتى ترده وقد رد ما أخذ فال يضمن الثاني : سلمنا الضمان لكن الغاصب ضامن والظالم أولى

أن يحمل عليه وقد جعله أسعد ممن ليس بظالم في اصل وضع اليد وقد قيل في الجواب : إن المعير والمكري أذنا في شيء مخصوص ومفهومه والزمه : النهي عما زاد عليه فيكون النهي فيما زاد خاصا بهذه الزيادة ونهي الغاصب

نهي عام ال يختص بمسافة وال بحالة والقاعدة : أن النهي الخاص بالشيء أقوى مما يعمه ويعم غيره يشهد لذلك ثوب الحرير والنجس أن النجس أقوى في المنع الختصاصه بالصالة والصيد والميتة وأن الصيد أقوى منعنا الختصاصه

( | في الكتاب : إذا قلنا غصب جديدا وقال بلفرع ) 3باإلحرام ونحو ذلك خلقا صدق مع يمينه ألنه غارم وترد بينتك إذا أتيت بها بعد ذلك التي كنت

تعلم بها وإال رجعت بتمام القيمة كسائر الحقوق حلف عند السلطان أو غيره| قال ابن يونس قال أشهب : البينة العادلة أولى من اليمين الفاجرة وقاله

____________________

(8/320)

علي رضي الله عنه فيخير بين أخذه وقيمة يوم الغصب وإن بعته بعد أخذك إياه خلقا فأصبته في القيمة بالثمن | وإن وهبته ال شيء عليك ألن إباحة

Page 115: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الغاصب لك ذلك ظلم ويتبع الغاصب الذي صار إليه الثوب فيأخذه منه أو قيمته يوم لبسه أو أباله وإن تلف لم يكن له ضمان ألنه لم يوجد بيد ضمان

( | في الكتاب : استهلك سوارينفرع ) 3عليك بل هو أكرهك على أخذه فعليه قيمتهما مصوغين من الدراهم ألن الذهب ال يباع بالذهب ثمنا فال يجعل قيمة شرعية والقيمة قد تزيد ولك تأخيره بتلك القيمة تغليبا لغرض الصياغة وليس على كاسرهما إال قيمة الصياغة بخالف الغاصب ألنه لم يجن إال على

الصنعة قال ابن يونس : قال محمد : بخالف العروض في الفساد الكثير ألنه لم يفسد عين الذهب بل صنعه | وهو لم يقبضها فيضمن بالغصب قيمتها

والذي رجع إليه ابن القاسم في كتاب الرهن أن في كسرها قيمتها ويبقيان له وقال أشهب : يصوغهما له وقاله مالك فيهما وفي الجدار يهدمه فإن لم

يقدر يصوغهما فعليه ما بين قيمتهما مصوغين ومكسورين وال يبالي قوما بالذهب أو الفضة وفي الموازية : إن أعاد الحلي إلى هيئته فعليه قيمته قال : وهو صواب على مذهب من ال يرى أن يقضي بمثل الصياغة ألن هذه الصياغة

غير تلك فكأنه أفاتهما وعلى مذهب أشهب يأخذهما | نظائر : يقضى بالمثل في غير المثليات في أربع مسائل : مسألة الحلي هذه وإذا هدم بناء وجب

عليه إعادته | وإن دفن في قبر غيره وجب عيه حفر مثله ومن قطع ثوبا رفاه| في الكتاب غصب لك قمحا وآلخر شعيرا فخلطهما فعليه لكل واحد

____________________

(8/321)

مثل طعامه لتعذر رد العين وفي النكت : قال بعض شيوخنا : إن كان معدما بيع المخلوط واشترى لكل ) طعامه يقوم القمح غير معيب ويشترى لكل

واحد بما يخصه ( | وما بقي في ذمة الغاصب | أما إذا لم يكن معتديا فيقوم القمح معيبا ويجوز بيعه كيال وجزافا وليس كصبرة قمح وصبرة شعير على أن

كل قفيز بكذا لعدم الضرورة في الجمع الذي هو خطر | قال التونسي : إن لت الغاصب السويق بسمن فعليه مثله وال يلزمك قيمة السمن والخالف في

طحن القمح فقيل : مثله وقيل : يأخذه مطحونا وال شيء عليك | وقال ابن القاسم : ال يأخذ الثوب مصبوغا حتى يدفع قيمة الصبغ | وقال أشهب : يأخذه

مصبوغا وال شيء عليه كمن بنى ما ال قيمة له بعد القلع وفي الموازية : إذا نسج الغزل فقيمته كجعل الخشبة توابيت وكل هذا مختلف فيه وابن القاسم يرى أن المثل في المثلي أعدل لسده مسد مثله وينفى الضرر عن كل واحد

منهما | وأما العروض فال يأخذه إال بعد أن يدفع ما أخرجه الغاصب مما له عين كالصبغ ليال يظلم الغاصب وما ال عين له كالخياطة فيؤخذ بغير شيء

كالبناء بما ال قيمة له إذا قلع وإن كان ما أحدثه الغاصب غيره حتى زال االسم عنه كالخشبة أبوابا فالقيمة ونسج الغزل كجعل الخشبة تابوتا وقد

يشبه أن يكون كخياطة الثوب الن المتجدد ال قيمة له إذا أزيل كما قالوا في قطع الثوب أقمصة وتخاط فهي لك بال غرم ولو أراد دفع الضمان بقسم

الحنطة والشعير كيال على كيل طعام كل واحد : أجازه في الموازية ومنعه أشهب ألنك لو قلت : آخذه وأغرم لصاحبي مثل طعامه امتنع ألنك أخذت بما

وجب لك على الغاصب قمحا وشعيرا على أن تعطي عن الغاصب شعيرا وألنك لو اتبعت الغاصب بمثل طعامك لم يكن لآلخر أن يقول للغاصب : أنا

Page 116: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أشاركه وألنه لما اختلط متاع كل واحد صار كأنه في ذمته ووجب المختلط____________________

(8/322)

للغاصب فليس لك أن تأخذ القمح قمحا وشعيرا وقد يقال : التضمين لكما فإذا رفعتما التضمين فلكما القسم بالكيل والتراضي قال ابن يونس : إذا بيع

المختلط ورضيا بقسمة الثمن جاز وإن اختلفا فمن شاء أخذ حصته من الثمن أخذها ويشتري اآلخر بحصته طعاما ومن رضي بالثمن لم يتبعه بما بقي وال

يجوز اقتسامكما المختلط على قيمة الطعام وعلى قدر كل واحد منكما يجوز إن رضيتما قاله محمد وقاله أشهب أيضا وقال : يقسمان بالسواء إذا كانت

مكيلتهما واحدة ويمتنع اقتسامكما على القيم لدخول التفاضل في الطعامين وجوزه ابن القاسم وهو مذهبه في المدونة ومنعه سحنون مطلقا ألنك لو اتبعت بمثل طعامك لم يكن لآلخر أن يقول : أنا آخذ من هذا الطعام مثل

مكيلتي ألنه ليس بعين طعامه وال لكما أخذ المختلط كمن غصب خشبة وغصب نجارا عملها بابا لم يكن لهما أخذ الباب هذا بقيمة الخشبة وهذا بقيمة

العمل قال أشهب : لو أودعه هذا جوازا وهذا حنطة فخلطهما ثم تلفا لم يضمن شيئا للقدرة على التخليص من غير ضرر على القمح وال على الجوز إال

أن يكون أحدهما يفسد اآلخر وقال ) ش ( : إذا خلط الزيت بأفضل منه أو مثله خير بين الدفع لك من المخلوط أو مثل زيتك من غيره أو بدونه خيرت

أنت ألن الخلط إتالف قال بعض أصحابه وهو مشكل ألنه لم يمكن أن يقال : ملك الغاصب تلف بالخلط فال يملك بذلك قال : وكذلك خلط الدقيق بالدقيق

قال : فإن خلط الزيت بالبان أو بغير جنسه تعين ضمان المثل وكذلك لو خلطه بسويق بخالف القمح بالشعير تحت لفظه ألنه ممكن وقال ) ح ( :

خلط الطعام بمثله يوجب الخيرة بين الشركة وتضمين المثل وقال ابن حنبل : خلط القمح بالشعير يوجب التمييز بينهما أو بمثله رد مثله أو بدونه

وأجود منه فشريكان بياع ويدفع الثمن لهما أو بما ال قيمة له كالزيت بالماء وتعذر تخليصه فمثله | قال صاحب النوادر : لو خلط زيتا بسمن أو سمنا

بعسل أو سمن بقر بسمن غنم : قال____________________

(8/323)

أشهب : يضمن ما ضاع منه وما بقي أو زيتا بزيت أو سمنا بسمن فهو ضامن لما ضاع وما بقي ولكما أن تقتسما ما بقي أو تدعاه قال ابن القاسم واشهب

: وإن خلط دراهمك بدراهمه فلك مثله وال شركة لك معه في ذلك ولو )3غصبك دراهم فجعلها في قالدة وجعل لها عرى فلك أخذها وتدع عراه

( | في الكتاب : إذا غصب خشبة أو حجرا فبنى عليهما فلك أخذهما وهدفرع البناء وكذلك إن غصب ثوبا فجعله ظهارة لجبة فلك أخذه أو تضمينه قيمة

الثوب ولو عمل الخشبة بابا أو التراب مالطا أو زرع الحنطة فحصد منها حبا كثيرا أو لت السويق بسمن أو صاغ الفضة دراهم أو الحديد قدورا فعليه مثل

Page 117: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ما غصب صفة ووزنا أو كيال أو قيمة فيما ال يكال أو ال يوزن كالبيع الفاسد وأما الودي والشجرة الصغيرة يقلعها ويغرسها في أرضه فتصير بواسق فلك أخذها كصغير من الحيوان يكبر | فائدة : في التنبيهات : المالط بكسر الميم

أي عمل التراب طينا قال التونسي : ظاهر المدونة أن لك تضمينه قيمة الخشبة إذا أدخلها في بنيانه ألن بإدخالها رضي بدفع القيمة وقيل : ليس لك

أخذها إن أدى ذلك لخراب بنيانه كالخشبة يعملها توابت فخراب البنيان أعظم من مؤنة التوابت ومن استدل عليك فأخذ من بستانك غرسا غرسه في

بستانه فلك أخذه بحدثان الغرس وإن طال زمان الغرس فال ولك قيمته قائمايوم القلع ولو لم يدل عليك أخذته وإن طال كالصغير يكبر لعدم شبهة اإلدالل

____________________

(8/324)

ولك تركه وأخذ قيمته ثابتا ولو كان الغاصب امتلخ ذلك من شجرة امتالخا فلك أخذه بحدثان ذلك بخالف طول الزمان فلك قيمته يوم االمتالخ عودا

مكسورا إذا كان لم يضر بالشجرة فإن أضر فما نقص الشجرة مع القيمة ألن االمتالخ كحب الزرع والغرس الصغير يكبر فلو امتلخ دالة ال تعديا فإنه يتحالل

منك فإن حاللته وإال فقيمة العود مكسورا حدث القيام أو تأخر ولو باع الغاصب الغرس فغرسه المبتاع وهو ال يعلم بالغصب فينبت خيرت بين أخذ

الثمن من الغاصب أو قيمة قائما يوم اقتلعه أو تقلعه ما لم يطل زمانه وتتبين زيادته فال تقلعه وتأخذ من المشتري قيمته يوم غرسه في أرضه ال قيمته يوم

التعدي وال قيمته اليوم ألن الزيادة نشأت على ملكه ويرجع المشتري بثمنه على الغاصب الن المشتري فعل بشبهة فال يعطي إال مع عدم الضرر وكذلك يجب لو غصب خشبة فبنى عليها المشتري لضمن المشتري قيمتها إذا كان

األخذ يفسد بناءه أو إجازة البيع وأخذ الثمن أو أغرم الغاصب قيمتها يوم الغصب | قال ابن يونس : فتق الجبة وهد البناء عن الحجر على الغاصب وقال عبد الملك : إذا صاغ الفضة حليا أو صبغ الثوب أو قطعه أوخيطه أو طحن القمح سويقا أن لك أخذه أو تضمن المثل في المثلي أو القيمة في

غيره لقوله عليه السالم : ) ليس لعرق ظالم حق ( فال حجة له بالصنعة وقال سحنون : كل ما تغير اسمه بالصنعة فهو فوت ليس لك أخذه وحيث قال سحنون : يأخذ الودي إذا صار بواسق فهو إذا كان ينبت في أرض أخرى |

وقال أصبغ : لك أخذه كان ينبث أم ال ولك تركه وأخذ____________________

(8/325)

القيمة قال اللخمي : اختلف في الموزون والمكيل إذا كان يحرم فيه التفاضل كالنقدين والقمح أو ال يحرم كالحديد وضع جميع ذلك في أربعة

مواضع : كل ذلك فوت أم ال وإذا أخذ هل يغرم للصنعة شيئا أم ال ؟ وإذا غرم هل قيمة الصنعة أو ما زادت وإذا امتنع هل يكونان شريكين ؟ فقال ابن

القاسم : ليس له إال ما غصب وقيل : له اخذ هذه األشياء بغير شيء ألن

Page 118: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الصنعة في هذه األشياء ليست عينا قائمة فهي كالجص والتزويق وقيل : إن كانت قيمته الصنعة يسيرة فال شيء لها وإن كان لها قدر وزادت في القيمة

فال يأخذ إال بقيمة الصنعة أو يكونان شريكين قاله عبد الملك وقيل إن جاز التفاضل فيه فلك األخذ ودفع األجرة وإال فلك المثل وال تأخذه ليال يظلم

الغاصب ونفيا للربا ليال يصير فضة بفضة وزيادة قاله ابن القاسم قال : وارى أن يقال للمغصوب منه إن اخترت في نفسك أحد األمرين : األخذ أو

التضمين يحرم عليك االنتقال إلى اآلخر ألنه ربا ويوكل في ذلك إلى أمانته وقال ) ش ( لك إلزامه برد اللبن ترابا والفضة المسبوكة مسبوكة والتراب إلى حفره وإن زادت هذه األشياء في المغصوب بخالف هدم الجدار لتعذر رده إال أن يكون منضدا من غير مالط ولو غصب بيضة فحضنها أو عصيرا

فصار خال رد الخل والفرخ ألنه عين مال المغصوب منه وفي ضمان البيضة عندهم وجهان : أحدهما ال يجب ألن البيضة صارت مدرة ال قيمة لها والثاني

يجب لليد العادية وكذلك يأخذ الزرع وفي ضمان البذر عندهم وجهان ولو غصب خمرا فتخلل أو جلد الميتة فدبغه رد ما غصب وقال بعضهم ال ألن

الملك إنما حصل في____________________

(8/326)

مدة وال يضمنه عندهم إذا تلف قبل الدباغ ويرد عندهم الخشبة المبني عليها وإن هدمت قصرا ووافقهم ابن حنبل هدما للعدوان وخالف أبو حنيفة نفيا

لضرر الغاصب وكذلك اللوح في السفينة يأخذه عندهم إذا لم يؤد ذلك إلى غرقه وال غرق غيره وال إذهاب مال غيره وإن أذهب أموال الغاصب ألنه

المغرر بأمواله وقال ابن حنبل : ال يأخذه حتى يصل إلى البر صيانة لمال الغاصب وقال ) ح ( إذا صار اللبن الحليب مخيضا أو العصير أو العنب زبيبا أو

الرطب تمرا خيرت بين أخذه بغير شيء وتضمينه المثل وال تأخذ أرشا ألنها ربويات ولو ضرب العين دراهم لك أخذها بغير أجرة ألنه متبرع وإذا خلل خمر

المسلم له أخذها عند ) ح ( ألنها تملك عنده وإذا وكل ذميا في شرائها أو اشتراها عبده المأذون له النصراني ويأخذه عنده جلد الميتة ويعطي ما زاد

الدباغ وقال ابن حنبل : يجبر على رد التراب المزال من األرض وأصل المسألة في الخشبة واللوح في السفينة : أنها بالبناء هل انتقلت عن حكم العينية إلى أن صارت وصفا للبناء فتكون تبعا فال ترد أو هي باقية فترد ؟

وأصل آخر عند ) ش ( وهو أن المغصوبة ال تكون سببا للملك وبنى عليه عدم > إنما السبيل على الذين يظلمون الناس2ملك الغالت لنا : قوله تعالى !

! والغاصب ظالم فعليه السبيل في القلع وقوله عليه السالم : ) ليس2< لعرق ظالم حق ( فال يستحق به الخشبة أو نقول تصرف في ملك الغير تعديا

ويحتمل النقص واإلبطال من غير تغيير خلقه واسمه فال يبطل حق المالك من العين أصله : الساحة إذا بني فيها وال يرد الخيط يخاط به جرح الحيوانفإنه ال يحتمل النقض ألن له حرمة وال إذا عملها بابا لتغير االسم والحقيقة

____________________

(8/327)

Page 119: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

| احتجوا : بأن التصرف يمنع األخذ كما يمنع الرجوع في الهبة لقوله عليه السالم : ) ال ضرر وال ضرار ( فال يضر الغاصب بهد بنيانه وبالقياس على

الخيط الذي خاط به جرح الحيوان أو بلع لغيره جوهرة وبالقياس على ما إذا بنى ولم يعلم أنها لغيره أو بالقياس على ما إذا بنى حولها قبة فإنه بنى بحق

لم يعتمد على الخشبة فال يهد قياسا على بناء القبة حولها | والجواب عن األول : أن للموهوب تصرف في ملكه فكان تصرفه معتبرا بخالف الغاصب |

وعن الثاني أنه مشترك الداللة ألن منع المالك إضرار به بل هو أولي ألنه غير ظالم بخالف الغاصب وأجمعنا على إضرار الغاصب في العرصة إذا بنى فيها وغيرها فيحمل الخبر على نفي الضرر بغير حق وألنه معارض بما هو أخص

منه وهو قوله عليه السالم ) ليس لعرق ظالم حق ( واألخص مقدم على العام | وعن الثالث أن حرمة الحيوان أعظم من البنيان وكذلك ال يمنع فضل

الماء ألجل الحيوان وتحوز منه ألجل المال مع أن من أصحابنا من قال برد الخيط إذا خاط به بهيمة وأما إن خاط به خنزيرا أو كلبا عقورا رد قوال واحدا فإن كان مأكوال قال بعض أصحابنا يحتمل الرد وذبح الحيوان أو يرد وال يذبح

لنهيه____________________

(8/328)

& عن ذبح الحيوان لغير مأكلة فإن خيط به جرح آدمي فاستحق المستحق للخيط عليه القصاص باالحتماالن كالمأكول اللحم وأما الجوهرة فإن بلعها بغير تفريط صاحبه فكالخيط في مأكول اللحم أو بغير تفريط اليجب الرد

لعدم التعدي لقوله عليه السالم ) جرح العجماء جبار ( | وعن الرابع أنه إذا لم يعلم فله شبهة يشهد له أخذ البناء بقيمته قائما وفي الغصب مع العلم منقوضا | وعن الخامس : أنه يجب نقض القبة ألنه قصد بها الحيلولة بين

)3المالك وملكه كما لو بنى عليه الباب حتى ال يخرج فإنه يجب هد الباب ( | قال ابن يونس : قال أشهب : إذا غصب بيضة فحضنها تحت دجاجةفرع

له الفرخ وعليه بيضة مثلها كغاصب القمح يزرعه قال سحنون الفرخ لصاحب البيضة وعليه قيمة ما حضنت دجاجته ألنه نشأ عن ملكه ولو غصب حمامة فزوجها حماما له فباضت فأفرخت فلك الحمامة والفرخ وال شيء له في

إعانة حمامة الذكر ولك قيمة حضانتها قيما حضنت من بيض غيرها وال شيء لك فيما حضنه غيرها من بيضها مثله إال أن يكون عليك ضرر في تكلف حمام

( | قال : قال مالك : إذا تسوق بسلعةفرع ) 3يحضنهم فتغرمه القيمة فأعطاه غير واحد ثمنا ثم يستهلكها رجل ضمن ما أعطي فيها وال ينظر

لقيمتها إذا كان العطاء قد تواطأ عليه الناس ولو أراد البيع باع ألن هذا تعيين قيمة وقال سحنون بل قيمتها ألنه القاعدة وقال عيسى يضمن األكثر لوجود

السببين____________________

(8/329)

Page 120: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

( | قال : قال اشهب : إذا صالحت الغاصب للبصرة على كيل مثلفرع ) 3 (فرع ) 3القمح وقد كان التزام القيمة بحكم أو بصلح جاز أخذ كيل بالقيمة

| قال : قال ابن القاسم إذا غصب نصراني سفينة مسلم وحمل فيها خمرا أخذت منه الكراء وتصدقت به وله على المسلم كراء السفينة فيما أبطلها وال

( | في التلقين إن رده زائد البدل لزمك أخذهفرع ) 3ينظر إلى كراء الخمر وبرئ الغاصب كالصغير يكبر والعليل يصح والمهزول يسمن لرده ما أخذ وهو الذي يلزمه أو ناقصا خيرت بين إسالمه وتضمينه القيمة يوم الغصب ألن هذه عين أخرى أو تأخذه ألن الباقي عين ملكك ثم ذلك النقص إن كان سماويا ال

بفعل الغاصب لم تتبعه بشيء ألنه لم يهلك بتعديه أو بفعله فهل تتبعه باالرش لتعديه في التنقيص أو ليس لك إال أخذه بغير أرش أو إسالمه وأخذ قيمته يوم

الغصب لحصول المقصود بالقيمة كلها من غير تفريق على الغاصب ؟ روايتان وال ضمان عليه في زيادة طرأت عنده ثم ذهبت في بدن أو قيمة وال له قيمتها كتعليم صنعة أو حوالة سوق ألن هذه لم يتناولها الغصب إنما تناول األصل ألن الغصب فعل ولم يقع في هذه الزوائد بل هذه كالثوب تلقيه الريح في بيته قال صاحب الخصال إن انهدمت الدار بفعله أو بغير فعل ضمنها ألن اليد العادية موجبة للضمان حتى ترد ما ردت فيضمن وفي الجواهر إن تعيب

أو زالت____________________

(8/330)

جارحة بأمر سماوي لك أخذه بغير أرش وأخذ القيمة يوم الغصب أو بجناية الغاصب فقيمته يوم الغصب أو أخذه مع األرش وهو المشهور وقال سحنون

هو كاألول أو من أجنبي ثم ذهب فال يؤخذ الغاصب بالنقص بل القيمة يوم الغصب ويتبع الغاصب الجاني بالنقص وال يراعي حوالة السوق أصال وقال ابن

عبدوس عن مالك إن وجدت المغصوب عند مشتريه من الغاصب حالت سوقه لك تضمين الغاصب القيمة قال التلمساني ما يعرف بعينه إذا هلك عند

المشتري من الغاصب بأمر سماوي خيرت بين أخذه ناقصا بغير شيء أو القيمة يوم الغصب أو الثمن وال ضمان على المبتاع ويصدق فيها ال يغاب عليه

ويحلف فيما يغاب عليه لقد هلك ويغرم القيمة إال أن تقوم بينة بهالكه من ( | في التلقين : يقلع زرعه إال أن يفوت إبانه فلك األجرةفرع ) 3غير سببه

لعدم فائدتك في أخذ األرض لفوات اإلبان وقيل لك القلع ألن األرض ملكك قال التلمساني قال ابن القاسم إذا كان الزرع صغيرا ال ينتفع به مقلوعا أخذ بال ثمن وال زريعة كالنقش والتزويق في البناء فإن فات اإلبان فثالثة أقوال : ما تقدم في التلقين والثالث يتعين أجرة المثل النه ال ينتفع باألرض إذا أخذها وال ضرر وال ضرار قال مالك فإن أسبل فال يقلع الن قلعه من الفساد العام

( في النوادر : قال مالك وجميع أصحابه إذا غاب على األمةفرع ) 3للناس الرائعة وال يعلم أوطئها أم ال فذلك فوت ويخير في قيمتها أو أخذها بقيمتها

ولو وجدتها في يد المبتاع بحالها أو أحسن فلك أخذها أو الثمن من الغاصبأو

____________________

Page 121: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(8/331)

قيمتها وإن غاب عليها فكما تقدم ألن الغيبة تنقص الرغبة فيها فهو نقص وقال مطرف وعبد الملك ليس له إال الجارية لضعف هذه التهمة قال ابن

القاسم والهرم في الجارية عند الغاصب فوت لك اخذها ولك تضمين القيمة قال أشهب كان الكبر والهرم يسيرا أو كثيرا وكذلك لو انكسرت ثدياها قال

محمد أما لو كبرت وهرمت عند المشتري فليس لك إال الجارية من غير خيار ( | قال : قال مالك : إذافرع ) 3أو تأخذ الثمن أو القيمة يوم الغصب لتعديه

جحدك شريكك األمة حتى ولدت األوالد وباع منهم وأعتق ومات بعضهم ثم ثبتت الحق فلك نصف قيمته اليوم وإن كان معدما تمسكت بنصيبك منه ولك نصف الثمن المبيع إن شئت وإن شئت الرأس وال شيء لك فيمن مات ممن

أعتق أو لم يعتق ولم يبع وقال محمد هو كالغاصب إن تمسكت باألمة فلك حقك في الولد إال من مات ولك نصف ثمن المبيع تم الباب األول من كتاب

الغصب وبه تم الجزء الثامن من الذخيرة يليه الجزء التاسع وأوله الباب الثاني في الطوارئ على المغصوب . . . سبحانك اللهم وبحمدك . . . . . .

نشهد أن ال إله إال أنت . . . . . . نستغفرك ونتوب إليك . . .____________________

(8/332)

الباب الثاني في الطوارئ على المغصوب من نقصان وزيادة وتصريف) ( | وفيالفصل األول في النقصان ( | فهذه أربعة فصول ) واستحقاق

المقدمات ال تفتيه حوالة األسواق ويفيته النقصان والعيوب إن لم تكن مفسدة كانت بأمر من السماء أو بجناية من الغاصب ألن حوالة األسواق

رغبات الناس وهي أمور خارجة عن المغصوب فلم تنقص المغصوب ففي السماوي ليس لك إال أخذه ناقصا أو قيمته يوم الغصب ألن التوزيع على

الغاصب ضرر والقيمة تقوم مقام العين إن لم يكن لك في خصوصها غرض قاله ابن القاسم يتخرج من مذهب سحنون انك تأخذه مع األرش يوم الغصب

ألن الجزء الفائت يضمن بالتعدي كجملة العين والنقص بجناية الغاصب لك في تضمينه القيمة يوم الغصب لعدوانه أو تسقط عند حكم الغصب ويلزمه مقتضى الجناية عند ابن القاسم وخيرك سحنون بين القيمة يوم الغضب أوتأخذه وما نقصته الجناية يوم الغضب تغليبا للتضمين بسبب الغضب لسبقه

____________________

(9/5)

فاندرج ما بعده فيه وخيرك أشهب في القيمة يوم الغصب وأخذه ناقصا وتسقط الجناية كالسماوى والنقص بجناية غير الغاصب يخير في تضمين الغاصب القيمة يوم الغصب ويتبع الغاصب الجاني اعتبارا ليد العدوان أو

Page 122: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

تسقط الغصب وتتبع الجاني بحكم الجناية ألنه حقك لك أسقاطه والجاني جنى على مالك فلك طلبه وقيل لك تضمين الغاصب في الوجوه التي تفيت المغصوب القيمة أي وقت شئت فتلزمه أرفع القيم قاله أشهب وغيره ألنه

في كل وقت متعد فيضمن العين باعتبار ذلك الوقت وهو مذهب ش وقد تقدم | فرع | في الجواهر إذا جنى العبد المغصوب فقتل قصاصا ضمن

الغاصب لحصول الفوات تحت يده وإن تعلق األرش برقبته قال ابن القاسم لك قيمته يوم الغصب كدخول النقص في تحت اليد العادية أو تترك له أو

تسلمه للمجني عليه بحق الجناية فإن أخذت القيمة من الغاصب فللغاصب تسليمه للمجني عليه بحق الجناية أو يفدله وإن أخذت خيرت بين إسالمه

للمجني عليه أو فدائه ألن العبد فيما جنى وقال أشهب يسلم العبد إلى ربه ألنه أحق بعين ماله فيسلمه أو يفتكه ثم يرجع على الغاصب في باألقل من

جنايته أو قيمته لحصول ذلك النقص تحت اليد العادية الموجبة للضمان وفي النوادر لو أسلمه الغاصب قبل أن يستحقه فلك تتميم إسالمه وتأخذ قيمته يوم الغصب من الغاصب وإن فديته رجعت على الغاصب باألقل ألنه الذي

أتلفه عليك وإن كان الغاصب فداه أخذته بغير خيار إن كانت الجناية خطأ أو عمدا وكان يفعل ذلك عندك وإن لم يكن فعاال لذلك وهي عمد خيرت بين

أخذه بغير شيء أو تركه وتأخذ قيمته من الغاصب يوم الغصب وعن أشهب إن كانت الجناية خطأ فإن فداه الغاصب فله رده على سيده بخالف العمد وال يرده إن أنت ألنه عيب دخله إال أن يكون عندك يفعل ذلك وقول ابن القاسم

أحسن ألن____________________

(9/6)

جنايتة إن كانت نقصا فكل نقص ليس لك أخذه مع أرش النقص بل ناقصا أو القيمة يوم الغصب ولو قتل رجال قبل الغصب وأخذ بعده فروى أشهب لك إسالمه إليهما ويرجع على الغاصب بنصف قيمتة يوم الغصب إال أن يكون ذلك أكثر من دية جنايته على الثاني ولك فدائه بدية الجنايتين وأخذت من

الغاصب دية اآلخر منهما إال أن تكون أكثر من نصف قيمة رقبته يوم الغصب قال محمد وليس بجيد والصواب إذا أسلمته إليهما ال ترجع على الغاصب

بشيء ألنه كان مرتهنا بجرح األول فعليه وقع تعدي الغاصب فتلف عند الغاصب نصف العبد الذي صار مرتهنا بجناية الثاني وإنما يرجع بذلك المجروح األول على الغاصب والعبد بين أولياء القتيلين ويرجع ورثة األول على الغاصب

بنصف قيمة العبد إال أن تكون دية القتيل اآلخر أقل من نصف القيمة فعلى الغاصب فيصير ألولياء األول نصف العبد مع نصف قيمة العبد ألن الغاصب لم

يتلف عنده إال نصف العبد ولو قتل عندك قتيال ولم يقتل عند الغاصب حتى باعه فقتل عند المشتري ثم قام األولياء والسيد فإن ودى السيد ألولياء األول

دية وليهم كان له نصف العبد ويرجع على الغاصب إن شاء بنصف الثمن أو بنصف العبد الذي صار مرتهنا بيد أولياء الثاني وإن شاء سيده تركه ال يفديه

وال يكون له فيه حق ويكون ألولياء األول نصفه ويأخذ من الغاصب نصف قيمة العبد أو نصف ثمنه ويرجع المشتري على الغاصب بنصف الثمن الذي

استحق أولياء األول فإن فداه السيد منهما جميعا فال شيء على الغاصب وال

Page 123: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

على غيره وإن أسلمه ألولياء القتيلين لم يطلب الغاصب وال ألولياء األول على الغاصب قيمه فيصير لهم نصف قيمة العبد ونصف رقبته ولورثه اآلخر

نصف العبد ويرجع المشتري على الغاصب بنصف الثمن | فرع | قال إذا حفر في الدار بئرا ردم ما حفر توفية بما أخذ وإن بناها فعليه

____________________

(9/7)

نقضها إال أن يشاء أعطاه قيمة نقضه مقلوعا بعد طرح األجر للنقض والتنظيف إذا كان ال يباشر ذلك بنفسه | فرع | قال إذا خصى العبد ضمن ما

نقصه فإن لم ينقصه ذلك أو زادت قيمته لم يضمن شيئا لبقاء المالية وعوقب لتفويت حق الله تعالى من العضو ولو هزلت الجارية ثم سمنت أو نسى العبد

الصنعة ثم تذكر حصل الجبر لبقاء المالية ولو غصب عصيرا فصار خمرا ضمن مثل العصير لذهاب المالية ولو صار خال خيرت بين أخذه ألنه عين ملكك أو مثله عصيرا ألنه مثلي تغير تحت اليد العادية وفي الكتاب هرم

الشابة فوت لزم يوجب قيمتها ألنه عيب مفسد حدثت عنده قال ابن يونس عن أشهب لربها أخذها وال شيء له في هرمها كالذهاب بأمر سماوي في

بعض األجزاء كان الهرم يسيرا أو كثيرا وكذلك علو السن كان يسيرا كانكسار الثدي أوكثيرا لك تضمين قيمتها بحصول التغير | فرع | قال ابن يونس لو

أخذت العبد ولم تعلم بنقصه عنده وتعيب عندك فمات أو وهبته أو بعته إن ضمنته قيمتة يوم الغصب فال شيء لك بحصول النقص في ملكه بعد زمن

التضمين وإال فلك األقل من تمام القيمة لفواته عنده أو قيمة العيب بحصوله عنده ولك في الموت والهبة قيمة العيب لحصوله عنده وإن كان باقيا رددته وقيمة العيب الحادث عندك لتأخيره عن دخوله في ملكه بالضمان فهو فائت

عليه فيضمن له كما يضمن لك وتأخذ قيمته يوم الغصب أو تحبسه وتأخذ قيمة العيب ألنه عين ملكه وقال ش إذا اقتصر من العبد في النفس أو

الطرق غرم الغاصب أقصى القيم في النفس والنقص في الطرف وإن جنى ما يتعلق بالمال فتعلق برقبته خلصه الغاصب ألنه ضرر حصل تحت يده وإن جنى الغاصب عليه في نفسه فأعلى القيم أو في طرف فقد اجتمع موجبان

اليد والجناية فيغرم أكثر األمرين وإن جنى أجنبي خير المالك بينه وبينالغاصب

____________________

(9/8)

ألنهما متعديان وقال ح إذا قتل العبد المغصوب عمدا فالقصاص أو خطأ فديته على عاقلته على أصله قال ويضمن كل ما حدث عنده من عيب

السرقة أو الزنا أو عور أو غيره وإن كان ذلك من غير صنعه وكذلك لو غصبها مريضة فماتت من ذلك المرض أو حبلى ضمنها ولو جنى العبد رد إلى السيد ألنه ماله فقده أو أسلمه في الجناية ورجع على الغاصب باألقل من قيمتة أو أرش الجناية أو ما أدى عنه من المال ألنه كله ضرر حصل تحت اليد العادية

Page 124: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ويضمن أرش الهرم في العبد واألمة ولو قتله قاتل خيرت في قيمته يوم الغصب من الغاصب وقيمته يوم القتل على العاقلة ويرجع الغاصب على

العاقلة بالقيمة يوم القتل فإن كانت أكثر تصدق بالفضل ألن الضمان سبب التمليك ويضمن الجارية بنقص ثديها وما نسيته من الصنائع وكذلك العبد وقال ابن حنبل يضمن كل نقص في العين وإن كان من غير صنعة ألن اليد العادية

مضمنة وإذا جنى على العبد في يد أجنبي تخيرت بينهما وإن جنى العبد الفصلالمغصوب ضمن الغاصب جنايته وال يضمن نقص الهرم ونحوه )

( | وفي الكتاب إذا كبرت الصغيرة فأنهدت فعلت قيمتهاالثاني في الزيادة ثم ماتت فإنما عليه قيمة يوم الغصب ألنه يوم تحقق السبب وهو األخذ وكما

لو نقصت ال تنقص القيمة قال ابن يونس كما لو جرح عبدا قيمته مائة فيموت وقيمته ألف يضمن مائة واألمة تطلق أو يموت زوجها ثم تعتق ال

تنتقل لعدة الوفاء والسرقة تعتبر قيمتها يوم السرقة ال يوم القطع | فرع |في الكتاب ال يضمن ما مات عنده من الولد إال أن يقتله ألنه أمانة

____________________

(9/9)

شرعية كثوب تلقيه الريح في داره قال ابن يونس قيل إذا اشتراها صغيرة فكبرت لم يضمن ألنه خيرا مما غصبت فإن نقصت بكبر ثديها أو شبهه ضمن

قال بعض الفقهاء انظر كيف لم يجبر النقص بالنماء ألنه لما كان له أخذها بنمائها بغير غرم فكأنه غصبها كذلك فيضمن نقصها وعلى هذا كان يجب عليه

قيمتها يوم القتل وهو مذهب ش ألنه يراه غاصبا في كل وقت | فرع | في الكتاب إذا صبغه خيرت في القيمة يوم الغصب لتغير المغصوب أو إعطاء

قيمة الصبغ وأخذ الثوب ألنه مالك والصبغ ماله فينتفي الضرر وال يشتركان نفيا لضرر الشركة ولو طحن الحنطة ضمن مثلها لتغيرها وفي التنبيهات عن

مالك ال يخير في الصبغ بل قيمة الثوب ويلزم على قوله بالتخيير أن يخير في الحنطة يطحنها وفي التسويق يلته وفي الخشبة يعملها مصراعين وفي

الفضة يصوغها مع أنه إنما أفتى بالمثل فقط وقاله ابن لبابة وابن القاسم يقول لو أجزت له أخذ ذلك ودفع ثمن العمل كان من التفاضل في الطعام

والفضة وهوال يلزم ألن الطعام طعامه والفضة فضته وقال أشهب يأخذ شيئه وال غرم عليه في العمل من طحين وصبغ ويتأكد المشهور بأنه عين ماله فله أخذه وألنه لو لم يأخذه لوصل أرباب األغراض الفاسدة ألموال الناس بتغيرها

ويعطون القيمة بغير اختيار أربابها قال ح لو طحن الحنطة ملكها وضمن مثلها وكذلك الغزل ينسج والدقيق يخبز والقطن يغزل قال والضابط متى زال االسم وعامة المنافع بزيادة من جهته ملك العين ألن رسول الله &

أضافه قدم من األنصار فقدموا إليه شاة مصلية فأخذ منها____________________

(9/10)

Page 125: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

لقيمه فمضغها وفلم يسغها فقال أما إن هذه الشاة لتخبرني إنما ذبحت بغير حق فقال الرجل هذه شاة أخي ولو كان أعظم منها لم ينفس عليه وسأرضيه

بخير منها فأمر النبي & أن يتصدق بها على األسرى ولوال زوال الملك عنها ألمر ببيعها وحفظ ثمنها وهو خبر صحيح قال ولك أخذ المغسول والمقصور بغير شيء ألنه لم يبق في المقصور عين للغاصب ولو بيض الدار أعطيت

قيمه الجير أو ما زاد التجصص إال أن يرضى بأخذ جصه قال وإذا صبغه وزاد الصبغ خيرت في قيمة الثوب للتغير وأخذه ألنه عين مالك ودفع قيمة مازاد حفظا لمال الغاصب عليه وبين تركه على حاله ويكون الصبغ للغاصب فإذا

بيع قسم الثمن وإن نقصه الصبغ خيرت بين القيمة للنقص وأخذه بغير شيء ألنه عين مالك وال مالية فيه للغاصب وقال ش إن عسر انفكاك الصبغ فأنتما

شريكان ألن الصبغ عين وهذا إذا كان الثوب يساوي عشرة وبعد الصبغ يساوي عشرين فإن لم يساو إال عشرة سقط الصبغ وأخذ الثوب بغير شيء

أو أقل من عشرة أخذته مع األرش وإن كان ممكن االنفصال فله أخذه ويجبر المالك على ذلك وإن نقص الثوب واألرش وقال ابن حنبل إن كان يساوي

عشرة وبعد الصبغ عشرين فأنتما شريكان أو ثالثين لزيادة سعر الثوب فالزيادة لك أو لزيادة للصبغ فالزيادة له أو لزيادتهما فهي بينهما | تمهيد قال

التونسي عن أشهب يأخذ مصبوغا وال شيء عليه كالبياض والتزويق وما ال قيمة له بعد القلع وضابط مذهب ابن القاسم أن ما يوجد له أمثال إذا أحدث

فيه حدثا فإن غرم مثله أعدل وال يظلم أحدهما بمقاربة المثل للعين كما يقضى بالمثل في البيوع الفاسدة فلذلك جعل في القمح والتسويق مثلها وال

يأخذ القيمي إال بعد دفع ما أخرجه الغاصب من ماله ألن الصبغ ونحوه____________________

(9/11)

غرض آخر فال يظلم وإن كان ما أخرجه الغاصب من ماله ألن الصبغ ونحوه غرض آخر فال يظلم وإن كان ما أخرجه الغاصب ال عين له كالخياطة ونحوها أخذه بغير غرم كالبياض والتزويق وإن كان الغاصب قد غير تغييرا بعيدا حتى

زال االسم بمؤنة كثيرة كجعل الخشبة أبوابا فهو فوت وتتعين القيمة وال شيء لك فيها ونسج الغزل يجعله كالخشبة تعمل تابوتا ويشبه أن يكون

كخياطة الثوب ألنه ال قيمة له إذا أزيل قال ابن يونس قال أشهب لك أخذ الدقيق وال شيء عليك في الطحن وعن ابن القاسم لو طحنها سويقا فلته فلك أخذ السويق ويباع وفيشري لك من ثمنه مثل حنطتك ويجوز لك أخذ السويق ملتويا في الحنطة إذا رضيتما لجواز بيع الحنطة بالسويق متفاضال ولو غصب سويقا فلته اتبع التراضي لدخول التفاضل بين الطعامين وعن أشهب إذا طحن الحنطة ولتها سويقا ليس لك أخذها لزوال اإلسم بسبب

البعد قال اللخمي وأرى التخيير بين تضمين القيمة يوم الصبغ أو يوم الغصب أن كانت القيمة يوم الصبغ أكثر وهو أحد قولي ابن القاسم وعن ابن القاسم

ليس للغاصب إال قيمة ما زاد الصبغ وفي المدونة قيمة الصبغ نفسه فإن نقصه الصبغ غرم ما نقص وقال ابن مسلمة إن نقصه الصبغ غرم النقص وإن زاد لم يكن له فيه شيء إال أن يكون إذا غسل خرج منه شيء له قيمة فيخير

صاحبه بين بين إعطاء الثوب بغسله أو قيمة ما يخرج منه وعلى قول عبد

Page 126: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الملك لك أخذه بغير شيء إذا كانت النفقة في الصبغ يسيرة وإال أعطاه قيمة ذلك أو ضمنه أو يكونان شريكين وقول أشهب وابن مسلمة أصوب التفاقهم

في الجص والتزويق أن ال شيء له وإن زاد في قيمة الدار كثيرا وفكذلك الصبغ وإن صبغه المشتري من الغاصب خيرت بين تغريم الغاصب القيمة

يوم الغصب أو يوم البيع أو يجيز البيع ويأخذ الثمن ألنه____________________

(9/12)

غاصب وبائع فضولي أو يكون مقالك مع المشتري فإن شئت أخذته ودفعت قيمته قيمة الصبغ أو تبقى معه شريكا وعلى القول اآلخر ما زاد الصبغ قال

