Prof. Jörg LutherDipartimento PolisUniversità del Piemonte Orientale

I diritti fondamentali in Italia

Contributi alla ricerca “Fundamental Rights in Europe and North-America“,diretta dal Prof. Dr. Albrecht Weber, University of Osnabrück, Germany

(delivered papers per 1.1.2004)

Vol. I: Fundamental freedoms I + II

Indice:

First Section: Fundamental freedoms I - Libertà Fondamentali

1stChapter: Right to life, Right to Physical and Mental Integrity, Human Dignity- Diritto alla vita, Diritto all’integrità fisica e mentale, Dignità umana

First Part: Right to life - Diritto alla vitaI. Death, Killing – Morte (G. Montella)II. Abortion – Aborto (G. Montella / J. Luther) III. Artificial insemination – Fecondazione artificiale (F. Salmoni)IV. The protection of the genotype and genetic technology – La protezione del genoma e l’ingegneria genetica (F. Salmoni)V. Euthanasia - Eutanasia (C. Tripodina)VI. Rights of self-determination over one’s body and organ transplant – Trapianti d’organo (C. Tripodina)

Second Part: Right to physical and mental integrity, human dignity – Diritto all’integrità fisica e mentale, dignità umana

I. Right to human dignity and to physical and mental integrity (J. Luther)II. Forced interventions – Trattamenti coattivi (G. Fontana)III. Right to health – Diritto alla salute (I. Ciolli)

2nd Chapter: Right to liberty and security - Diritto alla libertà e alla sicurezza

I. Protection against deprivation of liberty (C. Santoriello/C. Andricciola)II. Freedom of movement – Libertà di cicolazione (P. Togna)III. Right to privacy - Diritto alla riservatezza (--)IV. Right to the protection of the home – tutela del domicilio (--) V. Confidentiality of mail and telecommunications – riservatezza delle comnicazioni (Gentilini)

VI. Right to the protection of data – protezione dei dati (--)3rd Chapter: The Fundamental Rights of Communication- I diritti fondamentali delle comunicazioni

I. Freedom of information - libertà di informazione (M. Rossi)II. Freedom of opinion - libertà di manifestazione del pensiero (M. Rossi)III. Freedom of the press – libertà di stampa (I. Ciolli)IV. Freedom of the audio-visual media - libertà dei media (G. Pinelli)V. Freedom of assembly – libertà di riunione (P. Timarco)VI. Freedom of association – libertà di associazione (P. Timarco)

4th Chapter: Freedom of conscience, belief and religion - libertà di coscienza, credenza e religione (R. Mazzola)

I. Freedom of conscience II. Freedom of religious and confessional belief III. Institutional aspects of the freedom of religion

5th Chapter: Protection of the marriage and the family- protezione di matrimonio e famiglia (L. Poggi)

I. Protection of the marriageII. Protection of the familyIII. Parental upbringing of the children

6th Chapter: Freedom of education and teaching, science and research - Libertà di eduzazione ed insegnamento, scienza e ricerca (A. Poggi )

I. Freedom of public education and teaching1. Freedom of teaching2. Freedom of the student3. Right to education

II. Freedom of education and teaching in private schools1. Freedom of teaching2. Freedom of education3. Freedom to found private schools4. Subsidies to private schools 5. State control over private schoolsIII. Freedom of science and research

7th Chapter: The right to seek refuge – Diritto di rifugio ed asilo (A. Algostino)I. Right not to be rejectedII. Substantive principles of refugee lawIII. Protection against expulsion

Second Section: Fundamental freedoms II (Fundamental rights of the Economic order)- Libertà fondamentali II (Diritti fondamentali dell’economia) 1st Chapter: Right to ownership of property – Tutela dei diritti di proprietà2nd Chapter: Freedom of professional activity and of establishment – Libertà di professione e stabilimento 3rd Chapter: Freedom to trade and compete – Libertà di commercio e concorrenza 4th Chapter: Right to form trade associations, bargaining autonomy; right to strike and lock-out –- Libertà sindacale, diritto di sciopero e serrata

1stChapter: Right to life, Right to Physical and Mental Integrity, Human Dignity- Diritto alla vita, Diritto all’integrità fisica e mentale, Dignità umana

First Part: Right to life - Diritto alla vita

I. DEATH, KILLING - Morte (G. Montella)

1. Death penaltyIn Italy death penalty was country was abolished in 1889 and reintroduced in 1926. The Penal Code of 1931 increased the number of capital crimes against the State and provided death penalty also for some common serious offences. The postfascist government enacted by decree of August 10th 1944 a law which substituted death penalty by life imprisonment and the Italian Constitution of 1947 prohibited death penalty, excepting cases defined by martial law (Art. 27th Par. 4). The Constitutional court stated first that death penalty could be restored “on the basis of a revised constitution” (sentence n. 54 of 25th of April 1979), but considers nowadays the provision based on “the essential good of life” (sentence n. 223 of June 25th 1996). This value can be referred to an inviolable human right to life, acknowledged by Art. 2 , applying to both citizens and foreigners (Gemma).

2. Death penality in time of war and in state of emergencyThe Constitution of 1948, provides the declaration of state of war but not a specific state of internal emergency. The criminal law code for war and peace times provided the death penalty “by shooting in the chest”, in cases of degradation “by shooting in the back”. The law n. 589 of October 13th 1994 has abolished the capital punishment even in martial law, but not revised Art.27th Par.4th of the Constitution. In times of war, the abolition act could be repealed and death penalty restored.

3. Death penality as an impediment to extradictionThe Constitutional Court has struck down the treaty on extradition between France and the Kingdom of Italy in 1870, allowing to Italy to concur to the execution of death penalty for crimes liable to capital punishment provide within another State (sentence n. 54 of 1979). Other bilateral conventions on extradition and Art. 698 Par. 2 of the code of criminal procedure of 1989 allowed extradition for crimes, provided that the demandant State gives “assurance, considered sufficient both by the court and by the Ministry of Justice, that such that the penalty in question will not be inflicted or, if inflicted, will be not applied”. On 1996, the Court struck down this rule and the Law n. 225 of 1984, giving force to a similar clause of the extradition treaty between Italy and the United States of America. The formula of the “sufficient assurance” was held constitutionally unacceptable, because the protection of life against the death penalty needs an “absolute guarantee”. The Court did not state a lack of remedies in the foreign legal system, but hold inconsistent with the absoluteness the presence of a norm which leads to discretionary considerations, case by case, for the reliability and effectiveness of the warranties granted (sentence n. 223/1996).

4. Killing in self-defence or necessityDeath can be a result of self-defence action or state of necessity if the action is not prohibited by the rule of proportionality (art. 52, 54 criminal code, art. 42-44 military criminal code for peace time). The penal departments of the Supreme Court of Cassation have first stressed out that proportionality can be denied if the aggression is not directed against life or if the defendant could struck the aggressor in less-vital body parts (sentence n. 7250 of 1977).

5. Mortal shot by the police

Art. 53 of the penal code and art. 41 discharges a public official who, in order to fulfil his duty, uses or commands to use weapons or other means of physical compulsion when he is forced by the necessity to repel a violence or to overcome somebody’s resistance to the authority or if he attempts to prevent the commission of some particularly serious crimes , namely slaughter, shipwreck, engulfment, air disaster, train crash, manslaughter, armed robbery, kidnapping. The Supreme Court with the sentence n.12137 of November 29th 1991 reckoned that the police man which used his weapon to prevent a flight cannot call for discharge.

I. Essential Constitutional NormsArt. 27 (4): “Death penalty is prohibited except by military law in time of war.”

II. Essential Legislationart. 52-54 Codice penale (Regio Decreto 19 ottobre 1930, n. 1398, Gazzetta Ufficiale 28. 10. 1930, n. 253)art. 41-44 Codice penale militare di paceLaw n. 589 of October 13th 1994

III. Essential Constitutional Court case-lawsentence n. 54 of 25th of April 1979sentence n. 223 of June 25th 1996

IV. BibliographyG. Gemma, Vita (diritto alla), Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino: 1999, 670ff.

II. Abortion – Aborto (G. Montella / J. Luther)

1. Legal assessment according to fixed time periods in the course of the pregnancyTermination of pregnancy has been regulated by the controversial law n. 194 of May 22nd 1978 (Zanchetti). Interruption can occur within the first ninety days of pregnancy, with no assessment of specific justifications such as medical or social indications on the free self-determination by the expectant. After the first ninety days of pregnancy, voluntary termination can be practised only in the presence of a serious danger for the woman’s health, both physical and psychological. A special judge’s decision is provided for the cases in which termination is demanded by a minor is in contrast with the real or presumptive will of the parents.

2. Legal assessment according to medical indications

In Italy the social changes passed in the period amidst the 60’s and the 70’s ended the consensus of the society for the traditional ban against voluntary abortion. In 1975 the Constitutional Court declared the abortion prohibition (Art. 546 of the Penal Code) incompatible with the right to health of the woman (Art. 32 Constitution) in those cases where a further gestation would cause medically-established and not-otherwise-avoidable serious troubles or dangers to the woman (sentence n. 27 of 1975).The law of May 22nd 1978 abrogated the crimes against the integrity and health of progeny in the Penal Code of 1930. The controversies on the liberalisation of abortion were settled by a referendum in order to abrogate the reform act. The Constitutional Court controlled the legitimacy of the queries of the referendum proposed by the opposed factions and, even though it admitted certain queries to abrogate single provisions of the Law, it stopped the “maximum” query which veers to abrogate the entire law n. 194/78, leaving without a minimum of protection the right to health of the woman (sentence n. 26 of 1981, n. 35 of 1997).

3. Ancillary duties (counselling and advice)

Furthermore, the Court hold even inadmissible the question whether the subordination of the father’s will (Art. n. 5 of the Law 194/78) would violate constitutional guarantees of the family live given by Art.29 and 30 of the Constitution. The political choice to leave the unique responsibility of the abortion to the mother is unquestionable, being coherent to the scheme of the law as a whole and in particular to the importance of the pregnancy for the health, both physical and psychical, of the expectant (decree n. 389 of 1988).The Court upheld the legislator’s choice to leave the responsibility for the decision on abortion exclusively to the expectant, even if minor (sentence n. 109 of 1981) The parental authority in case of voluntary termination, in accordance authority can thus be substituted by the control of the special tutelary judge. Parents must even not be informed about the decision of the minor, if it is well-known they are hostile to that decision for their moral and religious ideas. The tutelary judge has no power of co-decision, his authorisation serves as a guarantee on the awareness of the minor about the gifts at stake and he can claim no right to conscientious objection (sentence n. 196 of 1987, decrees n. 463/88, n. 293/93 and n. 76/96)

I. Essential Constitutional NormsArt. 32: (1) The republic protects individual health as a basic right and in the public interest; it provides free medical care to the poor.(2) Nobody may be forcefully submitted to medical treatment except as regulated by law. That law may in no case violate the limits imposed by the respect for the human being.

II. Essential LegislationLaw 22 May 1978, n. 194 “Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza, Gazzetta Ufficiale 22 May 1978, n. 140.

III. Essential Constitutional Court case-lawsentence n. 27 of 1975sentence n. 26 of 1981 sentence n. 109 of 1981sentence n. 196 of 1987, decrees n. decree n. 389 and 463 of 1988, n. 293 of 1993 and n. 76 of 1996sentence n. 35 of 1997

IV Bibliography:M. Zanchetti, La legge sull’interruzione della gravidanza, Padova 1992

III. Artificial Insemination - Fecondazione artificiale (F. Salmoni)

Con la locuzione fecondazione artificiale si allude a quell’insieme di tecnologie riproduttive mediante le quali si rende possibile la procreazione indipendentemente dall’unione sessuale tra un uomo e una donna. Riconducibili a questa nozione sono tanto la fecondazione in vitro ed embrio-transfer (F.I.V.E.T.) che consiste nella fecondazione in provetta dell’ovocita da parte di uno spermatozoo prelevato strumentalmente ed il successivo trasferimento dell’embrione così ottenuto nell’utero della donna; tanto la fecondazione in vivo, nel cui caso il concepimento avviene nel grembo materno mediante l’aiuto di un operatore sanitario che introduce, mediante appositi strumenti, il liquido seminale maschile nell’apparato genitale femminile (più sintetico perché non è def. legale)1.

La fecondazione artificiale, sia essa in vitro o in vivo, può inoltre essere omologa (A.I.H. cioè Artificial Insemination Husband, nel cui caso il donatore dello spermatozoo è il marito o il convivente) ed eterologa (A.I.D., cioè Artificial Insemination Donor, nel qual caso il donatore è un terzo). Vi è poi la c.d. maternità surrogata che si configura come una sorta di inseminazione eterologa “al femminile”, giacché in questo caso si ha l’intervento di una donna, estranea alla coppia, nel cui utero viene impiantato un embrione che è stato fecondato con i gameti dei genitori biologici. La donna, dunque, si impegna a portare avanti la gravidanza per conto altrui.

L’evoluzione e l’affermazione sempre più consistente delle diverse tecnologie di procreazione medicalmente assistita impongono anzitutto di risolvere la questione del riconoscimento di un vero e proprio diritto alla procreazione artificiale. La dottrina, sul punto, è divisa. Infatti, da una parte, vi sono coloro i quali, basandosi sulla centralità dell’evento riproduttivo ai fini del diritto di costituire una famiglia e della conseguente tutela della filiazione, ritengono del tutto irrilevante la distinzione tra procreazione naturale e procreazione artificiale2. Al soggetto interessato viene riconosciuta una vera e propria pretesa positiva nei confronti dei pubblici poteri a procreare anche con mezzi artificiali come estrinsecazione del diritto alla procreazione costituzionalmente garantito dagli artt. 2, 29, 30 e 31 Cost..

Dall’altra parte (e si tratta della dottrina maggioritaria), si collocano coloro i quali ritengono che le diverse tecniche di fecondazione artificiale si configurano come un rimedio eccezionale al quale si può ricorrere soltanto nel caso di impossibilità fisica di procreare in maniera naturale3. Con la conseguenza che il ricorso alla fecondazione artificiale si configura come un rimedio alla sterilità, come uno strumento volto alla tutela della salute -intesa, in senso lato, come benessere fisico e psichico dell’individuo- mediante un intervento medico terapeutico strumentale, sostitutivo e residuale rispetto alla fecondazione naturale4. In quest’ottica, in capo a ciascun individuo si configura un diritto alla terapia come estrinsecazione del diritto alla salute costituzionalmente tutelato ex art. 32 Cost..

1) Esistono anche altre tecniche di fecondazione artificiale, sia pure meno note di quelle menzionate nel testo, quale la G.I.F.T. (Gametes intra Falloppian Transfert) nella quale la fecondazione dell’ovocita non avviene in provetta, ma strumentalmente all’interno del corpo femminile; l’ovodonazione che consiste nella donazione di un ovulo da parte di una donatrice estranea alla coppia nel caso in cui esso non possa essere ottenuto dalla donna della coppia richiedente a causa di assenza di ovaie o di alterazione dello sviluppo follicolare o di malattie genetiche trasmissibili ai figli o in caso di menopausa; la donazione di citoplasma, che consiste nel trasferimento di una piccola quantità di citoplasma dalla cellula uovo di una donatrice a quella di una ricevente; il dono di embrione, nel qual caso ci troviamo di fronte ad una vera e propria adozione prenatale.2) Così S. RODOTÁ, Tecnologie e diritto, Bologna, 1995, 157.3) Cfr. M. MORI, La fecondazione artificiale, Bari, 1995.4) Così P. PERLINGIERI, Il diritto alla salute quale diritto della personalità, in Rass. dir. civ., 1982, 1020 ss.; F. SANTOSUOSSO, La fecondazione artificiale umana, Milano, 1984, 118; D. VINCENZI AMATO, Libertà della persona e intervento pubblico nella procreazione, in G. FERRANDO (a cura di), La procreazione artificiale tra etica e diritto, Padova, 1989, 182 ss..

Attualmente, l’ordinamento italiano è l’unico ordinamento occidentale nel quale non esiste ancora una disciplina positiva della procreazione medicalmente assistita. Tale carenza è dovuta oltre che a difficoltà di ordine pratico (originate dalla circostanza che la rapidità dell’evoluzione tecnologica rende assai complicato mettere a punto una disciplina legislativa sufficientemente dettagliata e aggiornata avente ad oggetto le tecniche di fecondazione assistita), anche, in larghissima parte, agli ostacoli di natura teorica nei quali si è imbattuto il legislatore italiano, combattuto da sempre tra due opposte concezioni culturali, la laica e la cattolica, le quali, entrambe, si sono rivelate incapaci di trovare un terreno comune sul quale convergere. A ciò si aggiunga che esiste anche una profonda diversità di vedute tra coloro che ritengono preferibile una regolamentazione delle tecniche di procreazione assistita “chiusa” e funzionale al modello tradizionale di famiglia, ed una “aperta” che riconosce la legittimità di modelli di famiglia alternativi a quello tradizionale5.

Ciononostante, le proposte di legge sulla materia in oggetto sono state, dall’inizio degli anni cinquanta ad oggi, moltissime6, e si sono concretizzate, da ultimo, nell’approvazione, il 26 maggio 1999, alla Camera dei deputati di un testo legislativo risultante dall'unificazione di una serie di disegni di legge presentati nel corso della tredicesima legislatura, recante la “Disciplina della procreazione medicalmente assistita”, trasmesso all’esame del Senato il successivo 27 maggio7. Tuttavia, l’approvazione di tale testo da parte del Senato è stata sospesa nella seduta pomeridiana del 21 giugno 2000 e rinviata a data da destinarsi a causa dell’approvazione, durante le precedenti sedute in aula, di una serie di emendamenti che avevano reso, di fatto, la legge inapplicabile. Il testo, rimasto, per il momento, senza seguito, prevede, al suo art. 1, che il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito esclusivamente “al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana” e soltanto qualora i metodi terapeutici non risultino a ciò idonei. Il successivo art. 4, inoltre, aggiunge, al suo comma 1, che “Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico”. È evidente, dunque, che il legislatore italiano ha aderito all’impostazione, cui si è precedentemente accennato, tutta incentrata sulla circostanza che il diritto a ricorrere alle diverse tecniche di fecondazione artificiale dipende esclusivamente dalla necessità di soddisfare il diritto alla salute delle persone interessate.

Tale impostazione è stata criticata da una parte della dottrina che ha rilevato come il carattere di assolutezza proprio del diritto alla salute renderebbe assai difficile giustificare costituzionalmente i limiti al suo soddisfacimento previsti dal progetto con riferimento allo status della donna che richiede la fecondazione oppure non convivente con persona di sesso opposto8. L’art. 5 del ddl, infatti, dispone che possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita esclusivamente coppie di adulti maggiorenni di sesso diverso coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile. Con la conseguenza che la donna affetta da sterilità patologica vedrebbe tutelato il proprio diritto alla salute, potendo accedere alle tecniche di procreazione assistita, solo se coniugata o convivente more uxorio, ma non se single.

1. Fecondazione artificiale omologa.5) Così G. FERRANDO, Modelli giuridici di controllo delle tecniche di procreazione artificiale, in Pol. dir., 1991, 585 ss.; G. BALDINI, Tecnologie riproduttive e problemi giuridici, Torino, 1999, 123 ss..6) I primi disegni di legge in materia di inseminazione artificiale sono stati presentati con un intento proibizionistico sin dalla fine della III legislatura. 7) Atti parl. Sen., XIII legislatura, doc. n. 4048, risultante dall’unificazione dei disegni di legge d’iniziativa dei deputati Scoca ed altri (414); Palumbo ed altri (616); Jervolino Russo ed altri (816); Jervolino Russo ed altri (817); Buttiglione ed altri (958); Poli Bortone ed altri (991); Mussolini (1109); Burani Procaccino (1140); Cordoni ed altri (1304); Gambale ed altri (1365); Grimaldi (1488); Saia ed altri (1560); Melandri ed altri (1780); Sbarbati (2787); Pivetti (3323); Delfino Teresio ed altri (3333); Conti ed altri (3334); Giorgetti Giancarlo (3338); Procacci e Galletti (3549); Mazzocchin ed altri (4755).8) Cfr. M. SESTA, Filiazione, in Enc. dir., Aggiornamento, IV, 2000, 595.

L’attuale stato di assenza di disciplina normativa nel quale versa il nostro Paese comporta, quale inevitabile conseguenza, la necessità di risolvere i problemi facendo esclusivo riferimento alle norme vigenti ancorché inadeguate. Così, per quanto riguarda la fecondazione artificiale omologa va detto innanzi tutto che essa è ormai generalmente accettata anche dalla cultura cattolica perché mira a soddisfare il desiderio delle coppie di avere figli propri dal punto di vista squisitamente biologico9.

Attualmente, la disciplina applicabile è quella dell’art. 42 del codice di deontologia medica che recita “Le tecniche di procreazione umana medicalmente assistita hanno lo scopo di ovviare alla sterilità. È fatto divieto al medico anche nell’interesse del bene del nascituro, di attuare: a) forme di maternità surrogata; b) forme di fecondazione assistita al di fuori di coppie eterosessuali stabili; c) pratiche di fecondazione assistita in donne in menopausa non precoce; d) forme di fecondazione assistita dopo la morte del partner”. In effetti, il problema che si può porre con maggiori probabilità nei confronti della fecondazione omologa è quello della inseminazione post mortem, specie dal punto di vista della tutela del nascituro10.

2. Fecondazione artificiale eterologa.

Per ciò che riguarda la fecondazione artificiale eterologa il testo del disegno di legge che giace in attesa di approvazione al Senato, al suo art. 4, comma 3 prevede espressamente il divieto di ricorrere a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo11. Tuttavia, sino alla sua definitiva approvazione essa potrà essere praticata. Nel nostro ordinamento, comunque, primaria, rispetto ad ogni altra, è l’esigenza di tutelare il nascituro, come si evince dagli artt. 29, 30 e 31 Cost. e come affermato, di recente, anche dalla Corte costituzionale12. Nel concetto costituzionale di filiazione, infatti, come sostenuto in dottrina, è compresa la fungibilità del soggetto titolare della complessa funzione di mantenimento, istruzione ed educazione del figlio, con la conseguenza che la nozione costituzionale di filiazione, lungi dal rinvenirsi nel dato naturale della derivazione biologica, si identifica invece nella funzione stessa13.

Questa impostazione impone di ritenere auspicabile non tanto una disciplina legislativa che vieti acriticamente e inopinatamente la fecondazione eterologa, bensì, al contrario, una disciplina legislativa che (nel solco dell’impostazione -cui si è accennato poc’anzi- che configura il ricorso alla fecondazione artificiale come un rimedio alla sterilità, come uno strumento volto alla tutela della salute), la ammetta attribuendo la paternità o la maternità al soggetto che dà le maggiori garanzie di assolvimento della funzione nei confronti del figlio. Se, infatti, si ricostruisce la fecondazione artificiale come un intervento medico terapeutico sostitutivo della fecondazione 9) Cfr. A. TRABUCCHI, Procreazione artificiale e genetica umana nella prospettiva del giurista, in Riv. dir. civ., 1986, 495 ss..10) In giurisprudenza, cfr. Trib. Palermo, ord. 29 dicembre 1998, in Fam. dir., 1999, con osservazioni di M. DOGLIOTTI, Inseminazione artificiale «post mortem» e intervento del giudice di merito, ivi, 55 ss..11) Si veda, però, l’art. 9, comma 1, d.d.l., che dispone “Qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3, il coniuge o il convivente il cui consenso é ricavabile da atti concludenti non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall'articolo 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile, né l’impugnazione di cui all’articolo 263 dello stesso codice”.12) Cfr. Corte cost. 26 settembre 1998, n. 347, in Giur. cost., 1998, 2632 ss..13) Così E. LAMARQUE, La prima decisione della Corte costituzionale sulle conseguenze dell’utilizzo delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, nota alla sent. Corte cost. 26 settembre 1998, n. 347 citata nella nota precedente, in Giur. cost., 1998, 2637 ss., in particolare 2643. Nello stesso senso, in dottrina, richiamandosi al principio di autoresponsabilità per la procreazione A. TRABUCCHI, Fecondazione artificiale e legittimità dei figli, in Giur. it., 1957, I, 2, 220 ss.; G. ASCONE, L. ROSSI CARLEO, La procreazione artificiale: prospettive di una regolamentazione legislativa nel nostro paese, Napoli, 1986, 39; P. D’ADDINO SERRAVALLE, L'individuazione della madre e del padre con riferimento all'inseminazione artificiale eterologa, in Rass. dir. civ., 1987, 604; S. PICCININI, Fecondazione artificiale eterologa e disconoscimento della paternità, in Giust. civ., 1995, II, 543; G. FERRANDO, Il disconoscimento del figlio nato da fecondazione artificiale eterologa, in Riv. dir. fam. e delle persone, 1997, 738 ss..

naturale, se cioè la fecondazione artificiale è un mezzo per tutelare la salute umana, non si vede per quale ragione si debba ammettere la fecondazione omologa ma non quella eterologa.

Va tuttavia sottolineato che, oltre ai suddetti problemi di carattere teorico, che involgono necessariamente giudizi di valore e sono altrettanto necessariamente condizionati dal contesto culturale di colui che affronta la questione, la fecondazione eterologa pone alcuni problemi di natura squisitamente giuridica sui quali le conclusioni alle quali è giunta la migliore dottrina sono decisamente contrastanti. Innanzi tutto, la questione della attribuzione della paternità legale (art. 231 c.c.); in secondo luogo, il problema dell’eventuale esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità da parte del marito che aveva inizialmente prestato il proprio consenso all’inseminazione eterologa ex art. 235 c.c.; infine, la questione dello status del donatore del seme utilizzato per la fecondazione (padre biologico, padre legale)14.

3. Maternità surrogata.

Si è detto che per maternità surrogata si intende quella particolare tecnica di fecondazione artificiale in forza della quale una donna si assume l’obbligo di portare a termine una gravidanza per conto di una coppia in cui la donna è sterile, alla quale si impegna a consegnare il bambino 15. Nel

14) Ritiene ammissibile l’azione di disconoscimento della paternità proposta dal presunto padre nei confronti di persona nata da inseminazione eterologa consentita dal medesimo, Trib. Roma, 30 aprile 1956, in Giur. it., 1957, I, 2, 218; nonché, più di recente, Trib. Cremona, 17 febbraio 1994, in Giur. it., 1994, I, 2, 995; App. Brescia, 10 maggio 1995, in Fam. dir., 1996, 34 ss.; Trib. Rimini 24 marzo, in Fam. dir., 1996, 569 ss.. Contra, si veda quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sent. 26 settembre 1998, n. 347, cit., secondo la quale l’art. 235 c.c., che ammette l’azione di disconoscimento di paternità, “riguarda esclusivamente la generazione che segua ad un rapporto adulterino, ammettendo il disconoscimento di paternità in tassative ipotesi, quando le circostanze indicate dal legislatore facciano presumere che la gravidanza sia riconducibile, in violazione del dovere reciproco di fedeltà, ad un rapporto sessuale con persona diversa dal coniuge”. Similmente, Corte cost. 14 maggio 1999, n. 170, in Giur. cost., 1999, 1662 ss.. Si veda, inoltre, la fondamentale sentenza Cass. civile, sez. I, 16 marzo 1999, n. 2315, in Giust. civ., 1999, 1317 (con nota di M. C. BIANCA, Disconoscimento del figlio nato da procreazione assistita: la parola alla Cassazione, ivi, 1999, 1324 ss.), dove si afferma tra l’altro che “un successivo ripensamento del marito, a prescindere da apprezzamenti di ordine etico, difetta della ratio su cui si fonda l’azione di disconoscimento perché rinnega una scelta già espressa con l’assunzione di una paternità presunta nonostante la piena contezza della sua non rispondenza alla paternità biologica. Detto ripensamento del resto, ove ammissibile, sfuggirebbe a limitazioni e tradirebbe le finalità per le quali il disconoscimento è contemplato, perché assegnerebbe al marito un quid pluris rispetto all’alternativa sopra evidenziata, vale a dire l’anomala licenza di rivedere la propria anteriore decisione, anche se siano rimasti fermi tutti i dati a suo tempo noti ed apprezzati, ovvero siano sopravvenute circostanze non certo meritevoli di tutela in pregiudizio del bambino già nato (quali il dissidio con il coniuge, il superamento dell'impotenza, o l'insoddisfazione per il frutto dell'inseminazione)”. Cfr. altresì, Trib. Napoli, 24 giugno 1999, in Giust. civ., 1999, 2507 ss. (con nota di M. R. MORELLI, La sentenza costituzionale n. 347 del 1998 in tema di fecondazione assistita e la risposta del giudice «a quo», ivi, 1999, 2514 ss.), dove si afferma che “la derivazione biologica non può più ritenersi un criterio esclusivo per la determinazione dei rapporti di filiazione perché la manifestazione di volontà del padre all’inseminazione eterologa costituisce un atto di responsabilità sostanzialmente equiparabile a quello della generazione per via naturale quantomeno sotto il profilo della valutazione giuridica dell’improponibilità dell'azione di disconoscimento. Per ammettere tale azione nelle ipotesi di fecondazione eterologa in cui manca il legame biologico deve esservi allora necessariamente la contestuale assenza anche del dato volitivo perché, in mancanza di tale coincidenza, l'azione deve ritenersi priva di uno dei suoi indefettibili presupposti”.In dottrina, ritengono inibita la promozione dell’azione di disconoscimento della paternità, tra gli altri, A. TRABUCCHI, Fecondazione artificiale e legittimità dei figli, in Giur. it., 1957, I, 2, 220; G. FERRANDO, Il “caso Cremona”: autonomia e responsabilità nella procreazione, in Giur. it., 1994, I, 2, 996 ss.; M. DOGLIOTTI, Inseminazione eterologa e azione di disconoscimento: una sentenza da dimenticare, in Fam. dir., 1994, 175. Contra, in forza di differenti argomentazioni, ma soprattutto sulla base del fatto che l’azione di disconoscimento della paternità è indisponibile perché le azioni di stato non rientrano nella disponibilità del privato, tra gli altri, V. SGROI, Riflessi della fecondazione artificiale sul rapporto di filiazione legittima, in Giust. civ., 1956, I, 1612; nonché, più di recente, M. GORGONI, Fecondazione artificiale eterologa e rapporti parentali e M. SOLDANO, Disconoscimento di paternità in caso di inseminazione artificiale eterologa consentita dal marito, entrambi in Giust. civ., 1994, I, rispettivamente 1690 ss. e 1697 ss.; G. M. UDA, Inseminazione artificiale eterologa e stato della persona, in Riv. dir. fam. e delle persone, 1996, I, 569 ss.; P. VERCELLONE, Procreazione artificiale, in Digesto disc. priv., sez. civ., XV, Torino, 1997, 313.

nostro ordinamento gli accordi di maternità surrogata non sono regolati in alcun modo16. Ad essi si applica quanto disposto dall’art. 5 c.c., che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo, nonché la disciplina in materia di attribuzione della maternità (artt. 239, 248 e 269 comma 3, c.c. e art. 567 c.p.), in particolare il principio per cui la maternità deve essere attribuita alla medesima persona che ha partorito. Tali accordi, quindi, pur in assenza di una specifica disciplina, sono considerati contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume17.

La giurisprudenza sul punto è per lo più concorde nel ritenere nulli i contratti in questione per mancanza nell’oggetto dei requisiti della possibilità e della liceità (artt. 1418 e 1346 c.c.), così come nel caso in cui l’accordo di maternità surrogata presenti il carattere dell’onerosità18.

15 ) Nella maternità surrogata la donna che porta a termine la gravidanza è fecondata con il seme del marito della donna sterile. Può anche darsi l’ipotesi di una donna che si impegna a portare a termine una gravidanza per conto di una coppia sterile ricevendo l’impianto di un embrione fecondato in vitro con materiale genetico della coppia. In questo caso si parlerà di utero in affitto. Sul punto, ex plurimis, R. CLARIZIA, Procreazione artificiale e tutela del minore, Milano, 1988; G. CASSANO, Le nuove frontiere del diritto di famiglia, Milano, 2000, 56 ss..16) Il d.d.l. n. 4048 ha previsto, al suo art. 12, comma 1, che “Chiunque a qualsiasi titolo applica tecniche di procreazione medicalmente assistita vietate ai sensi dell'articolo 4, comma 3, o fra soggetti diversi da quelli di cui all'articolo 5, o senza avere raccolto il consenso secondo le modalità di cui all'articolo 6, o in strutture diverse da quelle di cui all'articolo 10, o in violazione dei divieti e degli obblighi di cui all'articolo 13, o realizza in qualsiasi forma la commercializzazione o l'importazione e l'esportazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità o il prelievo o il trasferimento in utero di un gamete dopo la morte di uno dei soggetti di cui all'articolo 5, é punito con la reclusione da tre a dieci anni e con la multa da lire 100 milioni a lire 300 milioni, e con l'interdizione per cinque anni dall'esercizio della professione”.17) Così Trib. Napoli, 20 luglio 1988, in Giust. civ., 1989, I, 235 ss.; Trib. Monza, 27 ottobre 1989, in Giust. civ., 1990, I, 478 ss.. In dottrina, M. SESTA, Filiazione, cit., 604. 18) Cfr. Trib. Monza, 27 ottobre 1989, cit.. Si veda però, di recente, l’ordinanza con la quale il Tribunale di Roma ha ritenuto legittimo un accordo di maternità surrogata, sulla base del fatto che in mancanza di specifiche norme che disciplinano una determinata fattispecie rientra nei poteri del giudice di valutare la specifica situazione ed operare la mediazione tra gli interessi coinvolti, al fine di realizzare situazioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela. Di conseguenza, è lecito il contratto tra una coppia di coniugi impossibilitati a procreare ed un medico, al fine di ottenere una prestazione professionale da parte del medico diretta alla realizzazione della inseminazione su donna consenziente dell'embrione realizzato con ovulo e seme maschile appartenenti alla coppia. È altresì ammissibile un provvedimento di urgenza che autorizzi il medico ad eseguire l'intervento in deroga alle norme di deontologia professionale. Cfr. Trib. Roma, ord. 17 febbraio 2000, su cui si vedano i commenti di M. DOGLIOTTI e G. CASSANO, Maternità “surrogata”: contratto, negozio giuridico, accordo di solidarietà?, in Fam. dir., 2000, rispettivamente 156 ss. e 162 ss.; G. GIACOBBE, La giurisprudenza fonte primaria del diritto: prime riflessioni su di una controversa ordinanza del Tribunale di Roma, in Giust. civ., 2000, I, 1163 ss..

