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FACULTAD DE DERECHO
EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
Autor: Guillermo Luengo Egido
Tutor: Antonio Jesús Alonso Timón
Madrid Marzo y 2014
Guillermo Luengo Egido
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Resume
The objective of the following paper is to analyze the public service contracts celebrated
among private parties and the public sector, under the scope of the recent Legislative
Royal Decree 3/2011, which amended the former Law 30/2007 of Contracts of the
Public Sector. Direct and indirect management, public service, public interest, etc. are
some terms that will be clarified in this paper. The different phases that composed the
procedure for the award of public services contracts will be here described, explaining
what the Spanish legislator regulates and what it actually happens in practice. My aim is
to connect theory and reality referring to national and international precedents solving
polemic cases as well as gathering reports, resolves and judgments concerning these
contracts. As expected it will be also discussed the convenience of this contract category
regarding education and public health.
Resumen
El objetivo de este trabajo es analizar los contratos de servicios públicos celebrados
entre entes privados y el sector público de acuerdo al reciente Real Decreto 3/2011 que
modificó la anterior ley 30/2007 de Contratos del Sector Público. Gestión directa e
indirecta, servicio público, interés público, etc. son algunos de los términos que este
trabajo clarifica. Las diferentes fases que conforman el proceso de licitación de
contratos de servicios públicos son aquí descritas, explicando lo que el legislador
español regula y lo que realmente sucede en la práctica. Mi intención es conectar teoría
y realidad haciendo referencia a jurisprudencia nacional e internacional sobre casos
polémicos, así como mencionar informes, resoluciones y dictámenes para este tipo de
contratos. Como es de esperar, también se discutirá la conveniencia de este tipo de
contratos para los sectores de la educación y de la sanidad pública.
Palabras clave
Contrato del sector público. Sector Público. Administración. Contrato Administrativo.
Servicios públicos. Gestión directa. Gestión indirecta. Adjudicación. Encomienda de
Gestión. Equilibrio Económico.
ÍNDICE
ABREVIATURAS .................................................................................................................................... 1
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................... 2
CONCEPTO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO.................................................................... 4
MODALIDADES DE CONTRATOS .................................................................................................10
FASE DE PREPARACIÓN ..................................................................................................................14
PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN .......................................................................................16
DURACIÓN ............................................................................................................................................18
EJECUCIÓN ...........................................................................................................................................21
EXTINCIÓN ...........................................................................................................................................22
Por Cumplimiento ...................................................................................................... 23
Por Resolución ............................................................................................................ 26
MODIFICACIÓN ...................................................................................................................................28
SUSPENSIÓN ........................................................................................................................................30
CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN ....................................................................................................31
MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO ..............................................................33
LA ENCOMIENDA DE GESTIÓN ....................................................................................................36
DISTINCIÓN CON RESPECTO AL CONTRATO DE SERVICIOS ...........................................39
EL RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL ............................................................................43
MI CONCLUSIÓN SOBRE EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS ....49
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................................51
1
ABREVIATURAS
AMAT: Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo.
AMTAB: Azienda Mobilità Urbana Bari.
ANAV: Associzaione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori
AG: Aktiengesellschaft.
CE: Constitución Española. De 27 de Diciembre de 1978.
FCC: Fomento de Construcciones y Contratas
FD: Fundamento de Derecho
GCSP: Grupo de Contratos del Sector Público.
IPC: Índice de Precios al Consumo.
IVA: Impuesto sobre el Valor Añadido.
JCCAE: Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal.
LCSP: Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público.
OHL: Obrascon-Huarte-Lain.
S.A.: Sociedad Anónima.
S.p.A: Società per Azioni.
TRAGSA: Transformaciones Agrarias Sociedad Anónima
TRLCSP: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
TIR: Tasa Interna de Retorno.
TJCE: Tribunal de Justicias de las Comunidades Europeas.
TS: Tribunal Supremo.
2
INTRODUCCIÓN
La contratación pública siempre ha tenido una gran repercusión sobre la sociedad y
economía española, suponiendo hasta hace dos años aproximadamente un 15% de
nuestro PIB1. Es un instrumento que debe formar parte de nuestra recuperación
económica, siempre que esta capacidad impulsora y regeneradora no esté en manos
exclusivamente políticas, de conveniencia, de modas o de votos, sino de eficiencia
hacia las necesidades y las posibilidades que sean reales para nuestra economía y
sociedad.
El objeto de mi trabajo es tratar los contratos de gestión de servicios por parte del sector
público, no solo por su importancia social y económica, sino también por la repercusión
mediática que actualmente generan algunos de ellos en una sociedad como la española,
inmersa en luchas políticas sobre temas conflictivos como las mal llamadas
privatizaciones en sectores como la sanidad o la educación.
Iniciaré el trabajo analizando el concepto de gestión de servicio público haciendo
referencia al contenido del contrato así como a las partes contratantes para,
posteriormente, tomar la legislación actual en materia de contratación pública como
estructura del trabajo y poder detenerme en las distintas etapas que conforman el
proceso de licitación de un contrato de gestión de servicios públicos. También
comentaré figuras que guardan una estrecha relación con el contrato de gestión de
servicios públicos como el mantenimiento del equilibrio económico, la encomienda de
gestión o el recurso especial.
El objetivo de mi trabajo no es “decir lo que ya dice la ley” sino dar un enfoque práctico
y realista al contrato de gestión de servicios públicos. Complementaré la teoría con
opiniones doctrinales, informes de juntas de contratación, jurisprudencia nacional y
comunitaria, resoluciones administrativas, etc. con sus correspondientes citas a pie de
página.
1Diario Expansión, Prensa Digital http://www.expansion.com/agencia/efe/2011/11/30/16749711.html, 30
de Noviembre de 2011.
3
Para amenizar más este trabajo pero reservando mi opinión hasta el último momento,
intentaré basar mis explicaciones en ejemplos y casos de actualidad.
Entremos ya en materia…
4
CONCEPTO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Siguiendo a SANTAMARÍA PASTOR2, desde el origen de los tiempos la
Administración Pública ha desempeñado funciones como las relaciones exteriores, la
defensa o la justicia que sí podríamos considerar servicios públicos pero con un carácter
principalmente coactivo cuyo destinado principal era servir a la monarquía o aparato
estatal. En los siglos XVII y XVIII la Administración comenzó a involucrarse en mayor
medida en actividades de carácter mercantil a través de subvenciones económicas o
flexibilizando la legislación. Hoy en día es lo que conocemos bajo el nombre de
actividades de fomento. Sin embargo, el gran auge de prestación o, mejor dicho,
declaración de servicios públicos llega con la revolución industrial, momento en que
actividades como el transporte, las comunicaciones, suministro de energía, etc.
requieren unas inversiones iniciales demasiado elevadas como para poder ser
financiadas por empresas privadas. El Estado decide crear con sus propios medios todas
estas infraestructuras base que servían para la posterior prestación de servicios. En un
primer momento, y dada la falta de tradición por parte del Estado en el desarrollo de
actividades fuera de las puramente coactivas, se concede la gestión de todas estos
servicios a empresas de carácter privado. La incapacidad empresarial de los entes
públicos es la que originó un “boom” en la aprobación de contratos de gestión de
servicios públicos en los que la Administración, titular de tales servicios, confiaba la
explotación económica a la empresa privada. Ya a finales del siglo XIX y principio del
XX, coincidiendo con el deseo de los estados de garantizar el bienestar social en sus
naciones, los gobiernos comienzan a intervenir en muchos de estos servicios,
principalmente en los de carácter asistencial como la sanidad o la educación. Esta
intervención, dependiendo del grado de proteccionismo de cada nación, podrá declarar
ciertos servicios como monopolio estatal en cuanto a su prestación o, por el contrario,
prestarlos paralelamente con el sector privado.
2 SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo General II, 2ª edición, Iustel,
Madrid, 2009, pp. 302-308.
5
Como señala GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO3, la doctrina ha definido el concepto
de servicio público en varias ocasiones. Para HAURIOU4, el servicio público es el
“servicio técnico prestado al público de una manera regular y continua para la
satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública” GASCÓN Y
MARÍN3 define el servicio público como aquel prestado para satisfacer una necesidad
general de modo regular y continuo, utilizando un procedimiento jurídico público y
sometiendo las relaciones así creadas a un régimen especial. En mi opinión son
GARRIDO FALLA3 y ZANOBINI
3 quienes aportan una definición más valiosa al
diferenciar el servicio público de la función pública. El primero defiende que el servicio
público se trata de una actividad técnica, prestadora y asistencial que ejerce el Estado de
la misma manera que lo pueden hacer los particulares, mientras que la función pública
es un acto de autoridad en que el Estado hace uso de su poder soberano sobre los
ciudadanos. En la misma línea, ZANOBINI diferencia servicio público de función
pública. En su opinión, la función pública también es un ejercicio de la soberanía
nacional sobre los particulares y por lo tanto competencia exclusiva del Estado,
mientras que los servicios públicos tienen el objetivo de ayudar a los particulares y son
titularidad del Estado por razones de conveniencia pero sin que repugne su atribución a
particulares. Destaco a estos dos autores porque los servicios públicos no debemos
entenderlos como monopolios de la Administración en todos los casos, sino que pueden
ser ofrecidos de forma paralela por el sector privado. PARADA VÁZQUEZ5 califica
como “servicios públicos monopólicos” aquellos servicios en los que existe reserva
exclusiva a la Administración y los “servicios públicos virtuales o impropios” aquellos
otros que la Administración comparte o puede compartir con la iniciativa privada.
Nos encontramos así con los servicios públicos distintos de la función pública que el
Estado, ya sea por deseo del legislador nacional o por cumplimiento de la normativa
europea, ha decidido garantizar con carácter universal a los ciudadanos y considerarlos
de interés general con independencia de que el sector privado también los ofrezca.
Hablaremos de gestión directa cuando las actividades calificadas como servicios
3 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., Manual de Contratación y Responsabilidad de la
Administración, Comares, Granada, 2004. 4 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., Manual de Contratación y Responsabilidad de la
Administración, Comares, Granada, 2004, p. 553. 5 PARADA VÁZQUEZ, J.R, Derecho Administrativo I, 18ª edición, Marcial Pons,
Madrid, 2010, p. 402.
6
públicos sean llevadas a cabo con los propios medios o instrumentos de la
Administración e indirecta cuando delegue dicha gestión en el sector privado, pudiendo
la Administración elegir una u otra gestión sin necesidad de optar por la fórmula más
eficiente u óptima.
Será en este último caso de privatización de la gestión cuando la Administración deba
celebrar un contrato de gestión de servicios públicos. A día de hoy, la contratación por
parte del sector público tanto de contratos de gestión de servicios públicos como del
resto de contratos es una materia que el legislador europeo ha decidido homogeneizar
entre los estados miembros en la Directiva 2004/18/CE6. A nivel nacional, esta directiva
fue traspuesta por la Ley de Contratos del Sector Público 30/20077 de 30 de octubre. A
esta ley se le introdujeron modificaciones de distintas normas que se refundieron en el
actual y vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público8 – de aquí en
adelante TRLCSP-.
Pues bien, dentro de nuestro Texto Refundido actual, el contrato de gestión de servicios
públicos es uno de los contratos administrativos típicos recogidos en el artículo 5.1
TRLCSP. La actual y vigente definición del contrato de gestión de servicios fue
otorgada por la disposición final quincuagésima quinta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
de Economía Sostenible9 –la cual modificó el apartado primero de la Ley 30/2007- y la
encontramos en el artículo 8 de nuestro Texto Refundido:
1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública
o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social,
encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido
asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo
de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.
6 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de
servicios. DOUEL núm. 134 de 30 de Abril de 2004. 7 BOE núm. 261 de 31 de Octubre de 2007.
8 BOE núm. 276 de 16 de Noviembre de 2011.
9 BOE núm. 55 de 5 de Marzo de 2011.
7
2. Las disposiciones de esta Ley referidas a este contrato no serán aplicables a los supuestos en que
la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público
destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado
cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.
Una de las particularidades de este tipo de contrato es la limitación del ámbito subjetivo
a las Administraciones públicas en sentido estricto, excluyendo por lo tanto a cualquier
poder adjudicador que no se considere Administración pública conforme al artículo 3.2
del TRLCSP. Los posibles contratantes serán entonces: las administraciones
territoriales, la Seguridad Social, los organismos autónomos, las universidades públicas,
las autoridades reguladoras independientes (Congreso de los Diputados, Senado,
Defensor del Pueblo,…) y las entidades de derecho pública que cumplan alguna de las
dos condiciones del apartado e) artículo 3.2 TRLCSP.