وهو أحسن وبه يشارك فإن نقصه الصبغ فاختلف هل يضمنه قيمة الثوب إذا نقله عن الغرض المراد منه وقد اختلف في مشتري العبد يقتله خطأ ألنه

كالصبغ والقتل لم يصون ماله بخالف اللباس واألكل والتضمين في كال الوجهين أحسن اختلف في المثلي الربوي كالذهب والقمح وغير الربوي

كالحديد في أربعة مواضع هل تغير الغاصب له بصبغه فوت يمنع أخذه وإذا قلنا بأخذه هل يغرم للصنعة شيئا وإذا غرم فهل قيمة الصنعة أو ما زادت وإذا

لم يرض أن يغرم الصنعة وال يضمن هل يكون شريكين وفي الموازية إذا غصب قمحا فباعه فطحنه المشتري لصاحبه أخذه وال غرم عليه للطحن

وتركه وأخذ مثله من الغاصب أو ثمنه تنفيذا للبيع قال محمد الصواب أن ال شيء له إال الثمن من الغاصب أو المثل فإن كان الغاصب عديما ورجع على المشتري ألن غريم الغريم غريم خير المشتري بين إعطائك المثل أو يسلمه

دقيقا ألنه طحن بشبهة بخالف الغاصب وال يأخذ الدقيق من المشتري إال بدفع األجرة بخالف الغاصب | فرع | قال اللخمي في الموازية إذا غصب حليا فكسره ثم أعاده على حاله لك أخذه بغير غرم ألنه أسقط عن نفسه الضمان

بما أعاد وإن أعاده على غير صناعته تعينت القيمة يوم الغصب نفيا للربا وقال محمد وهذا قولهما ثم قال ال أرى له إال قيمتة وإن أعاده بحاله ألن

الغاصب ضمن قيمته بالتصرف ولو كان متعديا غير غاصب لكان له أخذه إذاصاغه على حاله بال غرم ولو

____________________

(9/13)

كسره المشتري من الغاصب وأعاده إلى حاله لم يأخذه إال بدفع أجرة الصياغة ألنه غير متعد لمفهوم قوله & ليس لعرق ظالم حق مفهومه أنه

لعرق غير الظالم حق قال اللخمي وقوله ال يعطي للغاصب قيمة الصياغة غير بين ألن الصياغة مما يقضى فيها بالمثلي على أحد القولين وقد قال ابن القاسم في الغاصب يكسر السوارين عليه قيمة الصياغة وقال في الخشبة

يعملها مصراعين عليه القيمة وال يذهب عمله مجانا فمنع من أخذها ليال عمله فإن رضيت بدفع األجرة فلك أخذها وقال عبد الملك إن كان لعمله بال وزاد في ثمنها خيرت بين إعطائه قيمة عمله وتأخذها أو تسلمها وتأخذ قيمتها يوم

Page 127: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الغصب أو تكونان شريكين قال وكذلك من غصب ذهبا فضربه دنانير إذا كان لصنعته بال وإال فلك أخذ مالك وال شيء عليه وقال وهذا أعدل األقوال | فرع | في الكتاب إذا غرس أو بنى أمر بقلعه ذلك إن كان له قيمة اآلن نفيا لعرق

الظالم إال إن تريد إعطاءه القيمة مقلوعا فذلك لك ألن القلع مستحق فإن أخذت بالقيمة تصونت المالية في التنفيذ عن الضياع وكل ما ال منفعة له فيه

بعد القلع كالجص والنقش ال شيء له فيه ألن القلع مستحق وال مالية بعده فليس للغاصب غرض صحيح في قلعه بل فساد محض فال يمكن منه وقال

ش وابن حنبل ال يجبر الغاصب على أخذ قيمة الغرس ألنها أعيان ملك له فال يجبر على إخراج ملكه بغير اختياره وجوابه ما تقدم وقال ابن حنبل ال يجبر

على قلع الزرع من األرض بل يخير بين تركه حتى يحصد أو يعطيه نفقتهويأخذ الزرع بخالف الغرس لما

____________________

(9/14)

في أبي داود قال رسول الله & من زرع أرض قوم بغير إذنهم فليس له في الزرع شيء

وعليه نفقته وفي الكتاب ما حفر من بئر أو مطمورة كالبناء ألنه مستحق اإلزالة وفي التنبيهات في بعض األمهات ليس له تراب ردم به حفرة فيحتمل أن التراب من تراب األرض فال حق له فيه وإن كان لك بالحفرة منفعة فلك إلزامه طرحه كان التراب لك أوله ولك إلزامه برده إلى موضعه نفيا لضرر

العدوان قال ابن يونس له القيمة بعد طرح أجرة النقل وقال ح ليس لك إالالقيمة لنا أن األرض ملكك واألصل بقاء ملكك عليها

قوله & على اليد ما أخذت حتى ترده وقوله & ليس لعرق ظالم حق وبالقياس على ما قبل البناء وفي الموازية أن هدمها خيرت بين قيمة الدار يوم الغصب أو العرصة والنقض وال تتبعه بشيء

لتمكنك من أخذ القيمة يوم الغصب ولو هدمها ثم بناها بنقضها كما كانت بنفسه فللغاصب قيمة هذا النقض المبني منقوضا اليوم وعليه قيمة ذلك

منقوضا فيتقاصان وهو مذهب مالك وأشهب قال وهو أحب إلي ألنه يضمن النقص لما هدم والضمان ال يوجب الملك فعليه قيمته أوال وله قيمته آخرا

النتقاله لملكه وقال ان القاسم يحسب على الهادم قيمة ما هدم قائما وتحسب له قيمة ما بنى منقوضا ألنه أفسد التنضيد على المالك ولك قلع الزرع في إبان الحرث بل قلعه المتعدي وفي غير اإلبان لك الكراء فقط

لعدم الفائدة في القلع فال يمكن منه كما ال يمكن للغاصب من قلع التزويقوما ال ينتفع به بعد

____________________

(9/15)

القلع قال ابن القاسم فإن كان الزرع صغيرا ال ينتفع به الغاصب فهو لك بغير شيء كنبييض الدار وال بذر عليك وليس لك إجباره في اإلبان على بقاء الزرع

Page 128: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الصغير بالكراء ألنه يقضي به لك فكان بيع زرع لم يبد صالحه مع كراء األرض قاله محمد وعن ابن القاسم إذا كان في اإلبان وهو إذا قلع انتفع به أخذ

الكراء منه ويأمره بقلعه إال إن يتراضيا على أمر جائز فإن رضي بتركه جاز إذا رضيت وإذا لم يكن في قلعه نفع ترك لرب األرض إال أن يأباه فيأمر بقلعه فإذا فات اإلبان وال تنتفع بأرضك إذا قلع | فقيل لك قلعه لقوله & ليس لعرق ظالم حق فعم وقيل ليس لك إال الكراء ألن القلع ضرر محض وعن مالك إذا

أسبل ال يقلع ألنه من الفساد العام للناس كما يمنع من ذبح ما فيه قوة الحمل من اإلبل وذوات الدر من الغنم وما فيه الحرث من البقر وتلقي

الركبان واحتكار الطعام وإن اقنعت من دفع قيمة بناء البئر أو المطامير قيل للمبتاع دفع قيمة األرض وخذها واتبع من اشتريت منه بالثمن فإن أبى كنتما شريكين بقيمة العرصة وقيمة البناء وقال ابن أبي زيد ما لك إذا كان المبتاع قد طوى البئر باآلجر وأما مجرد الحفر فال شيء له فيه قال ابن يونس وما

ذكره إنما يكون في الغاصب وأما المبتاع فله قيمة الحفر ألنه غير متعد قال اللخمي إذا هدم الدار خيرت بين مؤاخذته بالغصب فتغرمه قيمتها قائمة يوم

الغصب أو تؤاخذه بالعدا فتغرمه قيمتها قائمة يوم الهدم ألن اليد العاديةوالتعدي سيان أنت مخير____________________

(9/16)

فيهما أو تأخذ العرصة وتغرمه ما نقص الهدم على أن األنقاض للغاصب أو تأخذ العرصة األنقاض وتغرمه ما نقص الهدم لصاحبها يقال ما قيمتها قائمة

ومهدومة على هيئتها فيغرم ما بينهما ثم يختلف متى تكون قيمة النقض فعند ابن القاسم يوم الهدم ألن اإلتالف أقوى في التضمين من يد العدوان ألن اإلتالف يتعقبه الضمان واليد ال يضمن حتى يتلف العين أو تتغير وما يعقبة

مسببه أقوى وقال سحنون يوم الغصب ألنه السابق يندرج فيه ما بعده كالحيض بعد الجنابة والسراية للنقص بعد الجناية على الطرف قال اللخمي

وأرى أن عليه األكثر من قيمة الوقتين قال ابن القاسم وإذا هدمها المشتري ال شيء عليه إذا أراد أن يتوسع وقال محمد ال شيء عليه في الهدم بخالف الثوب يشتريه ويقطعه ألن هدم الدار ليس بمتلف للقدر على الرد بخالف

الثوب وكذلك الحلي يشتريه ويكسره وال شيء في الكسر قال اللخمي وليس هذا الفرق بالبين ألن اإلعادة تتوقف على مال كثير بل مضرة هدم

الدار أعظم من مضرة القطع للثوب بكثير فإن بناها الغاصب بنقضها خيرت في قيمتها يوم الغصب أو يوم الهدم أو تأخذها أو تغرمه قيمة ما هدم قائما

يوم هدم على أن النقض يبقى له وتعطيه قيمة اليوم المهدوما أو تغرمه قيمة التلفيق وحده ويبقى النقص لك ومن غصب نخلة قائمة وأقلها فقيمتها قائمة

تقوم بأرضها يوم تقوم األرض ويسقط عن الغاصب ما ينوب األرض ألن أرضها بقيت لصاحبها وكذلك الودي إذا أتلفه ولم يغرسه ولو قيل يغرم قيمة

للغراسة لصح فإن باعه فغرسه المشتري واستحق بفوز ذلك فللمستحق أخذه وعليه قيمة خدمته إن كانت بقعته ونقلته وكبر وكان إن قلع بنت كان

لمستحقه أخذه وعلى قول____________________

Page 129: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(9/17)

ابن مسلمة ذلك ولك فوت ولك قيمته يوم غرسه وإن كان إن قلع لم ينبت لم تأخذه ويختلف متى تكون فيه القيمة يوم غرسه أو اليوم كما تقدم في

النقض إذا بنى بها ومن حفر أرضا عليه ما نقصها الحفر إال أن يعيدها لهيئتها وإن كانت محفورة فهدمها فعليه إزالة ذلك الردم منها | فرع | في الكتاب إذا اشتريتها فحفرت بها بئرا فاستحق نصف األرض وأراد األخذ بالشفعة دفع له نصف قيمة العمارة وأخذ نصف األرض باالستحقاق وال شفعة له في النصف

اآلخر حتى يدفع نصف قيمة العمارة فإن أبى من دفع ذلك فيما استحق واستشفع دفعت له قيمة نصف األرض المستحق ورجعت على البائع بنصف

الثمن فأن أبيتما فشريكان في المستحق يقدر المستحق وقدر العمارة ويكون للمبتاع النصف ونصف ما أحدث فإن استحق جملتها دفع قيمة العمارة

وأخذها فإن أبى أعطيته قيمة األرض فإن أبيت كنتما شريكين في األرض والعمارة وهذا بقيمة أرضه وهذه قيمة عمارته وقال ابن يونس أخذ مالك

بقضاء عمر بن الخطاب رضي الله عنه وقد أقطع الصديق أرضا لرجل فأحياها فجاء آخرون بقضية من النبي & فاختصموا لعمر رضي الله عنه

فقضى لألول بقيمة ما أحيى فقال ال آخذ فقال اآلخر أعطه قيمة أرضه بيضاء فلم يجد فقضى بالشركة كما تقدم وروي عن مالك إذا أبى أن يدفع قيمة

العمارة لم يجبر العامر أن يعطي قيمة األرض بل يشتركان حينئذ هذا بقيمة أرضه براحا وهذه بقيمة عمارته قائما بأن تقوم األرض براحا ثم تقوم

بعمارتها فما زادت العمارة على قيمتها براحا شارك به العامر رب األرض إن أحيى قسما أو حسبا قال عبد الملك فقيل هو وفاق لقول مالك وظاهر

الكتاب خالفه بل تقوم العمارة على حدة واألرض براحا وهذا هو الصواب فقدال تزيد

____________________

(9/18)

العمارة على حدة واألرض براحا وهذا هو الصواب فقد ال تزيد العمارة في مثل هذه األرض لكونها براحا أنفق للبقول ونحوه قال أبو بكر ابن الجهم وإذا دفع رب األرض قيمة العمارة وأخذ أرضه فله كراء ما مضى من السنين وفي الموازية إذا امتنع مستحق نصف األرض من قيمة نصف البناء وأبى الباني من قيمة نصف األرض واستواء القيمات شرك بينهما للمستحق ربع الدار ألنه باع

نصف ما استحق وهو الربع بربع البناء وله الشفعة في النصف اآلخر وعلى القول أنه إذا باع ما به يستشفع سقطت شفعته يسقط من شفعته قدر

النصف واستشفع في نصف النصف وتصير الدار بينهما نصفين | نظائر قال العبدي المسائل التي تؤخذ قيمة البناء مقلوعا ست في الغصب والعارية

والكراء أو بنى في أرض امرأته أو شركاء أو ورثة ففي هذه كلها يؤخذ البناء بقيمة مقلوعا بنى بأمرك أو بغير أمرك عند ابن القاسم وعند المدنيين إن بنى بأمرك فقيمته قائما وإال فمقلوعا | فرع | في الجواهر لو غصب طينا

فضربه لبنا لك مثل الطين النتقاله بالصنيعة | فرع | قال إن ذبح الشاة

Page 130: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وشواها فلك قيمتها وكذلك لو لم يشوها وقال ابن مسلمة إذا لم يشوها فلك أخذها مذبوحة وما نقصها الذبح قال التلمساني وقيل يأخذ المذبوحة بغير شيء قاله مالك ألنه لزمته القيمة فال يأخذ غيرها وال يأخذ بعضها وبقيتها

سلعة إال باتفاقهما على أمر جائز ويمتنع تراضيهما بأخذها____________________

(9/19)

لوجوب القيمة في الذمة ألنه معاوضة عن القيمة بلحم شاة ودراهم فهي مسألة مدعوجه ودرهم وهذا موضع اضطربت فيه اآلراء واختلفت فيه

المذاهب وصعبت المدارك وكثر التشنيع حتى قال بعض الشافعية إذا طحن القمح وعملها خبزا فجاء ربها يأخذه وهو ملك الغاصب على زعمكم

فللغاصب مقاتلة رب الحنطة فإن قتل رب الحنطة قشر قتيل ألنه صار محاربا عندكم وإن قتل الغاصب فشهيد ألنه قتل دون ماله وهذا عكس

للحقائق وقلب للطرائق ولذلك قلنا في الحنطة تزرع أو تطحن أو البيض يحضن والمعادن تعمل آنية أو يصاغ حليا أو دراهم أو الساجة تشق وتعمل

أبوابا أو التراب يعمله طينا ويتملكه الغاصب شرط تغير اسمه وإبطال معظم منفعته ثم ال يتصرف الغاصب في شيء من ذلك حتى يؤدي إلى المالك

قيمته وهذا حكم السرقة ووافقنا ح وخالفنا ش وابن حنبل في ذلك كله وقاال يرد ذلك وما نقص وهذا هو المنقول عن أبي حنيفة غير أني رأيتهم في كتبهم

يستثنون من هذا األصل ذبح الشاة ويوافقوننا في غيره ويقولون فيه بأخذ الشاة إذا ذبحت بغير شيء أو قيمتها يوم الغصب مع األرش وفي الجواهر

قال عبد الملك له أخذ الفضة المصاغة والثوب المصبوغ والمخيط كما قاله ش لنا أن النبي & أضافه قوم من األنصار في بيوتهم فقدموا له شاة مصلية فتناول منها لقمة فجعل يمضغها فال يسيغها فقال & إن هذه الشاة لتخبرني أنها أخذت بغير حق فقالوا يا رسول الله هي لجار لنا ونحن نرضيه من ثمنها

فقال النبي & أطعموها األساري ولوال أن الملك حصل لهم ألمر بردها إلى مالكها قال ابن المديني هذا الحديث مرسل ورواية عاصم ابن كليب وهو

ضعيف فيما ينفرراوي وقد أوردوا عليه أنه يحتمل أنه عليه السالم فعل ذلكنظرا

____________________

(9/20)

للمالك ليال تفسد الشاة عليه فرأى أن يشد بها خلة األسارى ويعوضه من بيت المال ولو ملكها الذابح لما انتزعها & منه لألسارى والجواب إنا ال نسلم أن مالكها كان غائبا حتى ينظر اإلمام في ماله واألصل عدم الغيبة وبل أمر

النبي & لهم باإلطعام دليل ملكهم وإال كان & يطعمها من قبل نفسه وأمره لهم مع أنهم مالكون إما ألنهم لم يدفعوا الثمن بعد كما قال ح أو كانوا فقراء

ال يملكون كما قال المالكية أو على وجه الكراهة ألنه ال خالف أن أكلها مكروه للخالف في انتقال الملك ويؤكد قولنا أن الغاصب عندهم يضمن ما

Page 131: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

نقص ورسول الله & لم يتعرض لتقويمها ليعلم ما نقصت فدل ذلك على أن الصدقة بها كانت لما ذكرناه وبالقياس على استيالد األب الجارية ابنه وأحد

الشريكين لجارية المشتركة بجامع إذهاب جل المنافع وألن الخشبة إذا عملت أبوابا ذهب جل مقصودها وزالت تلك المالية وحدثت مالية أخرى كما أن مالية الفحم تجددت وعدمت مالية الخشبة وهذه المالية الحادثة منسوبة

لفعل الغاصب فينسب الملك له إحالة للحكم على سببه كاالصطياد بكلب الغير واالحتطاب بفأسه وكالموت بعد الجراحة يحال على الجراحة واتفقنا أنه لو علف دوابه الطعام فسمنت انتقل الملك في الطعام وكذلك ها هنا ثم إن

نفرض الكالم في تحضين البيض وصار دجاجا والحنطة قصيال والنواة نخلة فقد استهلكت األعيان األول وحدثت أعيان وصور أخرى وأحكام أما األول

فبالحس وأما األحكام فلو حلف أن ال يأكل من هذه األعيان لم يحنث بهذه المتجددات وألن مذهبكم يؤدي إلى أنه يغصب جمادا فيؤدي حيوانا وليس عين المغصوب وال مثله وال قيمته ألنه لو استقرض حنطة لم يرد دقيقها

والكل باب ضمان فلو صح في أحدهما صح في اآلخر وإذا ظهر الدليل فيهذه الصور ظهر فيه بقية صور النزاع ألنه ال قائل بالفرق وألنه قبض

____________________

(9/21)

وقع في الحنطة فال يطلب برد الدقيق كما لو غصبها وأتلفها أو اشتراهافطحنها ثم وجد بها عيبا فال يفسخ العقد ويرد الدقيق احتجوا

بقول النبي & ليس لعرق ظالم حق وألن ملك المالك معلل بالمالية ال بالحنطة والطحن لم يذهب المالية وألنه فعل لو فعله فيه ملكه لم يزل ملكه عنده به فإذا فعله الغير لم يزل ملكه وكما لو فعله بإذن المالك بل أولى ألن العدوان يناسب عدم انتقال الملك إليه واإلذن مناسب له أكثر فإذا لم ينتقل

بالمناسب ال ينتقل بغير المناسب ألن الملك نعمة والمعصية ال تناسب النعمة وألن ذبح الغاصب عدوان فانضاف عدوان إلى عدوان فتعذرت المناسبة جدا وألن الغاصب لو كان يملك بهذه األفعال لملك البائع بها المشتري إذا فعلها

قبل القبض بل أولى ألن ملك المشتري غير مستقر قبل القبض بخالف ملك المغصوب منه وألن ذهاب جل المنافع لو كان يزيل الملك بفعل الغاصب

ألزاله بغير فعله كذهاب الروح فإنه يزيل الملك حصل بفعله أم ال وألنه لم يحصل إال تفريق األجزاء فال ينقل الملك كما لو غصبها مقلية فطحنها أو كما

لو غصب رغيفا وفتته لبابا وألنه لو ملك العين لملك جميع جهات التصرف عمال بالملك السالم عن معارضة الحجر وقد منعتم التصرف حتى يعطى القيمة | والجواب عن األول أن المراد به إذا بقي اسم المغصوب ومعناه بدليل مسألة العلف واستيالد جارية اإلبن | عن الثاني أنه معلل بالحنطة

ومالية الحنطة بدليل أن من أتلف حنطة وجب عليه رد اإلسم والمعنى ولو كان معلال بمطلق المالية كيف كانت سلمنا أنه معلل بالمالية فلم قلتم إنه إذا

فوتها بالطحن والخبز يجبر مالية الحنطة بمالية____________________

(9/22)

Page 132: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الخبز ثم ينتقض بمن غصب عسال وسمنا وأذابه أو خلط الزيت بأجود منه أو أردأ | عن الثالث النقض باستيالد األب جارية ابنه وبالعلف وخلط الزيت وألنه

إذا فعل ذلك في ملكه لم يمكن أن يزول الملك ألنه لو زال لزال الهيه ألنه مصدر السبب ولو زال إليه لزم تحصيل الحاصل ألنه مالك قبل ذلك وها هنا

ينتقل الملك إلى غيرها لك فال يلزم تحصيل الحاصل فافترقا | عن الرابع وهو قولكم المعصية ال تناسب نعمة الملك فينتقض باستيالد األب وفيه ضم عدوان إلى عدوان فإن األب غاصب ووطئه حرام ومع ذلك ملك أمة ابنه بذلك | عن

الخامس أن البائع إذا قصد الغصب منعنا عدم انتقال الملك ثم ينتقض بالنقوض المتقدمة | عن السادس أن فعل اإلنسان يناسب أن يتجدد له به ملكه أما غير فعله فال يدخل إال قهرا كالميراث | عن السابع منع الحكم بل

ينتقل الملك في الحنطة وأما فت الخبز ألنه لم يذهب االسم ومعظم المنافع | عن الثامن أنه مثل مسألة الرهن إن أيسر الراهن بالدين انفك وإال فال فكما

أن الرهن ملك مع المنع فكذلك ها هنا ولذلك يرد عتق المدين مع ثبوت الملك | تمهيد قال صاحب المقدمات زيادة المغصوب إن كانت من فعل الله

تعالى كالصغير يكبر والهزيل يسمن أو العيب يذهب فليس بفوت ألنه عينماله

____________________

(9/23)

ولم يتجدد للغاصب فيه سبب يوجب التضمين وال التمليك أو أحدثها الغاصب فإنها تنقسم في مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك قسمين ما أحدث فيه

الغاصب من ماله عيبا قائمة كالصبغ والنقض في البنيان أو مجرد العمل كالخياطة والنسج وطحن الحنطة والذي له عين قائمة قسمان ما تمكن إعادته على حاله كالبقعة يبنيها وما ال يمكن كالثوب يصبغه والجلد يدبغه

والسويق يلته فيخير في القسم األول بين إلزامه بإعادة البقعة على حالها وإزالة ملكه وبين إعطائه قيمة ماله فيها مقلوعا بعد أجر القلع إذا كان ال

يتولى ذلك بنفسه وال يعيده بل يستأجر عليه قاله محمد وابن شعبان وقيل ال يحط أجرة القلع على مذهب ابن القاسم في المدونة وقاله ابن دحون وعلل

ذلك بأن الغاصب لو هدمه لم يكن له أخذه بالقيمة بعد الهدم وأما القسم الثاني فيخير في الصبغ كما تقدم ونحوه إال في السويق يلت بالسمن ونحوه من الطعام فال يخير لما يدخله من الربا بل يلزم المثل أو القيمة فيما ال مثل له وأما القسم الثاني من أصل التقسيم وهو مجرد العمل فهو قسمان يسير ال ينتقل به المغصوب عن إسمه كعمل الخشبة أبوابا أو تابوتا وطحن القمح

ونسج الغزل وصوغ الفضة حليا أو دراهم فيأخذ األول معموال بغير شيء ألن اليسير مغتفر والثاني فوت يوجب المثل أو القيمة في غير المثل يوم الغصب

هذا أصل ابن القاسم وأشهب يجعل البنيان أصال لهذا كله ويقول ال أجر للغاصب فيما ال يقدر على أخذه من الصبغ والرفو والدباغ والطحن وعمل التابوت وعن ابن القاسم الصبغ تفويت وتتعين القيمة وكذلك شبع الصبغ

وقيل يشتركان بقيمة الصبغ وقيمة الثوب إذا امتنعا من دفع ما يتوجه عليهما وأنكر هذا القول في المدونة وقال إن الشبهة إنما تكون فيما كان توجه

Page 133: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

بشبهه____________________

(9/24)

( | وفي الكتاب إذا باع األمة ممن لمالفصل الثالث في تصرفات الغاصب) يعلم الغصب يوم عدوانه فماتت عند المبتاع فال شيء عليه لعدم العدوان

وضمن الغاصب القيمة يوم الغصب ألنه يوم عدوانه وتحقق سبب ضمانه ولك أخذ الثمن وتنفيذ البيع ألنه بيع فضولي والثمن بدل لمالك كالقيمة ولو قتلت

عند المبتاع فأخذ أرشا ثم استحقت خيرت في قيمتها يوم الغصب من الغاصب بالثمن لبطالن البيع ولو قتلها المبتاع فلك أخذ قيمتها يوم القتل منه

ألنه يوم عدوانه واألصل ترتب المسبب على سببه ويرجع هو على الغاصب بالثمن قال ابن القاسم وإنما ضمن المبتاع قيمتها ألن مالكا قال فيمن ابتاع

طعاما فأكله أو ثيابا فلبسها حتى أبالها فله على المبتاع الطعام وقيمة الثياب وكل ما عرف هالكه بأمر من الله من موت جارية أو الثياب أو الطعام ال

يضمنه المبتاع ألن يده يد شبهة ولم يتعد ولو قطع المبتاع يدها أو فقأ عينها فله أخذها وتضمينه نقصها لذهابه بعدوانه ويرجع هو بالثمن على الغاصب

لبطالن البيع ولك إجازة البيع وأخذ الثمن من الغاصب أو القيمة يوم الغصب ولو أبى المبتاع الثوب باللبس وكقطعه يد األمة قال التونسي اختلف في جناية المشتري على العبد خطأ هل يضمنه وقيل ال يضمنه ألنه أخطأ على مال غيره في الظاهر وأنت قادر على تضمين الغاصب وإجازة البيع وأخذ

الثمن وإذا أبلى المشتري الثوب باللبس فإن عليه قيمته يوم لبسه وانظر لو ظهر الثوب عنده بعد شهرين من يوم البيع ثم ادعى ضياعه لما استحق هل

يضمن قيمته يوم الشراء كالصناع والرهان على أحد القولين أو يوم رؤي بعدشهرين

____________________

(9/25)

وهو األشبه ألن الرهن والصناع إنما ضمنوا القيمة يوم التهم إلمكان أن يكونوا لما غيبوه بعد هذا فكأنهم قبضوه ليستهلكوه وال ينتفعون برؤيته عندهم بعد شهرين والمشتري إنما قبضه على أنه ملكه وله إتالفه واإلنتفاع به وهو مع

ذلك غير ضامن إن ظهر هالك العين فال تهمة عليه فإنما لك قيمته يوم رؤي عنده | قال ابن يونس قال أشهب ولو استحقت األمة بحرية رجع المشتري

على بائعها بالثمن وكذلك بأنها أم ولد أو معتقة إلى أجل وقد ماتت عنده وال يرجع في المدبرة بشيء قال محمد والمكاتبة عندي كاألمة وعن أشهب إذا

باعها الغاصب بمائة فقتلها المبتاع وقمتها خمسون فأغرمنا المشتري خمسين رجع بها على الغاصب ورجعت على الغاصب بخمسين بقية الثمن الذي أخذ فيها قال والقياس ما قاله ابن القاسم ألنك لما أغرمت المبتاع

قيمتها فكأنك أخذت عين شيئك وانتقض البيع بين المشتري والغاصب فيرجع المشتري بجميع شيئه ولو كانت قيمتها يوم الغصب مائة وعشرين فباعها

Page 134: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

بمائة فقتلها المبتاع وقيمتها خمسون فأخذ بقيمتها من المشتري خمسين رجع المشتري على قول أشهب على الغاصب بخمسين وأنت بتمام القيمة

يوم الغصب وذلك سبعون وعلى قول ابن القاسم يرجع المشتري على البائع بالثمن وهو مائة وترجع أنت على الغاصب بتمام القيمة يوم الغصب وذلك

عشرون وفي العتبية إذا جنى عليها خطأ فهو كاألمر السماوي وقال أشهب هو كالعمد ولك تصمينه القيمة ألنها جنايته وفي العتبية لو ادعى المبتاع أنها هلكت صدق فيما ال يغاب عليه من رقيق أو حيوان ويحلف فيما يغاب عليه لقد هلكت ويغرم القيمة إال أن يشهد بأن الهالك من غير سببه قال اللخمي فلو جنى عليها أجنبي عند المبتاع تخيرت بين أخذ القيمة من الغاصب يوم

الغصب أو الثمن أو____________________

(9/26)

القيمة يوم البيع على أحد قولي ابن القاسم ألنه تعد ثان غير الغصب ويمضي البيع ويرجع المشتري على الجاني وعلى القول بمخالفة الخطأ للعمد

يستويان إذا كان أجنبيا ومتى أجزت لزم ذلك المشتري غال أن ذمتك ردية لكسبك حراما أو غيره واختلف إذا دفع المشتري الثمن للغاصب والغاصب

فقير وقد أجزت البيع فقيل ال شيء لك على المشتري وقيل تأخذ الثمن منه ثانية وهو يصح على القول أن البيع التقابض ال شيء على المشتري وإن علم

المشتري أن البائع غاصب وأحب الرد عليه قبل قدومك فذلك له إن كنت بعيد الغيبة لتضرره بانتظارك وهو في ضمانه وإن كنت قريب الغيبة فال ألن

الغاصب ظالم يجب منعه فال يمكن وإن اشتراه الغاصب منك بعد أن باعه لم يكن له رد بيع نفسه ألنه أراد تحلل صنيعه ولو صرح قبل ذلك بأنه يريد ملكه

ال تحلل صنيعه لكان له أن ياخذه ولو باع بعشرة ثم اشتراه منك بثمانية رجعت عليه بدينارين ألنك مستحق للثمن ولو أعلمك لم تتركه ولو باعه بثوب

خيرت بين إجازة البيع بالثمانية أو يردها وتأخذ الثوب ولو تغير الثوب بنقص فلك أخذه ألنه غصب ثان ال يمنع أخذه النقص ولو بعته من المشتري بثمن

يخالف األول في القدر أو الجنس جاز ويرجع المشتري على الغاصب بما دفع إليه فإن كان الثمن األول عرضا مما لم يتغير سوقه برجوعك ورجوع

المشتري في ذلك العرض مختلف فتفيته حوالة السوق في رجوع الغاصب ألن المشتري سلط عليه فإن بعته من ثالث جاز إذا كان ال يحتاج إلى

خصومة إما ألن الغاصب ذهبت قدرته أو ناب وسلم وكان الذي هو في يده متمكنا منه وإال فال ألنه بيع ما ال يقدر على تسليمه وإن اعترف البائع بعد

البيع بالغصب لم يصدق على المشتري إذا لم يعرف ذلك إال من قوله وكانمقالك مع الغاصب فتأخذه بالقيمة يوم يقول

____________________

(9/27)

Page 135: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

إنه غصبه أو يجيز البيع ويأخذ الثمن ويختلف إذا كانت القيمة يوم البيع أكثر من الثمن هل يطالبه بالقيمة يوم البيع ألنه تعد ثان وإذا اشتراه بخمسة لم

يقل اشتريته لصاحبه قال ابن القاسم الخمسة لك وقال أشهب ال شيء لك في الفضيلة وتبقى للغاصب وقيل ترد إلى من كان اشتراه بعشرة وقال

محمد إن اشتراه لنفسه أو لمن أمره بشرائه فالفاضلة للغاصب أو ليرده عليك فالفضلة لك ووجه قول ابن القاسم أن الغاصب ال يربح وهو أحد

القولين فيأخذ الفضل وإن لم يشتر لك ووجه قول أشهب ومحمد أن الغاصب عينا وقد أخذها وال مقال له فيما بين ذلك كالبيع الفاسد يباع في بعض ذلك

بيعا صحيحا ثم يعود لمشتريه األول أنه يرد لبائعه األول وال مقال له وال للمشتري فيما بين ذلك من ربح أو خسارة والقول بأن الخمسة لمن اشتراه بعشرة أحسن ألنك تأخذه باالستحقاق بملك متقدم يوجب نقض ما وقع من

العقود بعد الغصب فإن وهبه لم يكن لك إال أخذه فإن نقص سوقه عند الغاصب ألزمته أعلى القيم إن كان عبدا للتجارة وتمضي الهبة فإن ارتفع سوقه عند الموهوب ثم نقص هل يغرم ذك الغاصب خالف فقد قال عبد

الملك يغرم الغاصب ما اغتله المشتري ألنه غرمك ذلك ولو غصبك وقيمته مائة فصارت مائة وثالثين فنزلت بمائة وعشرين وباعه بمائة وعشرة ثم مات وقيمته مائة فعلى قوله في المدونة لك الثمن ال غير ألنه أكثر من القيمة يوم الغصب وعلى قوله في الدمياطية مائة وعشرون قيمته يوم البيع ألنه تعد ثان كما قاله إذا قتله وعلى قول مائة وثالثون ألنها أعلى القيم في زمن كونه في

يد الغاصب على قول عبد الملك مالك مائة وأربعون ألنه حرمك أياها وإن حدث به عيب الموهوب خيرت في إمضاء الهبة والقيمة يوم الغصب وبين

أخذه ثم إن كان العيب حدث عند الغاصب عمدا أو خطأ أو عند الموهوب لهخطأ

____________________

(9/28)

فمقالك في العيب مع الغاصب أو من الموهوب له عمدا فلك أخذ القيمة مع الموهوب له لتعمد الجناية وبه تبتدئ ألن الغاصب لم تسلط على قطع يده

عمدا بخالف اللباس واألكل فإن وجدته معسرا رجع بذلك على الغاصب وكذلك إن قتله عمدا خيرت كما في الطرف فإن جنى عليه أجنبي أخطأ أو عمدا أو قتله خيرت بين تضمين الغاصب وتمضي الهبة ويطالب الموهوب

الجاني أو تضمن الجاني ألنه أحد المتعدين ويكون ذلك رد للهبة والخطأ والعمد في هذا الخطأ والعمد في هذا سواء لعدم شبهة األجنبي بخالف

الموهوب والمشتري وفيه خالف فإن تعيب عنده ثم زال العيب عند الموهوب فلك على الغاصب قيمة نقص العيب وقيمته معيبا يوم الهبة إذا كانت يوم الهبة أكثر منها يوم الغصب ألن الهبة تعد ثان فإن أعتقه الغاصب فوجدته قائم العين فلك نقص العتق وأخذه ال غير وإن تغير فالقيمة يوم الغصب

ويمضي العتق أو ترده وتأخذه معيبا وتأخذ بقيمة العيب وإن اعتقه المشتري ثم أدركه صاحبه ولم يتغير خير بين إجازة البيع ويمضي العتق أو يرده ويأخذه

وإال لك تضمين الغاصب أو المشتري ألنه قادر على رد العتق ويأخذ عبده سليما فإن دخله عيب عند المشترى فله تضمين الغاصب القيمة يوم الغصب

Page 136: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ويمضي البيع والعتق وله إمضاء البيع وأخذ الثمن أو يرد العتق ويأخذه معيبا ألنه عين ملكه ويرجع على الغاصب بقيمة العيب على القول األفقه ألنه

فوات تحت اليد العادية فإن حدث العيب عند الغاصب لك أخذه بقيمة العيب يوم الغصب ثم تخير في إمضاء البيع وأخذ الثمن ونقضه ورد العتق وتضمينه قيمته إذا كان العيب كثيرا ويمضي البيع والعتق قال التونسي إذا قتلت عند

الغاصب فأغرمت الغاصب قيمتها يوم الغصب مائة وكانت قيمتها يوم الجناية مائة وعشرين فالزائد للغاصب على الجاني ألن الجناية طرأت على ما ملكه

بتضمينك____________________

(9/29)

والزائد لك عند أشهب ألن الغاصب ال يربح عنده فإن أخذت قيمتها يوم الجناية من الجاني ثمانين وقيمتها يوم الغصب مائة رجعت عند ابن القاسم

على الغاصب لفواته تحت يده قال وينبغي على هذا لو كان على الغاصب غرما لم يكن أحق بما أخذت من الغرماء ألنك أخذت ذلك عن الغاصب من

غريم الغاصب فأنت أسوة غرماء الغاصب إال أن تريد رفع الضمان على الغاصب فال تتبعه ببقية القيمة وتكون أولى من الغرماء وإذا باع فأردت أخذ

الثمن من المشتري ويرجع به المشتري على الغاصب ولم يكن عند ابن القاسم ألنك إذا أجزت البيع صار الغاصب كالموكل على البيع وله قبض

الثمن وفيه اختالف ألنك تغرم المشتري ثانية وهو متجه إذا كان الجاني دفع الجناية للغاصب أو المشتري ألنه دفعهما لغير مستحقها ويتبع هو من دفع إليه

فإن رجعت على المشتري بالقيمة خمسين والثمن مائة قال ابن القاسم يرجع المشتري بجميع الثمن على الغاصب ألنك لما أخذت كأنك أخذت عين

شيئك يوم استهلكه فانتقص البيع بينه وبين الغاصب فيرجع بالثمن وقال أشهب بل بخمسين والخمسين األخرى لك ألن الغاصب ال يربح ولو وهب

الثوب فأباله الواهب رجعت عند ابن القاسم على الواهب فإن لم يوجد أو كان عديما فعلى الموهوب له بقيمته يوم لبسه وال تراجع بينهما ألنا متى قدرنا على أجازة هبة الغاصب فعلنا كذلك ابتدأنا والموهوب عند متعد وال علم عنده فإذا تعذر قامت الحجة لك لوضعه يده على مالك خطأ وخيرك

محمد وأشهب بينهما كما إذا أباله المشتري والفرق أن المشتري يرجع بالثمن بخالف الموهوب وعندهما إذا رجعت على الغاصب بقيمته يوم الغصب

وهي أقل من قيمته يوم اللبس فال تراجع بينهما وال لك ألن الموهوب لم يلبس ليغرم وعن أشهب لك الرجوع ألن الفائت مالك وفي الموازية لو كانت

يوم الغصب أكثر وأغرمت الالبس لم ترجع على الغاصب بتمام القيمة____________________

(9/30)

فرع | قال في الكتاب إذا باع العبد أواألمة فوجدتهما بحالها أو حالت األسواق إنما لك أخذه أو ثمنه من الغاصب كما لو وجدته بيده حائل السوق فإن

Page 137: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أجزت البيع بعد هالك الثمن عند غرمه قال ابن يونس عن مالك لك تضمنه القيمة إذا حال السوق وعن عبد الملك يخير في أخذها أو قيمتها إن غاب

عليها وشككت في وطئه وكذلك إذا باعها بعد غيبته عليها وقال مالك وأصحابه وهذا في الجارية الرائعة ألن الغيبة عليها عيب فهو كنقص بدنها قال

ابن حبيب وليس ذلك في شيء إال في الدابة يسافر عليها سفرا بعيدا وهو خالف البن القاسم في الدابة يسافر عليها سفرا بعيدا ثم يردها بحالها ال

يضمنها بخالف المتعدي من مكتر أو مستعير قال والقياس تضمينه الجميع وقد تقدم الفرق | فرع | في الكتاب غصبها بعينها بياض وباعها فذهب البياض

فأجزت البيع ثم علمت بذهابه لزمتك اإلجارة كالمعتدي تلزمه القيمة بتعدي المسافة وضالل الدابة ثم توجد فهي للمتعدي دونك ألنك لو شئت لم تتعجل

وألن رضاك بالقيمة مع إمكان صبرك إلى وجدانها كالرضا منك بالمعاوضة فال رجوع وفي النكت ذهاب البياض قبل البيع وبعده سواء وقوله لو شئت لم

تتعجل يحتمل الوجهين وفيه خالف وقال لك المقال إن ذهب قبل البيع إذا لم تعلم لثبتها أنها على غير الصفة ألنك تقول ظننت أنه لن يذهب بخالف ذهابه بعد البيع واألول أصوب | فرع قال في النكت إذا تعدى على سلعة فباعها ثم

ورثها عنه انتقض البيع____________________

(9/31)

وإن اشتريتها لك من ربها لم ينتقض والفرق عند ابن القاسم أنك في الميراث لم تتسبب في تعليل فعلك وتصحيحه بل تنزلت منزلة الموروث في

نقض البيع | نظائر قال أبو عمران خمس مسائل تترتب على الميراث من باع شيئا ليس له نقض البيع إال في الميراث وال ترجع الهبة إال بالميراث ومن

حلف بعتق عبده فباعه ترجع اليمين عليه إذا ملكه إال بالميراث ويختلف إذا باعه السلطان لفلسه ويكمل عتق القريب بملك بعضه إال في الميراث ومن

باع ال يشفع في عين ما باع إال بالميراث بأن يكون موروثك الشفيع فتأخذ من المشتري بالشفعة ألنك رضيت بالبيع له ولم ترض بشركته | فرع | في الكتاب لك نقض البيع وإن أعتق المبتاع أو زادت القيمة أو نقصت ولك

إجازته ألنه بيع فضولي فيمضي العتق قال اللخمي فإن أعتق الغاصب ولم تتغير العين فلك نقض العتق وأخذه لك أخذه بالقيمة يوم الغصب ويمضي العتق لتقدم ملكه على العتق بالضمان وإن تعيب فلك أخذه وأرش العيب

ويبطل العتق فإن أعتق المشتري ولم يتغير خيرت بين إجازة البيع فيمضي العتق أو أخذه فيبطل العتق وليس لك تضمين الغاصب وال المشتري لقدرتك على أخذه سليما فإن دخله عيب عند المشتري فلك تضمين الغاصب بجناية

الغصب القيمة يوم الغصب ويمضي البيع والعتق أو تجيز البيع وتأخذ الثمن أو ترد العتق وتأخذه معيبا ألنه عين مالك وعلى الغاصب أرش العيب على

المستحسن من القول فإن تعيب عند الغاصب فلك أخذه بالقيمة يوم الغصب ثم تخير بين أخذ الثمن أو العبد وترد العتق أو تضمنه قيمة جميعه إذا كان

العيب كثيرا قال ابن يونس قيل إن أعتق الغاصب ولم يفت لك الزامه القيمةألن بيعه باطل لعدم الملك قال التونسي إذا

____________________

Page 138: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(9/32)

اعتق المشتري وأجاز المالك البيع وقد تزوج ووارث جازت أفعاله كلها لعدم تعدي المشتري في عتقه وقد قال أشهب في عتق العدوان كالمكاتب يعتق