IV. The protection of genotype and genetic tecnologyLa protezione del genoma e l’ingegneria genetica (F. Salmoni)

Per ingegneria genetica si intende l’insieme delle tecniche volte al trattamento e alla modifica del DNA (acido desossiribonucleico) con qualunque finalità19. Il tema dell’ingegneria genetica è diventato molto popolare a seguito dell’approvazione del c.d. Progetto Genoma Umano, avviato nel 1986, che prevede la collaborazione internazionale al fine di redigere e completare la mappatura dei geni umani e di mettere i risultati di questa ricerca a disposizione dell’intero genere umano20. Tale progetto ha generato nell’opinione pubblica sentimenti contrastanti: da una parte, le speranze di prolungamento della vita; dall’altra, la preoccupazione per i possibili pericoli derivanti dall’applicazione incontrollata delle nuove tecnologie. Tuttavia, i vantaggi che il Progetto genoma potrà apportare al genere umano sembrano, allo stato, infinitamente superiori alle eventuali controindicazioni, soprattutto considerando che la conoscenza di ogni gene umano potrà essere utilizzata sia in termini di prevenzione che a fini terapeutici per sconfiggere malattie sino ad oggi letali.

Ma che cos’è il genoma? Biologicamente il genoma è l’insieme del nostro patrimonio genetico e rappresenta il complesso delle istruzioni necessarie alla riproduzione e al corretto funzionamento degli organismi viventi. Esso è composto di 46 cromosomi (dei quali 23 provengono dall’ovulo materno e 23 dal gamete maschile) localizzati nel nucleo delle cellule21. Ciascun cromosoma a sua volta è composto di geni che sono le unità significative minime per quanto riguarda la veicolazione delle informazioni genetiche. Ogni gene specifica le modalità di sintesi di una determinata proteina (e le proteine sono le componenti fondamentali della costituzione degli organismi e dello svolgimento dei processi vitali). Sia i geni che i cromosomi sono costituiti di DNA: ciascun cromosoma consiste in una molecola di DNA e il gene è una parte infinitesimale di tale molecola.

Con il Progetto genoma ci si è posti l’obiettivo di scoprire come si succedono lungo la molecola del DNA le quattro basi azotate (adenina, guanina, citosina e timina) che tengono unite le due componenti del DNA (le famose due eliche composte ciascuna di zucchero e di molecole di fosfato). Il 6 aprile 2000, la Celera Genomics ha annunciato di aver ultimato la caratterizzazione della sequenza di basi che compongono il genoma umano. Nel prossimo futuro si tratterà di identificare a quale porzione di questa catena corrisponde ogni singolo gene e di determinare il ruolo di ciascun gene. Il risultato finale di questa ricerca avrà delle ricadute positive sia nei confronti delle applicazioni mediche, sia nei confronti di altri settori della vita, ad esempio sulla produzione di risorse alimentari.

19 ) Il DNA contiene l’informazione genetica di quasi tutti gli organismi viventi ed è racchiuso nei cromosomi che sono dei corpiccioli presenti nel nucleo delle cellule. Nel DNA, quindi, è racchiuso il progetto, cioè l’insieme delle informazioni, di ogni essere vivente. Esso consiste in una molecola formata da due filamenti di forma elicoidale, composti rispettivamente di zucchero desossiribosio e di fosfato, che corrono in senso inverso l’uno rispetto all’altro (si tratta della famosa doppia elica scoperta nel 1953 da Watson e Crick). I due filamenti sono tenuti insieme da quattro basi azotate: adenina, citosina, guanina e timina. Queste quattro sostanze sono l’alfabeto base del DNA: tutti i progetti viventi hanno un diverso DNA, che a sua volta è costituito da diverse combinazioni delle lettere di base. Cfr. M. ARAMINI, Introduzione alla bioetica, Milano, 2001, 170-171.20 ) Il Progetto genoma è stato portato avanti da diciotto Paesi (Australia, Brasile, Canada, Cina, Corea, Danimarca, Francia, Germania, Gran Bretagna, Israele, Italia, Giappone, Messico, Olanda, Russia, Svezia, Stati Uniti e Unione europea) trainati da due istituti pubblici e uno privato: il National Institute of Health (Usa); il Dipartimento dell’energia (Usa) e il Celera Genomics (Usa).21 ) Si veda sul punto, L. LENTI, La procreazione artificiale. Genoma della persona e attribuzione della paternità, Padova, 1993, passim.

Ovviamente, tali informazioni hanno un altissimo valore morale ed economico (gli interessi finanziari in giuoco sono, infatti, enormi), il che rende indifferibile una disciplina legislativa della materia22. Il primo problema che si pone, dal punto di vista giuridico, è l’individuazione del proprietario dell’informazione concernente il genoma umano23. La questione si è posta a seguito della decisione della Celera Genomics di mettere a disposizione a pagamento su internet la mappatura delle basi da essa completata nonostante l’art. 1 della Dichiarazione universale sul genoma umano e i diritti dell’uomo dell’Unesco stabilisse espressamente che il genoma è patrimonio dell’umanità24.

Altri problemi concernono: l’individuazione dei soggetti che hanno il diritto di usare le informazioni genetiche; il diritto di divulgare le informazioni genetiche che riguardano i terzi; il diritto alla privacy nei confronti delle informazioni che riguardano il proprio genoma25; l’eventuale diritto dei pubblici poteri di imporre test prenatali (che rinvia alla questione della legittimità delle prestazioni sanitarie obbligatorie, vietate ex art. 32 Cost.), e così via.

Attualmente la disciplina che trova applicazione in Italia è quella prevista dall’art. 43 del codice di deontologia medica, che dispone “Ogni intervento sul genoma umano non può che tendere alla prevenzione e alla correzione di condizioni patologiche. Sono vietate manipolazioni genetiche sull’embrione che non abbiano finalità di prevenzione e correzione di condizioni patologiche”.

Tuttavia, nel corso della XIII legislatura sono state presentate diverse proposte di legge sull’argomento, in particolare, il disegno di legge n. 4584, presentato al Senato il 19 aprile 2000, la cui discussione, il 16 novembre 2000, è stata rinviata in sede di Commissione per gli affari delle Comunità europee26. Il d.d.l. è stato ripresentato all’inizio della XIV legislatura (per la precisione il 30 maggio 2001) con il n. 11. Esso prevede la creazione di un’Autorità amministrativa indipendente, l’Autorità garante per le ricerche sul genoma umano, composta da un presidente e due membri scelti dai presidenti della Camera dei deputati e del Senato tra personalità di notoria indipendenza e riconosciuta professionalità e competenza, provenienti dal mondo medico, della ricerca scientifica e dell’Università (art. 2).

All’Autorità spetta di: a) esaminare le questioni che coinvolgono il completamento della sequenza umana del DNA e lo studio della variazione genetica umana; b) esaminare le questioni sollevate dall’integrazione delle tecnologie e informazioni genetiche con le cure sanitarie e le attività pubbliche sanitarie; c) esaminare le questioni sollevate dall’integrazione delle conoscenze sulle interazioni genomiche e genetiche in un ambiente non clinico; d) esplorare come le nuove conoscenze genetiche possono interagire con una varietà di prospettive filosofiche, teologiche ed etiche; e) esplorare come i fattori razziali, etnici e socio-economici

22 ) Il Comitato nazionale per la bioetica italiano sin dal 1991 ha pubblicato alcuni importanti documenti dei quali è necessario rendere conto: Documento sulla sicurezza delle biotecnologie (1991); Terapia genica (1991); Diagnosi prenatali (1992); Rapporto sulla brevettabilità degli organismi viventi (1993); Progetto Genoma Umano (1994); La clonazione come problema bioetico (1997); Orientamenti biomedici per i test genetici (1999).23 ) Si prescinde, in questa sede, dagli innumerevoli problemi di natura etica che pone la mappatura del genoma umano e l’ingegneria genetica tutta.24 ) La Dichiarazione universale sul Genoma umano e sui diritti dell’uomo è stata adottata dall’Unesco nel novembre del 1997. In essa si riconosce anzitutto che il genoma è patrimonio comune dell’intera umanità e che l’ingegneria genetica deve rispettare i valori, le tradizioni, la cultura e l’integrità di chi è soggetto di ricerche genetiche. In secondo luogo gli Stati sottoscrittori aderiscono incondizionatamente alle norme internazionali sui diritti dell’uomo impegnandosi a rispettare i principi della dignità umana e della libertà. 25 ) Si veda a tale riguardo il Parere 6/2000 sul genoma umano e la riservatezza, approvato il 13 luglio 2000, dal Gruppo di lavoro sulla protezione degli individui per il trattamento dei dati personali, istituito in virtù della direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, nel quale si sottolinea l’importanza della riservatezza in quanto diritto fondamentale e la conseguente necessità di applicare le nuove tecnologie genetiche con salvaguardie adeguate alla protezione di tale diritto. Un problema di privacy si pone, inoltre, anche nei confronti dei dati genetici dei familiari dell’interessato. I dati, infatti, vengono trasmessi dai genitori ai figli e, quindi, sono comuni a più soggetti. È possibile, da parte dei familiari dell’interessato, negare l’accesso ai propri dati genetici nel nome della privacy?26 ) Si veda anche la proposta di legge n. 6970, presentata alla Camera dei deputati in data 9 maggio 2000.

possano interferire con l’uso, la comprensione e l’interpretazione dell’informazione genetica, con l’uso dei servizi genetici e lo sviluppo della loro politica (art. 1).

Ai sensi dell’art. 4, inoltre, per poter svolgere i propri compiti l’Autorità: a) ha il diritto di corrispondere con tutte le pubbliche amministrazioni e con gli enti di diritto pubblico, università ed enti di ricerca, e di chiedere ad essi oltre a notizie e informazioni anche la collaborazione per l’adempimento delle sue funzioni; b) può esprimere -anche di propria iniziativa- pareri sulle iniziative legislative, sulle proposte di atti ed in generale sui problemi riguardanti la ricerca sul genoma umano e le applicazioni dei risultati della ricerca; a tal fine gli enti pubblici e gli organi di governo di qualsiasi livello territoriale provvedono a trasmettere immediatamente gli schemi di provvedimento relativi all’ambito delle competenze dell’Autorità27; c) collabora alla formulazione di codici deontologici destinati a regolamentare le attività scientifiche di studio e ricerca sul patrimonio genetico umano; d) svolge attività ispettiva per assicurare che siano rispettati i principi ispirati alla Dichiarazione universale sul genoma umano e sui diritti dell’uomo dell’Unesco e gli altri principi instaurati nelle sedi internazionali, governative e non governative; invia relazioni e segnalazioni ai competenti organi internazionali anche al fine dell’applicazione delle specifiche misure previste in ciascuna sede; e) assicura che siano applicati i principi etici e morali contenuti nei codici di deontologia professionale, e che non siano perpetrate violazioni ai principi universalmente riconosciuti del rispetto della vita e della dignità umana; f) procede alla valutazione dei possibili rischi per la salute e l’integrità umana provocati dall’applicazione dei risultati delle ricerche genetiche; g) contribuisce alla trasparenza della ricerca tramite la diffusione di notizie e informazioni presso il pubblico, in modo da attuare un’efficace educazione etica dei cittadini nei confronti degli effetti che l’impatto delle scoperte scientifiche nel campo genetico possono avere sulla vita umana; h) instaura e sviluppa un sistema continuo di dialogo tra l’industria della ricerca scientifica e le organizzazioni dei consumatori, rappresentando i cittadini nei processi decisionali; i) assicura la equa rappresentanza delle opinioni di professioni religiose e scuole filosofiche nei confronti della ricerca scientifica, attraverso organi appositamente costituiti; j) organizza ogni anno una conferenza sui problemi derivanti dalle ricerche e dalle applicazioni relative al genoma umano; k) delibera, sentiti gli interessati che possono produrre controdeduzioni, l’esecuzione di misure che i soggetti pubblici e privati devono adottare nello svolgimento dell’attività di ricerca. In caso di inosservanza, salvo il rapporto all’autorità giudiziaria in caso di ipotesi di reato, l’Autorità può ordinare la immediata cessazione delle attività di ricerca e, in caso di ulteriore inosservanza, il sequestro delle attrezzature e la chiusura dei laboratori.

Infine, entro il 30 aprile di ogni anno l’Autorità deve presentare una relazione sull’attività svolta nell’anno precedente al Presidente del Consiglio dei ministri che la trasmette al Parlamento.

27 ) L’approvazione di tali atti non è valida prima che sia decorso il termine di trenta giorni dalla trasmissione all’Autorità.

V. EUTHANASIA – Eutanasia (C. Tripodina)

In the Italian juridical system, it is impossible to arrive at an ad hoc position on the subject of euthanasia.28 Whether the subject consents to the killing, compassionate euthanasia is regulated as a omicidio del consenziente - homicide of the consenting party - (Art. 579 of the penal code), with attenuated penalties in comparison to voluntary homicide and with the exclusion of the application of aggravating circumstances as in Art. 61 of the penal code. However the case in point of homicide of the consenting party rules out some of the features present in some circumstances which usually accompany the act of euthanasia, being seen as causes of invalidity of the consent, it serves, besides persons of less than eighteen years of age, for «a person infirm of mind, or who finds himself in a condition of mental deficiency, because of another illness or from alcohol or substance abuse» (Art. 579, Par. 3, of the penal code). In such cases, it is necessary to apply the more rigorous regulation of common voluntary homicide29, without expressly taking into account the subjective motive of mercy and the objective conditions of a fatal illness as attenuating circumstances, either on the basis of Art. 62b of the penal code, which takes into consideration the general extenuating circumstances, or on the basis of Art. 62 of the penal code which in Par.1 takes into consideration the extenuating circumstances of «having acted through motives of particular moral or social value». In the face of these extenuating circumstances, in cases of mercy killing there are usually specific aggravating circumstances such as familial relationships between the killer and the victim, the use of poisonous substances or premeditation, in which case the prevailing verdict may lead to the application of the maximum penalty. Cases of euthanasia seem easily classed as related to criminal cases in point of assisted suicide, regulated jointly with the instigation to suicide in Art. 580 of the penal code, which occur when the agent concurs in the execution of death by furnishing the material means or any other form of facilitation3.As things stand, the material gap – that is the absence of regulations on the subject of euthanasia – constitutes, in the Italian system, a false problem: the regulation exists and is, precisely, as dictated by the penal code, the hastening even by a few minutes of the moment of death, or the omission of interventions which could have prolonged life for a while, even if, pietatis causa, they integrate in the case in point penalties punishable in a very severe manner30.But, in contrast to the rigour of the penal regulations, there is, in the hospitals and in the courts, a daily reality where there are strong signals of widespread acceptance in the social conscience of the practice of euthanasia aimed at allowing a dignified death to those who find themselves in the final stages of an incurable illness. The real problem around which the whole Italian doctrinal debate circles is, then, that of evaluating the existence of any possible gap, not material, but axiological (ideological, substantial) in the current system: that is to put to the test the adequacy of the current regulations in the light of the principles drawn from the Constitution.V.1. THE RIGHT TO DIE (ACTIVE EUTHANASIA)

28 The word euthanasia in the current debate is used exclusively in the sense of voluntary compassionate euthanasia, that is of painless killing, brought about by the request of the victim, through compassion for the special circumstances which invoke it. One distinguishes in the legal position between the case where one asks that medical treatment is no longer given, even if this will lead to his/her death (passive euthanasia) and the case where one asks for the application of a treatment that will lead directly and without pain to death (active euthanasia).29 In this sense, see CORTE DI CASSAZIONE, 18 November 1954 [(5), 151 ff.].3 on the distinction between homicide with consent and assisted suicide, see Corte di cassazione, 6 February 1998 [(7), 456ff] 304 With the specification of right that, according to Law 29 December 1993, no. 578 (regulations for the verification and certification of death), published in «Gazzetta Ufficiale», no. 5, 8 January 1994 – through which, ex Article 1, «death is identified with the irrevocable cessation of the functions of the brain» - the possibility of speaking of the killing of a person, and therefore of euthanasia, is excluded when on e intervenes with direct actions to «unplug the life support system» in subjects with a flat encephalogram, already having suffered a cerebral death.

The highly controversial question is whether one can find a constitutional cover for a «right to euthanasia», that is exercised through an active choice as to the time and manner of one’s own death, even if one requests the help of a doctor or another third party to procure, assist or accelerate the lethal event. The most widespread opinion in the Italian constitutional doctrine is the one that holds that a hypothetical law which recognises the legality of euthanasia, and with it a right to die, would offend inevitably against the letter and the spirit of the Italian Constitution in its personalised character, from the moment that Art. 2 of the Constitution, recognises and guarantees the inviolable rights of man, prohibits absolutely, albeit implicitly, the fulfilment of any act directed at interrupting or abbreviating the life of a person. In particular, a reading combining Art. 2 with Art. 32 of the Constitution – which imposes «health as a fundamental right of the individual» and «prohibits the violation of the limits imposed by respect for the human being» - would lead to the conclusion that the Constitution intends to safeguard the right to life as a right to physical and biological existence, from conception to death, without either quantitative or qualitative ulterior specifications, and therefore also to life in the terminal phases of illness. In consequence any constitutional cover for a «right of active choice over one’s own death»would be precluded31, a major reason being if such a right is configured as «the right to be killed» by a third party, on whom would be laid a corresponding – and clearly unlawful - «duty to kill»32. But the doctrine is anything but unanimous on the reading that comes from the constitutional dictates about the «right to die and to be helped to die», and there are those who give an interpretation diametrically opposed to the same constitutional regulations and the same principle of «respect of the person», and who see, in fact, precisely in the joint reading of Articles 2 and 32 of the Constitution the legitimating – rather than the excluding - basis of the right to the active choice of one’s own death.Those who make such a reading of the constitutional charter are convinced that life itself is protected, not only in the merely biological sense of’«being alive», but in the weightier sense of the biographical fact of’«having a life» which is significant and rewarding for the person who lives it: the respect of the person, the respect of their freedom, the respect of their dignity as sanctioned in the Constitution would impose, in consequence, also the respect of a decision which goes against their own life, qualifying such a decision in fact as an authentic «right». And it would undoubtedly be a violation of the principle of equality (Art. 3, Par. 1of the Constitution) if such a right were denied precisely to those who, finding themselves in an impossible position to procure their own death (because for example, although their intellectual functions may be unimpaired, their body is totally paralysed), or not wishing to go through a long and protracted period of dying (such as might happen by refusing food or other treatment which keeps them alive), ask other persons to help them carry out their wish in the quickest and least painful way possible33.V.2. Right to refuse treatment and the right to be left to die (passive euthanasia)Less ambiguous are the indications that can be drawn from the basic Charter as to the definition in law of the right to be allowed to die.Art. 32, Par. 1 of the Constitution defines health both as a «fundamental right of the individual» and as in the «interests of the community», such that the question could arise if, in case of conflict between the individual profile and the social profile, health as a right or as a duty should prevail. For the jurisprudence34 and the clearly dominant doctrine35, Par. 2 of Art. 32 in the Constitution – for which «nobody can be obliged to follow a specific health treatment unless by the provisions of law», and in no case may the law violate «the limits imposed by respect for the person» - removes any doubt on the subject: the constitutional regulation (often read jointly with Art. 13, Par.1 of the 31 NICOTRA GUERRERA [(5), 147].32 D’AGOSTINO [(2), ]; D’ALOIA [(3), 615].33 ALGOSTINO [(1), 3218].34 CORTE CONSTITUTIONALE, 22 Cctober 1990, no. 471 [(1), 25 ss.]; CORTE CONSTITUTIONALE, 18 April 1996, no.118 [(4), 18 ff.]; CORTE DI CASSAZIONE, 15 January 1997, no. 364 [(6), 771 ff..]. 35 D’ALOIA [(3), 611]; LUCIANI [(4), 9];

Constitution, which guarantees the inviolability of personal liberty) becomes almost unanimously interpreted in the sense that health treatments can be legitimately imposed only in exceptional and absolute cases in which there is a law to provide for it, and that which is necessary to safeguard public interests – in primis, the health of other associates – not otherwise guaranteed (other than in cases in which the justification of the state of necessity applies). In all other cases, the Constitution gives absolute priority to the principle of individual self-determination, such that any health treatment administered in absence of or contrary to the consent of the right-holder would be illegal, even if it is to safeguard his well-being36.Every patient, then, has the sanctioned constitutional right to have his refusal of diagnostic and therapeutic actions respected; everyone has the right not to follow treatment; the right to loss of health; the right, also, to be allowed to die37. This is the negative implication of the right to health guaranteed in the Constitution. In this way the refusal of a patient who is legally capable38, conscious and informed39, not only renders the abstention of the doctor from providing care lawful, but also a duty; and the conduct of the physician who nevertheless decides to follow a medical or surgical procedure is to be considered unacceptable as much constitutionally as ethically, and as such to commit, in the worst case, a penal offence ex Article 610 of the penal code or another crime against individual freedom, constituting violent coercion to undergo something explicitly refused. If the principles that inform the Constitution do not allow a generalised and indiscriminate imposition of the duty to be healthy or the duty to life, this does not mean that in the Italian juridical system there is a principle of indifference in force towards the citizens40. On the contrary, the objective of material and social solidarity that permeates throughout the fundamental Charter summarises in a paradigmatic manner the awareness of the inseparability of the safeguarding of rights and of the guarantee of the material conditions for a dignified life (Art.3, Par. 2 of the Constitution). If a State that wants to commit itself realistically to the protection of the right to life, must stop short of a free and conscious choice, even extends to the point of renouncing life, then it must be held at the same time to free the individual from forms of privation which could lead him/her to come to the choice of death under the tormenting pressure exercised by conditions of need and suffering and from the impossibility of insuring for himself and his family a dignified life, even in conditions of illness, invalidity, or old age41. Encouraging palliative care and therapies to control pain; creating and guaranteeing systems for assistance and material and psychological support for the terminally ill and for their families constitute duties of the Italian State that emerge clearly from the constitutional Charter, even if today these objectives are still for the most part unachieved. Fulfilling them would not cancel the requests for euthanasia, but would constitute at least a guarantee that, for those who continue to ask for it, death is not an unavoidable choice without dignified alternatives.

36 This reflection on Article 5 of the civil code does not lead to different results (approved by Royal Decree, 16 March 1942, no. 626), which forbids acts of disposal of the body which «cause a permanent diminution of physical integrity». According to the dominant interpretation, in fact, this article would forbid only positive acts of disposal of the body, of self-mutilation, not also the negative ones, which first and foremost is the refusal of medical treatments. 37 D’ALOIA [(3), 611]; LUCIANI [(4), 9].38 In the case of an incapable subject, because he/she is a minor, a right to refuse treatment cannot be made by the parents, in that their power with regard to the minor is not depicted «as […] personal liberty, but as a right and a duty which finds in the interests of the child, its functions and its limits.» (CORTE CONSTITUTIONALE, 27 March 1992, no. 132 [(2), 9 ff..]). In the law of merit, CORTE D’ASSISE DI CAGLIARI, 10 March 1982 [(7), 27 FF..] 39 CORTE DI CASSAZIONE, 15 January 1997, no. 364 [(6), 771 ff..]. 40 In this sense, see CORTE CONSTITUTIONALE, 16 May 1994, no. 180 [(3), 19 ff.].41 D’ALOIA [(3), 621]; NICOTRA GUERREREA [(5), 148ff.]

DOCUMENTATIONConstitutional regulations for reference: Articles 2; 3, 1°-2° paragraph; 13, 1° paragraph; 32, 1°-2° paragraph, Constitution. Decisions of the Constitutional Court and the Supreme Court: CORTE CONSTITUTIONALE, 22 October 1990, no. 471, «Gazzetta Ufficiale», 31-10-1990, I special series, no. 43, 25 ff.; 2) CORTE CONSTITUTIONALE, 27 March 1992, no. 132, «Gazzetta Ufficiale», 8-4-1992, I special series, no. 15, 9 ff.; 3) CORTE CONSTITUTIONALE, 16 May 1994, no. 180, «Gazzetta ufficiale», 25-5-1994, I special series, no. 22, 19 ff.; 4) CORTE CONSTITUTIONALE, 18 aprile 1996, no. 118, «Gazzetta Ufficiale», 24-4-1996, I special series, no. 17, 18 ff.; 5) CORTE DI CASSAZIONE, 18 November 1954, in «Foro italiano», 1955, II, 151 ff; 6) CORTE DI CASSAZIONE, 15 January 1997, no. 364, in «Foro italiano», 1997, I, 771 ff.; 7) CORTE DI CASSAZIONE, 6 February 1998, in «Foro italiano», 1998, 456 ss.; 8) CORTE DI ASSISE DI CAGLIARI, 10 March 1982, in «Foro italiano», 1983, II, 27 ss. Bibliografia: ALGOSTINO A., I possibili confini del dovere alla salute, in «Giurisprudenza constitutionale», 1996, 1006 ff.D’AGOSTINO F., Diritto e euthanasia, in «Bioetica», no.1, 1999, pp. 94 ff. D’ALOIA A., Diritto di morire? La problematica dimensione constitutional della «fine della vita», in «Politica del right», no.4, 1998, 608 ss.; LUCIANI M., Diritto salute – diritto constitutionale, in Enciclopedia giuridica, XXVII, Roma, 1991, 1 ff.; NICOTRA GUERRERA I, «Vita» e sistema dei valori nella Constitutione Milano, 1997.

VI. ORGAN TRANSPLANT – TRAPIANTO DI ORGANI (C. TRIPODINA)

The constitutional principles which underpin and legitimise the legal discipline of the transplant of organs are, on the one hand, first and foremost, the protection of the health and life of the human being (Art. 32 of the Constitution), transplants representing, for those who need them, the conditions for recuperation if not survival, and on the other hand, human and social solidarity (Art. 2 of the Constitution). Such principles cannot be validated in an absolute manner, but need to be taken in conjunction and balanced with other principles, including those of constitutional standing, that put forward claims in part contradictory and which may be viewed differently according to whether the organ for transplant comes ex vivo or ex mortuo. VI.1. Transplant of organs between living personsIn the transplant of organs between living persons, constitutional limits are posed to safeguard the life, health and the physical and psychological well-being of the donor, as well as that of the receiver (Art. 32 of the Constitution) in the light of the need to protect the life and health of the person needing the transplant and this instance of solidarity from the potential donor; the respect for the liberty of both to decide autonomously the operations which their body will undergo (Arts. 13, 32, Par. 2 of the Constitution); the protection of their identity and human dignity, even beyond that which they themselves may allow (Arts. 2, 32 and 41 of the Constitution); finally the principle of equality and the same dignity for all human beings, whether they be potential recipients of organs, or potential donors (Art. 3 of the Constitution).The legal discipline of transplants from living persons, apart from in these constitutional principles, takes its essential regulatory reference from Art. 5 of the civil code42, which prohibits acts of disposition of the body when they cause a permanent diminution of physical integrity or when there may be otherwise against the law, contrary to public order or decency». On the basis of this regulation, the withdrawal for transplant of parts of the body easily reconstituted or however causing light and transitory damage to health (skin, hair, bone marrow, bone, cartilage), while the removal of organs, even double ones, whose removal could bring about a permanent detriment to biological functions or might have negative consequences on the progress of the donor’s social relations is always prohibited.Such a general principle has been expressly departed from by Law 458/196743, which first laid down instruction on publicist principles in the matter of transplants of organs ex vivo, making the transplant of kidneys lawful, subject to the case in which there may be a voluntary decision to undergo the operation on the part of the donor, of self choice between close relatives but also – in the case in which there are none, or they are unsuitable or unwilling – between persons unrelated to the patient. Another explicit dispensation from the publicist rights principle is that introduced by Law 482/199944, that, referring to how compatible it is to the precedent of 1967, made lawful the transplant between living persons of part of the liver. Such dispensations to the prohibition of the disposition of the body justify for humanitarian purposes and exclusively altruistic reasons the pursuit of the operation and for the consequences of the act itself which, while permanent, does not result in serious disablement to the biological and social life of the donor. An element that cannot be set aside in the area of organ transplants between the living is the consent to the removal given by the donor, which must be personal (it cannot be substituted either by the demonstration of the absence of subjects nor by objective circumstances); free, spontaneous and conscious (showing, that is, that the subject is fully able and adequately informed on the consequences of his/her assent); revocable, up to the moment of the surgical operation (the expectation of the receiver being irrelevant); unconditional and free (any private agreement which

42 R.D., 16 March 1942, no. 161.43 Law 26 June 1967, no. 458, (Transplant of kidneys between living persons), «Gazzetta Ufficiale», 27-6-1967, no. 160.44 Law 16 December 1999, no. 482, (Regulations for allowing the partial transplant of the liver), «Gazzetta Ufficiale», 20-12-1999, no. 297.

includes compensation to the donor in money or other goods being null and void, ex Arts. 2, 3 and 42 of the Constitution). Clearly inviolable is the consent to the transplant from the beneficiary, from the moment which, as with all other therapeutic treatments, the organ transplant (ex vivo or ex mortuo) is lawful only where the interested party, suitably informed, has consented to it (Art.32, Par. 2 of the Constitution). V.2. TRANSPLANT OF ORGANS FROM CORPSES In the case of the transplant of organs from corpses, the right to be alive and in the best and most dignified conditions of health must be balanced and contemporaneous with the right to choose the allocation of the inanimate body and with the right-duty dictated by pietas to give final care and honouring of the mortal remains to the relatives of the dead person. These too are rights, for which there is a certain constitutional basis, in the ambit of the protection of the person and his/her dignity (Arts. 2, 3 Constitution); of the freedom of choice and conscience (Arts. 13, 19 of the Constitution); of the family, as the social form in which , from birth to death, the individual finds care and welfare and space for the development of his/her personality (Arts. 2, 29-31 of the Constitution).Nevertheless the fact that, in the alternation between keeping together the organs of the body however it is to be disposed of and donating an organ to another persona to allow them to have a life, the most dutiful choice of favor personae which permeates the Italian constitutional Charter cannot be other than that which privileges life45; all the same. A law which imposes this choice in a coercive manner, ignoring any different desire (even if it be purely selfish interests), would be disrespectful of the equally fundamental constitutional principle which protects individual freedom. The Law 91/199946 was designed precisely in an attempt to bring into balance the values of social solidarity with those of individual liberty. It makes it obligatory for all citizens who have reached their majority (at the age of 18) to declare expressly and formally their will on the matter of the donation of their organs after death, stating it clearly that failure to do so (and therefore by their silence) will be taken as a declaration of assent to donation (the possibility of changing the will is obviously safeguarded). The removal of organs is therefore allowed in the cases in which either the dead person had expressed during his/her life a willingness to donate organs or, although informed, has not expressed any will. No otherwise expressed wish of the relatives has any legal value whatsoever. Even though such a regulatory law delineates a tendency towards a sense of social solidarity (silence equals consent), nevertheless it does not deny legal importance to the contrary will of the individual. This even at the risk of giving credit to that which is the main reason for the refusal of organ donation after death: the fear that the removal of the organ/s may happen when there is still a chance of life. To dispel any doubt about the existence of such a danger, the Law 578/199347 had already declared that, by estrablishing a safe scientific criterion it had decreed that, for all legal purposes, «death is identified with the irrevocable cessation of all the functions of the brain». The purpose of the law was to reassure the public that the removal of organs cannot take place before cerebral death has occurred (death tout court, according to the law)48. But the clinical and legal concept of death, nevertheless, struggles to assert itself in public opinion which holds that there is no death until the heart stops beating, even if it is supported artificially and even if the encephalogram is flat.

45 On the pre-eminence of the right to health dependant on organ transplant in comparison with other constitutionally guaranteed rights (the right to strike), CORTE DI CASSATIONE, 4 December 1980, [(2), 257 ff.].46 Law 1 April 1999, no. 91, (Provisions on the subject of removal and transplant of organs and tissues), «Gazzetta Ufficiale», 15-4-1999, no.87.47 Law 29 December 1993, no. 578, (Regulations for verification and certification of death), «Gazzetta Ufficiale», 8-1-1994, no.5.48 La CORTE COSTITUTIONALE, 27 July 2995, no. 414, [(1), 38 ff.], made an indirect pronouncement on the law 578/1993 (subject of the question was on Art. 589 of the penal code, which punishes culpable homicide), declaring it as «the current state of knowledge and of prevailing thought […], in that it reflects scientific progress and aims to achieve social solidarity and the fundamental needs of justice (respect for life, a single concept of death, certainty of the irreversible extinction of the person), is not set in opposition to the regulations and principles of the Constitution».

Precisely for this reason the law – to balance a liberty of choice which risks being distorted by false beliefs - has provided the activation of a plurality of means of information, aimed at combating resistance of a prejudicial nature about the verification of death, to diffuse more technical knowledge based on the therapeutic possibilities connected to transplants, to promote a growth of the human significance on the human and cultural meaning of donation, to provide, in sum, the necessary tools for the citizen to make an ethically sound choice in full autonomy, freedom and conscience.The law provides for any objective limits to the possibility of carrying out transplants from the corpse: genetic manipulation is prohibited for the purposes of transplant, as is the removal of «extremely personal» organs (gonads and brain). Also prohibited also is the sale or the removal of organs for monetary gain (Art. 2 of the Constitution), and their export to States which allow such commerce or their import from States where the legislation allows the possibility of the removal and sale of parts of the body from people condemned to death (Art. 3 of the Constitution). Recognising the value and dignity to the family’s right so that the mortal remains of the deceased are to be treated with the maximum respect and due honour (Arts. 2, 29-31of the Constitution), the law provides that the transplant is carried out in such a manner that mutilation or unnecessary dissection is avoided, and requires that the body is reconstructed with maximum care. The law does not address the problem of the «tragic choices» that have to be faced in the moment when decisions have to be made about the recipient/s of the organ/s taken from the body, nor does it establish clear criteria of equality and equal dignity and opportunity for everyone (Art. 3 of the Constitution), either in access to the waiting lists (determined exclusively by clinical and immunological parameters), or in the assignment of the organs (decided solely on the basis of urgency and compatibility).