Esta prohibición de celebrar contratos de gestión de servicios públicos al resto del sector
público, presenta una excepción, que es incluir a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Si bien es cierto que el legislador
establece un límite de carácter material al reducir dicha competencia al ámbito de la
sanidad. En este caso, como analizaremos más adelante, no estaremos ante un contrato
administrativo sino que será un contrato privado ya que el ente no es Administración
pública. Aunque este trabajo no tiene como finalidad detenerse en la discusión de
cuándo estamos ante un contrato administrativo y cuando ante uno privado, he creado
un cuadro esquemático apoyándome en el libro de esquemas del Texto Refundido de mi
antigua profesora BURZACO SAMPER10
que aclara los artículos 19 y 20 del TRLCSP.
10
BURZACO SAMPER, M., Contratos del Sector Público. Esquemas., 2ª edición, Dykinson, Madrid,
2011, p. 31.
8
Contratos del Sector Público ¿Administrativos o Privados?
Insistiré a lo largo de todo el trabajo en que en el contrato de gestión de servicios
públicos lo que se cede es la gestión de un servicio público y no la titularidad del
mismo. La Administración pública es en todo momento titular de dicho servicio, de ahí
que se conozca bajo el nombre de contrato de gestión indirecta. Es por lo tanto un error
el cometido por los medios de comunicación cuando hablan de privatizar los servicios
públicos. Podemos hablar de privatizaciones cuando el Estado vende un banco
nacionalizado como Bankia o quizá en este 2014 Loterías y Apuestas del Estado, pero
jamás cuando se externaliza la gestión de un bien o servicio de titularidad pública.
Entendida la diferencia entre titular y gestor surge la pregunta ¿de qué es realmente
titular la Administración? Como he comentado, los servicios de gestión pública han ido
apareciendo y desapareciendo en función de la época y esto es porque no existen unos
servicios públicos en razón a su naturaleza. Nuestra Constitución dice en el artículo 128
lo siguiente:
9
1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al
interés general.
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al
sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo
acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.
El texto constitucional no crea ningún impedimento ante la posibilidad de que la
Administración decida intervenir en la economía siendo titular del servicio que
considere. Ahora bien, el apartado segundo, con intención de mantener “la libertad de
empresa en el marco de una economía de mercado”11
, exige justificar en el interés
público la prestación de servicios en régimen de monopolio. Concretando esta
flexibilidad de la Constitución Española, la Ley 7/198512
, de 2 de abril, reguladora de
las Bases del Régimen Local dice lo siguiente en el artículo 86 apartado 2:
2. […] El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias,
podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios.
La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además del acuerdo
de aprobación del pleno de la correspondiente Corporación local, la aprobación por el órgano
competente de la Comunidad Autónoma.
Observamos cómo se permite a las Comunidades Autónomas y a las Entidades locales
declarar un servicio de titularidad pública cuando lo consideren, siempre y cuando se
respete el mandato de interés público que establece la Constitución. Para las Entidades
locales, el régimen de monopolio dice la ley que deberá ser aprobado por la Comunidad
Autónoma. En mi opinión, esta flexibilidad y sujeción al interés público hará depender
las prestaciones sociales que ofrezca una nación de distintas variables como son la
ideología del gobierno, las arcas del estado, la fuerza y eficiencia del capital privado,…
Antes de pasar al siguiente apartado, considero relevante detenerse en el artículo 275
TRLCSP el cual limita el ámbito del contrato a todos aquellos servicios que impliquen
“el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”. Serían aquellas tareas que
11
Constitución Española, 29 de Diciembre de 1978. BOE núm.311 de 29 de Diciembre de 1978, Artículo
18. 12
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. BOE núm. 80 de 03 de Abril de
1985.
10
la doctrina definía como función pública o poderes de policía en las que el Estado ejerce
su soberanía. Por ejemplo la recaudación de tributos, que corresponde exclusivamente al
Ministerio de Hacienda Pública del Estado sin poder ser gestionada indirectamente.
Tampoco se permitiría la gestión indirecta en materia militar a diferencia de Estados
Unidos, quienes sí han contratado hombres, servicios y materiales con sociedades
militares privadas (SMP) en guerras como la de Irak13
.
MODALIDADES DE CONTRATOS
El legislador, como bien señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ14
, no crea un contrato único para la gestión indirecta de todos los tipos de
servicios, sino que configura diversas fórmulas de gestión indirecta de los servicios
públicos. La ley prevé las siguientes modalidades contractuales en el art. 277 TRLCSP:
a) Concesión: En esta modalidad, el empresario gestiona el servicio “a su propio riesgo
y ventura”. La mayor parte de los contratos de gestión de servicios públicos pertenecen
a esta modalidad en la que la empresa adjudicada tiene un mayor de grado de decisión
sobre la gestión. Es el caso de los servicios de autobuses, servicios de limpieza pública,
transporte público, etc. Un elemento diferenciador de esta modalidad de contrato es su
retribución que, de acuerdo al artículo 1.4 de la Directiva 2004/18/CE consistirá “o bien
únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de
un precio” haciéndose así hincapié en el riesgo con respecto a la explotación del
servicio. Incluso el mismo Tribunal Supremo ha calificado esta modalidad contractual
como un “contrato de empresa”15
.
13
Rebelión, http://www.rebelion.org/noticia.php?id=7398, 11 de Noviembre de 2004. Consulta realizada
el 15 de Enero de 2014. 14
GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ T.R., Curso
de Derecho Administrativo I, 13ª edición, Civitas, Madrid, 2006, p. 733. 15
Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Social, 25 de Febrero de 1988, recurso de casación sin núm., RJ
1988\948 (Aranzadi), FD 3º.
11
b) Gestión interesada: Tanto la Administración como el empresario participan en los
resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el
contrato. Esta modalidad contractual presenta una menor aplicación práctica en la que el
particular o empresario gestiona un servicio público y la Administración participa en un
porcentaje ya sea del beneficio o de las pérdidas. Por lo general es la Administración
quien provee al contratista de los activos e infraestructuras necesarias para la prestación
del servicio. BLANQUER CRIADO16
la aproxima a un arrendamiento de una empresa
o negocio en la que el riesgo económico del contratista es limitado, puesto que se le
garantiza una rentabilidad mínima. El contratista es quien retribuye a la Administración
con un porcentaje sobre los beneficios de la explotación del negocio, por esta razón
BLANQUER CRIADO17
lo denomina “negocio parciario”. El contrato de gestión
interesada podría confundirse con el de sociedad mixta. Sin embargo, en los contratos
de gestión interesada no se produce la creación de una nueva empresa participada por la
Administración y el contratista, sino que el ente privado gestor hace uso de las
infraestructuras, tecnología y otros activos con los que ya cuenta la Administración
siendo así la inversión inicial mucho menor. Puesto que soy de Zaragoza, me he
permitido consultar los últimos contratos de gestión interesada publicados dentro de mi
provincia y he observado que a fecha de hoy se encuentra pendiente de adjudicación el
contrato de gestión del servicio público del centro deportivo municipal de La Muela18
.
Se trata de un contrato de gestión interesada en el que el gestor explotará todas las
instalaciones del polideportivo (3 pistas de tenis, 3 pistas de pádel, 1 campo de fútbol,
etc.) y se le retribuirá con una cantidad anual no superior a 150.000€ con la que
compensar los gastos fijos y con un porcentaje no superior al 95% sobre el beneficio
obtenido por el desarrollo de la actividad.
c) Concierto: Tiene lugar con empresas del sector privado que realicen “prestaciones
análogas a las que constituyen el servicio público”. Los servicios prestados mediante
concierto generalmente son servicios ya prestados por empresas privadas en régimen de
libre mercado. En el concierto, el contratista hace uso de sus propias infraestructuras e
16
BLANQUER CRIADO, D.V., Los Contratos del Sector Público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2013, pp. 813-816 17
BLANQUER CRIADO, D.V., Los Contratos del Sector Público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2013, p.814 18
Página Web Diputación Provincial de Zaragoza,
http://www.dpz.es/servicios_ciudadanos/contratos/ficha.php?id=2842. Consulta realizada el 25 de
Febrero de 2014.
12
instalaciones y la Administración se mantiene al margen con la única obligación de
dirigir y controlar al adjudicatario pero no entra en la gestión, sin perjuicio de poder
nombrar miembros en el Consejo de la empresa para realizar las funciones de control.
Aquí incluimos los llamados colegios concertados19
o los conciertos que se producen
con empresas sanitarias. Especial relevancia tiene la Sentencia de 15 de noviembre de
2000 en la que la Administración rescindió el contrato de concierto que mantenía con un
centro educativo no universitario al incumplir este último con los requisitos exigidos
para mantener la financiación pública. El TS20
define en la citada sentencia los
conciertos educativos:
Los conciertos educativos tienen, en efecto, la naturaleza de un convenio mediante el cual la
Administración asume determinados compromisos (en esencia, asignar fondos públicos para el
sostenimiento de los centros concertados) y estos últimos, por su parte, se comprometen a impartir
gratuitamente las enseñanzas correspondientes, de acuerdo con las normas académicas, planes y
programas educativos que sean de aplicación. El concierto genera, pues, obligaciones recíprocas, de
modo que la asunción por parte de los poderes públicos de los costes que para el titular del centro
supone la enseñanza no es sino la contraprestación que realiza la Administración a cambio de la
prestación del servicio educativo por parte de dicho titular. El término «contraprestación» figura
literalmente en el artículo 34 del Real Decreto 2377/1985, al conceptuarse como tal el pago de los
gastos que la Administración asume «por los servicios educativos concertados con los centros»
Otros servicios de contenido económico susceptibles de ser gestionados mediante
concierto son el transporte en ambulancias o la recogida de residuos como se ha
afirmado en diversas sentencias21
.
Cabe destacar que en los conciertos, la única retribución que percibe la empresa privada
gestora del servicio es un precio fijo procedente de la Administración sin poder
establecer una tarifa a pagar por los usuarios. Por ello, los pacientes que acuden a un
hospital gestionado por una empresa privada a través de un concierto, no pagan por ser
atendidos una tarifa como lo harían al hacer uso del transporte público, sino que sigue
19
En su preámbulo, la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación,
clasifica a los centros concertados como aquellos centros sostenidos con fondos públicos. 20
Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 3ª, 15 de Noviembre de 2000,
recurso de casación núm. 6756/1993, RJ 2000\8906 (Aranzadi), FD 4º. 21
Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 7ª, 14 de mayo de
1999, recurso de casación núm. 6756/1993, RJ 1999\5200 (Aranzadi)y Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 7ª, 25 de mayo de 1999, recurso de casación núm.
6097/1993, RJ 1999\5595 (Aranzadi)
13
siendo “directamente” gratuita. Indirectamente los usuarios o potenciales usuarios
pagaremos por medio de impuestos para que la Administración retribuya con un precio
fijo.
d) Sociedad de economía mixta: se crea una empresa “ad hoc” participada en capital por
la Administración y por uno o varios particulares o empresas privadas. Por lo general, la
Administración celebra este tipo de contratos cuando carece de financiación o
conocimiento para el desarrollo óptimo de una actividad de la que, a diferencia de la
concesión, desea mantener un mayor control. Cabe precisar que no nos encontramos con
una sociedad financiada en su totalidad por la Administración y que también queda
totalmente prohibida la posibilidad de que una sociedad de economía mixta desarrolle
funciones inherentes a la función pública. Sobre esta idea ya ha hecho hincapié el
Tribunal Supremo desde hace más de dos décadas:
La supresión en el artículo 117 de la posibilidad de que la Empresa Mixta pueda imponer sanciones
disciplinarias, entra también dentro de la más perfecta ortodoxia jurídica, pues, como ya hemos dicho
con antelación invocando el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, no puede
encomendarse a una Empresa Mixta el ejercicio de competencias irrenunciables de la Administración;
y por ello está bien anulado también el artículo 124 que atribuía competencias a la gerencia de la
Sociedad Mixta para la sanción de faltas leves sin la instrucción de expediente alguno y para la
sanción de los graves arbitrando un recurso contra la resolución ante el Consejo de Administración de
dicha Empresa Mixta, siendo todo ello ilegal e improcedente.22
Estas son las cuatro modalidades que explícitamente recoge el legislador en nuestro
Texto Refundido. Autores como BLANQUER CRIADO23
se cuestionan la posibilidad
de crear un contrato de gestión de servicios públicos distinto a los expuestos en el
artículo 277 TRLCSP o si, por el contrario, se trata de un numerus clausus que no
admite ninguna otra modalidad. Personalmente comparto con BLANQUER CRIADO
que sí se permite la celebración de un contrato atípico de gestión de un servicio público
como el arrendamiento de un servicio público, considerándolos como contratos
administrativos de naturaleza administrativa especial de acuerdo al art. 19.1 b)
TRLCSP.