عبده ثم يموت فيريد السيد إجازته عنده ليرثه له ذلك وعلى مذهب ابن القاسم ال يرثه | فرع | في الكتاب ال يصدق على المبتاع بعد البيع أنه غصب

ويضمن القيمة لك يوم الغصب مؤاخذة بإقراره | فرع | قال إذا باع ولم يعلم المبتاع بالعيب ثم اشتراها الغاصب من المالك فليس للغاصب نقض بيعه

لتقرر الملك وكأنه دفع القيمة للمالك وبيع المالك نقض لبيع الغاصب وللمبتاع أخذها من الذي اشتراها من الغاصب وإذا باع الغاصب والمالك غائب ثم علم

المبتاع بالغصب فللمبتاع رد البيع ليال يخير عليه إذا قدم وليس للغاصب أن يقول أنا استأني رأي صاحبها ولو حضر فأجاز البيع بطل رده لزوال العيب وكذلك بيع الفضولي | في النكت إذا باع المعتدي ثم ورثها المالك له نقض

البيع بخالف شرائها والفرق على مذهب ابن القاسم أنه في اإلرث كمن ورثها عنه وموروثة له النقض فله النقض وفي الشراء قدر صنيعه قال ابن يونس

عن ابن القاسم إذا جاء رب العبد المبيع وهو قائم فالعهدة على المالك دون الغاصب ألنه األصل في الملك فإن فات حتى يخير المالك في القيمة يوم

الغصب فالعهدة على الغاصب لوجود سبب انتقال الملك إليه وهو الفوات | فرع | في النوادر إذا مات عن أرض وبقر ودواب فاستعملت ذلك كله امرأته

والورثة الصغار أو غيب وطال ذلك فعليها كراء حصتهم من األرض____________________

(9/33)

والدواب وتقاص بالعلف وتضمن ما مات في عملها لتعديها وما تعيب أو نقص خيروا في أخذه ناقصا مع األرش وبين تضمينها القيمة في بغير عملها أو غير سببها ال تضمنه إذا تركته على حالها لعدم العدوان وترد ما فضل عن العلوفة والكلف من لبن أو غيره من الغلة ألنه ملك للورثة فإن زرعت من يزر الميت

األرض التي له فتحلف ما زرعت إال لنفسها ولها المزدرع وتصدق مع يمينها في أن البذر لها قاله مطرف وأصبغ | فرع | قال قال ابن القاسم إذا بنى أو غرس في أرض امرأته أو دارها ثم يموت أحدهما فقيمة ذلك البناء عليها أو

على ورثتها للزوج أو لورثته قيمته مقلوعا وإنما حاله فيما غرس من مال امرأته حال المرتفق به كالعارية يغرس فيها أو يبنى إال أن يكون للمرأة أو

الفصللورثها بينة أن النفقة كانت من مالها فتكون أحق بأرضها بغير شيء ) ( | وهو مشتق من الحق واالستفعال لغة طلب الفعلالرابع في االستحقاق

كاالستسقاء لطلب السقي واالستفهام لطلب الفهم فالإلستحقاق لطلب الحق وفي الكتاب يكمل النصاب بشهادة أحدهما على الغصب واآلخر بإقراره بالغصب أو على أنها لك ألنه مشترك بين شهادتيهما إنها ملكك دون الغاصب

فإن نقص المغصوب حفلت مع شاهد الغصب وأخذت القيمة ولو شهدأحدهما أنها لك واآلخر أنها حيزك فقد اجتمعا على أنها لك

____________________

Page 139: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(9/34)

| فائدة في التنبيهات حيز بتشديد الياء وروي بتخفيفها كهين وهين ومعناها ملكه ولو أراد الحيازة لم يكمل النصاب | تنبيه نقل التهذيب لقتضي اجتماع

شاهدي الملك والغصب على الملك وكذلك ابن يونس واللخمي وفي المدونة إنها ال تلفق وجعله نقل المدونة خالف ما وقع في التهذيب وعلله بأن شاهد الغصب قد يقول لعلها كانت عندك عارية أو وديعة أو رهنا وإنما رأيته أخذها

منك ثم قال عن ابن القاسم رجوعه إلى اتفاقهما على الملك إذا لم يفت وقال وليس باختالف ألنه لم يقل شهادته تامة | فرع | في الكتاب اكتريت سنين فبنيت أو غرست أو زرعت وكانت تزرع السنة كلها فاستحقت قبل

تمام المدة والذي أكراها مبتاع فالغلة بالضمان إلى يوم االستحقاق وللمستحق إجازة كراء بقية المدة وأخذ حصة الكراء من يومئذ والفسخ ألنه

تصرف فضولي لقبل التغير والنقض ولعله بعد تمام المدة دفع قيمة البناء والغرس مقلوعا ويؤمر بالقلع وإن فسخ قبل تمام المدة لم يقلع وال يأخذ بالقيمة مقلوعا بل قائما ألن الوضع يشهد وإن أبى أن يعطيه قيمة أرضه وأبى اآلخر من قيمة الزرع كانا شريكين ويبدأ بصاحب األرض في إعطاء

القيمة وعليه إذا فسخ الكراء الصبر إلى القضاء البطن الذي أدركه وله قيمة الكراء من يومئذ بحساب السنة وأصل ذلك أن الصديق رضي الله عنه أقطع

رجال أرضا فأحيى وغرس فيها ثم جاء آخر فاستحقها فأمر األول أن يعطيه قيمة ما أحيى ألنه صاحب األصل فقال ال فقال لآلخر أعطه قيمة أرضه بيضاء

فلم يفعل فقضى أن تكون األرض بينهما | هذا بقيمة أرضه وهذا بقيمة____________________

(9/35)

عمارته فإن كانت أرضا تزع مرة في السنة فاستحقها مزروعة قبل فوت إبان الزرع فكراء تلك السنة للمستحق النتقال الضمان وال يقلع الزرع ألنه زرع بشبهة ولو كان الزارع غاصبا إن كان في إبان الزراعة لتمحض الظلم

فإن استحقت بعد اإلبان وقد زرعها مشتريها أو مكتر منه فال كراء للمستحق تلك السنة لقوة الشبهة وفوات اإلبان بل كراؤها للذي أكراهها إن لم يكن

غاصبا بل مشتر أو وارث وكذلك إن سكن الدار مشتريها أو أكراها مدة فاستحقت بعد المدة وكراؤها للمبتاع دون المستحق فإن جهل حال المكري أغاصب هو أم مبتاع فزرعت ثم استحقت فهو كالمشتري حتى يعلم الغصب

ألن األصل عدم العدوان وإن كان المكري وارثا فطرأ له أخ لم يعلم به أو علم رجع على أخيه بحصته من الكراء فإن كان قد حابى رجع عليه بالمحاباة إن كان مليا وإال رجح على المكتري ألنه واضع يده على أرضه وقال غيره بل يرجع بالمحاباة على المكتري في مالئه وعدمه كان أخوه مليا أو معدما إال أن

يعلم األخ أن معه وارثا فيرجع عليه أخوه في عدم المكتري ومنشأ الخالف النظر إلى أن األخ كالمتلف بالمحاباة أو أن المكتري هو الذي استوفى

المنفعة فإن سكن هذا الوارث أو زرع لنفسه ثم طرأ أخ لم يعلم به فاألحسن عدم رجوع األخ ألن الخراج بالضمان بخالف الكراء ألنه كالغاصب للسكنى

Page 140: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

دون الرقبة إال أن يكون عالما باألخ فيغرمه نصف الكراء لضعف الشبهة بالعلم واألصل رد غلة العقار على المذهب لكن قويت الشبهة مع عدم العلم وعن مالك إن عليه نصف كراء ما سكن كالغاصب ولو كان إنما ورث األرض من أخيه فأكراها ممن زرعها ثم قدم ولد الميت فحجبه ليس له قلع الزرع

وله الكراء قدم في إبان الحرث أو بعده ألنها لو عطبت كانت في ضمان القادم وإنما الذي يدخل مع الورثة فيشاركهم في الكراء والغلة من دخل

معهم في الميراث بسبب واحد فأما____________________

(9/36)

من استحق دارا بوراثة أو بغير وراثة من يد من ابتاعها أو ورثها فإنما له الكراء من يوم استحق دون ما مضى إال أن تكون الدار في يد غاصب في التنبيهات قول الغير يرجع األخ على المكتري دون األخ قال أبو محمد هو وفاق البن القاسم وجواب ابن القاسم على أن أخاه علم كما قال الغير

لقوله بعد هذا في المكتري يهدم الدار فيهب له المكتري قيمة الهدم فيستحق قال ابن القاسم إنما يرجع المستحق على الجاني ولقوله في العبد

يسرق فيموت فيهب المسروق منه قيمته للسارق ثم يستحق أنه يطلب السارق دون الواهب ألنه إنما فعل ما يجوز له وقال غيره هو خالف وهو متعد عند ابن القاسم علم أو لم يعلم لهبته شيئا حصل في يده وفي مسألة الهادم

والسارق لم يهب شيئا في يده وهبته له كهبة األجنبي لما ليس في يده ومذهب ابن القاسم في الغاصب يهب طعاما أو ثوبا أن الرجوع عليه إن كان مليا وإن كان معدما أو لم يقدر عليه فعلى الموهوب ثم ال يرجع على الواهب

ألن الهبة ال عهدة لها وقال أشهب يتبع أيهما شاء كما قال في المشتري وجاءت هذه المسألة في الكتاب ولم يفسر أن الواهب غاصب وهو معنى

المسألة وعليه اختصرها الناس ولو كان الواهب غير غاصب لم يتبع إال الموهوب وقيل هذا خالف كقوله في مسألة المحاباة على القول بأنه خالف واألشبه وفاق ذلك كله على ما تأوله أبو محمد وتستقيم المسائل كلها على أصل واحد وقوله إن جهل حال المكتري فهو كالمشتري حتى يعلم الغصب معناه أن مكتريها ممن كانت بيده من وجه يجهل زارع بشبهة ال يقلع زرعه حتى يعلم أن مكتريها غاصب وأما المكري فمحمول على التعدي وينزع ما أكرى به حتى تثبت الشبهة من شراء أو غيره وقد قيل إن مجرد الدعوى

بالملك واالختالف شبهة ملك | وفي النكت إذا استحقت من المكتري قبل المدة ودفعت قيمة البناء والغرس قائما إنما يدفع قيمته قائما على أن يقلع إلى وقته وكذلك إذا اشتركا بسبب امتناعهما تقع الشركة بذلك وعليه قال

بعض شيوخنا تقوم األرض براحا وتقوم األنقاض لو كانت هكذا في أرضقائمة كم تساوي وال تقوم ما

____________________

(9/37)

Page 141: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

زادت األرض ألجل ما فيها على مذهب ابن القاسم وفيه خالف وقيل إنما يعتبر ما زاد في هذه المسألة على مذهب ابن القاسم وليست كمسألة

الثوب يصبغه المشتري ثم يستحق ال يعتبر قيمة ما زاد الصبغ ألن الصبغ ربما زاد في الثوب وربما نقص والبناء زيادة معلومة وإنما يقال كم قيمة األرض

براحا وكم قيمتها بما فيها من البناء والغرس فتعرف الزيادة فيشارك بها قال محمد لو رضيت بترك األرض مع الغاصب في اإلبان والزرع صغير جدا بكراء مثلها امتنع ألنه بيع زرع لم يحل مع كراء أرض ألن الزرع يحكم به لك وقال

أبو محمد إن كان الزرع ينتفع به الغاصب لو قلعه جاز ذلك وقوله إبان الزراعة يريد به ملك إبان الشيء المزروع فإذا فات ال يكلف الغاصب القلع

وإن أمكن زراعة غيره وقال واعلم أن دفع القيمة ليس كشرائه قبل بدو الصالح ألنه يحكم به لك وإذا استحقت الدار المكتراة قبل تمام المدة وأجزت

كراء باقي المدة وقد نقد المكتري إنما يدفع كراء ذلك إذا كان مأمونا إن كنت قد عملت أن المكتري قد نقد أو العادة النقد لدخوله على أن يأخذ

حصاص باقي المدة وإال لم يكن ما وصفنا فليس لك تعجيل حصة باقي المدة وتحمل على أنك إنما أجزت لتأخذ بحساب ما سكن المكتري كلما مضت مدة

أخذت بحسابها وإنما يكون للمكتري االمتناع من دفع حصة باقي المدة إذا كان المستحق غير مأمون إذا كانت لو انهدمت لم تسو قيمتها مهدومة فادفع وإال فال مقال له ألمن عاقبته لعد الضرر وال يضر أن المستحق ملدا ظالما أن يخاف المكتري من كثرة دين وال تفيد قيمتها مهدومة شيئا فله االمتناع وحينئذ

يقال لك إما أن تجيز على أنك ال تأخذ إال بحساب ما يسكن أو افسخ بقية المدة قال والفرق بين المشتري يهدم الدار ال يطالب بنقض الهدم ويطالب

بنقض لبس الثوب أنه انتفع باللبس دون الهدم____________________

(9/38)

| قال التونسي إذا قدمنا الغرس أو البناء على أنه باق في األرض إلى عشر سنين فقد انتفع المكتري باألرض بعد االنتفاع لتزيد قيمة غرسه فكيف يرجع على المشتري بجميع كراء ما بقي مع انتفاعه قال فإن قيل إذا قومناه على

أنه باق في األرض إلى األمد أخذنا من رب األرض جزاء من أرضه قيل إذا قومنا إنما نقومه قائما لدخوله بوجه شبهة فإذا امتنع رب األرض أعطى قيمة أرضه كاملة ال بناء فيها فلم يظلم وإذا جاء في اإلبان وهو يدرك أن يزرع فله

الكراء عند ابن القاسم وقال عبد الملك حصته الماضي للمشتري ألن المبادرة بتقويم الزرع قد يقابلها جزء من الكراء فأما إذا كانت األرض تزرع

بطونا فهو مثل السكنى له من يوم يستحق ألنه لو لم يكن ما فيها اآلن لزرعه وما مضى يكون للمشتري بالشبهة وما يكون من يوم االستحقاق

للمستحق فله إجازة عقد الكراء وأخذه بالمسمى وله أخذ كراء المثل ألن حق الزراع في أن ال يقطع زرعه ألن يتم عند المشتري ويلزم المستحق قال

فإن قيل إذا عقد منه بعشرة وكراء المثل خمسة عشر فقال المكتري إنما دخلت على عشرة فال أغرم إال على حسابها ويرجع المستحق على الذي

أكراني فيقال له لو كان غاصبا كان له ذلك لكنه مشتر والمشتري إذا وهب فاستهلك الموهوب لم يضمن عند ابن القاسم الواهب وضمن الموهوب له

Page 142: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ألنه المنتفع دون المشتري قال فإن قيل فقد قال ابن القاسم في األخ الطاريء وقد حابى أخوه في الكراء يرجع على أخيه فإن لم يوجد فعلى

الساكن قال قلت كان ينبغي أن ال يرجع إذا لم يعلم بشيء ألنه غير منتفع ال سيما والوارث لم يكن ضامنا والمشتري كان ضامنا وقد اختلف في المشتري إذا لم ينتفع مثل أن يجني على العبد خطأ فقيل يضمن لقوله ذلك ها هنا في

الوارث وقيل ال يضمن ما انتفع به أو جنى عليه عمدا فيلزم جريان هذااالختالف في هبات المشتري إذا انتفع الموهوب ألنه

____________________

(9/39)

أخطأ على مال فوهبه فيقدم في الغرامة ألنه المبتدئ باإلتالف فإذا تعذر إغرامه غرمنا المنتفع ويصير على هذا التأويل ال فرق بين هبة الغاصب

والمشتري والوارث وغير ابن القاسم لم يضمن الوارث إذا لم يتعد شيئا كان الموهوب فقيرا أو غنيا فإن علم الواهب فتعدى قدم تضمين الموهوب فإن لم يوجد عنده شيء ضمن الواهب ألن المنتفع عنده أولى بالغرم من الذي لم ينتفع فإذا أعدم غرمنا المسلط وإذا سكن أو زرع ثم جاء من شاركه لم

يجعل ابن القاسم عليه شيئا ألن في نصيبه ما يكفيه ولعله أراد إنما زرع القدر الذي لو زرعه في نصيبه لكان نصيبه أما لو لم يرث إال أرضا واحدة

فزرعها لكان يليق أن يكون عليه الكراء لنصيب صاحبه قال فإن قيل يلزم مثل هذا إذا أكرى بعض ما ورث وترك الباقي ولو أكرى نصيبه من الجميع ألكرى بمثل ما أكرى إال أن يكون ألخيه عليه شيء قيل الفرق بين ما يأخذ من غلة النتفاعه بالغلة فإن السكنى الزائد على قدر نصيبه لم ينتفع بذلك

وقد وقع في الغالت نحو هذا فيمن حبس على ولده فرأى أن البنات ال يدخلن فيه فأكلها الذكور زمانا ثم فطن لذلك قال ال يرجع على الذكور بما مضى

وقيل يرجع عليهم وهو األصوب وأما من استحق الجملة فهذا يرجع عليه بما سكن واغتل ألنه لم يكن له شريك يحتج به أن نصيبه يكفيه قال ابن يونس

إجازة ما بقي من المدة يمتنع على رأي من يمنع الجمع بين سلعتين لرجلين في البيع حتى يعلم ما ينوب ما بقي ليجيز بثمن معلوم وإذا دفع المستحق

قيمة البناء مقلوعا قال محمد بعد إخراج القلع إذ على ذلك دخل المكتري | قال اللخمي متى وجد قبل الحرث خير بين اإلجازة بالمسمى أو يخرجه فإن

قلبها فكذلك واختلف في الحرث قال ابن القاسم يخير بين إعطائه قيمة حرثه فإن أبي أعطاه اآلخر قيمة كرائها فإن أبى أسلمها وال شيء له كقوله

في تضمين الصناع إذا لم يدفع القاطع قيمة الثوب أسلمه لخياطته____________________

(9/40)

وقال سحنون يشارك بالخياطة فعلى هذا يشاركه في كراء هذه السنة بقيمة الحرث إن أكريت يقتسمها األجرة على ذلك وعلى كراء األرض فإن لم يجد

من يكري منه وأكريت في العام الثاني فعلى ذلك إال أن تذهب منفعة الحرث

Page 143: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

فإن باعها المستحق سقط الحرث إال أن يزيد في الثمن فيكون له الزائد قيل ال شيء للمستحق في الحرث واختلف إذا قدم المستحق في اإلبان وخاصم فحكم له بعده هل يكون الكراء لألول أو المستحق وإن كان الغاصب الزارع فلك أخذ األرض قبل الحرث وبعده وال عوض عليك في الحرث بانفراده وال

في الزرع إذا لم يبذر أو بذر ولم يبلغ أن ينتفع به إن قلع وإن كان فيه منفعة كان للغاصب واختلف إذا أحب المغصوب منه دفع قيمته مقلوعا ويقره هل له ذلك والجواز أحسن ألن النهي عن بيع الثمار قبل بدو صالحها على البقاء

فيريد البقاء ثمنا ويشك في السالمة وهذا بيع قيمته مطروحا فإن خرج اإلبانقال مالك الزرع للغاصب وهو المعروف وعنه لك قلعه لقوله &

ليس لعرق ظالم حق وعنه أيضا الزرع لك ولو حصد وفي الترمذي قال & من زرع أرض قوم بغير إذنهم فليس له من الزرع شيء وله نفقته ولم يفرق

بين اآلثار وغيره وقوله يبدأ باألخ وإن لم يعلم وليس المعروف من المذهب بل المعروف ال شيء عليه إذا لم يعلم سواء كان المحابي موسرا أم ال وأما

إذا كان عالما فعند ابن القاسم يبدأ بالواهب وعند غيره بالموهوب وخير أشهب المستحق بينهما قال وأرى أن يبدأ بالموهوب إن احتاج لذلك وإال

فالمسلط وإن أعدم أغرم____________________

(9/41)

المنتفع واختلف هل يرجع على المسلط متى أيسر وإن يرجع أحسن ألنه أدخله في ذلك ولو كانت لألخ دار فأعطاها ولو علم لسكنها شيء ألخيه شيء في سكناه الدار الموروثة فإن أكراها نظرت إلى الكراء لم يغرم شيئا ألنه لو

سكن داره أكرى نصيبه بدون ذلك فقد فضل في يده الزائد فيسلمه ألخيه وإن زرع األرض وال يكفيه إال جميعها غرم ألخيه كراء نصيبه وإن كان يكفيه

نصيبه على االتساع لم يكن عليه شيء وإن كان يكفيه إذ زرعه ضعيف فلما زرع ذلك القدر في جميعها على االتساع جاءت بأكثر فعليه كراء ما زاد على ما كانت تخرج لو زرع جميعه في نصيبه | فرع | في الكتاب الكراء بالمعين في المثلي كالحديد المعلوم الموزون أو القيمي كالعبد يستحق قبل زراعة

األرض يفسخ كالبيع إذا استحق الثمن من المعين أو بعد الزرع أو حدوث عمل بكراء المثل كالمبيع إذا أكل قبل استحقاق الثمن المعين فإن مقتضى

العقد تعدى أخذه فلم يبق إال ما يقابل المنفعة وفي التنبيهات إذا أجاز المستحق الكراء وسلم العبد فهو أحق باألرض ألن العقد الواقع في عبده بيع فضولي ما لم يغب وتحررت وإذا زرعت فله كراء المثل الذي استوجبه ربها واختلف إذا حرث ولم يزرع هل هو فوت بين المستحق والمكتري أم ال ولم يختلف أنه فوت بين المكتري والمكري قال التونسي إذا جاء المستحق بعد الحرث فعليه قيمة األرض بعد الحرث فيدفع فإن أبى أعطاه صاحب الحرث كراء سنة فإن أبى أسلمها إليه يحرثها قال ابن يونس لو غصب عبدا فباعه

بجارية فأولدها فلمستحقه إجازة البيع وأخذ الجارية وقيمة ولدها وعن سحنون ال يأخذ مستحق العبد السلعة إال إذا لم يفت بحوالة سوق قال وفيه بعد ألنه إذا جاز صار كالمستحق والمستحق ال يفيته شيء وال يشبه ما كان

Page 144: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

مستحق العين وهو ضامن العين المستحقة عوض المستحق بين____________________

(9/42)

المتبايعين إلخراجه على سبيل المعاوضة فإذا جاء سوقه لم يرجع فيه والمستحق أخرج سلعة من يده فله أخذها أو عوضها قال اللخمي لو اشترى

عبدا بثوب فعتق العبد واستحق الثوب رجع بائع العبد بقيمته ألنه هو الذي وضع يده عليه فإن أجاز المستحق البيع رد العتق في أحد القومين لتأخره عن استمرار العقد أو عن ضمنه | فرع | في الكتاب إذا تعدى بائع الطعام

فباعه قبل الكيل أتى بمثله وال خيار لك في أخذ الثمن ألنه أتلف عليك مثليا ملكته ولو هلك بأمر سماوي انتقض البيع ألنه فيه حق توفية وال ينتقل

لضمانك إال بعدها وليس عليه وال له اإلتيان بمثله في التنبيهات السماوي أي النار أو السارق ومراده لم يوجد السارق ولو وجد غرم القيمة إن لم يعلم الكيل | فرع | في الكتاب إذا اكتريت الدار من غير غاصب فلم تنقده حتى

استحقت في نصف المدة فكراء ما مضى لألول بالضمان ولك فسخ الباقي والرضا به ألنه عقد فضولي ويكون ذلك بقيمه كراء المدة النتقال الضمان إليك فإن أخذت الكراء فليس للمكتري فسخة فرارا من عهدة غذا ال ضرر عليه ألنه سكن فإن أعطيت أدى بحساب كلها الدفع المستحق حصته باقي

المدة إن كان مأمونا ولم أو نحوه وال يرد باقي الكراء على المكتري قال التونسي ال يخير حتى يعلم ما ينوب ما بقي كجمع السلعتين لرجلين في عقد

واحد إذا كان المكتري انتقد الكراء فكان هذا أمينا وأتى بحميل ثقة انتقدالكراء على ذلك أخذ بقدر ما سكن الساكن وإال فسخ وال تجعل الدار مأمونة

____________________

(9/43)

فينقد الكراء ألنه إن فلس كان أولى بالسكنى قال ولعل هذا إذا كانت الدار عونا وإال فهو أولى بصحيحة البناء مما له حجة في إعسار المستحق لكراء الدار في يديه فهو أحق بها من جميع الغرماء قال اللخمي للمستحق أجرة

الكراء وإن كره المكتري والكراء مؤجل أو بالنقد والمستحق مأمون قال ابن القاسم إن كان مخوفا لكثرة الدين فله رد النقد ويرجع الخيار للمستحق بين

التمادي على اإلجارة أورد النقد ألن العقد بشرط النقد أن خص فال تلزمه اإلجارة ويمنع النقد قال وأرى أن للمكتري أن يتعجل ذلك النقد فإن كان عليه

دين ألن المكتري أحق بالدين عند قيام الغرماء فكان هو ومن ال دين عليه في هذا الوجه سواء وال يقال لعل الدار مخوفة ألن المخوف ال يكري بالنقد

وإن نقد تطوعا بعد العقد فللمستحق قبضة إذا قصد األول بالتعجيل إبراء ذمته وإن قصد رفق المكتري فللمكتري ارتجاعه وال مقال للمستحق

المأمون وأن قصد براءة ذمته والدار مخوفة والمستحق غير مأمون إال أنه ال دين عليه فإن كانت قيمتها مهدومة وفاء الدين له قبض الكراء وأن كان له

غرماء فللمكتري ارتجاعها | فرع | في الكتاب إذا اكتريت فهدمت تعديا

Page 145: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

فللمستحق أخذ النقض وقيمة الهدم منك لتعديك وإن أسقطها المكتري عنك قبل االستحقاق مليا كنت أم ال للزومها لك بالتعدي وال يرجع عليك إذا لم ينقد

كما لو اشتريت عبدا فسرقه منك رجل فتركت قيمته ثم استحق اتبع المستحق السارق وحده ولو ابتعت النقض فله اغرامك ثمنه أو قيمته ولو هدمها المكري فللمستحق النقض دون القيمة إن وجده وإن بيع فثمنه في

التنبيهات قوله يرجع المكتري بقيمة الهدم قيل بما سميا نفقته وما بينهما من القيمة بذلك البناء فيغرمه وقيل قيمة ما افسد من البناء وقال ابن حبيب ما انفق في البناء وقيل يأخذ النقض وما أفسد من الهدم وفي النكت إذا أجاز

المستحق كراء ما في المدة وقد علم أن____________________

(9/44)

المكري قد نقد الكراء أو كانت عادة الناس النقد فقد دخل على أن يأخذ حصاص باقي المدة وإال فليس له أن يتعجل حصة باقي المدة وهذا يحمل عليه أنه إنما أجاز ليأخذ بحساب ما سكن المكتري فكل ما سكن المكتري

فكل ما سكن شيئا ودى بحسابه وإنما يكون للمكتري االمتناع من دفع حصة باقي األمد إذا كان مقدار الكراء الذي دفع مأوى فال مقال ألن له ذمة وإذا

كان المستحق ملدا ظالما فال للمكتري حجة للمتري الكراء وأكثر وإنما يصح هذا إذا لم يخف المكتري المساواة قال عبد الحق إذا كان المستحق غير

مأمون فامتنع المكتري من دفع كراء بقية المدة خير المستحق بين إجازة الكراء على أنه ال يأخذ إال كراء ما سكن كلما سكن شيئا أخذ حسابه أو فسخ

بقية المدة والفرق بين المشتري يهدم الدار وال يطالبه المستحق بما نقص الهدم وبين المشتري يلبس الثوب فينقصه اللبس يلزمه نقص اللبس أن في اللبس إنما يؤدي قيمة ما انتفع به والهدم ال يقع له قال التونسي إذا استحق

ثلث الدار بعد أن أكراها المشتري فلم يسكن شيئا فأراد إجازة الكراء فال اعتراض في ذلك ألنها إجازة بثمن معلوم أو بعد أن سكن امتنع على أحد

القولين للجهل بما بقي وأما إذا استحق ثبت وبقي ما فيه ضرر على المكتري لقلته فله رد القيمة إذا لم يعجل المستحق وال ينظر إلى ما تقدم له من

السكنى حتى يصير المستحق في جانب الجملة إذا كان الباقي له يضر به المقام فيه وقد اختلف في الدارين يستحق من إحداهما شيئا له بال وهو األول وما فيها من الدار األخرى الجل والمستحق من جملتها اليسير فلم

يعتبر ذلك ابن القاسم في المدونة واعتبر كل دار في نفسها ولم يضف بقية المستحق منها إلى الدار األخرى فإذا استحق من أحدها الجل ردها وإن كانت

األقل قال ابن يونس الفرق بين ما تركه المكتري من قيمة الهدم للهادم وبين ما حابى به من الكراء أن الحابي دفع حقا للمستحق إلى المكتري فيبدأ

بالرجوع عليه ألن الخطأ والعمد في أموال الناس____________________

(9/45)

Page 146: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

سواء وتارك القيمة للهادم لم يلف شيئا كان بيده إنما ظن أنه وجب له شيء قبل هذا المتعدي فترك أخذه منه فيأخذه مستحقه ولو هدمها المكتري لم

تلزمه القيمة إنما له النقض بعينه إن وجده وإن بيع فثمنه قال وكذلك ينبغي في الثوب إذا قطعه وظاهر المدونة ال يضمن في الثوب بخالف كتاب محمد وفرق محمد أن الثوب ال يرجع لهيئته والدار والخلخال يرجعان إلى هيئتهما قال وليس بالبين بل إذا ضمن المشتري جناية الخطأ في العبد إذا اشتراه

في أحد القولين ضمن في القطع والهدم وإذا استحق بيت من دار عظمى ال يضرها ذلك لزم البيع في بقيتها ورجع بحصة ما استحق منها وكذلك النخل

الكثيرة تستحق منها النخالت اليسيرة وأما نصف الدار أو دونه مما يضر بالمشتري وإن كان العبد فيخير في ردها كلها وأخذ الثمن والتمسك بالباقي بحصته من الثمن ولو استحق ثلثها معينا يكثر ضرره فليس له حبس الباقي بحصته ألنه ال يعلم إال بعد التقويم بخالف ما استحق على األجزاء وعن ابن القاسم التسوية بين الكراء والشراء في التخيير بين التمسك بالباقي والرد

قال غيره وليس الكراء كالشراء وال يتمسك المكتري بما بقي إن استحق نصف الدار أو جلها الختالف قيمة الشهور قاله سحنون وقال غيره إنما يصح

قول سحنون إذا سكن بعض السكنى وأن اختلفت قيمة الشهور ألنه أن استحق الثلث سقط عنه ثلث الكراء أو النصف | فرع | في الكتاب إذا ابتعتها

فاستحق منها بيت بعينه هو بقيتها ورجعت بحصة المستحق وكذلك النخل الكثير استحق منها النخالت اليسيرة ألن األقل تبع لألكثر أما نصف الدار أو

دونه مما يضر بالمشتري في خير في ردها كلها وأخذ الثمن ألن التفرقة عيب له به الرد كسائر العيوب والتمسك بما بقي بحصتة وكذلك أن اكتريتها وقال

غيره ال يتماسك بما____________________

(9/46)

بقي في الكراء أن استحق النصف للجهالة بما ينوب أجره الباقي ألن الشهور قد يختلف كراؤها قال التونسي تمتنع اجارته بعد السكنى على أحد القولين

للجهل بالماضي والباقي فإن استحق الثلث وبقي ما فيه ضرر على المكتري لقلته له رد البقية إذا لم يجز المستحق الكراء وال ينظر إلى متقدم السكنى حتى يصير المستحق يسيرا ألن الباقي يضر فإن استحق من إحدى الدارين شيء له بال وهي أقل منهما اعتبر ابن القاسم كل دار على حدة قال ابن يونس يريد في الكتاب أن استحق ثلث بعينه يرد به الصفقة لكثرة أو ضر

وليس له حبس الباقي بحدته ألنه ال يعلم إال بعد التقويم بخالف الشائع ويعني غيره بالمكتري إذا اختلفت قيم الشهور قاله سحنون قال أبو محمد إنما يصح ذلك إذا سكن بعض السكنى وإال فليس مجهوال وإن اختلفت الشهور ألنه أن

استحق الثلث سقط الكراء أو النصف قال اللخمي وجه التنفيذ مع الجهالة أن العقد األول منعقد ال ينفسخ إال برد المكتري وإن استحق جزؤها وهي ال

تنقسم خير المكتري بالرد بعيب الشركة | فرع | في الكتاب إذا ابتعت عبدا أو دارا من غاصب ولم تعلم فالغلة لك في الماضي دون المستحق وكذلك إذا وزنت ولم تعلم الشبهة تصور السبب فإن علمت أن الواهب لمورثك غاصب فالغلة للمستحق لعدم الشبهة ويحمل على الحد مع الجهل ألن األصل عدم

Page 147: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

العدوان ولو وهب لك وأنت عالم بالغصب رجع المستحق بالغلة على أيكما شاء لعدم الشبهة وإن لم يعلم رجع على الغاصب بالغلة فإن كان عديما رجع

عليك ألنه المباشر لإلتالف وكذلك لو وهب لك ثوبا أو طعاما فأكلته أو لبس الثوب حتى أبليته أو دابة فبعتها وأكلت ثمنها لعدم الشبهة ويرد الغاصب

ووارثه الغلة قال ابن القاسم ال يكون الموهوب في عدم الواهب احسن حاال من الوارث ألن من ابتاع قمحا فأكله أو ثوبا فلبسه أو شاة فأكلها فعليه للمستحق المثل في المثلي والقيمة في غيره ولو هلك بيده بغير سببه

وانتفاعه ولم يعلم بالغصب وقامت بهالك ما يغاب____________________

(9/47)

عليه من ذلك بينة ال شيء عليه وال يضمن ما هلك من الحيوان والربع أو أن عدم بغير سببه وكما كان المشتري حين أكل ولبس له االتباع الضمان كل من وهبه غاصبا غاصب فاستعمل الواجب ألخذه هذه األشياء بغير ثمن في

التنبيهات قوله إن علم أن الواهب لوارثه غاصب لهذه األشياء من المستحق فالغلة للمستحق خالفه في كتاب الغصب ألنه ال غرم على الغاصب لغلة

الحيوان قال التونسي المشتري إذا أكل الغلة ولبس الثوب يضمن للمستحق قيمة ذلك كله واختلف إذا أخطأ على العبد فقتله وإذا وهب ما اشترى لم

يضمن ورجع على الموهوب أن انتفع وأن هلك في يده بأمر سماوي لم يلزم واحدا منهما شيء ورجع المستحق على الغاصب قال ابن يونس معنى قول رسول الله & الخراج بالضمان أن المشتري الشيء إذا اغتل وهلك كان منه

وذهب الثمن الذي نقد فيه فالغلة له بضمانه وال غلة لموهوب وهبه غاصب في عدم الغاصب إذ ال يضمن ثمنا نقده وال ضمنه من وهبه وإنما تجب الغلة

بالضمان في الشراء دون الغضب عن أشهب أن المستحق يتبع أيهما شاء الغاصب الواهب أو الموهوب إذا هلك الموهوب بيده واحتج بالبيع أن

لمستحق الطعام طلب الغاصب به أو طلب المشتري اآلكل له إذا لم يجز البيع وقال أيضا أن من وهبه الغاصب الغلة له إذا لم يعلم بالغاصب

كالمشتري لظاهر الشبهة ولم يختلف ابن القاسم وأشهب أنما استعمل من قليل أو كثير أو سكن أو زرع له وال شيء عليه من غلة وال كراء على

الغاصب الذي باع منه ويرجع المشتري بالثمن على الغاصب وال يحاسبه بشيء من غلة أو كراء إال أن يعلم المشتري بغصبة قبل الشراء فيكون

كالغاصب قبل الشراء وعن ابن القاسم إذا ابتاع نخال فيها ثمرة لم تبدأ وال شيء فيها فقام المستحق وفيها ثمرة قد طابت فيأخذها ما لم تيبس أو تجذ

وعنه ما لم تجذ قال محمد فإن يبست أو جذت لم____________________

(9/48)

يأخذها بعد ذلك ألنها صارت غلة للمبتاع ولو كانت مؤبرة عند الشراء واشترطها المبتاع فهي للمسمى يبست أم ال أو بيعت أو أكلت ويرد في

Page 148: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

فوتها مثلها إن عرفت الملكية أو القيمة أن لم تعرف أو ثمنها إن باعها وله في ذلك قيمة ما سقى وعالج قال في المدونة روي أبو داود أن رجال ابتاع غالما فأقام عنده ما شاء الله ثم وجد به عيبا فخاصمه إلى النبي & فقال

الرجل يا رسول الله قد استعمل غالمي فقال النبي & الخراج بالضمان والصحيح عتبار عموم اللفظ دون خصوص السبب كما تقرر

في علم األصول وفي حمل هذا الحديث على عمومه في الغاصب والمشتري ومن ضمن بشبهة أو بغير شبهة أو يقصر على سببه وهو من ضمن بشبهو

قوالن لمالك وللعلماء وهما على القاعدة وتفرقته بين الحيوان وغيره استحسان وما استحق مما ال ضمان فيه على المستحق منه فإن رأى فيما

استحق من يده ثمنا كالمشتري فقبل الغلة بالثمن الذي أدى ألنه ضامن للثمن الذي دفع في عدم البائع إن تلف ذلك الشيء قاله ابن القاسم ترد

الغلة إلنه إن تلف رجع بالثمن فلم يكن ضامنا لشيء الغلة على الضمان وما لم يؤد فيه ثمنا وال ضمان عليه فيه فيرد الغلة اتفاقا لسقوط الضمان عنه

فيما اغتل أو سكن فإن سكن ولم يكن فإنما لك في رده الكراء لمن حجبه قوالن األصح الرد وأما الحبس يستغله بعض المحبس عليهم وهم يعتقدون

انفرادهم به فرواية ابن القاسم في الهبات ال يرجع اآلتي عليهم بشيء ورواية ابن زياد في المدونة يرجع وهو القياس وعن ابن القاسم يرجع بالغلة دون

السكنى وال فرق في القياس بين الحبس وغيره وال بين االستغالل والسكني قال فإن قيل الموهوب والوارث لهما الغلة ولم يؤديا ثمنا وال ضمان عليهما فالجواب أن الوارث والموهوب يحالن محل الواهب والموروث في وجوب

الغلة لهما إال ترى أن الواهب والمورث لو كانا____________________

(9/49)

غاصبين نحلهما ورد الغلة وفي الحد الذي يدخل المستحق في ضمان المستحق حتى تكون الغلة له ثالثة أقوال حين القضاء له به وهو الذي يأتي على قول مالك في المدونة وعلى هذا يجب توقيف األصل المستحق توقيفا يحال بينه وبينه وال توقيف عليه وهو قول ابن القاسم في المدونة أن الرباع

ال توقف مثل ما يحول ويزول وإنما توقف وقفا يمنع من اإلحداث فيهما والثاني يدخل في الضمان وتكون له الغلة ويجب توقيفه وقفا يحال بينه وبينه

إذا ثبت له بشاهدين أو شاهد وامرأتين وهو ظاهر قول مالك في الموطأ فقال فيه إن الغلة للمبتاع إلى يوم يثبت الحق وهو قول غير ابن القاسم في

المدونة لقوله إن التوقيف يجب إذا أثبت المدعي حقه وكلف المدعي عليه الدفع والثالث يدخل في ضمانه وتجب له الغلة والتوقيف بشهادة شاهد واحد

روي عن ابن القاسم ذلك قال يحلف مع شهادة شاهد وتكون المصيبة منه والنفقة تجري على هذا الخالف وفي التفرقة بينهما قوالن والتسوية القياس

وظاهر المدونة التفرقة وهو اختالف قول واختلف في الحد الذي تكون به الثمرة في االستحقاق غلة فيكون للمستحق بالطيب أو اليبس أو الجذاذ ثالثة أقوال وهذا إذا اشترى الثمرة قبل إبان الثمرة أما بعد اإلبان فللمستحق على

مذهب ابن القاسم وإن جذت وعلى رأي أشهب ما لم تجذ وإذا جذت فللمشتري وأما إن اشتراها والثمرة مزهية واشترطها ففي الموازية

Page 149: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

للمستحق مطلقا وإن جذها أو أكلها ويغرم المكيلة إن تلفت وإال فالقيمة أو الثمن إن باعها إن فاتت وإن كانت في يد مبتاعها خير في أخذها وإنفاذ بيعها

وإن بلغت عند المبتاع فليس إال بالثمن على القول بأنها ال تصح إال باليبس والجذاذ وعلى القول أنها غلة له بالطيب فال حق له فيها أنها صارت غلة

بالطيب ويرجع المستحق منه بما ينوب يسقط عنه قسط الثمرة لبقائها بيدهإال

____________________

(9/50)

أن يشتريها من غاصب ومن مشتر اشتراها بعد اإلبان على مذهب ابن القاسم فهي ثالثة أقوال الشراء بعد اإلبان بثمرتها أو قبلها أو بعد اإلزهاء

والطياب | نظائر قال اللخمي الغلة للمشتري في خمسة مواطن االستحقاق وإذا وجد عيبا أو وجد الشراء فاسدا إن نقض أو يرد بفلس أو أخذ بالشفعة

وكذلك لمن صارت إليه عن المشتري من وارث أو موهوب له أو وارث موهوب له ألنه يحل محله وال غلة لوارث إذا طرأ عليه وارث مثله في

المنزلة أو قرب منه فإن كان الوارث ولدا طارأ عليه وارث ولد آخر انتزع منه نصيبه وكذلك طرؤ الوالد على األخ ينتزع منه الجميع ألنه كان غير ضامن

لما استغل | نظائر قال العبدي تؤخذ الثمرة في خمسة مسائل يأخذها الشفيع والمستحق مع األصل إال أن ييبس أو يكون قد تولدت بعد الشراء

ويرد في البيع الفاسد في الرد بالعيب ما لم تطب فإذا طابت فللمبتاع يؤخذ في الفلس ما لم تزايد األصول وفي بعضها خالف قال اللخمي اختلف في

الغاصب في أربعة مواطن هل يغرم ما استغله بنفسه وهل يغرم ما استغله المشتري منه وهل يغرم ما لم يغتله مثل أن يغلق الدار ويبذر األرض والرابع

إذا اغتل الموهوب منه فعند ابن القاسم كالمشتري من الغاصب وعلى الغاصب قيمة ما سكن واستغل فإن أعدم أو غاب غرم الموهوب له وقال أشهب ال شيء عليه كالمشتري واألول أحسن ألنهم لم يختلفوا في وارث الغاصب إذا كان غير عالم بالغصب أنه يلزمه فكذلك الموهوب له | فرع | في الكتاب إذا ادعى الحرية غريب فاستعنته في عمل له بال بغير أجر أو

وهبك ماال فلمستحقه قيمة عمله عليك والمال الموهوب ألنها منافع ماله وما ال بال له كسقي الدابة يسقط ألنه مباح بالعادة في النكت قال بعض الشيوخ