DocumentationNorme Costitutionali di riferimento: Arts. 2 and 32 of the Constitution, further to other citations in the text. Decisions of Constitutional Court and of the Supreme Court: CORTE COSTITUTIONALE, 27 July 1995, no. 414, «Gazzetta Ufficiale», 23-8-1995, Special series I, no.35, 38 ff.; 2) CORTE DI CASSATIONE, 4 December 1980, in «La giustitia penale», 1981, II, cc. 257 ff. Bibliography: GIACOBBE G., Trapianti, in Enciclopedia del Diritto, XLIV, Milano, 1992, 892 ff; MANTOVANI F., Trapianti, in Digesto delle discipline penalistiche, XIV, Torino, 1999, 330ff.; PALERMO V.–RAVERA E., Note sulla legge 1/4/1999 no.91, in «Rivista di Diritto delle Professioni Sanitarie», no.2, 1999, 104 ff. VECCHI P.M., Trapianti e trasfusioni, in Enciclopedia giuridica, XXXI, Roma, 1994, 3 ff. Internet addresses: AIDO (Associatione Italiana Donatori Organi): http://www.ib.pi.cnr.it/aido .

Second Part: Right to physical and mental integrity, human dignity – Diritto all’integrità fisica e mentale, dignità umana

1. Right to human dignity and to physical and mental integrity (J. Luther)

The Italian Constitution mentions „human dignity“ in two provisions. The first is the general principle of equality (art. 3: “all citizens have equal social dignity”) and the second is the setting of the general limits of private economical initiative” which can “not be carried out against the common good or in a way that may harm public security, liberty, or human dignity” (art. 41). Workers have a right to wages “sufficient to ensure them and their families a free and dignified existence” (art. 36) and the protection of workers rights has been realised by the law n. 300/1970 containing “Norms for the protection of worker’s freedom and dignity”. The concept of human dignity seems to be implied even by other guarantees of liberty such as the prohibition of “acts of physical and moral violence against persons subjected to restrictions of personal liberty “ (art. 13 par. 4) and of punishments repugnant to the “sense of humanity“ (art. 27 par. 3) The protection of human dignity inspired also the provision that “rules about armed forces must conform to the democratic spirit of the republic” (art. 52 par. 3) and is guaranteed by the rights of a person to “legal capacity, citizenship, or name” (art. 22). The Constitutional Court has used human dignity mostly as an additional argument for the determination of economical rights and duties, for example the right to parental support (ruling n. 37/1985) or for the right to pension allowance for the victims of rapes in war (ruling n. 561/1987). In these cases, dignity seems to be interpreted as the opposite of “misery” considered evident by social conscience. A more recent ruling has focussed the human dignity of the victim of a capital crime. The Court upheld the prohibition of publications illustrated by “shocking details” harming the “common sense of moral”, an elastic concept which has to be interpreted as a reference to human dignity (sentence n. 293/2000, decree n. 92/2002). Human dignity is now qualified as “the value which inspires” the protection of human rights demanded by article 2 of the Constitution.

1. Torture. Torture is prohibited in the code of criminal procedure (art. 188), but not a specific crime or aggravating circumstance in the penal code (Marchesi 1999). The law n. 6 of 31th January 2002 created a specific provision for the martial law (art. 185-bis c.p.m.g). 2. Prohibition of cruel, inhuman and degrading punishment Punishments have to respect the “sense of humanity” and must “ aim at re-educating the convicted (art. 27 par. 3). The Constitutional Court has considered the scope of art. 3 ECHR included in this provision sentenc n. 168/1994). Art. 41 of the law n. 354/1974 on the legal order of prisons (ordinamento penitenziario) established that physical force can be applied to prisoners only if necessary to prevent violence and break-out or to eliminate active or passive resistance against the enforcement of orders which could include even pressure food. The Constitutional Court has pointed out that prisoners can not be deprived of their fundamental rights and all decisions on related internal remedies have thus to be considered jurisdiction (sentence n. 26/1999). This does not exclude the adoption of specific measure of security (art. 41-bis law n. 354/1974) with the exclusion of dangerous social contacts (sentence n. 349, 410/1993; 376/1997). The punishments have more than one function, but they always have serve to reeducation and can not be exclusively devoted to general prevention and to social defence (sentence n. 313/1990). The legislator has a large discretionary power in appreciation of less degrading alternative punishments for short detention, but house arrest as an alternative punishment helpful to develop new familiar and social relationships (sentence n. 422/1999) has to be granted to the mother of a totally disabled sun

(sentence n. 350/2003). However the real situation of Italian prisons has been often considered critical (Cassese 1994).

3. Life imprisonment / lebenslange FreiheitsstrafeThe Constitutional Court upheld in a first time the partial isolation of a lifelong prisoner not contrary to the sense of humanity (sentence n. 115/1964), but the law n. 1634/1962 granted to lifelong prisoners the right to conditional release, a way to give a chance for re-education and to avoid the unconstitutionality of lifelong imprisonment sentences (sentence n. 264/1974). The Constitutional court demanded even a further anticipation (sentence n. 274/1983) and law n. 663/1986 provided for conditional release and a detention with external working (semilibertà) after 20 years of imprisonment, granting furthermore a right to special leaves after 10 years. The laws regulating the lifelong imprisonment have therefore “abolished every sense of a sort of perpetuity which was connotation of the original provision when the penal was enacted” (sentence n. 168/1994).

Documentation:

1. Essential constitutional norms

Art. 2, 3, 13 par. 4, 22, 27 par. 3, 41, 52 par. 3 Constitution

2. Relevant Legislation

Law n. 1634/1962Law n. 300/1970 containing “Norms for the protection of worker’s freedom and dignity”. Law n. 354/1974 on the legal order of prisonsLaw n. 6/2002

3. Constitutional Court Case Law

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4. Bibliography:

A. Ruggieri / A. Spadaro, Dignità dell’uomo e giurisprudenza costituzionale (prime notazioni), in: V. Angiolini, Libertà e giurisprudenza costituzionale, Torino 1992, 221-260. G. Bognetti, (forthcoming)A. Cassese, Umano-Disumano. Commissariati e prigioni nell'Europa di oggi, Laterza, Roma-Bari 1994.A. Marchesi, L'attuazione in Italia degli obblighi internazionali di repressione della tortura, in Rivista di diritto internazionale, 1999

2. Forced interventions – Interventi forzati49 (G. Fontana)49 In dottrina sui trattamenti sanitari obbligatori cfr. LUCIANI, voce << Salute ( dir. cost.) >>, in Enc. Giur., XXVII, Roma,1991; MODUGNO, I nuovi diritti nella giurisprudenza costituzionale, Torino, 1995; PANUNZIO, Trattamenti sanitari obbligatori e costituzione, in Dir. Soc., 1979; MODUGNO, Trattamenti sanitari << non obbligatori>> e

1. Sterilizzazione e trattamenti medici coattivi. L’art.32 Cost. dopo aver affermato che la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo ed interesse della collettività, al secondo comma aggiunge che nessuno può essere obbligato ad un trattamento sanitario se non per disposizione di legge ed ancora che la legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.L’ordinamento giuridico italiano conosce diverse ipotesi di trattamenti sanitari forzati. Tuttavia nell’ambito generale dei trattamenti sanitari non volontari, al fine di individuarne l’esatto statuto giuridico, occorre distinguere quelli di natura meramente obbligatoria - alla cui inosservanza conseguono mere sanzioni giuridiche - da quelli forzati che presentano, appunto, una connotazione propriamente coercitiva, essendo suscettibili di essere imposti con la forza. Mentre per i primi, in genere, si ritengono sufficienti le garanzie (riserva relativa e rinforzata di legge ) apprestate dall’art.32,comma II, Cost. si tende a ricomprendere gli interventi coattivi nell’ambito di tutela della libertà personale ex art.13 Cost, la quale risulta assistita da garanzie (riserva di legge assoluta e riserve di giurisdizione) ben più attente e pregnanti.In materia di trattamenti sanitari la regola generale è quella del consenso dell’interessato; tuttavia vi sono dei casi nei quali, pur in assenza di tale consenso, è la legge stessa ad imporre un dato trattamento sanitario: si tratta, ad esempio, delle vaccinazioni obbligatorie, della cura di malattie contagiose quali la lebbra e la tubercolosi di casi, cioè, dove esigenze primarie ed inderogabili di tutela della salute individuale e collettiva impongono trattamenti sanitari appunto obbligatori. In generale, quindi, può affermarsi che le restrizioni per motivi di carattere sanitario alla libertà personale dell’individuo devono conformarsi al duplice limite costituzionale rappresentato dal rispetto della dignità umana e dall’esigenza della tutela della salute collettiva e dello stesso malato.La Corte costituzionale, in più occasioni, a avuto modo di precisare, da un lato, che l’intervento sanitario sia preordinato alla tutela della salute dell’interessato50 e, dall’altro, che il trattamento sanitario debba essere, in via esclusiva, finalizzato alla tutela della salute collettiva e non già al perseguimento di un qualunque altro e diverso interesse pubblico. L’art.32 Cost. costituisce espressione, dunque, tanto di un diritto individuale alla integrità della salute degli individui quanto del diritto sociale alla tutela della salute collettiva; ne consegue che il diritto costituzionale alla salute, nell’interpretazione fornita dal giudice costituzionale, postula il necessario contemperamento del diritto alla salute del singolo con il coesistente e reciproco diritto alla salute della collettività51.A tal proposito la Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art.5 della legge n. 135/1990 << nella parte in cui non prevedeva accertamenti sanitari dell’assenza di sieropositività all’infezione da HIV come condizione per l’espletamento di attività che comportano rischi per i terzi>>. La natura inviolabile e sociale che connota il diritto alla salute è stata, poi, ritenuta dalla Corte costituzionale idonea a giustificare l’imposizione di mezzi di protezione nella guida di motoveicoli in ragione dei costi sociali sostenuti dal sistema sanitario pubblico per far fronte alle conseguenze pregiudizievoli dei sinistri stradali.52

Discorso a parte meritano i trattamenti sanitari obbligatori (TSO) i quali, come anticipato, devono attenersi oltre alla clausola generale del rispetto della persona umana ex art.32, comma II, Cost anche alle procedure e garanzie modellate sull’art.13 Cost.53. Un trattamento sanitario obbligatorio può essere legislativamente imposto solo se rivolto alla tutela della salute collettiva e di quella della persona la quale è ad esso sottoposto. Si ritiene che

Costituzione, in Dir. soc. 1982, PACE, Problematica delle libertà costituzionali, Parte generale, II ed., Padova, 1990. 50 Cfr Corte cost. 22 giugno 1990, n. 307 in Foro It., 1990, I ,2694. 51 Cfr. Corte cost. 1990, n. 307, cit.; Id., 2 giugno 1994, n. 218 in Dir. Regione, 1995, 105 ; Id., 23 giugno 1994, n. 258 in Foro it., 1995, I, 1451. 52 Cfr. Corte cost. , 16 maggio 1994, n. 180 in Foro It., 1994, 1634; Id., 218/1994 cit.53 Cfr. PACE, voce << Libertà personale ( dir. cost) >>, in Enc. dir, XXIV, Milano, 1974, 295 e ss.

l’inderogabile limite del rispetto della persona umana attribuisca alla riserva di legge ex art 32 Costi natura rinforzata rappresentando, quindi, un vincolo costituzionale per lo stesso legislatore il quale potrà imporre trattamenti sanitari ma solo dopo aver tentato di ottenere il consenso dell’ interessato ed in difetto di rimedi meno dolorosi o afflittivi.La disciplina legislativa sui trattamenti sanitari obbligatori si preoccupa, infatti, specificando quanto disposto dall’art. 32 cost. di salvaguardare oltre alla dignità della persona anche <<i diritti civili e politici e garantiti dalla Costituzione, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura>> 54. Il trattamento sanitario obbligatorio è disposto con provvedimento del sindaco su proposta motivata di un medico, deve essere convalidato e motivato da un medico di una struttura sanitaria pubblica ed infine deve essere notificato entro le 48 ore dal ricovero al giudice tutelare il quale entro le 48 ore successive, svolti i necessari accertamenti, deve convalidarlo con decreto motivato avverso il quale chi vi abbia interesse potrà proporre ricorso al tribunale competente. Può dirsi, dunque, che per quanto attiene ai trattamenti sanitari obbligatori disposti, in particolare, nei confronti dei malati di mente << il trattamento sanitario è stato trasformato da problema di pubblica sicurezza a problema essenzialmente sanitario e di reinserimento sociale del paziente>>55 . Non sono previste ipotesi legislative che consentono la sterilizzazione coatta; a nostro avviso,del resto, i principi costituzionali che governano la materia sono tali da vietare siffatti trattamenti.

2. Vaccinazioni obbligatorie. Nell’ordinamento giuridico italiano sono previste diverse ipotesi di vaccinazioni obbligatorie volte alla profilassi delle malattie infettive e contagiose; talune sono previste solo per particolari categorie di persone altre sono imposte in via generale56. La Corte costituzionale ha avuto modo di precisare che l’imposizione di trattamenti sanitari non sono incompatibili, in linea di principio, con l’art.32 Cost. a condizione che questi siano diretti non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato ma anche a preservare lo stato di salute della collettività57 non essendo ammissibile una vaccinazione obbligatoria in assenza di una malattia contagiosa che non può essere veicolo di trasmissione e quindi fonte di pericolo per gli altri consociati. Nel caso in cui i genitori vengano meno agli obblighi di vaccinazione il giudice può intervenire per assicurare l’esecuzione della vaccinazione in sostituzione degli inadempienti allo scopo di tutelare sia la salute collettiva sia quella del minore.58 Più in generale deve escludersi che i genitori possano impedire ai figli minorenni trattamenti sanitari indispensabili per la loro salute così come talune cure sanitarie possono essere imposte tanto a soggetti capaci quanto a minori, pur contro la volontà dei genitori e del tutore.Nel caso di danno alla salute del soggetto sottoposto al trattamento obbligatorio è comunque prevista la corresponsione di un’equa indennità in favore del danneggiato.59

Con altra decisione60 il giudice costituzionale ha sancito la indennizzabilità delle conseguenze derivanti anche da vaccinazioni promosse ed incentivate da pubbliche autorità, sebbene non obbligatorie, in virtù del principio che <<non è costituzionalmente lecito richiedere che il singolo

54 Cfr. art. 1 legge 13 maggio 178, n. 180. 55 Cfr. Corte cost, 25 febbraio 1988, n. 211 in Regioni, 1988, 764. 56Attualmente le vaccinazioni generalmente obbligatorie nell’ordinamento giuridico italiano sono quelle volte alla profilassi delle seguenti malattie: difterite, tetano, poliomelite, epatite B.57 Cfr Corte cost. 31 maggio 1983, n. 142 in Foro It., 1983, I, 2656 58 Cfr. Corte cost. 27 marzo 1992, n. 132, in Giur. Cost., 1992, 1108. 59 Cfr. Corte cost. 22 giugno 1990, n. 307, in Foro It., 1990, I, 2694; Id. 1994, n. 258, cit.; fu proprio la sentenza della Corte costituzionale del 22 giugno 1990, n. 307 ad indurre il Parlamento ad approvare la legge n. 210 del 1992( poi modificata dalla legge n. 238 del 1997) la quale appunto prevede la corresponsione di un indennizzo a favore di coloro che a causa di vaccinazioni imposte per legge abbiano subito lesioni produttive di menomazioni psico-fisiche irreversibili e di coloro che, a seguito di trasfusioni di sangue o di emoderivati, siano stati infettati da HIV o, comunque, lamentino danni irreversibili da epatiti post-trasfusionali. 60 Cfr. Corte cost., 26 febbraio 1998, n. 27 in Giur. Cost., 1998, 148; Id. 18 aprile 1996, n. 118 in Giur. Cost., 1996, 1006.

esponga a rischio la propria salute per un interesse collettivo, senza che la collettività stessa sia disposta a condividere, come possibile il peso delle eventuali conseguenze negative>>.Più di recente, tuttavia, il giudice costituzionale ha richiamato il legislatore ad approvare una nuova disciplina che nella concreta determinazione dell’indennizzo tenga conto di tutte le componenti del danno alla salute patito al fine di assicurare un ristoro equo rispetto alla sua entità e gravità61 .

3. Prelievo obbligatorio di campioni di sangue. L’obbligo di sottoporsi a prelievi ed analisi del sangue è legislativamente previsto, in primo luogo, per coloro che svolgono talune attività (professioni sanitarie) per le quali sussiste un rischio di contagio verso terzi, al fine di escludere la presenza di malattie trasmissibili in occasione dell’esercizio di tali attività. La Corte costituzionale ha, infatti, dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 3 e 5 della legge n. 135/1990 nella parte in cui non prevede accertamenti sanitari dell’assenza di sieropositività all’infezione da HIV come condizione per l’espletamento di attività che comportano rischi per la salute dei terzi62.In tali casi l’interesse comune alla salute collettiva e l’esigenza della preventiva protezione dei terzi consentono di rendere obbligatori accertamenti sanitari (che comportano –appunto- il prelievo e l’analisi di campioni di sangue) al fine di escludere rischi per la salute dei terzi, in ragione dell’esercizio di talune professioni sanitarie: << la tutela della salute, infatti, implica e comprende il dovere dell’individuo di non porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui>>.A ben vedere non si tratta, propriamente, di trattamenti sanitari, non sono imposizioni generali ed indiscriminate, ma detti prelievi ematici costituiscono, piuttosto, un onere per coloro che svolgono attività che possono essere fonte di rischio per la salute dei consociati.Assai più problematica è la questione che attiene alla possibilità da parte del giudice di autorizzare perizie giudiziarie che comportino prelievi coattivi di sangue. Nonostante sotto il vigore del vecchio codice di rito penale il giudice costituzionale avesse sancito la conformità a Costituzione di prelievi ematici coattivi63 più di recente la Corte costituzionale ha sancito la illegittimità costituzionale dell’art. 224, comma 2, c.p.p. nella parte in cui <<consente al giudice nell’ambito delle operazioni peritali di disporre misure che comunque incidano sulla libertà personale dell’ indagato, dell’imputato o di terzi a di fuori di quelle specificatamente previste nei casi e nei modi della legge >>64. Ad avviso del giudice costituzionale i prelievi ematici coattivi incidendo sulla inviolabilità della sfera personale garantita dall’art. 13 Cost., necessitano di un intervento legislativo di tipizzazione dei <<casi e modi>> in cui detta libertà può essere compressa ed attenuata, non essendo sufficiente a ciò un intervento discrezionale del giudice. 4. Macchina e siero della verità. Nell’ordinamento giuridico italiano nono sono ammessi, neanche con il consenso dell’interessato, strumenti o metodi come la macchina o il siero della verità volti ad annullare le capacità di mentire dell’imputato o dell’indagato. Si tratta di metodi che infatti contrastano con il divieto costituzionale di disporre violenze fisiche e morali sulle persone sottoposte a restrizioni della libertà ( art. 13, comma 4, Cost.) e comunque tali da superare i limiti imposti dal rispetto della persona umana( art. 32, comma 2, Cost. ). L’art. 64, comma 2, c. p. p, infatti, (che attiene alle regole generali sullo svolgimento dell’interrogatorio) prevede che << non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona interrogata, metodi o tecniche idonei ad influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare >>.65

61 Cfr. Corte cost., 6 marzo 2002, n. 38. 62 Cfr. Corte cost. n. 218/1994 cit.63 cfr Corte cost., 24 marzo 1986, n.54 in Giur. Cost., 1986, I, 387.64 Cfr. corte cost., 9 luglio 1996, n. 238 in Giur. cost., 1996, 2142 ; Id., 12 giugno1996, n. 194 in Giur. cost. 1996, 1767.65 Cfr. anche art. 188 c.p.p.

III. Right to health - Il diritto alla salute (Ines Ciolli)

1. La tutela nei confronti dell’inquinamento acustico, olfattivo e luminosoLa protezione da emissioni inquinanti rientra nella più generale tutela della salute, disciplinata dall’art.32 Cost.Non vi è ancora una legge che disciplini a livello statale la tutela dall’inquinamento luminoso, tuttavia esistono diverse leggi regionali che si occupano della prevenzione da tale inquinamento (per tutte, la L. reg. Toscana, 21 marzo 2000, n.37 che persegue l’obiettivo di proteggere gli equilibri ecologici delle aree naturali e affida alcune competenze a Province e Comuni). Per quanto riguarda l’inquinamento acustico, spetta allo Stato fissare i limiti massimi delle emissioni sonore negli ambienti di lavoro, abitativi e nell’ambiente esterno (art.4, L. 23 dic. 1978, n.833 e la recente legge-quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, la L.22 febbraio 2001, n.36), mentre spetta alle Regioni e alle Province autonome il controllo e l’attività di prevenzione (sent. n.517/91).Per quanto riguarda le emissioni inquinanti, l’art. 844 del cod. civ. prevede che i proprietari di fondi non possano impedire emissioni di rumori, di esalazioni, di fumo e di calore nei casi in cui questi restino nei limiti previsti dalla legge (i limiti massimi per l’emissione di sostanze inquinanti sono previsti dal d.P.R. 1 marzo 1991, quelli per l’inquinamento acustico sono dettati dalla L. 26 ottobre 1995, n.441). 2. Le attività pericolosePer quanto riguarda la disciplina delle attività pericolose, né la Costituzione, né l’attività interpretativa della Corte costituzionale hanno finora fornito indicazioni. L’unico riferimento normativo è quello dell’art.2050 Cod. civ., che prevede una responsabilità per l’esercizio di attività pericolose. Chiunque, esercitandole, procuri danni, è tenuto a risarcirli, a meno che non riesca a provare di aver adottato tutte le misure per evitarli. La Corte di Cassazione (Cass. civ., III sez., sent. n.3022/2001) ha distinto le attività pericolose tipiche, quelle cioè previste dalla legge e dai regolamenti, da quelle atipiche, la cui pericolosità è accertata dal giudice. Per quanto riguarda le attività pericolose che si esercitano direttamente su se stessi, si ricorda che l’art. 5 cod. civ. vieta la piena disposizione del proprio corpo nei casi in cui si compiano atti che comportino una diminuzione della propria integrità fisica o siano contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.

3. Il diritto alla salute come diritto fondamentale azionabile Il diritto alla salute è ormai definito dalla Corte costituzionale diritto fondamentale inviolabile (sentt. nn.992/1988, 307 e 455 1990; ord. n.40/1991), direttamente azionabile di fronte a comportamenti lesivi (sentt. nn.79/1988 e 184/1986). E’ un diritto fondamentale a carattere “pieno ed esaustivo in quanto protetto “come ambito inviolabile della dignità umana” (sentt. nn.267/88, 416/95, 304 e 218 /1994, 247/92 e 455 / 1990.) Si tratta, dunque, di un diritto soggettivo inerente alla persona, che spetta sia ai cittadini, sia agli stranieri (sent. n.104/1965).Il diritto alla salute è un diritto complesso che contiene in sé sia diritti di libertà (il diritto all’integrità psicofisica, il diritto ad un ambiente salubre), sia diritti a prestazione (il diritto alle cure gratuite e il diritto ad essere curato). Quando si configura come un diritto di libertà, esso richiede un non-intervento da parte dei terzi, che devono perciò astenersi da qualunque comportamento che possa pregiudicarne il godimento (sent. nn.184/1986 e 202/1991). La violazione dell’integrità psicofisica prevede il risarcimento del “danno biologico”, quello subito a causa di una lesione del bene salute a prescindere dalle conseguenze che tale lesione produce sulla capacità di produzione del reddito. La Corte costituzionale ha più volte riconosciuto la risarcibilità del danno biologico (sentt. nn.88/1979, 561/1987, 356/1991), inteso come menomazione dell'integrità psico-fisica in sé e per sé considerata, risarcibile a prescindere dalla capacità produttiva di reddito dell'individuo. Non si tratta ancora di una giurisprudenza consolidata (nelle sent. nn. 226, 423 e 522 del 2000 la Corte ha valutato in maniera più restrittiva la risarcibilità del danno stesso). Nella sent. n. 485/1991 ha

dichiarato inammissibile la questione di legittimità' costituzionale degli artt. 2, 3 e 74 d.P.R. n. 1124/1965, nella parte in cui non si prevede il risarcimento del danno biologico patito dal lavoratore nello svolgimento delle proprie mansioni e a causa di queste ultime. La Corte ha ritenuto doveroso, per non travalicare le proprie potestà, limitarsi ad esprimere un monito al legislatore, richiamandolo all'impegno di modificare una normativa che valuta il danno alla persona considerando l’uomo solo come strumento e mezzo di lavoro (risarcendo, cioè, solo il reddito non prodotto a causa del danno subito).

3.1 Il diritto ad un ambiente salubreLa dottrina e la giurisprudenza non concordano sul valore del diritto all’ambiente: se esso possa essere considerato diritto fondamentale a tutti gli effetti, oppure se sia un interesse costituzionalmente rilevante. Né la sent. n.641/1987 (Corte cost.) ha contribuito a risolvere la questione. Il richiamo all’art.32 Cost., per quanto riguarda la protezione dell’ambiente naturale, si deve, in primis, ad una interpretazione della Corte di Cassazione (Cass. civ., Sez.I, 6 ottobre 1979, n.5172), la quale ha definito la tutela della salute non solo come incolumità fisica dell’uomo, ma anche come protezione della salute stessa nei luoghi della vita associata e in quelli di aggregazione degli individui . Successivamente, la Corte costituzionale, con le sentenze nn.210 e 641 del 1987 ha ricondotto la tutela dell’ambiente salubre sotto la protezione dell’art.32 Cost.Per quanto riguarda la protezione dalle emissioni che possono produrre rischi per l’uomo, la Corte costituzionale ha ripartito le competenze tra lo Stato centrale e le Regioni. A quest’ultima ha riconosciuto, in materia ambientale e di tutela dagli inquinamenti, una competenza regionale costituzionalmente garantita (sent. n.53/1991), poiché la salvaguardia dell’ambiente ha un collegamento funzionale con quelle materie che, nella vecchia elencazione dell’art. 117 Cost., più direttamente riguardavano il territorio ed implicavano la preservazione della salubrità delle condizioni del suolo, dell’aria e dell’acqua (sentt. nn.183/1987; 53/1991 e 54/2000). Sono rimasti invece affidati allo Stato compiti di rilievo nazionale, quali la fissazione dei valori limite di emissione di sostanze inquinanti e degli obiettivi minimi di qualità dei depuratori, nonché la definizione di criteri e norme tecniche per la disciplina degli scarichi in acque del mare (art.80, n.112/1998). Con la revisione costituzionale del Titolo V della Costituzione, attuata con l. cost. n.3/2001, la protezione dell’ambiente e dell’ecosistema rientra nelle materie di legislazione esclusiva dello Stato (art.117, comma 2, lettera s)), mentre la tutela e la sicurezza del lavoro e la tutela della salute sono materie di legislazione concorrente (art.117, comma 3). In verità, la Corte costituzionale ha desunto dal nuovo art. 117 Cost., ancora una competenza concorrente, in materia ambientale. Infatti, spetterebbe “allo Stato fissare standards di tutela uniformi sull'intero territorio nazionale”, senza tuttavia eliminare la competenza regionale, chiamata a soddisfare interessi diversi da quelli statali (sent. n.407/2002).Nel caso in cui la tutela dell’ambiente salubre si riferisca direttamente all’ambiente di lavoro, a maggior ragione si può qualificare come un diritto soggettivo, perché in quel caso il danno alla salute è diretto su alcuni specifici lavoratori.Il diritto all’ambiente salubre può tuttavia essere considerato un vero e proprio diritto soggettivo la cui risarcibilità è prevista dalla la legge. La parte lesa può far valere il suo diritto davanti al giudice ordinario, come ha ricordato la Corte costituzionale nella sent. n.641/1987, davanti al quale si può far valere la responsabilità civile e la risarcibilità del danno, oppure davanti al giudice amministrativo, nei casi in cui si tratti di materie attinenti alla protezione del territorio, come nel caso delle emissioni inquinanti (L.21 luglio 2001, n.205).Che il diritto all’ambiente salubre sia un diritto direttamente azionabile, anche nei casi di danno morale, lo ha stabilito la sentenza 22 febbraio 2002, n.2512 della Corte di cassazione, (Cass. civ., sez. unite). Essa ha statuito che in caso di compromissione dell’ambiente, a seguito di disastro colposo, è risarcibile automaticamente il danno morale lamentato dai cittadini che sono stati

sottoposti a controlli e cure, pur non risultando colpiti da danni fisici, ma che hanno vissuto con il timore di esserlo. Per quanto riguarda la giurisprudenza italiana in materia di ambiente salubre, si ricorda, da ultimo, la sent. n.281/2000 sullo smaltimento di rifiuti pericolosi. La Corte ha ritenuto, in quella sede, che l’esigenza “imperativa” di protezione dell’ambiente e della salute pubblica è tale da giustificare misure restrittive della libera circolazione delle merci. Infatti, per questo particolare tipo di rifiuti, l’unico criterio generale da rispettare è quello che “assicuri una elevata protezione dell’ambiente e anche della salute pubblica”.

3.2 Il diritto a condizioni di lavoro e di vita salubriLa tutela della salute nei luoghi di lavori è anch’essa fatta rientrare dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel diritto alla salute previsto dall’art.32 Cost. Tuttavia, si possono considerare garanzie indirette l’art. 35, c.1 e c.3 ; l’art.36 c. 1 e 2 ; l’art.37, c.1 e 2 ; l’art.38, c.2 Cost.E’ dunque rimandato al legislatore nazionale e comunitario il compito di disciplinare queste attività e di garantire un ambiente salubre anche al lavoratore. Il d.lgs. n. 626/1994 (e successive modifiche apportate dal d.l. n.359/1999, dal d.lgs n.66/2000, e dalla L. n.422/2000) ha dato concreta attuazione alle direttive comunitarie in materia di sicurezza del lavoro. Le norme riguardano tutti i lavoratori e prevedono una specifica disciplina per quelli impiegati in settori di maggiore rischio (questi ultimi elencati nella normativa stessa che definisce, inoltre, gli agenti cancerogeni (artt.60 e 61) e gli agenti biologici che possono arrecare danni alla salute). La L. n.626/1994 obbliga, inoltre, le centrali nucleari e termoelettriche, le aziende che fabbricano esplosivi e le industrie estrattive a dotarsi di un servizio di protezione e prevenzione.Per quanto riguarda la sicurezza nei luoghi di lavoro, lo Statuto dei lavoratori prevede che sia il datore di lavoro a garantire misure necessarie a tutelare la salute del lavoratore. La Corte costituzionale è intervenuta ben due volta (sentt. nn.202/91 e 399/96) sulla questione del fumo passivo nei luoghi di lavoro, nella prima per ribadire la possibilità di risarcimento del danno, anche biologico, in caso di danni causati da violazione del diritto alla salute, nella seconda si parla soprattutto di prevenzione dal fumo passivo, realizzabile attraverso vari accorgimenti). La normativa in vigore, che attua diverse direttive comunitarie (L.626/94 e successive modifiche) non vieta esplicitamente il fumo nei luoghi di lavoro, ma solo nei locali di riposo e di uso comune (mense, bar). Tuttavia, la tutela della salute può essere comunque ottenuta adottando accorgimenti che limitino il rischio di fumo passivo ad una soglia talmente bassa da far escludere che la salute dei lavoratori sia messa a repentaglio. Si ricorda, inoltre, l’art. 2087 del cod. civ. che obbliga l’imprenditore ad adottare tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei lavoratori (come ribadiscono sia l’art.9 dello Statuto dei lavoratori, istituito con L. n.300/1970, sia il d.lgs. n.626/1994).Sebbene con ritardo, il legislatore, raccogliendo l'invito della Corte Costituzionale, ha introdotto, con l'art. 13 D.lgs. n.38/2000, la specifica regolamentazione normativa del danno biologico nell'ambito della prestazione del lavoro dipendente. La Corte costituzionale aveva già affrontato il problema nella decisione 18 luglio 1991, n. 356 accogliendo il principio in base al quale il datore di lavoro è obbligato a modificare le mansioni del lavoratore parzialmente inabile se queste ultime gli arrecano danni ulteriori. Ha, dunque, ritenuto illegittima la legge nella parte in cui non prevede il risarcimento dei danni subiti a causa del peggioramento delle condizioni di salute del lavoratore e ha tenuto conto nella determinazione dell'ammontare del danno, non soltanto del mancato guadagno causato dalla forzata cessazione dell'attività lavorativa, ma anche del c.d. danno biologico.

2nd Chapter: Right to liberty and security - Diritto alla libertà e alla sicurezza-

I. Protection against deprivation of liberty (C. Santoriello/M.C. Andricciola)

1.1-1.5. Forthcoming 1.6 Bodily search

The bodily search is one of the means used to research the evidence, in this way the prof can enter the criminal trial. The bodily search is disposed by judicial authoriy’s (including the public prosecutor) decrees and it is an examination of a person whith intent to discover evidence of guilt to use in the criminal trial. It’s included in the guarantees disposed by the art. 13 Cost. That is the most important constitutional provision in the field of personal freedom. It establisches a law reserve and a jurisdiction reserve: nobody can be arrested, imprisoned, deprivated of the personal freedom if this deprivation isn’t imposed by the law and if there isn’t a regular trial and a judicial authority’s remedy. In the italian legal system art. 13 provides that restrictive remedies of personal freedom can be executed by the police, but they have to inform the judicial authority within 48 hours who has to validate it within the following 48 hours, other wise this measure become ineffective. This provision is reproduced in the code: the police can execute a search but the warrant by the judicial authority it’s necessary. The warrent isn’t necessary only in the case of flagrancy of crime or in the case of escape but the serach needs to be validate by the judge within the term provided by the law.