22
Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, 29 de diciembre de 1987,
recurso de apelación, RJ 1987\9855 (Aranzadi), FD 7. 23
BLANQUER CRIADO, D.V., Los Contratos del Sector Público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2013, p.802.
14
FASE DE PREPARACIÓN
La fase de preparación en los contratos de gestión de servicios públicos se compone de
la regulación del servicio y, posteriormente, de la elaboración de los pliegos.
Respecto a la regulación del servicio, el artículo 132 TRLCSP exige que con carácter
previo a la convocatoria del proceso, debe haberse establecido clara y expresamente que
la actividad de que se trata queda asumida por la Administración correspondiente como
propia de la misma, la cual debe determinar el alcance de las prestaciones que se van a
contratar y sus aspectos jurídicos, económicos y administrativos relativos a la prestación
del servicio. Es lo que se conoce con el nombre de publicatio. Como ya hemos
comentado, esta actividad puede ser competencia exclusiva de la Administración o, por
el contrario, ofrecerse de forma paralela al sector privado. Un aspecto que caracteriza la
preparación de un contrato de gestión de servicios públicos, es la no exigencia de una
previa clasificación de los licitadores, como sí se exige por ejemplo en el contrato de
servicios.
Los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas variarán en gran
medida en función del tipo de contracto que se celebre con el contratista. Mientras que
en una concesión se regularán las tarifas a abonar por los usuarios, en un consorcio se
mencionará exclusivamente el precio fijo que abonará la Administración.
De mayor complejidad serán los pliegos en los que por razones del servicio prestado se
deba realizar una obra de construcción previa. En estos casos, al anteproyecto de
explotación se añadirá uno de obra con sus respectivas prescripciones técnicas y,
conforme al artículo 133.2 TRLCSP , se atenderá a los preceptos para la concesión de
obras públicas.
Aclarada la fase de preparación surge una duda. Los artículos 132 y 133 referentes a la
fase de preparación, así como todos los posteriores relativos al régimen jurídico de
ejecución, modificación, cumplimiento, efectos, resolución y subcontratación
contenidos entre los artículos 275 y 289 del TRLCSP, son de aplicación para la
15
celebración de contratos administrativos, es decir, para aquellos en los que el ente
contratante sea la exclusivamente la Administración Pública24
. En el caso de los
contratos de gestión de servicios públicos ya hemos comentado que no todos ellos son
celebrados por la Administración, sino que excepcionalmente se acepta que las Mutuas
de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales contraten con entes privados en
relación a la gestión sanitaria, y las Mutuas no están incluidas como Administración
Pública dentro del art. 3.2 TRLCSP. La cuestión que se plantea es la posibilidad de que
para las Mutuas, consideradas poder adjudicador pero no Administración Pública, deba
entenderse que celebran contratos privados como bien dice el legislador en el artículo
20 TRLCSP con respecto a los poderes adjudicadores que no son Administración
Pública o, por el contrario, podemos “hacer la vista gorda” y admitir de forma
excepcional que sí celebran contratos administrativos. La JCCAE25
resuelve en su
informe número 34/2011 sobre esta misma cuestión planteada por el presidente de la
Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT) y dice lo siguiente:
Primero, por el propio tenor literal del artículo 8.1 que diferencia entre las Administraciones
Públicas y las Mutuas mencionándolas separadamente entre los sujetos contratantes posibles del
contrato de gestión de servicios públicos. Por lo tanto, a ambos se les reconoce como sujetos
contratantes pero de acuerdo con su configuración institucional propia de cada una de ellas.
Segundo, lo anterior se confirma porque la Ley 2/2011 mantiene intactos los demás preceptos
definitorios de los sujetos que tienen la consideración de Administración Pública a los efectos de la
Ley (artículo 3.3), del carácter administrativo y privado de los contratos (artículos 19 y 20) y los
relativos al régimen jurídico de los contrato de gestión de servicios públicos mencionados en el objeto
de consulta. En ellos no se hace ninguna consideración respecto a la consideración de las Mutuas
como Administraciones Públicas a los efectos del contrato de gestión de servicios públicos, ni con
carácter general.
En consecuencia, de acuerdo con ello, se mantiene su consideración de poderes adjudicadores que
no tienen la consideración de Administración Pública, y por tanto, los contratos de gestión de
servicios públicos que celebren las Mutuas de Trabajo y Accidentes Profesionales de conformidad con
el artículo 8.1, no tienen carácter administrativo a los efectos del TRLCSP sino carácter privado de,
conformidad con los artículos 19 y 20 del TRLCSP.
24
Artículo 19 TRLCSP 25
Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal, Informe 34/2011 de 17 julio 2012.
16
En su virtud, en principio no resultan de aplicación los artículos 131 y 132 del TRLCSP, relativos a
las actuaciones preparatorias de estos contratos, y artículos 275 a 289 del TRLCSP, relativos al
régimen jurídico, ejecución, modificación, cumplimiento, efectos, resolución y subcontratación,
aplicables únicamente a los contratos administrativos.
Así pues, vemos como la JCCAE redirige a la Mutas a lo dispuesto en los artículo 20,
137, 190 y 191 del TRLCSP tanto para la preparación como la adjudicación de
contratos, así como para el resto de las fases en las que se distinga entre contratos
administrativos y privados. En el presente trabajo sin embargo y para no extenderme en
exceso describiré las fases posteriores como si todos los contratos fueran celebrados por
una Administración Pública en sentido estricto y, por ende, tengan la condición de
contrato administrativo.
PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN
Además del procedimiento ordinario de adjudicación abierto o restringido que
contempla el artículo 138 del TRLCSP y los casos excepcionales estipulados en el
artículo 170 para la celebración del procedimiento negociado, el legislador parece tener
cierto interés en que los contratos de gestión de servicios públicos puedan ser
celebrados a través del procedimiento negociado que destaca por su mayor flexibilidad
(Art. 169 y siguientes). Es por ello que el artículo 172 TRLCSP amplía los supuestos a
tramitar mediante este procedimiento a los siguientes:
a) Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover
concurrencia en la oferta.
b) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea
inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.
17
c) Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de
un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco, siempre
que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas de esta Ley.
En el procedimiento negociado, como versa el artículo 169 del Texto “la adjudicación
recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras
efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con
uno o varios de ellos”. Algunos de los requisitos de este procedimiento los recoge el
artículo 178 TRLCSP exigiendo, entre otras cosas, la presentación de la oferta por lo
menos a 3 empresas capacitadas para la realización del objeto que, obviamente, deberán
ser tratadas sin discriminación alguna.
El legislador no solo fomenta la celebración de contratos de gestión de servicios
públicos por el procedimiento negociado, sino que permite la no publicación de ellos
siempre y cuando su cuantía sea inferior a los 60.000€26
.
Para seleccionar la oferta más ventajosa, los contratos de gestión de servicios públicos,
son incluidos en la letra e) del artículo 150 TRLCSP como uno de los contratos en los
que, además del precio, se deben atender a diversos criterios. Creo evidente en los casos
de servicios sanitarios o de educación. Los centros escolares podrían reducir
fuertemente sus gastos contratando profesores “multifunción” que impartan todo tipo de
materias (idiomas, física, biología, etc.) y concentrando a sus alumnos en anfiteatros con
la capacidad de cinco aulas, pero estoy convencido de que estas medidas irían en
detrimento de la calidad de la educación de las nuevas generaciones. Así pues, los
perfiles y ratios de los profesionales, tecnología empleada, estándares de calidad, etc.
serán criterios que las administraciones deberán considerar y recoger en los pliegos
junto a los criterios de valoración y ponderación.
26
Artículo 177.2 TRLCSP.
18
DURACIÓN
Dice claramente el art. 278 del TRLCSP que:
No podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas
administrativas particulares su duración y de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que puedan
exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes periodos.
Al ser un servicio público se exige una continuidad ininterrumpida en la prestación de
este ya sea por un ente privado –gestión indirecta- o por la misma Administración –
gestión indirecta-. Lo que hace el artículo es limitar a la empresa contratista la
prestación del servicio a un máximo número de años permitiendo a otros licitadores más
competitivos sustituir al actual. El período de duración dependerá del tipo de contrato
acordado:
a) 50 años en los contratos que comprendan ejecución de obras y la explotación del
servicio público. Tiene sentido que aquel contratista que haya debido incurrir en una
inversión inicial como es la ejecución de obras, requiera de un mayor período de gestión
del servicio para así poder amortizar este coste inicial.
b) 25 años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no
relacionado con la prestación de servicios sanitarios. Esta será la duración estándar para
la mayoría de los contratos de gestión de servicios públicos (recogida de residuos,
transporte público, etc.)
c) 10 años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo
objeto consista en la prestación de servicios sanitarios, siempre que no estén
comprendidos en la letra a).
19
Siguiendo a Francisco García Gómez de Mercado27
, estos límites anteriormente
establecidos en 99 años, tenían la finalidad de evitar la prescripción adquisitiva por
posesión inmemorial, lo cual a día de hoy prohíbe el artículo 1936 del Código Civil.
Como vemos, el legislador establece unos plazos para todos los tipos de contratos en
función de la materia sin referirse concretamente a las modalidades del artículo 277
TRLCSP. En la práctica la Administración dentro de su rango de duración, deberá
conceder un número de años mínimo en los que estime que el gestor obtiene un
beneficio con una óptima gestión. Naturalmente la TIR de una concesión que requiera
una gran inversión inicial en concepto de obra aumentará conforme se aumente la
duración del contrato si las condiciones de mercado y la gestión son positivas. La
misma importancia que el desembolso inicial realizado por el contratista tiene en mi
opinión la existencia o no de reversión al finalizar el contrato. En el caso de una
empresa de economía mixta, y más en esta época de crisis en que las arcas públicas no
se encuentran en su mejor momento, las inversiones realizadas en infraestructura o
tecnología para la prestación del servicio público en cuestión suelen ser financiadas por
capital privado. La reversión a la Administración significa que estos activos financiados
con capital privado pasan a las manos de la Administración al finalizar el contrato para
continuar ofreciendo el servicio público, quizás con un nuevo gestor. Es por ello por lo
que este tipo de contratos en que exista reversión se permite una mayor duración de
manera que los contratistas puedan contar con un mayor plazo para recuperar sus
inversiones. Por el contrario tenemos el ya analizado contrato de gestión indirecta en
que los medios suelen ser en su mayoría de la Administración limitándose el gestor a
realizar los desembolsos mínimos necesarios para la gestión sin incurrir en grandes
inversiones iniciales. La duración de este tipo de contratos es por ello más breve.
Respecto a la posibilidad de prórrogas, y al igual que en el resto de los contratos, el
artículo 26 g) del TRLCSP las incluye dentro del contenido mínimo del contrato junto a
la duración de este, sin perjuicio de haber sido establecidas en los pliegos. Como
advierte el ilustre despacho de abogados Gómez Acebo & Pombo Asociados en uno de
27
GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., Manual de Contratación y Responsabilidad de la
Administración, Comares, Granada, 2004, p. 565.
20
sus boletines publicados en su página web28
, el uso de las prórrogas en los contratos de
gestión de servicios públicos se ha generalizado en la últimas décadas como mecanismo
de compensación o restablecimiento del equilibrio económico del contrato conforme al
artículo 282 TRLCSP. Sin embargo, estas prórrogas no establecidas previamente en los
pliegos, realmente son modificaciones contractuales que deberían tener lugar con
carácter excepcional al no haber sido pactadas por ambas partes; Administración y
Gestor de Servicios Públicos. Sobre esta necesidad de distinguir la prórroga “ordinaria”
acordada por las partes de la prórroga unilateral como modificación del contrato ha
enfatizado el Tribunal Supremo29
, entre otras, en su sentencia de 2 abril de 1996:
Y, es lo cierto, que la prórroga del contrato, supone una modificación del mismo, en concreto, en el
ámbito temporal en cuanto a su duración. Sin perjuicio de que en determinados supuestos puede
operar la modificación del contrato por voluntad unilateral de la Administración -modificación que se
impone al contratista- en los términos previstos en los artículos 18, 48 y 74 de la Ley de Contratos del
Estado ( RCL 1965\771 y NDL 7365) «por razón de interés público» (ésta es precisamente una de las
características del contrato administrativo frente al contrato privado), con carácter general la prórroga
de cualquier contrato exige el mutuo acuerdo de ambas partes contratantes, al igual que lo exige la
celebración del mismo, pues en esto consiste la esencia de todo contrato con arreglo al artículo 1262
del Código Civil.