لو استأجرته واتلف األجرة قبل قدوم السيد فال غرم عليك إن كان ظاهرهالحرية ألنك لم تتعد في الدفع إليه وقال بعض شيوخ صقلية وإن طالت

____________________

(9/51)

أقامته بالبلد واستفاضت حريته فكذلك وإال غرمت األجرة مرة أخرى لضعف العذر وقيل يغرم ثانية مطلقا ألن العبد بائع لسلعة مواله وهي خدمته وهو

غير مأذون له في ذلك فقد دفعت لغير مستحق فال يبرأ قال عبد الحق وهذا أقيس واألول أشبه بالمدونة قياسا على من أنفذت وصاياه وبيعت تركته ثم

Page 150: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

استحقت رقبته وقد كان معروفا بالحرية أو غير معروف قال ابن يونس في الموازية إنما يأخذ سيده قيمة عمله إذا كان قائما فإن فات فال شيء عليه وجعل ما عمل كعين قائمة إن وجدت أخذ سيده قيمتها ألن منافعه لسيده

وهبها فأشبه هبة الغاصب الذي ال يرجع عليه لعدمه أو لعدم القدرة عليه فرجع على الموهوب لتعذر رجوعه على نفسه فكان األشبه الضمان فات أم

ال | فرع | في الكتاب ثمنه غرمه الهالك بيده بغير سبيه ببينة تسقط العدم الغاصب لضمان الغاصب الغلة لمتعديه بخالفه إال في عدم الواهب ألنك

المباشر إال أن يعلم بالغصب فيكون متعديا كالغاصب | نظائر قال العبدي المستحق للهبة ثالثة أقسام ألن الواهب إن كان مشتريا رجع على الموهوب أو غاصبا فعلى الواهب أوال عند ابن القاسم وعلى الموهوب إن عدم الواهب هذا إذا لم يعلم الموهوب بالغصب فإن علم رجع على أيهما شاء واختلف في

الوارث فقيل كالمشتري وقيل كالغاصب | فرع | قال لو ابتعت من غاصب لم يعلم به عقارا أو ثوبا أو نخال فأثمرت عندك فالغلة والثمرة لك إلى يوم

االستحقاق بضمانك ولو كان وهبك رجع المستحق عليك بالغلة في عدم الغاصب ألنك لم تضمن في ذلك ثمنا وديته ولك من الغلة قيمة عملك

وعالجك____________________

(9/52)

| فرع | قال اشتريت بدراهم فأذيبت دنانير رجعت في االستحقاق والرد بالعيب بما أذبته من العين بعضه على بعض ألنه الذي تحقق ثمنا ولو دفعت

في الدنانير عرضا رجعت بالدنانير لفرط التباين والنقدان جنس واحد في الزكاة ولو استحق العرض من البائع ورجع عليك بالدنانير ألنه ليس ثمنا

للسلعة بل صفقة كما لو قبض الدنانير فاشترى بها عرضا قال بن يونس قال ابن حبيب إذا رجع في الدنانير عرضا ثم استحقت السلعة المشتراه رجع بقيمة العرض يوم أخذه إن فات إن استحق العرض المأخوذ بدفع الدنانير

على المبتاع حاباه أم ال وقاله مالك وأصحابه والفرق بين استحقاق هذه السلعة والسلعة األولى أنا نجعل كأنه باع األولى بمائة فدفع فيها السلعة

الثانية فإن كانت تسوي مائة رجع بمائة ال ثمنها وأن كانت تساوي خمسين فلما استحقت رجع بثمنها ومما وهبه ألنها هبة للبيع تنتقض بانتقاضه وأما إن استحقت السلعة األولى فباستحقاقها بطل ثمنها فلو لم يدفعه لم يكن عليه شيء وإن دفعه أو بعضه رجع بما دفع فإن كانت التي دفع تساوي مائة رجع بها وإن كانت تساوي خمسين فردها إليه أو قيمتها إن فاتت لم يطلبه وألنهم لم يوفوا لها ثمنا من ثمن األولى فوجب ردها إليه أو قيمتها ولو قال مستحق

األولى أنا أجيز البيع وأخذ الثمن من المبتاع كان ذلك له ألنه لم يدفعه فهو باق للمستحق في ذمته ولو قال أخذ الثانية ألنها ثمن سلعتي منع ألنه إنما

يصير له إذا أجاز البيع ومن تعدى على ثمن فاشترى به شيئا لم يكن لديه ما اشترى به وإنما له مثله ولو باع عبدا بجارية فأخذ منه في الجارية عشرة

دنانير واستحق العبد رجع صاحب الجارية بالعشرة الستحقاق الجارية التي هي ثمن العبد فيرجع على بائع العبد بثمن الجارية وإن استحقت الجارية رجع بثمنها عشرة فإذا قبضها صار ك العبد فيرجع به أو بقيمته إن فات قال مالك

Page 151: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وإذا باع السلعة وأخذ في الدنانير دراهم ثم____________________

(9/53)

استحقت السلعة رجع الميتاع على البائع بالدراهم وللمستحق إجازة البيع وأخذ الدنانير ألنها لم تقبض ويرجع المشتري على البائع بالدراهم ألنها صرف ولم ينتقض وعن سحنون إذا باع بمائة دينار فأخذ فيها ألف درهم فاستحقت

الدراهم يرجع بالدنانير التي باع بها السلعة ورآه صرفا ال يرجع فيه بمثل الدراهم قال ألن مالكا قال إن استحقت السلعة رجع المشتري بالدراهم على

البائع ألن الرجوع بالدنانير صرف مستأخر وكذلك قال أشهب إذا صرف بالدنانير دراهم وأخذ بالدراهم سلعة فوجد بالسلعة عيبا فردها رجع بدينار ولو

رجع بالدراهم صار صرفا وقاله مالك وعن سحنون إن باع عبدا بثوب وأخذ في الثوب دراهم واستحق العبد رجع بالدراهم ألن العبد استحق ورجع

مشتريه في ثمنه وهو الثوب فاستحق من يد نفسه فلما استحقه رجع على بائعه أخيرا وهو صاحب العبد بما دفع إليه وهو الدراهم | فرع | في الكتاب إذا ابتعتها فوطئتها بكرا أو ثيبا فاستحقت بملك أو حرية فال صداق وال أرش

نقص ألن ذلك بالضمان ولمستحقها أخذها مع قيمة الولد ألنه كجرها وقد تلحق على الحرية فيمتنع أخذه فتتعين القيمة يوم الحكم عبدا قاله مالك

وابن القاسم وجماعة الناس ثم رجع مالك لقيمتها وقيمة الولد لئال يتضرر فعلى األول يرجع على البائع بالثمن دون ما أديت من قيمة الولد كما لو باعك ودلس بالسرقة فسرق العبد متاعك لم يضمن البائع المسروق فإن أخذ منك

األمة وأنت معدم اتبعك بقيمة الولد ولو كان الولد مليا أدي القيمة وال يرجع بها عليك إن أيسرت ألنها عنه وإن كنتما مليين فعليك دونه وال ترجع عليه

ألنك المباشر إلتالفه على مستحق األمة أو معدمين اتبع أولكما مالءة لتقدم سبب الغرامة في حقكما وال يلزم االبن قيمة أمه كنت مليا أم ال لعدم عود

نفع ذلك عليه قال غيره ال شيء على االبن من قيمته أيسرت أم ال____________________

(9/54)

ألن الغرم يتبع اإلتالف ولم يتلف إال أنت باالستيالد وليس للمستحق فيمن مات من الولد قيمة ألنه كاألمانة الشريعة في ثوب تلقيه الريح في حوزتك

والوالد ال حق النسب له حكم األحرار في النفس والجراح والغرة قبل االستحقاق وبعده لتخلفه على الحرية ولك دية قتله خطأ لوجوب قيمته عليك

وعليك األقل من القيمة يوم القتل عبدا ألنه يوم الجناية أو ما أخذت من الدية ألنها بدله واألصل قد أخذته من زيادة أحدهما فيجب األول وإن اقتصيت

في العمد فال قيمة عليك لعدم يوم الحكم وتغرم قيمة الحي وإن جاوزت الدية وإن أخذت دية اليد في الخطأ فعليك قيمته اقطع يوم الحكم وينظر

حكم قيمته صحيحا أو أقطع يوم الجناية فعليك األقل بما بين القيمتين أو ما قبضت من دية اليد لما ولو أخذت فيه غرة فعليك األقل منها أو عشر قيمة

Page 152: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أمه يوم الجناية ألن الغرة عشر قيمة األم أصلها خمسون دينارا دون ما نقصتها الوالدة ألنها لو ماتت لم يلزمك قيمتها في التنبيهات لو قطع يد الولد خطأ وقيمته أكثر من ألف دينار فأخذ األلف دية ولده قال يغرم الوالد قيمة

الولد أقطع يوم يحكم فيه فإن كان بين قيمته صحيحا وأقطع يوم يجني عليه قدر ما أخذ األب من دية الولد أغرمها أو أقل غرم ذلك وكان الفضل لألب أو أكثر لم يكن عليك واختصار هذا أن عليك قيمته مقطوعا يوم الحكم واألقل مما أخذت من دية الولد أو ما نقصه القطع من قيمته يوم الجناية بأن يقوم

ثالث تقويمات يوم الجناية سليما وأقطع وقيمته اليوم ويضاف ما بين القيمتين إلى قيمة اليوم أقطع فيأخذها السيد إال أن يكون ما بين القيمتين أكثر من دية اليد التي أخذت فال يزاد عليها ولو كان القطع يوم االستحقاق ولم تتلف القيمة من يوم القطع أو يوم االستحقاق لدفعت األقل من قيمته

سليما اآلن ال قبل قطعه ومن قيمته مقطوعا مع ما أخذت من ديته وال يحتاجإلى قيمتين سليما

____________________

(9/55)

ومقطوعا فإن كانت قيمته سليما أقل لم يلزمه سواها وكان ما فضل لألب أو االبن وإن كانت القيمة أكثر من ذلك كله لم تلزمك إال قيمته مقطوعا ودية

وقوله الفضل لألب خالفه سحنون وقال الفضل لالبن وتأول بعضهم ذلك أن معنى أنه لألب أي النظر فيه لألب ألن الولد تحت نظرة ألنه ملك لألب ألنه أرش جناية الولد فال يستحقه األب كما قال في أول المسألة إذا قطعت يد الوالد يأخذ األب نصف دية ولده وإنما يريد يقبضها له لصغره وعن سحنون الدية كلها لالبن وعلى األب غرم ديتها من ماله ما لم يجاوز ما أخذ فيه ثم

توقف في المسألة وهو موضعه ألنه إن قال قيمة جميعه الزمه فيبقى أرش اليد للولد فلم قال ال يلزمه على ما زاد على ما أخذ في اليد وعن سحنون قول ثالث أن ال يكون عليك من قيمة يد ولده شيء وإنما الدية لالبن وإنما

عليك قيمته اقطع قال وقوله في الكتاب إنما عليه األقل من الدية التي أخذ يرد هذا كله قال فإن قيل الدية ها هنا لألب بكل حال بموقف الولد قيل ذلك بالوراثة عن الولد كما لو مات بعد قطع يده لصارت الدية لألب على كل قول

فال فرق قال فمسألة أم الولد المستحقه دليل الكتاب ومفهومه األقوال الثالثة المروية عن مالك أخذها وقيمة ولدها وأخذ قيمتهما معا وهذان معا في الكتاب وقيمتها فقط ألكثر المذهبين والصواب المراد في الكتاب على السيد

الذي ولدت منه والولد ال سيما واإلقرار زور وقد يكون تحتها وقيل يغلب ضرر سيدها ألنه قد يكون تحتها وضرورة المالك مقدمة على غيره وقد يكون

المستحق منه عديما بالقيمة فيكون ضررا على السيد | وفي النكت إذا أخذ قيمته رجع المشتري على البائع بالثمن كله أقل مما دفع من القيمة أو أكثر

ألن أخذ قيمتها كأخذ عينها وفي أخذ العين يرجع بالثمن النتقاض البيع وكذلك القيمة والفرق بين الفادي المرأته من األسر ال يرجع عليها ألنه فدى منافعه

ودافع القيمة ها هنا أيضا فتوصل بها لمنافعه أن هذا____________________

(9/56)

Page 153: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

مجبور على القيمة وقد دفع ثمنا على أنها ملك له ال شيء عليه غير ما دفع فانتقض البيع وذلك مختار فال يرجع بشيء وعن ابن القاسم لو قتل الولد

عمدا فصالح فيه على أقل من الدية فعليه األقل من ذلك وقيمته يوم القتل فإن كان ما أخذ أقل من القيمة رجع على القاتل باألقل من باقي القيمة أو باقي الدية قال ابو محمد لو عفا األب عن قاتل ابنه عن غير شيء ثم أتى

المستحق فال شيء له على األب وله على القاتل األقل من قيمة الولد يوم القتل أو الدية واحتج بقول ابن القاسم المتقدم وقال ابن شباوز كذا ال شيء له على القاتل خالف عفو األب على مال وقاسمه على عفو البنين عن غير

شيء أنه يجوز على البنات في كتاب الديات أو عفوا على مال اشترك جميعهم فيه وكذلك ها هنا ألن القتل للبنين دون البنات كما هو ها هنا لألب

خاصة قال وأعلم أن الولد إذا قتل إنما يغرم األب ما وصف من الدية إذا قبض ذلك فإن لم يقبض ذلك أخذها المستحق منجمة حتى يستوفي الواجب له وكذلك أن يقبض الغرة أخذ المستحق عشر القيمة من العشرة كما يأخذ

ذلك من الدية إذا قتل قال ابن يونس إنما لزمك قيمة الولد ألنه ليس بغلة وال يرق فيأخذه السيد لتخليفه على الحرية بالشبهة في الغرور بالشراء أو النكاح

وجعلت القيمة يوم الحكم ألنهم أحرار في الرحم وال قيمة لهم يومئذ فال يجعل يوم جعلت ضامنا وال يضمن إال المتعدي وأما ما روي عن عمر رضي

الله عنه من القضاء بمثل الولد المستحق فمعناه على مقاديرهم وفي حديث آخر قيمتهم ولو كان يخرج بالقيمة من رق كان والؤه للمستحق ولو كان إذا

كان جدهم أو أخاهم أن يعتقوا عليه وليس كذلك بل هو حر بسبب أبيه وليس للمستحق سبب يصل به إلى رقه كأم الولد يحى كذا ال يمكن من إسالمها

وكان مثل ذلك القيمة فيه يوم الحكم وهو قول مالك وابن القاسم وغيره إال المغيرة قال القيمة يوم ولد قال ابن القاسم وإن كانت حامال يوم قيامه ال نتظر والدتها فيأخذ القيمة يوم تلده وقال المغيرة إن استحقت بحرية لها صداق ألنه مقابل وطء الحرة وابن القاسم يرى أنها وطئت على الملك

والمملوكة ال صداق لها ولذلك____________________

(9/57)

يقول لو اغتلها الغلة له قال واألشبه أن ال غلة ألنه غير ضامن ألنها لو ماتت رجع بثمنه ووجه قوله يأخذها المستحق ألنها مملوكة واستيالد الغير ال يمنع وكأنها ولدت من نكاح وقد ثبت أنها لو غرت من نفسها فتزوجها رجل على

أنها حرة فولدت ال يمنع ذلك أخذها بشبهة الملك وشبهة كل عقد مردوده إلى صحيحه وكذلك ولدها والقيمة تدفع حق المستحق ووجه قوله ليس له رد

قيمتها لوطء ألنه وطء يرفع الحد فتلزمه القيمة كما إذا وطئ أمة ولده أو األمة المشتركة له ولغيره ولو ماتت على هذا القول ضمنها المشتري كوطء

األب أمة ولده أو األمة بين الشريكين وقاله ابن حبيب ورجع مالك للقول األول حتى ماتت قال ابن القاسم لو رضي المستحق بأخذ قيمتها وقيمة

ولدها جبرت على ذلك في قولي مالك جميعا فتعطي القيمتين يوم االستحقاق ومنع أشهب قال محمد والقياس ال يلزم قيمتها في نقض الوالدة

Page 154: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وإنما له أن يلزمه ذلك لو قتلها ولو قتلها غيره لم يلزمه هو قيمتها ألنه غير غاصب غير أن ابن القاسم قال ذلك الختالف قول مالك في هذا األصل قال عبد الملك إن ماتت وبقي ولدها فليس له غير قيمة من وجد منهم في قول

مالك األول وعلى قول اآلخر له اتباعك بقيمتها يوم وطئها ألنك ضمنتها يومئذ وال شيء عليك في األوالد وإن كانوا قياما كواطئ أمة ابنه وقال محمد ال

شيء عليك في قول مالك الذي قال فيه وهي حية ليس له إال قيمتها فقط ألنك لست بضامن قال وانظر قوله إذا كان األب عديما واالبن مليا أخذ من

االبن قيمة نفسه وهو إنما يأخذ منه قيمة يوم الحكم فكان يجب إنما تستحق قيمته يومئذ بماله مما في يديه وكيف يصح أخذ قيمته منه قال وأظن ابن

القاسم إنما يقول يأخذ قيمته بغير مال وبه يصح قوله قال ابن القاسم في كتاب محمد لو كان المستحق عما للولد أخذ القيمة إذ ال يعتق ابن األخ والجد

ال يأخذ قيمته____________________

(9/58)

وليس له من والئهم شيء ألنهم أحرار بسبب أبيهم وإنما أخذت القيمة فيهم بالسنة قال كنانة إذا غرمت قيمة الولد وكان له مال اكتسبه لم تغرم بماله بل بغير مال كقيمة عبد ويؤدي ذلك لألب وال يؤخذ من مال الولد شيء قال

سحنون إذا حكم على األب في عدمه ثم مات ابنه بعد الحكم لم يزل عنه ما لزمه من القيمة كجناية أم الولد والسيد عديم وكمن حكم عليه من العاقلة شيء رآه الحاكم يوم أعدم قال أشهب ويفي بالقيمة في تركتك ال في مال الولد إذا قام المستحق بعد الموت فإن لم يترك شيئا اتبع الولد فمن أيسر

منهم أخذ منه حصة نفسه فقط يوم كان الحكم وإن طرأ لك مال أخذ المستحق من كل واحد بما ينوبه فيه قيمته وال يأخذ بعضهم عن بعض وقوله

إذا قطعت يد الولد وأخذت ديتها فعليك قيمة الولد أقطع يوم الحكم فيه واألقل بما نقص القطع أو ما قبضت في الدية وسببه اختالف القيم يوم

القطع ويوم الحكم وإن كان يوم القطع هو يوم الحكم لغرمت األقل من قيمته صحيحا اليد قال محمد ولو قطع خطأ فديته لك منجمة والمستحق منها قيمته يأخذ فيها أول نجم فإن لم يتم أخذ تمامه من الثاني مما يليه حتى يتم

ثم ما يورث عن االبن ما بقي وقال أشهب ال شيء عليك فيما أخذت في القتل كما لو مات وال في القطع وعليك قيمته أقطع فقط ألن ما أخذته دية حر وإذا زوجك بها رجل وغرمت قيمة ولدها مع دفعها رجعت على من غرك بالصداق كامال وال يترك له ربع دينار ألنه باع البضع واستحق فترجع بثمنه وال

ترجع بقيمة الولد ألنه لم يبعه وهذا أصل مالك ولو كانت العارية لم ترجع عليها ألن ذلك حق لسيدها إال أن يكون ما أعطيتها أكثر من صداق المثل

فيرجع بالفضل فإن كان أقل من صداق المثل قال أشهب ال يزاد عليه ألنه الذي وقع به الرضا وعنه يتم ألنه حق للسيد فال يبطل حقه صنيعها وتصدق

في أنك____________________

(9/59)

Page 155: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

تزوجتها حرة وأن لم تقم ببينة ولو كذبتك حدت ولم يلحق الولد وعلى السيد البينة أنك تزوجتها على أنها أمة إن ادعى ذلك وتأخذ الولد وإال فهو حر وله

قيمته حالة على األب يوم يقضي له به فإن أعدمت استحسن أن يكون ذلك في مال الولد فإن غرمت األمة عبدا أو مكاتبا أو مدبرا أو معتقا إلى أجل فإن

أوالدهم رقيق معها لعدم حرية الواطيء فإن استحق من المشتري بأنها مدبرة أخذها وقيمة ولدها عبدا قال ابن القاسم على الرجاء والخوف قال

وليس هذا بشيء ألن من باع مدبرا ومات بالعتق كان الثمن كله للبائع وعلى هذا ثبت مالك وأصحابه وإن كانت التي ولدتها مكاتبة قال ابن القاسم تلزمك

قيمة الولد رقيقا وتوقف القيمة قال ابن يونس وال معنى لذلك وليكن ذلك محسوبا من آخر الكتابة ويتعجلها السيد ولو تأخر الحكم حتى حل األجل

وأديت الكتابة فال شيء عليك من قيمتهم وأما المعتق إلى أجل فأم الولد بقيمة الولد على الرجاء والخوف ألن هذا الوصف ملكهم السيد قال اللخمي

إذا استحقت حامال جرت على األقوال الثالثة فعلى القول بأخذها يؤخرها حتى تضع ألنها حامال محمر كذا فتأخذها وقيمة الولد فإن أسقطت قبل ذلك أو

ماتت فال شيء عليك وعلى القول بأخذ القيمة دونها يتعجلها اآلن وعلى القول اآلخر ليس له إال أخذ قيمتها يوم حملت وإن ماتت قبل المحاكمة لم

تسقط عنه القيمة ويختلف متى تكون على أحكام الولد فعلى القول بالقيمة يوم الحمل هي أم ولد من يوم الحمل وعلى قيمة يوم الحمل يختلف فيها

فعلى قول أشهب ال تكون أم ولد بعد الفداء ألنه أجاز له أن يسلمها إن أحب وأما على قول ابن القاسم في أنه مجبور على دفع القيمة فيمكن أن يقال ال تكون أم ولد له ألن افتداءها اآلن ويمكن أن تكون أم ولد كالولد يدفع قيمته يوم الحكم وهو جنين في بطن أمه وإذا استحق وقد أنفقت ديته لم يطالب ألنهم غرموا بالحرية ومقاله معك وإن قتل عمدا فالمقال لك في القصاص

والعفو دون____________________

(9/60)

المستحق واختلف هل يقوم الولد بما له قال المخزومي أو بغير ماله قال ابن القاسم والقياس على القول بأن القيمة يوم الحكم أن يكون للمستحق مقال

في المال ولو قيل إن القيمة على اإلبن ابتداء أعسر األب أم ال لكان وجها قال ابن القاسم ولو مت ولم تدع ماال اتبع الولد بالقيمة وعلى قول غيره ال

يكون على اإلبن شيء والقياس ال شيء عليه عليك وإن مت موسرا ألن القيمة إنما تلزمك إذا قيم عليك وهذا قد تعذر | قاعدة المسقطة للحد

الموجبة للحوق النسب ثالثة أقسام شبهة في الواطئ وهو اعتقاده الحد كمن وطئ أجنبية يظنها زوجه وفي الموطؤة كاألمة المشتركة فإن ما فيها من

ملكه مبيح وما فيها من ملك الغير محرم فيحصل االشتباه وفي الطريق وهو كون الوطيء مختلفا فيه ألن المجوز مبيح والمحرم حاظر فيحصل االشتباه | تنبيه الخراج بالضمان معناه يتوقع الضمان فإنه إنما ضمن على تقدير التلف

وهذا التقدير لم يحصل بعد مع أخذ الغلة اآلن واستحقاقها يكون لتوقع الضمان ال بالضمان نفسه | فرع | في الكتاب له رد ما يبنيه مسجدا كرد

Page 156: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

العتق وفي النكت ألنه لو أمر بدفع القيمة رد كونه مسجدا وملكه وهو قد بني له وكان هدمه وجعل النقض في غيره وألنه لو امتنع من القيمة لم يكن

إجبارا آلخر على دفع قيمة األرض كما تفعل فيما بنى للسكن لخروج البناء على يده وتشبيهه بالعبد من جهة اشتراكهما في القربة وإن افترقا في أن

العبد استحقت عينه واألنقاض لم تستحق وهي التي عملت مسجدا قال أبو محمد ويجعل النقض في مسجد آخر تتميما لقصد القربة فإن لم يكن

بموضعه ذلك مسجد فلينقل النقض ألقرب المساجد إليه ويكرى على نقلهمنه ويجوز لمن أخذه في كرائه ملكه قال أبو محمد ويحتمل

____________________

(9/61)

أن معنى قول ابن القاسم فيمن أشترى دارا مبنية فهدمها وبنى بنقضها مسجدا فيها ولم يزد فيها على نقضها شيئا فيأخذ البناء والقاعة وال شيء له

عليك فيما هدمت ألنك هدمتها بشبهة فيساوي العتق حينئذ وعلى هذا إذا أبى المستحق أن يلزمك قيمة النقض منقوضا ألنك لما بنيت به المسجد فقد أفته ألنه بسبب هدمك ال يتحصل بكماله وإذا أديت قيمته منقوضا وهدمته بعد ذلك

جعلت النقض في مسجد آخر ألنك قد أبنته على نفسك وجعلته لله وإن رضي المستحق بذلك النقص فله ملكه وال يلزمك شيء قال التونسي قال

سحنون معنى ما في الكتاب إذا كان غاصبا أما لو كان مشتريا فله قيمة بنائه قائما يجعل القيمة في حبس آخر وقد يمكن أن ابن القاسم أراد أنه لما

حبس األنقاض لم يقض فيها بقيمة وإن بنى بشبهة أال ترى أن سحنونا لم يجعل للمغصوب منه أن يعطى قيمة األنقاض منقوضا لما كان ذلك إبطاال للحبس وإذا لم يكن للمغصوب منه إعطاء القيمة منقوضا كذلك أنت إنما

تعطي قيمة بنائه قائما فإذا وهبت حقك ألن البناء ليس لك بل لله وقد قال سحنون في الذي بنى في أرض بشبهة فثبت أنها حبس يقلع البناء وقال ابن القاسم قيل لسحنون فكيف يقلع وقد بنى بشبهة قيل فمن قال يعطيه قيمة

بنائه قيل له فيشتركان فأنكر ذلك فقال بعض الحاضرين يلزم بيع الحبس وهو يسمع فلم ينكر قيل أفيعطيه المحبس قيمة بنائه فأنكر ذلك فيؤخذ من

هذا أن المشتري يقلع بناءه قال اللخمي القول بهدم البناء وإن كان بوجه شبهة لم يهدم عليه وقيل للمستحق أعطه قيمته قائما أو يعطيك قيمة أرضك فإن كان على وجه التعدي أعطاه قيمته مهدوما وبقي له قائما وقال سحنون

أحسن ألن المستحق يأخذ بحق تقديم على الحبس ويرده من أصله فله أذا ثبت تعديه أن يأخذه ما ال بد من نقضه وهضمه ألن بناء المسجد ال يوافق بناء الدور فما كان من ذلك ال يستغني عن هدم هدم وجعل غيره أخذ بقيمته وإن

كان بوجه شبهة وأبى المستحق من دفع القيمة للبناء وأبيت من دفع قيمة األرض كنتما شريكين فإن حمل القسم وكان فيما ينوب الحبس ما يكون

مسجدا قسم وإن لم يحمل القسم ولم يكن فيه____________________

(9/62)

Page 157: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ما يكون مسجدا بيع وجعل في مثله وأما إذا تقدم أنه بنى أرضا دارا ثم ثبت أنها مسد لم يكن للباني قيمته قائما لتقدم حق صحيح وإن ثبت أن القاعة

حبس على معينين قيل للمحبس عليهم أعطوه قيمته قائما ويكون لكم االنتفاع به إلى وقت يسقط حقكم من الحبس بالموت أو بانتفاء األجل إن كان مؤجال فإن رجعت األرض إلي محبسها كان لورثة المحبس عليهم أخذ قيمة ذلك قائما كما كان لمورثهم ألنهم يحلون محله فإن أبى كانوا شركاء

معهم بقدر ذلك وإن أبى المحبس عليهم إعطاء قيمة البناء قائما أعطاه مالك األرض وبقي شريكا مع المحبس عليهم بقدره فإن أبى كان الباني شريكا

بقدر قيمة البناء قائما فما نابه سكنه أو باعه وما ناب المحبس عليهم سكنوه فإذا انقضى حقهم في الحبس عاد ذلك القدر للمحبس على إحدى قولي

مالك إن الحبس على المعينين يعود ملكا وعلى قوله يرجع مرجع األحباس فإنما يعطى قيمته قائما على أنه يبقى إلى انقضاء حق من حبس عليهم ولم

يهدم وعلى قول سحنون والحبس وغيره سواء يجوز للباني إعطاء قيمة األرض إذا لم يعط قيمة البناء ويجعل القيمة في مثله | فرع | في الكتاب إذا

استحق بعض الثياب الكثيرة المشتراة أو المصالح عليه أو وجدت به عيبا قبل القبض أو بعده وهو أقلها رجعت بحصته من الثمن أو وجه الصفقة انتقضت

كلها ويرد باقيها لفوات مقصود العقد ويمتنع التمسك بباقيها بحصته إذ ال يعرف حتى يقوم فهو بيع بثمن مجهول ويلزمك في المكيل والموزون

المستحق قليله باقيه ويرجع بحصته من الثمن ويخير في الكثير بين حبس الباقي بحصته ورده وكذلك الجزء الشائع مما ال ينقسم للعلم بحصته من

الثمن قبل الرضا به والسلع في صفقة واحدة حصة كل سلعة ما ينوبه من الثمن يوم العقد في التنبيهات لو علم ما ينوب الباقي من الثياب فال بد من رضاهما معا ألنه بيع مؤتنف قال ابن يونس أجاز ابن حبيب التمسك بالباقي

وإن كره البائع لتقدم الرضا والعقد____________________

(9/63)

| فرع | في الكتاب صبرتين قمحا وشعيرا جزافا في صفقة بمائة على أن لكل صبرة خمسين أو ثيابا أو رقيقا على أن لكل واحد من الثمن كذا فاستحق أحد ذلك وزع الثمن على الجملة وال ينظر إلى ما سمينا ألن

االستحقاق حكمي كاإلتالف يرجع للتوزيع والكيل لعقد اختياري ولو كان على كل قفيز بدينار امتنع البيع للجهل بمقدار القمح وإن كثر ربح المشتري أو قل

خسره فالثمن مجهول ولو استحق أحد العبدين بحرية وهو وجه الصفقة لرددت اآلخر لذهاب مقصود العقد وإال لزم الباقي بحصته من الثمن ويقوم

المستحق أن لو كان عبدا وكذلك لو كان مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد في النكت إنما يمتنع بيع صبرة قمح وصبرة شعير كل قفيز بدرهم لما في ذلك من

التخاطر بين المتبايعين وذلك أن المشتري يطمع أن يكون القمح أكثر فيأخذ بسعر الشعير والبائع يقول قل الشعير فبعته منه أكثر بثمن القمح ويجوز في

الصبرتين عشرة من هذه وعشرة من هذه كل فقيز بكذا لعدم المخاطرة بالقلة والكثرة قال ابن يونس وإنما ألغيت القسمة ألنه لم يبع هذا بكذا إال على أن اآلخر بكذا فبعضها يحمل بعضا وقيل البيع فاسد إذا أطلقت البيع

Page 158: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

هكذا ألنه كالمشترط أن ال يقبض الثمن وأن يرجع في االستحقاق بما سميا قال محمد فإن كان الثمن ال ينقسم رجع بقيمة الحصة وال يرجع في عينه لضرر الشركة | فرع | في الكتاب إذا اصطلحتما على اإلقرار على عوض باستحقاق رجعت عليه بما أقر به إال أن يفوت بتغيير سوق أو بدن فقيمته ألن المقر به أحد العوضين أو على اإلنكار فاستحققت ما بيد المدعي عليه

فليرجع في العوض وإن لم يفت قال التونسي قيل ال يرجع في صلح اإلنكارفيما دفع ألنه بدل لتمر

____________________

(9/64)

المخاصمة قد يحصل ذلك فقيل يرجع به أو بقيمته في القرب دون البعد ألن في البعد فوت بقيمتها لوال الصلح وإما إذا استحق ما أخذ المدعي رجع

بقيمته وهذا أصل الرجوع إلى الخصومات رجع إلى غزر فالرجوع بقيمته ما استحق كما ال يرجع إلى الدم في العمد وال إلى العصمة في الخلع التي فاتت وكذلك يجب في الغرر لو صالحه على خدمة جنانه بشيء استحق رجع بقيمته

ألنهما قد خرجا عن الغرر وقيل يرجعان في الصلح على اإلقرار على الخصومة قال ابن يونس قال أشهب إن استحق ما بيد المدعي عليه بالبينة والحكم رجع على المدعي بما دفع وقال الطحاوي ال يرجع بشيء ألنه أقر

للمدعى وإنما أخذ منه ظلما وقال هذا قول أهل المدينة وقال ابن اللباد المعروف من قول أصحابنا إذا استحق ما بيد المدعي في الصلح على اإلنكار

كمدعي دار فيصالح على عبد فيستحق أحدهما فعند ابن القاسم إيهما استحق انتقض الصلح فإن استحقت الدار رجع في العبد والعبد رجع في دعواه الدار ومنع سحنون األول ألنه دفعه كدفع الخصومة وقيل إن طال

األمر مما يهلك فيه البنيان لم يرجع وعن ابن القاسم إن ادعى سدس دار فصالح بعد اإلنكار على شقص استشفع بقيمة المدعي فيه فهذا يرجع في

االستحقاق في الدعوى كالبياعات وعلى قول سحنون يستشفع بقيمة السدس وقال أصبغ ال يشفع بشيء وعلى قول ابن القاسم إذا استحقت الدار رجع في العبد أحسن ألن المستحق من يده يقول للمدعي إن كنت

محقا فهو شراء فعليك رد العوض أو مبطال أو يقول اآلن إنها داري حرم عليك ما أخذته وقال سحنون إذا استحق العبد أحسن ألن الصلح في الغالب ببعض

قيمة المدعي فيه فلم يجب الرجوع ببعض قيمة الدار وال في الدعوىكالصداق الخلع ودم العمد وإن استحق نصف العبد فللمدعي على أصل ابن

____________________

(9/65)

القاسم رد الباقي ويرجع على طلبه أو التمسك والد كذا في بالمطالبة بنصف الدار ثم يخير المدعي عليه في إمضاء الصلح بنصف الدار ويقول للمدعي

عليه إن شئت تمسكت بنصف العبد على أن ال شيء لك أو يرده ويرجع في الخصومة ألني إنما قصدت بالصلح دفع الخصومة فإذا كنت تعود إليها تضررت

Page 159: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وعلى قول سحنون له الرجوع بنصف قيمة العبد ويرد الباقي بعيب الشركة ويرجع بجميع قيمته وهو أقيس | فرع | في الكتاب لك عليه مائتان فصالحته

على ترك مائة وأخذ عبده ميمونا فاستحق رجعت بالمائتين ألن من باع سلعة بمائة على أن يأخذ به سلعة نقدا أو مضمونة مؤجلة فإنما وقع البيع بتلك

السلعة واعتبر الفعل دون القول | فرع | قال إذا استحق المصالح به عن دم العمد رجعت بقيمته وتعذر القتل بشبهة المصالحة وكذلك إذا كان صادقا

فاستحق أو ظهر معيبا فقيمته ويثبت النكاح ألن العوض فيه بيع ال يضر استحقاقه وكذلك الخلع قال ابن يونس قال أشهب سواء استحق بملك أو

حرية وقال لمغيرة يرجع في الحرية بصداق المثل كأنه لم يمهرها شيئا بخالف المملوك ألن لم يكن لها غيره وإذا مات في يديها ثم استحق بملك فال

شيء لها كما لو مات ولم يتضرر باالستحقاق يرجع المستحق على الزوج وإن استحق بحرية رجعت عليه بصداق المثل ألنه لم يعطها شيئا وفي الكتاب

إن تزوجت بشقص أخذه الشفيع بقيمته ال بصداق المثل ألن القيمة أقرب إلى الثمن الذي هو األصل والمكاتب على عرض موصوف أو حيوان أو طعام

فيقبضه ويعتق رد مثل ذلك في االستحقاق ونفذ العتق وعنه يرجع بقيمةالعبد قال ابن نافع إن لم يكن له

____________________

(9/66)

مال عاد مكاتبا ليس بقاء الكتابة عليه وقال أشهب ال يرد عتقه ألن حرمته قد تمت ويتبع بذلك قال ابن القاسم أن غر بشيء تقدمت له فيه شبهة رجع

مكاتبا ولو اعتقه على شيء بعينه وهو مكاتب ال يريد العتق باالستحقاق وكأنه مال انتزعه منه ثم لو اعتقه ولو بعته بنفسه بجارية ليست له قال تخير وهو

بعينها في ملك غيره فردت بعيب قال ابن القاسم يرها ويتبعه بقيمتها وهو حر قام قال اللخمي إذا ثبتت الحرية في العبد أو الغصب وهو صداق قال عبد

الملك يفسخ النكاح قيل ويثبت بعد ولها صداق المثل وقال ابن القاسم ال يفسخ تعمد الزوج ذلك أم ال ويرجع بقيمته قال أصبغ وكذلك لو علمت هي بحريته ولم يعلم هو إال أن يعلما جميعا فيفسخ قيل ويثبت بعد ولها صداق

المثل | فرع | في الكتاب إذا صالحت على عيب العبد بعد رجعا صفقة واحدة ألن الثاني يدل على جزء األول وإذا استحق أحدهما بعض الثمن عليهما ونظر هل هو وجه الصفقة أم ال على القاعدة في التنبيهات قال أبو عمر إنما ينظر

في قيمتهما يوم الصلح ألنه يوم تمام البيع فيهما وقيل ينظر في األول يوم البيع والثاني يوم الصلح قال اللخمي قال أشهب إن استحق الثاني رد األول إال أن تراضيا على شيء وإن استحق األول يفسخ البيع ويرد الثاني إن كان

قائما أو قيمته إن كان فائتا ويرجع بجميع الثمن وكأنه قال أخذ هؤالء وال يقام علي في األول وكذلك إن وجد عيبا بالثاني واألول غير المصالح عليه فعلى

قول ابن القاسم هما كالصفقة الواحدة وعلى قول أشهب بأيهما وجد العيب ردهما فإن وجده بالثاني رده ثم يرد األول بمنزلة من لم يصالح أو باألول رده

ورد باآلخر ألن البيع انتقض فإن فات األول فوجد به عيبا فصالح عنه بعدالمعرفة بقيمته على عبد ثم استحق األول ولم ينتقض الثاني لتعدد العقد

____________________

Page 160: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(9/67)

فيهما فإن كان ثمن األول مائة وقيمة العيب عشرة وهي التي تستحق بعد الفوت في األول وهي دين المشتري أخذ فإن استحق األول رجع مشتريه

بتسعين والثاني إن استحق الثاني رجع بعشرة | فرع | في الكتاب إن بعت عبدا لعبد فاستحق أحدهما أو ظهر عيب رجع صاحبه في الذي أعطى فإن

فات بتغير سوقه أو بدنة فقيمة يوم البيع وإن بعته بثوب فاستحق الثوب وقد عتق رجعت بقيمة العبد وإن بعته بجارية فقيمة الجارية فحال سوقهما أو

ولدت أوالدا فاستحق العبد بملك أو حرية فقيمة الجارية يوم البيع لتعذرها وكذلك إن زوجتها ثم استحق العبد أو ظهر به عيب فقيمتها يوم البيع وذلك

فوت أخذت لها مهرا ألن التزويج عيب وإن كانت وخشا وال يردها مبتاعها حينئذ ال باألرش قال اللخمي إذا باعه بجارية فاستحق وقد حالت أسواقها رجع بقيمته عند ابن القاسم وعن سحنون في النقاض البيع فيها وأن تحل

أسواقها قوالن قال وأرى أن يرد كانت من الوخش أو من العلي وقال المشتري لم أصبها وصدقته ردت وال تحل لك حتى تستبرئها وإن لم تصدقه

أو قال أصبتها لم ترد ألنه إذا غاب عليها بعض المواضعة تستأنف استبراء وعليك مضرة في الصبر حتى تستبرأ كما قيل إذا عقد فيه إجازة أنه فوت

لمضرة الصبر ولو تراضيا يردها لم يجز ألنه يأخذ عن دين ما فيه مواضعة إال أن يستحق العبد والجارية في أول دمهما فال تكون الغيبة وال اإلصابة فوتا وإن

استحق نصف الجارية بعد عتق العبد خير مشتريها من التمسك بالباقي ويرجع في نصف قيمة العبد أو يرد الباقي ويرجع في قيمة العبد وال يفيت

النصف الباقي حوالة ألنه يرده بعيب الشركة والعيب ال يفيته حوالة األسواق وإن لم يعتق العبد خير مشتريها بين رد الباقي ويرجع في عين العبد أو

يتمسك ثم يختلف هل يرجع في نصف قيمة العبد أو يرجع شريكا____________________

(9/68)

( | فمن شهدت بينة بموته ثم قدم حيا فما بيع من ماله مال ألنه يبعباب) بشبهة وطئ بها الفرج واستحل ووقع بها الضمان وترد امرأته إليه وعتق

مدبره وأم ولده وفرق بين هذه المسائل مسائل االستحقاق لتولي بيعالحاكم ذلك قياسا على بيع الغنائم لقول

رسول الله & للذي وجد بعيره في المغنم إن وجدته فخذه وإن قسم فأنت أحق به بالثمن وإنما فرقنا بين الشهادة بغير تحقيق وغيرها من أن الحاكم ولي بيع وذلك ألنها وال كذا كالغاصب كما لو باع الحاكم عبدك في دينك ثم

يتبين أنك غصبته لربه نقض البيع لعدم الشبهة منك ومن ذلك بيع الحاكم متاعك في دينك في غيبتك وتأتي فتثبت قضاء دينك فال تأخذه إال بدفع الثمن

للمشتري وهذه قاعدة كل ما باعه اإلمام يظنه لك فلك أخذه بالثمن أصله في المغانم قال اللخمي يحل الشهود على الكذب إذا حتى تبين الشبهة ألن

األصل عدمها والفرق بين المبين يظهر رقه وبين على سيده حكم وإنما بوصية عبده والقاعدة تبين أن حكم الحراز الثاني على حقه وال يفيت ماله

Page 161: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

عتق وال غيره كان األول متعديا أو بشبهة كالمغصوب تتداوله األمالك ويبيعه الحاكم في دين أو ثبت التركة لوارث فيحكم له الحاكم ويبيع وتتداوله األمالك ويعتق الرقيق وتتخذ أم ولد ثم تبين أن الوارث غير فيأخذ ذلك بغير ثمن وهذا

أصل المذهب وال يفيته شيء من ذلك وال يأخذ المستحق من الغنائم إالبالثمن لقول جماعة من العلماء وال شيء له فيه وإن أدركه قبل القسم وأما

____________________

(9/69)