With regard to the bodily search the Constitutional Court has dealt with the problem pertaining to the right of defense and has stated that the italian legal system is conformable to constitutional principles even if isn’t necessary, according to code’s provisions, that the police should have to inform the counsel before the search, because the search is characterized by the surprise. 66

1.7 Search of propertyThe search of property is disposed if it results that something regarding the crime is

concealed in a certain place or in a certain place the police can execute an arrest. In this case is necessary to apply the art. 14 which protects the freedom of domicily but this provision establishes the same guarantees provided by the art. 13 that is the law reserve and the jurisdiction reserve whit regard the restictive remedies of this freedom. The Constitutional Court intervened to determinate the field of application of art. 14 and had said that the guarantees provided by art. 13 are operative only if the authority must execute a search because a crime has been commited and they aren’t operative if the authority have to do some verifications relative to administratif illicits67. 1.8 Search of home

The same speech can be made whit regard to the search of home, even in this case it is necessary to protect the freedom of domicily and then to apply the guarantees determined by the art. 13, except that the police has to do some verifications reguard to the amministratif illicits. In comparison whit the search of property the code just provides the time limits whitin wich the police can execute a search a view to protect the defandant’s and his family’s privacy. These limits aren’t operative if the police must execute the search whith great urgency.1.9 Seizure of property

The seizure of property is a patrimonial security measure and concernes the things regarding the crime or things of which the possession is a crime. It presumes that the judge has estimeted somethings as being socially dangerous, except the case of obligatory seizure, because in this case the estimetion has be done by the legislator. The Constitutional Court has stated that the

66 Corte cost. 251/90, in Cons. di st., 1990, II, 818.67 Corte cost. 122/74, in Rep. dec. Corte cost., 1974, 560.

principle of law reserve is operative in this case too: the application of seizure presupposes the model fact situations provided by the law and characterized by the socialy danger, even if, in this case, the judicial valuation is more ample. 68 The Constitutional Court, regarding the seizure of property, has dealt whith also to the problem concernaing to protection of interesteds and has stated that even if there are the things wich are objectively illicit it’s necessary to protect the lawful owner them for first thing, according to the code, the seizure isn’t possible if the thing pertaining to the crime belongs to a person who can’t be rebuked for a lack of vigilance and for second the seizure isn’t possible if the owner isn’t the author of the crime and he did not receive any profit by the crime. 69

1.10 Impounding, use, destructionThe impounding is different from the seizure because it isn’t a definitive measure, it just

constituts a bond on the good. The italian system contempletes the probatory impounding as a means to research for evidence and preventive and conservative impounding as a preventive remedies. The conservative impounding is issued by the judicial authority to secure the fine’s payment. Even in this case the Constitutional Court has steted that the police or the judicial authority don’t have to inform the defendant’s counsel before the impounding, because this act is caractherized by the surprise. The preventive and probative impounding are very different in contents, purpose and proceeding. The probative concernes the things pertaining to the crime which are necessary to assure the events and it’s issued by the judicial authority and executed by the police, usually during the search; the preventive regards the things pertaining to the crime only if they can overburden the crime’s consequences or facilitate the committing of an other crime, for this reason it’s issued by the judge, by the public prosecutor in case of necessity and urgency or executed by the police whitout the warrent, except fallowing adoption. The Court has steted that the term to validate is perempotory if there isn’t the adoption within 48 hours the interesteds can start the renstitutional proceeding. 70 With regard to the persuppositions of the perventive impounding the Court has steted that the prisoner’s guilt isn’t necessary because the things impounded are dangerous not the author of the crime the crime. 71

The impounding is a temporary remedy, which is destined to turn up in an other measure ( for exemple the conservative impounding in attachment) or to become ineffective ( case of judgement of acquittal). For these reasons the seizure and not the impounding is the presupposition of other remedies: use and destruction. The use isn’t a general remedy, but it’s provided with regard to model fact situations by the special law. The destruction concernes goods that are dangerous for the public health, for exemple the drugs offenses. There aren’t meaningful judjements by the Constitutional Court, except some decisions that entrust the legislatore whit the law of the destruction to protect the collettivity72.1.12 Pretrial custody

The pretrial custody is the greatest form of restriction of personal freedom. According to the Constitutional Court the pretrial custody can be disposed for exigenses pertaining to the trial: to prevent the accused from twisting the events or the evidences73, or for esigences pertaining to the community’s protect because the Court has stated there is not difference between the needs pertaining to the trial and needs pertaining to the events which are the object of the trial. It seems that there is a contrast between the pretrial custody and principle of presumption of innocence (nobody can be considered guilty until the definitive condemnation) but the Court has steted that the pretrial custody is consistent with the presumption of innocence because the pretrial custody has not probatory value and doesn’t affect the penality’s measure. 74

68 Corte cost. 53/68, in Giur. Cost. 1968, 802.69 Corte cost. 2/1987, in Rass. Avv. Stato, 1987, I, 204.70 Corte cost. 151/1993, in Cass. pen., 1993, 275371 Corte cost. 48/1994, in Rep. dec. della Corte cost., 1994.72 Corte cost. 1044/1988, in Cons. di St., 1988, II, 209973 Corte cost. 15/1982, in Giur. Cost., 1982, I, 85.74 Corte cost. 1/80, in Giur. Cost., 1980, I, 3.

2 Specific limitsThe habes corpus, typical of the system of common law, doesn’t exist in the italian legal

system, even if someone thinks that the habes corpus can be identified in the guarantees establisched by the art. 13. However the italien legal system provides for the specific limits for the restrictive remedies, which are application of constitutional principles. They are the instrument throught which the guarantees of personal freedom are conserved.- Written form of summonsThe form of these remedies is very important: to execute a restrinction of the personal freedom: it’s necessary a judicial ruling which is made by the Courts authorized to issue it, writing signed and verified throught the allegation of the facts concerning the detention. This remedy can have the form of decrees or of ordinance executed or addressed to defendant and served upon him. These formal instructions are very important to protect the defendant, because his partecipation at the procedure direct to issue the restrective remedy isn’t provided. 75

- Notification of relatives Doesn’t exist a general provision regarding the notification of relatives but a particular

provision with regard to arrest executed by the police. This instruction is provided to protect the prisoner’s right to defense because, according to the code’s provisions, the relatives can nominate a private counsel whith the prisoner’s agreement.

- Right to counsel The right to counsel private or assigned, is very important in the italien legal system

because it’s an aspect of the right of defense ex art. 24 Cost. The right to counsel consists in the defendant’s right to be assisted during the remedy’s execution, but the defendant don’t have the right to be assisted during the procedure direct to issue the remedy, because this remedies are characterized by the surprise76. According to the Constitutional Court this provision is conformable to constitutional principles but it has stated that the right to defense can be limited only in front of exigenses of processal economy, when there aren’t these exigences the right to counsel has complete protection. For this reason the Constitutional Court has stated that the counsel has the right to partecipate to procedure direct to extend the time of the restrictive remedy or to procedure direct to renoved the remedy77, provided, in the legal system with regard to the restrictive measure issued for probative exigenses. In the second time the Court constitutional has extended, integreting the cod’s provisions, the Counsel’s powers stating that the counsel can copy not only the order which contains the restrictive remedy but even the public prosecutor’s request and the deeds on which the application is founded, in order to make the organization of defense possible. 78 Right to interpreter

The right to interpreter is recognized generally in the italian legal system in the foreign defendant’s favour. The Constitutional Court has stated that this right is operative with regard to oral deeds and written deeds and it consists in the defendent’s right to obtain the translation of the deeds pertaining to the trial or the deeds which are necessary to the indictum and to understand the complation of the deeds in which the defendant partecipates. 79 Then the right to obtain the translation regards the restrictive remedies too.- The time limits of pretrial custody, preventive custody, arrest

The art. 13 trusts the determination of the time limits to the legislator. It’s the area in which have been the biggest interventions by the Constitutional Court. It have made some landmarks for the constitutional provision’s intepretation, these landmarks are very important because they have guided the legislator’s intervention. The first the Court has steted that the legislator meets the obligation of fixing time limits only when these limits result predetermined and certain, then limits 75 Corte cost. 63/1996, in Rep. dec. Corte cost., 199676 Corte cost. 63/1996, cit.77 Corte cost. 919/1994, in Cass. pen., 1994, 2630.78 Corte cost. 192/1997, in Giust. pen., 1998, I, 78..79 Corte cost. 10/1993, in Cass. pen., 1993, 796.

which haven’t got a certain final time as the limits which refers to one phase of proceeding. are againt the constitutional rules.80 Even the Court has stated that the legislator can distinguish the time limits in relation to proceeding’s phases, this provision is conformable to constitutional principles because when the trial proceeds the exigences pertaining to the innocence presumption are attenuate, but on condition that this provision doesn’t bring discredit to the defendant and that the limits must to be establisced non pre establisched, then the subsequent law can be apply to the trial in the course. 81 The law of time limits of preventive custody determined by the code is very articulate: it provides time limits with regard to every phases of proceedings and to crime’s greaty, a total time limit operative even in the case of prorogation and an other time limit compared to double time provided for every phases. The Court has coordined these provisions stating that the double time of phase is a third time limit of pretrial custody. It’s always operative, even if the proceeding is suspended, interrupted or if the time has started to pass. 82

The time limits are provided for in the italian legal system with regard to arrest executed by the police. The code provides that the police should have place the prisoner at public prosecutor’s disposal within 24 hours and that within the 96 following hours the arrest has to be validate by the judge other wise this measure become ineffective. The code provides also that the arrest can be turn into preventive custody if there are the presuppositions. The adoption is a time limit of arrest: the Constitutional Court has stated that the adoption is necessary if it needs the exitention of time of the detention, and not if the deprivation become ineffective for the intrinesc defects before the judge’s intervention. 83

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80 Corte cost. 64/70, in Giur. Cost., 1970, 66581 Corte cost. 15/1982, in Giur. cost. 1982, I, 8582 Corte cost. 92/1998, in Cons. di St., 1998, II, 1040.83 Corte cost. 515/1990, in Cons. di st., 1990, II, 1608.

II. Freedom of movement - libertà di circolazione (Togna)

1.1.Freedom of movement and establishmentLa Costituzione italiana, diversamente da altre Costituzioni occidentali e dal previgente Statuto albertino84, non tutela la libertà di movimento come un aspetto particolare della più generale libertà personale. Al contrario, non solo la libertà di circolazione è oggetto di specifiche disposizioni della Costituzione, ma per di più gode di una disciplina diversa rispetto a quella offerta in via generale alla libertà personale: diverse sono le garanzie prestate, nonché gli organi titolari dei poteri in materia, come diversi sono i limiti e i presupposti per le limitazioni ammesse; inoltre la libertà di circolazione e soggiorno è garantita dall’art. 16 della Costituzione ai soli cittadini, mentre la libertà personale di cui all’art. 13 è riconosciuta in quanto diritto fondamentale della persona, e perciò spetta in via di principio anche agli stranieri85.Data questa scelta del Costituente, tuttavia, non è sempre facile tracciare con precisione il confine tra il contenuto della libertà personale, tutelata dall’art. 13 della Costituzione, e quello più specifico della libertà di circolazione propriamente detta.La Corte costituzionale ha chiarito, fin dalla sua seconda pronuncia, che “i due precetti costituzionali ora richiamati presentano una diversa sfera di operatività, nel senso che la libertà di circolazione e soggiorno non costituisce un mero aspetto della libertà personale, ben potendo quindi configurarsi istituti che comportano un sacrificio della prima ma non per ciò solo anche della seconda”86. Ciò assodato, tuttavia, essa ha fatto ricorso a diversi criteri, variamente combinati tra loro, per stabilire in quale delle due previsioni inquadrare concreti istituti, certamente incidenti sulla

84 L’art. 26 dello Statuto garantiva il diritto di libertà individuale, stabilendo peraltro che tale diritto importava “la facoltà di andare, restare, partire viaggiare; quindi di emigrare in un paese estero, sia definitivamente che a tempo”: al proposito la dottrina dell’epoca parlava di “libertà di locomozione e di scelta del domicilio” (cfr. p. es. L. CASANOVA, Del diritto costituzionale, I, Firenze, 1875, 34). Per i dibattiti nella Commissione per la Costituzione e poi nell’Assemblea Costituente, che hanno portato all’autonoma rilevanza costituzionale della libertà di circolazione e soggiorno, si veda La Costituzione nei lavori preparatori dell’Assemblea Costituente, Roma, 1970. La scelta risulta tra l’altro in armonia con l’analoga distinzione presente negli atti internazionali di tutela dei diritti umani, cui l’Italia ha aderito: si vedano l’art. 2 del Protocollo aggiuntivo n. 4 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, nonché gli artt. 9 e 12 del Patto internazionale sui diritti civili e politici.85 Per una esposizione del complesso dibattito, nella dottrina italiana, sulla possibilità di estendere i diritti fondamentali anche agli stranieri e apolidi, e su quali diritti sia possibile estendere in tal modo, si veda M. LUCIANI, Cittadini e stranieri come titolari dei diritti fondamentali, in Riv. Critica Dir. Priv. 1993, 203. La Corte costituzionale, comunque, a partire dalla sent. n. 104 del 1969 (in Giur. Cost.1969, 1565) afferma che i diritti definiti inviolabili sono riconosciuti “a tutti”, mentre le norme che riservano l’esercizio di determinate libertà ai soli cittadini sono da considerarsi di diritto eccezionale, dunque non suscettibili di interpretazione analogica. Questa impostazione comporta delle conseguenze importanti sul regime dell’ingresso e della circolazione degli stranieri, che per comodità di esposizione si analizzeranno diffusamente al successivo punto 1.2, cui si rinvia. Qui basterà anticipare che la libertà di circolare e soggiornare liberamente all’interno del territorio nazionale deve ritenersi accordata, oltre che ai cittadini italiani, anche ai cittadini di Stati membri dell’Unione europea e agli stranieri extracomunitari in regola con le norme sull’immigrazione. Questione lungamente e vivacemente discussa è quella del divieto di ingresso sul territorio nazionale, che la XIII delle disposizioni transitorie e finali impone ai membri della ex-Casa regnante: i temi portanti del dibattito sono esposti nella voce Esilio della Enciclopedia del Diritto, Milano, 1960. Nella XIII legislatura, un disegno di legge di abrogazione della XIII disposizione finale, contrassegnato con la classificazione “Atto Camera n. 921”, è stato approvato dalla Camera dei Deputati e trasmesso al Senato, dove è in corso di esame in Commissione, con la classificazione “Atto Senato n. 2941”. Il testo, con i lavori parlamentari, si può leggere nel sito web del Parlamento italiano, www.parlamento.it. Il 31 marzo 2001 il Consiglio di Stato ha emesso un parere (leggibile nel sito web www.giurcost.org/cronache/cds.html) in cui si ribadisce che condizione essenziale per il rientro in Italia dei membri della famiglia Savoia resta l’abrogazione o la modifica della XIII disposizione finale, nelle forme previste dall’art. 138 della Costituzione.86 Così, da ultimo, la sent. n. 419 del 1994 (in Giur. Cost. 1994, 3702), che richiama l’indirizzo maturato fin dalla seconda pronuncia della Corte, la n. 2 del 1956 (in Giur. Cost. 1956, 561), e confermato p. es. nelle successive nn. 45 del 1960 (in Giur. Cost. 1960, 683), 68 del 1964 (in Giur. Cost. 1964, 715), nonché nell’ordinanza n. 384 del 1987 (in Giur. Cost. 1984, 452).Per un’esposizione delle diverse dottrine che hanno in vario modo ricondotto la libertà di circolazione all’interno di quella personale, cfr. A. PACE, Problematica delle libertà fondamentali, Bologna, 1992 (spec. 268 ss.).

mera libertà di movimento, ma suscettibili di coinvolgere anche la sfera più ampia della libertà personale87.In un primo filone possiamo ricomprendere decisioni in cui la Corte ha operato una distinzione sulla base dell’esistenza di un potere di coercizione fisica, esercitabile dal giudice, dalla polizia o dal privato, stabilendo per esempio che l’ordine di rimpatrio di uno straniero incide sulla libertà di circolazione e non sulla libertà personale, in quanto distinto dalla effettiva e materiale traduzione88.In una seconda serie di decisioni la Corte ha fondato il discrimine sul cosiddetto criterio della degradazione giuridica, riconducendo alle garanzie dell’art. 13 anche quelle misure che, sebbene non comportino una coercizione fisica, implicano un giudizio negativo sulla personalità di chi ne è colpito e incidono negativamente sulla dignità della persona89. In un terzo filone di pronunce, infine, la Corte ha fatto riferimento alla consistenza quantitativa dei poteri di limitazione della sfera di libertà del soggetto, negando per esempio che vadano sottoposti alla riserva di giurisdizione di cui all’art. 13 i rilievi segnaletici, dattiloscopici e fotografici90, o l’accompagnamento coattivo di pubblica sicurezza, che comportano una restrizione della libertà di movimento limitata e solo temporanea91.Preso atto di queste difficoltà interpretative, possiamo comunque individuare l’oggetto delle garanzie di cui all’art. 16, comma 1, della Costituzione nella libertà di movimento – in senso spazio-temporale – del cittadino. Si tratta della libertà di cui gode il cittadino di circolare, di soggiornare, di stabilire quindi una momentanea dimora o la propria residenza in qualsiasi parte del territorio nazionale92.87 Non mancano, del resto, pronunce in cui la Corte non ha affatto indicato il criterio discriminante: si veda ad es. la sent. n. 109 del 1994 (in Giur. Cost. 1994, 2902), in cui il divieto di espatrio viene ricondotto nell'area delle “misure in qualche modo incidenti sulla libertà personale (oltre che, ovviamente, sulla libertà di circolazione del cittadino)”, anche per la considerazione della giurisprudenza di cassazione che ritiene ricorribile, a norma dell’art. 111, primo comma, Cost. (ricorso in cassazione per violazione di legge contro “i provvedimenti sulla libertà personale”), il provvedimento dell'autorità giudiziaria di diniego del nulla-osta al rilascio del passaporto. Nella recentissima sent. n. 105 del 2001 (in G. U. I s.s., parte I, n. 16 del 18 aprile 2001), all’opposto, la Corte perviene a sottoporre il trattenimento degli stranieri nei centri di assistenza e permanenza alle più ampie garanzie dell’art. 13, facendo riferimento a tutti e tre i criteri che si esporranno nel testo.88 Hanno fatto applicazione di questo criterio distintivo, per esempio, le sentt. n. 45 del 1960 e n. 68 del 1964, citt., in cui si è ricondotto alla previsione dell’art. 16 l’ordine di rimpatrio con foglio di via (in quanto non suscettibile di coercitiva esecuzione). Sulla stessa linea la sent. n. 210 del 1995 (in Giur. Cost. 1995, 1586).89 La Corte ha chiarito che “per aversi degradazione giuridica ...occorre che il provvedimento provochi una menomazione o mortificazione della dignità o del prestigio della persona, tale da poter essere equiparata a quell'assoggettamento all'altrui potere, in cui si concreta la violazione del principio dell'habeas corpus” (sent. n. 68 del 1964, cit.). Nella sent. n. 11 del 1956 (in Giur. Cost. 1956, 612) la Corte ha rilevato che l'istituto dell'ammonizione concretava una restrizione della libertà personale, per la degradazione giuridica in cui taluni individui venivano a trovarsi per effetto della sorveglianza di polizia cui erano sottoposti. Analoga conclusione, riguardo agli obblighi imposti al soggetto sottoposto a sorveglianza speciale, nella sent. n. 27 del 1959 (in Giur. Cost. 1959, 355). La sent. n. 304 del 1962 (in Giur. Cost. 1962, 2042) ha escluso i rilievi segnaletici dalle garanzie dell’art. 13 Cost., ritenendo (discutibilmente) che essi non menomassero la dignità della persona.90 Sent. n. 70 del 1962 (in Giur. Cost. 1962, 556).91 Sent. n. 13/1972 (in Giur. Cost. 1972, 70). Applica questo criterio ‘quantitativo’ anche la sent. n. 193 del 1996 (in Giur. Cost. 1996, 1762), in tema di misure urgenti per prevenire fenomeni di violenza in occasione di competizioni agonistiche. In questa pronuncia la Corte ha fatto distinzione tra “due provvedimenti aventi portata ed effetti fra loro differenti, atti ad incidere in grado diverso sulla libertà del soggetto destinatario e pertanto ragionevolmente differenziati anche nella disciplina dei rimedi”. Il provvedimento che impone l'obbligo a comparire negli uffici di polizia, si dice, “viene a configurarsi come atto idoneo ad incidere sulla libertà personale del soggetto tenuto a comparire, imponendone la presenza negli uffici addetti al controllo dell'osservanza della misura e comportando, altresí, una restrizione della sua libertà di movimento durante una fascia oraria determinata”, mentre l’interdizione dall’accesso agli stadi avrebbe “una minore incidenza sulla sfera della libertà del soggetto”.92 G. AMATO/A. BARBERA, Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1997, 259 s. E’ stato discusso in dottrina se il diritto a circolare liberamente implichi (in analogia a quanto affermato per esempio per la libertà di manifestazione del pensiero) un diritto ai mezzi per esercitarlo: nella sent. n. 264 del 1996 (in Giur. Cost. 1996, 2347) la Corte chiarisce che la libera circolazione non si identifica con la libertà assoluta di circolare su tutte le strade con il mezzo privato, bensì va regolata al fine di raggiungere la migliore utilizzazione dei beni pubblici: in particolare l'uso delle strade, specie con mezzi di trasporto, può essere regolato sulla base di esigenze che, sebbene trascendano il campo della

La garanzia apprestata consiste in una riserva di legge assoluta e rinforzata: non solo la Costituzione stabilisce che la libertà di circolazione del cittadino può essere limitata soltanto con legge, ma fissa anche gli scopi e i criteri che il legislatore dovrà seguire: sono possibili, secondo il testo dell’art. 16, solo limitazioni stabilite in via generale per motivi di sanità e sicurezza pubblica93.La Corte, comunque, riguarda il tema dei limiti alla libertà di circolazione anche alla luce del criterio generale della ragionevolezza, concludendo che il legislatore sarà comunque libero di adottare misure che influiscano sul movimento della popolazione, ogni volta che a richiederlo sia un pubblico interesse, costituzionalmente fondato, pur esulante da motivi di sanità e sicurezza pubblica strettamente intesi94.L’espressa esclusione di ragioni politiche come fonte di limitazioni va ricondotta, per dottrina unanime, all’esperienza traumatica del passato regime fascista, ed è adottata in dottrina a conferma della tesi per cui alla “sicurezza pubblica” di cui all’art. 16 sarebbe estraneo il concetto del cosiddetto ordine pubblico ideale.La libera circolazione delle persone e delle cose tra le RegioniL’articolo 120 della Costituzione stabilisce il divieto, per le Regioni, di imporre dazi o adottare altri provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle cose e delle persone; vieta altresì le misure che limitino la libertà dei cittadini di esercitare in qualsiasi parte del territorio nazionale il proprio lavoro95.Questa previsione non si pone come una semplice sottolineatura, a livello interregionale, del disposto dell’articolo 16. Rispetto a quella, la disposizione in esame contiene infatti un riferimento alla circolazione delle cose, oltre che delle persone. Ciò sembra farne, ad avviso della migliore dottrina, una sorta di garanzia dell’unità del mercato interno96.A partire dalla sentenza n. 12 del 196397, la Corte ricollega i divieti di cui all’art. 120 della Costituzione a un fine di garanzia dei valori basilari dell’unità-indivisibilità e del pluralismo autonomistico, dichiarati dall’art. 5 della Costituzione98. Nel nome di tali valori, tuttavia, il Costituente non avrebbe posto alle Regioni una preclusione assoluta. La Corte infatti sottolinea il legame tra i divieti di cui all’art. 120 e le altre norme costituzionali che fondano valori e interessi alla cui tutela e attuazione le regioni sono chiamate, alla luce dei quali andrebbero considerati i poteri di intervento delle Regioni. Nell’interpretazione della Corte l’art. 120 Cost. vieta, in sostanza,

sicurezza e della sanità, attengono al buon regime della cosa pubblica, alla sua conservazione, alla disciplina che gli utenti debbono osservare ed alle eventuali prestazioni che essi sono tenuti a compiere.93 Chiaro il riferimento dell’espressione “motivi di sanità” a qualsiasi misura necessaria per la tutela di situazioni giuridiche rientranti tra quelle protette dall’art. 32 Cost. Va semmai precisato che la dottrina ammette potersi trattare di misure individuali, a tutela del singolo malato o prevenzione di contagi da parte sua. Fin dalla sent. n. 2 del 1956, cit., la Corte intende il concetto di sicurezza nazionale come un sinonimo di “ordine pubblico”. La dottrina migliore tuttavia precisa che al proposito deve parlarsi del solo ordine pubblico cosiddetto materiale, consistente nell’ “ordinato vivere civile” che vieta di nuocere all’esercizio delle altrui libertà, con assoluta esclusione del cosiddetto ordine pubblico ideale, pregiudicabile anche da semplici manifestazioni del pensiero contrarie ai detentori del potere politico. Contro starebbe, anche, la espressa esclusione di limitazioni dovute a ragioni politiche. Secondo la sent. n. 144 del 1970 (in Giur. Cost. 1970, 1650) rientra nei motivi di sicurezza l’obbligo per gli albergatori di richiedere ai clienti i documenti di identità, e di comunicare i loro nomi all’autorità di pubblica sicurezza.94 (Sentt. nn. 51 del 1991, in Giur. Cost. 1991, 388; 12 del 1965, in Giur. Cost. 1965, 106; 64 del 1963, in Giur. Cost. 1963, 554).95 La legge di revisione del titolo V della Costituzione, approvata da entrambe le Camere, è in attesa di essere sottoposta al referendum approvativo di cui all’art. 138 Cost. Il nuovo testo dell’art. 120, comunque, non apporta alcuna innovazione sostanziale (può leggersi nel sito web del Parlamento, www.parlamento.it).96 Cfr. p. es. la sent. n. 362 del 1998 (in Giur. Cost. 1998, 3189), secondo cui da una lettura combinata degli articoli 41 e 120 della Costituzione “emerge una nozione unitaria di mercato che non consente la creazione di artificiose barriere territoriali all'espandersi dell’impresa”.97 In Giur. Cost. 1963, 88.98 In ragione di tale connessione, l'interesse costituzionale alla libera circolazione delle persone e delle cose protetto dall’art. 120 fonda in ciascuna regione una legittimazione ad agire in giudizio a tutela della propria posizione costituzionale di ente autonomo nell'ambito di un sistema decentrato, solidale e cooperativo, cosi come sta a base di un'analoga e concorrente legittimazione dello Stato a protezione dell'unita e indivisibilità della Repubblica (sent. n. 51 del 1991, in Giur. Cost. 1991, 388).

le sole misure arbitrarie e irragionevoli, “che senza alcun fondamento costituzionale finiscono per restringere in qualsiasi modo il libero movimento delle persone e delle cose fra una regione e l’altra”, mentre “nella misura in cui l’art. 16 della Costituzione autorizza anche interventi regionali limitativi della libertà di circolazione delle persone e nella misura in cui altre norme costituzionali, principalmente gli artt. 41 e 42 della Costituzione, ammettono che le limitazioni ivi previste alla libera circolazione dei beni possano essere poste anche con atti regionali, non può negarsi che la regione, per la parte in cui legittimamente concorre all’attuazione dei valori costituzionali contrapposti a quelle libertà, possa stabilire limiti alla libera circolazione delle persone e delle cose”99.1.2.Freedom to enter the country and immigrateDiritto di ingresso e libertà di circolazione. Respingimento, espulsione e trattenimento coattivo degli stranieri indesiderati.Come si è visto in apertura del punto 1.1, proprio in occasione del contenzioso sulla legittimità costituzionale della disciplina sull’ingresso e il soggiorno degli stranieri la Corte costituzionale ha avuto occasione di delimitare la sfera della libertà di circolazione e soggiorno, assicurata ai soli cittadini, all’interno di quella della libertà personale, assicurata a chiunque si trovi sul territorio dello Stato. Con riguardo alla libertà di movimento degli stranieri extracomunitari, infatti, occorre distinguere tra il diritto di entrare nel territorio statale e il diritto di circolarvi e risiedervi liberamente: il secondo, come è ovvio, presuppone il primo. Orbene, la dottrina predominante esclude che la Costituzione fondi in alcuna sua parte un vero e proprio diritto, in capo allo straniero, all’ingresso nel territorio statale100. La Corte costituzionale dal canto suo perviene alle medesime conclusioni: esemplare, da ultima, la sent. n. 62 del 1994101, secondo cui “la mancanza nello straniero di un legame ontologico con la comunità nazionale, e quindi di un nesso giuridico costitutivo con lo Stato italiano, conduce a negare allo stesso una posizione di libertà in ordine all’ingresso e alla permanenza nel territorio italiano, dal momento che egli può entrarvi e soggiornarvi solo conseguendo determinate autorizzazioni (revocabili in ogni momento) e, per lo più, per un periodo limitato”102.

99 Sent. n. 51 del 1991, cit. Analogamente, la successiva sent. n. 264 del 1996 (in Giur. Cost. 1996, 1767) ha fatto salvi provvedimenti restrittivi della circolazione tra Regioni, sulla base della loro “non irragionevolezza” e temporaneità. La dottrina, d’altronde, sottolinea il carattere di “punto di equilibrio” tra tanti diversi principi (quello unitario e quello dell’autonomia, quello di uguaglianza e di differenziazione su scala regionale, quello della libera scelta professionale e quello della peculiarità delle prestazioni a livello locale) che l’articolo 120 riveste (A. PUBUSA, Art. 120, nel Commentario alla Costituzione fondato da M. Branca, Bologna, 1980).100 In estrema sintesi, secondo la dottrina preponderante, nel secondo comma dell’art. 10 Cost., che stabilisce che la condizione giuridica dello straniero è regolata in conformità delle norme e dei trattati internazionali, sarebbe implicita la possibilità del legislatore di limitare l’ingresso e il soggiorno degli stranieri, poiché nessuna delle norme e consuetudini di diritto internazionale prevede la rinuncia a questo, che viene visto come l’estremo baluardo della sovranità statale. Ampie indicazioni su tale dottrina in G. SIRIANNI, La polizia degli stranieri, Torino, 1999, 27, che tuttavia la giudica insoddisfacente e individua spunti alternativi nella possibilità di qualificare il diritto degli stranieri ad entrare e soggiornare come diritto inviolabile, o come diritto strumentale all’esercizio di diritti inviolabili.101 In Giur. Cost. 1994, 350.102 La disciplina completa di queste autorizzazioni, e delle misure che lo Stato può adottare nei confronti di chi non ne goda, si trova ora nel d. lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (in G.U. 18 agosto 1998, n. 191, S.O.), recante Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero; vi sono disciplinate le condizioni in base alle quali lo straniero extracomunitario è ammesso in Italia; quelle per cui può soggiornarvi, anche a tempo indeterminato; il tipo di controlli cui è tenuta la polizia di frontiera; le condizioni per l’irrogazione dei provvedimenti di respingimento o di espulsione. La sent. n. 62 del 1994 cit. raccoglie un indirizzo risalente e costante: si vedano le sentt. nn. 104 del 1969 (in Giur. Cost. 1969, 1565); 144 del 1970 (in Giur. Cost. 1970, 1650); 244 del 1974 (in Giur. Cost. 1974, 2360); ord. n. 503 del 1987 (in Giur. Cost. 1987, 3317).

Va precisato, peraltro, che la situazione dei cittadini di Stati membri della Comunità e dell’Unione europea è in tutto assimilabile a quella dei cittadini italiani103, in virtù delle norme104 che sanciscono il principio della libera circolazione all’interno della Comunità.Per gli stranieri extracomunitari, bisogna distinguere tra i titolari di un provvedimento autorizzativo (permesso di soggiorno o carta di soggiorno) rilasciato dallo Stato in base al Testo unico sull’immigrazione105, che godono della libertà di soggiornare nel territorio dello Stato106 e di farvi ingresso senza bisogno di chiedere un visto di reingresso107, e gli stranieri extracomunitari irregolarmente presenti sul territorio nazionale, che non godono di alcuna di queste facoltà, se non in quanto in ipotesi riconducibile all’esercizio di uno dei diritti inviolabili108. Aperture verso una maggior garanzia della libertà di movimento a questi ‘veri stranieri’ extracomunitari, non a caso, sembrano venire da una certa giurisprudenza costituzionale, che fa leva sulla necessità di derogare alle limitazioni generali al fine di permettere allo straniero il godimento dei diritti inviolabili. E’ il caso di alcune pronunce sul diritto all’unità familiare109, o sul diritto alla salute110. Ma la giurisprudenza costituzionale avverte, al contempo, che questo genere di deroghe non pregiudica la legittimità delle limitazioni disposte in via generale all’ingresso degli stranieri: nella sent. n. 376 del 2000111, per esempio, si legge che le esigenze di tutela del nucleo familiare, poste a base dei divieti di espulsione e di respingimento stabiliti per alcune categorie di stranieri112 “cedono di fronte a quelle di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato”, facendo comunque salvo, in tutti i casi, il potere del Ministro dell’interno di disporre l’espulsione dello straniero per tali motivi113.