El despacho Gómez Acebo & Pombo Asociados30
considera que ha existido un “uso y
verdadero abuso” de las prórrogas por parte de la Administración que ha llegado a
“deformar” su figura con el objetivo de poder continuar con la prestación del mismo
servicio sin tener que realizar la licitación de un nuevo contrato. Quizá en la próxima
reforma de la Ley se restrinja el uso de las prórrogas o, por el contrario, se acepte la
complejidad y lentitud que supone todo el procedimiento de licitación y se opte por
agilizar los plazos flexibilizando los trámites.
28
Página web Gómez Acebo & Pombo Asociados, Boletín del Grupo de Contratos del Sector Público
(GCSP Nº 3), La prórroga de los contratos administrativos de gestión de servicios públicos en la
jurisprudencia del tribunal supremo y la doctrina de la junta consultiva de contratación administrativa,
19 de Septiembre de 2009. 29
Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 2 de Abril de 1996, recurso núm.
6244/1991, RJ 1996\2937 (Aranzadi), FD 2º. 30
GRUPO DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (GCSP Nº 3), La prórroga de los contratos
administrativos de gestión de servicios públicos en la jurisprudencia del tribunal supremo y la doctrina
de la junta consultiva de contratación administrativa, Gómez Acebo & Pombo Asociados, Boletín, 19 de
Septiembre de 2009, p. 3.
21
También BLANQUER CRIADO critica en su obra Los Contratos del Sector Público, el
mal uso de las prórrogas por parte de la Administración, especialmente en los conciertos
celebrados en los sectores de la educación y sanidad donde, según él, “hay una
tendencia a admitir un número ilimitado de prórrogas, que en la práctica convierten al
concierto en un vínculo estable de duración indefinida” 31
.
EJECUCIÓN
Se produce tras la adjudicación, perfección y formalización del contrato. En el caso del
contrato de gestión de servicios públicos tiene distintas particularidades marcadas en el
art 280 del Texto Refundido:
Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho de
utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la
contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas”.
- Cuidar el buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones sin perjuicio de los
poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios que se trate.
-Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera
el desarrollo del servicio.
-Respetar los principios de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas
de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre contratación Pública
de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión
de servicios públicos.
Como ya hemos comentado anteriormente, no estamos ante un tipo de contrato
cualquiera, sino que se prestan unos servicios que afectan al interés público. Es por ello
por lo que el legislador crea una serie de obligaciones al contratista en aras de conservar
31
BLANQUER CRIADO, D.V., La concesión de servicio público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch, Madrid,
2012, p. 808.
22
su continuidad en la forma y modo pactada, y concede a la Administración el papel de
vigilante o controlador del desarrollo del contrato de gestión.
Con respecto a las obligaciones de la Administración, la primera y fundamental será la
contraprestación económica, que podrá ser percibida directamente de los usuarios según
el art. 281 TRLCSP o de la propia Administración a través de un precio fijo. Dentro del
primer caso incluiríamos por ejemplo el precio que pagamos los ciudadanos por el uso
del transporte público y, en el segundo, la recogida de basuras, la cual es retribuida por
la Administración y no por el ciudadano, aunque en realidad siempre lo paga el
ciudadano indirectamente con un mayor pago de impuestos. Además, en el artículo 281
observamos que la ejecución del contrato y obligaciones del contratista serán las ya
definidas en los pliegos o contrato y no variarán salvo en los supuestos de modificación
que analizaremos más adelante. Por el contrario, la contraprestación que abonará la
Administración dice el artículo 281 TRLCSP que podrá ser revisada de acuerdo a lo
establecido en el contrato. Para esta revisión, encontraremos pliegos con fórmulas
polinómicas que contemplen distintas variables (IPC, precio materias primas, cambios
en la demanda, etc.).
Al margen de esta revisión, dedicaremos un capítulo a la figura del mantenimiento del
equilibrio económico prevista para los contratos de gestión de servicios públicos como
límite a los principios de riesgo y ventura que caracterizan a estos contratos.
EXTINCIÓN
Al igual que el resto de contratos, los de gestión de servicios públicos se extinguen por
cumplimiento o por resolución. El artículo 283 TRLCSP y siguientes la regulan.
23
Por Cumplimiento
Expone el artículo 283 TRLCSP:
Cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista
entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de
conservación y funcionamiento adecuados.
La titularidad del servicio, como no puede ser de ninguna otra forma, en todo momento
pertenece a la Administración. Aquello que pasa a manos de la Administración es la
gestión del servicio una vez finaliza el contrato que, como ya sabemos, puede volver a
delegar en manos privadas mediante otro proceso de licitación. Respecto al concepto de
reversión, ya he mencionado previamente que consiste en entregar a la Administración,
todos los activos e inversiones realizadas por la contratista y destinados al desempeño
del servicio público. De esta manera, el nuevo gestor o la misma Administración
contarán ya con los medios necesarios para continuar ofreciendo el servicio público.
Como ya sabemos, el artículo hace depender la reversión al tipo de contrato. En ningún
caso se producirá cuando lo que se celebre sea un concierto para la gestión de un
servicio público. Aunque la reversión pueda generar dudas sobre la posible existencia
de un enriquecimiento injustificado por parte de la Administración, que yo
personalmente sí considero cuando no se garantiza un plazo lo suficientemente
extendido, la jurisprudencia parece aceptarla. Cabe destacar el recurso presentado por la
empresa Omnium Ibérico S.A ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo32
por motivo de la reversión de todas las instalaciones, obras y
servicios destinados a la prestación del servicio de suministro y abastecimiento al
patrimonio municipal. La empresa alega que la reversión origina unas pérdidas de 100
millones de pesetas sobre el balance de la empresa y opina que existe un
enriquecimiento injustificado por parte de la Administración. El Tribunal Supremo sin
embargo desestima el recurso amparándose en esta obligación de reversión como
consecuencia de la expiración del plazo de la concesión, que en este caso era de 99 años
conforme a la antigua Ley de Contratos del Estado. En mi opinión era evidente que el
Tribunal Supremo desestimara el recurso, principalmente porque a la empresa
32
Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 29 de Mayo de 2000,
recurso de casación núm. 5361/1994, RJ 2000\5492.
24
contratista se le había concedido la gestión del servicio durante el período máximo que
permitía la legislación del momento, 99 años. Además, entiendo que un período de 99
años es lo suficientemente extenso como para amortizar la inversión inicial; otro caso
distinto hubiera sido que la Administración limitará la duración del contrato a 5 años.
Volviendo a la importancia del cumplimiento de los servicios públicos, esta es tenida en
cuenta de nuevo por el legislador a la hora de redactar el artículo 285 del Texto en que
se permite intervenir a la Administración en la ejecución del servicio en caso de
producirse incumplimiento por parte de la contratista del que se deriven “perturbaciones
graves y no reparables por otros medios en el servicio público”. En la práctica son muy
comunes estos conflictos entre la contratista y la Administración. Un ejemplo reciente
es lo sucedido el pasado mes de noviembre 2013 en que las cuatro empresas
responsables de la retirada de residuos de Madrid (FCC, Cespa, Valoriza y OHL-Ascan)
se declararon en huelga incumpliéndose presuntamente los servicios mínimos. La
alcaldesa “solucionó” el conflicto interviniendo directamente en la realización del
servicio a través de la empresa pública TRAGSA. Además, al amparo de este mismo
artículo, demandará a las empresas contratistas por los daños y perjuicios ocasionados
exigiéndoles, entre otros, el pago por los servicios de sustitución ofrecidos por
TRAGSA33
. Obviamente, como en todo conflicto, la parte perjudicada realizará sus
alegaciones para evitar dicha sanción, en este caso contraponiendo el derecho a la
huelga por parte de sus empleados. Sobre el incumplimiento de los pliegos debido al
ejercicio del derecho a la huelga por parte de los trabajadores del concesionario surgen
varias dudas: ¿debe la contratista cumplir “a toda costa” con los mismos servicios
establecidos en el pliego garantizando el servicio ininterrumpido? Y, en caso de que no
lo haga, ¿puede la Administración reducir el pago al contratista al no cumplir con lo
pactado?
El informe 60/08 de la JCCAE34
antepone en todo caso el derecho a la huelga por su
carácter constitucional (Art. 28 CE) frente a la exigencia de una prestación
ininterrumpida, por lo que parece admitir este incumplimiento temporal de los pliegos.
Según esta, quien realmente incumple los pliegos son los trabajadores y no es por
33
Diario Digital Expansión, http://www.expansion.com/2013/11/15/economia/1384538669.html, 16 de
Noviembre de 2013. Consulta realizada el 1 de Marzo de 2014. 34
Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal, Informe 60/08, 31 de marzo de 2009.
25
voluntad del contratista, por lo tanto solo se podrá exigir el cumplimiento de los
servicios mínimos. Respecto a reducir el pago a la contratista, la Junta entiende que sí
que lo podrá hacer al tratarse la huelga de un riesgo como cualquier otro que existe
dentro del contrato de gestión de servicios públicos, caracterizado por su explotación a
riesgo y ventura del contratista. Sin embargo, la Junta advierte que dicha reducción
deberá ser la equivalente al impago que la contratista realiza a sus empleados durante
los días de huelga y no superior. Personalmente estoy en desacuerdo con la Junta
cuando afirma que la empresa está asumiendo un riesgo en caso de existir huelga si
únicamente se le descuenta el gasto correspondiente a los sueldos que paga durante la
huelga. De hecho, esto permite a la contratista aumentar el margen cuanto mayor es el
número de empleados en huelga porque solo se descuenta el coste real para la empresa y
no el plus o margen que la empresa aplica en cada uno de ellos. Me explico; si una
empresa tiene 6 empleados, cada uno supone un gasto de 5 unidades para la contratista
en concepto de sueldos y salarios, y a la Administración se le cobra 6 unidades por
empleado (5 de coste + 1 de margen), en caso de que un empleado se declare en huelga
la Junta propone descontar 5 unidades y no 6 de manera que el beneficio final seguiría
siendo el mismo porque se mantiene el margen de 1 unidad por empleado. Por ello yo
propondría un descuento proporcional en función de la disminución de servicios o
producto hombres-horas para que efectivamente exista un riesgo a asumir por la
contratista.
Para responder a la última pregunta, obviamente se podrá exigir indemnización por
incumplimiento de servicios mínimos, sin perjuicio de que sean o no repercutidos sobre
los trabajadores. El problema en este caso será sin embargo determinar si efectivamente
se han incumplido estos servicios mínimos. En la huelga por los servicios de limpieza
en el Ayuntamiento de Madrid se hablaba de un incumplimiento de mantener un nivel
de higiene mínimos en las calles.
Es habitual, además de lo que dice la ley, en caso de huelgas y conflictos laborales,
llegar a un acuerdo entre partes cuando existe duda sobre si realmente estamos ante
causas imputables al contratista y, de esta manera, no tener que acudir a los tribunales.
26
Por Resolución
El TRLCSP recoge en el artículo 223 una serie de causas genéricas que dan lugar a la
resolución del contrato: muerte o incapacidad del contratista, declaración del concurso o
de insolvencia, mutuo acuerdo entre Administración y contratista, etc.
Para los contratos de gestión de servicios públicos se aplicarán las anteriores, a
excepción de las letras d y e35
, junto a las enumeradas en el artículo 286 expresamente
para el contrato de gestión de servicios públicos. Estas últimas son:
a) “La demora superior a 6 meses por parte de la Administración en la entrega al
contratista de la contraprestación o los medios auxiliares a que se obligó en el contrato”
b) “El rescate del servicio por la Administración”
Muy acertadamente, el Tribunal Supremo se refiere a ella como una especie de
expropiación forzosa del servicio público y es que, en realidad, es la Administración la
que de manera unilateral y coactiva se hace con la explotación del servicio:
[…] para dejar sin efecto la concesión antes de su vencimiento, si lo justificasen las circunstancias
sobrevenidas de interés público, mediante resarcimiento de los daños que se causasen, o sin él cuando
no procediese; de esta forma se configura lo que podríamos denominar el rescate forzoso, como una
especie de potestad expropiatoria para las concesiones de servicios públicos, por razones de interés
público, expresamente contemplada en el artículo 41 de la Ley de Expropiación Forzosa y sujeta como
toda expropiación a una indemnización determinada[…]36
El rescate puede afectar a las distintas modalidades de contrato aunque se realizaría de
manera diversa. Mientras que en una concesión directamente se expulsaría al gestor
privado revertiendo sus bienes a la Administración, en una sociedad mercantil mixta, el
capital privado pasaría a la Administración. Como bien dice el artículo 287.2 TRLCSP,
se podrá acordar el rescate para gestionarlo de manera directa, es decir, no cabría
35
Las letras d y e hacen referencia a la demora en el cumplimiento y en el pago por parte de la
Administración y establecen unos plazos que modifica el artículo 286 para el contrato de gestión de
servicios públicos. 36
Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 6ª, 5 de Abril de 1999,
recurso de casación núm. 7541/1994, RJ 1999\4510 (Aranzadi), FD 4.