الميت يقدم فالحكم عليه فيأخذ ماله بالثمن وجعل مالك تغيره بالزيادة والنقصان فوتا وقال أشهب ال يفيت العبد في الغنائم العتق وال واإليالد في

األمة ويأخذ الثمن فعلى هذا ال يفوت رقيق المشهود بموته بنماء وال نقص وال عتق وحقه في عين ماله ويندفع ضرر المشتري بالثمن وهو أولى من بيع

الغنائم بذلك | فرع | في الكتاب إن أسلمت دنانير في طعام وغيره فاستحقت قبل قبض المسلم فيه أو بعده فالسلم تام وعليك مثلها وكذلك

الدراهم والفلوس والبيع والناجز ولو أسلمت عرضا أو حيوانا أو مثليا فاستحق أو رددته بعيب انتقض السلم والبيع والناجز قبل القبض أو بعده

لبطالن أحد العوضين ويرد ما قبضه وإن استهلكته فمثله ولو استحق المسلم فيه رجعت بمثله لتناول العقد ما في الذمة دون المستحق قال ابن يونس

من منع القيراط بالتبر ينقض السلم إذا استحقت الدنانير | فرع | في الكتاب إذا ابتعت على أن يهبك البائع أو يتصدق عليك شيئا معلوما جاز فإن استحق

المبيع وفاتت الهبة بعض الثمن على قيمتها من قيمة الهبة فيرجع بحصة السلعة من الثمن قال ابن يونس ألن البيع إنما وقع على السلعة وعلى ما شرط من الهبة قال ويريد كانت السلعة وجه الصفقة أم ال إذا كان الثمن

عينا أو عرضا وقد فات وإن كان الثمن عرضا قائما الفترق حينئذ وجه الصفقة من غيره فإن كانت السلعة الوجه رد قيمة الهبة وأخذ عرضه | فرع | في

الكتاب إذا قلت أبيعك عبدي هذا بثوب موصوف إلى أجل واشتريه منك بذلكفالعبد رأس المال يبطل السلم باستحقاقه ألنه المعجل في السلم

____________________

(9/70)

ولو اسلمت ثوبا في اردب حنطة وهي عشرة دراهم إلى أجل البعد من أجل الحنطة جاز فإذا استحق نصف الثوب قبل دفعه أو بعده خير المسلم إليه في

رد باقيه وينتقض السلم أو يتماسك يلزمه نصف الطعام والدراهم وكذلك البيع الناجز لبطالن نصف وكذلك كلما يدخل ضرر الشركة على المستحق

والعبد ونحوه مما ال ينقسم قال محمد لو استحق من شائع وأخرجه القسم فهو كاستحقاق واش كذا بعينه وإال فهو كبعض مستقل | فرع | في الكتاب

إذا اسلمت ثوبين في رأس فاستحق أفضلهما بطل السلم أو أدناهما فعليك قيمتة ويثبت السلم وكذلك الناجز في النكت ويريد بالقيمة ما يخصه من

قيمة الفرس في صفقته إلى أجله ال قيمة الثوب قال محمد ألنه سوى بين

Page 162: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الناجز وبين هذا السالم فكيف يستويان ويحمل على قيمة الثوب وإنما يأتي ذلك في مثل دم العمد والخلع والنكاح مما ال يثمن معلوم لعرضه قال

التونسي إذا تكافأ الثوبان فرضي بالباقي وقال مشتري الطعام قد ذهب لي نصف الطعام وقصدي الكثير لرخصه فقد يكون له حجة في فسخ كاستحقاق نصف الطعام فإن قيل استحقاق نصف الطعام ها هنا سببه من قبل مشتريه

الطعام بائع الثوبين كذا | قيل قد جعلوا لبائع الثوبين بعبد فاستحق أحدهما أن يؤدي نصف قيمة العبد ويأخذ العبد نفيا لضرر الشركة في العبد ولو رضي له بذلك بائع العبد مع االستحقاق من جهته وال درك على البائع وأخذ بقية عبده بالقيمة ولم يلتفت إلى رضاه بالشركة للضرر الداخل على بائع الثوبين مع العيب واالستحقاق في أي جهة كان قال وفيه نظر قال وعلى قول محمد

يرجع بقيمته من الفرس إذا____________________

(9/71)

كان الثوب المستحق الربع أعطاه قيمة ربع الفرس نقدا على أن يقبض الفرس إلى أجله قال وينبغي على هذا لو كان االستحقاق عند حلول األجل لم يعطه إال قيمة ربع الفرس على أن يقبض إلى أجله فإن قيل الواجب أن

يشاركه في ربع الفرس فأعطى قيمته يوم وقعت فيه الشركة وهو يوم دفع الفرس كامال إليه ألن الذي بقي له في ذمته ثالثة أرباع فرس فلما وقعت

الشركة المضرة دفع فرسا فوجب أن يعطي ربع قيمته يومئذ قيل يحتمل هذا إال أن ظاهر كالم محمد يأباه وأنه إنما اعتبر يوم وقع الشركة ولو كان

استحقاقه بعد مدة من الشراء فال فرق بين بيع النقد واألجل في هذا ولو أسلم الثوبين في فرسين صفقة واحدة والثوبان مستويا القيمة لسقط أحد

الفرسين وبقي اآلخر إلى أحله فإن قيل كل ثوب له نصف فرس فكيف يعطى فرس كامل قيل كل ثوب عن الفرسين فإذا بقي له نصف فرسين

جمعا له في فرس التفاق الصفة وجبر على اإلتيان بفرس كما لو أسلم إليه في نصف فرسه مثل صفة األول إلى أجله قال ابن يونس إنما قال محمد ربع قيمة الفرس ألجل ضرر الشركة وعلى قول أشهب يأتي المسلم إليه

بالفرس عند األجل على الصفة ويكون له ربعه وعن ابن القاسم إذا اشترى دابة بثوبين قيمتهما سواء فاستحق أحدهما قال يرجع بنصف قيمة قال

اللخمي المعروف لمالك وابن القاسم أن ال يرجع بقيمة عليه ويرجع شريكا واذا كان الحكم الرجوع في قيمة ما ينوبه من الفرس ودفع قيمة ربعه يوم يأخذه فإن استحق قبل األجل في دفع قيمة ربعه اآلن على أن يقبض إلى

أجله أو يمهل حتى يحل األجل ويقع التقابض فيدفع إليه قيمة ذلك الربع على الحلول وإن كان االستحقاق بعد حلول األجل وقبض لم يكن عليه القيمة إال

يوم قبض ألنه ذلك اليوم ضمنه وعمرت ذمته | نظائر قال العبدي يتبع األقلاألكثر في إحدى عشرة مسألة إذا استحق

____________________

(9/72)

Page 163: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

األقل أو وجد به عيب ال يرد ما لم يستحق وال التسليم وإنما يرجع بقدره وإذا اجتمع الضأن والماعز أخرج من األكثر والغنم المأخوذة في زكاة اإلبل يؤخذ من غالب غنم البلد من ضأن أو ماعز والمسقي بالعيون والنضح يزكى على

الغالب منها وإذا أديت بعض المال دون بقيته زكى بغالبه وقيل كل واحد على حدته وزكاة الفطر من غالب عيش البلد والبياض مع السواد للمساقان

الحكم للغاصب وإذا نبت أكثر الغرس فللغارس الجميع وإذا نبت األقل فال شيء له وقيل سهمه من األقل وإن أطعم بعض الغرس وهو األكثر سقط

عنه العمل وإن أطعم األقل فعليه العمل دون رب المال وقيل بينهما وإذا جذ المساقي أكثر الحائط فليس عليه سقي وإن كان أقل فعليه وإذا أبر أكثر الحائط فجميعه للبائع أو األول فللمبتاع أو استويا فبينهما وإذا حبس على أوالد صغار أو وهب فإن حاز األكثر صح الحوز في الجميع وإذا استويا صح

الحوز وبطل غيره | فرع | في المقدمات إذا طلب المشتري الخروج إلى بلد البائع بالعبد والدابة المستحقين ليسترجع الثمن منه ذلك له وإن وضع قيمتة

للمستحق ثم يذهب بكتاب القاضي وللبائع الذهاب إلى بلد آخر فيه بائع البائع ويضع القيمة كاألول بذلك البلد إال أن تكون قيمته بذلك البلد أكثر من القيمة التي وضعها اآلخر فيضع األكثر ألن ذلك من حق المستحق صاحب الدابة فإن وضع األكثر وذهب ليرد فتلف قبل الرد فاألكثر لصاحب الدابة وللمستحق منه

األقل الذي وضعه فإن لم يتلف ورده أخذ األكثر الذي وضع ورد المستحق منه الدابة إلى صاحبها الذي استحقها وأخذ األقل الذي وضعه له وإن تلف في

رجوعه به فلصاحبه المستحق له األقل الذي وضعه له وكذلك إذا أراد البيع____________________

(9/73)

األول الذي رجع عليه واضع األكثر أن يذهب به إلى بلد بائعه ولم يكن ذلك له حتى يضع الذي باع منه القيمة األكثر الذي وضعه أو قيمته إن كان أكثر من

الموضع ألن ذلك من حق المستحق صاحب الدابة وكذلك الحكم في البيع من البائع وإن أراد الذهاب به لموضع بائعه ألخذ حقه منه وفي لبائعين وتقاصا |

فرع | في النوادر قال مالك وابن القاسم إذا ماتت المبتاع من غاصب ال يعلم فال شيء عليه وكذلك الطعام وغيره لعدم تعديه ويصدق فيها فيما ال يغاب

عليه ويخلف فيما يغاب لقد هلك ويغرم القيمة إذا لم يبع الغاصب بالثمن وال بالقيمة وال قامت ببينة بهالكه من غير سببه وال يضمن مودع الغاصب في

البيع غير الثمن ويصدق فيه مبلغه قال أشهب وال يضمن مودع الغاصب إال أن يعلم أن مودعه غاصب وإذ نقصت األمة عند المشتري بغير سببه في عضو أو

غيره ال يضمن لعدم العدوان وتأخذه ناقصة أو تبيعها الغاصب بالثمن تنفيذا للبيع أو القيمة يوم الغصب لتعديه وال يضمن المبتاع إال بجنايته أنها أما كذا لسبب ال يوم وضع اليد وال يضمن ما هدم من الدار أو هدمه الموهوب له

بخالف أكل الطعام ولبس الثوب ألنه وقاية ماله ولو هدمها أجنبي ظلما ضمن األجنبي دونه ولو أخذ المشتري القيمة من الهادم أخذتها منه وإن حاباه

رجعت بالمحاباة وال شيء عليه في الوطء بكرا أو ثيبا استحقت بملك أو حرية قال مالك وقال المغيرة للحرة صداق المثل | فرع | قال إذا استحقت بالحرية أو أم ولد أو معتقة إلى أجل رجع المشتري على الغاصب بالثمن وال

Page 164: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

يرجع في المدبرة والمكاتبة كاألموات كذا تموت عندك____________________

(9/74)

| فرع | قال قال مالك إذا قامت البينة أنه غضب منك فمات العبد بيد المشتري فمصيبته منك لثبوته لك وقال سحنون من المبتاع حتى يقضي به لمستحقه لبقاء يده عليه وقال في األمة إذا انتفى المبتاع من وطئها أما إن

أقر وادعى االستبراء أو مات قبل االستبراء فهو منه لتصرفه فيها وعدم الوثوق بأنها ليست أم ولد وقال مالك معلل فإنك كما كنت مخيرا بين طلب العبد بعينه وبين طلب القيمة من الغاصب بالثمن أو القيمة فاختيارك للعبد وإقامة البينة اختيار للعبد وترك للثمن والقيمة لو كان بدل المشتري جاحدا

للوديعة كالغاصب ولزمته القيمة يوم الجحد ولو اعترفت بدابة فأقمت شاهدا وأوقفت لتكمل البينة فنفقتها من اإليقاف على من تكون له وكذلك الجارية ألن النفقة تبع للملك وكذلك الكسوة وغيرها وتنحل في ذلك من بيت المال أو يسلف فإن تعذر فينفق من هي بيده فإن ثبتت بغيره رجع لترحجه باليد | فرع | قال إذا ابتاعه فجنى عليه عبد فأقيد منه خير المستحق بين أخذ عبده

وال شيء له على المشتري ويرجع المشتري بالثمن على الغاصب وله أخذ العبد الجاني بجنايته إال أن يفديه سيده ويرجع من صار له العبد الجاني من سيده إن فداه أو المستحق إن أسلم على من اقتص من سلطان أو مشتر بما نقصه القصاص | فرع | قال قال ابن القاسم إذا استعرت دابة إلى بلد فبعتها ولما رجعت اشتريتها بأربع وهي أحسن فله أخذ ثمنها األول الفاضله

بيدك ألنه____________________

(9/75)

ثمن ماله وقال أشهب إن أخذها لم يأخذ الستة ويجتمع له العوض والمعوض وهو خالف القواعد وقيل ترد الستة ألنه لما أخذ الدابة انفسخت البياعات

كلها ولو اشتريتها بنقذ غير األول أو مثلها وزنا معوض فالجاري على أصله رد الجميع النتقاض البياعات كلها وتأخذ نقدك من الذي بعت له | فرع | قال قال

ابن القاسم إذا اشتريتها من غاصب ولم تعلم فولدت عندك فماتت فله أخذ الولد فقط وال شيء له على الغاصب وترجع أنت بجميع الثمن ألن موتها

عندك ال يضمن أو يترك الولد ويأخذ من الغاصب األكثر من قيمتها يوم الغصب أو الثمن وكذلك لو كان عبدا فمات عنده وترك ماال فإما أن يأخذ

ماله وال شيء له ويرجع المبتاع بجميع الثمن أو يترك المال لك ويتبع الغاصب بالثمن أوالقيمة ولو ولدت عند الغاصب فباعها وولدها فلك أخذ الثمن من

الغاصب وقيمتها وحدها يوم الغصب وال شيء له في الولد من ثمن وال قيمة ألخذ قيمتها قبل حدوث الولد وله أخذها مع ولدها قال محمد وله أخذ ثمن بعضهم وإسالم بعضهم وله أخذ األم وثمن األوالد ألنهم على ملكه وله أخذ بعض الولد وثمن األم وثمن باقي الولد بعد فض الثمن على قيمتهم ما لم

Page 165: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

يكن الذين أجاز بيعهم أقل فللمبتاع حجة في قبوله ورده فإن رده رجع بجميع الثمن على الغاصب أو جنسه رجع بحصة ما أخذ المستحق وأجازه بيع الولد

وحده مشروط ببلوغه إلى حد التفرقة وله أخذ قيمة األم من الغاصب لدخول النقص فيها بالوالدة ثم ال شيء له في الولد ألنه أخذهم إذ هم عند المبتاع لم

يدخلهم نقص ولو دخلهم نقص أو غيره أو ماتوا فله أخذ حصتهم من الثمن من الغاصب أو قيمتهم من الغاصب يوم ولد واألكثر من ذلك له أخذه وقول ابن القاسم افقه ألنه لو ذهب منه عضو لم يضمنه قال أشهب إذا لم يدخل

الولد نقص لم يكن لهم غير أخذهم أو حصتهم من الثمن وعن____________________

(9/76)

أشهب أيضا إذا ماتت األم دون الولد أو الولد دون األم أخذ الباقي وحصة الميت من الثمن ومن مات من الولد فليس له أن يأخذ من الغاصب األكثر من قيمته أو ثمنه قال ابن عبدوس وهو جزء من قول األول عن أشهب إن

ماتت األم أخذ األكثر من ثمنها أو من قيمتها يوم الغصب ويأخذ الولد ويرجع المبتاع بحصته على البائع وإن كان الولد هو الذي مات فله األكثر من حصته

من الثمن أو قيمته يوم ولد وفي الموازنة إذا ولدت عند الغاصب أو المشتري ولم يعلم بغصبه فمات الولد أو األم عندك سواء عند ابن القاسم له أخذ

الموجود منهما وال شيء على الغاصب من قيمة وال غيرها وال على المشتري ما لم يكن الولد منه فله القيمة إن كان حيا مع أخذ األم ولو كان من الغاصب

فهو مما يأخذه معها فإن ماتت األم وأخذت الولد فال شيء له في األم أو ماتت وأخذ قيمة الولد من المشتري فال شيء له عليه من قيمة األم وال على

الغاصب ولو مات الولد عند المبتاع وقد ولدت منه أو من غيره فليس له إال األم أو يأخذ من الغاصب األكثر من ثمنها أو قيمتها يوم الغصب قال محمد

فإن ماتت عند الغاصب أو قبلها وبقي الولد فله أخذ الولد ولو كان المشتري زوجها فولدت من الزوج فلربها أخذها مع الولد أو الثمن من الغاصب أو القيمة | فرع | قال قال أشهب إذا عرفت كذا عبدا أو مكاتبا أو مدبرا أو

معتقا إلى أجل فأوالدهم رقيق تبع لهم | فرع | قال قال أشهب إذا غرت أمة االبن األب لألب كذا فولدت منه فودى قيمتها يوم استحقت فعليه قيمة الولد

ويسلم األمة إليه ويرجع على األبن بما أخذ منه من قيمتها | فرع | قال إذاعلمت بالغصب فله الولد وعليك الحد وال تعذر بقولك ظننتها

____________________

(9/77)

حالال لي بالشراء وكذلك إذا قالت لك أنا حرة وأنت تعلم أنها أمة فولدك رقيق وإن كان ذلك باإلقرار منك بعد الوالدة فال يرق الولد ألن اإلقرار ال يسمع على الغير وقد ثبت حق حريتهم قال أشهب إذا أشهرت ببيتك أنه

غصبكها وقد ولدت منه فلك ولدها معها وال حد عليك وال شاهد لك ويقضي لك بشاهد ويمين ألنه ال قال كذا ألنك لم تقل وطئ وال قالت البينة زنى وهو

Page 166: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

يقول وطئت وطئا مباحا وهذه شبهة تدرأ الحد ويعزر للغصب ولو شهد عليه أربعة أقمت عليه الحد وال يثبت نسب الولد مطلقا وقال ابن القاسم إذا ثبت

الغصب حد إن أقر بالوطء وال يثبت نسب الولد واتفق ابن القاسم وأشهب إذا كان الولد من غيره بنكاح أو شراء على ثبوت النسب وعلى األب القيمة

إن اعتقد الحرية فيها وعن ابن القاسم إن تزوج أمة على أنها تلد منه حرا ثم يستحق فولدها رقيق فإن زوجها الغاصب على أنها حرة رجع عليه بما غرم في الصادق لغروره وكأنه باع البضع ويرجع عليه ولو غرك أجنبي وعقد لها

رجعت عليه إال أن يعلم أنه غير ولى فلم يغرك لعلمك بحاله وإذا لم يعلم أنها أمة لم يكن عليه شيء وإن كان وليا ألنه لم يغرك ولو علمت هي أيضا فال

ترجع إال على الولد ألنه المباشر بالغرور وإن غرك الول وعقد غيره فال شيء على الولي لعدم المباشر ويرجع عليها قال محمد بل عليه ألن الولي ها هنا

السيد ووكيله عقد بأمره فهو كعقده ولو زوجك الولي بما علمه بما غرتك لزمه الصداق كمن زوج امرأة في عدتها وهو وهي عالمان بذلك فالرجوع

عليه دونها إذا هو عالما فال شيء عليه ويؤخذ منها اإلقرار ما تستحل به____________________

(9/78)

| فرع قال مالك إذا بناها أعطاك ما عمرت مما يشبه عمل الناس أما شأن اإلنفاق فما أدري ما هذا وقال ابن نافع إنما يغرم قيمة ما عمر ال ما أنفق

عظم البناء أو قل فرع | قال قال مالك إذا ابتعت جمال فسمنته خير المستحق في دفع نفقتك عليه أو أخذ قيمة جمله يوم قبضته قال أشهب إذا

ربيت الصغير وعلمته الصنعة وأنفقت عليه ثم يستحق حرا أو عبدا ال يتبع بشيء وفي هذا األصل اختالف وإن حرثت األرض فله إعطاؤك قيمة عملك

وإال أعطيته كراء أرضه وإال اسلمته بما فيها من العمل بغير شيء قال سحنون إذا زبلتها بنفقة وزاد ذلك في ثمنها فال شيء لك ألن الزبل مستهلك

وكذلك تسمين الدابة وتربية الصغير وتعليمه | فرع | قال قال ابن القاسم إذا اشتريت حبسا لم يعلم به فبنيت وغرست فيقلع ذلك وقاله سحنون فقيل لسحنون أليس قد بنى بشبهة قال فمن يعطيه قيمة بنائه قيل له فيكونان

شريكين فأنكر ذلك قال بعض الحاضرين يكون هذا بيعا للحبس فال ينكر ذلك وهو يسمع قيل يعطيه مستحق الحبس قيمة بنائه فلم ير ذلك قال مالك

يقول من بنى في الحبس له فيه شيء إذا خرج ولو قلنا يوطئ هذا قيمته وجاءت الطبقة الثانية من المحبس عليهم أيعطون أيضا القيمة | فرع | قال

قال ابن القاسم في الرجل والمرأة في الصغر أو الكبر يقران بالرق____________________

(9/79)

ويباعان وتوطأ المرأة فتلد وقد مات بائعها أو أفلس يرجع بالثمن دينا على الكبيرين وال شيء على الصغيرين لعدم البائع | فرع | قال قال ابن القاسم اقتسم ثالثة أخوة ثالثة أعبد فمات عبد أحدهم واستحق عبد اآلخر فالميت

Page 167: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

عنده ال له وال عليه ويرجع المستحق عنده على الذي بقي عنده ويكون له منه ثلثه فإن رجع في المستحق بثمن كان ثلثا الثمن للمستحق من يده وثلثه

للباقي عنده | فرع | قال قال ابن القاسم إذا استحق عبد أو ثوب من يدك فقلت هو توالد عند بائعه ونسج الثوب ال يرجع عليه بثمن العترافك أن

المستحق ظالم فهي مصيبته نزلت بك اعترفت بها وقال أشهب لك الرجوع لن الظلم ليس عليك بل على البائع ألن البينة زعمت أنه باع ما ليس له |

فرع | قال األبهري قال مالك إذا اشركته فيما اشتريته ونقدتما ثم استحقت السلعة فالعهدة عليك ويرجع عليك دون البائع ألنك بائعه إال أن يشترطه

عليك بحضرة البيع عند مبايعة األول وقبل أن تتفاوت على البائع األول فإن تفاوت ذلك وفات البيع األول بطل شراء البيع تكون الشركة بيعا مؤتنفا ال

تلحق شروطه باألول وعن مالك عهدتكما جميعا على األول ألنك مؤتنفة بنفسك وعهدتك على األول فهو كذلك | فرع | في الجالب إذا غرت األمة

وادعت الحرية فتزوجتها على أنها حرة فولدتها____________________

(9/80)

على أنها حرة فلسيدها أخذها ألنها ملكه وقيمة الولد منك لتلحقه على الحرية بشبهة اعتقادك ألن االعتقاد شبهة كما لو وطئت أجنبيه تظنها مباحة فإنه ال حد عليك لكنه فوت به على السيد فتلزمك القيمة وروي عن مالك له قيمة األمة وال شيء له في ولدها ألن الغرور لما أثر في زوال ملك الولد أثر في

زوال ملك األمة وقال التلمساني قال أشهب يصدق الزوج في أنه تزوجها وهي حرمة وإن لم تقم بينة وعلى السيد البينة أنك تزوجتها أمة إن ادعى ذلك ويأخذ الولد وإال فهو حر قال ابن القاسم فإن علمت برقها قبل البناء

فلك الفراق وال صداق لها وبعد البناء فلها المسمى إال أن تزيد على صداق المثل فيرد الزائد ولك البقاء على نكاحها | فرع | في الجالب إذا غرت أم

الولد فتزوجت حرا فأولدها قوم الولد على أبيه على أنه حر بعد موت سيد أبيه فإن لم يقم حتى مات السيد فال شيء لورثته لتحقق سبب عتقه قال

التلمساني إن بقي السيد والولد قد قتل فلألب دية حر وعليه األقل مما أخذ أو من قيمة الولد يوم القتل على الرجاء والخوف وقيل األقل مما أخذ أو

القيمة عبدا ألن ولد أم الولد إذا قتل إنما تجب على القاتل قيمته عبدا وإن غرت مدبرة قال ابن القاسم في ولدها القيمة على رجاء أن يعتق أو يرق إن كان على السيد دين أو يموت في حياة السيد والخوف في رقه اشد من ولد

أم الولد لكثرة أسباب رقه وقال محمد على أنه عبد ألن العتق إنما تحصل بعد الموت من الثلث وإن غرت مكاتبة فال شيء لسيدها في الولد على األب

ألنها أعتقت أمة عتق بعتقها ألنه في كتابتها إال أن تعجز األم فترجع رقيقا فيلزم األب قيمة الولد ولكن تؤخذ من األب قيمته عبدا فتوضع على يد رجل

فإن عجزت أخذ السيد القيمة وإال رجعت لألب قال محمد تعجيل القيمة للسيد أحب إلي فيحسبها في الكتابة إن كانت أقل منها أو مثلها وإن كانتأكثر لم يلزم األب إال األقل من بقية الكتابة أو من قيمة الولد وأما المعتقة

____________________

(9/81)

Page 168: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

إلى أجل فولدها بمنزلتها وعلى قيمته على أنه حر إلى ذلك األجل فإن غرت األمة عبدا على أنها حرة فولدها رق لسيدها إذ ال بد من رقه مع أحد األبوين

قاله ابن القاسم قال محمد ويرجع على من غره بالمهر وال يرجع من غره عليها وإن لم تغره منها ثم يكون الخيار لمشتري العبد بين التمسك بالباقي أو يرده بعيب الشركة ثم ال يفتيه حوالة سوق | فرع | في الكتاب إذا كاتبه

على عرض موصوف أو حيوان أو طعام فقبضته ثم استحق بعد العتق بالدفع العتق ويرجع بمثل ذلك تقريبا لحرمة العتق وتسوق اعتقته على شيء من

ذلك بعينه وهو غير مكاتب نفذ وكأنك انتزعت منه ذلك وأعتقته قال ابن يونس قال ابن نافع إذا استحق العبد المكاتب به وال مال للمكاتب رجع مكاتبا

لبطالن العوض كسائر العقود وقال أشهب ال يرجع عتقه ألن حرمته قدمت ويتبع بذلك وعن مالك إذا قاطع سيده على وديعة أودعت عنده فعرقت رد

عتقه ورجع مكاتبا قال ابن القاسم إذا غرك بشيء تقدمت له فيه شبهة ملك رجع مكاتبا قال ابن القاسم في كتاب التدليس لو بعته نفسه بجارية وليست له ثم وجدت بها عيبا رددناها واتبعه بقيمتها وتمت حريته لشرف العتق | فرع

| في الكتاب إذا استحق عوض هبة الثوب وهي قائمة رجعت فيها إال أن يعوض ألن ذلك شأنها وليس له قيمة العوض إن زادت على الهبة إلن الذي

زاده أوال في عوضه على قيمة هبته إنما كان تطوال وإن استحقت الهبة رجع في العوض إال أن يفوت في بدن أو سوق فقيمته قال ابن يونس قال أشهبإذا أثابك بعد أن لزمته هبتك فقد باعك ذلك بيعا بالقيمة فإنما لك قيمتها عند

____________________

(9/82)

االستحقاق أو قبل اللزوم فذلك بيع للعوض فسلعتك كذا فالواجب قيمة العوض كمن باع سلعته بسلعة ولو أثابك دنانير أو بعد اللزوم رجعت قبل لزوم الهبة فاستحقت الدنانير رجعت بمثل الدنانير أو بعد اللزوم رجعت بقيمة سلعتك وما زادك أوال صلة ال ترجع به إال أن يثيبك دنانير أقل من

قيمتها فترجع بمثل تلك الدنانير كدفع الدنانير أو العرض في نكاح التفويض قبل البناء فيستحق ترجع المرأة لما استحق من باها كذا أو بعد البناء فصداق

المثل يوم العقد | فرع | في الكتاب بعت جارية لعبد فأعتقه ثم استحق نصف الجارية قبل حوالة سوقها فلمبتاعها نصفها الباقي ألنه ملكه والرجوع بنصف قيمة عبده أو رد باقيها لعيب الشركة وأخذ قيمته جميع عبده لفوته

بالعتق وكذلك إن استحق نصف العبد وأعتقت الجارية قال ابن يونس لو كان قائما لم يعتق فأراد التمسك بنصف الجارية ويرجع بنصف العبد لم يكن له

ذلك عند ابن القاسم لضرر الشركة وله ذلك عند أشهب وقال في قيام العبد له حبس نصف الجارية والرجوع بنصف قيمه العبد مع قدرته على رد نصف الجارية وأخذ جميع العبد فصار إذا حبس أخذ نصف قيمة العبد وهو مجهول

وقد أمكنه الرد فهذا رجوع منه إلى ما زاد ابن حبيب إن ذلك جائز إال أن يقول ال يكون له التخير إال بعد معرفة نصف قيمه العبد وعن ابن القاسم إذا

ابتعت عبدا فبعت نصفه ثم استحق رجع جميع العبد فقد جرى االستحقاق إلى ما بيع وفيما بقي وعن مالك إذا استحق لضرر الشركة فالمستحق في

Page 169: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

مسألتك يأخذ الربع من جميعه مما باع المبتاع ومما بقي ثم للمبتاع الثاني الرجوع من الثمن على بائعه بقدر المستحق منه من خاصته أو يرد بقيته أو

يكون المشتري____________________

(9/83)

األول مخيرا كما وصفنا قال سحنون هذا غلط وإنما يقع االستحقاق فيما بقي بيده دون ما باع ويرجع المشتري على بائعه بقدر ما استحق وليس لك رد

الباقي ألنه قد باع نصف العبد وإنما جعل ابن القاسم للمبتاع الرد وهو على ضرر الشركة دخل لتزيد الضرر عليه ألنه إنما رضي بمشاركتك لنصفتك فإذا

دخل ثالث ال يرضى بشركته كالشفيع إذا سلم الشفقة بناء على أنك المشتري ثم ظهر غيرك المشتري فله كذا إلزالة الضرر | فرع | في الكتاب

إذا أوصى بحج أو غيره ثم أنه استحق رقبته بعد تنفيذ وصيته هو معروف الحرية لم يضمن الوصي وال متولي الحج شيئا ويأخذ السيد ما كان قائما من

التركة لم يبع وال يأخذ المبيع القائم بيد المبتاع إال بالثمن على البائع كمن شهد بموته فبيعت تركته وتزوجت امرأته ثم قدم وكان الشهود عدوال وابدوا

ما يعذرون به كرؤيته مطروحا بين القتلى أو به طعن ال يحيي معه غالبا أو شهدوا على شهادة غيرهم فترد إليه امرأته وما لم يبع وما بيع بالثمن وما لم

يتغير في بدنه أو بعتق أو بدين أو يكاتب أو ترجع أم ولد أو يكبر الصغير فال يرجع إال بالثمن على البائع ألن ذلك فوت فإن لم تعذر البينة فهي كشهادة

الزور يأخذ متاعه حيث وجده وله تنفيذ البيع كبيع الفضولي وال يمنعه عتق وال كبر صغير ويأخذ أم الولد وقيمتها وولدها من المبتاع يوم الحكم كالمغصوب

في التنبيهات تأويل القاضي إسماعيل تفرقته في الشهود بين قصد الزور واالشتباه عليهم على ما إذا لم يشهدوا عند الحاكم وأما متى شهدوا عنده

فسواء ال يرد إليه ماله إال بالثمن وفسره ابن القاسم في المدونة بخالف هذه وأن الحاكم ال أثر له ولم يمنع من رد امرأته إليه في الوجهين في الموازية حكم بموته حاكم أم ال تزوجت أم ال وقال القاضي إسماعيل إذا حكم حاكم

لم ترد____________________

(9/84)

كالمقصود قال التونسي في هذه المسألة نظر وأما الفرق بين االشتباه وعدمه مع تحقيق بطالن ما شهدوا به والرجل غير آذن في متاعه وما ذاك إال كالخطأ على ماله من غير إذنه فإن كان السبب تأثير حكم الحاكم فما الفرق

بين تعمدهم الزور أم كذا | فإن قيل إذا سلطناهم وقول تعمدوا الزور فهم كالغاصب إذا باع | قيل إنما يكون الغلط عذرا إذا سلط المالك وها هنا لم يسلطهم | فإن قيل تسليط األحكام كتسليط المالك | قيل يلزم في الذين تعمدوا الزور وهو لم يغرمهم بل المشتري ما انتفع به وقد قالوا المستحق

من العدو في الحرب ال بد أن يدفع للمشتري الثمن ألنه اشترى فحكم طرأ

Page 170: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

والبائع يظن الجواز وألن أهل الحرب لو ذلك ملكا لهم فبعد ملك ربه منه ولوال الحديث ورد في المغنم المتنع أخذه ألن ولم يفوت مالك الزوجة ها هنا

بالدخول بخالف زوجة المفقود ألن المفقود تزوجت امرأته مع إمكان حياته قال ابن يونس قال عبد الملك إذا بقي الرجل ثم قدم حيا رجع عليها الفضل

على صداق مثلها بحجة أنه رغب في حرية ولدها____________________

(9/85)

صفحه فارغة____________________

(9/86)

( | وفي التنبيهات هي بفتح القاف وضم الالم وهو ما التقطكتاب اللقطة) وأصل االلتقاط وجود الشيء عن غير قصد وطلب وفي القبس رويت اللقطة

مفتوحة القاف وساكنتها قال وسكون أولى ألنه بناء المفعول في باب فعله وفعل وقال غيره بفتح القاف اسم المال الملتقط في قول األصمعي وابن

األعرابي والفراء واسم الملتقط عند الخليل ألنه وزن اسم الفاعل نحو الهمزة واللمزة والضحكة وبإسكان القاف وضم الالم | وأصلها ما في

الصحيحين جاء رجل إلى رسول الله & فسأله عن اللقطة فقال إعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة فإن جاء صاحبها وإال فشأنك بها قال فضالة

الغنم يا رسول الله قال هي لك أو ألخيك أو للذئب قال فضالة اإلبل قال مالك ولها معها سقاؤها وحذاؤها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها ربها فإن

جاء صاحبها وإال فاستنفقها وروي وإال فشأنك بها وفي البخاري وغيره قال أبي بن كعب وجدت صرة فيها مائة دينار فجئت بها رسول الله & فقال

عرفها حوال ثم جئته فقال عرفها حوال آخر فذكر ثالثة____________________

(9/87)

أحوال في البخاري نهى النبي & عن لقطة الحاج وقال & في خطبته حين عظم حرمة مكة فقال ال تحل لقطتها إال لمنشد | فوائد قال صاحب التنبيهات

العفاص الوكاء الذي فيه الشيء الملتقط والوكاء ممدود الخيط أو الشيء الذي يشد وقال بعضهم والقصر وهو غلط قال غيره أصل العفاص الجلد

الذي يشد به رأس القارورة في النكت قيل العكس العفاص الخيط والوكاء الخرقة قال واألول أصوب وفي التنبيهات حذاوها أخفافها لما فيها من

الصالبة فأشبهت الحذاء الذي هو النعل وسقاؤها كرشها لكثرة ما تشرب فيه من الماء تكتفي به األيام فأشبه السقاء الذي هو القربة وكالهما من مجاز

Page 171: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

التشبيه وقال غيره المنشد اسم لمعرف اللقطة أو الضالة والناشد اسم للمنادي الذي يطلبها والضالة اسم للملتقط من الحيوان خاصة والجمع ضوال

يقال لها الهوامي والهوافي والهوامل | تنبيه قال صاحب القبس سؤال السائل عن اللقطة إنما قصد به ما يفعل بها وعنه اجابه & وقال بعض األئمة يحتمل أن يكون عاما يأخذه أم ال وجوابه & يعين األول دون الثاني | والكالم

الفصل األول فيفي االلتقاط وذات اللقطة وأحكامها فهذه ثالثة فصول ) ( | في الجواهر هو أخذ مال ضائع ليعرفه سنة ثم يتصدق به أوااللتقاط

يتملكه إن لم____________________

(9/88)

يظهر مالكه بشرط الضمان إذا ظهر المالك قال اللخمي وهو واجب ومستجبومحرم ومكروه بحسب حال الملتقط والوقت وأهله ومقدار اللقطة فإن كان الواجد مأمونا وال يخشى السلطان إذا نشدها وهي بين قوم أمناء ال

يخشى عليهم منهم ولها قدر فأخذها وتعريفها مستحب وهذا صفة حال السائل لرسول الله & فقال خذها وألنها أحوط لصاحبها خوفا أن يأخذها من

ليس بمأمون وال ينتهي إلى الوجوب ألنها بين قوم أمناء وبين غير األمناء أخذه لها واجب ألن حرمة المال كحرمة النفس وصون النفس واجب فكذلك األموال ولنهيه & عن إضاعة المال وإن كان السلطان غير مأمون إذا نشدت

أخذها أو الواجد غير أمين حرم أخذها ألنه تسبب لضياع مال المسلم وإن حقيرة كره أخذها ألن الغالب عدم المبالغة في تعريف الحقير وعدم االحتفال

به هذا أصل المسألة ثم اختلفت الرواية فعن مالك استحباب ترك الدنانير وقال ابن شعبان ينبغي ترك اللقطة كقول مالك في المدونة أحسن حين رد

الكساء وقوله في اآلبق إن كان لمن ال يقربه فال يقربه ومحملة على أن السلطان غير مأمون وقال ال أحب أخذ اللقطة إال أن يكون لها قدر وإذا كان

الدلو والحبل في الطريق وضع في أقرب المواضع يعرف فيه أو في مدينة انتفع به وعرفه وأن قصد به أحب إلي وإن جاء صاحبه أخذه وفي الجواهر إن

علم خيانة نفسه حرم األخذ أو خافها كره وروى أشهب الوجوه فيها له بال والكراهة في غير ذي البال كالدرهم وعن مالك الكراهية مطلقا واختاره الشيخ أبو إسحاق في المقدمات | وفي لقطة المال ثالثة أقوال األفضل

تركها من غير تفصيل ألن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما كان يمر باللقطةفال يأخذها األفضل أخذها ألنها وسيلة

____________________

(9/89)

لحفظ المال الغير قاله مالك في أحد قوليه وماله بال أخذه أفضل وترك الحقير أولى قال وهذا االختالف إذا كانت بين قوم مأمونين واإلمام عدل أما

بين خونة وال يخشى من اإلمام إذا عرفت فاألخذ واجب اتفاقا وبين خونة ويخشى من اإلمام خير بين أخذها وتركها بحسب ما يغلب على ظنه أي

Page 172: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

الخوفين أشد ويستثنى أيضا من هذا االختالف لقطة الحاج فال يجري فيها الخالف كله | قاعدة خمس اجتمعت األمة المحمدية على حفظها ووافقها في

ذلك جميع الملل التي شرعها الله تعالى النفس والعقل فتحرم المسكرات بجميع الشرائع وإنما اختلفت الشرائع في اليسير الذي ال يفسد العقل

فحرمناه تحريم الوسائل وأباحة غيرنا لعدم المفسدة واألغراض فيحرم القذف والسباب واألنساب فيحرم الزنا واألموال فتحرم إضاعتها والسعي في

ذلك بفعل أو ترك | قاعدة وكل فعل واجب أو مندوب ال تتكرر مصلحته بتكرره كإنقاذ الغريق وإزاحة األذى عن الطريق فهي على الكفاية وما تتكرر مصلحته بتكرره فهو كاألعيان كالصالة والصيام وقد تقدم بسط هذه القواعد في مقدمة هذا الديوان فعلى هذا يتجه األخذ ووجوبه عند تعيين هالك المال

وعند عدم تعيين الهالك بين األمناء يكون فرضا على الكفاية إذا خافوا غيرهم على اللقطة ومندوبا في حق هذا المعين وخصوصه كما قلنا في صالة

الجنازة وغيرها وأصلها فرض وفعل هذا المصلي المخصوص يندب ابتداء للشرع فإذا شرع اتصف بالوجوب كما تقدم بسطه وقياسا على الوديعة وفي اللقطة عن ش الندب والوجوب قياسا لألول على الوديعة والثاني على اإلنقاذ

من غير تفصيل وقال ح أخذها مندوب إال عند خوف الضياع فتجب وعن ابن حنبل الكراهية لما في االلتقاط من تعريض نفسه ألكل الحرام وتضييع

الواجب____________________

(9/90)

من التعريف فكان تركه أولى كتولي مال اليتيم وتخليل الخمر وقد ذم الله > إنا عرضنا2تعالى التسبب لل في التكليف وتوجه الوجوب بقوله تعالى !