103 Per cui si rimanda al punto 1.1, per la libertà di circolazione e soggiorno, e al successivo punto 1.3, per quella di espatrio e rientro.104 Come l’art. 18, testo consolidato, del Trattato CE (ex art. 8A), dotato di efficacia costituzionale per la copertura offerta dall’art. 11 Cost., che attribuisce a “ogni cittadino dell’Unione” il “diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri”.105 A questi, ai sensi degli Accordi di Schengen, vanno poi equiparati gli extracomunitari dotati di analogo titolo rilasciato da un’Autorità di uno Stato comunitario.106 Con gli specifici obblighi, stabiliti nel citato Testo unico, di segnalare all’autorità di pubblica sicurezza le variazioni del loro domicilio abituale e di esibire i documenti di identificazione e di soggiorno a ogni pubblico ufficiale o agente di pubblica sicurezza.107 Art. 4, Testo unico citato.108 Nella recente sent. n. 31 del 2000 (in Giur. Cost. 2000, 102) la Corte ha dichiarato inammissibile una richiesta di referendum abrogativo del citato Testo unico sull’immigrazione, anche sulla base della considerazione che l’abrogazione avrebbe lasciato un vuoto normativo inaccettabile in una materia in cui i Trattati istitutivi delle Comunità e dell’Unione europea obbligano l’Italia ad assicurare “libertà di circolazione all’interno dell’Unione, rigore nel controllo degli accessi dalle frontiere esterne, lotta all’immigrazione clandestina, scambio tra i Paesi membri di dati e informazioni attinenti al fenomeno immigratorio”. Si consideri, poi, che sono le stesse fonti internazionali, poste a guida della riserva di legge rinforzata dell’art. 10 Cost., secondo comma, ad attribuire la libertà di circolazione e soggiorno ai soli stranieri regolarmente soggiornanti: in questo senso cfr. l’art. 2 del Protocollo n. 4 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.109 Nella sent. n. 203 del 1997 (in Giur. Cost. 1997, 1942), con cui ha riconosciuto a favore del genitore straniero extracomunitario il diritto al soggiorno in Italia per ricongiungersi al figlio minore, legalmente residente e convivente in Italia con altro genitore non unito al primo in matrimonio, la Corte ha richiamato l’indirizzo (maturato già dalla precedente sent. n. 28 del 1995, in Giur. Cost. 1995, 271), per cui “la garanzia della convivenza del nucleo familiare si radica nelle norme costituzionali che assicurano protezione alla famiglia e in particolare, nell'ambito di questa, ai figli minori; e che il diritto e il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli, e perciò di tenerli con sé, e il diritto dei genitori e dei figli minori ad una vita comune nel segno dell'unità della famiglia, sono (...) diritti fondamentali della persona che perciò spettano in via di principio anche agli stranieri”. In nome di tale principio di tutela della famiglia, la Corte ha così chiarito, si possono superare i limiti che la disciplina dell’ingresso e soggiorno degli stranieri impone alla libertà di movimento di questi ultimi. 110 Cfr. la sent. n. 28 del 1995, cit., in cui si è riconosciuto a uno straniero introdottosi irregolarmente nello Stato il diritto a soggiornarvi per il tempo necessario all’impianto di una protesi.111 (in Giur. Cost. 2000, 215).112 (Lo straniero minorenne, che non può mai essere espulso salvo il suo diritto di seguire il genitore o l’affidatario che siano stati espulsi; coloro che sono sposati e convivono con un cittadino e coloro che convivono con cittadini italiani, loro parenti entro il quarto grado; le donne in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi al parto).113 Posizioni da ultimo ribadite anche nell’ordinanza n. 140 del 2001 (in G. U., I S.S., parte I, n. 20 del 23 maggio 2001).

1.3.Freedom to leave the country and emigrateLa libertà di espatrio è ricompresa in quella di circolazione; ne godono dunque i cittadini e le categorie equiparate, di cui si è detto114, e comprende la facoltà opposta, di rientrare liberamente nel territorio dello Stato115. Il secondo comma dell’art. 16 Cost. tutela la libertà di espatrio attraverso lo strumento di una riserva di legge, che a differenza di quella prevista nel primo comma non è rinforzata116. In questo senso, gli “obblighi di legge”, di cui all’ultimo comma dell’art. 16 della Costituzione, vanno intesi unicamente come oneri, che il cittadino deve sobbarcarsi per poter esercitare tale diritto. Questo principio risulta tra l’altro dalla giurisprudenza costituzionale sulla normativa in tema di passaporto: dopo una prima fase in cui la Corte ha ricostruito l’obbligo di munirsi di

passaporto come un vero e proprio limite alla libertà di espatrio117, con la legge 21 novembre 1967, n. 1185118 è stato sancito il diritto ad ottenere il passaporto come diritto soggettivo, con le sole tassative eccezioni previste nella legge stessa: adempimento degli obblighi di carattere militare, mancato assenso dei genitori per l’espatrio dei figli minorenni, esigenza di assicurare il corso di un’azione penale ed esecuzione di misure di sicurezza detentiva o di prevenzione119.La libertà di emigrazione si distingue da quella di espatrio per il fine particolare, di ricerca di migliori condizioni di lavoro, per cui l’emigrante lascia il suo Paese, oltre che per il profilo collettivo dell’esercizio, che ha autorizzato in passato interventi particolarmente incisivi, come l’obbligo di alloggiare e prendere il pasto in apposite strutture.Ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 35, la Repubblica riconosce la libertà di emigrazione, in un quadro di tutela e promozione del diritto al lavoro. Questa disposizione, peraltro, fa salvi gli obblighi stabiliti dalla legge nell’interesse generale. Tale riferimento all’interesse generale, non previsto per la generale libertà di espatrio di cui all’ultimo comma dell’art. 16, sembra autorizzare a derogare alla disciplina ivi stabilita, tanto in senso restrittivo quanto estensivo: renderebbe infatti possibile stabilire ulteriori limitazioni, collegate al carattere di fenomeno collettivo proprio dell’emigrazione per motivi di lavoro; ma allo stesso modo consentirebbe di superare alcune delle restrizioni previste per la libertà di espatrio120, allo scopo di facilitare in determinate occasioni la migrazione alla ricerca di migliori condizioni di lavoro.

114 Per quanto la Corte, nella sent. n. 278 del 1992 (...) abbia individuato un diritto ad abbandonare il proprio Paese, ricollegandolo all’art. 13 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, che proclama il diritto “di lasciare qualsiasi Paese, incluso il proprio, e di ritornare nel proprio Paese”.115 Cfr., p. es., l’art. 13 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, citato sopra.116 In tal senso, p. es., U. DE SIERVO, Circolazione, soggiorno, emigrazione (libertà di), in Dig. Discc. Pubblicistiche, III, Torino, 1989, 84, il quale ne deduce che non appare sostenibile la tesi dell’automatica estensione alla libertà di espatrio dei medesimi limiti di sanità e sicurezza previsti dal comma I dell’art. 16.117 Sent. n. 34 del 1957 (in Giur. Cost. 1957, 433).

118 in G. U. 18 dicembre 1967, n. 314.119 Nella sentenza n.464 del 1997 (in Giur. Cost. 1997, 4058) la Corte tuttavia sembra indirettamente ribadire che limitazioni della libertà di espatrio sono sempre possibili alla luce di un ragionevole bilanciamento dei valori costituzionali, statuendo che l’obbligo, per il genitore di prole minore, di ottenere l’autorizzazione del giudice tutelare al fine del rilascio del passaporto “significherebbe imporre una limitazione ingiustificata, perché eccessiva, all'esercizio di quello che è pur sempre un diritto di libertà costituzionalmente garantito, e cioè della libertà di espatrio”.120 Autorevolmente in questo senso già C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, II vol., Padova, 1976, 1056.

V. Confidentiality of mail and telecommunications– segretezza delle comunicazioni (A. Gentilini)

In the Italian legal system, mail and telecommunications law121 has its fundamental principles in the article 15 of Constitution. Under this article:«La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge».122

In the 70’s, it was possible to get a common construction of it among legal literature, the decisions of the courts and the laws, referring to the oldest ways of communication: mail, telegraph and telephone (the ways of communication already written in the a. 614, par. 4, of the criminal code in force during Constituent assembly’s works). Anyway, at the end of the 80’s the improvement of technology and the consequential increase of several ways of communication created unexpected difficulties, either technical and legal: it became necessary to make them match the standards of Constitution.Because of that improvement, the juridical discussion renewed itself and has been focused on four relevant and related issues: 1) the issue about the meaning of confidentiality and freedom in correspondence (communication), as written in art. 15; 2) the peculiarity (special quality) of the right to a confidential communication, which cannot be compared or confused with the right to freedom of opinion and expression; 3) the medium used for any communication shall be suitable for giving protection to the confidentiality of it; 4) and, again, the specific object of protection, or in other words, the proper meaning of confidential communication.On the first point, it’s widely shared the opinion that freedom and confidentiality are inseparable and cannot split one another: both of them shall be granted at the same time and a citizen looses his right to free and confidential communication at all, if he is prevented from profiting by one of them. On the other hand, if we consider the limitations to this right, confidentiality and freedom of communication become notably different and show specific qualities.123 So, it’s possible to deny someone the right to free communication preventing him from using the telephone or destroying a letter before it reaches the addressee (freedom violation); it’s possible to break one’s communication confidentiality listening to a private conversation or reading a letter addressed to someone else before the delivery (confidentiality violation): in this case, the violation of confidentiality hasn’t prevented the communication from happening. Because of the tight relationship between freedom and confidentiality in communication (according to art.15), it becomes unavoidable to choose a proper way/medium of communication in order to guard one’s communication: art. 15 underlines that freedom of communication exists just whereas confidentiality exists: if there is no confidentiality, there cannot be freedom.124 If there is no need of confidentiality, the case in issue will be the right to free opinion and expression, not to communication. So, while communicating, the choice of the medium establishes which right can be implemented.So, we approach the discussion about the second point: the difference between freedom of confidential communication and freedom of expression. In Italy some legal analysts tried to treat them as they were the same at the beginning, leaving out any peculiarity of the freedom of 121 PACE A., Problematica delle libertà costituzionali (parte speciale), Padova, 1992, p. 241, calls it «Libertà di comunicare riservatamente» (freedom of confidential communication)

122 «Freedom and confidentiality of mail and other ways of communication cannot be violated.

Their limitation can be only allowed by judge’s decision giving reasons for it and with all guarantees of law»123 CARETTI P., Corrispondenza (libertà di), in Enc. dir, 1990, p. 201; PACE A., Problematica, p. 245; BARILE P., Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1984, p. 164124 PACE A., Problematica, p. 245

confidentiality communication (the way Italian law treated it before the Constitution of 1948).125 Afterwards, a different view prevailed: immunity of private communications is a distinct freedom that concludes the so-called «blocco delle tre inviolabilità» (“bloc of three immunities”); together with freedom of home (art. 14, Const.) and personal freedom (art. 13, Const.) it has as main purpose the protection of human being’s freedom, that is basic feature of Italian legal order.126 Constitutional Court’s decisions share such a view in several cases: let’s see, for instance, decision n. 366/1991, where the Court established that «il diritto a una comunicazione libera e segreta è inviolabile, nel senso generale che il suo contenuto essenziale non può essere oggetto di revisione costituzionale review, in quanto incorpora un valore della personalità avente un carattere fondante rispetto al sistema democratico voluto dal Costituente»;127 or better, the older (and largely known) decision n. 34/1973, in which the Court made no doubt that «la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altro mezzo di comunicazione costituiscono un diritto dell’individuo rientrante tra i valori supremi costituzionali».128 The issues about the requirement of confidentiality and the axiologic independence of the concept of freedom of confidential communication, as already seen, are deeply related one another and beget the third issue: the relevant importance of the medium chosen for confidential communication. This issue, as we’re going to verify, stands out especially about the new technologies: if a medium that cannot assure a confidential comunication has been chosen as a way of communication, there is no more chance to appeal to art. 15.The fourth and last issue’s aim is to set out the object of protection: the communication in the very moment it happens. In other words, art.15’s protection can be appealed only while the message “is moving” from the sender to the receiver, but no more when the message’s arrived yet.129 This point is especially dealing with data banks collecting several pieces of information: is the unauthorized access to them a violation of the freedom of communication or is it a violation of another freedom?

1./2. Confidentiality of letters, mail and postal communications

As far as postal communications are concerned, the existing law is based on D.P.R. 20-3-1973 n. 156 (Codice postale), on some articles of penal code and on some articles of the code of criminal procedure. Such a law made no doubt of interpretation within Constitutional Court’s decisions. The freedom of confidential communication is granted by art. 15, which provides for “limitations” that can be only allowed by judge’s decision giving reasons for it and with all guarantees of law. The penal code provides for penalty against anybody who unlawfully has a look, interferes with or destroys the correspondence addressed to someone else (art. 616); if the violator is a postal service’s clerk the penalty shall be harder, as long as it comes easier to him to make such a violation (art.619 p.c.).130 It’s clear that the code deals with violations of freedom and confidentiality of correspondence in the same way; but if the contents of violated correspondence has been disclosed,

125 See ESPOSITO C., Libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento italiano, Milano, 1958126 BARILE P. – CHELI E., Corrispondenza (libertà di), in Enc. Dir., 1964, p. 774 f.127 Corte cost., dec. 23th July 1993, n. 366, in Giur. cost., 1991, p. 2917128 Corte cost., dec. 6th April 1973, n. 34 in Giur.cost., 1973, p. 1238129 PACE A., Problematica, cit., p. 241 f. 130 BARBERA A. – COCOZZA F. – CORSO G., Le situazioni soggettive. Le libertà dei singoli e delle formazioni sociali, in AMATO G. – BARBERA A., Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1994: «Considerata la tentazione tipica del potere pubblico di procurarsi anche subdolamente i segreti utili alla propria conservazione è agevole comprendere come mai nel moderno costituzionalismo la libertà di comunicare si sia affermata soprattutto come libertà individuale dal potere pubblico; oggi però con l’estendersi dell’uso delle telecomunicazioni, specialmente per importanti comunicazioni in campo economico, e con l’alto livello di sofisticazione raggiunto dagli strumenti di intercettazione (utilizzabili da chiunque con spesa non elevata), il problema della libertà di comunicazione si pone in termini diversi; sempre più si configura come libertà esercitabile anche nei confronti dei privati oltre che dei pubblici poteri» (p. 234)

the penalty shall increase reasonably (cfr. artt. 618 e 620, c.p.); of course, there can’t be disclosure without interfering.About limitations, art. 254 and art. 353 of the code of criminal procedure provide for seizure that shall be allowed by judge’s decision according to art. 15 of Constitution. Police officers are entitled to call for stoppage of letters, packages or other mailing objects if they are questionable of bringing a threat to the State Security or a damage to individuals or goods (art. 11, D.P.R. 156/1973), or according to penal code (art. 353) whenever there is well funded reason to suppose that the correspondence has any relationship with a defendant or a crime.

3. Confidentiality of telecommunications.

Telecommunications stand in a different situation, starting from telephonic ones.In 70’s the main issue was about wire-tapping. Constitutional Court made the existing law change with a decision that outlined the principles that the lawgiver was to implement (dec. n. 34/1973). Before that decision, the law required judge’s authorization for wire-tapping but without specifying if, when and how to give it: so, there wasn’t any implementation of art. 15 Cost, 2nd p. («La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge»).131 After Court’s decision, the lawgiver introduced these guarantees (l. 8th April 1974, n. 98): the first important change was that the power of wire-tapping became limited to proceedings concerning specific kind of crimes;132 the second one was the detailed description of terms for wire-tapping authorisation: the existence of serious indicia («gravi indizi di reato») and when the wire-tapping is absolutely unavoidable for investigating leads («assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini»: art. 267, 1st p, c.p.c.). Furthermore, art. 270, 1st p., clearly asserts that a wire-tapping authorized for one proceeding cannot be used for a different one, unless it concerns crimes for whom it’s compulsory the red-handed arrest: Constitutional Court’s (dec. n. 63/1994) rejected any doubts of constitutionality concerning this last exception. Actually, the Court has specified that using a wire-tapping in different proceedings can be a reasonable balancing statued by lawgiver133 between two conflicting principles (previously underlined): individuals’ right to free and confidential communication and public interest to fight crimes and bring offenders to justice (dec. n. 366/1991).134

131 «Their limitation can be only allowed by judge’s decision giving reasons for it and with all guarantees of law»132 Art. 266, c.p.c: «L’intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazione è consentita nei procedimenti relativi ai seguenti reati:

a) delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell’articolo 4;

b) delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell’articolo 4;

c) delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope;d) delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive;e) delitti di contrabbando;f) reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, molestia o disturbo alle

persone col mezzo del telefono;f-bis delitti previsti dall’articolo 600-ter del codice penale.»

133 «L’utilizzazione delle intercettazioni telefoniche in procedimenti diversi, limitatamente all’accertamento di una categoria predeterminata di reati presuntivamente capaci di destare particolare allarme sociale, costituisce indubbiamente un non irragionevole bilanciamento operato discrezionalmente dal legislatore»: Corte cost., dec. 24th February 1994, n. 63 in Giur.cost., 1994, p. 368134 «Il diritto dei singoli individui alla libertà e alle segretezza delle loro comunicazioni e l’interesse pubblico a reprimere i reati e a perseguire in giudizio coloro che delinquono»: Corte cost., dec. 23th July 1991, n. 366, in Giust. pen., 1992, I, p. 35

All that has been known by irregular wire-tapping is unprofitable for judicial proceedings (art. 271, c.p.c.). Art. 268, 3rd p., c.p.c., states that wire-tapping can be solely made using equipment installed at Procura della Repubblica's (General Attorney's) premises; only if Procura della Repubblica's equipments are unfit and there is a question of the utmost urgence, the General Prosecutor can authorise to use other equipments, belonging to public utility or to Criminal Investigation Department, but Consitutional Court rejected the issue concerning the impossibility of using wire-tapping made without abiding the previous provision (dec. 19th July 2000, n. 304). A new issue is the treatment of telephone records (called number and the holder; time, lasting and place of the call), kept by service administrators for accountancy. Freedom of communication means to grant confidentiality while communication is in progress (when the message “is moving” from the sender to the receiver); therefore, the treatment of telephone records shouldn't be protected as well, because they are not contents of communication but merely tools of it: they cannot be sauveguarded as long as the operator has to use them (telephon number, address, etc.) in order to connect the users and let the message pass on.135 This could be a matter of privacy, not freedom of communication.136

But Constitutional Court didn't agree, adfirming that art. 15 prevents operators also from disclosing dates related to authors, time and place of communications:137 telephon records's protection also should be granted by the freedom of confidential communication. Concerning the access to such dates and their utilisation as mode of proof, the Court remarks that all this can be allowed only with full respect of confidential and free communication's protection,138 (under art. 15 Cost.). Into the bargain, the Court stated that the prosecutor also, and not only the judge (as in case of wire-tapping), can be entitled to authorize the access to telephon records: this happens because the criminal procedural code provides for the peculiar case of wire-tapping, so that it isn't allowed to apply that statement to other cases in issue. 139

After law 23th December 1993, n. 547, the above-said regulations have been extended to computer communications offences: that law has introduced art. 615-ter of criminal code, which sanctions the illegal access to a computer system; art. 615-quater of c.c., which sanctions illegal detention and

135 «Questi elementi non possono dirsi coperti dalla garanzia di segretezza se, tecnicamente, sono proprio essi (la formazione del numero telefonico desiderato, la predisposizione dell’indirizzo, ecc.) a consentire all’operatore – automatico e non – il collegamento tra utenti e la trasmissione del messaggio»: PACE A., Problematica, cit., p. 251136 Ibidem. See also PACE A., Nuove frontiere della libertà di «comunicare riservatamente» (o, piuttosto, del diritto alla riservatezza), in Giur.cost., 1993, p. 742137 «La divulgazione o, comunque, la conoscibilità da parte di terzi delle informazioni e delle notizie idonee ad identificare i dati esteriori della conversazione telefonica (autori della comunicazione, tempo e luogo della stessa)»: Corte cost., sent. 11 marzo 1993, n. 81, in Giur.cost., 1993, p. 738. Anyway, before this sentence, the Court says as preliminary remark that the importance of art. 15 leads to a wide interpretation («comporta un particolare vincolo interpretativo, diretto a conferire a quella libertà, per quanto possibile, un significato espansivo»)138 «Anche se la tutela relativa alla riservatezza dei dati di identificazione dei soggetti, del tempo e del luogo della comunicazione non si è finora tradotta in specifiche norme processuali, tuttavia l’acquisizione come mezzo di prova dei dati medesimi non può non avvenire nel più rigoroso rispetto delle regole che la stessa Costituzione pone direttamente, con norme precettive, a garanzia della libertà e della segretezza di ogni forma di comunicazione»: ibidem139 «Dal complesso delle norme previste negli articoli richiamati [266 e ss., c.p.p.] emerge – come già evidenziato nella sentenza n. 81 del 1993 – che la disciplina è modellata con esclusivo riferimento all’intercettazione del contenuto delle conversazioni e comunicazioni e non è pertanto estendibile ad istituti diversi, quale l’acquisizione a fini probatori di notizie riguardanti il mero fatto storico della avvenuta comunicazione telefonica»: Corte cost., dec. 17th

July 1998, n. 281 in Giust.it., 1999, p. 2006 s. Anyway, the Court reckons that would be appreciated if the lawgiver regulate the acquisition and utilisation of telephon records as a mode of proof, or «che il legislatore provveda a disciplinare in modo organico l’acquisizione e l’utilizzazione della documentazione relativa al traffico telefonico, in funzione della specificità di questo particolare mezzo di ricerca della prova»

disclosure of access codes to computer systems; art. 617-quater, which sanctions illegal endeavours of interfering or preventing computer communications; art. 617-sexies, which sanctions forgery or destruction of contents of those communications; the last article states that those guarantees have to be applied to any other trasmission of dates (art. 623-bis, c.c.).140 Equal treatment has been extended to procedures: the same regulations in force about telephon tapping have been applied to information and telematic interfering also (art. 266-bis, c.p.c., introduced by art. 11 of l. 547/1993).141

After law 31th December 1996, n. 675 on "the protection of individuals and other subjects about dates confidentiality" italian legal system started saveguarding the protection of personal dates confidentiality, expecially in order to abide european guidelines (E.C. Directive n. 95/46). This issue is related to the freedom of confidential communication, because of the unavoidable storage of personal dates of individuals using such means of communication. Anyway, there are other questions related as well: the copyright, the protection of competition, or the risk of alteration of public documents due to the increasing computerization of public administration.Therefore, Legislative Decree 13th May 1998, n. 171, stated some rules for carriers and for service providers sharing among them the burden of granting the safety of services given and complelling them to inform users when safety cannot be granted.142

140 The official definition of "telecommunication" has been given by the Convention internationale des télécommunications, signed in Nairobi 6th November 1982 (ratified in Italy: law 9th May 1986, n. 149): «Télécommunication: toute transmission, émission ou réception de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de renseignements de toute nature, par fil, radioélectricité, optique ou autres systèmes électromagnétiques» (Annexe 2, p. 2015)141 That law introduced also paragraph 3-bis to art. 268, c.p.c. making an exception to the above-mentioned equal treatment: General Prosecutor can authorise the utilisation of private equipment for wire-tapping142 Privacy e telecomunicazioni (commentario al d. lgs. N. 171/1998), Napoli, 1999 and the rich bibliography attached

3rd Chapter: The Fundamental Rights of Communication- I diritti fondamentali delle comunicazioni

I.-II. Freedom of Information – Freedom of Opinion - libertà di manifestazione del pensiero (M. Rossi)

1. Contenuto dell’art.21 Cost.La Costituzione italiana tutela la libertà di manifestazione del pensiero nell’art. 21143. Per l’analisi del suo contenuto possiamo dividere tale disposizione in tre parti.Infatti nel primo comma si afferma che “tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”. Quindi bisogna subito rilevare che il pensiero tutelato è quello “proprio” non quello altrui, ciò significa che la legge può intervenire a disciplinare la manifestazione dell’altrui pensiero; su tale base è ammessa la normativa che tutela il diritto d’autore (art. 2575 e ss. c.c.; L. 18 agosto 2000 n. 248). Inoltre si tutela la possibilità di accesso e di utilizzazione dei mezzi di diffusione; la Corte costituzionale con le sentenze n. 1/1956144 e n. 48/1964 ha stabilito che l’art. 21 garantisce allo stesso modo sia il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero sia quello del libero uso dei mezzi di divulgazione, quindi “il nesso di indispensabile strumentalità del secondo rispetto al primo esclude una distinzione che l’art. 21 in nessun modo consente145”. Questo però non significa che tutti possono accedere ai mezzi di comunicazione se non ne hanno la possibilità; al contrario la Costituzione garantisce soltanto che non ci siano impedimenti legali nell’uso dei mezzi di comunicazione per diffondere il proprio pensiero.I successivi commi dell’art. 21 contengono una dettagliata disciplina della stampa che qui non si analizza; questa attenzione fu dovuta al fatto che il costituente aveva un vivo ricordo dell’esperienza fascista, e quindi il suo sforzo fu quello di creare una rottura tra il vecchio ed il nuovo ordinamento. L’ultimo comma prevede come limite alla libertà di manifestazione del pensiero, nonché alle pubblicazioni a stampa e agli spettacoli, il buon costume (V.§ 2.1).Un accenno va fatto alla distinzione tra la garanzia dell’art. 21 e la libertà e segretezza di corrispondenza e comunicazione dell’art.15146 Cost. La maggior parte degli autori ritiene che la differenza stia nella determinatezza dei destinatari, cioè nella libertà di corrispondenza i soggetti con cui si comunica sono determinati e i mezzi usati sono riservati ai soli destinatari e non

143 L’art. 21 Cost. afferma: “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione.La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure.Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili.In tali casi, quando vi sia assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento dell’autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria, che devono immediatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, fare denuncia all’autorità giudiziaria. Se questa non lo convalida nelle ventiquattro ore successive, il sequestro si intende revocato e privo d’ogni effetto.La legge può stabilire, con norme di carattere generale, che siano resi noti i mezzi di finanziamento della stampa periodica.Sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume. La legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni”. 144 V.: Corte Costituzionale, sentenza 14/6/1956 n. 1 in Giur. Cost. 1956 p.1.145 V.: Corte Costituzionale, sentenza 16/6/1964 n. 48 in Giur. Cost. 1964, p. 607.146 L’art. 15 Cost. afferma: “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili.La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”.

suscettibili di raggiungere altre persone diverse da quelle scelte. Nella manifestazione del pensiero, invece, ci si rivolge potenzialmente a tutti.Ci sembra opportuno, infine, dar conto della legge 20 maggio 1970 n. 300 (Statuto dei lavoratori) la quale tutela la libertà di manifestazione del pensiero dei lavoratori sul luogo di lavoro, così l’art. 1 sulla “libertà di opinione”, l’art. 8 sul “divieto di indagini sulle opinioni”, l’art. 20 sul diritto di “assemblea”, l’art. 25 sul “diritto di affissione”.

2. L’oggetto della libertà di manifestazione del pensieroLa garanzia prestata dall’art. 21 Cost. riguarda essenzialmente il contenuto del pensiero espresso.La dottrina italiana ha elaborato due diversi approcci metodologici per la ricostruzione dell’oggetto garantito dalla libertà di manifestazione del pensiero.La prima teoria, minoritaria, prende spunto da alcune materie dette privilegiate147 in quanto trovano particolare tutela in altri articoli della Costituzione. Così le libertà dell’arte e della scienza tutelate nell’art. 33, la libertà di coscienza religiosa tutelata nell’art.19, trovano un esplicito e specifico riconoscimento in Costituzione. Tali libertà si esplicano attraverso la manifestazione del pensiero che quindi non dovrebbe essere sottoposta ai limiti dell’art. 21 ma solo a quelli cosiddetti “logici148” (ricordando però che in materia religiosa l’art. 19 Cost. impone il limite dei riti contrari al buon costume). Tra le materie cosiddette privilegiate deve essere aggiunta quella politica a tutela delle minoranze. La seconda teoria, in realtà maggioritaria, critica questa impostazione gradualistica affermando che in tal modo si introdurrebbe una distinzione tra pensiero dotto e pensiero volgare; l’art. 21 inoltre non contiene alcun riferimento al diverso contenuto della manifestazione del pensiero, quindi esso è applicabile anche nelle varie materie religiose, politiche, artistiche, ecc. anche se deve essere interpretato alla luce degli artt. 19, 33, 49 Cost.149.Questa seconda dottrina segue un metodo “definitorio che tende ad isolare ciò che deve ritenersi pensiero da ciò che non lo è, e passa in seguito a definire i limiti del primo 150”. Non rientra quindi nella tutela della libertà in questione il pensiero altrui e il falso soggettivo, proprio perché, ricordiamo quanto detto sopra, l’art. 21 si riferisce al “pensiero proprio”. L’opinione dominante ritiene che anche il pensiero che inciti all’azione sia coperto dalla tutela costituzionale151 e non solo la manifestazione che solleciti il puro pensiero152. Tale problematica, di non facile soluzione, riguarda la conformità costituzionale dei cosiddetti reati di opinione puniti dal codice penale. La Corte costituzionale con la sentenza del 4/5/1970 n. 65 (in Giur. Cost. 1970 p.955) ha ritenuto legittima la norma che incrimina l’apologia di reato (art. 414 c.p.) affermando che essa è punibile solo se “per le sue modalità integri comportamento concretamente idoneo a

147 La teoria delle materie privilegiate è stata sostenuta da S. Fois in Principi costituzionali e libera manifestazione del pensiero, Milano 1957. In seguito è stata ripresa, anche se con argomentazioni diverse, da A. Cerri il quale ha aggiunto alle tre materie viste sopra, il diritto di cronaca, il pensiero espresso in giudizio e quello espresso nell’esercizio di funzioni rappresentative, cfr A. Cerri, voce Arte e scienza (libertà di), in Enc. Giur. Treccani III, Roma 1990; A. Bevere-A. Cerri, Il diritto di informazione e i diritti della persona, Milano1995, p. 26. 148 Questo significa che in materia privilegiata la libertà di manifestazione del pensiero non può essere limitata, purchè si tratti di pensiero in senso stretto, escludendo quindi il pensiero che consiste in un incitamento diretto all’azione o nel suscitare un puro stato emozionale. Quindi la manifestazione del pensiero in senso stretto nella materia privilegiata è sempre legittima. Viceversa nelle materie non privilegiate il legislatore potrà apporre dei limiti se, e solo se, questi trovino un fondamento in Costituzione. Cfr. S. Fois, cit, p. 112 e ss. 149 V.: A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Padova 1992, p.393.150 V.: M. Manetti, La libertà di manifestazione del pensiero, in I diritti costituzionali, a cura di R. Nania e P. Ridola, Vol. II, Torino 2001 p.573; lo scritto offre un’accurata ricostruzione della dottrina e della giurisprudenza della Corte costituzionale in materia.151 V. anche se con impostazioni diverse: A. Cerri, Libertà di manifestazione del pensiero, propaganda, istigazione ad agire, in Giur. Cost. 1969, p. 1178; idem, Ordine pubblico, voce Enc. Giur. Treccani, XXII Roma 1990; C. Chiola, voce Manifestazione del pensiero (libertà di), in Enc. Giur. Treccani, XIX, Roma 1990; A. Pace, Problematica, cit., p. 415 e ss.152 Così S. Fois, Principi costituzionali e libertà di manifestazione del pensiero, Milano 1957, p. 169.

provocare la commissione di reati153” ed equiparando così l’apologia all’istigazione indiretta. Legittime sono dunque quelle norme che puniscono il pensiero che si fa azione facendo salva la propaganda che è espressione della manifestazione del pensiero e deve essere assicurata fino al limite oltre il quale risulti leso il metodo democratico (Corte Costituzionale sentenza del 6/7/1966 n. 87 in Giur. Cost. 1996 p. 1090) . Proprio con questa argomentazione la sentenza 17/4/1969 n.84 (in Giur. Cost. 1969 p. 1175) della Corte Costituzionale ha giudicato costituzionalmente illegittimo l’art. 507 c.p. (Boicottaggio) per la parte relativa alla propaganda154. Il fondamento di tutta questa normativa è stato ravvisato dalla Corte nel mantenimento dell’ordine pubblico che rappresenta un limite alla libertà di manifestazione del pensiero (V. § 2.3).

2.1 Il limite del buon costumeCome si è già detto sopra l’unico limite espresso è quello del buon costume. La violazione di tale limite si ha quando è offeso il pudore sessuale, ciò avviene con la rappresentazione volgare ed evidente di tutto ciò che attiene alla sfera sessuale. Infatti “il buon costume risulta da un insieme di precetti che impongono un determinato comportamento nella vita sociale di relazione, l’inosservanza dei quali comporta in particolare la violazione del pudore sessuale, sia fuori sia soprattutto nell’ambito della famiglia, della dignità personale che con esso si congiunge, e del sentimento morale dei giovani, ed apre la via al contrario del buon costume, al mal costume e […] alla perversione dei costumi, il prevalere, cioè, di regole e di comportamenti contrari ed opposti”; così si esprimeva la Corte Costituzionale nella sentenza 19/2/1965 n. 9 (in Giur. Cost. 1965 p. 61).Dottrina e giurisprudenza sono concordi su questa nozione “ristretta” di buon costume che può farsi coincidere con quella penalistica di osceno e non con quella civilistica che è molto più ampia e che coincide con la morale pubblica, i boni mores, cioè i valori morali della maggioranza delle persone, che prevalgono su quelli di una minoranza. Tuttavia bisogna dar conto di una recente sentenza della Corte Costituzionale 17/7/2000 n.293 (in Giur. Cost. 2000 p. 2239), la quale ritenendo non fondata la questione di legittimità dell’art. 15 L. 47/1948 che vieta gli stampati idonei a “turbare il comune sentimento della morale”, ha fatto riferimento a “ciò che è comune alle diverse morali del nostro tempo, ma anche alla pluralità delle concezioni etiche che convivono nella società contemporanea” in modo tale che venga rispettata la persona umana. La definizione di osceno, ricordata sopra, è rilevante al fine della determinazione della fattispecie penale descritta dall’art. 528 c.p. che punisce “chiunque, allo scopo di farne commercio o distribuzione ovvero di esporli pubblicamente, fabbrica, introduce nel territorio dello Stato, acquista, detiene, esporta, ovvero mette in circolazione scritti, disegni, immagini od altri oggetti osceni di qualsiasi specie”; alla stessa pena soggiace anche chi dà pubblici spettacoli teatrali o cinematografici che abbiano carattere di oscenità. La Corte costituzionale dichiarando infondata una questione di legittimità sollevata nei confronti dell’art. 528 c.p. ha ricordato155 che l’osceno è punibile solo se è “destinato a raggiungere la percezione della collettività, il cui sentimento del pudore può solo in tal modo essere posto in pericolo o subire offesa”; quindi la contrarietà al sentimento del pudore non dipende dall’oscenità di atti o di oggetti in sé considerata, ma dall’offesa che può derivarne al pudore sessuale; “[…] sicchè non può riconoscersi tale capacità offensiva ad atti o ad oggetti che, pur avendo in sé un significato osceno, si esauriscono nella sfera privata e non costituiscono oggetto di comunicazione verso un numero indeterminato di persone156”.