27
rescatar un servicio a modo de resolución anticipada y luego concederlo a otra empresa
o particular abriendo un nuevo proceso de licitación. Para terminar, creo necesario
distinguir el rescate del secuestro puesto que este último, aun siendo también una
“expropiación” del servicio por parte de la Administración, solo se permite en las
concesiones y durante un período limitado de tiempo, tras el cual el concesionario
reasumirá la gestión o explotación.
c) “La supresión del servicio por razones de interés público”. Se trata de nuevo de una
decisión discrecional por parte de la Administración de suspender un servicio público
cuando así crea oportuno por razones de interés público. Aun con todo, personalmente
veo complicado suprimir un servicio público ya implantado del cual se benefician los
ciudadanos logrando al mismo tiempo una mejora del interés público.
d) “La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos
adoptados por la Administración con posterioridad al contrato”. Esta cláusula actúa en
aquellos casos en que desaparece el beneficio inicial por el que el licitador decidió
celebrar el contrato.
En este apartado incluiríamos las resoluciones por cambios en las decisiones de la
Administración. Por ejemplo, la decisión de hacer desaparecer el tranvía de una ciudad,
haría imposible la explotación de dicho servicio puesto que se extinguiría.
Antes de pasar al siguiente apartado, añadir que en los últimos tres casos la
Administración está obligada a indemnizar a la contratista37
.
37
Articulo 288.4 TRLCSP
28
MODIFICACIÓN
El legislador distingue en el Título V del Libro I entre modificaciones previstas en las
modificaciones acordadas por las partes en la documentación y pliegos del contrato
como consecuencia del principio de libertad de pactos (art. 106 TRLCSP); y las
modificaciones no previstas en los pliegos que realiza la Administración unilateralmente
amparada en el artículo 219 del Texto Refundido por razones de interés público. En
estas últimas, para el ejercicio de la potestas variandi por la Administración, el
legislador concreta una serie de supuestos para los diversos contratos administrativos en
el artículo 107 TRLCSP.
Volviendo a las modificaciones fruto del pacto entre partes, se requiere que estas
modificaciones queden recogidas en los pliegos “de forma clara, precisa e inequívoca
las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites”38
.
Lo que se quiere evitar es la estipulación de cláusulas ambiguas y poco definidas que la
Administración utilice como medio para añadir prestaciones complementarias u otras
distintas al objeto del contrato que requieran la celebración de un nuevo proceso de
licitación, con lo que esto conlleva (fase de preparación, proceso de adjudicación, etc.).
Con respecto a las modificaciones en ejercicio de la potestas variandi de la
Administración los supuestos recogidos por el artículo 107 son los siguientes:
a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse
mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las
especificaciones técnicas.
b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que
determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico,
arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación
del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de
acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las
especificaciones técnicas.
38
Artículo 105 TRLCSP.
29
c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los
términos inicialmente definidos.
d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente,
siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya
producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.
e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de
seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.
Esta artículo es consecuencia de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible39
,
que adaptó el antiguo artículo de la Ley de Contratos del Sector Público restringiendo y
precisando los supuestos en los que la Administración puede hacer uso de este “arma”
para modificar los contratos. Además, y en aras de garantizar a los contratistas una
correcta aplicación de dicho artículo, la Comisión Europeo exigió a España una
interpretación conforme a las directivas de la Unión Europea en materia de contratación
pública y en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La
JCCAE redactó una recomendación sobre la interpretación del contenido del artículo
107 TRLCSP publicada en el Boletín Oficial del Estado en 201240
.
Con respecto a los contratos de gestión de servicios públicos, se redacta el artículo 282
TRLCSP para compensar al contratista en todos aquellos casos en que la modificación
contractual suponga una pérdida de carácter económico, es lo que se llama
mantenimiento del equilibrio económico que analizaremos más adelante. Veremos que
el mantenimiento del equilibrio económico tras una modificación perjudicial para el
contratista lo podrá compensar la Administración con medidas como aumento del precio
del contrato, modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, reducción del plazo
del contrato, etc.
Cabe destacar que en las modificaciones, al igual que en las condiciones de resolución
analizadas en el apartado anterior, se antepone de nuevo el interés general al acuerdo
entre partes o principio de pacta sunt servanda. En esta preponderancia del interés
general coincide nuestro Tribunal Supremo:
39
BOE núm. 55 de 05 de Marzo de 2011. 40
Recomendación Junta Consultiva de Contratación Administrativa, Informe 72/11, de 1 de Marzo de
2012. BOE núm. 86 de 10 de Abril de 2012.
30
“El interés público de la continuidad del servicio prevalece sobre la doctrina clásica de
la inalterabilidad del contrato”.41
Desde mi punto de vista, y a pesar de las limitaciones cuantitativas y cualitativas
introducidas por la Ley de Economía Sostenible, no es el artículo 107 el que se presta a
una mayor arbitrariedad por parte del Estado, sino el 210 TRLCSP que confía a la
Administración la interpretación de cuándo existe o no vulneración del interés público
para proceder a una modificación o resolución contractual según convenga. En su obra
Los Contratos del Sector Público, citada anteriormente, BLANQUER CRIADO hace
referencia al riesgo de que la Administración pueda hacer uso de estas prerrogativas
atendiendo a su interés particular en lugar de al interés público. Concretamente
menciona las frecuentes modificaciones contractuales que se producen en sociedades de
carácter mixto en las que, cuando la Administración no ha obtenido la mayoría
necesaria en el Consejo de Administración para realizar los cambios estatutarios que
desee, frecuentemente recurre al artículo 210 alegando el dichoso “interés público” y
modifica el contrato.42
SUSPENSIÓN
En cuanto a las suspensiones, el art 220 del TRLCSP habla de ellas. Especial relevancia
tiene la reciente Ley 11/2013 de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de
estímulo del crecimiento y de la creación de empleo43
, que redacta el número 4 del
artículo 216 TRLCSP facultando al contratista ya no solo a suspender el contrato
cuando se produzca demora en el pago por parte de la Administración, sino a resolverlo
y exigir el resarcimiento de los perjuicios ocasionados.
41
Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, 2 de Diciembre de 1988, recurso
de apelación, RJ 1988\9451 (Aranzadi), FD 3. 42
BLANQUER CRIADO, D.V., Los Contratos del Sector Público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2013, pp. 867-874. 43
BOE núm. 179, 27 de Julio de 2013.
31
El artículo 216 indica que si la Administración acordase la suspensión del contrato, se
levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la
situación de hecho. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los
daños y perjuicios que le haya ocasionado tal suspensión.
CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN
El primer requisito exigido por el artículo 226 del Texto Refundido para que se
produzca cesión es la autorización de forma previa y expresa por parte del órgano
contratante. A su vez, se exigen otras condiciones como la capacidad para contratar con
la Administración por parte del cedente así como la necesidad de elevar a escritura
pública la cesión formalizada entre el adjudicatario y el cesionario.
Exceptuando los casos en los que la cesión se produce cuando el adjudicatario se
encuentra en concurso de acreedores, existe otra condición para que se produzca la
cesión y es que el contrato ya se haya ejecutado por parte del cedente en al menos un 20
por ciento. Esto para el contrato de gestión de servicios públicos sería una cláusula muy
ambigua y con poco sentido, puesto que no existe criterio para graduar la ejecución del
contrato ¿Sería la ejecución al 100% del contrato el atender a un número estimado de
pacientes para el caso de un servicio sanitario? Por esta razón el legislador realiza una
excepción en los contratos de gestión de servicios públicos, en los que no se habla de
porcentaje ejecutado sino de tiempo de explotación. El legislador obliga al cedente a
gestionar el servicio correspondiente durante al menos un quinto del tiempo de duración
del contrato.
En la cesión, el cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones del
cedente44
, a diferencia de la subcontratación en la que el adjudicatario que actúa como
44
Artículo 226.3 TRLCSP
32
contratista asume la responsabilidad frente a la Administración por la ejecución que
realice el subcontratista.
Para considerar que se ha producido una cesión, es determinante que se produzca un
cambio en el control efectivo de la gestión. El Consejo de Estado clarificó este aspecto
para aquellos casos en los que, si bien es la misma sociedad la que ejecuta el contrato,
se ha producido un cambio en la mayor parte del accionariado de la misma y,
consecuentemente, en el control efectivo de la sociedad:
En el caso presente, la transferencia de todas las acciones de una entidad concesionaria comporta la
sustitución del concesionario, pues la sociedad es simple reflejo de la actuación, intereses y solvencia
de quienes son sus socios; se da una transmisión real de la condición de concesionario; de ahí que
deba considerarse que tal supuesto precisa de la autorización administrativa establecida para tal caso,
pues la Administración necesitaba saber quién es el concesionario real y cuáles sus garantías45
.
La cesión tiene su lado positivo permitiendo a la contratista inicial un mayor grado
de flexibilidad pero puede crear cierto recelo entre el resto de los licitadores que
participaron en el proceso de adjudicación y no fueron seleccionados puesto que el
cesionario es nombrado “a dedo” por el cedente mediante una simple autorización de
la Administración pudiéndose dar que muchos de los licitadores iniciales superen al
nuevo cesionario en términos de competitividad. En la práctica se pueden dar casos
en los que el adjudicatario de un contrato administrativo –aquel con una mayor
calificación en el proceso de adjudicación- decida con posterioridad y siempre que se
cumplan todos los requisitos legales (al menos un quinto del período de ejecución,
capacidad de contratar del cesionario, etc.) ceder el contrato a otro licitador con una
baja calificación, independientemente de que existieran licitadores con una
calificación superior a la de este.
La JCCAE46
entiende que una vez adjudicado el contrato, se pasa a una situación
distinta en la que los licitadores tendrán el derecho a presentar recurso pero no podrán
alegar una calificación superior a la de un futuro cesionario.
45
Dictamen del Consejo de Estado de 23 de junio de 1994, núm. expediente 998/94. 46
Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal, 20 de Noviembre de 2012, Informe 5/12
33
En el caso de no otorgarse la autorización, la consecuencia de la negativa es que no se puede
producir la cesión, continuándose el contrato con el contratista inicial en los términos fijados.
En definitiva, en el procedimiento de autorización de la cesión de un contrato administrativo en
ejecución no existen derechos a reconocer a otras empresas participantes en el procedimiento de
licitación previo, al margen del derecho general de recurso en los términos legalmente previstos
Con respecto a la subcontratación, esta se encuentra regulada en el artículo 227 del
TRLCSP pero para el caso de los contratos de gestión de servicios públicos se establece
un límite adicional, y es que solo podrá recaer sobre prestaciones accesorias (artículo
289 TRLCSP).
MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO
Dada su importancia, he decidido dedicar un apartado a una figura que caracteriza tanto
a los contratos de concesión de obra pública como a los de gestión de servicios
públicos, el mantenimiento del equilibrio económico. Para el primero caso acudiremos a
lo expuesto en el artículo 258 TRLCSP, mientras que para el segundo que es el que en
este trabajo nos concierne, acudiremos al artículo 282 TRLCSP.
El restablecimiento del equilibrio económico es una garantía para los contratistas que
exige a la Administración reponer el perjuicio económico originado en caso de que se
produzca alguno de los supuestos que recoge el artículo 282.4:
a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo
establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado.
b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de
la economía del contrato.
34
c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la
economía del contrato.
Estos se resumen en modificaciones contractuales, actuaciones de la Administración y
causas de fuerza mayor siempre y cuando perjudiquen al régimen financiero del
contratista. Cuando la alteración no ocasione un daño económico no tendrá lugar la
compensación.
La exigencia de restablecer el equilibrio económico concurre al mismo tiempo con el ya
mencionado principio de riesgo y ventura que mencionaba al explicar la concesión. En
mi opinión este artículo tiene una doble función, por un lado limitar el poder de la
Administración sobre el contratista y por otro aislar o, por lo menos, amortiguar los
cambios de mercado.
Respecto a la función de frenar el poder de la Administración sí se trata de una garantía
que limita el abuso de poder y el legislador lo hace de dos maneras. La primera es
exigiendo compensación económica ante actuaciones de la Administración al margen de
lo pactado en el contrato pero con una repercusión directa; sería el caso en que un
Ayuntamiento decidiera cortar por obras gran parte de una ciudad suspendiéndose
varias líneas de transporte público (el gestor de este servicio público perdería aquello
que cobraba diariamente de los usuarios de la líneas suspendidas de autobús) o publicar
una norma medioambiental que redujera el tiempo de explotación del servicio.