األمانة على السماوات واألرض والجبال فأبين أن يحملنها وأشفقن منها ! أي ظلوما لنفسه بتوريطها2وحملها اإلنسان إنه كان ظلوما جهوال <

وتعريضها وتعريفها للعقاب وجهوال بالعواقب والحرام فيها واألمانة ها هنا قال العلماء هي التكاليف ولم أر أحدا فصل وقسم أخذ اللقطة إلى األحكام

( |الفصل الثاني في ذات اللقطةالخمسة إال أصحابنا بل كلهم أطلقوا ) وفي الجواهر هي مال مغصوم من كل حمار أو حيوان صغير فاألول اختزاز من الحربي والثاني مما معه مالكه والحيوان الصغير احترازا من اآلبق فإنه

يسلم لإلمام وال تجري عليه أحكام اللقطة وال يسمى لقطة | وفي هذا الفصل ثمانية فروع | الفرع األول | في الكتاب ما وجد على وجه األرض مما

يعلم أنه من مال الجاهلية ففيه الخمس كالركاز وكذلك تصاوير الذهب والفضة توجد بساحل البحر وأما تراب ساحل البحر يغسل فيخرج منه ذهب

أو فضة فالزكاة كالمعدن قال التونسي في الكتاب في مراكب الروم تكسرت وأخذ ما فيها ليس لمن وجده ويرى فيه اإلمام رأيه وفي الموازية إذا

أخذوا فيما وجد فهو لإلمام____________________

(9/91)

Page 173: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

يرى فيه رأيه وال شيء لواجده فإن لم يوجد اإلمام في المراكب فأمر العروض لإلمام والذهب والفضة لمن وجده وعليه الخمس كالركاز وفي غير الموازية ما لفظة البحر لمسلم عرف كاللقطة أو المشرك فأمره إلى اإلمام

وإن شك لمن هو عرف ثم تصدق به تغليبا لإلسالم وفي الكتاب ما عطب فلربه دون واجده ألن األصل بقاء ملكه قال اللخمي عن معدن صح أن يقال

فيه الزكاة وأن يقال هو فائدة بخالف ما أخذ من معدن تكلفه وقال مالك في زيتون الجبل يرفع منه خمسة أو سق وهو فائدة ال زكاة فيه إال أن يكون

عمره بالحرث وملكه قبل ذلك ألن من شرط الزكاة أن يكون المزكي نشأ عن الملك قال مالك إن ماتت راحلتك في الفالة فأخذها رجل وحملها لمنزله

فأنت أحق بها وعليه مؤنة الحمل ألن األصل بقاء ملكك وإذا طرح قوم أمتعتهم خوف الغرق فيأخذها قوم من البحر قال مالك هي ألصحابها وعن

الحسن بن صالح إن أخرجها من ماء البحر فهي له أو قذفها البحر فلصاحبها لعدم الكلفة وعنه هي لواجدها وإن قذفها البحر إال أن يقول صاحبها كنت

على الرجوع إليها فيحلف ويأخذها منشأ الخالف هل يالحظ أن البحر كالمكره لعلته فال يسقط الملك كالغصب أو الغارق في البحر يعرض صاحبه عنه إياسا

منه فهو كالبرة الساقطة ال يعرج عليها صاحبها وهي مباحة إجماعا والفرق بينها وبين طرح البحر وضال الفالة أن البرة ونحوها لما ظفر بها في يد

الواجد لم تتوفر الرغبة على أخذها وهو دليل تحقيق إسقاط الملك ولو ظفر بهذه الهوالك في البحر لتوفرت الدواعي على الميل إليه وانتزاعه والقلوب

معمورة به قبل وجدانه وهو دليل قوة شبه الغصب قال ورأى إن أرسل الدابة على أن ال يعود إليها وأحيابها وأخذها وقام عليها فهي له بخالف الشاة

فوصلها حية ألنه لم يعرض عنها وإن تركها ليعود لها وعلم أنه ال يعود____________________

(9/92)

إليها إال وقد هلكت فهي لصاحبها كالشاة قوله وتركه صاحبه على أن ال يعود إليه فهو لمن نقله ألن صاحبه أباحه للناس لما علم العدو أن تركه ليعود فهو لصاحبه وعليه أجرة حمله إال أن يرجع صاحبه بدوا به ليحمله فال أجرة عليه

وأما الغرق في البحر فإن كان في مرسى ومضى صاحبه ليعود الخراجه فهو له وإن تركه على أن ال يعود فآلخذه وهو أدخل في هذا مما ترك في البر هالكه إذا ترك فهو كالشاة في المضيعة والبحر كالذئب مع ما يتكلف من

مشقة العطش عليه والخوف على النفس وإن قذفه البحر فنقلته فهو لصاحبه ألنه أن أمن عليه الفساد لو بقي لم يكن لك التعرض له أو يخشى

فساده كالمتاع فعليك نشره وإيداعه ولو مررت في سفينة بمتاع لقوم غرقوا وهم على الماء كان عليك دفعه كاللقطة إن كانت مارا بربح ال يضرك

اإلمساك ألخذه وكذلك لو مررت بآدمي حي | قاعدة إذا تلف الملك في عين استصحب بحسب اإلمكان ولذلك قلنا المظطر يأكل طعام الغير ويضمن

قيمته ألن الضرورة اقتضت إباحة األكل دون سقوط القيمة ألن بقاء المهجة ال يتوقف عليها فالغينا الملك في القيمة دون العين وكذلك اختالط مالك

المثلي بمثله لغير كزيت بزيت لغيرك يسقط ملكك عن التعيين فتبقى شريكا بما يسمى زيتا في المختلط وليس له نقلك لغير المختلط استصحابا للملك

Page 174: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

بحسب اإلمكان ونظائره كثيرة وقال بهذه القاعدة ش وجماعة من العلماء فلهذه القاعدة استصحبنا الملك في متاع البر والبحر بحسب اإلمكان | قاعدة

مذهبية من أدى عن غيره ماال شأنه أن يعطيه أو عمل لغيره عمال شأنه أن يستأجر عليه رجع بذلك المال وبأجرة ذلك العمل كان دفع ذلك المال واجبا عليه كالدين أو غير واجب كخياطة الثوب وحلق الرأس نقلها صاحب النوادر

وصاحب الجواهر في اإلجازة تنزيال للسان الحال منزلة لسان المقال فإذا____________________

(9/93)

كان شأنك مباشرة ذلك العمل بنفسك أو بنائبك وتستأجر عليه لم يرجع عليك بأجرة ألن حالك لم يقتض إذنا في دفع أجرة في ذلك واألئمة جعلوا الدافع

متبرعا حتى يوجد إذن بلسان المقال ووافقونا على االكتفاء بلسان الحال في تعيين النقود فال يحتاج إلى تعيين النقد إذا غلب في البلد على غيره وتعيين

المنافع في اإلجارة فتحمل إجارة القدوم على النجر دون الحفر والثور على الحرث دون الركوب ونحو ذلك ويفرق بأن الموجب في موضع الوفاق العرف

العام وهو اقوى من العرف الخاص لعمومه وجوابه أن العرف العام إنما قضي به لما فيه من الظهور في الداللة والظهور في العرف الخاص بل قد

يقوى ظاهر حال زيت في مقصود أكثر من قوة العام وربما انتهى إلى القطع والواقع يشهد لذلك فال أثر للعموم في إثارة الظن بسقط اعتبار الفرق

وسقط ما قلناه ومن هذه القاعدة التعيين ببساط التحسن ألنه عرف خاص بحق نعتبره دون ش ولهذه القاعدة فروع كثيرة فألجلها قلنا على رب المتاع

أجرة الحمل إال أن يرجع بدوا به لحملة وقال ش العنبر حيث يوجد العنبر لواجده كالصيد وأن بعد عن الساحل فهو لقطة ألن الظاهر سقوطه عن

مالك وتحاشى الغرق على الساحل لقطة وقال ابن حنبل إذا وجد الصياد درة في سمكة فهي له ألن الدر يكون في البحر وإن باعها ولم يعلم ردها للصياد ألنه لم يعلم بها فال يتناولها عقد البيع وإن وجد فيها دنانير فهي لقطة والعنبر

على ساحل البحر له والدابة فالمهلكة لمحييها دون مالكها خالفا ل ش ووفاقالنا واحتج لتأويله بما روي عن رسول الله & أنه قال

من وجد دابة قد عجز عنها أهلها فسيبوها فأخذها فأحياها فهي له وألن القول بأنها ال تملك على المالك األول تضييع لها واهالك للحيوان ألن لواجده

تضعف داعيته ألخذه وقال في المناخ ال____________________

(9/94)

يملك ألن نفسه بخالف الجواز وروفي العنبر عن عمر ابن عبد العزيز أن بحر عدن ألقى عنبرة مثل البعير فأخذها ناس فكتب إلى عمر بن عبد العزيز

فأمر أن يؤخذ منها الخمس ويدفع إليهم بقيمتها وإن باعوها اشتروها منهم فأردنا أن نزنها فلم نجد ميزانا نخرجها فبطناها اثنتين فوجدناها ستتمائة رطل فأخذنا خمسها ودفعنا إليهم سائرها ثم اشتريناها بخمسة آلف دينارا وبعثناها

Page 175: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

إليه فلم نلبث إال قليال حتى باعها بثالثين ألف دينار وفي الجواهر في الخشبة يطرحها البحر قوالن تركها أفضل والقول اآلخر يأخذها ويغرم قيمتها لربها

وإذا وقعت سمكة في السفينة وفيها جماعة فهي للذي سقطت إليه كان رب السفينة أم ال | الفرع الثاني | في الكتاب ماال يبقى من الطعام أحب أن

يتصدق به كثر أو قل ولم يؤقت مالك لتعريفه حدا وإن أكله وتصدق به لم يضمنه كالشاة يجدها في الفالة إال أن بجدها في غير الفيافي وخير ش وابن حنبل واجد الطعام بين أكله وغرم بدله أو بيعه وحفظ ثمنه استصحابا للملك بحسب اإلمكان وقد تقدمت هذه القاعدة قال ابن يونس قال أشهب الطعام في غير الفيافي يبيعه فإن جاء صاحبه أخذ ثمنه قال مطرف ما ال يبقى من

الطعام إذا التقط في الحضر وحيث الناس الصدقة به أحب إلي من أكله ألن األصل عدم إباحة انتفاع غير اإلنسان بملك غيره فيضرب في منفعة مالكه

وهو ثواب اآلخرة فإن تصدق به لم يضمنه ألنه ترك للفساد وإن أكله ضمنه ألنه صون به ماله وضيع ثمنه إال في السفر وحيث ال ناس وهو ال يبقى وال

يحمل كالشاة في الفالة وأكله حينئذ أفضل من طرحه احتراما لرزق الله وإن كان مما يبقى ويتزود ضمنه في األكل والصدقة قال وهذا استحسان قال

صاحب المقدمات في الطعام ثالثة أقوال____________________

(9/95)

إذا كان حيث الناس قال ابن حبيب إن أكله غرمه أو تصدق به فال غرم عليه وقال أشهب يغرمه في الحالتين ال يضمنه في الحالتين وهو مذهب المدونة

فال اللخمي أرى التفرقة بين القليل فال يضمن في األكل والصدقة ألنهيعرض عنه ولما في مسلم قال رسول الله &

إني أجد الثمرة على الطريق لوال أني أخاف أن تكون صدقة ألكلتها والكثير يضمن ألن الغالب طلبه وكذلك قال مالك في الدلو والحبل ينتفع به والتصدق أحسن ألنه كذا فإن كان مما يدخر إال أن صاحبه ال يحفل به | الفرع الثالث | في الكتاب يعرف الغنم في أقرب القرى وال يأكلها وفي الفلوات يأكلها وال

يغرمها لقوله & هي لك أو ألخيك أو الذئب والبقر بموضع الخوف عليها كذلك وبموضع األمن

كاإلبل وقال ابن حنبل الشاة في المضيعة كالذهب في االلتقاط والتعريف يخير ملتقطها بين أكلها في الحال أو يمسكها وينفق عليها لصاحبها أو يبيعها ويحفظ ثمنها له وقال ش و ح متى أكلها ضمنها قال القاضي في اإلشراف وهو قول بعض المتقدمين منا | وأجابوا عن الحديث بوجوه أحدها أن معناه

أنك إن أخذتها ضمنت قيمتها على أخيك فانتفعت أنت وانتفع هو وإن لم تفعل أكلها الذئب ففاتت المنفعتان فتكون أو للتنويع فيكون األخذ منوعا إلى ما

يحصل مصلحتين وإلى ما يفوتهما فالحديث منفر عن الترك ال مسو بين اآلخذوبين الذئب

____________________

(9/96)

Page 176: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وثانيهما أن األصل في العطف التسوية وقد عطف األخ عليه بقوله أو ألخيك فوجب أن يستويا في التعلق بهذه الشاة هذا باالنتفاع واألخ بالقيمة وعلى

قولكم ال تسوية بل يختص النفع باآلخذ وثالثهما أن الذئب ال يملك وقد عطف على اآلخذ واألصل في العطف التسوية وال يملك اآلخذ وإذا لم يملك كان

الملك لصاحبها عمال باالستصحاب ورابعها لو سلمنا داللته على عدم الضمانلكان معارضا بقوله &

فإن جاء صاحبها فأغرمها له وبالقياس على ما إن وجدها في الحضر وألنه اتلف مال الغير بغير إذنه فيضمنه كسائر األموال | والجواب عن األول أن

معنى الحديث التسوية بينه وبين الذئب ال ما ذكرتموه عمال بالعطف بينه وبين الذئب وعلى ما ذكرتموه ال تقع التسوية فيلزم خالف القاعدة | عن الثاني

من وجهين أحدهما أن صاحبها المعطوف ال يجب عليه شيء إذا أكل فكذلك اآلخذ عمال بما ذكرتموه من التسوية وثانيهما أن األخ وإن عطف فكذلك

الذئب عطف أيضا وهو ال يجب عليه شيء ولو أكل كذلك اآلخذ عمال بالعطف المسوي | عن الثالث لم يسقط الملك في حق صاحبها والحديث يقتضيه ألن

تقديره هي لك إن أخذتها أو ألخيك إن أخذها أو الذئب إن تركتماها فملك صاحبها بشرط هو مفقود فينتفي ملكه النتفاء شرطه | عن الرابع منع الصحة

| عن الخامس الفرق بأنها في الحضر لم تبطل ما ليتها للقدرة على صونها بالبيع وال يجدها الذئب بخالف الفالة وهو الجواب عن الخامس ثم إن الحديث وجد فيه إتالفه كذا ما يفسد الملك لمن يقبل الملك وهو الواجد فيفيد أن له

الملك ألنه أصل هذه اإلضافة وكما لو قال هذا المال للذئب فإن قالوا____________________

(9/97)

الذئب ال يملك وقد وجد في حقه عين ما ذكرتموه قلنا ال يلزم من مخالفة الدليل في غير صورة النزاع مخالفته فيها ألن األصل إعمال الدليل بحسب

اإلمكان ولنا أيضا في الحديث قوله & هي لك والمبتدأ يجب انحصاره في الخبر فتخص الشاة للواجد دون المالك

فال يتعلق بها المالك بوجه وهو المطلوب | تفريع قال في الكتاب وضالة اإلبل في الفالة يتركها فإن أخذها عرفها وال يأكلها وال يبيعها وأن لم يجد صاحبها

خالف بالموضع الذي وجد فيه وإن رفعتها لإلمام فال يتبعها بل يفعل ما تقدم وكذلك فعل عمر رضي الله عنه وكان عثمان رضي الله عنه يبيعها ويفرق

ثمنها ألربابها والخيل والبغال والحمير يعرفها فإن لم يأت صاحبها تصدق بها قال عبد الملك الحق ولو جاء صاحب الشاة بعد ذبحها أخذها ما لم يأكلها ألنها غير ماله قال التونسي إذا رد اإلبل بعد أخذها لم يضمنها ألن الحديث اقتضى منع األخذ فالرد فعل الواجب فال يوجب ضمانا ولو أنفق عليها في موضع األمن لم تكن له نفقة وإنما في المدونة إذا اسلم البعير ربه فأنفق عليه وأخذه فال يأخذه إال بالنفقة ألنه لو تركه هنالك لمات ولو كانت اإلبل

بموضع خوف من السباع لكانت مثل الغنم وجاز أكلها لذكره & العلة التي من أجلها فرق ولم يحدد في تعريف الدواب شيئا وقيل سنة واألول إن كان

ينفق عليها عرفها سنة | قال صاحب المقدمات ظاهر قول مالك في المدونة أن حكم اإلبل عام في األزمان وعنه أنه خاص بزمان العدل وصالح الناس

Page 177: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وأما زمان فساد الناس فتؤخذ وتعرف فإن لم تعرف بيعت ووقف ثمنها فإن لم يأت صاحبها تصدق به عنه كما فعله عثمان رضي الله عنه لما فسد

الزمان وفي الجواهر يلتقط الكلب بالمكان الذي يخاف عليه فيه ألنه معصوم وقاله ش قال ابن يونس وإن وجد شاة اختلطت بغنمه قال سحنون فهي

كاللقطة يتصدق بها بعد السنة فإن جاء ربها ضمنها له وله شرب لبنها ألنه يرعاها قال مالك فإن ذبحها قبل السنة ضمنها إال أن يخاف موتها فيزكيها فال

شيء عليه له وعنه إن____________________

(9/98)

ذبحها بعد السنة وأكلها فال غرم عليه قال أصبغ فلو قدم بالشاة من الفالة حية لألحياء وجب تعريفها ويضمنها ألهل قرية يعرفون بها وال يأكلها اآلن وهي لقطة حينئذ وقال غيره من وجد طعاما في فيافي األرض فحمله للعمران بيع

ووقف ثمنه وإن أكله بعد قدومه ضمنه وعلى هذا القول يضمن اللحم إن أكله خالفا ألصبع وعن مالك إذا وجد الشاة بقرب العمران فعرفها فإن لم

يأت ربها تصدق بثمنها أحب إلي وليس بواجب ونسلمها مثلها وأما اللبن والزبد فإن كان بموضع له ثمن بيع وصنع بثمنه ما يصنع بثمنها ويأكل من ذلك

بقدر علوفتها وبموضع ال ثمن له والصوف والسمن فتصدق بثمنه أو به قال مالك وإن تصدق بها أو بثمنها لم يضمن لربها شيئا وعن مالك ضالة البقر

كالغنم إذا وجدها بالفالة أكلها وال يضمنها وإن وجدها في قرب العمران عرفها ويكريها في علوفتها كراء مأمونا قال أشهب وإذا كان اإلمام غير عدل

ال تدفع إليه اإلبل وليخلها حيث وجدها وإن لم يكن لإلبل منعه فهي كالغنم يأكلها إذا وجدها بالفالة وال يغرمها لربها وقوله في الخيل وما معها يتصدق بها

يريد بها أو ثمنها والواجد إذا أنفق على عبد أو دابة فهو أحق بما عنده من الغرماء حتى يقبض النفقة والنفقة له إال أن يسلمها ربها في النفقة فإن

أسلمها ثم بدأ له قال أشهب ليس له أخذها ودفع النفقة ألنه أسقط حقه منها قال ابن كنانة ال ينبغي أخذ الخيل والبغال والحمير وال ينفق عليها ألن النفقة

قد تستغرقها فتهلك على ربها وعن مطرف له إن تركها من موضع وجدها إلى موضعه فإما في حوائجه فال فإن فعل ضمن وإن أحب بيعها رفع ذلك إلى اإلمام إن كان مأمونا إال فيما خف من الشاة والشاتين فيليه ويشهره وقاله أصبغ قال اللحابي لضالة الغنم خمسة أحوال على بعد من العمارة وهي وحده أو معه الواحد أو اثنان ومن ال حاجة له بشرائها أو في جماعة يقدر على بيعها أو معه غنم أو بقرب عمارة أو في القرية نفسها فاألول

لواجدها____________________

(9/99)

كما تقدم والقياس إذا نقلها حية ال شيء عليه ألنه إنما نقلها بعد أن بقيت ملكه وإن كان في رقة باعها ووقف ثمنها وأن أكلها ضمنها فإن تصدق بها

Page 178: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

عن مالك ال شيء عليه وليست المواشي كغيرها وقيل يضمنها قال وهو األحسن ألن األصل بقاء األموال لمالكها وإن كان معه غنم ضمنها إليه سنة اختيارا وإن ذبحها قبل السنة ضمنها وإن خاف عليها لم يضمن إال أن يقدر

على بيع لحمها وإن وجدت قرب قرية ضمها إليه وعرفها فإن لم يفعل وأكلها ثم تبين أيها ألهل ذلك الموضع ضمنها واختلف إذا كانت لغير أهل تلك القرية

فقال أشهب ال شيء عليه وعن مالك يضمنها أكلها أو تصدق بها ولم يفرق بين أن تكون لهم أو لغيرهم وهو أحسن لما تقدم وإن وجدها في قرية

فلقطة كاألموال فكان في الحكم األول ترك اإلبل ألنه زمن النبوة والصحابة ثم كذلك في خالفة عمر لعدم اإلخافة وصالح الناس ولم يترك في زمان

عثمان رضي الله عنه لعدله وفساد الناس ثم فسد السلطان والناس فتؤخذ وال تدفع إليه قال وهو حال الناس اليوم تعرف فإن لم يأت صاحبها بيعت إن

يخشى السلطان إن عرفت لم تؤخذ وتركت وإن لم يخش إال على الثمن أهملت حيث وجدت وإن كانت بموضع فيه السباع أخذت وعرفت ألنه ال

مشقة في بلوغها بخالف الشاة إال أن يخاف السلطان في تعريفها فتترك فلعل صاحبها يدركها قبل السبع والبقر والخيل والدواب إن كانت في موض رعي وما أمن من السباع امتنع أخذها ومتى انخرم أحد هذه الوجوه أخذت

وليس لها صبر على الماء كاإلبل أما من يتولى بيعها حيث بيعت فعن مالك ال يبيعها إال اإلمام ألنه الناظر وعن ابن القاسم إن باع بغير إذن اإلمام ثم جاء

صاحبها ولم تفت لم يكن إال الثمن قال أشهب لينقض البيع وإن لم يقدم عليها لم يكن له إال الثمن إذا بيعت خوف الضيعة بخالف الثياب وال مؤنة له

في بقائه فإن____________________

(9/100)

لصاحبه األكثر من الثمن أو القيمة ألن الواجد فوته على صاحبه وقال مطرف الدفع لإلمام وينفذ بيعه ألن الشرع واله عليها فهي كاإلمام قال وينبغي ذلك وصحة البيع ويكون حكم الثمن ووقفه واالنتفاع به والتصدق به حكم اللقطة

وقالت الشافعية ال تلتقط اإلبل والبقر والحمير والبغال والخيل وال ما في أذنه قرط بالقاف وهو الذي يعلق من الحلي في األذن من الغزالن أو الحمام

للتمليك وجوزه ح قياسا لغنم وفي أخذها للحفظ قوالن وجوز ح التقاط اإلبل والبقر والشاة وقال ابن حنبل ال يلتقط ما يمتنع بنفسه عن صعد كذا السباع

ويرد الماء بقوته كاإلبل والبقر أو بطيرانه كالطير أو سرعته كالظباء والكالب والفهود وقال ش وابن حنبل البقر واإلبل والبغال والحمير سواء لعظم

أجسامها ومتى أخذها ملتقط ضمنها قاله ابن حنبل ولإلمام حفظها على أربابها اتفاقا ألنه الناظر في أموال الغائبين إجماعا | الفرع الرابع | في

الكتاب يدفع اآلبق لإلمام يوقف سنة وينفق عليه فإن جاء صاحبه وإال باعه وأخذ من ثمنه نفقته وبقية ثمنه لصاحبه يدفع في بيت المال ويباع بعد السنة

وال يطلق يعمل ويأكل وال يجعل كضالة اإلبل ألنه يابق ثانية | فائدة في التنبيهات اإلباق بكسر الهمزة اسم للذهاب في استتار وهو الهروب واألبق بالفتح وسكون الباء وفتحها اسم الفعل قال التونسي لو كانت النفقة عليه

في السنة تستغرق ثمنه لم يكن في الحبس فائدة وبيع قبل السنة وقال

Page 179: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أشهب يطلقه وال ضمان ألنه يأكل من عمله فهذا نفع لصاحبه قال ابن يونس قال مالك لم أزل أسمع أن اآلبق يحبس سنة ثم يباع قال سحنون ال أرى

ذلك لكن بقدر ما يتبين أمره ثم يباع ويحكم الحاكم صفته عنده حتى____________________

(9/101)

يأتي صاحبه قال ابن يونس وهو الصواب لئال يذهب في نفقته قال اللخمي قال مالك ال يقرب اآلبق وال يأخذه إال أن يكون ألخ أو لمن يعرف وقال ابن القاسم إن كان لمن يعرف فيستحب له أخذه وقال أشهب إن كان لقريب

استحب له أخذه أو بعيد تركه أحب وأما تركه بعد أخذه ففي المدونة إن أرسله ضمنه وعنه إرساله خير من بيعه فيملك ثمنه أو يطرح في السجن فال يطعمه بخالف البعير يكفيه الرعي وقد يسرق العبد وقد في اإلباق مرة أخرى

وربما قتلك ومفاسده كثيرة ومتى كان إن انصرف على أميال يسيرة فال يتبعه إن لم تخف منه ويحمل قوله إن كان لمن ال يعرف ال يقر به عل فساد السلطان أخذه وأما من يعرف فيرسله له بغير انشاد وقوله تعرف سنة يريد

إذا كانت له صنعة تقوم به أو إن يكون اإلمام عدال ينفق عليه إن دفع للسلطان بيع قبل السنة وبقي التعريف وإن بيع بعد السنة فالقياس أن ال

يتصدق بثمنه حينئذ وال ينفقه بخالف اللقطة ألن للقطة موضعا يتفقدها صاحبها فيه فإذا مضت السنة ولم يأت ظهر العوز بخالف السنة في اآلبق

فيوقف الثمن عندها وعند أمين ووافقنا األئمة على جواز أخذ األبق للحفظ ال للتمسك ويدفعه لإلمام إن لم يقدر على حفظه يبيعه أو يأخذه على حسب

مصلحة مالكه ولم أر حبسه إال لنا وغيرنا لم ينكر ذلك | نظائر اآلبق واللقطة والمجنون تستتم له سنة والمعترض تمضي له الفصول األربعة والعهدة

للجنون والجذام والبرص وعهدة المستحاضة والمرتابة والمريض والشفعة على رأي أشهب وابن القاسم يزيد الشهر والشهرين واليتيمة إذا مكثت في

بيتها اعتبر رشدها والجرح ال يحكم فيه إال بعد سنة من البرء الحتمال سريانه وانتفاضه في أحد الفصول وشاهد الطالق إذا أبى أن يحلف المشهود عليه يحبس المحلوف عليه سنة والهبة ال تبطل باإلعادة إذا حازها الموهوب له سنة بخالف الرهن والموصي بعتقه وامتنع أهله من بيعة ينتظر سنة فإن

باعوه عتق بالوصية____________________

(9/102)

| الفرع الخامس | في الكتاب إذا جاء باآلبق من عادته طلب الضوال فله جعل مثله في مثل ذلك اآلبق وصعوبته وإال فال جعل له وله النفقة وقال ش

هو متبرع ال أجرة له وقال ح له في مسيرة ثالثة أيام أربعون درهما وما دونها يقدر به وقال ابن حنبل كل من عمل لغيره عمال بغير شرط ال يستحق شيئا

إال في اآلبق والفرق عنده بينه وبين الضالة خوف الذهاب ألرض الحرب واشتغاله بالفساد وقطع الطريق وغير ذلك وروي الجعل عن عمر وعلي وابن

Page 180: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

مسعود وعنه & أنه جعل في جعل اآلبق إذا جاء به من داخل الحرم دينارا ويروى أربعين درهما وهو يدل على ثبوت األجرة من غير شرط وال مستند فيه و ح في جعله ذلك في كل ثالثة أيام فأكثر في سائر األعصار واألمصار

ألنه يتعين على جعله ذلك أجرة المثل في ذلك الزمان وذلك المكان واال يلزم خالف القواعد فإن األصل أن األجرة بقدر العمل في صورة النزاع | تفريغ |

قال اللخمي النفقة داخله في أجرة المثل فيبني الجعل على ذلك ثم يخير السيد بين فدائه بذلك وإسالمه قاله مالك وابن القاسم قال وأرى أن من

ليس شأنه طلب الضوال وخرج ألجل هذا العبد وصاحبه ممن ال يتكلف طلبه بنفسه بأن يجعل أن يكون صاحبه األقل من جعل هذا وجعل من كل يرجيه لطلبه مقتضى القاعدة المتقدمة في الفروع األول | الفرع السادس | في الكتاب إذا أبق المكاتب لم تفسخ كتابته إال بعد حلول النجم ويلزم اإلمام

قياسا على هروب المديون قبل أجل الدين____________________

(9/103)

| الفرع السابع | في التبصرة عتق اآلبق جائز الزم لسيده وعتقه إلى أجل وتدبيره بخالف البيع ألن العتق اسقاط ال ينافيه الغرر بخالف المعاوضة يفسد

حكمها بالغرر كأن جعل األجل من يوم اعتق ولم يقدر عليه حتى انقضى األجل فهو حر أو قبل ذلك خدمة بقية األجل وإن جعل األجل من يوم وجوده

جاز واستبق األجل وجوده وتجوز كتابته موقوفة إن وجده وكان قصده اجباره على الكتابة فهو مكاتب وإال خير العبد بين القبول والرد وفائدة الكتابة اآلن انعقادها على السيد فإن قبلها العبد لم يكن للسيد الرجوع وإن اعتقه على

ظاهر جاز ويمنع من امرأته حتى تعلم حياته وسالمته من العيوب يوم العتق وقال ابن حبيب ال يجزيه إال أن يكون صحيحا يوم أعتقه ويوم وجده واألول

أحسن | الفرع الثامن | قال إذا اشتراه رجل بأمر سيده بعد إباقه ألرض الحرب منها فهلك قبل وصوله فمن سيده ويغرم للمأمور ما افتداه به وإن اعتقه الذي اشتراه رد عتقه أو وطيء األمة حد وتؤخذ األمة وولدها لعدم

الشبهة أو لغير إذن سيده فضمانه في الهالك منه لوضع يده عليه بغير أمرك وأمضى ابن القاسم العتق وااليالد لشبهة العقد مع عدم الوكالة فهو

كالمشتري لنفسه وردهما أشهب وقال تحاسبه بقيمة الولد من الثمن قال وهو أصوب ولو كان ذلك فوتا لكان عليه فضل القيمة يوم اعتق أو اولد ألنه

( | وهي خمسة |الفصل الثالث في أحكام اللقطةأتلف ملكا غيره بشبهة ) الحكم األول الضمان وفي الجواهر أمانة في يد من قصد أخذها لمالك

____________________

(9/104)

ما دام ذلك القصد وقاله األئمة ومضمونة على من أخذها ببينة االختزال وقاله األئمة ألنه مأمور باألول ومنهي عن الثاني فهو متعد فيه وفي األول وكيل

لربها من قبل الشرع وأن من أخذها ليعرفها سنة ثم يتصدقها أو يتملكها فهي

Page 181: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أمانة في السنة ألنها ممسوكة لحق ربها كالوديعة ومضمونة بعدها إن تصدق بها لتصرفه في ملك الغير بغير إذنه إال أن يختار ربها إمضاء الصدقة عن

نفسه وإن أبقاها بعد السنة على التعريف فأمانة وحيث كانت أمانة فضاعت منك لم تضمنها | قاعدة القابض لمال غيره ثالثة أقسام لحق المالك المحض

كالوديعة فأمانة إجماعا وال ضمان ولحق القابض للصرف كالقرض فليس بأمانة إجماعا ولحقهما كالرهن فلواله لم يعامل صاحبه ولواله ما توثق

المرتهن عنده فاجتمع الحقان فيختلف العلماء فيه بالضمان وعدمه واللقطة من باب الوديعة فال تضمن وفي هذا الحكم أربعة فروع | الفرع األول | في

الكتاب إذا قال أخذتها لتذهب بها وقلت ألعرفها صدقت ألنه يدعي عليك وجود سبب الضمان واألصل عدمه وظاهر المسلم المشي على حدود

اإلسالم فيجتمع معك األصل والظاهر فتصدق مع يمينك إن اتهمت وإال فال يمين قاله في المقدمات وقال ح الملتقط ضامن إذا لم يشهد لقوله & من

التقط فليشهد ذوي عدل وال يكتم وال يغير فإن جاء ربها فهو أحق بها وإال فمال الله يؤتيه من يشاء وجوابه أنه محمول على الندب وال معنى لقولهم

ذلك ألنه قد يشهد بخالف ما كان اضمر احتياطا لنفسه وفي المقدماتاألشهاد مستحب عند مالك وعند ش يجب عليه عند أخذ

____________________

(9/105)

اللقطة قبل التعريف ستة أشياء أن يعرف عفاصها ووكاءها وجنسها دراهم أو دنانير ووزنها أو مكيلتها وعددها والرابع نوعها دراهم مصرية أو مغربية والخامس كتابة ذلك والسادس اإلشهاد وال يضمن عنده بترك اإلشهاد

ومستنده في هذه حتى يتمكن من العلم بأن صاحبها عرفها ووافقنا ابن حنبل على حمل حديث اإلشهاد على النذر قياسا على الوديعة بجامع األيمة كذا |

الفرع الثاني | قال إذا رددتها لموضعها بعد حوزها أو لغير موضعها ضمنتها أما لو رددتها من ساعتها كما لو قلت في رجل هذا لك لشيء رايته فيقول ال

فتتركه فال شيء عليك وفي التنبيهات إذا أخذها بنية التعريف ثم أخذها بالقرب فهل مذهب ابن القاسم الضمان أم ال تأويالن للشيوخ وفي

المقدمات قال أشهب ال يضمن ردها بالعبد أو بالقرب ويحلف لقد ردها في موضعها فإن ردها في غير موضعها ضمن كالوديعة إذا تسلف منها ثم ردها

بصرتها ووافقنا ش وابن حنبل في الضمان إذا ردها وقال ح ال يضمنها قياسا على رد الوديعة إلى ربها وبجامع العادة للحالة األولى وعلى ما إذا اضطر

صيد للخروج على الحرم ثم رد إليه ألن عمر رضي الله عنه قال لرجل وجد بعيرا أرسله حيث وجدته | والجواب عن األول أنه إذا أخذها لنفسه ثم ردها

ضمنها ولو أخذ الوديعة لنفسه ثم ردها لربها برئ فرد الوديعة أقوى في اإلبراء فال يلحق به غيره وألن رد اللقطة إلى موضعها رد لمظنة الضياع ورد

الوديعة لربها رد لمظنة الحفظ فأبين أحدهما من اآلخر | عن الثاني أنه لو أخذ الصيد لنفسه ثم رده برئ فيأتي الجوابان أيضا ألن الحرم مظنة حفظ

الصيد بالزاجر الشرعي____________________

(9/106)

Page 182: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

| عن الثالث أن البعير ضالة منهي عن أخذه ونحن نتكلم فيما أمرنا بأخذه وحفظه فأبين أحدهما من اآلخر بل إذا أخذ اللقطة صارت في يده أمانة

كالوديعة فإذا ردها فقد أضاعها فيضمن كما لو عرض الوديعة للضياع | الفرع الثالث | في الكتاب إذا أبق منك اآلبق فال شيء عليك وإن أرسلته بعد أخذه ضمنته بناء على ما تقدم وفي النوادر قال ابن عبد الحكم لو تركه بعد أخذه

خوفا من قتله له أو ضربه لم يضمن أو لشدة النفقة ضمن ومتى أرسلته في حاجة خفيفة قريبة فال شيء عليك ألن ذلك ليس بتفريط عادة | الفرع الرابع

| في الكتاب إذا استهلكها قبل السنة فهي في رقبته ألنها جناية وبعد السنة ففي ذمته قال التونسي لعل السنة ليست جناية لقوله & شأنك بها فسلطه عليها قال وفيه نظر ألن العبد بعد السنة غير مأذون له في الصدقة وال في

االستنفاق فأشبه قبل السنة قال اللخمي ليس لسيده منعه من التعريف إلمكانه منه عند تصرفه لسيده وال يمنعه مصلحة سيده ولسيده انتزاعها منه

على يدي عدل ليال يحلف عليها إن تلفت أو يتصرف فيها العبد ال سيما إن كان العبد قبل غير أمين واألظهر عند الشافعية منع العبد من االلتقاط ألنها والية قبل الحول على التصريف وبعده على التبرع في التصريف وهو ليس

من أهل الوالية وآخر أقوالهم مع ح وابن حنبل الجواز لنا القياس على سائر األسباب الفعلية كاالحتطاب واالصطياد وبنى ش على أنه ليس له ذمة

يستوفي منها بناء على أنه ال يملك وهو أصل نحن نمنعه وعنه إذا التقط وفرط ففي رقبته كما لو غصب وكذلك عنده كل من فيه شائبة رق وقال

األئمة____________________

(9/107)

كلهم يجوز للمحجور عليه االلتقاط قياسا على االحتطاب والفرق عليه شائبة المالية على العبد فأشبه البهيمة | الحكم الثاني التعريف وفيه خمسة أبحاث وجوبه وزمانه ومكانه وكيفيه ومن يتواله | البحث األول وجوبه ففي الجواهر

هو واجب عقيب اإللتقاط فيما له بال ووافقنا ابن حنبل وقال ش إن أراد التمليك وجب التعريف حتى يتأتى له الملك وإن لم يرد التمليك ال يجب ألن األصل براءة ذمته من حق صاحبها لنا وجوه األول أمره & بالتعريف واألمر

للوجوب الثاني أنه سبب إيصالها لمستحقها وصون المال على مستحقه واجب فوسيلته واجبة الثالث أن ردها لموضعها حرام لكونه وسيلة لضياعها وكذلك عدم تعريفها قياسا عليه فيجب التعريف الرابع لو لم يجب التعريف

لما جاز اإللتقاط ألن بقاءها في موضعها أقرب لوجدانها وحفظ المال واجب بحسب اإلمكان الخامس التمليك غير واجب إجماعا فال تجب وسيلته وصون

المال واجب إجماعا فتجب وسيله والشافعية عكسوا القضية | تمهيد | الواجب له معنيان ما يأثم بتركه كالصلوات الخمس ونحوها وهذا هو المعنى

المشهور والثاني ما يتوقف عليه الشيء وإن لم يأثم بتركه كقولنا الوضوء واجب في صالة التطوع ونحوه مع أن المتطوع لو ترك ذلك التطوع لم يأثم وإنما معناه أن الصالة تتوقف صحتها على الطهارة والستارة ونحوهما ومن

هذا المعنى وجوب التعريف عند ش عند إرادة التمليك معناه أن التمليك

Page 183: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

يتوقف عليه كالوضوء في الصالة فيرجع مذهبه إلى عدم وجوب التعريف مطلقا لكن تملك الواجد يتوقف عليه فهذا تحقيق مذهبه وهو محجوج بما

تقدم ويظهر بطالن الوجه األخير من أدلتنا بهذا البيان فإنه لم يقل بالوجوبفي بعض الصور البتة

____________________

(9/108)

| البحث الثاني في زمانه قال في الجواهر وهو سنة عقيب اإللتقاط وقاله األئمة لكن قال ش ابتداؤها من وقت التعريف ال من وقت األخذ وأجابوا عن حديث الثالثة األحوال بما قاله أبو داوود قال سئل الراوي بعد ذلك فقال ما

أدري ثالثة أعوام أو ثالثة أيام وإذا شك سقطت روايته وحكمة السنة اشتمالها على الفصول األربعة فال تبقى قافلة إال وقد تهيأ زمن سائرها

بحسب سلعها ومزاج بالدها فيأتي الفصل الذي يناسبهم وألنها مشتمالت على أغراض األسفار قال اللخمي فإن أمسكها ولم يعرفها ثم عرفها في الثانية

فهلكت ضمنها لتعديه بالتأخير وإن هلكت في السنة األولى ضمنها إذا تبين أن صاحبها من الموضع الذي وجدت فيه وإن كان من غيره وغاب بقرب ضياعها

ولم يقدم في الوقت الذي ضاعت فيه لم يضمن لعدم تعين فائدة التعريف في تلك المدة فلم يتعين العدوان الموجب للضمان وفي الجواهر يعرفها كل يومين أو ثالثة وكلما تفرغ وال يجب عليه ترك التصرف في حوائجه للتعريف

والمال القليل الذي ال يفسد وشهادة العادة بأن صاحبه ال يتبعه ال يعرف أصال وقاله األئمة لحديث الثمرة وعن عائشة رضي الله عنها ال باس بما دون

الدرهم ورأي عمر رضي الله عنه رجال يعرف زبيبة في الطوارق فقال إن من الورع ما يمقته الله وقال ح ال يعرف ما دون الدينار وألن األصل عصمة

األموال وحفظها على أربابها ووجوب التعريف بظاهر عموم النص قال وإنكان فهو قليل يتبعه فيعرف

____________________

(9/109)

وظاهر الكتاب سنة كذي البال لظاهر الحديث عن ابن القاسم أياما من غير تحديد بل بحسب ما يظن أن مثله يطلب وهو كالمخالة والدلو ونحوهما ومن

سماع أشهب يعرف العصا والسوط وأن لم يعرفهما أرجو أن يكون يسيرا وأما ما يفسد وإن كان كثيرا كالطعام فقد قال & من التقط طعاما فليأكله قال التونسي إن كانت الدابة ال غلة لها والنفقة عليها قبل السنة تستغرق نفقتها ثمنها فاألولى أن تباع قبل السنة ألن ذلك أصلح لربها وكذلك اآلبق

وقاله ش ولو كانت غلتها تفي بنفقتها عرفت سنة لظاهر الحديث وفي الكتاب أكره التصدق باللقطة قبل السنة إال في التافه قال صاحب التنبيهات

مراده أن اليسير يعرف دون السنة وهذا يؤكد على نقل المقدمات في أن ظاهر الكتاب أن اليسير يعرف سنة كالكثير فتأمل ذلك | البحث الثالث مكان التعريف وفي التبصرة هو الموضع الذي التقطت فيه إن كان المالك يراجعه

Page 184: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

والمواضع التي تجتمع الناس إليها ودبر الصلوات وعلى أبواب المساجد والجامع إذا كان يجلس إلى الحق كذا يسال وال يرفع صوته لما في مسلم

راي رسول الله & رجال ينشد ضالة في المسجد فقال & له ال وجدت وقال أشهب تعرف في موضع وجدت وعلى أبواب المساجد اليومين والثالثة

ونحوها ثم بقية السنة عند من حضر وعند من لقي وإن وجدها في طريق بين مدينتين عرفها فيهما لعدم تعين أحدهما وبهذه الجملة واحترام المسجد قال

األئمة والمقصود بذل الجهد في إيصالها | البحث الرابع في كيفية التعريف قال اللخمي اختلف عن مالك في ذكر جنسها إذا عرفها قال وعدم تسمية

الجنس أحسن وتلف ذكرها مع غيرها وإن افرد فال بأس ألنها ال تدفع بمعرفتهفقط وباألول قال ش

____________________

(9/110)

قال ال يقول جنسها بل من ضاع له شيء ألنه أبلغ في عدم التسلط عليها | البحث الخامس فيمن يتولى التعريف قال اللخمي هو مخير بين تولي

التعريف بنفسه أو يدفعها للسلطان إذا كان عدال أو يدفعها لمأمون يقوم مقامه فيها أو يستأجر عليها من يعرفها قال ابن شعبان وأجرتها منها إذا لم

يلتزم تعريفها أو كان مثله ال يلي مثل ذلك وله التعريف دون إذن اإلمام وعند ش ال يخرجها من يده إال لعذر سفر أو نحوه وجوز األئمة االستنابة في

التعريف وقالوا ال أجرة على المالك ألن الواجد لو عرف بنفسه لم تكن له أجرة فكذلك نائبة وألنه يقوم بما وجب عليه واألجرة على الملتقط عندهم |

الحكم الثالث غلة اللقطة ومنافعها وفيه ثالثة فروع | الفرع األول | في الجواهر قال ابن حبيب ذكرت امرأة لعائشة رضي الله عنها أنها وجدت شاة

فقالت لها عرفي وأعلفي واحلبي واشربي قال سحنون إذا وجد شاة اختلطت بغنمه فهي كاللقطة يتصدق بها وإذا جاء ربها ضمنها له قياسا على اللقطة وله شرب لبنها وذلك خفيف وقال مالك وإذا بصرها بفالة من األرض حبسها مع غنمه وال يأكلها سنة أو أكثر منها وله حالبها ال يتبع به ونسلها مثلها

وإن كان اللبن والزبل بموضع له ثمن بيع وصنع بثمنه ما يصنع بثمنها وإن كان قيام وعلوفه لكل حسبما تقدم ذلك وموضع كذا ال ثمنا له يأكله ويكرى البقر

في علوفتها كراء مأمون ألنه ناظر ألخيه المؤمن بالمصلحة وأما الصوف والسمن فيتصدق به أو بثمنه قال ابن حبيب وله ركوب الدابة من موضع

وجدها إلى موضعه ألن مالكها لو رأى ذلك لم ينكره وهو مأذون فيه عادة فياإللتقاط بخالف أن يتصرف عليها في حوائجه فإن فعل ضمن

____________________

(9/111)

لتعديه وله كراؤها في علفها كراء مأمونا وليس لحبسها حد بل باجتهاده وقال أشهب إذا أنفقت على الدواب واإلبل والبقر خير ربها بين غرم القيمة وأخذها

أو إسالمها فيها ألن النفقة قد تزيد على ماليتها وهو لم يأذن في ذلك فإن

Page 185: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أسلمها فليس له أخذها إلسقاطه حقه منها قال التونسي لو انفق عليها في موضع لو تركت لعاشت بالرعي ال ينبغي أن يكون للمنفق شيء وإذا انفق

على الدابة لم يأخذها مالكها حتى يعطى النفقة ألنك قمت بما عليه قال واألولى إذا انفقت من غلتها أن يعرفها سنة وإن كانت ال غلة لها وإذا انفقت عليها قبل السنة استغرقت نفقتها ثمنها فاألولى أن تباع قبل السنة ألن ذلك

نفع لربها وكذلك اآلبق | الفرع الثاني | في الكتاب ال يتجر باللقطة في السنة وال بعدها كالوديعة وما انفقت على الدابة أو العبد أو األمة أو اإلبل قد كان لربها اسلمها أو بقر أو غنم أو متاع أكرى عليه من موضع إلى موضع بأمر

سلطان أم ال ال يأخذه ربه حتى يدفع إليه النفقة إال أن يسلمه فال شيء عليه | قاعدة كل من ادعى عن غيره ماال أو قام عنه بعمل شأنه أن يوديه أو

يعمله رجع عليه بذلك المال وأجرة ذلك العمل سواء كان واجبا على المدفوع عنه كالدين أو غير واجب كغسل الثوب خالفا لألئمة فإنهم جعلوه متبرعا لنا أن لسان الحال قائم مقام لسان المقال وهو موجود ها هنا فثبت اإلذن وقد تقدم بسط هذه القاعدة في غير هذا الموضع فعليها يخرج الرجوع بالنفقة |

الفرع الثالث | في الكتاب إذا أجرت الباقي فاألجرة لربه أو استعملته لزمتك قيمة عمله ألن ضمانه ونفقته عليه وإنما تضمنه أنت إذا استعمله في عمل

يضيعها في مثله____________________

(9/112)

فتهلك لتعديك فإن أسلم فلربه األجرة فيما له بال ألن منفعة عبده وما ليس له بال من المنافع كالتمرات توجد في الطريق من األعيان ال ضمان فيها

لتحقيق أعراض األمالك عنها وكذلك العبد غير اآلبق ومن استأجر آبقا فعطب في عمله ولم يعلم أنه ابق ضمنه وكذلك لو استأجر عبدا ليبلغ له كتابا إلى

بلد ولم يعلم أنه عبد فعطب في الطريق كمن اشترى سلعة فأتلفها قال ابن يونس قال أشهب ال يضمن إنه مملوك ألن الناس يعذرون بذلك | الحكم الرابع التمليك وفي الجواهر هو جائز بعد انقضاء مدة التعريف لقوله &

فشأنك بها واألحسن له بعد ذلك أن ينفقها أو يتصدق بها فإن اختار تملكها ثبت ملكه عليها وقال ش في اظهر قوليه وابن حنبل يدخل في ملكه بغير

اختياره بعد الحول كالميراث ولقوله & استفقها وفي رواية إن لم يأت ربها فهي كسائر ماله وفي رواية فهي لك وقياسا على االحتطاب واالصطياد وقال

ح ال يملكها مطلقا كالوديعة | والجواب عن األول الفرق بأن الموروث إنما نقل ملكه بسبب تعذر حاجته إليه والشرع إنما ملك األمالك لدفع الحاجات

فحيث ال حاجة ال ملك وصاحب اللقطة يحتاج لبقاء حياته فملكه باق عند عدم اختيار الواجد ألنه لما كان مالكا افتقر انتقال ملكه إلى رضا المتنقل إليه وال

يشترط رضاؤه هو لتعذر وجوده ومن مصلحته اإلقتصار على رضا الواجد لتضمنها في ذمته | عن الثاني أنه يتعين حمل الرواية على أنه ينفق ويكون لهإذا اختار ذلك لوجهين | أحدهما أنه أقرب لألصول وأشبه بانتقال ملك األحياء

____________________

(9/113)

Page 186: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ثانيهما أنه روي في رواية مشهورة فشأنك بها ففوضها الختياره فتحمل الروايات األخر على ما بعد االختيار جمعا بينها | عن الثالث الفرق بأن

الحطب والصيد لم يتقدم عليه ملك فكان األمر في انتقاله أيسر وعن قياس ح الفرق بأن الوديعة صاحبها معلوم فاشترط رضاه كالبيع وهذا مجهول أشبه المفقود فضعف ملكه واتفق الجميع على وجوب ردها إذا جاء ربها فوجدها أو بدلها إن فقدها وفي المقدمات ال يخير مالك اللقطة ومعنى قوله & فشأنك

بها أنه مخير بين إمساكها لصاحبها ويزيد في تعريفها وبين التصدق بها ويضمنها إال أن يجيز صاحبها الصدقة فيكون له األجر وقال ح ال ينفقها إال

المحتاج إليها وجوز ش االستنفاق مطلقا وقيل ال ينفق إال أن يكون له وفاء > يا أيها الذين آمنوا ال تأكلوا أموالكم2بها قال وهو الصحيح لقوله تعالى !