153 V.: Corte Costituzionale sentenza 4/5/1970 n. 65, in Giur. Cost. 1970, p. 959. In tal senso si muove anche la giurisprudenza di merito, per cui si veda Corte di Cassazione Sez. I, 5/5/1999, Oste; Corte Cass. Sez. I 3/11/1997, Galeotto; tuttavia non mancano casi in cui si dà un significato più ampio all’apologia, si veda Corte Cass. Sez.I 20/6/1994, Monopoli.154 Per una critica a tale sentenza si veda A. Cerri, Libertà di manifestazione del pensiero, propaganda, istigazione ad agire, in Giur. Cost. 1969, p. 1175.155 V.: Corte Costituzionale sentenza 27/7/1992 n. 368 in Giur. Cost. 1992, p. 2941.156 A tal proposito la legge del 17 luglio 1975 n. 355, art. 1, esclude la punibilità per i reati previsti dagli artt. 528 e 725 c.p. per i titolari di rivendita di giornali e riviste. “Le disposizioni di esonero di responsabilità di cui ai commi

Importante è l’art. 529 c.p. che definisce gli atti e oggetti osceni come idonei ad offendere, secondo il comune sentimento, il pudore. Il 2° comma dell’art. 529 però “non considera oscena l’opera d’arte o l’opera di scienza, salvo che, per motivo diverso da quello di studio, sia offerta in vendita, venduta o comunque procurata a persona minore degli anni diciotto”157. Il limite del buon costume giustifica inoltre una serie di controlli preventivi sul contenuto di particolari tipi di manifestazione del pensiero. Infatti le opere cinematografiche, secondo la legge del 21 aprile 1962 n. 161, devono ottenere il nulla osta da parte della presidenza del Consiglio dei ministri su parere conforme di speciali commissioni di primo grado e di appello (art. 1), esse “stabiliscono anche se alla proiezione del film possono assistere i minori degli anni 14, o i minori degli anni 18, in relazione alla particolare sensibilità dell'età evolutiva ed alle esigenze della sua tutela morale” (art.5). La commissione di primo grado deve dare il suo giudizio tenendo conto se l’opera offenda il buon costume (art.6), contro tale decisione è ammesso ricorso alla seconda commissione di appello (art.7); comunque è sempre garantito il ricorso al Consiglio di Stato secondo i modi previsti dalla legge (art.8). La concessione del nulla osta inoltre non esclude l’intervento, nei confronti dell’autore dell’opera, da parte del giudice penale; competente sarà il tribunale del luogo ove ha sede la corte d'appello nel cui distretto è avvenuta la prima proiezione in pubblico dell'opera cinematografica (art. 14 l. 161/1962).

2.2 Il limite dell’ordine pubblicoPreliminarmente bisogna far presente che la Corte costituzionale ha affermato che i limiti alla libertà di manifestazione del pensiero devono essere fondati su norme costituzionali che tutelano valori determinati (Corte Costituzionale sentenza 19/3/1962 n. 19, in Giur. Cost. 1962 p. 189)158.Assai discusso è il problema di questo limite, sia riguardo al contenuto che alla sua ammissibilità.In dottrina si distingue tra un ordine pubblico materiale ed un ordine pubblico ideale, intendendo con il primo la tranquillità e la quiete pubblica, l’ordre dans la rue, e con il secondo un insieme di norme e principi che costituiscono il sistema giuridico. In Costituzione non si trova alcun riferimento letterale all’ordine pubblico anche se alcuni articoli prevedono limiti analoghi all’ordine pubblico materiale (artt. 16, 17 e 41 sicurezza, artt. 14 e 17 incolumità pubblica); soltanto l’art. 8 Cost. sembra riferirsi all’ordine pubblico ideale laddove prevede che gli statuti delle confessioni religiose diverse dalla cattolica non devono contrastare con l’ordinamento giuridico italiano. Proprio in base a tali considerazioni si ammette il limite dell’ordine pubblico materiale ma si contesta l’ammissibilità di quello ideale159. La Corte costituzionale nelle sue sentenze si riferisce al limite dell’ordine pubblico in tutti i significati descritti, addirittura affermando l’esistenza di un ordine pubblico costituzionale160.

precedenti non si applicano quando siano esposte, in modo da renderle immediatamente visibili al pubblico, parti palesemente oscene delle pubblicazioni o quando dette pubblicazioni siano vendute ai minori di anni sedici. In tale caso la pena è della reclusione sino ad un anno”.157 La questione dunque si sposta sulla natura dell’opera d’arte e di scienza. Per il dibattito sorto in dottrina e per una definizione di opera d’arte si rinvia a: A. Cerri, voce Arte e scienza (libertà di), in Enc. Giur. Treccani III, Roma 1988; F. Rimoli, La libertà dell’arte nell’ordinamento italiano, Milano 1992.158 Come esempio ulteriore si può portare la sentenza della Corte costituzionale 16/7/1973 n.133 in Giur. Cost. 1973, p. 1369, in cui veniva dichiarata non fondata questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 3, del decreto legge n. 66/1948 (normativa che sanziona i blocchi stradali) in riferimento all’art. 21 Cost. “Il diritto di libera manifestazione del pensiero, enunciato nell’art. 21 Cost. […] al pari di ogni altro diritto, trova limite nei diritti concorrenti (così in quello relativo alla libertà di circolazione: art. 16 Cost.) e in generale nella esigenza della tutela di interessi a loro volta protetti dalla Costituzione”. 159 Per ragioni di spazio si dà conto dell’orientamento della dottrina in generale; per le singole ricostruzioni e opinioni si rinvia a: A. Cerri, voce Ordine pubblico, in Enc. Giur. Treccani XXII, Roma 1990; L.Paladin, voce Ordine pubblico, in Nov. Dig. Torino 1965; A. Pace, Il concetto di ordine pubblico nella Costituzione italiana, in Arch. Giur. 1963, p. 1111. 160 V.: Corte Costituzionale sentenza 8/7/1971 n. 168 in Giur. Cost. 1971 p. 1774. Per ordine pubblico costituzionale deve intendersi quell’ordine che consente a tutti il godimento effettivo dei diritti inviolabili. Per una critica a questa sentenza si V.: A. Pace, Ordine pubblico, ordine pubblico costituzionale, ordine pubblico secondo la Corte costituzionale, in Giur. Cost. 1971, p. 1777.

Abbiamo visto sopra come la Corte abbia ritenuto legittime le norme che puniscono i reati di opinione riferendosi però alla sicurezza pubblica e alla pubblica tranquillità (quindi all’ordine pubblico materiale). In altri casi la Corte, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 656 c.p. che punisce la pubblicazione o diffusione di notizie false, esagerate o tendenziose atte a turbare l’ordine pubblico, ha parlato di ordine pubblico come ordine legale su cui poggia la convivenza sociale161 (quindi come ordine pubblico in senso ideale).Proprio in base a quanto stabilito dalla sentenza 19/1962 la Corte ha individuato alcuni limiti a tutela di altri beni ugualmente garantiti dalla Costituzione. Così le norme penali che riguardano il vilipendio della religione sono state giustificate dalla Corte con la tutela del sentimento religioso. Con una recente pronuncia162 la Corte ha ritenuto illegittimo l’art. 402 c.p. (Vilipendio della religione) in quanto lesivo del principio di eguaglianza e della uguale libertà di tutte le confessioni religiose (infatti la religione cui si riferiva la disposizione annullata era quella cattolica), non perché in contrasto con l’art. 21 Cost. che, secondo alcuni, tutelerebbe anche le espressioni di carattere emotivo e non argomentato163. A tutela del prestigio delle istituzioni sono preposte tutte quelle norme del codice penale che puniscono il vilipendio (art. 278 c.p., Offesa all’onore o al prestigio del Presidente della Repubblica; art. 290 vilipendio della repubblica; art. 291 v. alla nazione italiana; art. 292 v. alla bandiera; artt. 297 Offesa all’onore dei Capi di Stati esteri, art. 298 Offese contro i rappresentanti di Stati esteri, art. 299 Offesa alla bandiera o ad altro emblema di uno Stato estero); si veda per tutte la sentenza n. 20/1974164 in cui la Corte, fa salvo l’art. 290 c.p. adducendo come limite alla libertà di manifestazione del pensiero il prestigio del Governo, dell’ordine giudiziario e delle forze armate. Limite ulteriore è quello dei segreti. Il segreto di Stato regolato dagli artt. 114 e ss. c.p.p. e la cui violazione è punita ai sensi degli artt. 256, 257,258, 261, 262, 263 c.p., è giustificato in nome della sicurezza della nazione.Il segreto d’ufficio (art. 201 c.p.p.), la cui violazione è punita dall’art. 326 c.p., è giustificato in base al 2° comma dell’art. 54 Cost. e al principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).

3. La pubblicità commercialeE’ questione controversa, sia nella dottrina che nella giurisprudenza, se la pubblicità commerciale sia una forma di manifestazione del pensiero e come tale sia coperta dall’art. 21 Cost. oppure no.La Corte Costituzionale a tal proposito ha oscillato tra due concezioni: in alcuni casi ha ritenuto che la pubblicità commerciale rientrasse nella libertà di iniziativa economica prevista dall’art. 41 Cost.165, escludendo nella sentenza 12/6/1965 n. 68 (in Giur. Cost.1965 p.838) che la pubblicità commerciale rientrasse nell’ambito della libertà di manifestazione del pensiero166.

161 V.: Corte Costituzionale sentenza 19/3/1962 n. 19, in Giur. Cost. 1962 p. 197, con nota critica di C. Esposito; inoltre Corte Costituzionale sentenza 29/12/1972 n. 199 in Giur. Cost. 1972 p. 2226.162 V.: Corte Costituzionale sentenza 20/9/2000 n. 508 in Giur. Cost. 2000 p. 3965, con relative note di commento.163 V.: P. Grossi, Libertà di manifestazione del pensiero e tutela penale del sentimento religioso, in Giur. Cost. 1974, p. 1528. 164 V.: Corte Costituzionale sentenza 30/1/1974 n. 20 in Giur. Cost. 1974 p. 73.165 V.: Corte Costituzionale sentenza 27/10/1985 n. 231 in Giur. Cost. 1985 p. 1879 e sentenza 5/2/1986 n. 35 in Giur. Cost. 1986 p. 211.166 A riguardo la Corte affermava che “nei confronti di pubblicazioni a stampa […] un controllo preventivo non incide assolutamente nella particolare garanzia costituzionale posta a difesa della stampa di cultura, di opinione, d’informazione del secondo comma dell’art. 21 Cost.”. In questo caso il giudizio verteva sulla costituzionalità dell’art. 15 del d.P.R. 630/1955 il quale prevedeva che le pubblicazioni contenenti i prezzi degli alberghi non potevano aver luogo senza la preventiva approvazione dell’ente provinciale per il turismo. V. Corte Costituzionale sentenza 12/6/1965 n. 68 in Giur. Cost. 1965, p. 839.

La stessa Corte di Cassazione ha seguito questo indirizzo per ciò che riguarda la pubblicità di prodotti da fumo167. In altri casi la Corte costituzionale ha affermato che la pubblicità commerciale rientra nell’ambito dell’art. 21 Cost., giustificando i limiti ad essa imposti con la necessità di proteggere altri beni tutelati dalla Costituzione168. Non bisogna confondere questi messaggi con la manifestazione del pensiero in materia economica che rientra pienamente nell’art. 21 Cost. come ha sottolineato la Corte Costituzionale nella sentenza 20/5/1976 n. 123 (in Giur. Cost. 1976 p. 891).La dottrina prevalente invece sostiene che la propaganda commerciale debba essere ricondotta alla garanzia della libertà di manifestazione del pensiero in quanto prevale il diritto all’informazione da parte del consumatore169. In tal senso, della tutela del consumatore, sembra muoversi la legislazione su impulso di alcune direttive comunitarie.Così il decreto legislativo 25 gennaio 1992 n. 74 in attuazione della direttiva n. 84/450/CEE disciplinava la materia della pubblicità ingannevole; addirittura con decreto legislativo 25 febbraio 2000 n. 67 in attuazione della direttiva 97/55/CE, che modificava la precedente, veniva introdotta la disciplina della pubblicità comparativa che non rientra più nella concorrenza sleale. In tal modo il diritto del consumatore ad essere correttamente informato ha assunto un’importanza preminente.

DOCUMENTII. Norme costituzionali di riferimentoArtt. 15, 21,41, Costituzione. Art. 15 “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili.La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”. Art. 21 “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione.La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure.Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili.In tali casi, quando vi sia assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento dell’autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria, che devono immediatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, fare denuncia all’autorità giudiziaria. Se questa non lo convalida nelle ventiquattro ore successive, il sequestro si intende revocato e privo d’ogni effetto.

167 V.: Corte Cass. S.U. 23/3/2001 n. 4183; Corte Cass. Sez.I 27/2/2001 n. 2822; Cass. Sez. III 18/2/2000 n. 1862; in cui la Corte ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 8 d.l. n. 4/1983 conv. in l. n. 52/1983 che prevede una sanzione amministrativa in materia di pubblicità dei prodotti da fumo, per contrasto con gli articoli 21 e 41 Cost. Tale divieto secondo la Corte di Cassazione non sarebbe in contrasto con l’art. 21 Cost. in quanto la pubblicità rientra, non nella libertà di manifestazione del pensiero, ma nella libertà di iniziativa economica privata tutelata dall’art. 41 Cost. con il limite dell’utilità sociale. Il divieto di pubblicità dei prodotti da fumo tutela quindi la salute della collettività. 168 V.: Corte Costituzionale sentenza 20/5/1976 n. 123, in Giur. Cost. 1976 p. 891, in tema di aggiotaggio che dichiara non fondata, in riferimento all’art. 21 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 501 c.p. in quanto posto a tutela di un altro bene costituzionale: l’economia pubblica (artt. 41 e 47 Cost.).169 V.: S. Fois, Censura e pubblicità economica, in Giur, cost. 1965, p. 839; A. Cerri, La pubblicità commerciale fra libertà di manifestazione del pensiero, diritto di informazione, disciplina della concorrenza, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica 3/1995, p.537 e ss.;A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, II, Padova 1992, p.394. Contra, C. Chiola, Manifestazione del pensiero (libertà di), in Enciclopedia giuridica italiana, Roma 1998, p. 6.

La legge può stabilire, con norme di carattere generale, che siano resi noti i mezzi di finanziamento della stampa periodica.Sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume. La legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni”.Art. 41 “L'iniziativa economica privata è libera.Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

II. LegislazioneArtt. 2575, 2576, 2577, 2578, 2579, 2580, 2581,2582, 2583 codice civile (Diritto d’autore)Legge 18 agosto 2000 n. 248 (G. U., 4 settembre 2000, n. 206) (Diritto d’autore)Artt. 1, 8, 20, 25, Legge 20 maggio 1970 n. 300 in G. U., 27 maggio 1970, n. 131 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell'attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento).Art. 326 (Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio), 414 (Istigazione a delinquere), 507 (Boicottaggio), 528 (Pubblicazioni e spettacoli osceni), 529 (Atti e oggetti osceni: nozione), 656 (Pubblicazione o diffusione di notizie false, esagerate o tendenziose, atte a turbare l’ordine pubblico) Codice penale.Decreto legislativo 25 gennaio 1992 n. 74 (Attuazione della direttiva 84/450/CEE, come modificata dalla direttiva 97/55/CE in materia di pubblicità ingannevole e comparativa) in G. U., 13 febbraio 1992, n. 36, suppl. ord.Art. 1, Legge 17 luglio 1975 n. 355 (Esclusione dei rivenditori professionali della stampa periodica e dei librai dalla responsabilità derivante dagli articoli 528 e 725 del codice penale e dagli articoli 14 e 15 della legge 8 febbraio 1948, n. 47), in G. U., 12 agosto 1975, n. 214Legge 8 febbraio 1948 n. 47 (Disposizioni sulla stampa); in G. U., 20 febbraio 1948, n. 43Legge 21 aprile 1962, n. 161(Revisione di film e lavori teatrali), in G. U., 28 aprile 1962, n. 109

III. GiurisprudenzaCorte Costituzionale, sentenza 14/6/1956 n. 1 in Giur. Cost. 1956 p.1 (Uso e accesso mezzi diffusione); Corte Costituzionale, sentenza 19/3/1962 n. 19 in Giur. Cost. 1962 p. 189 (Limiti libertà di manifestazione del pensiero - ordine pubblico);Corte Costituzionale, sentenza 16/6/1964 n. 48 in Giur. Cost. 1964, p. 607 (Uso e accesso mezzi di diffusione);Corte Costituzionale, sentenza 19/2/1965 n. 9 in Giur. Cost. 1965 p. 61 (Buon costume);Corte Costituzionale, sentenza 12/6/1965 n. 68 in Giur. Cost. 1968 p. 838 (Pubblicità commerciale);Corte Costituzionale, sentenza 6/7/1966 n. 87 in Giur. Cost. 1966 p. 1090 (Propaganda);Corte Costituzionale, sentenza 17/4/1969 n.84 in Giur. Cost. 1969 p. 1175 (Boicottaggio);Corte costituzionale, sentenza 4/5/1970 n. 65 in Giur. Cost. 1970 p.955 (Apologia di reato);Corte costituzionale, sentenza 8/7/1971 n. 168 in Giur. Cost. 1971 p. 1774 (Ordine pubblico costituzionale);Corte Costituzionale, sentenza 29/12/1972 n. 199 in Giur. Cost. 1972 p. 2226 (Ordine pubblico);Corte costituzionale, sentenza 16/7/1973 n.133 in Giur. Cost. 1973, p. 1369 (Blocchi stradali);Corte Costituzionale, sentenza 30/1/1974 n. 20 in Giur. Cost. 1974 p. 73 (Vilipendio della Repubblica);Corte Costituzionale, sentenza 20/5/1976 n. 123 in Giur. Cost. 1976 p. 891 (Aggiotaggio);Corte Costituzionale, sentenza 27/10/1985 n. 231 in Giur. Cost. 1985 p. 1879 (Pubblicità commerciale);Corte Costituzionale, sentenza 5/2/1986 n. 35 in Giur. Cost. 1986 p. 211 (Pubblicità commerciale);

Corte Costituzionale, sentenza 27/7/1992 n. 368 in Giur. Cost. 1992, p. 2941 (Osceno);Corte Costituzionale, sentenza 17/7/2000 n.293 in Giur. Cost. 2000 p. 2239 (Buon costume);Corte Costituzionale, sentenza 20/9/2000 n. 508 in Giur. Cost. 2000 p. 3965 (Vilipendio della religione);Corte di Cassazione S. U., sentenza 23/3/2001 n. 4183 in Foro italiano 2001, I, 2219 (Pubblicità prodotti da fumo);Corte di Cassazione Sez. III, sentenza 18/2/2000 n. 1862, in Mass. Foro italiano 2000 (Pubblicità prodotti da fumo);Corte di Cassazione Sez. I, sentenza 27/2/2001 n. 2822, in Mass. Foro italiano 2001 (Pubblicità prodotti da fumo);

IV. BibliografiaBevere, A.-Cerri, A. Il diritto di informazione e i diritti della persona, Milano1995, p. 26Cerri, Augusto La pubblicità commerciale fra libertà di manifestazione del pensiero, diritto di informazione, disciplina della concorrenza, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica 3/1995, p.537Cerri, Augusto Libertà di manifestazione del pensiero, propaganda, istigazione ad agire, in Giur. Cost. 1969, p. 1178; Cerri, Augusto Ordine pubblico, voce Enc. Giur. Treccani, XXII Roma 1990Cerri, Augusto Arte e scienza (libertà di), voce Enc. Giur. Treccani III, Roma 1990; Chiola, Claudio Manifestazione del pensiero (libertà di), voce Enc. Giur. Treccani, XIX, Roma 1990Fois, Sergio “Principi costituzionali e libera manifestazione del pensiero”, Milano 1957Fois, Sergio Censura e pubblicità economica, in Giur, cost. 1965, p. 839Grossi, Paolo Libertà di manifestazione del pensiero e tutela penale del sentimento religioso, in Giur. Cost. 1974, p. 1528Manetti, Michela La libertà di manifestazione del pensiero, in I diritti costituzionali, a cura di R. Nania e P. Ridola, Vol. II, Torino 2001 p.573Pace, Alessandro Il concetto di ordine pubblico nella Costituzione italiana, in Arch. Giur. 1963, p. 1111Pace, Alessandro Ordine pubblico, ordine pubblico costituzionale, ordine pubblico secondo la Corte costituzionale, in Giur. Cost. 1971, p. 1777.Pace, Alessandro Problematica delle libertà costituzionali, Padova 1992, p.393Paladin, Livio Ordine pubblico, voce Novissimo Digesto, Torino 1965Rimoli, Francesco La libertà dell’arte nell’ordinamento italiano, Milano 1992

III. Freedom of the Press - libertà di stampa (I. Ciolli)

1. La nozione di stampaL’art. 21 della Costituzione tutela la libertà di manifestazione di pensiero e con essa ogni mezzo di comunicazione che sia utile a diffonderlo, . La Corte costituzionale, successivamente, ha riconosciuto alla libertà di informazione gli stessi limiti e la stessa protezione che spettano alla libertà di manifestazione del pensiero (sentt. nn.122/1970, 172/1972, 1/1981, 194/1987). Quanto alla stampa, essa è espressamente disciplinata nei commi 2-6 dell’art.21 Cost. Né la Costituzione, né la Corte hanno fornito una definizione di stampa, tuttavia si può intendere per essa ogni attività materiale che utilizzi la parola scritta e abbia lo scopo di diffondere il pensiero (sent. n.38/1961). Rientrano nella nozione di stampa, come ha stabilito la Corte costituzionale, i giornali murali (sent. n.15/57) le affissioni (sent. n.11/74), anche se di propaganda elettorale (sent. n.48/1964). Sono invece escluse le pubblicazioni di pubblicità commerciale, poiché esse riguardano la libertà di impresa piuttosto che la libertà manifestazione del pensiero (sent. n.231/1985; n.68/1965). Per quanto riguarda le numerose riviste consultabili via Internet, è intervenuta la L. 62/2001, (Nuove norme sull’editoria e sui prodotti editoriali), che riconosce le riviste in Internet come prodotto editoriale, soggetto, come tale, alle norme previste dalla legge sulla stampa (L. n.47/1981). Nel caso in cui il materiale in rete sia pubblicato con regolarità e contenuto in una testata, per quanto “virtuale”, esso rientra nella definizione di pubblicazione editoriale è dunque soggetto all’obbligo di registrazione e a quello di rendere noto il nome del proprietario e del direttore responsabile.La libertà di stampa, al pari degli altri diritti di libertà, è diritto fondamentale inviolabile, che incontra il solo limite espresso del rispetto del buoncostume. La Corte costituzionale ha più volte interpretato tale limite identificandolo con una violazione della sfera sessuale e non con valori più ampi e generici quali la morale comune o il “sentimento nazionale” (come la Corte ha ricordato nella sent. n.243/2001). Tuttavia, il contenuto minimo del buon costume (previsto dall'art. 15 della legge sulla stampa) recentemente è stato interpretato in maniera più estesa, identificandolo con il rispetto non soltanto di ciò che è comune alle diverse morali del nostro tempo, ma anche alla pluralità delle concezioni etiche che convivono nella società contemporanea. In altre parole, il limite del buon costume coinciderebbe con il rispetto della persona umana (sent. n.293/2000).Oltre al limite esplicito del buoncostume, la Corte costituzionale ha individuato una serie di limiti impliciti, quali i principi generali dell’ordinamento giuridico (sent. n.25/65), con gli interessi pubblici più rilevanti (sent. n.89/1979), gli interessi costituzionalmente apprezzabili (sent. n.105/1972) e costituzionalmente protetti (sent. n.175/1971 e n.133/1973) e, ovviamente, gli altri diritti costituzionalmente garantiti (sent. n.121/1957) e i diritti fondamentali (sent. n.122/1970 e n.38/1973). Si tratta cioè di altre situazioni soggettive attive per i quali è previsto una norma implicita permissiva di restrizioni.Altri limiti impliciti si identificano con le esigenze processuali (sent. n.25/65), il diritto all’onore e alla riservatezza, l’interesse della giustizia (che limita il diritto di cronaca, sentt. nn. 1 e 18/1981 e 186/1987)), il dovere di difesa della patria e delle istituzioni (sentt. nn.87 e 100/66, che ricordano come la libertà di manifestazione non può confondersi con la propaganda, l’eccitamento al dispregio delle istituzioni (da ultimo, sent. n.531/2000) o anche con la propaganda che ha finalità illecite). Ulteriori limiti sono rappresentati dalla tutela della salute e dei minori (sent.n.112/93), dall’ordine pubblico, inteso come ordine su cui poggia la convivenza sociale (sentt. nn.19/62 e 199/72), dal diritto all’immagine (38/1973), dal sentimento religioso (sent. n.188/1975).

2. Il diritto di accesso alle notizieIl diritto ad informarsi (e dunque ad avere accesso alle notizie) è stato riconosciuto dalla Corte costituzionale come presupposto logico e pratico del diritto attivo di informazione (sent. n.1/81). La Corte costituzionale ha, semmai, riconosciuto un interesse generale a che tutti siano informati (sentt. nn.105/1972, 94/1977, 1/1981).

Questo generico interesse non è in alcun modo comparabile ad un diritto soggettivo, perché non è azionabile né nei confronti dello Stato, né nei confronti dei responsabili dell’informazione. E la concretezza e l’effettività di tale interesse è più o meno incisiva a seconda della rilevanza che la legge conferisce a tale interesse costituzionalmente previsto.Tuttavia, per esercitare questo diritto, il Costituente e successivamente la Corte, non hanno ritenuto necessario riconoscere ai giornalisti il segreto professionale: pur riconoscendo la segretezza della fonte delle notizie, il giornalista, nel caso in cui sia chiamato a testimoniare, è comunque obbligato a rivelare al giudice il contenuto delle notizie stesse. Questo perché, secondo la Corte, il segreto professionale può essere riconosciuto solo a quelle categorie professionali, (medici, preti, ecc.) che hanno il dovere di mantenere il riserbo più assoluto su quelle “comunicazioni”. Le notizie in possesso del giornalista, invece, per la funzione stessa che svolge la stampa, sono destinate alla divulgazione (sent. n.1/81).

Il diritto di cronacaLa libertà di stampa è riconosciuta come diritto di libertà pieno e non funzionale (Sentt. nn.175/71, 105/72, 113/1974) che gode della stessa protezione spettante alla libertà di manifestazione del pensiero. Il fatto che l’art.21 Cost., comma 1, proclami la piena libertà di espressione, non significa, come ha ribadito la Corte costituzionale, (sent. 105/1982) che sia garantito un diritto individuale di accedere e disporre di mezzi di informazione e, in questo caso specifico, di accedere all’informazione stampata. Per contro, tutte le restrizioni relative alla diffusione della stampa devono essere rimosse (sent. n.1/1956 che dichiara l’incostituzionalità della norme che subordinavano la circolazione e la vendita degli stampati ad una licenza pubblica). Quindi il giornalista incontra stessi limiti di un privato riguardo al reperimento delle informazioni. Vige, però, anche una disciplina speciale nel momento in cui valgono per i giornalisti una serie di regole codificate nella celebre sentenza della Cassazione (Cass. civ., Sez I, 5259, 18 ottobre 1984) che riconosce e tutela il “diritto” all’esercizio della professione. Per quanto riguarda l’esercizio della libertà di cronaca, cioè della narrazione dei fatti senza sistemazione scientifica e sulla base di un mero criterio di successione temporale, esso è riconosciuto come corollario della libertà di stampa (sent. n.18/81) e, a sua volta comprende anche il diritto ad avere accesso alle informazioni (sent.n.1/81) già illustrato, ma anche il diritto alla veridicità delle fonti. Il diritto di cronaca deve essere bilanciato con il diritto alla riservatezza. Tuttavia, il primo prevale nei casi in cui i fatti pubblicati sono rilevanti per la collettività e possono contribuire alla formazione di un’opinione pubblica (Cass., se. V, 6 febbraio 1998, n.1473). I limiti al diritto di cronaca coincidono con i limiti già enunciati e previsti per la libertà di stampa. Si ricordano in particolare quelli relativi al segreto istruttorio e al segreto di Stato. L’art. 684 c.p. punisce la pubblicazione totale o parziale di atti e documenti di un procedimento penale di cui la legge vieti la divulgazione (artt. 114 e 329 c.p.p.).

4. Il diritto all’onoreIl diritto all’onore è tutelato innanzitutto come dignità sociale, a sua volta esplicitamente menzionata dall’art. 3, comma 1, Cost. Il giornalista non può, dunque, in nessun caso violare il diritto all’onore della persona, né la sua reputazione, poiché questi godono anche della tutela costituzionale ex art.2 Cost (sentt. nn.86/74 e 38/73), il quale costituisce, inoltre, una garanzia per la tutela del diritto all’immagine (disciplinata in modo diverso per i personaggi pubblici rispetto agli altri cittadini).Il diritto all’onore e alla reputazione rientra tra i limiti alla libertà di stampa (sent. n.86/1974). La tutela di tale diritto è rimessa ad alcune fattispecie penali, quali l’ingiuria (art.594 c.p.), la diffamazione (art.595 c.p.) oltre alle varie fattispecie di oltraggio e vilipendio, che impongono una tutela differenziata di alcuni soggetti rispetto ad altri. La legge sulla stampa prevede un reato specifico per la violazione del diritto all’onore. La divulgazione a mezzo stampa di atti istruttori costituisce anch’essa una lesione del diritto all’onore sia dell’indagato, al quale l’art.27 Cost,

comma 2, garantisce la non colpevolezza fino alla sentenza di condanna, sia dei testimoni che hanno diritto a tenere nascosta la propria deposizione fino al processo (sent. n.18/66). Affinché la divulgazione di notizie a mezzo stampa, benché considerate lesive dell’onore, possano considerarsi lecita espressione del diritto di cronaca e possano escludere il reato per diffamazione a mezzo stampa, devono ricorrere tre condizioni: utilità sociale dell’informazione, verità oggettiva o comunque frutto di un diligente lavoro di ricerca, l’esposizione e la valutazione dei fatti che non deve eccedere lo scopo informativo da conseguire (Corte cost., sentt. nn.175/1971, 103/1973; 86/1974; Cass. civ., Sez I, 5259, 18 ottobre 1984; Cass, sez. IV. pen., 9 gennaio 1978; Cass. civ., Sez. III, sent., n.8284, 16 settembre 1996,). In altre parole, il diritto all’onore gode di tutela costituzionale (secondo alcuni ex art.3, comma 1, secondo altri, ex art.2) tanto quanto la libertà di stampa. Quest’ultima prevale, nel caso in cui le notizie siano correttamente divulgate, se sussiste “pubblico interesse alla divulgazione di quell’informazione” (sent. n.175/1971).4.1 Personaggi pubblici. In passato, la lesione del diritto all’onore di personaggi pubblici e di pubblici funzionari, che rientrano nella fattispecie del reato di oltraggio, era punita più gravemente del reato di ingiuria (sentt. nn.109/1968 e 51/1980). Per quanto riguarda il reato di oltraggio, con la sent. n.341/1994 la Corte costituzionale ha ridotto al minimo la pena, riconducendola a quella fissata in via generale dall’art.23 c.p. Successivamente, l’art.18 della L. n.205/1999 ha provveduto ad abrogare l’art.341 c.p. che puniva il reato di oltraggio ad un pubblico ufficiale, nonché l’art.344 c.p. che puniva l’oltraggio a un pubblico impiegato. Inoltre, l’art.18 della legge n.205/1999 ha abrogato gli artt. 297 del c.p. (offese all’onore di capi di Stato esteri), 298 c.p. (offese contro i rappresentanti di Stati esteri).Cittadini privati Valgono le considerazioni generali svolte nel paragrafo 4.

5. Diritto di replicaIl direttore responsabile di un giornale è tenuto a inserire gratuitamente nel quotidiano rettifiche o risposte di quei soggetti di cui siano state pubblicate immagini o ai quali siano stati attribuiti atti o pensieri o affermazioni che questi ritengono contrari a verità o lesivi della loro dignità (art.42, L. 416/81). La rettifica deve essere sollecita e deve avere lo stesso rilievo tipografico della notizia da rettificare, pena una sanzione amministrativa e la possibilità da parte dell’interessato di ottenere dal giudice la pubblicazione obbligatoria della rettifica stessa.La rettifica di notizie o immagini pubblicate sui giornali deve essere redatta per iscritto, perché diversamente, il direttore di un giornale non ha il dovere di pubblicarla (Cass. civ., sez. I, n.2852, 5 aprile 1990).

6. Divieto di censura (preventiva o successiva) Lo stesso articolo 21 Cost., al comma 2, vieta qualunque tipo di autorizzazione o censura della stampa (sent. n.38/61). Il sequestro è autorizzato e previsto dalla Costituzione solo nei casi tassativamente previsti dall’art.21, comma 3 (in caso di delitti per i quali la legge sulla stampa espressamente autorizzi il sequestro). L’autorità giudiziaria può, tuttavia, disporre il sequestro di tre copie di giornali o di altre pubblicazioni, nel caso in cui queste violino la legge penale. Nei casi di assoluta urgenza, nei quali non sia possibile l’intervento immediato dell’autorità giudiziaria, l’autorità di pubblica sicurezza può disporre il sequestro della stampa, qualora si tratti di pubblicazione oscene o offensive della pubblica decenza, ma ha l’obbligo di comunicare il sequestro all’autorità giudiziaria entro 24 ore e se l’autorità giudiziaria non lo convalida nelle successive 24 ore, il sequestro di intende revocato e privo di effetti.