Probablemente esta cláusula esté evitando más conflictos de los que ya tenemos. El
segundo límite es con respecto al ius variandi del que goza la Administración para
modificar unilateralmente los pliegos amparándose en el, en ocasiones cuestionable,
interés público.
Con respecto a la función de amortiguar los cambios de mercado, no pienso que debería
considerarse como una garantía del contratista como las anteriores, sino como una
disminución de la volatilidad o riesgo económico tanto para el contratista como para la
Administración. El artículo cita explícitamente que se restablecerá el equilibrio
económico “en beneficio de la parte que corresponda”. Por ello, habrá que observar si
dicha alteración por causa de fuerza mayor del Factum Princi o pactos iniciales (por
ejemplo un cambio inesperable y brusco en la demanda del mercado) ha afectado
35
positivamente o negativamente al contratista. Así pues no es siempre una ventaja
económica porque el restablecimiento del equilibrio económico podrá ser a favor de la
Administración si esta ha sido la perjudicada.
Importante es conocer si dichas alteraciones con respecto a lo inicialmente pactado,
afectan de forma esencial a las condiciones previas contractuales –en cuyo caso se
debería resolverse el contrato- o si por el contrario se tratara de alteraciones que aun
con todo mantienen el fundamento y esencia del contrato, permitiéndose en este último
caso la modificación.
Con respecto a la retribución, el apartado 5 del artículo 282 TRLCSP muestra que esta
no debe ser en efectivo e inmediata por parte de la Administración, sino que puede
realizarse indirectamente por otros medio como la modificación de tarifas a abonar por
los usuarios o la reducción/ampliación de la duración del contrato según convenga.
Antes de continuar con el siguiente apartado, quiero detenerme de nuevo en la
necesidad de que sea el interés público el desencadenante de una modificación que
posteriormente se pueda compensar en base al restablecimiento del equilibrio
económico. En otras palabras, una Administración no puede incumplir lo acordado en
los pliegos contractuales arbitrariamente y luego compensar al contratista con alguna de
las medidas para restablecer el equilibrio económico. Un ejemplo de vulneración y mal
uso de esta fórmula de mantenimiento del equilibrio económico lo encontramos en un
contrato de gestión de servicios públicos entre la SOCIEDAD DE AGRICULTORES
DE LA VEGA DE VALENCIA S.L -Gestor- y el Ayuntamiento de Valencia -
Contratante-47
. El Ayuntamiento de Valencia, después de incurrir en varios impagos
ante su contratista, decidió declarar una prórroga compensatoria de 10 años a modo de
compensación por este desequilibrio económico. Naturalmente, el Tribunal no admitió
esta prórroga por la simple razón de que no existía ninguna modificación contractual
previa sino un claro incumplimiento de impago sin ninguna justificación, lo cual
constituye un motivo de resolución tras la que el contratista puede exigir el pago de las
deudas pendientes con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.
47
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia Sala de lo Contencioso-
Administrativo Sección 5ª, 17 de Junio de 2009, recurso de apelación núm. 78/2009, JUR 2009\377155
(Aranzadi).
36
LA ENCOMIENDA DE GESTIÓN
Respecto al punto segundo del artículo 8 TRLCSP, observamos que el Texto Refundido
no se aplicará cuando la contratista sea una entidad de derecho público o incluso una
sociedad de derecho privado en que la totalidad de su capital sea de titularidad pública.
Sería pues una gestión directa instrumentalizada y no un contrato administrativo de
gestión de servicios públicos. Este es uno de los supuestos en los que acudimos a la
encomienda de gestión. La encomienda de gestión en los servicios públicos es conocida
como gestión directa o gestión por medios propios. En ella, el servicio no es delegado
en un ente privado –gestión indirecta- sino a un ente que tenga la condición de “medio
propio” considerándose que la Administración gestiona el servicio por ella misma –
gestión directa-. Nuestro legislador considera esta relación jurídica como un
negocio/contrato excluido de la aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público 3/201148
. Para conocer cuándo se cumple la condición de “medio
propio” debemos atender a cuatro elementos fundamentales que estipula el artículo 24.6
TRLCSP:
1) Un control por parte de la Administración sobre la filial similar al que tiene sobre los
sus propios servicios.
2) La realización por parte de la filial de una actividad para su Administración matriz,
jerárquicamente superior.
3) La obligatoriedad por parte de la filial de desempeñar la actividad encomendada y
conforme a las instrucciones fijadas unilateralmente por la matriz.
4) Una retribución de la filial ajustada a las tarifas de la Administración matriz.
Podemos afirmar que en la encomienda de gestión se acude a un proveedor doméstico
que los ingleses definen muy acertadamente bajo el nombre de house providing
enfatizando en que el beneficiario principal y directo es la Administración. Ahora bien,
48
Artículo 4.1 n) TRLCSP
37
si atendemos a los criterios del artículo 24.6 TRLCSP observamos que el legislador ha
optado por criterios con un cierto grado de flexibilidad. Por ejemplo, ¿qué consideramos
como control análogo al que se tiene sobre los propios medios? En mi opinión
difícilmente se logrará un control similar al que se tenga sobre los propios medios
porque, aunque siga siendo sobre un ente del sector público más o menos cercano,
realmente se está delegando e, inevitablemente perdiendo cierto control. El Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (antiguo Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, TJCE) se ha pronunciado dando ciertos indicadores para medir el grado de
control análogo.
En su Sentencia de 13 de octubre de 200549
sobre la consideración de medio propio de
la sociedad Gemeinde Brixen Stadtwerke Brixen AG (sociedad con financiación 100%
pública en la que la mayoría de los miembros del Consejo los nombraba el municipio de
Brixen) el antiguo TJCE determinó que para determinar si la autoridad pública
concedente ejerce sobre la concesionario un control análogo ha de producirse una
influencia determinante en la toma de decisiones; tanto en la fijación de objetivos
estratégicos como en la adopción de decisiones importantes. En esta misma sentencia, el
TJCE aceptó otras formas de control a posteriori como la verificación de los resultados
de gestión y supervisión estratégica de las funciones desempeñadas por el contratista.
En este caso sí se aceptó la existencia de una encomienda de gestión y, por lo tanto, la
posibilidad de realizar un proceso de adjudicación distinto al exigido para la
contratación pública. Sin embargo, en otra sentencia un año más tarde50
, el TJCE negó
la condición de medio propio al no contar la Administración con ningún derecho
especial ni mayoría necesaria para influir de manera decisiva sobre la dirección de la
empresa contratista.
Para conocer si estamos ante un house providing, el contratista, como bien dice la ley,
no solo basta con que sea controlado por la Administración matriz, o con que todas sus
participaciones sean públicas, sino que también se requiere que el fin sea proveer –en
nuestro caso de servicios público- a la Administración con carácter esencial. En otras
palabras, una empresa púbica que compita en el libre mercado con una alta cartera de
49
STJCE Sala Primera, 13 de Octubre de 2005, cuestión prejudicial, asunto C-458/02, TJCE 2005\295
(Aranzadi). 50
STJCE Sala Primera, 11 de Mayo de 2006, cuestión prejudicial asunto C-340/04, TJCE 2006\139
(Aranzadi).
38
clientes no podrá adjudicarse directamente un contrato de servicios con la
Administración sin licitación porque su actividad primordial o esencial no es servir a la
Administración. En el caso de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., a pesar de
su carácter y financiación pública, su destino no es servir a la Administración con
carácter exclusivo, sino que la mayor parte de sus ingresos provienen de clientes
privados y así lo entiende el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
En efecto, consta que Correos, en cuanto proveedor del servicio postal universal en España, no
realiza la parte esencial de su actividad con el Ministerio ni con la Administración Pública en general,
sino que dicha sociedad presta servicios postales a un número indeterminado de clientes del referido
servicio postal51
.
En mi opinión sí tiene sentido prohibir una adjudicación directa a Sociedad Estatal
Correos y Telégrafos S.A., puesto que se estaría penalizando la competencia en un libre
mercado con muchos otros competidores privados pero por otro lado pienso que el
exigir que el beneficiario sea la Administración en la mayoría de los casos debilita
mucho el concepto de servicio público en el que los beneficiario deberían ser todos los
ciudadanos52
. Un ejemplo que ya hemos comentado anteriormente en el que sí se ha
aceptado una encomienda de gestión y adjudicación directa es a la empresa de
Transformación Agraria S.A. (TRAGSA), la cual, a día de hoy, realiza la gran mayoría
de actividad con la Administración.
Antes de cerrar este capítulo cabe advertir el peligro de la figura de la encomienda de
gestión, en la que muchas administraciones se han apoyado, o al menos lo han
intentado, para lograr una adjudicación “a dedo” y directa de servicios públicos. De
forma encubierta se ha intentado adjudicar a empresas privadas contratos de servicios
públicos privatizando los entes que actúan como “medio propio” una vez adjudicado el
contrato a través de la encomienda de gestión. Explicaré este fraude mediante un caso
real que sucedió en el sur de Italia, concretamente en el término municipal de Bari.
El día 18 de diciembre de 2003, el Ayuntamiento de Bari (Comune di Bari) encomendó
a la empresa AMTAB Servizio S.p.A. la gestión de un servicio de transporte público
desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2012. En el momento de la
51
STJCE Sala Primera, 18 de diciembre de 2007, cuestión prejudicial, asunto C-220/06, TJCE 2007\386. 52
Veremos que esta es una de las diferencias con respecto al contrato de servicios.
39
adjudicación AMTAB era una sociedad anónima de carácter unipersonal cuyo capital
social pertenecía de forma íntegra al municipio de Bari y su actividad consistía en
prestar un servicio de transporte público en el territorio de este municipio. Existía así un
control total y directo por parte de la Administración local. Encomendado el servicio,
AMTAB decidió iniciar un procedimiento interno para seleccionar un socio privado que
adquiriera el 80% de sus acciones. A esto respondió la Associazione Nazionale
Autotrasporto Viaggiatori (ANAV)53
, con una demanda ante el Tribunale
Admministrativo Regionale per la Puglia que suspendió el proceso planteando una
cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Muy hábilmente,
AMTAB suspendió el proceso de privatización en 2005 manteniendo el carácter
enteramente público.
La respuesta del TJCE54
fue exigir la celebración de un nuevo procedimiento de
licitación de un contrato de gestión de servicios públicos para el caso de que entrara
capital privado en la sociedad AMTAB permitiendo la encomienda de gestión
únicamente si se mantuviera el control por parte del Ayuntamiento de Bari.
La encomienda de gestión es por lo tanto un negocio jurídico distinto a los contratos
administrativos que regula el Texto Refundido pero que cabe limitar y controlar para
evitar el fraude de ley.
DISTINCIÓN CON RESPECTO AL CONTRATO DE SERVICIOS
El contrato de gestión de servicios públicos puede confundirse en ocasiones con el resto
de los contratos administrativos. Especialmente problemático ha sido en la práctica la
distinción del contrato de gestión de servicios públicos con el de servicios puesto que en
53
Empresa que en virtud de sus estatutos representa las empresas que prestan servicios de transporte
nacional e internacional de viajeros, así como servicios asimilables a la actividad de transporte y, en su
condición de tal, vela, entre otros, por el buen desarrollo del servicio público de transporte urbano y extra-
urbano en interés de las sociedades que prestan tal servicio 54
STJCE Sala Primera, 6 de Abril de 2006, cuestión prejudicial, asunto C-410/04, TJCE 2006\111
(Aranzadi).
40
ambos lo que realmente se está ofertando es un servicio. Aunque en el propio Texto
Refundido encontramos disposiciones que definen las características del contrato de
servicios públicos (interés público, asunción de la competencia por parte de la
Administración, etc.) es conveniente analizar la jurisprudencia e informes de las
distintas Juntas Consultivas de Contratación para encontrar criterios diferenciadores
más precisos.
Con respecto a la jurisprudencia europea, la misma sentencia del 13 de octubre de 2005
que definía las condiciones del control efectivo, distingue el contrato de gestión de
servicios públicos (en este caso se trataba de una concesión para la gestión de un
aparcamiento público) del contrato de servicios. El TJCE basa su argumentación en la
retribución y en el riesgo asumido.