! وقوله & ال يحل2بينكم بالباطل إال أن تكون تجارة عن تراض منكم < مال امرء مسلم إال عن طيب نفس منه فتحصل في المسالة أربعة أقوال فجعل صاحب المقدمات مذهب مالك المنع مطلقا هو خالف نص المدونة

والشراح كما ترى وحكي أيضا أن لقطة مكة ال تستنفق إجماعا بل تعرف أبدا وستقف على الخالف وقال ابن القصار يكره له أكلها غنيا كان أو فقيرا وقال

ابن وهب في العتبية له أكلها إن كانت قليلة وهو قليل كذا فيصير في المسألة ستة أقوال | فرع مرتب | وإذا قلنا بالتملك فهل سائر اللقطة سواء بمكة وغيرها ففي الجواهر المذهب التسوية وقاله ابن حنبل وح وقال ش ال

تلتقط إال للحفظ والتعريف أبدا ووافقه القاضي أبو الوليد والداودي والقاضيأبو بكر منا لنا

____________________

(9/114)

العمومات من غير تفصيل فوجبت التسوية وألنها تدخل على وجه األمانة ابتداء فال تختلف بالبقاع كالوديعة وبالقياس على لقطة الحل احتجوا بقوله &

في حديث حجة لوداع وال تحل لقطتها إال لمنشد فجعل حلها في المنشد فخرج المتملك والجواب أنا إنما أحللناها لمنشد بعد السنة ولم يحلها لغير

منشد وسبب التخصيص كثرة سقوط األمتعة من الحاج األقطار غالبا فيغلب على ظن الواجد أنه ال معنى للتعريف بمكة منها وتطويف أقطار األرض

متعذر فيتملكها قبل السنة من غير النهي عن ذلك | تفريع | في الكتاب إن مات بعد التعريف صاحب اللقطة أمر الملتقط بأكلها كثرت أو قلت درهما

فصاعدا وله التصدق بعد السنة ألن الواجب الحفظ بحسب اإلمكان إما العين وثوابها ولظاهر قوله & فشأنك بها ويخير ربها إذا جاء في ثوابها أو يغرمها له

ألن األصل تصرفه في ملكه وأكثره التصدق قبل السنة إال في التافه وفي التنبيهات قيل تسويته بين الدرهم وغيره ليس في التعريف بل في أصل

التعريف ثم يختلف في اليسير دون السنة لقوله بعد أكره التصدق قبل السنة إال التافه اليسير | فرع مرتب | قال صاحب القبس وإذا قلنا بالتملك مطلقا

في سائر البقاع فهل يسوى بين الملتقطين المذهب التسوية وقاله ش وابنحنبل وقال ح وهو أحد القومين عندنا ال يأكلها إال الفقير

____________________

Page 187: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(9/115)

| لنا عموم األحاديث وألن من يملك بالقرض يملك باإللتقاط كالفقير وألن من جاز له االلتقاط جاز له التملك به كالفقير وألنه & أمر أبيا بأكل اللقطة وهو ممن تحرم عليه الصدقة وفي المقدمات أن عليا رضي الله عنه وجد دينارا

فجاء به إلى النبي & فقال له يا رسول الله وجدت هذا فقال عرفه فذهب ما شاء الله ثم قال عرفته فلم أجد أحدا يعرفه فقال فشأنك به فذهب فرهنه

في ثالثة دراهم وطعام وودك فبينما هو كذلك إذ جاء صاحبه ينشده فجاء علي إلى النبي & فقال هذا صاحب الدينار فقال أده إليه فأدى علي ما أكل منه فلو كانت اللقطة إنما تحل على وجه الصدقة لما حلت لعلي رضي الله

عنه لتحريم الصدقة على أهل البيت على وجه السلف وهو جائز لالغتناء وألن الغني والفقير قد استويا قبل الحول في عدم التملك فيستويان بعده قياسا الحدى الحالتين على األخرى | احتجوا بما روي عنه & في النسائي أنه قال

من وجد لقطة فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل وال يكتم وال يغيب فإن وجد صاحبها فليردها عليه وإال فهي مال الله يؤتيه من يشاء وما يضاف إلى

الله تعالى إنما يتملكه من يستحق الصدقة | وجوابه أنه عليكم ألنها لو اختص ملكها بالفقير لما قال يؤتيه من يشاء بل قال هو للفقير سلمنا أنه ليس

عليكم لكنا ال نسلم أن إضافته إلى الله تعالى تمنع تملك الغني ألن كل أموالالغني مضافة إلى الله تعالى إضافة

____________________

(9/116)

!2 > وآتوهم من مال الله الذي آتاكم < 2الخلق والملك ولقوله تعالى ! قال صاحب القبس قال علماؤنا المحررون هذه المسألة تنبني على أن

اللقطة هل تؤخذ احتسابا لله تعالى فتختص بالفقير أو اكتسابا فتعم قال وهذا ال يصح بل هي أول األمر احتسابا جزما وعند ح ما يؤول لإلحتساب وعندنا تؤول لقوله & فشأنك بها ولم يفصل بين الغني والفقير | الحكم الخامس

وجوب الرد والنظر في ظهور المالك | وفيه ستة فروع وقيام اللقطة وفوتها | النظر األول في ظهور المالك وفيه ستة فروع | الفرع األول | في الكتاب إذا وصف عفاصما ووكاءها وعدتها أخذها وجوبا السلطان على ذلك وافقنا

ابن حنبل وقال يدفع غلب على صدقه بمنه كذا أوال وقال ش و ح إذا وصف ولم يغلب على ظنه صدقته حرم الدفع إليه فإن غلب على ظنه صدقه دفعها على أنه ضامن لما أن جاء مستحق غيره وال يلزمه الدفع بذلك بل بالبينة لنا

قوله & عرف عفاصها ووكاءها فإذا جاء من يخبرك بعددها ووعائها فردها عليه وألنه & أمر بمعرفة العفاص والوكاء ولو أن دفعها يفتقر إلى منته لم

يكن في ذلك فائدة بل فائدته الدفع به وألن إقامة البينة عليها متعذر فأشبه القتل ولما تعذر إقامة البينة عليه أقيم اللوث مقامها وإن إقامة البينة عند

السقوط متعذرة فال تشترط فيه البينة____________________

Page 188: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(9/117)

بل يصدق بغيرها كاالنفاق على اليتيم بل هذا أولى ألن اإلنفاق على اليتيم ممكن من حيث الجملة وألن القول باشتراطها يؤدي إلى ذهاب أموال الناس وبطالن حكمة اإللتقاط وألنه لو كانت البينة شرطا لحرم االلتقاط ألن بقاءها

في موضعها يقرب أخذها لمالكها واإللتقاط يمنعه من أخذ ماله عند عدم البينة ومنع اإلنسان من ماله حرام وال يقال لو ادعى السرقة لم يأخذ إال ببينة

وإن كانت البينة متعذرة عند السرقة ألنا نقول السرقة يدعي لنفسه بخالف الملتقط وقد قال مالك في قطاع الطريق ألنه يؤخذ المتاع من أيديهم

بالعالمات من عدد وغيره بغير بينة كاللقطة ألنهم يدعونه ألنفسهم كاللقطة سواء احتجوا بقوله & البينة على من ادعى واليمين على من أنكر والطالب

مدع فعليه البينة وألنها دعوى فال يستقل باثباتها الوصف كسائر الدعاوي وألن اليد تنازعه فال يندفع إال بحجة وهي البينة ويحمل الحديث على الجودة ال على اإلجبار جمعا بينه وبين هذه القواعد | والجواب عن األول أنه عليكم ألنه جعل

اليمين على من أنكر والبينة تقام عليه وها هنا ال منكر فال يمين وال بينة سلمنا أنه ليس عليكم لكنه عام وما ذكرتموه خاص فيكون مقدما عليه على

ما تقرر في علم األصول | عن الثاني أن اقامة البينة في غيرها متيسر بخالفها فإن اإلنسان ال يعلم أن متاعه يقع منه فيشهد عليه بخالف البيع

وغيره مشعور به فطلبت فيه البينة بل إلحاق هذه المصورة بنفقة اليتيم أشبه | عن الثالث أن المنازعة المحوجة للبينة عن اليد التي يدعي صاحبها

الملك بنفسه ليقع التعارض بين الرجلين وهذا ال يعارض أحدا بل صاحبهايقول أنا

____________________

(9/118)

ال شيء لي فتبقى معرفة الوصف سالما عن المعارض فال يحتاج إلى بينة وحمل الحديث على الجواز خالف الظاهر من غير ضرورة ألن األمر للوجوب

| تفريع | إن جاء أحد فوصف مثل األول أو أقام بينة كانت له وال شيء له عليك ألنك دفعت بأمر جائز في التنبيهات لم يذكر خلف الواصف وعليه حمل

الشيوخ مذهب ابن القاسم وقال أشهب عليه اليمين فإن نكل فال شيء | نظائر قال العبدي هذا الباب يسمى بالدليل واصله قميص يوسف عليه

السالم وهل هو كالشاهد فيحتاج معه لليمين أو كالشاهدين فال يحتاج ومسائله أربعة واصف اللقطة وتعلق المرأة برجل وهي تدمى وتنازع

الزوجين في متاع البيت فما عرف أنه ألحدهما فهو له والحائط بين الدور ويقضى به لمن يليه وجه البناء فقيل يحتاج في هذه الصور كلها لليمين وقيل ال يحتاج وقد قضى بعد قميص يوسف عليه السالم من غير يمين أو ينظر إلى

ضعف السبب لكونه من جهة الطالب وهو موضع تهمة والمتهم يحلف وفي النكث إن عرف العفاص والوكاء دون عدد الدنانير أو العفاص والدنانير دون الوكاء أو الوكاء دون غيره أخذه عند أشهب إذا حلف قال اشهب وإن وصف العفاص والوكاء وأخطأ في الدنانير لم يعط شيئا قال عبد الحق وال يعلم فيه

Page 189: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

خالف كمن قال له دنانير وهي دراهم وإن أصاب تسعة أعشار الصفة وأخطأ العشر لم يعط إال في معنى واحد أن يصف عددا فيوجد أقل فإن أشهب

يعطيه وقال أخاف أن يكون اعتد فيها قال التونسي األشبه أن الصفة دليل كاليد فال بد من اليمين قال فإن قيل اليمين مع المنازعة وال منازع ها هنا قيل

اليمين باالستبراء فيها في الصدقة على الفقير فإن األصل المنع واليمينيمكن أن يأتي بعد فيصف أيضا كما يستبرأ والغائب في قضاء ما

____________________

(9/119)

يثبت عليه وإن اقتصر على العفاص أو الوكاء أجازه ألنه قال ينسي اآلخر وفيه خالف بخالف إذا أخطأ في أحدهما فوصفه بخالف ما هو عليه فأصوب األقوال ال شيء له ألنه ادعى المعرفة فأكده بنفسه أو الجاهل والناسي لم يكذب نفسه وإن وجد العدد أقل لم يضره ألنه قد يكون أخذ منها أو اكترى

وغير السكة لم يعط شيئا وإن وصف سكة فوجدت غير مضروبة وقال سحنون ال يعطى حتى يذكر غير ذلك من عالمة أو غيرها ولعل سحنون أراد أن سكة البدر كذا كلها شيء واحد فكاسلم كذا يأتي بصفة ورأى يحيى بن

عمر أن يأخذها بصفه سكته قال أصبغ فلو وصف واجد العفاص والوكاء وآخر عدة الدنانير فهي لواصف العفاص والوكاء لترجحه بالزيادة وكذلك لو لم يعرف إال العدد لكان أحق به بعد االستيناء ألن العدد يحصل تحصيله من

السماع والعفاص له خصوصيات والعدد ال يختلف فيضعف واستحسن ابن حبيب أن يقسم بينهما كما لو اجتمعا على معرفة العفاص والوكاء وإذا أخذها

األول ثم وصفها آخر لم تعط له بل لألول ألنه قد يكون سمع الصفة من األول ولو تحققنا أنه لم يسمع مثل أن يأتي بحضرة دفنها إياها ألمكن أن يقسم بينهما بعد إيمانهما على مذهب ابن القاسم ألن اليد إذا علم الوجه الذي

أخذت به ثم جاء الثاني بالمعنى الذي أخذ به األول سقط حكم اليد قال ابن القاسم إذا أخذت أخذ مال ميت بالوراثة ثم جاء آخر وادعى مثل ذلك

وتكافأت بينتكما يقسم المال بينكما بعد إيمانكما وخالفه غيره وكذلك لو أخذت اللقطة بالبينة ال بالصفة ثم تكافأت البينتان فعلى مذهب ابن القاسم

يوقف بينكما وقال أشهب في هذا يكون األول ولو أخذت بالصفة فأقام غيرك البينة ثم أقمت البينة لقدمت لرجحانك بالصفة ويبقى في يدك قال عبد

الملك إذا وصفها أو أقمت البينة فقال الملتقط دفعتها لمن وصفها وال اعرفه ولم اشهد عليها ضمنها لتفريطه بالدفع بغير إشهاد وإذا ثبت الدفع فالخصومة

بينك وبين القابض وال شيء علي الملتقط ألنه فعل ما عليه ولو دفعها بالصفة ولم يحلف ضمن أن فلس القابض أو عدم وإذا وجد في قرية ليس

فيها إال ذمة قال ابن____________________

(9/120)

Page 190: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

القاسم تدفع ألحبارهم قال ابن يونس قال أشهب إذا أخطأ في صفته لم يعطها وإن وصفها مرة أخرى فأصابها قال أشهب وكذلك إن نكل عن اليمين

ثم عاد للحلف قال ابن يونس والقول باليمين أبين استظهارا وقد ينكل فيكون للفقد أو لمن يأتي فيصف ولو عرف العفاص وحده وجهل ما سواه ستبرأ فإن جاء أحد وإال أعطيها كما في شرط الخليطين ال يضر عدم بعض

األوصاف وقيل ال بد من معرفة العفاص والوكاء ولو أخذتها ببينة بأمر السلطان أو بغير أمره ثم أقام أخر بينة فهي األول كما ملكا بالتاريخ وإال

فلصاحب اعدل البيتين فإن تكافأت فلمن هي بيده وهو أنت مع يمينك أنها لك ال تعلم لصاحبك فيها حقا فإن نكلت حلف وأخذها فإن نكل فهي لك بغير

يمين قال ابن يونس ويحتمل عند التكافؤ أن يقسم بينكما على أصل ابن القاسم وإن أخذتها كالوارث يجوز قبل الوارث قال اللخمي إذا ادعيتماها

واتفقت صفتكما اقتسمتماها بعد أيمانكما وإن نكل أحدكما فهي للحالف قال أشهب فإن نكال لم تدفع لكما قال اللخمي أرى أن يقتسماها ألن يمين

أحدكما لآلخر من باب دعوى التحقيق فإن نكل فهي لمن حلف وإن نكلتما اقتسمتماها ألن يمين أحدكما لآلخر يساوي دعواكما ولم يمنعاها إلمكان أن

يدعيها ثالث وإن زاد أحدكما صفة قضى له بها مثل أن يصف العفاص والوكاء ويزيد اآلخر العدد أو العدد كذا أو السكة واختلف إذا اختلفت صفاتكما كما

يصف إحدكما الباطن العدد والسكة واآلخر الظاهر العفاص والوكاء قيل العفاص والوكاء أولى ألنه ظاهر الحديث وقيل يقتسمان قال وهو أبين ألن معرفة الباطن أقوى فيعارض ظاهر الحديث وقال عبد الملك وإذا لم يشهد عند الدفع ثم جئت فوصفت أو أقمت البينة أنه يضمن ألنه فرط يريد إذا لم

يعلم دفعها إال من قوله ولو أعلم أنها أخذت بصفة لم يكن عليه شيء وإن لم يشهد وجهل اآلخذ قال صاحب القبس قيل العفاص والوكاء في الحديث على

معنى التنبيه إذا ال بد له أن يذكر اإلمارات من العفاص والوكاء وزاد ابنالقاسم وأشهب العدد ألنه الغاية في البيان وزاد ابن شعبان السكة إذا

____________________

(9/121)

اختلفت السكك قال وأرى أن تكفي صفة واحدة لما في أبي داود أن علي بن أبي طالب رضي الله عنه وجد دينارا الحديث إلى أن يقال فيه فبينما هم يأكلون إذا رجل يقول أشهد الله واإلسالم الدينار فأعطاه النبي & بعالمة

واحدة ألنه قد يأخذه ليال فيربطه في الظالم فال يعرف إال العدد ويقول أنفقت من العدد وال أدري ما بقي ويقول عندي سكك ال أدري أن هذه منها وأما

الوكاء فكنت واحل كذا ولم يكن لها وكاء واحد فدليل واحد يكفيه ولو رأيته في الطريق يأخذها لم يكن لك االعتراض عليه وهي حينئذ وديعة لجميع

المسلمين فكيف وهي اآلن وديعتك فقط قال صاحب المقدمات إذا وصف العفاص أو الوكاء وجهل اآلخر أو غلط فيه فثالثة أقوال ال شيء له يستبرأ أمره فإن لم يأت أحد بأثبت مما أنني به دفعت إليه والتفرقة بين الجهل

فيعطى بعد االستبراء وبين الغلط فال يعطى وقال وهو أعدل األقوال | الفرع الثاني | في الكتاب إذا عرفت آبقا عند السلطان واتيت بشاهد حلفت و

أخذته وإن لم تجد بينة وصدقك العبد دفع إليك لعدم المنازع واالعتراف دليل

Page 191: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ظاهر وكذا المتاع مع لص يدعيه قوم بغير بينة يتلوم اإلمام فيه وإن لم يأت غيرهم دفع إليهم في النكت يختلف أخذه بشاهد ويمين وبتصديق العبد في ثالثة وجوه إذا أخذه بالشاهد واليمين أخذ بجهة الملك فإذا أقام غير شاهد

نظر أي الشاهدين أعدل وبدعواه مع التصديق يقدم عليه صاحب الشاهد وال يدفعه إذا هلك بأمر الله تعالى بالتصديق يضمنه وال يستأنى به بل يأخذه في الوقت وبالتصديق فيأتي فيه األيام باالجتهاد قال التونسي لو اعتق اآلبق عن

طهارة يوقف عن امرأته خوفا أن يكون هالكا أو معيبا وقت العتق فيؤخذ سالما أجزأه وال يقدح إمكان العيب وزواله قبل وجوده بعد العتق ألن األصل

عدم التغيير____________________

(9/122)

وإذا قال اآلبق أنا لفالن لرجل آخر سئل أن كان حاضرا أو كتب إليه إن كان غائبا فإن دعاه إخذه وال دفع لمدعية بعد االستيناء وضمن وحلف ولو باعة

السلطان فجاء ربه فقال كنت اعتقه لم يصدق وكذلك أم ولد إذا لم يكن لها ولد واحلف إذا لم يتهم في ذلك قال في الكتاب ألنه لو باعه هو لم يقبل

إقراره على المشتري قال في الكتاب إذا باعها وولدها واستلحق الولد إن كان ممن ال يتهم على مثلها ردت عليه ولو قال كنت أعتقتها لم يصدق وإن

قال بعد البيع ولدت مني صدق وإن لم يكن معها ولد إن لم يتهم وفي التنبيهات إذا لم يكن معها ولد اختلفت الرواية في الكتاب فروي يرد إن كان ال يتهم وروي ال يرد وفرق الشيوخ بين اعترافه بعد بيعه هو لها فال يقبل إذا

لم يكن معها ولد ألنه مكذب لدعواه إال أن يتبعه المتقدم وبين بيع السلطان يقبل قوله إن لم يتهم وفي النكت إذا باع اإلمام لم يصدق في أنه عتق العبد

ويصدق في األمة إن لم يتهم والفرق إن شأن العتق التوثق واإلشهاد في العادة فعدم ذلك تكذيب قال اللخمي قال أشهب ال يقبل قوله ولدت مني

وإن لم يتهم وال يقبل في العتق قال وإن آلى يرد البيع بخالف العتق ألن شأن العتق اإلشهار بخالف اإليالء وإن الحر ال يأبق فلو أعتقه لم يأبق وتأبق أم

الولد إال أن يكون العبد لم يؤاخذ بالعتق فيصح أن يأبق إال أن الشأن أشهار العتق | قاعدة اإلقرار بسيط ومركب فالبسيط هو الذي على المقر وحده

نحو علي دين لزيد أو علي الغير وحده نحو على زيد دين في غير معرض من الشهادة فيقبل األول اتفاقا ويرد الثاني اتفاقا إال أن تكون شهادة شرطهما والمركب أن ينظر بنفسه ولغيره نحو غيري وعبد زيد عتقا أمس وطلقت

امرأتي وامرأة زيد أمس وعندي وعند زيد دينار لعمرو فيقبل عليه ويسقط ما يتعلق بالغير إلمكان االنفصال وتارة يتعذر االنفصال نحو عبدي الذي بعته حر

فهو اعتراف على الغير في إبطال لملكه وبيعه على المقر في وجوب ردالثمن وأنه يرثه وغير ذلك____________________

(9/123)

Page 192: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

واالنفصال متعذر ال يمكن إبطاله عن الغير مع تنفيذه في حقه فعند عدم التهمة يغلب إقراره على نفسه وكان اإلقرار على الغير وتعذر االنفصال فهذه

قاعدة هذا الباب ثم نالحظ فروق بعض الفروع وبعض فتختلف ألجل تلك الفروع عند مالك األحكام في تلك الفروع وقال ش وابن جنبل قوله بعد البيع اعتقه إال أن يبيعه هو فال يقبل إال ببينة قال ابن يونس قال ابن عبد الحكم إن أرسله بعد أخذه لعذر خاف أن يقتله أو يضربه فال شيء عليه أو لعدم النفقة

فهو ضامن قال أشهب إن أرسله في حاجته يوبق في مثلها ضمن بخالف القريبة قال ابن نافع إن قلت أبق مني كشف أمرك إن اتهمت قال عبد

الملك ال تكليف بينه على ذلك ويحلف أنه انفلت من غير تفريط ألن أصل األخذ على األمانة قال أشهب إذا صدقك اآلبق بأخذه بعد حلفك فإن جاء

طالب آخر لم يأخذه إال ببينة وإن صدقه العبد مثل ما صدقك لوجود المنازع فتتعين البينة وقال سحنون ال يكلف بينة ويدفع إليه إذ ال حكم لك فيه إال أن يأتي بحدثان دفعه لك فيتلوم له قليال خوفا من طالب ثالث ثم رجع فقال ال

يدفع له إال ببينة طال مكثه أم ال وفي الكتاب يجوز عتقك لعبدك اآلبق وتدبيره وهبتك لغير ثواب بخالفها أنها بيع ينافيه الغرر وإذا زنى أو سرق أو قذف أقيم عليه الحد في ذلك كله قال اللخمي هل يؤخذ اآلبق بالصفة من غير بينة قال ابن القاسم نعم ويتلوم في ذلك إن لم يأت من يطلبه أخذه

وضمنه ومنع أشهب إال أن يقر له العبد بالملك ألنه لو اعترف لغائب كتب إليه فإن دعاه أخذه فإن أنكر العبد مدعيه ولم يقر لغيره وهو مقر بالعبودية وقال

أنا حر وهو معروف بالرق هل يأخذه مدعيه خالف قال وأرى أن يأخذه بالصفة التي تختفي لقوة داللتها وكذلك يختلف في الدواب هل تدفع بالصفة

من غير بينة ألنها مما يتصرف بها ويتعرف صفتها بخالف الثياب وقال ابنالقاسم يرجع المسروق بالصفة

____________________

(9/124)

| الفرع الثالث | في الكتاب إذا أتيت بكتاب من قاض إلى قاض فيه شهد عندي قوم أن فالنا صاحب كتابي هذا إليك قد هرب منه عبد صفته كذا فحاله

ووصفه في الكتاب وعند هذا القاضي عبد محبوس على هذه الصفة فليقبل الكتاب والبينة التي فيه على الصفة ويدفع إليك العبد قيل وترى للقاضي

األول أن يقبل منه البينة على الصفة ويكتب بها إلى قاض آخر قال نعم كقول مالك في المتاع الذي سرق بمكة إذا عرفه رجل ووصفه وال بينة له يستأني

اإلمام فيه فإن جاء من يطلبه وإال دفع إليه بالعبد الذي أقام البينة على صفة أخرى فإن أدعى العبد أو وصفه وال بينة فهو كالمتاع تلوم به فإن جاء أحد

يطلبه وإال دفعه إليه وضمنه إياه قال اللخمي اختلف في استحقاقه بشهادة البينة على الصفة أنه استحق من يده عبد على صفة كذا أجازه ابن القاسم في الوجهين وخالفه ابن كنانة ومنع أخذ العبد بكتاب القاضي على الصفة إال إذا اعترف له العبد ومنع أيضا أشهب في العبد إال أن شهدت البينة أنه العبد الذي في الحكم وأجاز في المستحق بالبينة على الصفة والفرق أن الشهادة على الصفة إنما تجوز لضرورة والشاهد على حكم القاضي قادر على شهادة

علي عين العبد فإن كان العبد غائبا قبلت الشهادة للضرورة قال اللخمي

Page 193: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وأرى أذا غفل القاضي أن يشهدهم على عين العبد حتى خرجوا وبعدوا أن يقبل الشهادة على الصفة وتصير ضرورة واختلف هل يطبع في عتق العبد والطبع أحسن ووافق ابن القاسم في االعتماد في كتاب القاضي والتسليم بمجرد الصفة وهو أحد قولي ش وقال ح ال يجب التسليم ألنهم ال يشهدون

على عين العبد بل على الصفات وقد تتفق الصفات على اختالف الموصوفات لنا أن كتاب القاضي لآلخر على األشخاص في الحكوماتبصفاتهم وإنما يأخذ المحكوم عليه باسمه وصفته ونسبه فكذلك ها هنا

____________________

(9/125)

| الفرع الرابع | في الكتاب إذا استحقت الدابة من يدك فادعيت شرائها من بعض البلدان وخفت ضياع حقه فلك وضع قيمتها بيد عدل ويمكنك القاضي

من الدابة فيخرج بها لبلد البائع لتشهد البينة على عينها فإن قصد المستحق السفر وكل في ذلك وخرجت بالدابة وطبعت في عنقها ويكتب لك كتاب إلى القاضي بذلك البلد إني قد حكمت بهذه الدابة لفالن فاستخرج ماله من بائعه

إال أن يكون للبائع حجة فإن تلفت الدابة أو نقصت أو تعيبت فهي منك ألنك قبضتها من حينئذ لمصلحتك وكذلك الرقيق إال في الجارية فال تدفع لك إال أن تكون أمينا وإال فتستأجر أمينا خوفا من الوطء وفي النكت إذا ضاعت القيمة

فهي من مستحق الدابة لما ملكت وحيث تلك القيمة له فهي منه قال ابن القاسم ونظائره الثمن في المواضعة إن هلك فضمانة ممن هو له وقيل

ضمان القيمة من الخارج بالدابة والفرق أن ثمن المواضعة قد تراضيا كونه ثمنا للجارية وإنما القيمة ها هنا كالرهن هالكه من ربه هذا الفرق باطل ألن

ما أوجبه الشرع عى المكلف ال يقصر عما أوجبه المكلف على نفسه والفرق بين القيمة والرهن أن القيمة اوقفت ليأخذ عينها بخالف الرهن والشبه بثمن المواضعة أقوى | الفرع الخامس | في الكتاب إذا زكى الشاهد غير معروف وعدل المزكي معروفون والشاهد غريب جاز ذلك ألنه حكم ببينة معدلين أو

من أهل البلد امتنع ألنه ال يقبل عدالة على عدالة حتى تكون العدالة على الشهود انفسهم عند القاضي في النكت قال بعض الشيوخ تقبل عدالة على

عدالة إذا كان الشهود نساء فهن كالغرباء لقلة معرفة الرجال بهم____________________

(9/126)

| الفرع السادس | في الكتاب إذا عرف اآلبق ربه ولم تعرفه دفعته لإلمام ابن لم تخف قيمته قال بان يونس قال أشهب إن أقر له العبد بالملك دفعته

إليك ألن االعتراف حجة وبأمر اإلمام أحسن فإن جحد أنه عبده ودفعته ضمنته وكذلك الحاكم ال يدفعه إال ببينة أو بإقرار العبد ألنه لو اعترف لغيره

لكان له ولم ينفع هذا ما عرفه به من جنسه وصفته | النظر الثاني في قيام اللقطة وفواتها | وفي الكتاب إذا بيعت بعد السنة لم يفسخ صاحبها البيع وإن

بيعت بغير أمر اإلمام لتقدم إذن الشرع في ذلك بقوله

Page 194: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

& فشأنك بها وله الثمن ممن قبضه ألنه بذل قال التونسي قال أشهب له في الدابة نقص البيع إذا بيعت بغير أمر السلطان فإن ماتت فالثمن إن بيعت خوف الضياع فأما أن باع الثياب فله تضمينه القيمة وله أجازه البيع لعدم

الضرر في بقائها إال أن يكون البيع بأمر اإلمام فليس له إال الثمن فلم يجعل أشهب البيع له إال بإذن اإلمام ثم فرق في الثياب وغيرها ولم يذكر تضمين

المشتري فإن كان تعديا جاز أن يضمن المشتري قيمتها يوم لبسها وجعل ابن القاسم شبهة تمنع نقص البيع ووجوده غير شبيه يمنع التضمين فإن أكلها

المساكين ضمن قيمتها ولم يضمن المساكين شيئا وقال أشهب إن تصدق بها عن ربها أخذها من المساكين كقول ابن القاسم فإن نقصت فله أخذها

ناقصة أو قيمتها من المتصدق بها ثم يرجع المتصدق فيأخذها من المساكين فلك تضمنهم مثلها أو قيمتها عن ملتقطها يوم التصدق ألن تعريفه بعد السنة

مشروط بضمان البدل فجعل أشهب صدقته بها عن نفسه كغاصب وهب ومن مذهبه رجوع المستحق على أيهما شاء فمن رجع عليه فال رجوع له

على اآلخر فإن تصدق بها فاإلشكال هل____________________

(9/127)

يغرم المسكين أم ال قال ابن القاسم لو وجدها بيد من اتباعها من المساكين أخذها ويرجع المبتاع الذي تصدق بها عليهم وكذلك لو ماتت وقال غيره يرجع باألقل من الثمن الذي دفع للمساكين أو قيمتها يوم تصدق الملتقط إن كان

الثمن أكثر ثم ترجع بالقيمة على المساكين فجعل ابن القاسم لك أخذها من المشتري ولو باعها الملتقط نقض بيعه ولم يجعل المساكين كالوكالء على

البيع فيمضي بيعهم ويغرم الملتقط القيمة قال وفيه نظر إذا وجب أخذها من يد المشتري كان الرجوع بالقيمة يوم الصدقة على الملتقط أولى من الرجوع

على المساكين وهم أخذوه على باب الملك وملكهم عليه من له شبهة وهم لو أكلوا اللقطة ما ضمنوا وفي الجواهر متى وجدها قائمة أخذها من يد

الملتقط نوى تمليكها أم ال وكذلك بيد المساكين تصدق عن نفسه أو عنك وكذلك بيد المبتاع من المساكين وفي يد المبتاع من الملتقط بخالف ابن

القاسم وأشهب المتقدم وإن وجدها بيد المساكين ناقصة وقد تصدق بها عنك خيرت في أخذها وال شيء لك عليه أو قيمتها منه ويأخذها الملتقط من

المساكين وال شيء له عليهم في نقصها ألنه سلطهم ومتى عينها والملتقط أكلها أو أتلفها فالقيمة يوم األكل أو التصدق ألن يد السابقة له أمانة إن أكلها المساكين تصدق بها عنك أو عنه قال ابن القاسم وقال أشهب إن تصدق بها

عنه فأكلها المساكين فلك تضمينهم المثل والقيمة____________________

(9/128)

( | وهو من اللقط فقيل بمعنى مفعول مثل جريح ومجروحكتاب اللقيط) وقتيل بمعنى مقتول ال بمعنى رحيم بمعنى راحم وعليهم بمعنى عالم وشأن

Page 195: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

فعيل أبدا أن يرد بين فاعل ومفعول وإنما يعين أحدهما خصوص المادة التي > وسيدا وحصورا2فيها السياق الشيء بما يؤول فيه مجازا كقوله تعالى !