La tutela della libertà di stampa come garanzia istituzionaleIl divieto di autorizzazioni e censure previsto dall’art.21 Cost. e la previsione di una riserva di legge e di giurisdizione per il sequestro sono delle vere e proprie garanzie costituzionali a favore della libertà di stampa. Lo stesso art.21, comma 4, cost., lascia alla legge ordinaria la possibilità di rendere noti i mezzi di finanziamento della stampa periodica. Questo al fine di scongiurare la

formazione di veri e propri monopoli e di favorire, invece, un reale pluralismo dell’informazione scritta.7.1 Il pluralismo dell’informazione e la garanzia di un mercato aperto delle idee e delle opinioniLa Corte costituzionale ha riconosciuto il pluralismo dell’informazione è un “fondamentale valore costituzionale” sancito dall’art. 21 Cost. (sent. n. 155/1990) e che essa stessa è chiamata, di volta in volta, a verificarne il rispetto (sent. n.420/94). Ha, inoltre, riconosciuto che ogni fenomeno diretto a ridurre il livello di pluralismo delle fonti di informazione al di sotto di una certa soglia deve essere contrastato dal legislatore, in nome del diritto dei cittadini ad avere un’informazione pluralistica e differenziata, a garanzia di una consapevole partecipazione alla vita politica e sociale. A questo scopo sono stati pensati gli aiuti economici e i contributi alle imprese giornalistiche finalizzati all’esistenza di più imprese sul mercato (in questa direzione sia la L. n.172/1975, sia la L. n.416/1981, sia la n.67/1987 e, più recentemente la L. n.62/2001). Il legislatore, con la L. 67/87 ha tentato di elaborare una disciplina “antitrust” a tutela del pluralismo della stampa. La legge si preoccupa anche di definire giuridicamente ed economicamente la “posizione dominante”, quella che nessun gruppo economico deve raggiungere e che deve essere valutata sulla base della tiratura complessiva di una testata giornalistica controllata direttamente o indirettamente da uno stesso editore (calcolata in modo distinto su base nazionale, regionale, locale, come dispone l’art.3 della L. n.67/1987). In caso si superi il limite oltre il quale si ha una posizione dominante, gli atti che hanno portato alla sua creazione devono essere considerati nulli (acquisizioni di testate, fusioni et.). Le leggi n.67/87 e 223/1990 hanno rafforzato il ruolo di tutela della trasparenza e del pluralismo attribuito prima al Garante per l’editoria e la radiotelevisione, poi all’Autorità di garanzia per le comunicazioni (a cui sono state trasferite le funzioni del garante con L. n.249/1997), attribuendogli poteri ispettivi e istruttori e poteri di intervento nei confronti di posizioni dominanti.7.2 Il diritto di ricorrere contro il monopolio della stampa. A garanzia del diritto all’informazione, la legge n.416/1981, successivamente modificata dalla L.67/1987, prevede, in caso di concentrazione nella stampa quotidiana, (art.49) che il Tribunale, su richiesta dell’autorità per le comunicazioni o di chiunque ne abbia interesse, disponga la vendita di azioni o partecipazioni o quote di proprietà a mezzo di un agente di cambio o di una azienda o agenzia di credito. In caso di posizione dominante, dunque, non solo l’autorità di garanzia può rivolgersi al giudice per la dichiarazione di nullità dell’atto che l’ha costituita, ma sono ammessi a ricorrere davanti al giudice anche direttamente gli utenti (singoli o in gruppo).

IV. Freedom of the audio-visual media - Libertà dei media audiovisivi (G. Pinelli)

1. Garanzia costituzionale delle trasmissioni della radio e della televisione pubblicaNell’esperienza costituzionale italiana, l’attività di trasmissione radio-televisiva pubblica può dirsi, tendenzialmente, garantita dalla libertà di informazione presupposta dall’art. 21 della Costituzione. Tale articolo, evidentemente concepito in un periodo storico in cui la stampa risultava essere il medium di maggiore rilevanza sociale, presenta, con il riferimento ad “ogni altro mezzo di diffusione” del pensiero, una clausola aperta suscettibile di ampliarlo ai successivi sviluppi tecnologici ed ai nuovi media. Nel 1960, con la Sent. n.59, la Corte costituzionale ha sottolineato che lo Stato, allora monopolista, si trovava “…istituzionalmente nelle condizioni di obiettività e imparzialità più favorevoli per conseguire il superamento delle difficoltà frapposte, dalla naturale limitatezza del mezzo, alla realizzazione del precetto costituzionale volto ad assicurare ai singoli la possibilità di diffondere il pensiero con ogni mezzo. (…)”. Tuttavia, con la Sent. n.225/74, la stessa Corte ebbe modo di precisare che, in assenza di una disciplina legislativa sulla radiotelevisione pubblica che imponesse a questa di realizzare una programmazione improntata al rispetto dei principi di obiettività e completezza d’informazione e di garantire il diritto di accesso, il monopolio radiotelevisivo statale rischiava di degenerare in “un poderoso strumento a servizio di parte”.Elemento giustificante l’esistenza di un servizio pubblico radiotelevisivo deve oggi essere ritenuto anche l’art.91 Cost., laddove individua il compito della Repubblica di promuovere “lo sviluppo della cultura”, di cui la radiotelevisione pubblica è allo stato attuale strumento di attuazione. Pertanto la Corte costituzionale: ha giudicato costituzionalmente legittimo il canone di abbonamento di cui l’emittenza pubblica beneficia, per il “miglior soddisfacimento del diritto dei cittadini all’informazione e per la diffusione della cultura170”.

2. Libertà di trasmissione della radiotelevisione privataLe garanzie costituzionali della radiotelevisione privata trovano sede nella libertà di diffusione del pensiero (art.21). e nella libertà di iniziativa economica (art. 41). Nel bilanciare tali principi171, la Corte ha sempre conferito al primo un ruolo preponderante: negando inizialmente del tutto, in assenza delle condizioni tecniche per aprire il mercato radio-tv ai privati, la libertà d’impresa in tale settore (sent. n.59/60). Dichiarando incostituzionale, in seguito, il monopolio pubblico a livello locale, dopo aver accertato che in tale contesto le bande di frequenza erano sufficienti (Sent. n.202/76). Riconoscendo, successivamente, che l’obbligo del c.d. pluralismo interno , dedotto dall’art. 21 cost., con il limite del contenuto essenziale dell’art.411, anche all’emittenza privata (Sent. n.826/88172). I limiti che ne discendono per la libertà radiotelevisiva privata sono secondo la sent. n.112/93:“pluralismo delle fonti”; “obiettività ed imparzialità dei dati forniti”; “completezza, correttezza e continuità dell’attività di informazione erogata”; “rispetto della dignità umana, dell’ordine pubblico, del buon costume e del libero sviluppo psichico e morale dei minori”173.La legge 223/90, prima legge “di sistema” intervenuta a disciplinare organicamente il settore radio-tv, ha individuato ulteriori obblighi concernenti la programmazione dei concessionari e, tra questi, anche quello di “trasmettere, quotidianamente, telegiornali e giornali radio174”. Tale norma, alla luce

170 Corte cost., sent. n.284/02, che riprende però l’espressione citata dall’art.1 della L. n.103/75171 Corte cost., sentenza n.826/88, cit.172 “…il pluralismo si manifesta nella concreta possibilità di scelta, per tutti i cittadini, tra una molteplicità di fonti informative, scelta che non sarebbe effettiva se il pubblico al quale si rivolgono i mezzi di comunicazione audiovisiva non fosse in condizione di disporre, tanto nel quadro del settore pubblico che in quello privato di programmi che garantiscono l’espressione di tendenze aventi caratteri eterogenei”.173 Corte cost., sent. n. 112/93, punto 7 del considerato in diritto174 Art.20 L.223/90

dell’applicabilità del principio pluralistico, anche sub specie di pluralismo interno, all’emittenza privata, è da ritenersi a contenuto costituzionalmente vincolato.

3. Azionabilità individuale del diritto di radiodiffusioneDall’affermazione dell’art.211 Cost. secondo cui “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione” sembra potersi derivare l’esistenza di un diritto individuale di trasmissione quale modalità di attuazione del diritto di manifestazione del pensiero, attraverso la radio e la televisione. In realtà, la Corte costituzionale ha costantemente sottolineato175 la limitatezza delle frequenze disponibili quale principale ostacolo acchè il diritto alla libera manifestazione del pensiero si traduca in diritto al mezzo; e, inoltre, ha avuto modo di puntualizzare che il diritto garantito nell’art.211 è sì diritto soggettivo dell’individuo di carattere assoluto176, ma non incompatibile con la previsione del rilascio di un provvedimento concessorio che ne consenta l’esercizio177, previsione che trova la sua ratio nella limitatezza delle frequenze, nella connessa esigenza di evitare pericolose concentrazioni editoriali, nella volontà di subordinare l’intrapresa dell’attività di trasmissione al rispetto di una serie di requisiti di meritevolezza178. La situazione giuridica del soggetto che è in attesa di una concessione per la tele-radiodiffusione è pertanto qualificabile in termini di interesse legittimo; principio, questo, già evincibile dalla Sent. n.102/90 della Corte cost., laddove si afferma che “in materia di attivazione di impianti radiotelevisivi non esiste un diritto soggettivo del privato”, e confermato dalla Sent.112/93, nella quale vengono tenute distinte la concessione di frequenze, relativamente alla quale il privato vanta una posizione di interesse legittimo di fronte allo Stato che detiene il controllo dell’etere, e l’abilitazione a svolgere l’attività di teletrasmissione, rispetto alla quale il privato è già titolare di un diritto soggettivo, visto che questa può essere richiesta soltanto da chi ha già ottenuto il rilascio della concessione.

4. Garanzia della struttura pluralistica dei media audiovisiviLa nozione di pluralismo che la Corte adopera nella sua giurisprudenza in materia radiotelevisiva è duplice: da un lato, essa si configura quale pluralismo esterno, dall’altro come pluralismo interno. Per pluralismo esterno la Corte intende la possibilità di “soddisfare, attraverso una pluralità di voci concorrenti, il diritto del cittadino all’informazione179”; per pluralismo interno, la possibilità di “disporre, tanto nel quadro del settore pubblico che in quello privato, di programmi che garantiscono l’espressione di tendenze aventi caratteri eterogenei”180. Dopo aver più volte sollecitato interventi del legislatore a tutela del pluralismo e della libertà di informazione contro le tendenze di concentrazione nei servizi su scala nazionale mediante i networks (sent. n.826/88), la sent. n.420/94 ha sancito l’incostituzionalità della disposizione che consentiva l’assegnazione in capo ad un unico soggetto di tre concessioni per l’emittenza televisiva (art.15, comma 4 della L.223/90), facendo però salva, proprio per esigenze di pluralismo, la disciplina transitoria di cui al D.L. n.323/93 che permetteva anche alle emittenti non beneficiarie di concessione la prosecuzione delle trasmissioni. La Sent. 466/02, intervenendo sull’art.3, comma 7, della successiva L.249/97, ne dichiara l’incostituzionalità laddove non prevede un termine finale certo, comunque non successivo al 31 dicembre 2003, entro il quale i programmi irradiati dalle emittenti che eccedono il limite antitrust

175 Corte costituzionale, sentt. n. 59/60, n. 225/74, n. 112/93176 Corte costituzionale, sent. n.112/93177 Corte costituzionale, sent. n.112/93, laddove si giunge a mettere in discussione la nettezza della distinzione tra concessioni ed autorizzazioni con riferimento alla materia radiotelevisiva; da un punto di vista teorico, rimane comunque difficile accettare la conciliabilità di una situazione giuridica di diritto soggettivo già configurabile come tale sulla base di norme costituzionali con lo strumento concessorio, che per sua natura espande la sfera giuridica di un soggetto attribuendo facoltà precedentemente non ascrivibili al soggetto stesso.178 Corte costituzionale, sent. n.112/93; L. n. 223/90, artt. 17 (oggetto del giudizio di costituzionalità in questione) e 18.179 Corte cost., sentenza n.826/88.180 Corte Cost., ibidem.

(limite fissato da tale legge in due reti) devono essere trasmessi esclusivamente via satellite o via cavo. La disposizione dichiarata parzialmente incostituzionale affidava difatti all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il potere discrezionale di stabilire la data a decorrere dalla quale aveva luogo tale obbligo di trasferimento delle trasmissioni, data che tale Autorità aveva sì fissato per il 31 dicembre 2003, ma riservandosi di valutare se, nel frattempo, i sistemi alternativi di diffusione individuati dalla L.249 (cavo e satellite) avessero raggiunto un adeguato livello di sviluppo: il che, in ragione dell’insufficiente diffusione di tali tecnologie, rischiava di rinviare sine die la cessazione di una situazione di mercato bloccata su di un vero e proprio duopolio.Il necessario rispetto del pluralismo si segnala anche con riferimento al settore della comunicazione politica: la recente sent. della Corte cost. n.155/02, che giudica legittimo l’ “obbligo imposto alle singole emittenti radiotelevisive di predisporre appositi programmi di opinioni e valutazioni politiche durante le campagne elettorali e nei periodi non elettorali, nei quali sia assicurata la parità d’accesso tra i diversi soggetti partecipanti”181, afferma che “in ogni caso il pluralismo esterno può risultare insufficiente –in una situazione in cui perdura la sostanziale limitazione delle emittenti- a garantire la possibilità di espressione delle opinioni politiche attraverso il mezzo televisivo182”. La Corte afferma inoltre che gli obblighi previsti in materia di comunicazione politica dalla L.28/2000 non constituiscono in alcun modo forme di “funzionalizzazione” del mezzo radiotelevisivo o di “espropriazione” dell’identità politica delle stesse emittenti private. La previsione dell’art.211 Cost. non deve pertanto considerarsi violata da tali previsioni legislative.

5. Indipendenza dall’influenza stataleL’indipendenza dall’influenza statale è sempre risultata di problematica attuazione, soprattutto con riguardo alla radiotelevisione pubblica.L’esigenza di tutela dell’indipendenza della radiotelevisione pubblica dal Governo è stata ravvisata dalla Corte cost. con la Sent. 226 del 1974183, con il monito al legislatore di un’apertura dell’emittenza pubblica all’influenza di poteri diversi dall’esecutivo (il Parlamento in primis), cosa che è avvenuta con la L.103/75 e, in particolar modo, con l’istituzione di una Commissione parlamentare di vigilanza sulla Rai.Il legislatore cercò di perseguire tale risultato con la L.103/75, che assoggettava il servizio radiotelevisivo pubblico al controllo di una Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi, incaricata anche di nominare i consiglieri di amministrazione della società concessionaria. Tale normativa, specie per quanto attiene ai criteri di nomina dei consiglieri, non ha avuto risultati positivi, sfociando nella c.d. lottizzazione partitica; la L.206/93 ha allora cercato di porre rimedio a tale inconveniente affidando i poteri di nomina ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica. Per ciò che attiene alle reti radiotelevisive private, il problema dell’indipendenza dall’influenza statale si pone soprattutto con riferimento all’incidenza sulla loro attività di limiti c.d. modali di svolgimento della programmazione, limiti che sono volti ad assicurare il rispetto, anche da parte degli operatori privati, di finalità di interesse generale. Tra questi, l’obbligo per le emittenti private operanti su base locale di dedicare un certo numero di ore settimanali all'informazione su problematiche sociali (art. 5 della legge 27 agosto 1993, n. 323); l’obbligo per le emittenti private nazionali di trasmettere quotidianamente i telegiornali e di mandare in onda programmi per non meno di dodici ore giornaliere (art. 20 della legge n. 223 del 1990); l’ obbligo imposto alle singole emittenti radiotelevisive di predisporre

181 Obbligo previsto dalla L. 28/2000, recante “Disposizioni per la parità di accesso ai mezzi di informazione durante le campagne elettorali e referendarie e per la comunicazione politica”.182 Ibidem, punto 2.2 del considerato in diritto183 E’ questa la sentenza in cui la Corte stilò i c.d. comandamenti ai quali il legislatore si è poi attenuto nel riformare il servizio pubblico radio-tv con la L.103/75: indipendenza del servizio pubblico dal potere esecutivo; attribuzione al Parlamento dell’indirizzo e del controllo sulla concessionaria del servizio pubblico; obbligo istituzionale di obiettività per i giornalisti del servizio pubblico; obbligo di garantire il pluralismo informativo e culturale; limitazione degli introiti pubblicitari della Rai; predisposizione dei c.d. programmi per l’accesso alla radio-tv pubblica da parte di gruppi politici, religiosi, culturali e comunque socialmente rilevanti; effettività del diritto di rettifica.

appositi programmi di opinioni e valutazioni politiche durante le campagne elettorali e nei periodi non elettorali, nei quali sia assicurata la parità d’accesso tra i diversi soggetti partecipanti (legge n.28 del 2000). Trattandosi tuttavia di limiti che “attengono specificamente ai profili organizzativo-imprenditoriali dell'iniziativa economica, anzichè a quelli contenutistici dell'attività di manifestazione del pensiero184”, non si può parlare, a tal proposito, di una forma di influenza statale sulla radiotelevisione privata.

Documentazione

Art. 9: Cost: “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica.Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”.Art.211 Cost.: “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”.

184 Corte cost., sentenza n.155/02

V. Freedom of assembly - libertà di riunione (P. Timarco)

Premessa. Nel nostro ordinamento giuridico, la libertà di riunione è protetta dall’art. 17 della Costituzione, che garantisce ai cittadini il diritto di riunirsi, purché “pacificamente e senz’armi” (art. 17, 1° co., Cost.).La nostra Corte costituzionale sembra aver sempre dato per presupposto, ai fini dell’applicazione dell’articolo richiamato, il concetto di riunione; mentre è pacifica, in dottrina, l’identificazione di questa con la compresenza volontaria di più persone in uno stesso luogo (per tutti, Pace. La Corte di cassazione, sez. I penale, 4.7.1977, ha definito riunione, ai sensi delle disposizioni relative all’ordine pubblico e all’incolumità pubblica, di cui all’art. 18 del regio decreto 18.6.1931, n. 773 – testo unico delle leggi di pubblica sicurezza -, “qualsiasi raggruppamento di persone che sia caratterizzato da una generica unità di intenti”).Variamente individuato risulta, invece, l’oggetto proprio della tutela costituzionale e, cioè: la libertà di riunirsi quale mezzo per esercitare un’altra attività, in primo luogo, di manifestazione del pensiero (la Corte costituzionale, con la sentenza 10.6.1970, n. 90, ha affermato che “Se anche si dovesse ritenere che le garanzie costituzionali del diritto in parola non siano rivolte solo a quelle fra le riunioni che abbiano come proprio scopo le manifestazioni e lo scambio del pesiero, è tuttavia certo che a queste esse si rivolgono in via primaria, così da far considerare la libertà di riunione quale uno degli strumenti necessari per la soddisfazione di quell’interesse fondamentale dell’uomo vivente in società, di scambiare con gli altri le proprie conoscenze, opinioni, convinzioni: ed è perciò che la sua disciplina non può non esigere un coordinamento con quella che l’art. 21 detta per assicurare la libertà di manifestazione del pensiero”; atteso che chi ha “in una riunione preso la parola” ha “esercitata la facoltà corrispondente alla più propria ragion d’essere della riunione medesima”; ma, prima, aveva comunque considerato che “Il diritto di riunione è … tutelato nei confronti della generalità dei cittadini, che, riunendosi, possono dedicarsi a quelle attività lecite, anche se per scopo di comune divertimento o passatempo”, come una “festa da ballo”: cfr. sentenze 15.4.1970, n. 56, e 15.12.1967, n. 142), ma anche di culto, di insegnamento, culturale, politica, economica, ricreativa, sportiva, ecc., la quale rileva quale fine della riunione (Mortati, Lavagna, Martines) e questa identifica e qualifica, pur restando esclusa dalla relativa garanzia (Pace); oppure il valore in sé della volontaria compresenza fisica di più persone, a prescindere che si persegua uno scopo, comune o meno ai riuniti (Mezzanotte, Rescigno).

1. e 2. Riunioni al chiuso e riunioni all’aperto (meetings in closed rooms and open-air meetings).Nell’art. 17 Cost., le riunioni sono distinte a seconda del luogo in cui si svolgono: “luogo pubblico” o “luogo aperto al pubblico”. Le riunioni in luogo aperto al pubblico, come le riunioni in luogo privato – che, se pure non espressamente menzionate, è pacifico che siano coperte anch’esse dalla generale garanzia dell’art. 17 Cost. -, risultano sottratte alla disciplina costituzionalmente prevista per quelle in luogo pubblico (art. 17, 2° e 3° co., Cost.).Il dato testuale è, pertanto, inequivoco nell’escludere qualsiasi riferimento al criterio discretivo dell’apertura o della chiusura del luogo di svolgimento della riunione - e, cioè, alle caratteristiche strutturali del medesimo -, al fine dell’applicazione del diverso regime previsto in Costituzione, ed appare significativo il mancato accoglimento del suddetto criterio – pure proposto - in Assemblea costituente (Atti Ass. Cost., I sottocom, 25.11.1946). [Solo dottrina risalente (tra gli altri, Miele e Scianò) lo ha utilizzato; ma combinandolo con altri criteri e al solo fine di fornire una definizione di “luogo aperto al pubblico”.]La Corte costituzionale, d’altro canto, non ha mai offerto una definizione generale di luogo pubblico (ché, anzi, con riferimento all’art. 5 della l. 27 dicembre 1956, n, 1423 – recante “Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità” – ha affermato che “Spetta al giudice penale, e non alla Corte costituzionale, determinare … se le

funzioni di culto, i comizi elettorali e le riunioni sportive e simili rientrino nelle riunoni pubbliche di cui” al suddetto articolo: v. sentenza 5.5.1959, n. 27) o di luogo aperto al pubblico; pur se è stata ferma nel ribadire la sottrazione delle riunioni in luogo aperto al pubblico al regime previsto dall’art. 17, 3° co., Cost. per quelle in luogo pubblico (sentenze 18.3.1957, n. 45; 8.4.1958, n. 27; 15.12.1967, n. 142; 15.4.1970, n. 56).In dottrina, sembra prevalere la tesi secondo cui è l’uso cui sia destinato il luogo in cui si svolgono che differenzia i tipi di riunioni indicati nell’articolo in esame; anche a prescindere dalla proprietà, pubblica o privata, del luogo della riunione o dal numero di persone che vi partecipino (così, invece, la Corte di cassazione, sez. I penale, 6.11.1981, per la quale, con riferimento all’art. 4 della legge 18.4.1975, n. 110 – recante “Norme integrative della disciplina vigente per il controllo delle armi, delle munizioni e degli esplosivi” -, la considerazione del “numero degli intervenuti” alla riunione è sufficiente, di per sé, ad affermare “che si tratti di riunione pubblica, ossia di riunione che … abbia carattere di riunione non privata”): nel caso delle riunioni in luogo pubblico, l’uso del luogo – per la “particolare natura giuridica” di questo - è “essenzialmente e univocamente destinato” a una massa indifferenziata di soggetti, che possono liberamente accedervi; mentre, nel caso di riunioni in luogo privato, l’uso del luogo è riservato a soggetti personalmente identificati (per tutti, Borrello, 1427).Non appare definita, invece, la nozione di luogo aperto al pubblico. La Corte costituzionale ha, comunque, ricondotto ad essa luoghi come “esercizio pubblico” o “locale pubblico” (sentenza 15.4.1970, n. 56), “alberghi o altri luoghi ove si alloggiano in genere persone” (sentenza 16.7.1970, n. 144), “teatro” (sentenza 7.5.1975, n. 106) o anche un locale di proprietà privata “adibito ad esercizio di bar” – che, definito in modo peraltro non chiaro come “luogo, non pure aperto, ma semplicemente esposto al pubblico” (sottolineatura nostra), è stato, comunque, a “maggior ragione” sottratto al regime previsto per le riunioni in luoghi pubblici – (sentenza 15.12.1967, n. 142).La prevalente dottrina ha in tal modo indicato quel luogo che solo per scelta di chi ne ha la libera disponibilità pure è destinato a una massa indifferenziata di soggetti; salva la selezione degli aspiranti partecipanti alla riunione, attraverso – secondo la dottrina tradizionale (per tutti, Pace. Per Borrello, anche parte della giurisprudenza ordinaria) – l’imposizione di condizioni di ingresso oppure – secondo dottrina più recente, che fa leva sulla ratio della diversa disciplina rispetto a quella per le riunioni in luogo pubblico: minore pericolo di disordini dovuti alla presenza di terzi - il carattere di separatezza del luogo aperto al pubblico rispetto all’esterno (Borrello).[La Corte di cassazione, sez. I penale, 3.2.1978, sulla falsariga della ricordata pronuncia della Corte costituzionale n. 56/’70, ha considerato riunione in luogo aperto al pubblico quella per assistere a “uno spettacolo di teatro-cabaret dato nell’interno di un circolo privato, nel quale sia consentito l’ingresso anche ai non soci”. La stessa Corte, sez. II penale, 25.8.1994 ha definito “riunione in luogo aperto al pubblico” una “assemblea sindacale da tenersi nell’aula consiliare del locale municipio”; mentre la sez. I penale, 23.9.1986 e la 6.11.1981 hanno ritenuto riunione pubblica, ai sensi dell’art. 4, 4° co., l. 18.4.1975, n. 110, che vieta di portarvi armi anche per le persone regolarmente munite di licenza, rispettivamente la riunione in “una discoteca dove trovavansi oltre mille persone, ivi convenute a seguito di un invito non ad personam, ma del tutto anonimo”, quindi con “possibilità per chiunque di accedervi, sia pure a determinate condizioni, che non riguardino la persona” o la riunione “in uno stadio durante una partita di calcio” (cfr., conforme, Corte di cass., sez. I pen., 26.1.1982); così anche la Corte di, sez. I pen., 16.6.1982, che, ai fini dell’applicazione del suddetto divieto, ha affermato: “Deve intendersi luogo destinato ad una pubblica riunione anche, ove sia in corso una partita, lo spazio esistente tra i cancelli d’ingresso allo stadio e gli appositi settori destinati ad ospitare il pubblico poiché anche in tale spazio si verifica la contemporanea presenza di un indeterminato numero di persone convenute per assistere all'avveniment’ sportivo programmato". Invece, la Corte di cass., sez. VI pen., 6.12.1978, aveva affermato che “La riunione ‘pubblica’ di cui si occupa la legge sulla disciplina nel controllo delle armi” appena ricordata “è solamente quella in luogo pubblico e non anche in luogo aperto al

pubblico”, in cui lo “accesso è consentito a chi paga il biglietto” (anche qui, “Fattispecie in tema di porto di una pistola, da parte di persona munita di licenza, in uno stadio durante una partita di calcio”).]Nel secondo e nel terzo comma dell’art. 17 Cost., è prevista la diversa disciplina delle riunioni, come sopra classificate: nessuna autorizzazione deve essere chiesta per riunirsi, anche in luoghi pubblici (Corte cost. citt., nn. 142/’67 e 56/’70 nonché 12.3.1998, n. 50) – a meno che “la riunione, avente per oggetto un trattenimento di danza, di giuoco, di sport, ecc., è invece indetta in un pubblico locale da parte del titolare nell’esercizio della sua attività imprenditoriale”, ché, “In tal caso non è il diritto di riunione quello che egli intende esercitare, bensì il diritto di libera iniziativa economica … Si è, cioè, non più nella sfera dei diritti dell’art. 17 Cost., ma di quelli tutelati dall’art. 41, che, peraltro, ammettono limiti e controlli nel pubblico interesse” (Corte cost. cit., n. 56/’70) -; solo è imposto ai promotori delle riunioni in tali luoghi l’obbligo di darne preavviso alle autorità (di pubblica sicurezza) (Corte cost. citt., nn. 45/’57, 27/’58, 142/’67, 56/’70); cui spetta eventualmente vietarle, ma solo per le ragioni indicate in Costituzione: “motivi di sicurezza o di incolumità pubblica”, che siano “comprovati”(art. 17, 3° co., Cost.): v. infra.Deve, tuttavia, osservarsi che la Corte costituzionale, con la sentenza cit., n. 106/’75, ha affermato che non contrasta con l’art. 17 Cost. l’intervento della polizia nei locali aperti al pubblico, pur se temporaneamente adibiti ad ospitare una riunione “a carattere privato, con ingresso … riservato ai soli soci, muniti di tessera, appartenenti ad un’associazione ricreativa-culturale”, “a scopo di controllo, senza limiti di tempo, della permanente osservanza delle prescrizioni legalmente imposte con” “l’autorizzazione preventiva” all’agibilità dei locali, “nell’interesse primario di tutelare … l’incolumità dell’agglomerato di persone intervenute”.

3. Manifestazioni spontanee (spontaneous demonstrations).Non consta vi siano decisioni della Corte costituzionale espressamente in tema di

manifestazioni spontanee o, secondo la terminologia da noi tradizionale, di assembramenti. La giurisprudenza della Corte di cassazione …. La dottrina maggioritaria ritiene che questi siano vere e proprie riunioni in luogo pubblico, senza previo concerto, caratterizzate quindi dall’occasionalità, ma non già dall’involontarietà (per tutti, Barile); ché, altrimenti, si sarebbe fuori dal fenomeno strutturalmente identificato con la riunione, com’è nei casi di agglomerati, code, capannelli (per tutti, Pace).

Esse, per definizione, non sono preavvisabili. Pertanto, ritenere che siano coperte o meno dalla garanzia costituzionale dell’art. 17 Cost. dipende dalla soluzione che si offre al problema delle conseguenze del mancato preavviso all’autorità di pubblica sicurezza della riunione in luogo pubblico.

La Corte costituzionale, fin dalla sentenza n. 11/79, appare – sia pure implicitamente – aver superato il precedente orientamento che concepiva il preavviso come condizione di legittimità dello svolgimento della riunione in luogo pubblico; con la conseguenza che le riunioni non preavvisate si riteneva potessero, per ciò solo, essere vietate, anche a prescindere, quindi, dalla loro pericolosità per la sicurezza o incolumità pubblica (dalla sent. 11.7.1961, n. 54).

Il preavviso è, invece, non solo un obbligo, penalmente sanzionato (nei confronti dei soli promotori della riunione, ormai: Corte cost. …), ma anche un onere per chi promuove la riunione (Corte cost. …) – secondo la migliore dottrina, “previsto solo al fine di rendere più agevole la funzione di vigilanza delle pubbliche autorità, mercè l’ausilio dei privati promotori” (Pace) -. Tenuto conto, inoltre, del “carattere esplicito e tassativo delle limitazioni addotte ai diritti” riconosciuti dalla Costituzione (cfr., proprio in materia, Corte cost. …. Borrello), l’autorità è legittimata a sciogliere la riunione, anche spontanea, solo per violazione di quei limiti (cioè: per impacificità, presenza di armi, minaccia alla sicurezza o all’incolumità pubbliche); non diversamente, quindi, dal caso in cui la stessa sia stata regolarmente preavvisata.

[Si deve, tuttavia, dar conto di quell’orientamento secondo cui l’assembramento non è riunione e, pertanto, il relativo diritto – che, quindi, comunque è tale – è sottoposto ai limiti costituzionali della libertà di circolazione: art. 16 Cost. (Giurisprudenza ordinaria e Lavagna.]

4. Blocchi da sit-ins (sit-in blockades).Fin dalla sentenza n. 45/57 (ove …), la Corte costituzionale, come la migliore dottrina, ha

evidenziato come il concetto di riunione, di cui all’art. 17 Cost., sia onnicomprensivo; per cui, tutelato a livello costituzionale risulta essere “il genus riunione e non una particolare species” (Pace).

Pertanto, risulta essere così protetta una serie di diverse forme di manifestazione della libertà di riunione, tra le quali il sit-in; vale a dire, quel raduno di dimostranti che, stando seduti per terra, occupano un luogo pubblico (giurisprudenza ordinaria …).

Infatti, se è stato chiarito (giurisprudenza ordinaria e dottrina …), a proposito dei cortei – ovvero, riunioni in movimento o itineranti - che garantito dalla Costituzione è “l’interesse dei singoli a mantenersi riuniti più che l’interesse ad essere riuniti in un certo luogo” (Barbera), è stato purtuttavia espressamente riconosciuto (giurisprudenza ordinaria e dottrina …) che ben può darsi, in concreto, che esista un interesse dei partecipanti alla riunione a che la protesta si svolga proprio in un luogo determinato e, nel sit-in, tale circostanza rappresenta lo scopo stesso del riunirsi.

Pertanto, esclusivamente per i motivi di cui ai ricordati limiti espressi nell’art. 17 Cost. è legittimo che l’autorità impedisca lo svolgimento della riunione nel luogo prescelto o anche solo imponga modalità di tempo e di luogo all’esercizio della libertà (giurisprudenza ordinaria e dottrina …).

5. Limiti di ordine pubblico o nelle zone di traffico (limitations on public order or traffic grounds).

Un limite di ordine pubblico all’esercizio della libertà di riunione non risulta, come tale, espressamente menzionato in Costituzione; che, con la perifrasi “pacificamente e senz’armi” (art. 17, 1° co., Cost.), afferma l’unico limite generale al diritto di libertà in discorso e, con le locuzioni “sicurezza e incolumità pubblica” (art. 17, 3° co., Cost.), prevede gli unici motivi sulla cui base è legittima l’imposizione di un divieto preventivo all’esercizio del diritto.L’orientamento della Corte costituzionale – pur se non inequivoco – appare riferire, in definitiva, all’ordine pubblico costituzionale (o “ideale”) la locuzione che si incontra nella legislazione, limitatrice del diritto di riunione, previgente alla Costituzione repubblicana (Corte cost. …); vale a dire, al “complesso di principi politici posti a fondamento di una data organizzazione” (Pace, Perlingieri), quale limite immanente in genere all’esercizio dei diritti costituzionali (Corte cost. …).La dottrina prevalente e la giurisprudenza della Suprema Corte, invece, ritiene che, proprio con la perifrasi e le locuzioni espresse nel testo costituzionale, sopra riportate, ci si riferisce, in sostanza, al concetto di ordine pubblico; ma tale concetto - storicamente variabile - è stato per lo più inteso in senso strettamente “materiale” – ordine pubblico di polizia -, quale condizione di pacifica convivenza civile che si vuole mantenere, impedendo turbamenti alla sfera personale di chi attende alle proprie lecite occupazioni (Pace).

I ricordati limiti di ordine pubblico all’esercizio della libertà di riunione integrano delle “condizioni generali di legittimità del diritto” (Corte cost. …. Tra gli altri, Pace). Pertanto, la loro violazione importa la legittimità dell’intervento repressivo dell’autorità pubblica, anche con lo scioglimento della riunione impacifica o armata (la prima, in quanto “causa attuale” e, la seconda, in quanto “causa potenziale” di disordini: Pace, Perlingieri, Borrello) o preventivo, attraverso il divieto (Corte cost. …. Borrello) di svolgimento della riunione in luogo pubblico, quando minacciate siano – come ricordato – la sicurezza (per Pace e Barbera: “assenza di violenza fisica”) e l’incolumità pubblica.