La retribución del prestador de servicios no procede de la autoridad pública, sino de las cantidades
abonadas por terceros para el uso del aparcamiento. Esta modalidad de retribución implica que el
prestador asume el riesgo de explotación de los servicios, lo cual es una característica de la concesión
de servicios públicos. Por consiguiente, la situación descrita en el litigio principal no se trata de un
contrato público de servicios, sino de una concesión de servicios públicos55
.
Se entiende de esta sentencia que lo determinante es conocer quién se beneficia del
servicio, el usuario/ciudadano o la Administración como tal. En este caso, al existir una
retribución directa por parte del usuario, es lógico que este paga por obtener un
beneficio personal; aparcar su coche. No obstante este criterio de la retribución no será
válido para aquellos contratos de gestión de servicios en que no se impongan tarifas al
usuario como sería un concierto. Por lo tanto, es preferible atender a quién es el
verdadero beneficiario. En un colegio concertado será el estudiante quien saque
provecho de la educación recibida por el ente privado y no la Administración, mientras
que la limpieza de cristales del Ministerio de Hacienda no genera un beneficio evidente
al ciudadano.
El segundo criterio que extraemos de esta sentencia es la importancia del elemento
riesgo al que ya hemos hecho referencia en este trabajo. Cuando la Administración paga
por un servicio como puede ser la instalación de un programa informático o la limpieza
55
STJCE Sala Primera, 13 de Octubre de 2005, cuestión prejudicial, asunto C-458/02, TJCE 2005\295
(Aranzadi), Apartado 40.
41
de sus instalaciones, el contratista conoce los costes en los que va a incurrir y el precio
con el que la Administración le va a retribuir por lo que, salvo casos excepcionales (el
informático instala un software equivocado y causa daños en los equipos informáticos
que la empresa contratista debe resarcir por culpa grave), no hay riesgo de incurrir en
pérdidas. De nuevo en el presente ejemplo de la concesión nos es más fácil entender la
existencia de dicho riesgo porque los ingresos dependen de la demanda o necesidad de
los usuarios por usar el parking pero para el resto de los contratos de gestión de
servicios públicos en los que se garantice una retribución, atenderemos a la variable
costes que sí depende del contratista e influye de la misma manera que los ingresos
sobre el beneficio obtenido.
Para la consideración de un servicio público, nuestro Tribunal Supremo ha hecho
especial hincapié en la necesidad de declararlo competencia de la Administración, la ya
mencionada publicatio. Esta declaración no debe ser explícita y concretada para cada
servicio sino que se puede realizar de forma más abierta, como por ejemplo considerar
un servicio de mini-tren en el municipio de Son Severa (Islas Baleares) competencia de
la Administración al ser una manera de promocionar el turismo, competencia asumida
formalmente por dicha entidad local56
.
Las Juntas Consultivas de Contratación, tanto la estatal como las autonómicas, han
recalcado estos elementos que definen la existencia de un contrato de gestión de
servicios públicos frente a uno de servicios. Merece especial atención el Informe 1/05
de 5 de mayo de la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña que se remite al
Informe 5/98, de 30 de octubre de 1998, redactado por esta misma siete años atrás. La
Junta Consultiva escogió dos criterios diferenciadores para calificar un contrato como
gestión de servicios públicos: el destinatario y el objeto.
En este Informe se concluyó en el sentido de identificar, como elementos diferenciadores entre uno
y otro tipo de contratos en primer lugar, los destinatarios del servicio –que en los contratos de gestión
de servicios públicos son, como norma general, los ciudadanos y en los contratos de servicios
mayoritariamente, no. Además, se identificó como elemento definidor del contrato de servicios que
este tiene por objeto una prestación que resulta complementaria al funcionamiento de la
56
Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 3ª, 17 de Diciembre de
1997, recurso de apelación núm. 1134/1990, RJ 1997\9689 (Aranzadi).
42
Administración, mientras que en el contrato de gestión de servicios públicos el objeto del contrato gira
entorno a una prestación que es competencia de la Administración contratante.
Observamos que, de una manera u otra, existe una coincidencia en los elementos
diferenciadores de los contratos de gestión de servicios aunque, al igual que en el resto
de los contratos, siempre nos encontraremos con zonas grises.
Me gustaría cerrar este apartado exponiendo las muy útiles pautas prácticas para la
distinción de estos dos tipos de contratos que GARCÍA VEGA elaboró y publicó en la
Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas57
:
1. ¿Quién es el destinatario de la prestación?
a) Los usuarios del servicio e indirectamente la Administración.
b) La Administración contratante directamente.
2. ¿Cómo se retribuye al contratista?
a) Mediante tarifas o bien mediante la explotación del objeto del contrato.
b) Directamente por la Administración contratante.
3. ¿Los usuarios del servicio deben satisfacer una tarifa?
a) Sí.
b) No.
4. ¿La prestación objeto del contrato constituye un servicio público de la competencia de la
Administración contratante?
a) Sí.
b) No
5. ¿El contratista realiza una prestación de hacer, presta un servicio, o por el contrario explota un
servicio?
a) Explota un servicio.
b) Presta un servicio.
6. ¿Quién asume directamente la organización y el riesgo de la prestación objeto del contrato?
a) La Administración contratante.
b) El contratista
57
GARCÍA VEGA, J.E., “Diferencias Prácticas entre el Contrato de Servicios y el de Gestión de
Servicios Públicos”, Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, nº 87, Junio 2009,
p. 5.
43
EL RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
Aunque en este trabajo he decidido no comentar cómo proceder ante un incumplimiento
de la Administración Pública en los contratos de gestión de servicios públicos, me
gustaría hacer mención al recurso especial como recurso característico del contrato de
gestión de servicios públicos.
Antes de analizar el recurso especial creo necesario explicar qué es un recurso
administrativo y qué tipos incluye nuestro legislador en el Texto Refundido. Pues bien,
el recurso administrativo es la fase previa antes de acudir a los tribunales de lo
contencioso administrativo y se interpone con respecto a aquellos actos que no han dado
fin a la vía administrativo (Art. 34 TRLCSP), siempre y cuando la jurisdicción
competente para resolver se la contencioso administrativa.
Si por el contrario es la jurisdicción civil la competente para resolver el recurso, el
poder ejecutivo no actuará de “intermediario” sino que se demandará directamente ante
los tribunales civiles. Como se observa en el siguiente cuadro, la jurisdicción
competente dependerá de la condición del órgano contratante (sector público, poder
adjudicador, Administración pública) así como de la fase que se impugne (preparación,
y adjudicación; cumplimiento, efectos y extinción).
Civil
x
x
x
x
x
x
JURISDICCIÓN
Cumplimiento, Efectos y Extinción
Cumplimiento, Efectos y Extinción
Contratos Privados
Contratos Administrativos
Resto del Sector Público
Co
ntr
ato
s
Pri
vad
os
Contratos Armonizados
Contratos No Armonizados
Todos Los Contratos
Contencioso
Administrativo
ÓRGANO
x
x
x
x
Preparación y Adjudicación
Cumplimiento, Efectos y Extinción
Preparación y Adjudicación
Cumplimiento, Efectos y Extinción
Administración PúblicaCumplimiento, Efectos y Extinción
Preparación y Adjudicación
Preparación y Adjudicación
CONTRATO FASE
Preparación y Adjudicación
Resto Poderes Adjudicadores
44
Nuestro ordenamiento contempla tres tipos de recursos administrativos:
1. Recursos Ordinarios. Estos son el de alzada y el potestativo de reposición y se
emplean cuando el incumplimiento se ha dado en la fase de selección y
adjudicación.
2. Recurso Especial: Será el correspondiente a todos los contratos sujetos a
regulación armonizada58
.
3. Recurso Precontractual Especial: Es el recurso precontractual al que nos
referimos en este capítulo.
Como bien indica su nombre, el recurso especial de revisión es un proceso
extraordinario para ciertos contratos y ciertos actos regulados en los artículos 40 y
siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Al margen de
los contratos sujetos a regulación armonizada, únicamente serán susceptibles de recurso
especial ciertos contratos de servicios y todos los contratos de gestión de servicios que
cumplan una doble condición:
- El presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros
(sin IVA).
- El plazo de duración sea superior a 5 años.
Los actos que se podrán recurrir mediante el recurso especial serán aquellos
relacionados con el procedimiento de selección y adjudicación. El legislador establece
un numerus clausus en el artículo 40.2 TRLCSP (anuncios de licitación, pliegos, actos
de trámite en el procedimiento de adjudicación, acuerdos de adjudicación, etc.). Este
mismo artículo excluye de forma explícita las decisiones adoptadas de acuerdo a un
58
El artículo 13 TRLCSP define los contratos que por razón de materia y ámbito subjetivo están sujetos a
una regulación armonizada, estableciéndose en los siguientes artículos siguientes los umbrales de cuantía
que someten a los distintos tipos de contratos a una regulación armonizada.
45
procedimiento de emergencia, así como las decisiones de modificaciones contractuales
no previstas en los pliegos.
Comparándolo con los recursos administrativos enunciados, el recurso especial de
revisión es un recurso de carácter potestativo, es decir, cabría plantear un recurso de
alzada en lugar de este si así lo quisiera el contratista. Es por lo tanto un recurso
potestativo al igual que el de reposición. Una de las grandes diferencias con respecto a
los otros dos recursos ordinarios es el órgano de resolución, que deja de ser la misma
Administración (recurso de reposición) o el jerárquicamente superior (recurso de
alzada) sino que se crea un órgano específico para conocer y resolver, el Tribunal
Administrativo de Recursos Contractuales (Art. 41 TRLCSP). Este órgano ad hoc, a
pesar de pertenecer al mismo poder ejecutivo, ofrece en mi opinión una mayor garantía
de imparcialidad dada su independencia funcional con respecto al órgano contratante así
como la no existencia de superiores jerárquicos que puedan influir en la resolución.
Además, el hecho de que sus vocales sean nombrados por un plazo de 6 años sin
posibilidad de ser sustituidos salvo que incurran en alguno de los supuestos del art. 41
TRLCSP, refuerza esta imparcialidad e independencia a la hora de ejercer sus
funciones.
Como ya he comentado, es un recurso potestativo pero, si el órgano contratista opta por
este recurso especial, contra el acto administrativo que desestime el recurso
precontractual únicamente se podrá impugnar ante la jurisdicción contencioso-
administrativa, dando así fin a la vía administrativa. (Art. 49.1 TRLCSP).
Para no duplicar la extensión de mi trabajo explicando en detalle el procedimiento a
seguir en el recurso especial, haré únicamente mención a tres aspectos que en mi
opinión mayor relevancia tienen a efectos prácticos: la legitimación activa, la fugacidad
de los plazos y las medidas cautelares.
Atendiendo exclusivamente al artículo 42 TRLCSP en que se faculta a “toda persona
física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o
puedan resultar afectados” cabe pensar que una cláusula tan abierta y flexible permite a
todo el mundo con interés y no con tanto interés hacer uso de esta arma para bloquear
adjudicaciones, perjudicar a la competencia y, por ende, saturar a los Tribunales
46
Administrativos de Recursos Contractuales. Afortunadamente, el Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales ha detectado esta amenaza y
restringido la legitimación para interponer recurso. En una de sus resoluciones en marzo
de 2011, observamos cómo el Tribunal enfatiza la necesidad de que exista un perjuicio
directo sobre el demandante, así como la prohibición de utilizarlo como instrumento
para paralizar la adjudicación a otro licitador.
Del análisis conjunto de ambos preceptos se desprende que el legislador ha querido evitar la
posibilidad de que resulten perjudicados los derechos o intereses legítimos de los administradores
como consecuencia de actos de trámite, que de no ser por la excepción contenida en la Ley, no serían
recurribles. Ello significa que, en tales casos, la posibilidad de recurrir no se abre a todos los
interesados sino sólo a aquéllos respecto de los cuales pudiera resultar perjudicado el ejercicio de sus
derechos o la defensa de sus intereses legítimos como consecuencia del acto de trámite en cuestión
[...] Sin embargo, esta misma razón excluye la posibilidad de que los actos de trámite que no
perjudican de forma directa el derecho de un licitador sean recurridos por éste, pues, con
independencia de que la no exclusión del procedimiento no prejuzga respecto del contenido de la
adjudicación, además, de resultar adjudicatario el licitador que debiera haber sido excluido, siempre
quedará la posibilidad de recurrir el acto de adjudicación a los restantes licitadores en base a la
circunstancia que debió motivar su exclusión59
.
En otra resolución en que se discute la presentación del recurso especial por parte de
licitadores cuyas ofertas ya han sido rechazadas, el Tribunal dice no aceptar el recurso.
Según el TS, en estos casos los demandantes solo buscan una satisfacción moral por el
hecho de que el contrato no se adjudique a otros y no un beneficio directo, que ya es
imposible al haber sido expulsados del procedimiento de licitación.