! وهو كثير في القران ولسان2 > إني أراني أعصر خمرا < 2 ! و ! 2< العرب وفيه بابان

____________________

(9/129)

( | وأصله قوله عز وجل ^ ) وجاءتالباب األول في اإللتقاط وحكمه) سيارة فأرسلوا واردهم فأدلى دلوه قال يا بشراى هذا غالم وأسروه بضاعة

> وتعاونوا على البر والتقوى <2والله عليم بما يعملون ( ^ وقوله تعالى ! ! ويروى أن عنينا بضم العين بال نقط وفتح النون والياء والنون قال أخذت2

منبوذا على عهد عمر رضي الله عنه فذكره عريفي لعمر رضي الله عنه فأرسل إلي فدعاني والعريف عنده فلما رآني قال عسى الغوير أبؤسا الغوير

تصغير غار وأبؤسا بضم الهمزة في الواو واألبؤس جمع البأس قال عريفي أنه ال يهتم فقال عمر رضي الله عنه ما حملك على ما صنعت قلت وجدت نفسا بمضيعة فأحببت أن يأجرني الله عز وجل فيه فقال هو حر ووالؤه لك

وعلينا إرضاعه | فائدة أصل هذا المثل غار فيه ناس فنهار عليهم وقيل جاءهم فيه عدو فقتلهم فصار مثال لكل شيء يخاف أن يأتي منه شين وقيل الغوير ماء لكلب وهذا المثل تكلمت به الزباء بالزاي المعجمة والباء بواحدة

من تحتها مقصور في قصتها مع قصير اللخمي حين أخذ في غير الطريق فأتى على الغوير ومقصود عمر رضي الله عنه في هذا المثل أن يقول

للرجل لعلك صاحب هذا المنبوذ حتى أثنى عليه عريفه جيدا ونصب أبؤسا على أصل خبر عسى فإن أصل خبرها أن يكون مثل خبر كان فلما جعلوه

فعال بمعني االسم راجعوا____________________

(9/130)

األصل في قولهم كذب أبيا وعسى الغوير أبؤسا وفي الجواهر التقاط المنبوذ من فروض الكفاية وقال األئمة قياسا على إنقاذ الغريق والطعام والمضطر وهو مندرج في قاعدة حفظ النفوس المجمع عليها في سائر الملل والكتب

المنزلة فمتى خفت عليه الهالك وجب عليك األخذ وإن أخذته بنية تربيته حرم عليك رده وإن أخذته لترفعه لإلمام فلم يقبله منك جاز رده لموضع أخذه قال أبو الوليد ومعنى ذلك عندي أن يؤمن عليه اهالك بمسارعة الناس ألخذه بعد

رده ومن أخذ لقيطا فليشهد عليه خوف االسترقاق ووالء اللقيط لجماعة المسلمين اليختص بها اللقيط إال بتخصيص اإلمام وما في أثر عمر رضي الله

عنه الناس على خالف عمومه بل هو محمول على والية اإلرضاع والتربية دون الميراث والنكاح أو يكون من باب التصرف فاإلمامة فعلى هذا متى

خصص اإلمام ملتقطا بذلك ثبت له وليس للعبد وال للمكاتب التقاط بغير إذن سيده لما فيه من االشتغال عن مصالح السيد وألن الحضانة تبرع فإن فعال لم

Page 196: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

يكن لهما ذلك وينزع اللقيط من الذمي لئال ينصره قال سحنون فإن ربت نصرانية صبية حتى بلغت على دينها أن ثبتت لقطة ردت على لإلسالم وهي

حرة ووافقنا ش في العبد والكافر ونص على الفاسق ال يقر اللقيط بيده خشية أن يسترقه والحق بالفاسق الغريب المجهول األمانة ولهم في الفقير وجهان ال يلتقط لئال يضر باللقيط فقره ويلتقط اعتماد على لطف الله تعالى

ووافق ابن حنبل في الكافر والفاسق والعبد وإذا ازدحم إثنان كالهما أهل قدم السابق وإال اقرع بينهما وقال ش ينظر في ذلك اإلمام فيقره في يد

أحدهما وفي يد____________________

(9/131)

غيرهما ويلزم الملتقط الحضانة وال يلزمه النفقة أن وجد من ينفق على الصبي ألن عمر رضي الله عنه فإن عجز عن الحضانة سلمه للقاضي وإن

تبرم مع القدرة لم يكن له تركه إن أخذه ليحضنه كما تقدم ونفقة اللقيط في ماله وهو ما وقف على اللقط أو رتب لهم أو أوصى لهم به أو وجد تحت يد

اللقيط عند التقاطه ملفوفا عليه أو في النسخة موضوعا عليه أو تحته أو فراش أو ثوب أو دابة أو معه كيس أو ما هو مدفون في األرض تحته فليس له إال أن يؤخذ معه رقعة فأنه له وما هو قريب منه موضوع أو دابة مشدودة فهو لقطة ألنه حر فما في يده فهو له وما خرج عن يده فليس ملكه والفرق

بين البالغ القريب منه في يده وملكه وبينه أن البالغ يدعي متاعه بالقرب بخالف الطفل ووافقنا األئمة على هذه الجملة فيما ينسب للطفل فإن

عدمت هذه الجهات ولم يتبرع أحد بالنفقة ففي بيت المال وقاله األئمة ألن أخذ أطفال المسلمين فإن تعذر بيت المال فروى في الموازنة على الملتقط

نفقته حتى يبلغ ويستغني وليس له طرحه ألنه باإللتقاط لزمه أمره كله ثم حيث لم يكن له مال فأنفق أحد عليه فال رجوع له عليه ألن اشغال ذمته

بالدين ال سبيل إليه إال أن يثبت أنه ابن زيد فيتبع زيدا ألنه قام عنه بواجب إن كان طرحه متعمدا إال أن يكون قد أنفق عليه حسبة فال رجوع له بحال وقال أشهب ال رجوع على األب بحال ألن المنفق لم يكن عالما باألب فهو متبرع

وقال سحنون إن انفق ليتبعه فطرأ له أب تعمد طرحه اتبعه أو حسبة لم يرجع ولو ضد صبي فأنفقت عليه لم تتبع أباه ألنه من باب االحتساب وحيث

اشكل األمر فالقول قول المنفق مع يمينه في أنه انفق ليرجع ألن األصل عدم التبرع وعصمة األموال عن الضياع وعند ش متى أخذ اللقيط وغلب ظنه

أن ثم من يحفظه جاز له رده لنا____________________

(9/132)

! وهذا عمل لظاهر قول عمر2 > وال تبطلوا أعمالكم < 2قوله تعالى ! رضي الله عنه عليك إرضاعه وصيغة عليك للوجوب واللزوم

____________________

Page 197: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(9/133)

( | وهي أربعة | الحكم األول اسالمه وفيالباب الثاني في أحكام اللقيط) الجواهر اإلسالم يحصل استقالال بمباشرة البالغ وكذلك المميز على ظاهر

المذهب ظاهرا وباطنا ويجبر عليه إن رجع عنه حتى لو بلغ وأقام على رجوعه فهو مرتد ألن اإليمان قد وجب منه حقيقة فيقبل للردته وقاله ح وردة الصغير

تصح عند ابن القاسم وال تؤكل ذبيحتة وال يصلى عليه ألنه من باب الخطاب باألسباب كاإلتالف ال من باب التكليف ومنع سحنون وش الصحة وأباح ذبيحته

والصالة عليه ألنه ال يحرم عليه عليه الكفر فهو كغيره في حقه وال يقتل بردته اتفاقا وهو صبي وقيل ال يصير مسلما إال بعد البلوغ ألن اإلسالم الواجب

ال يتصور منه لعدم أهلية التكليف واإليمان ال يقع نفال فال يعتبر إيمانه مطلقا وغير المميز والمجنون ال يتصور إسالمهما إال تبعا وللتبعية ثالث جهات |

األولى إسالم األب فيتبعه دون أمه ألن الدين بالنصرة واألب ذكر مظنتها دون األم وقال ابن وهب وش من أسلم منهما تغليبا لإلسالم لنا أنه إسالم لغير من

دخل في عهده فلم يتبعه كالحال وألن األم مساوية له في الدخول تحت عهدة األب فال يتبعها كأخيه وألن األب هو المتبرع في عقد الذمة فيكون هو المتبرع في اإلسالم كعقد الذمة وحيث قلنا بالتبعية فبلغ واعترف عن نفسه بالكفر فهو مرتد | الجهة الثانية تبعية الدار فكل لقيط وجد في قرى اإلسالم ومواضعهم فهو مسلم أو في قرى الكفر ومواضعهم فهو كافر وال يعرض له

إال أن يلتقطه مسلم فيجعله على دينه وقال أشهب حكمه أيضا في هذهاإلسالم إلتقطه مسلم أو____________________

(9/134)

ذمي الحتمال أن يكون لمن فيها من المسلمين كما أجعله حرا وإن جهلت حريته الحتمال الحرية ألن الشرع رجح جانبها وعند ش وابن حنبل متى كان في البلد مسلمون أو مشركون أقوى كذا بالحرية وفيه مسلم واحد فاللقيط

مسلم لجريان حكم اإلسالم على الدار وإسالم من فيه وإن كان جميعهم كافرا وإن صالحهم اإلمام فهو كافر ألن الظاهر أنه ولدهم وإن كان في بلد

الكفر األصل كالترك وغيرهم وليس فيهم مسلم فكافر وإن كان فيهم مسلم فوجهان أصحهما أنه كافر تغليبا لحكم الكفار | الحكم الثاني نسب اللقيط

وفي الجواهر إن استلحقه الملتقط وغيره ال يلحق إال ببينة أو يكون لدعواه وجه كمن عرفه أنه ال يعيش له ولد فزعم أسر كذا ماه ألنه سمع أنه إذا

طرح عاش ونحو ذلك مما يدل على صدقة وقيل ال بد من البينة مطلقا ألن غيره يحتمل أن يدعيه وقال أشهب يلحق بمجرد الدعوى لعدم المنازع وهو أمر باطل يخفى إال أن يطهر كذبه قال الشيخ أبو اسحاق هو المختار وربما

طرح الناس أوالدهم من اإلمالق وغيره وإذا استلحق الذمي لقيطا ببينة لحقه وكان على دينه إال أن يسلم وغين استلحقته امرأة وولدها قال ابن القاسم ال تقبل منها وإن جاءت بما يشبه من العدد وقاله األئمة ألن أقامتها لبينة على

ولدتها ممكن بخالف الزوج ألن الوطء حالة تستر وألنها إن ألحقته بزوجها

Page 198: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

فليس لإلنسان أن يلحق النسب بغيره ولذلك إذا استلحق الزوج ال يلحق بالمرأة وإن ادعته من وطء شبهة أو زنا كان ذلك ضررا عليه أما الزوج

فيمكن أن يتزوج بامرأة أخرى والمرأة ال تتزوج برجل أخر وقال أشهب يقبل قولها ألنها إحدى األبوين وإن قالت من زنا حتى يعلم كذبها لما في البخاري

عن سليمان عليه السالم إن الذئب عدا على صبي المرأة فادعت أن ابن المرأة التي معها ابنها فتداعياه لسليمان فأمر أن يقسم بينهما يسكن فقالت

أمه ال____________________

(9/135)

تفعل سلمت لها فقضى به للمانعة من قسمته ألن الشفقة عليه وجدت منها دون األخرى وكان داوود عليه السالم قضى به قبله لألخرى فلو لم يكن

للمرأة االستلحاق لما قضى بالصبي لمدعيته منهما أو لألولى وأخر األخرى وقال محمد تصدق في الزنى وتحد وأما من لها زوج فال إال أن تدعيه فيلحق بها وقال صاحب األشراف والمسلم والذمي سواء في دعوى نسب اللقيط

وقاله ش وابن حنبل وقال ح يقدم المسلم على الذمي والحر على العبد قياسا على ما لو تنازعا في الحضانة لما على اللقيط في ذلك من الغرر

فكان إلحاقه بالمسلم والحر أولى وجوابه الفرق أن الحضانة والية يخشى على اللقيط فيها من تعيين الدين وسوء الحال بخالف النسب وإما أن كل واحد منهما لو انفرد صحت دعواه فإذا اجتمعا استويا كاألحرار المسلمين

وألنه ساوى المسلم في لحوق النسب فيساويه في المنازعة قياسا للفرع الذي هو المنازعة على األصل الذي هو النسب | الحكم الثالث حريته وفي الجواهر هو على الحرية ال يقبل فيه دعوى الرق من أحد إال ببينة وال يقبل

إقراره هو على نفسه بالرق ألنه ليس له أن يرق نفسه لم يختلف في ذلك مالك وأصحابه وقاله األئمة أن األصل في الناس الحرية وإنما يطرأ عليهم

الرق بجريرة الكفر وقاله عمر وقاله على رضي الله عنهما وتال قوله تعالى ! ! وجه الحجة أنه لو كان رقيقا2 > وشروه بثمن بخس دراهم معدودة < 2

لملتقطه كما قاله بعضهم لما احتاجوا إلى شرائه وألنه أن كان ابن أمه فهو لسيدها أو ابن أم ولد أز ابن حرين فهو حر فال معنى لقوله هو رقيق لملتقطه

بغير سبب ملك واإللتقاط إنما هو للحفظ دون نقل األمالك | الحكم الرابع جنايته وفي الجواهر أرش خطأه في بيت المال ألن ميراثه له وإن جني عليه

فاألرش كسائر األحرار وبذلك قال األئمة____________________

(9/136)

( | وفيه مقدمة وأربعة أركان | المقدمة في اشتقاقه وهيكتاب الوديعة) مأخوذة من الودع وهو الترك ومنه

قوله & وددت أن أخالف إلى بيوت أقوام فأضرم عليهم بيوتهم نارا لودعهم الجماعة أي لتركهم الجماعة ومنه قوله تعالى ^ ) ما ودعك ربك وما قال ( ^

Page 199: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

أي ما ترك عادة إحسانه في الوحي إليك ألن المشركين ادعوا ذلك لما تأخر عنه الوحي ومن خصائصه هذا المصدر أن العرب لم تستعمل فعله ماضي

استغناء ب ترك فتقول ترك وال يقولون ودع إال شاذا ولما كان المودع يترك لك ما له عندك عنده سمي وديعة وقيل هي من الدعة وهي من السكون

وخوض العيش ألن المال ساكن عند المودع واألول الصحيح لظهور الواو في أولها والواو في ودع مخففة وهي فعلية بمعنى مفعولة بنحو قتيلة بمعنى

مقتولة وجريحة بمعنى مجروحة ال من باب رحيمة بمعنى راحمة وال بمعنى عليمة بمعنى عالمة وفعيل أبدا شأنه التردد بين فاعل ومفعول وإنما يتعلق

احدهما بخصوص المادة التي وقع الكالم فيها____________________

(9/137)

| الركن األول في اإليداع وفي الجواهر استنابة في حفظ المال وهو عقد أمانة إجماعا ألن القبض فيه لمصلحة الدافع عكسه القرض والمركب منهما

الرهن ال جرم لم يختلف في الطرفين واختلف في الضمان في المركب وهو عقد جائز من الجهتين وقاله األئمة | نظائر قال أبو عمران العقود الجائزة

خمسة الوكالة والجعالة والمغارسة والتحكيم والقراض مذكران والثالثة مؤنثات ويكون هذا سادسها وظاهر المذهب أن اإليداع مندوب إليه لمن علم

من نفسه األمانة ولم يكن المال يخاف عليه ويكون مندوبا على الكفاية وكاألذان واإلقامة وسنن تجهيز األموات وواجب عند الخوف على المال عند ربه من ظالم وغيره فيكون حينئذ صونه فرضا على الكفاية وقال األئمة في

فصل النذر والوجوب ألن صون المال واجبا إجماعا كالنفوس قاله صاحب المقدمات قال ابن شعبان اإليداع غير واجب وجدت من يودع لك أم ال

وينتفي لزومه إذا لم يجد على تحمل الشهادة إذا دعيت وليس في البلد غيرك من يرى وجوبه وجد من شهد أم ال قال صاحب األشراف إن أودعت

بشرط الضمان ال يضمن وقال األئمة خالفا للعنبري ألنه خالف مقتضى العقد فال يلزم كسائر الشروط وقال ش يفتقر لإليجاب والقبول كالوكالة وأصلنا

يقتضي عدم االشتراط فيهما كما تقرر في البيع | وأصله الكتاب والسنة > إن الله يأمركم أن تؤدوا األمانات2واإلجماع وأما الكتاب فقوله تعالى !

! والسنة 2إلى أهلها < قوله & أد األمانات

____________________

(9/138)

لمن ائتمنك وال تخن من خانك وكانت عند رسول الله & ودائع تركها عند أم أيمن لما هاجر وأمر عليا رضي الله عنه أن يؤديها ألربابها واجمعت األئمة في

جميع األمصار واألعصار على حسن اإليداع | قاعدة العقود قسمان منها ما ترتب مصلحته على مجرد العقد فيكون شأنه اللزوم كالبيع واإلجارة فإن

مصلحته انتقال الملك وقد حصل ومنها ما ال تترتب مصلحته على مجرد العقد

Page 200: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

كالحعالة فإن مصلحتها ومقصودها حصول المجعول عليه وهو غير متحصل عند العقد لعدم انضباطه وكذلك نظائرها فكانت على الجواز ثم ترد نقوض

تندفع بالفروق الفقهية المذكورة في مواضعها وأصل القاعدة وسرها ما تقدم | تنبيه الجواز في اصطالح العلماء له معنيان | أحدهما نفي الحرج عن الفعل

والترك وهو اإلباحة وهو الذي يكثر استعماله | وثانيهما يمكن كل واحد من المتعاقدين من فسخ العقد شرعا وال يمكن تفسيره باإلباحة وإال امتنع جعل

البيع والنكاح وغيرهما قسيما للعقود الجائزة الستة المتقدمة ألنها مباحة فكان التفسير يعم فتعين أن يكون لفظ الجواز في اإلصطالح مشتركا |

الركن الثاني المودع في الجواهر ال يشترط فيه إال أهلية التوكل فإن البر والفاجر له أن يودع غير أن المحجور عليه ال يتصرف بمال فال يودع وقال األئمة وقال ش وابن حنبل إن أودعك صبي أو معتوه لم تبرأ إال بعد الدفع

للولي وينبغي أن يكون ذلك متفقا عليه____________________

(9/139)

الركن الثالث عاقدة في الجواهر ال يشترط فيه إال أهلية التوكيل ألنه وكيل على الحفظ وقاله األئمة وقال اللخمي يشترط فيه أن يكون ذا محرم إذا

كانت الوديعة امرأة إال أن يكون مأمونا أو امرأة لقول رسول الله & ال يخلون رجل بأمرة ليس بيته وبينها محرم وأجاز مالك

لمن ادعى أمة وأقام شاهدا أو لطخا ووضع القيمة أن يسافر بها إذا كان مأمونا ومنعه أصبغ وهو أصوب للحديث وألن الخوف عليها من المدعي أشد

ألنه يقول هي أمتي أستبيحها إذا غاب عليها وفي هذا الركن ثالثة فروع | الفرع األول | في الكتاب إذا أودعت صغيرا بإذن أهله أم ال لم يضمن كما لو بعته سلعة فأتلفها ال يبيعه بثمن وال قيمة ولو اشتريت منه ودفعت الثمن إليه فأتلفه ضمنت السلعة وال يضمن الثمن وقال ش وابن حنبل ال يضمن الصبي

الوديعة إال إن أتلفها بنفسه وكذلك المعتوه ووافقنا ح | لنا القياس على البهيمة وألنك سلطته على اإلتالف فهو كاإلذن فال يضمن كالبالغ | احتجوا

بأنك سلطته على الحفظ ولم تسلطه على اإلتالف فهو كما لو أودعت عند خائن تعلم خيانته فإنه يضمن إجماعا فكذلك ها هنا | والجواب عن األول إن

علم المودع بحال يتنزل منزله االكر كذا كما أن من قدم حيوانا للسباع يضمنها أياه ألن علمه بحال السبع تسليط | وعن الثاني أن الجائز متوقع في

حقه الوازع الشرعي بخالف الصبي | الفرع الثاني | في الكتاب إذا أودعتعبدا محجورا عليه فأتلفها فهي في ذمته إن عتق

____________________

(9/140)

يوما ألنه لم يحق كذا لتسليطك عليها فيكون كالدين في الذمة إال أن يفسخها عنه السيد في الرق وذلك له ألنه عيب وإذا أسقطته سقط في رقه وبعد

عتقه وإال لبقي العبد وما أتلفه المأذون له من وديعة ففي ذمته ال في رقبته

Page 201: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ألنك متطوع باإليداع وليس لسيده إسقاط ذلك عنه ألنه عرضه لذلك باإلذن وكذلك ما أفسده العبد الصانع والمأذون له في الصناعة مما دفع إليه ليعمله

أو يبيعه وكذلك ما أئتمن عليه أو استسلفه فهو في ذمته ال في رقبته وال فيما بيده من مال السيد وليس لسيد فسخ ذلك عنه ألنه أذن له فيما تتوقع فيه

هذه األمور وما قبضه العبد والمكاتب وأم الولد والمدبر من وديعة بإذن السيد فاهلكوها ففي ذمتهم ال في رقابهم كالمأذون وبخالف قبض الصبي

الوديعة بإذن أبيه ال يلزمه شيء وال ينبغي ذلك ألبيه قال التونسي ال يضمن الصبي وكذلك السفيه أذن وليه أم ال ألنك سلطته على ذلك واختلف إذا كان العبد هو الذي أدخل نفسه في ذلك وصدقته كقوله سيدي أمرني أن استعير منك فصدقته ودفعت إليه فأنكر سيده فقال للسيد أسقاطه بعد يمينه أنه ما بعثه وهو ألشبه ألن العبد ليس له أن يعيب نفسه بكذبة وعدوانة وأنت أتلفت متاعك بتصديقه وقيل هو دين في ذمته وال يسقطه وأما ما تعدى عليه العبد

والصبي فيتبعون به وكل ما لزم رقبة العبد لزم ذمة الصبي واختلف في األمة المشتركة بين حر وعبد فيطأها العبد فقيل جناية في رقبته ألنه لم يؤذن له

في ذلك وقيل ليس بجناية ألنه كالمأذون له في ذلك لشركة الحر إياه وفرق أشهب في المأذون له بين الوغد فال يكون اإلذن له في التجارة إذنا له في

اإليداع ولسيده فسخ ذلك من ذمته وبين ذي الهيئة فال يقدر السيد على فسخ ذلك من ذمته والمحجور إذا كان يبيع ويشتري بغير إذن فكالمأذون له في ذلك وأخذه الوداع عن ابن القاسم إن أسلفت مأذونا له في التجارة ذهبا

على عمل فأفلس لزم ذلك العبد في ذمته وخراجه إن أذن له في المعامالت وإن لم يؤذن له إال في عمل الصنعة فقط والسلف كثير ففي ذمته ال في

خراجه أو يسيرا____________________

(9/141)

ففي ذمته وخراجه قال ابن يونس في العتبية إذا أرادت ايداعه فقال له أودع عبدي ففعلت فاستهلكها العبد فهي في ذمته وإن غره السيد في العبد فال

شيء على العبد بكل حال قال ابن عبد الحكم وال يكون في ذمته بإقراره أنه استهلكها حتى تقوم بينة قال اللخمي ال ينبغي إيداع الصبي وال السفيه ألنه

تعريض المال للضياع وال يتبعان بإتالفهما إال أن ينفقا ذلك فيما ال له غنى ما عنه ولهما مال فيتبعان في ذلك المال ثم أفاد غيره لم يتعاقبه ووافقنا ابن

حنبل في القن وقال ش و ح ما ضيع الصبي والعبد من الودائع ال شيء عليهما فإن أتلفاها لم يضمنا عند ح ونقض أصله لقوله إذا أودع الصبي عبدا

أو أمة فقتلهما ضمنهما وضمن ش العبد والصبي ومنشأ الخالف أن هذا اإليداع تسليط على اإلتالف أم ال فعند ش هذا اإليداع ملغى فكأنها حتما كذا

على المال ابتداء لنا أن التضييع معلوم من الصبي فصاحب المال هو المهلك لماله فال يضمن وأوردوا على هذا أنه لم ينتقض بما إذا أودع عبد معلوم

الجناية فإنه يضمن وقياسا على ما إذا لفت من كذا الصبي فأتلف ال يضمن وكذلك لو اشتريت منه ودفعت له الثمن وأجابوا بأن عقد المعارضة تقتضي

التسليط على العوض بخالف اإليداع وألنا لو ضمنا لك لرجع عليك ألنك الذي سلطه فال يفيد التضمين شيئا وقياسا على العرض احتجوا بالقياس على

Page 202: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

المأذون والمكاتب وجوابه الفرق بأن العبد ليس مظنة اإلتالف | الفرع الثالث | في الكتاب إذا أودعتهما أو أبضعتهما فليكن المال عند أعدلهما كالمال عند الوصيين فإن لم يكن في الوصيين عدل خلعهما السلطان ووضع عند غيرهما في التنبيهات لو اقتسماها لم يضمناها في ظاهر قول ابن القاسم والخلع عند

عدم____________________

(9/142)

العدالة مختص بالوصيين ألن اإليداع مشروع عند البر والفاجر وال يوصي الفاجر وقال القاضي إسماعيل هما بخالف الوصيين ال يكون عند أحدهما وال ينزع منهما وال يقتسمانه ويجعالنه حيث يثقان وأياديهما فيه واحدة قال ابن

يونس قال أشهب في البضاعة إن اقتسماها أو كانت عند أدناهما عدالة ما لم يكن بين الفجور فال ضمان على واحد منهما قال يحيى وال يضمن الوصيان إذا

اقتسما وقال ابن حبيب يضمن كل وصي ما سلم بالتسليم وما صار بيده يدفع يد اآلخر عنه ولم يرضها الموصي إال جميعا | الركن الرابع الشيء

المودع وله عاقبتان في اإلتفاق على البقاء وفي الجواهر الرد واجب مهما طلب المالك وانتفى الغرر وقاله األئمة وفيه ثالثة فروع | الفرع األول | قال ابن يونس إذا اعتذر عن الدفع لك بالركوب إلى موضع كذا فلم يقبل عذره

فحلف ال يعطيكها هذه الليلة وادعى من الغد ضياعها قال امتناعه ضمان ألنه أقربها وإن قال ال أدري متى ذهبت حلف وال يضمن قاله ابن القاسم وقال أصبغ ويحلف ما علم بذهابها حين منعه قال ابن القاسم ولو قال ذهبت بعد امتناعي ضمنها لمنعك إياها إال أن يكون له عذر يتضرر معه بمرافقتك وقال

أصبغ ال يضمن كان له شغل أم ال إال أن يكون في يديه أو عند بابه وليس فيه فتح وال غلق وقال ابن عبد الحكم إذا قال من الغد تلفت قبل امتناعي أو

بعده لم يضمن وكذلك لو قال ال ادفعها إال بالسلطان فترافعتما إليه فضاعت في خالل ذلك فال يضمن ألنه قد يخاف شغبك وقد يعوق الناس عائق وقد

يثقل عليهم ذلك في وقت والمودع إنما دخل على الحفظ والتسليم على ما جرت به العوائد ويرد الناس مثل هذا من شغل وكيل وما يعذرون به وقال ح وابن حنبل متى أخر عن القدرة على الدفع أخر له عن الحفظ بالطلب والرد

واجب إجماعا وفي الجواهر قال ابن عبد الحكم إذا____________________

(9/143)

قال أنا مشغول إلى حد فقال في غد قبل مجيئك األول أو بعد فال يضمن وعن ابن القاسم إذا امتنع إال بقضاء السلطان فيقضى عليه بالدفع فهلكت قبل القضية وبعد الطلب فإن دفعت إليه بغير بينة ضمن قال ابن القاسم

ومن طلبت منه وديعة فقال ضاعت من سنين وكنت أرجو أن آخذها ولم يكن يذكر هذا وصاحبها حاضر يصدق وال يضمن ألنه أمر محتمل وهو أمين إال أن

يطلب منه فيقر بها عنده ثم يدعي الضمان قبل ذلك فيضمن وكذلك القراض

Page 203: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

وقال أصبغ إذا لم يعرف منه طلب لها وال ذكر لصاحبها وال لغيره ألن عادة الناس ذكر مثلها فيتهم قال ابن عبد الحكم اصحابنا يقولون إن سمع منه قبل

ذلك الوقت سمع منه وإال فال قال وأنا أرى أن يحلف وال شيء عليه | الفرع الثاني | في الكتاب إذا لم تعلم موضع الذي أودعك أحي هو أو ميت وال وارث

له يستأنى بها فإن طال الزمان وأيست منه فتصدقت بها عنه ليتحصل له ثوابها فيحفظ عليه ملكه بحسب اإلمكان أما هو أو بدله الذي هو الثواب قال

ابن يونس يريد ويضمنها له إذا جاء | الفرع الثالث | في الكتاب إذا اودعك عبدا أو مأذونا أو غير مأذون ثم غاب فسيده أخذ الوديعة كما له أخذ مال

العبد منه وقد قال مالك إن ادعيت متاعا بيد عبد غير مأذون وصدقك العبد وقال هو بيد عبدي ال أدري هل لك فيه شيء أم ال فهو للعبد لظاهر يده وال يمين على السيد لعدم دعواه شيئا إال أن يدعي على السيد أنه يعلم أنه لك

فيحلف على علمه قال مالك ولو كان العبد مأذونا صدق كإقراره بالدين____________________

(9/144)

( | وفيه خمس وعشرون مسألة |الفصل الثاني في النزاع في الوديعة) االولى في الكتاب يصدق في رد الوديعة والقراض إليك إال أن يقبض ذلك

ببينة فال يبرأ إال ببينة ولو قبض ببينة صدق في الضياع والسرقة ألن اإلشهاد عليه متعذر وقال األئمة يصدق وإن قبض ببينة | لنا أنه لما اشهد عليه فقد جعله أمينا في الحفظ دون الرد فقد ادعى ما ليس أمينا فيه فيضمن وألن

الغالب ممن شهد عليه بشيء أنه يجتهد في دفع تلك الشهادة عنه بما يدفعها بحيث لم يفعل ذلك تعينت التهمة الموجبة للضمان وألن أصل اليد الضمان

لقوله & على اليد ما أخذت حتى ترده خالفناه في موانع اإلجماع فيبقى على مقتضاه في صور النزاع وألنه لوال الضمان حينئذ النتفت فائدة اإلشهاد وال

يقال فائدته تعذر الجحود عليه ألنا نقول دعوى الرد يقوم مقامه احتجوا بالقياس على صورة القبض بغير بينة وألنه غير ضامن ابتداء عند القبض فال يضمن انتهاء عمال باالستصحاب | والجواب عن األول أن القبض بالبينة حاث

على اإلشهاد عند الدفع في مجرى العادة فلما خولفت العادة اتهم بخالف القبض بغير بينة ال ضرورة تدعوه لإلشهاد وعن الثاني إن اإلستصحاب

معارض بما ذكرنا من التهمة الناشئة عن مخالفة العادة____________________

(9/145)

| تفريع | قال صاحب النكت إذا قبض بغير بينة وأتهم حلف قاله ابن القاسم فإن نكل قال ابن عبد الحكم يضمن وال ترد اليمين على المالك ألنه إنما اتهمه ولم يحقق ما يحلف عليه وقال بعض الشيوخ يحلف على الرد كان

متهما أم ال بخالف الضياع والفرق أنه في الرد يدعي تيقن كذب المالك وفي الضياع ال علم عنده ولو أخذها بحضرة قوم لم يقصد شهادتهم عليه صدق في

الرد بخالف األخذ ببينة وكذلك إذا أقر بها عند بينة بخالف من قصد اإلشهاد

Page 204: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

عليه فإنه هو الذي تنبعث داعيته لإلشهاد عند الرد قال ابن يونس في الموازية إذا قبض بغير بينة يصدق في الرد مع يمينه وقاله عبد الملك وقوله في الكتاب يصدق في الضياع والسرقة يريد وال يمين عليه إال أن يتهم قاله

أصحاب مالك قال اللخمي قيل ال يمين عليه ألنها تهمة وهو أمين وقيل يحلف إال أن يكون عدال يحلف متهما كان أم ال ألن الناس قد استخفوا التهم وتغير

حالهم فيحلفون سدا للذريعة إال المبرز في الخير ويحلف مدعي الرد وقد قبض بغير بينة كان مأمونا أو غيره والفرق أن هذا يدعي عليه التحقيق

بخالف األول ألنه يتهمه إال أن تطول المدة بحيث يعلم أنه ال يستغني عن مالك في تلك المدة لقلة ذات يدك أو لغير ذلك والقابض ببينة ال يبرأ إال ببينة إال أن يكون اإلشهاد خوف الموت ليأخذها من تركتها أو قال المودع أخاف أن يقول هي سلف فأشهد أنها وديعة أو نحو ذلك مما يعلم أن المقصود بأن غير

التوثق من القابض فيصدق في الرد بغير بينة | الثانية في الكتاب إذا أنكر المرسل إليه وصول المال إليه ضمن الرسول إال ببينة علي الدفع قبض منك

ببينة أم ألنه مفرط إال أن يشترط عدم اإلشهاد علي____________________

(9/146)

الدفع ألنك أمنته علي الدفع وفي األول إنما أمنته علي الحفظ كالوصي يؤمن علي اإلنفاق دون الدفع وقابض الوديعة ببينة وقال لم أجد المرسل إليه

ورددت المال إليك ألنه ادعى الدفع لمن ائتمنه إال أن يقبضه ببينة فال يبرأ إال ببينة كأخذ الوديعة وإذا قدم الرسول بلد المرسل إليه فمات بها وأنكر المرسل إليه األخذ فال شيء لك في تركة الرسول ألنه أمين لم يتعين

تفريطه ويحلف من يجوز أمره من الورثة ما يعلم لذلك شيئا ألنهم متهمون ببقائها في التركة ولو مات قبل البلد ولم توجد المال أخذته من تركته ألن من مات ولم يوص بالودائع أو القراض التي قبله لم توجد في تركته فهو

ضامن ويحاص بها غرماؤه لتفريطه فإن قال هذا وديعة فالن أو قراضه صدق إال أن يتهم ألنه أمر ال يعلم إال من قبله وهو أمين ويأخذ ذلك من سمي له

فإن قال دفعته للمرسل إليه وأكذبه المرسل إليه وكان المال إليه أم ال كذا لم يبرأ منك إال ببينة لتفريطه في اإلشهاد وهو أمين على الحفظ دون

التسليم كما تقدم وكذلك أن أمرته بصدقته على قوم معينين فإن صدقه بعضهم وكذبه بعضهم ضمن حصة المكذب أو علي غير معينين صدق مع

يمينه بغير بينة ألن غير المعين ال يقصد الدافع اإلشهاد من قبل رسوله عليه لعدم انضباطه فهو أمين في الحفظ والتسليم معا وفي التنبيهات إذا هلك ببلد

المرسل إليه ولم يوجد المبعوث به قال أشهب هو ضامن وجعله أكثرهم خالفا وتأول حمد يس الكتاب على ما إذا تطاول فإن قرب ضمن وكذلك

ضمنه في الموازية وفي النكت إذا اشترط الرسول عدم اإلشهاد نفعه وإن اشترط عدم اليمين لم ينفعه ألن اليمين ال تتوجه إال عند التهمة ولم ير ذلك

ابتداء فقد اشترط أمرا لم يتعين بخالف اإلشهاد تعين سببه من اآلن قال ابن يونس وجه المدونة إن موته في الطريق ولم يوجد يحمل علي أنه تعذير وبعد

وصوله البلد يحمل علي أنه دفعها ولو كان حيا ألعلم شهوده____________________

Page 205: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(9/147)

وضمنه في الموازية ألن عليه اإلشهاد وال يخفى ذلك عن ورثته إذا بحثوا وإذا مات في الطريق برئت ذمته وحمل علي الضياع ال علي التعذير عكس ما في

المدونة وفي الصدقة علي غير المعين إنما يحلف إذا اتهم | الثالثة في الكتاب إذا قلت اقرضتك وقال أودعتنيه وتلف المال صدقت ألن خروج مالك بيدك ال علي وجه يضمن خالف الظاهر ولو قلت سرقته أو غصبته صدق وال يضمن ألن األصل عدم العدوان ولو قلت قضيتك إياه من دينك أورددته من

قراضك وقال أودعتنيه وضاع مني صدقت مع يمينك ألن خروج مالك بيدك ال علي وجه الضمان خالف األصل وإذا بعث بألف وقال هي دينك وإن األلف

الذي هو وديعة عندي تلفت وقلت بل المبعوث الوديعة صدق كما يصدق في ذهاب الوديعة قال ابن يونس إذا اختلفتما في الوديعة والقرض صدقت ألنه

معترف بوضع يده مدع طرح الضمان عليه وقال أشهب يصدق وال يؤاخذ أحد بغير ما أقربه واألصل عدم الضمان وقال بعض الفقهاء في دعواك الغصب

إنما ذلك إذا ادعيته علي من ال يليق به فصار مدعيا لما يشبه وأنت لما ال يشبه وإال فالقول قولك لدعواك ما يشبه كدعواك القرض علي جملة الناس

وقال أشهب في اختالفكما في المدفوع لك هل دين أو وديعة إن دفع لك ببينة صدق وإال صدقت وال يخرج من الدين إال ببينة قال ابن يونس وهذا إذا دفعت إليه الوديعة بغير بينة فإذا رد بغير بينة دل ذلك علي أنه الوديعة ألن

اإلشهاد ال يلزمه وإن رد ببينة دل على أنه القرض إذ ال يبرأ منه إال ببينة ووجب الرد ببينة لتعين قول ابن القاسم قال اللخمي إذا قلت أقرضتك وقال

أودعتني والقابض ممن ال يودع غالبا ويحتاج إلى السلف ترجح قول مالك وفي العكس يصدق هو | الرابعة في الكتاب إذا قلت أمرني بدفع الوديعة

لفالن ضمن األببينة أنك أمرته بذلك أو تصدقه أنت ألن األصل عدم إذنك له في ذلك وقاله ش وح وقال ابن حنبل يصدق ألنه ادعى دفعا يجزيه فال يضمن

قياسا علي____________________

(9/148)

دعواه الدفع إليك ووافق على ما إذا اعترفت باإلذن وانكرت الدفع قال اللخمي ليس له تسليمها بأمارة من قبلك وال بكتابك وإن اعترف أنه خطك إال أن يثبت الرسول عند الحاكم أنه خطك ألنه لو حضرت لم يأخذها حتى تشهد

له بما يبديه ولو جحدته لم تنفعه الشهادة على القابض إال أن يعترف أنه وصاك بتسليمها بذلك فيلزمه ما رضي به وإن دفعها الرسول بغير أمارة وال

كتاب وهو عين وهو موسر جاز رضاه بذلك ويلزمه ما الزم نفسه فإن أنكرت الرسالة غرم مثلها وال ضرر عليك فإن كانت عرضا مما ال يقضى فيه بالمثل

أو عينا وهو معسر منع رضاه بالدفع ألنه ضرر عليك وإذا دفع الرسول وأنكرت أنك بعثته خيرت بين تغريم الرسول أو المودع فإن غرم الرسول لم يرجع بها على اآلخذ منك قال له الرجوع بها علي الرسول ومنع أشهب وقال محمد إن دفعت بكتاب له أو بأمارة رجعت علي الرسول وعلي قول أشهب

Page 206: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

ال يرجع قال ابن يونس إذا أنكرت إرسال القابض قال أشهب تصدق قبضها ببينة أم ال ويحلف فإن نكلت حلف المودع وبريء وقال أشهب لك الرجوع

علي أيهما شئت ثم ال ترجع كذا من أخذت منه علي اآلخر ألن الدافع صدق الرسول وإذا جاز بخطك أو بأمارة منك فعرف ذلك وسلم فأنكرت حلفت أما

كتبت وال سيرت ثم يغرم ويرجع علي القابض فإن سألك عن الرسول فسكت ثم طالبته بعد ذلك فتحلف أنك ما أمرت القابض الرسول وما كان سكوتك رضا بقبضه ولو علمت بقبضه فجئت إلى اآلخذ منك فقلت له كلم

فالنا يحتال لي فيما قبضه فهذا رضا منك بقبضه فيبرأ الدافع إليه ولو طلبت الدافع فجحدك فقلت احلف ما أودعتك قال ابن عبدوس يحلف مالك شيء |

الخامسة في الكتاب إذا بعثت إليه ماال فقال تصدقت به علي وقلت وديعة وتلف المال فالرسول شاهد يحلف معه المبعوث إليه قيل كيف يحلف ولم

يحضر قال كما يحلف الصبي إذا بلغ مع شاهده في دين في____________________

(9/149)

| التنبيهات تأول القاضي إسماعيل شهادة الرسول مطلقا وقاله ابن عبد الحكم ألنك اعترفت أنك أمرته بالدفع فشهد علي إقرارك وقال سحنون

معناه أن المال في يد الرسول ولو دفعه ضمن أوهما حاضران والمال حاضر ولو أنفقه المبعوث إليه امتنعت الشهادة ألنه يدفع الضمان عن نفسه وقال اشهب تمتنع شهادته إال أن يكون المبعوث إليه مليا أو قامت للرسول بينة علي الدفع وأما إن كان معدما فال وجعل بعضهم قول أشهب وابن القاسم

وفاقا وأن كل واحد منهما تكلم علي وجه وفي النكت قال القاضي إسماعيل معنى قول مالك قبول الشهادة مطلقا ألنك وافقت الرسول علي الدفع وإنما خالفت في الوجه الذي به قبضه اآلخذ فلم يضمن الرسول وإنما يضمن أن لو

قلت لمن أمرك فإذا ضمنته امتنعت شهادته قال ابن يونس وعلل أشهب أيضا بأنه دفع دفعا لم يؤمر به ألنه أمر أن يدفع علي وجه اإليداع فدفع علي

وجه التمليك فتمنع شهادته قيل وإذا غرم الرسول رجع على المدفوع إليه وإن كان عنده مظلوما ألنه يقول اآلمر ظلمك واغرمني بسببك إذ لم يجد

المال بيدك كقوله في المودع يأتيه بخط رب المال أنه دفعه له صلة أو أنه له وهو ال يشك أنه خطه فإذا عدم المودع رجع على القابض وإن كان يعلم أنه مظلوم ألنه يقول ليسك وصل إلى الغرم قال ابن يونس ويحتمل أن الفرق بين المسألتين أن المأمور في األولى يتحقق تكذيب اآلمر وأن المدفوع إليه

مظلوم فال يرجع إليه وفي الثانية ال يقطع بحقيقة كذبه إذ قد يزور خطه ويعرف أمارته فلهذا يرجع وعلى أصل ابن القاسم ال يرجع كالمستحق من يده دابة وهو يعلم أنها تباح عند بائعها قال ابن القاسم ال يرجع علي البائع

بالثمن وقد اختلف قول أشهب في هذا األصل فقال إذا قال بعثني ربها إليك ألخذها وصدقه ودفع فادعى على ضياعها وأنكرت بعثته حلفت وغرم ال رجوع

له على الرسول بخالف ما تقدم له وابن القاسم يرى له الرجوع ها هنا ألنه لم يتحقق صدقه | السادسة في الكتاب إذا بعثت عبدك أو أجيرك لقبض ثمن

ما بعته فقال____________________

Page 207: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

(9/150)

قبضته وضاع مني ولم يقم المشتري بينة بالدفع ضمن بخالف من دفعت إليه ماال ليدفعه فقال دفعته بغير بينة وصدقه المرسل إليه فيما هو من حقوقه أو

وديعة قائمة بيده وأما ما أقر به وادعى تلفه فال يضمن في التنبيهات حمل ابن حمديس وجماعة األندلسيين قوله إذا صدقه المرسل إليه ال يضمن إذا كان تصديقه المرسل إليه فيما هو من حقوقه أو وديعة قائمة بيده وأما ما أقر به وادعى تلفه وجحد القبض فيما ليس حقا له ال يبرأ الرسول إال ببينة

علي القبض وقال ابن لبابة وغيره ال يضمن مطلقا وهو ظاهر الكتاب وعليه اختصرها أكثرهم قال ابن يونس يريد أن المال دين عليه للمرسل إليه فال

يضمن ألنه طلب لك وأما غير ذلك فال يبرأ الدافع إال ببينة وقال بعض الفقهاء في أول المسألة إنما لم يصدق المشتري إال ببينة ألنه لك في ذمته ولو كان

أصله وديعة لصدق وفي الموازية ال يصدق لدفعه | السابعة في الكتاب إذا أنفقت علي الدابة بغير أمر السلطان وشهدت بينة بأنها وديعتك من حين كذا

فإن اإلمام يبيعها ويقضيك النفقة وإن لم يشهد بها إذا لم تدع شططا قال ابن يونس الفرق بين هذه وبين الزوجة تدعي غيبة زوجها أنها أنفقت من

مالها علي نفسها فال يقبل منها إال أن تكون رفعت إلى السلطان أنه لم يترك لها نفقة إن البينة شهدت لها بالوديعة عنده ولم يطلع علي نفقتها والزوجة

في دار زوجها وموضع ماله ولو ادعت المرأة أنها أنفقت على دابته من مالها لكان كدعواها النفقة علي نفسها ألنها في دار صاحبها قال القاضي في

اإلشراف إذا لم يأمرك بعلف البهيمة لزمك علفها أو تدفعها للحاكم فيتدين كذا علي صاحبها لعلفها أو بيعها إن كان قد غاب فإن تركها لم يعلفها فهلكت

ضمنتها ووافقنا ش وابن حنبل وقال ح ال يلزمك علفها ألنه فوض إليك الحفظ دون العلف وجوابه أن صون البهائم عن تعذيبها بالجوع وغيره حق لله وهو لو

فعل ذلك أثم وحق الله تعالى ال يتوقف فعله ووجوبه علي إذن الخلق أو يقول أنت مأمور بحفظها وهذا منه فكان عليك كما لو رأيتها تتردى في بير

وجب عليك صونها عنه____________________

(9/151)

| الثامنة في الكتاب إذا قال أنفقتها علي أهلك وولدك وصدقوه ضمن إال أن تقوم له ببينة ويشبه نفقة مثلهم ولم يبعث إليهم بالنفقة لعدم إذنك له في

ذلك ومن تصرف في مال غيره بغير إذنه ضمنه في التنبيهات وقع في بعض نسخ المدونة وقال غيره إن صدقوه ولم يبعث إليهم بشيء وهي نفقة مثلهم

ال يضمن وإن قلت كنت أبعث إليهم ضمن قال ابن يونس ينبغي إذا فرض لهم قاض إذا اعترفت أنك لم تترك لهم نفقة وال بعثت بها وصدقوه أنه أنفق

من الوديعة نفقة مثلهم ال يضمن وإن تقم بينة إذا صدقته الزوجة الكافلة الولد ألنها لو أنفقت من عندها لرجعت بذلك علي الزوج قال أشهب إذا قلت دفعت النفقة أو بعثت بها إليهم حلفت علي ذلك وعلي وصولها ثم يضمن وال

ترجع على أهلك بشيء إن قال أمرتني بالدفع أو قال لك لم أفعل وإال رجعت

Page 208: المكتبة الشاملة - الذخيرة - Marc Manleymarcmanley.com/media/books/al-qarafi/al-Dhakhirah-9.docx · Web view3 ( فرع ) قال ابن يونس في المدونة

على من يلي نفسه بقدر حصته وهذا ما لم يكن السلطان قضى علي الغائب بالنفقة فإن قضى لم تصدق في قولك بعثت أو تركت إال ببينة فيكون الجواب

كما تقدم قال التونسي ال يحتاج المنفق إلي ببينة إذا صدقه الكافل أو أمهم أو كانت المتولية للنفقة إذا اقررت أنك لم تبعث إليهم واخلفت نفقة ألنها لو قالت النفقة من عندي صدقت ورجعت عليك وال فرق إال أن تريد أن الذين قاموا بها سواك فال يجوز إقرارها عليهم | التاسعة في الكتاب إذا استهلكها

وادعى أنك وهبتها له وأنكرت صدقت قال ابن يونس يريد وتحلف | العاشرة قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا ادعاها رجالن وال يدري لمن هي هي لهما بعد أيمانهما لعدم المرجح لهما أو لغيرهما فإن نكل أحدهما اختصت بالحالف

وأما في الدين فيغرم لكل واحد مائة ألنهما مدعيان علي ذمتك فلم يتعينشيء يقسم بينهما وال تعدد في الذمم بخالف المعينات وقال

____________________

(9/152)