Las consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la recurrente no obtendrá beneficio
inmediato o cierto alguno, más allá de la satisfacción moral de que no se adjudique el contrato a la
empresa licitadora, lo cual de acuerdo con la jurisprudencia citada no es suficiente, puesto que la
recurrente no podría resultar en modo alguno adjudicataria, de ahí que la misma carezca de interés
legítimo para recurrir puesto que no ostenta un interés concreto que se vaya a ver beneficiado por la
eventual estimación del recurso60
.
59
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. 9 de Marzo de 2011, recurso nº 033/2011,
resolución nº 68/2011. 60
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. 13 de Octubre de 2011, recurso nº
211/2011, resolución nº 237/2011.
47
En la práctica se es por lo tanto más restrictivo de lo que, a mi entender, pretendía ser el
legislador.
La brevedad de los plazos es quizá aquello que dota de mayor eficacia a este recurso
con respecto al ordinario. Un procedimiento sumario tiene, como dice BLANQUER
CRIADO, el objetivo de ofrecer una garantía que “evite la producción de hechos
consumados que sean irreversibles” 61
. En muchas ocasiones en que se presenta el
recurso ordinario, cuando se dicta resolución ya es demasiado tarde como para
retroceder en el proceso de adjudicación, y la parte perjudicada se debe contentar con
una indemnización en la que si bien se incluirán los gastos incurridos en toda la
preparación junto a algún pequeño porcentaje, no se podrá exigir el lucro cesante dada
la condición de incertidumbre sobre el beneficio que existe en estos contratos. Aunque
existen excepciones a la norma general, el cuadro esquemático de BLANQUER
CRIADO62
que aquí expongo esquematiza muy bien los plazos para cada trámite.
Trámite Plazo
Interposición del recurso 15 días hábiles desde notificación
Subsanación de defectos en la interposición 3 días hábiles
Remisión del expediente e informe sobre el
recurso 2 días hábiles
Pronunciamiento sobre medidas cautelares 5 días hábiles desde que se soliciten
Traslado a los demás interesados 5 días hábiles desde interposición
Alegaciones de los demás interesados 5 días hábiles a partir del traslado
Período de prueba 10 días hábiles
Desestimación por silencio negative 5 días hábiles desde práctica de la prueba o
alegaciones de los demás interesados
61
BLANQUER CRIADO, D.V., Los Contratos del Sector Público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2013, p. 1390. 62
BLANQUER CRIADO, D.V., Los Contratos del Sector Público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2013, p. 1429.
48
Por último quiero hacer referencia a las medidas provisionales y, concretamente a la
suspensión como elemento diferenciador de este recurso especial. Dice el artículo 45
TRLCSP que cuando lo que se recurra sea la adjudicación “quedará en suspenso la
tramitación del expediente de contratación”. Se produce por lo tanto una suspensión
automática del procedimiento hasta que no se resuelva el recurso o se decida levantar la
medida suspensiva. Para el resto de recursos que no impugnen el acto de adjudicación
sino cualquier otro de los enumerados en el artículo 40.2 TRLCSP, el demandante
deberá solicitar de forma expresa dicha suspensión como media cautelar y justificar el
riesgo y resultado lesivo que tendría lugar en caso de no suspender el procedimiento.
Siguiendo a autores como PARADA VÁZQUEZ, J.R.63
o SANTAMARÍA PASTOR
J.A.64
, el problema de las medidas cautelares y de la suspensión ha cobrado importancia
en los últimos años, especialmente en los procedimientos contencioso-administrativos
que en muchas ocasiones se dilatan más de lo debido. Ambos autores defienden los
criterios propuestos por el TJCE de “periculum in mora” y “fumus boni iuris” para
suspender un acto administrativo. Con respecto a la primera circunstancia se ponderará
por un lado el riesgo y daños sobre recurrente en caso de no suspender el procedimiento,
y de otro el interés general de continuar con el proceso de licitación. En referencia al
“fumus boni iuris”, el tribunal se deberá cerciorar de que exista una finalidad legítima y
que lo que se pretenda no sea perjudicar a la otra parte sino evitar un daño. Nada se ha
dicho sin embargo sobre la exigencia de aplicar dichos criterios en la fase
administrativa.
Como requisito adicional para que el recurrente “se lo piense dos veces” antes de
solicitar la suspensión como medida cautelar en el recurso administrativo, el legislador
faculta al tribunal a exigir una caución o garantía por parte del recurrente (art. 43
TRLCSP).
Analizado ya este recurso especial, invito al lector a posicionarse a favor o en contra de
esta garantía del contratista que, si bien es un avance para la defensa de los principio de
publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación65
, puede verse
como un obstáculo para el dinamismo y flexibilidad en la celebración de contratos
público.
63
PARADA VÁZQUEZ, J.R, Derecho Administrativo I, 18ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp.
666-670. 64
SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo General II, 2ª edición, Iustel,
Madrid, 2009, p. 717. 65
Todos ellos englobados en el artículo 191 TRLCSP
49
MI CONCLUSIÓN SOBRE EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS
PÚBLICOS
Creo que es una figura muy importante la del contrato de gestión de servicios públicos,
principalmente por la función de interés público que desempeñan. La educación, la
sanidad, los centros de ayuda a personas con necesidades físicas o psíquicas, etc. son
servicios que definen el Estado de Derecho en que vivimos, mejoran el desarrollo
económico y social, nos hacen más humanos y, en mi opinión, debemos priorizar.
Al igual que las empresas privadas entraron en sectores como las comunicaciones o el
transporte que tradicionalmente, bien por falta de recursos o por conciencia social,
monopolizaba el Estado, esto mismo está sucediendo e irá in crecendo en muchos de
nuestros servicios públicos gestionados de forma directa por la Administración.
Como no podía ser de otra manera, los españoles hemos esperado a escuchar la opinión
del partido del color que más nos gusta, para sacralizarla y defenderla a capa y espada
con el apoyo de expresiones y rimas al estilo juglar, increpando a quien ose contradecir
nuestras sólidas y divinas razones.
De un lado tenemos a quienes consideran que el Estado es sinónimo de ineficiencia y lo
consideran una institución enferma y débil que se debe desvincular de toda actividad
económica o social. Este grupo querrá una intervención inmediata y sin trámites en los
servicios públicos pero, no nos engañemos, estarán en contrata de la gestión indirecta
propuesta por el Texto Refundido en que el Estado mantiene la titularidad y, por lo
tanto, la sartén por el mango. No querrán ser gestores sino dueños de estos servicios en
un régimen de competencia perfecta.
El otro bando, por el contrario, considerará necesario a “papá Estado” como gestor y
titular de los servicios públicos, puesto que la empresa privada o el particulares son solo
maximizadores de su beneficio que poco entienden del interés general y, por lo tanto,
son incapaces de gestionar este tipo de servicios sin dañar el bien común. Ahora bien,
50
tampoco estarán a favor de la gestión de servicios públicos que propone el Texto
Refundido porque únicamente aceptarán la gestión directa.
De acuerdo, reconozco que quizá me he excedido. Realmente somos muchos los que
hemos encontrado junto a Aristóteles la virtud en el punto medio y confiamos en el
contrato de gestión de servicios públicos como fórmula para “optimizar el interés
general a corto y largo plazo”, es decir, lograr ofrecer el máximo número de servicios a
nuestros ciudadanos con una mayor calidad pero sin poner en riesgo su sostenibilidad.
En referencia al sector que más polémica está generando, la sanidad, yo sí soy optimista
y pienso que el sector privado puede, con la supervisión del Estado, ofrecer una gestión
no solo de menor coste, sino de calidad y apostando por la innovación. Que quede claro;
no defiendo la privatización sino la gestión indirecta y además gratuita (como ya he
mencionado en el trabajo directamente, porque vía impuestos pagamos “no todos”
todo). Pienso que unos pliegos en los que se prime la calidad y la innovación igual o por
encima que el precio a la hora de otorgar la calificación a los licitadores, junto a un
control exhaustivo por parte del para verificar que efectivamente se vela por el interés
general, pueden mejorar más aun nuestra querida sanidad y, Dios lo quiera, lograr que
perdure sino hasta la generación de mis hijos, al menos hasta la mía.
51
BIBLIOGRAFÍA
Legislación
Constitución Española, 29 de Diciembre de 1978. BOE núm. 311 de 29 de Diciembre
de 1978.
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. BOE núm. 80 de
03 de Abril de 1985.
Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de Marzo, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras,
de suministro y de servicios. DOUEL núm. 134 de 30 de Abril de 2004.
Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público. BOE núm. 261 de 31
de Octubre de 2007.
Ley 2/2011, de 4 de Marzo, de Economía Sostenible BOE núm. 55 de 5 de Marzo de
2011.
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. BOE núm. 276 de 16 de
Noviembre de 2011.
Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del
crecimiento y de la creación de empleo. BOE. Núm. 179 de 27 de Julio de 2013.
52
Jurisprudencia
TRIBUNAL SUPREMO:
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 2 de Abril de 1996, recurso núm.
6244/1991.
Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 3ª, 17 de Diciembre de 1997, recurso de
apelación núm. 1134/1990.
Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 7ª, 14 de Mayo de 1999, recurso de
casación núm. 6756/1993.
Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 7ª, 25 de Mayo de 1999, recurso de
casación núm. 6097/1993.
Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 6ª, 5 de Abril de 1999, recurso de
casación núm. 7541/1994.
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 29 de Mayo de 2000, recurso de
casación núm. 5361/1994.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 3ª, 15 de Noviembre de 2000, recurso
de casación núm. 6756/1993.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE VALENCIA:
Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 5ª, 17 de Junio de 2009, recurso de
apelación núm. 78/2009.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (actualmente de la
Unión Europea):
Sala Primera, 13 de Octubre de 2005, cuestión prejudicial, asunto C-458/02
53
Sala Primera, 11 de Mayo de 2006, cuestión prejudicial asunto C-340/04
Sala Primera, 6 de Abril de 2006, cuestión prejudicial, asunto C-410/04
Sala Primera, 18 de diciembre de 2007, cuestión prejudicial, asunto C-220/06,
Informes, Dictámenes y Recomendaciones Resoluciones Administrativas
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ESTATAL
Informe 10/07, de 26 de Marzo de 2007.
Informe 60/08, 31 de Marzo de 2009.
Informe 34/2011, de 17 Julio 2012.
Informe 5/12, 20 de Noviembre de 2012.
Recomendación 72/11, de 1 de Marzo de 2012.
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE CATALUÑA
Informe 1/05, de 5 de Mayo de 2005
Informe 5/98, de 30 de octubre de 1998
54
CONSEJO DE ESTADO
Dictamen, de 23 de Junio de 1994, núm. expediente 998/94.
Resoluciones Administrativas
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. 9 de Marzo de 2011,
recurso nº 033/2011, resolución nº 68/2011.
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. 13 de Octubre de 2011,
recurso nº 211/2011, resolución nº 237/2011.
Revistas y Boletines
GRUPO DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (GCSP Nº 3), La prórroga de
los contratos administrativos de gestión de servicios públicos en la jurisprudencia del
tribunal supremo y la doctrina de la junta consultiva de contratación administrativa,
despacho de abogados Gómez Acebo & Pombo Asociados, Boletín, 19 de Septiembre
de 2009.
GARCÍA VEGA, J.E., “Diferencias Prácticas entre el Contrato de Servicios y el de
Gestión de Servicios Públicos”, Revista de la Contratación Administrativa y de los
Contratistas, nº 87, Junio 2009.
Doctrina
BLANQUER CRIADO, D.V., Los Contratos del Sector Público, 1ª Edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2013.
55
BURZACO SAMPER, M., Contratos del Sector Público. Esquemas., 2ª edición,
Dykinson, Madrid, 2012.
GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, E. y FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ T.R., Curso de Derecho Administrativo I, 13ª edición, Civitas, Madrid,
2006.
GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., Manual de Contratación y Responsabilidad de
la Administración, Comares, Granada, 2004.
PARADA VÁZQUEZ, J.R, Derecho Administrativo I, 18ª edición, Marcial Pons,
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RODRÍGUEZ LÓPEZ, P., Los Contratos del Sector Público (COMENTARIO),
EDISOFER S.L., Madrid 2010.
SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo General II, 2ª
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Diputación Provincial de Zaragoza,
http://www.dpz.es/servicios_ciudadanos/contratos/ficha.php?id=2842
Diario Digital Expansión
http://www.expansion.com/2013/11/15/economia/1384538669.html
http://www.expansion.com/agencia/efe/2011/11/30/16749711.html
Rebelión
http://www.rebelion.org/noticia.php?id=7398