Ovviamente, l’intervento dell’autorità, preventivo o repressivo, è oggetto di apposita disciplina legislativa – in parte già sottoposta al vaglio dalla Corte costituzionale (Corte cost. …) -,

anche di rango costituzionale: il provvedimento di divieto preventivo dev’essere puntualmente motivato (art. 17, ultimo comma, Cost.. Cfr. giurisprudenza ordinaria); essendo, quindi, subordinata al rispetto delle modalità previste dalla Costituzione e dalla legge la legittimità di ogni intervento a compressione della libertà in esame.

[La Corte costituzionale, con la sentenza 5.5.1983, n. 126, ha avuto, poi, occasione di ribadire (cfr. sent. n. 2 del 1957) la legittimità costituzionale del “sistema di prevenzione dei fatti illeciti”, legislativamente previsto (art. 5, 3° co., della legge 27.12.1956, n. 1423) “a garanzia dell’ordinato e pacifico svolgimento dei rapporti tra i cittadini” - ordine pubblico “materiale”, quindi -, “subordinatamente, peraltro, al rispetto del principio di legalità e all’esistenza della garanzia giurisdizionale” (sentt. “dalla n. 2 del 1956 alla n. 177 del 1980”); sistema che “limita, per il periodo di durata della misura applicata, il diritto del cittadino sorvegliato speciale ‘di riunirsi pacificamente e senz’armi’ di cui all’art. 17 Cost.”; essendo, la prescrizione, informata “nel suo contenuto ‘a un rigoroso criterio di necessità’” e “cioè tenere lontano l’individuo sorvegliato dalle persone e dalle situazioni che rappresentano il maggior pericolo” (ord. 27.5.1982, n. 105); escluse, quindi, quelle riunioni “che costituiscono il normale e quotidiano svolgimento dei rapporti di vita” (sent. n. 27 del 1959, cit.), quali, “in linea di principio”, “quelle connesse a funzioni di culto” oppure “i comizi elettorali e le riunioni sportive” (Pace, nt. a sent. n. 90/70, 5° pag.).]

6. Altri esempi (other examples).Altra specie di riunione è il comizio: vale a dire, la riunione che si svolge in luogo pubblico

o in luogo aperto al pubblico in occasione di prossime elezioni (e che ha ad oggetto – solo o principalmente – la consultazione elettorale).

Data la ricordata onnicomprensività del concetto di riunione, anche tale tipo è coperto dalla garanzia dell’art. 17 Cost. e il suo esercizio soggiace ai limiti ivi previsti; ma con alcune particolarità: la normativa di rango ordinario, da un lato, prevede il divieto di svolgerle il giorno prima e quello stesso della consultazione e, dall’altro, esclude la necessità di darne preavviso all’autorità preposta, qualora siano destinate a svolgersi in luogo pubblico (Corte cost. …). [D’altro canto, la Corte di cassazione, sezioni penali, 12.5.1973, ha affermato che “il nulla osta del sindaco per l’uso della piazza”, per tenere un comizio (politico), “riguarda soltanto la disponibilità del luogo per il giorno e l’ora indicata, ma non può essere rifiutato per motivi di ordine pubblico, spettando non al sindaco, ma all’autorità di P.S., la valutazione di eventuali motivi di sicurezza e di ordine pubblico”.]

Il ricordato regime privilegiato – quanto al preavviso – si è ritenuto giustificato in base agli artt. 48 e 49 Cost., per “facilitare al massimo quelle forme di interazione e comunicazione tra i partecipanti al voto, che rendono ottimale e conforme alle regole del sistema democratico l’esercizio del diritto funzionale di voto” (Borrello, 1432).

Peraltro, se è da escludersi che qualsiasi riunione che si svolga in luogo pubblico in periodo preelettorale possa ritenersi sfugga, per ciò solo, all’obbligo di darne preavviso, si è evidenziata, tuttavia, la difficoltà di individuare, nel caso concreto, il carattere elettorale della riunione (dottrina …).

Quanto alle riunioni di militari, la Corte costituzionale ha affermato che “l’art. 17 Cost. non esclude che ai militari possano essere imposte limitazioni alla libertà di riunione in luoghi militari” (sent. 24.1.1989, n. 24) – confermando, del resto, la precedente pronuncia secondo cui “non è costituzionalmente necessario riconoscere ai militari il diritto di partecipare senza autorizzazione ad adunanze per trattare di cose attinenti al servizio militare in luoghi militari”; atteso che la mancanza di limitazioni potrebbe compromettere l’”esigenza di assicurare il regolare svolgimento del servizio militare” (Corte cost., 11.2.1982, n. 31) -. Tuttavia, nella stessa pronuncia, si chiarisce che “non sono legittime sanzioni penali in relazione” alle suddette riunioni, “che non abbiano carattere sedizioso” (sent. cit.).

VI. Freedom of association - libertà di associazione (P. Timarco)

1. Associazioni privateLe associazioni private, nel nostro ordinamento giuridico, trovano una puntuale garanzia nell’art. 18, primo comma, della Costituzione, che riconosce la libertà di associazione dei cittadini.Pacifico è che tale garanzia giuridica sia la più ampia possibile che un fenomeno collettivo possa ricevere; essendo precluso alle associazioni di perseguire i soli fini vietati ai singoli dalle leggi penali (Basso, Pace, Rescigno).Buona parte della dottrina (Barile, Pace) ha posto in evidenza la distinzione tra profilo individuale (libertà di associazione del singolo) e profilo collettivo (libertà delle associazioni) della garanzia costituzionale; rilevando come, per effetto della norma in discorso, alle associazioni stesse sia garantita una sfera di autonomia (ma v. Guzzetta), normativa e organizzativa, e la titolarità di alcune delle situazioni che la Costituzione garantisce ai singoli (Pace, Corte cost. 243/01).Secondo la dottrina maggioritaria, poi, il principio espresso dalla disposizione ricordata vale a configurare l’intera disciplina dell’art. 18 Cost. “come regola generale del fenomeno associativo” (Pace; Barile, Rescigno); con la conseguenza che, rispetto alla speciale tutela che la stessa Costituzione, altrove, accorda a determinate forme associative (associazioni religiose: artt. 8, 19 e 20 Cost.; sindacati: art. 39 Cost.; cooperative con carattere di mutualità: art. 45 Cost.; partiti: art. 49 Cost.), la disciplina generale non si applica solo in quanto sia espressamente derogata dalle norme costituzionali speciali (Corte cost. n. 15/75).Del resto, il rispetto del principio del favor libertatis impone di non privare la disposizione costituzionale della sua capacità espansiva; richiedendo che l’estesa garanzia riconosciuta sul piano teleologico resti congiunta alla portata generale della tutela prevista (Ridola, Barile).La Corte costituzionale ha, d’altro canto, espressamente escluso che la garanzia dell’art. 18 Cost. riguardi, invece, enti pubblici che pure abbiano struttura associativa (ord. n. 313/88); attesa l’inconciliabilità tra il contenuto proprio del diritto di libertà in discorso – vale a dire: la possibilità di dar vita liberamente ad associazioni (Pace) – e l’inquadramento dei “fenomeni associativi nell’ambito di strutture pubblicistiche e sotto il controllo dello Stato” (Corte cost. n. 69/62, Crisafulli).La garanzia stessa si rivolge, pertanto, alle associazioni private; dovendosi precisare che, a tal fine - secondo la migliore dottrina -, queste non coincidono con le sole forme associative previste e disciplinate dalle leggi dello Stato, ma comprendono anche le associazioni che non trovano riconoscimento alcuno nell’ordinamento giuridico statale.

2. Partecipazione obbligatoria ad associazioni pubbliche

L’imposizione della partecipazione ad associazioni pubbliche è stata valutata proprio sotto il profilo della sua compatibilità (o meno) con la vigente Costituzione repubblicana; anche nel significato storico-polemico che questa assume in rapporto al precedente ordinamento fascista in materia.Nella nostra esperienza, il fenomeno si presenta, in particolare, nelle ipotesi in cui la partecipazione a siffatti enti è condizione per lo svolgimento di determinate attività che presentano profili di rilevate interesse pubblico: è il caso degli ordini professionali (Corte cost. n. 11/68 e n. 120/73; Rescigno, Barile).In tale ottica, la Corte costituzionale ha affermato che è compatibile col nostro ordinamento costituzionale l’istituzione di enti pubblici a struttura associativa, con imposizione a determinate categorie di interessati della partecipazione obbligatoria agli stessi; ogniqualvolta, tuttavia, ciò non vìoli libertà, diritti e prìncipi costituzionalmente garantiti (diversi dalla c.d. libertà negativa di associazione) e sia, in ogni caso imposto dall’esigenza di meglio perseguire interessi pubblici che pure ricevano protezione in Costituzione (sentt. nn. 69/62, 120/73, 20/75 e 40/82).Per canto suo, la dottrina risulta divisa. Infatti, da alcuni si è sostenuto non soltanto che sia legittima la presenza di enti pubblici a base associativa obbligatoria, ma anche che le associazioni

obbligatorie godono della garanzia nell’agire che l’art. 18 Cost. accorda alle associazioni, e ciò in forza del favor libertatis (Barile); altri ha precisato che le prime, pur non direttamente disciplinate dall’articolo in parola, ne sono tuttavia condizionate, atteso che la volontarietà del vincolo associativo è un carattere prescritto dalla norma dell’art. 18, primo comma, Cost. (Pace); altri ancora ha affermato che il fenomeno si colloca, invece, al di fuori della portata dell’art. 18 Cost., considerando che le c.d. associazioni pubbliche – enti pubblici per cui lo Stato ha scelto una struttura democratica, ritenuta meglio rispondente al fine perseguito – non siano associazioni in senso proprio e che, pertanto, la legittimità della loro istituzione con norme imperative dev’essere valutata alla stregua di altri parametri (Rescigno).Più di recente, oltre a dubitarsi della capacità di tale strumento di perseguire, attualmente, le finalità di pubblico interesse che siano ad esso assegnate (Ridola); si è osservato come le tesi riportate non appaiano, comunque, “del tutto in linea con l’uguale garanzia dei diritti di libertà sia verso i terzi che verso i pubblici poteri” (Guzzetta).

3. Diritto di associarsi

Il diritto di associarsi è uno degli aspetti del più ampio diritto di libertà protetto dall’art. 18 Cost. Esso si specifica nel diritto di dar liberamente vita ad associazioni, di aderirvi, di partecipare alla formazione della volontà collettiva, di non venirne escluso.La garanzia costituzionale in discorso, d’altro canto, oltre ad abbracciare l’aspetto c.d. negativo della libertà individuale, si rivolge – come già ricordato – anche al profilo collettivo della libertà: la libertà delle associazioni.Si è affermato (Pace, Ridola, Pizzorusso), comunque, che il profilo individuale della tutela costituzionale sia prioritario rispetto a quest’ultimo, poiché “la libertà del gruppo in tanto esiste in quanto esista la libertà individuale di associarsi” (Pace).L’affermazione di tale principio, tuttavia, non sembra aver facilitato la soluzione delle ipotesi di conflitto tra i due profili.Invero, se il diritto di associarsi è un diritto di libertà che si qualifica come diritto soggettivo assoluto in senso proprio: vale a dire, immediatamente e direttamente tutelato dall’ordinamento nei confronti di chiunque, attraverso – se del caso - il ricorso all’autorità giudiziaria; in concreto, anche in ragione dell’autonomia riconosciuta alle associazioni, è apparso problematico l’intervento dei giudici nelle dispute endoassociative o, comunque, a difesa di un prospettato diritto del singolo di aderire a una determinata associazione.La Corte di cassazione ha, invero, affermato che “non è configurabile a carico di un’associazione un obbligo di accogliere le domande di ammissione presentate da chi” pure “si dimostri in possesso dei requisiti richiesti” (Cass., sez. I, n. 3980/97); mentre, già prima, il Tribunale di Verona (7.12.87) se, da un lato, aveva pur ritenuto “ammissibile la tutela giurisdizionale di un soggetto associato nei confronti” di quell’associazione che è il “partito politico di appartenenza”; nondimeno, aveva escluso l’esistenza di un diritto a essere ammessi in una associazione, in mancanza dell’accettazione dei competenti organi societari e, in ogni caso, quando la delibera che rifiuti l’adesione sia stata adottata in conformità delle norme statutarie dell’associazione stessa.La dottrina, sul punto, non appare attualmente concorde: a fronte dell’impostazione classica, secondo cui l’autonomia auto-organizzativa delle associazioni è implicitamente protetta dall’art. 18, primo comma, Cost. e incontra i soli limiti che lì sono stabiliti, restando pur sempre al singolo la possibilità di aderire ad altra associazione o di crearne una propria (Pace), non manca chi, contestando che la garanzia costituzionale si estenda anche alla sfera di autonomia delle associazioni, pone invece in rilievo “l’identità storico-concreta” di ognuna di queste, esprimendo qualche dubbio sulla “sufficienza di una garanzia limitata ad assicurare ad un espulso la sola possibilità di ricostruirsi una propria e diversa associazione” (Guzzetta).

4. Diritto di non associarsi

Se opinione diffusa – ma non unanime - è che l’art. 18 Cost. tuteli anche il diritto di ciascuno di non aderire ad associazioni, “che si risolve nel divieto di costituire associazioni a partecipazione obbligatoria” (Barile), occorre rilevare come non vi sia accordo, invece, circa la misura della protezione della c.d. libertà negativa di associazione, in rapporto alla tutela dell’aspetto positivo della libertà.La Corte costituzionale, fin dalla sentenza n. 69/62, ha espresso un indirizzo – dal quale non risulta essersi discostata – secondo cui, a differenza della libertà di associarsi, la libertà di non associarsi, oltre ai limiti espressamente previsti dall’art. 18 Cost., “incontra limiti maggiori e non puntualmente segnati nella Carta costituzionale”.Vero è che, successivamente, la stessa Corte ha precisato che i fini che legittimano, alla stregua dell’art. 18 Cost., la compressione della libertà negativa di associazione debbono essere “assunti inequivocabilmente come pubblici in Costituzione” (sent. n. 40/82; ma, già prima, Crisafulli).Richiamando quanto già ricordato supra, circa la compatibilità col nostro ordinamento costituzionale dell’imposizione della partecipazione obbligatoria a enti pubblici a struttura associativa, è apparso comunque evidente che la libertà di non aderire a un’associazione intanto si può dire benefici della garanzia dell’art. 18 Cost. in quanto il riferimento sia ad associazioni private (Rescigno).La migliore dottrina, nondimeno, aveva già criticato l’orientamento espresso dalla Corte così come la riconduzione della questione, anche ad opera di buona parte della dottrina precedente, ai “limiti del potere pubblico di associare”; configurando, invece, la libertà negativa di associazione come mezzo per far valere la libertà positiva: vale a dire, come diritto “ad essere lasciati liberi nella formazione di associazioni e nel perseguimento dei fini prescelti” (Pace).Tuttavia, anche tale impostazione è stata, di recente, messa in discussione: partendo dall’assunto generale, in materia di diritti di libertà, dell’indifferenza del contegno del titolare rispetto alla tutela accordata dall’ordinamento, si è concluso per la piena riconduzione dell’uso negativo del diritto – al pari di quello positivo – nell’alveo dell’art. 18 Cost. (Guzzetta).

4th Chapter: Freedom of conscience, belief and religion (R. Mazzola)

I. Freedom of conscience

It is undeniable that in whichever category we place the rights of freedom of conscience, these rights also operate even when they have not been specifically mentioned in the text of the constitution. This can be seen in the Italian legal system where, although it does not guarantee an explicit and specific right to the formation of conscience, this in fact, in the final analysis, coincides with all the rights constitutionally guaranteed in Articles 2, 15, 17, 19, 20, 21 of the Constitution. The Constitutional Court has in fact declared with Ruling 467 of 1991 that conscience is the “creative principle which renders possible and real the fundamental freedom of the individual”185. The right to freedom of conscience therefore forms a fully qualifying part not only of the category of the fundamental rights of the individual, but plays a role in the formation of the constitutionalisation of values which would seem to animate modern juridical systems.

1.-2. Conscientious objection to military service and alternative civil service

The broad field of the forms of particularly important conscientious objections includes that related to military service. On this subject the Constitutional Court moves with the intention of safeguarding the general framework of the law of 1972 placing as a priori the inescapable truth that considers inviolable the duty of political solidarity186 for all citizens, not so much the obligation to give military service as the right to serve the country, as is foreseen in the first paragraph of Article 52 of the Constitution. Unarmed military service and civil service therefore prove to be as much of service as that of armed military service insofar as the duty to protect the country: “this represents for all citizens, without exception, an inviolable duty placed above all others in such a manner as to transcend and go beyond this duty of military service”187. The latter does not fulfil the duty laid down in Article 52 of the Constitution. In this manner the possibility of conscientious objection to conscription does not translate itself into a failure in the duty of obligation to defend the country which can also be fulfilled through the provision of appropriate unarmed social commitment. All the same, the lower protection provided for conscientious objection led the Court to highlight the multiplicity of unconstitutional points of view. In the first place the constitutional judge took care to exclude the compulsory nature of the six months’ term laid down for the decision on requests for admission to civil service considering it valid to the purpose of the formation of silent-refusal on the part of the Public Administration. This allowed, in this manner, to obtain access before the predetermined deadline to the jurisdictional safeguards in such a way as to oblige the Administration, in its position as having judicial cognisance to decide on the case in question, and in case of persistent inertia, to obtain a judgement in compliance with the necessary coercive measures. The push towards a more adequate juridical regulation for the objector moreover obliged the court to declare unconstitutional the law of 1972 in the part in which it allows that conscientious objectors admitted to substitute civil service would be placed under the jurisdiction of the military tribunal188.

185 The sentences of the Constitutional Court form sections of the review Giurisprudenza costituzionale (Constitutional Jurisprudence) which gathers together in chronological order all the sentences published in the Gazzetta Ufficiale (Official Gazette). The sentences from June 2000 examined in the present work form however sections on the web site “Consulta on line”: http/www.giurcost.org. For the ruling in 1991 cf. Constitutional Court ruling, 19 December 1991, no. 467, in Giur.Cost.,1 (1991), p. 3805 ff.186 Ruling in the Constitutional Court, 24 May 1985, no. 164, in Giur. Cost., 1(1985), p. 1203 ff.187 Ibid., p.1219 ff.188 Ruling in the Constitutional Court, 24 April 1986, no. 113, in Giur. Cost., 1 (1986), p. 635 ff.

The strongest point of the argument was that of considering admission to civil service a sufficient condition to lose the status of soldier acquired with enlistment. From this was derived the cessation of belonging to the armed forces and consequently non-subjectability to military law. The principle, formalised in the law in force in 1998, was confirmed by the Court189 by which “the widening of the ordinary jurisdiction to include, no longer single cases in point, but the whole issue of conscientious objection is the work of the legislature, which has projected on the plane of the jurisdiction the principle of the protection of the rights of conscience, whose unitary configuration was affirmed, within the ambit of a substantial constitutional right, by some of the successive decisions of this Court especially […] Ruling 43 of 1997, in which this principle was deduced from the unambiguous convergence of Articles 2, 3, 19 and 21 para. 1 of the Constitution”190. The recognition of a particular mode of substitutive civil service was excluded from the fulfilment of military service, which was configured instead as a limit to the fulfilment of the obligation of military service and as an alternative service of a profoundly different nature. Therefore the law of 1972, in placing conscientious objectors under military jurisdiction, ended up by overstepping the subjective limit set in peacetime by the third paragraph of Article 103 of the Constitution, hence the unconstitutionality of the corresponding regulations. The constant effort of making conscientious objectors independent of the military juridical regime led the Court191 to intervene again, because of the excessive disparity between the length of unarmed service and the substitutive civil service, compared with military service. The temporal difference was considered unreasonable for damage to the rights of equality, from Article 3 and Article 8, para. 1 of the Constitution inasmuch as the manifestation of “an unjustified disparity of treatment for reasons of religious faith or political conviction is a curb to the free expression of thought”192. This renders therefore constitutionally illegitimate the regulation that lays down that young people admitted to substitutive civil service must carry out more than the eight months of military conscription. Under the rule of the prevailing law, the penalties imposed for those who refuse military service because of reasons of conscience became more unfavourable with respect to that regulating the military penal code in peacetime. In the case of refusal without reason to the minimum of six months, the provision of a statutory penalty was counterposed, comprising between two and four years in cases of refusal motivated by reasons of conscience. This disparity of treatment was held by the Court to be arbitrary and disproportional193 insofar as the penal regulations under consideration of constitutional judgement damaged the principle of proportionality between crimes and their punishments and was shown not to take into account the fact that a person who “refuses to carry out their duties of constitutionally sanctioned social solidarity is not equal to those, on the contrary, in the act of declaring themselves against the personal use of arms for reasons of conscience which cannot be set aside or juridically controlled, fulfils these duties of solidarity by asking to be admitted to unarmed military service or to alternative civil service”194. Therefore the sanction of imprisonment becomes, in the judgement of the Court, manifestly irrational in that it goes against Article 3 para. 1 of the Constitution. The penalty, therefore, must be fixed according to the military penal provisions of between the minimum of six months and a maximum of two years. The Constitutional Court does not limit itself to this. It also extended the ruling of constitutional illegitimacy195 to the regulatory section in which exoneration from military service was not provided following the payment of the penalty inflicted on the total objector that military service could be refused after having served such a penalty. In the reasoning of the Court the moment of manifestation of conscientious objection to military duties cannot be allowed to constitute reasons

189 Ruling in the Constitutional Court, 12 July 2000, no. 271, in http/ www.giurcost.org., pp.1 ff.190 Ibid.191 Constitutional Court ruling, 31 July 1989, no. 470, in Giur. Cost., 1 (1989), p. 2161 ff.192 Ibid., p.2172193 Constitutional Court ruling, 18 July 1989, no. 409, in Giur. Cost., 1(1989), p. 1906 ff.194 Ibid., p. 1915195 Constitutional Court ruling, 19 December 1991, no.467, cit., p. 3805.

for discrimination, because of the need to take into account those whose convictions have formed in the period following their appointment within the armed forces. Finally196 this operates to extend the application of the preceding regulation to the conscientious objectors who refuse totally to carry out their duties derived from Article 52 of the Constitution without adding any reason, or motivated on the basis of different reasons from those foreseen by the legislature. In this manner even those total objectors who have not yet made their choice or who have made it on different presuppositions from the legal ones, would have the benefit of exemption from military service once they have paid the penalty provided that altogether it amounts to a period not less than the length of the conscription. The confirmation of this ruling has been established by the regulation in force since 1998. The Court197, in this regard, has in fact rejected any type of unconstitutionality, maintaining the questions as unfounded in that the controversial points represent a legislative tradition based on the difficult balance “between multiple exigencies, whatever the repression of behaviour not conforming to the performance of military service, the recognition of the relevance that, in substance, this is up to the individual conscience; the intent of placing limits on the indiscriminate sequel of condemnations and penalties on the matter of non fulfilment of military duties; the necessity, however, of its applicability also with respect to the crimes in questions of general significance, whatever the conditional suspension of the penalty is, in general, the measures that impact its fulfilment execution or on its duration ”198.

II Freedom of religious and confessional belief

1.- 2. Right to believe and not to believeThe right of religious freedom in Article 19 of the Constitution has to be interpreted as the moment of synthesis of three distinct rights: the right to profess one’s own faith, to propagate these beliefs and to worship. There have been frequent statements in the Court of particular importance of the exercise of these rights, especially on the objective of emancipating the discipline of religious freedom from overwhelmingly jurisdictional regulations as is shown in the statements on the subject of legal protection of religious feelings. On this subject, the Court has made many statements over a long period of time. In 1958 199, on the issue of blasphemy, it regarded the conversion to a juridically protected asset. The Catholic religion became considered as no longer the religion of State, as political organisation, but as society. The particular legal protection was therefore justified on the basis of the relevance held by the Catholic faith “by reason of the ancient uninterrupted tradition of the Italian people, almost all of whom belong to this faith”. Jurisprudence confirmed in 1965200 and went beyond this in the decisive sentence of ’73201 where, in reference to the crime of blasphemy, a ruling upheld that the legal asset protected by the Italian penal system could no longer be the religion of the State, but the ‘religious beliefs’ that the State recognises for everyone. Thus recall is made of a full realisation of the constitutional principle of religious freedom exhorting the legislature to arrange for the revision of the legal regulations “in the sense of extending penal protection against offences to the religious beliefs of individuals belonging to confessions different from the Catholic Church”202.

196 Constitutional Court ruling, 28 July 1993, no. 343, in Foro it., 119 (1994), I, c. 342 ff. See also Constitutional Court ruling, 2 February 1997, no. 43, in Giur. Cost., 1 (1997), p. 383 ff.197 Constitutional Court ruling, 22 June 2000, no. 223, in Giur. Cost. 3 (2000), p. 1744 ff.198 Ibid., p. 1753.199 Constitutional Court ruling, 30 December 1958, no. 79, in Giur. Cost., 1 (1958), p. 990 ff.200 Constitutional Court ruling, 31 May 1965, no. 39, in Giur. Cost., 2 (1993), p. 1324.201 Constitutional Court ruling, 27 February 1973, no.14, in Giur.Cost., 1 (1973), p. 69 ff.202 Ibid., p. 78

The decisive turning point only came about in 1988203. This judgement, while it continued to uphold as unfounded the doubt about the constitutionality of the legal regulations on blasphemy, abandoned the “numerical” argument justifying differentiated legal protection of religious faiths. “The limitation of the legislative provision for offences against the Catholic religion can no longer continue to be justified by the fact that almost all Italian citizens belong to it nor by the need to protect the religious beliefs of the major part of the Italian population”204. Therefore the current legal regulations were justified on the basis of exclusively “sociological” reasons, maintaining blasphemy as a fact of indecency on which the regulation could not compromise to protect decent behaviour. A new interpretation was made of the formula “state religion”, taking it as a simple linguistic artifice with which one indicated the Catholic faith. The gradual reasoning of the Court on the subject of legal protection of religious faith came to maturity in the three successive rulings declared between 1995 and 2000. The first205 rejected the sociological criterion, considering blasphemy not reducible to a mere phenomenon of immorality. Certainly this represents an act of impoliteness in the sphere of social life which does not only affect believers, but one cannot ignore the fact that it concerns the religious sphere of life. Religion and religious believers are also always different from good manners and people with good manners. That which the Court insists on is on the contrary the vision of equality considered pre-eminent with respect to the values of decency and morality. Thus we reach the point of declaring constitutionally illegitimate a regulation on blasphemy in the section related to the references to symbols and venerated persons in the religion of the State. The instance of blasphemy against divinity escapes, on the contrary, the censure of unconstitutionality, inasmuch as the regulation protects from invective and offensive expressions all believers and all religious faiths, without distinction or discrimination in respect of the principle of equality. To further erode aspects of unconstitutionality of the legal norms governing the protection of religious faith, there then came the sentence of 1997206. The Council declared unconstitutional the law on the subject of contempt, in the section that provides for a mandatory penalty higher than those for the same crime if the act committed was damaging to persons or things belonging to a religious confession different from the Catholic faith. The foundation of this decision was the firm belief that violations which offend religious conscience should concern all religions in the same way, independent of the religious confession belonged to, no longer giving validity to the point of view which informed the legislators of 1930. In this line of interpretation207 the decision of 5th November 1998 was integrated with that with which the High Court raised the question of the constitutional legitimacy of the ruling on the subject of contempt of the religion of State in reference to Article 3, para. 1 and Article 8 para.1 of the Constitution. The question was considered to be based on the strength of the principles of equality and equal liberty. The State can be no other than equidistant and impartial with respect to religious beliefs “without assuming any relevance of the numbers of people belonging to this or that confession, be it more or less numerous and the greater or lesser amplitude of the social reactions that could follow the violation of the rights of one or another of its members, asserting equal protection of the conscience of every person who professes membership of any specific faith”208. These statements of the Constitutional Court on the subject of the freedom to belong to a religious faith were thus very significant . The Court209 assailed by the question relative to obligatory membership by a person to the Israelite community, by the sole fact of being Jewish, declared unconstitutional such a ruling in contrast to

203 Constitutional Court ruling, 28 July 1988, no. 925, in Giur. Cost., 1 (1988), p. 4294 ff.204 Ibid. p. 4302.205 Constitutional Court ruling, 18 October 1995, no. 440, in Giur. Cost., 3 (1995), p. 3475 ff. 206 Constitutional Court ruling, 14 November 1997, no. 329, in Giur. Cost., 3 (1997), p. 3335 ff.207 Constitutional Court ruling, 13 November 2000, no. 508, in http/ www.giurcost.org, pp 1-6208 Ibid., p.4209 Constitutional Court ruling, 30 July 1984, no. 234, in Giur. Cost., 1 (1984), p.1655 ff.

the principle of equality, but above all recognised a violation of the inviolable right freely to belong or not to belong to a religious faith. It cannot be denied that the freedom to belong or not to belong to a faith “is rooted in the freedom of conscience, referring to the profession either of a religious faith or opinions on religious matters, which is guaranteed by Article 19 of the Constitution, and which is numbered among the inviolable rights of the individual. In truth already in 1962210 the Court affirmed that the principle contained in Article 18 of the Constitution should be interpreted in the historic context from which it was born and which should have led to the consideration of freedom of association, not only from the “positive” point of view, but also from the “negative” position of the freedom not to belong, according to the common feeling of the individual who is convinced and determined in refusing all forms of legislative politics aimed at classifying associative phenomena within the ambit of the State-controlled media.There is no doubt that the issue of religious testimony and of its diffusion across civil society also involves the use of symbols and of religious images. Beyond the constitutional jurisprudence a ruling of the Supreme Court of 1 March 2000211 proved to be significant. This considered that the manifestation of freedom of conscience, the exercise of which determines a conflict between personal adherence to the supreme principle of the laity of the State and the fulfilling of electoral responsibility, in relation to the presence of the crucifix or other religious images in the obligatory equipment for places designated as electoral seats, constitutes a justified reason for refusal of the office of president, scrutineer or secretary, where the agent did not request to be designated as such. Religious freedom is not only the freedom to profess, propagate and symbolise a faith, but also the participation in worship. On this aspect of religious freedom the ruling of the Court is important on the subject of the building of places of worship212. This considers that each confession should be fit to represent the interests of its members independent of its ‘status’ and without the possibility of any discrimination, on the strength of equal freedom for all the confessions before the law. It follows that the attribution of reserved areas and of financial contributions for the construction of places of worship, while this may be reasonably considered conditional on the consistence and the social profile of the applying confession and on the acceptance on the part of the same of the relative conditions and restrictions of the allocation, it cannot be made in the least dependent on the circumstances that a religious confession might have signed the accord or not or be without organisational statutes. If the purpose of Articles 1 and 5, para. 3 of the regional law of Abruzzo no. 29 of 1988 was that of favouring the exercise of worship, such favour could not be subordinated to the condition that the latter refers to a religious faith endowed by the Accord ex Article 8, para. 3 of the Constitution. Particular importance also applies on the subject of the sentence of the Tribunal of Lecce of 5th January 1999213, according to which the churches intended for the exercise of Catholic worship, also by the effect of consecration through “benediction” accomplished in the observance of the laws of the holy liturgy, “cannot be granted for the use of old-Catholic worship by the municipal authority without a specific agreement with the competent Catholic ecclesiastical authorities, in no way taking over the major or minor use of part of the latter of the sacred place in question”214. The same judge considered moreover manifestly unfounded the question of the constitutional legitimacy of the civil regulation on the deputatio ad cultum publicum, inasmuch that the designation of a building for the public act of Catholic worship cannot be thought to place under discussion the limits to the right of the other Confessions to profess their own religious faith, to propagate it and to exercise it in private and in public worship.

3. Inward/outward aspects of freedom of religion210 Constitutional Court ruling, 26 June 1962, no. 69, in Giur. Cost., 2 (1962), p. 738 ff.211 Cass. peno. Sez. IV, 1 March 2000, no. 439, in Quad. dir. pol. eccl., 3 (2000), p. 846.212 Constitutional Court ruling, 27 April 1993, no. 195, in Giur. Cost., 2 (1993), p. 1324 ff. 213 Trib. Civ. Sez. I, 5 January 1999, in Quad. dir. pol. eccl., 3 (2000), p. 713 ff. 214 Ibid.

Particularly important, on this point of view, was the statement of the Constitutional Court in specifying the limits of the freedom to propagate the faith215. In declaring constitutionally illegitimate regulations with regard to the notice for the functions, ceremonies or religious practices, even in places not open to the public, the constitutional judge confirmed the constitutional illegitimacy of the regulation with respect to Articles 17 and 19 of the Constitution. The numerous problems connected to the regulations on the subject of teaching the Catholic religion in public schools216 then became even more relevant. The Constitutional Court has tried to resolve this through three successive sentences: 203/1989; 13/1991; 290/1992. With the sentence of 1989217 the Court confronted the problem introducing the principle of non-obligation of the alternative subject. Whoever does not avail themselves of the teachings of the Catholic religion would not have the contemporaneous obligation to choose an alternative teaching. For the Court, the provision of an obligatory alternative teaching would have the meaning of “conditioning for that questioning of the conscience which should be kept focused on its sole object: the exercise of the constitutional freedom of religion”218. Such a freedom is not reduced “in its seriousness and commitment of conscience, to the option between equivalent scholastic disciplines”219. A juridical status of non-obligation follows, therefore, for those who agreed not to avail themselves of this teaching,. The only obligation, in fact, is that of the State which is bound to honour the teaching of the Catholic religion. Nevertheless the problem remains unsolved of where to place the teaching of the Catholic faith within the school timetable, specially in the light of the choice of inserting the teaching of the Catholic faith within the ordinary school timetable, in such a way that those who have not chosen this teaching are constrained to remain in school. It assumes therefore, not only a contrast with Articles 2, 3, and 19 of the Constitution, but also with Article 97 in that the system introduced would have compromised the good state of the school administration by maintaining in total inactivity the pupils who do not take up this teaching. Therefore the sentence of 1991220 was added. For the constitutional judge the state of non-obligation could have contained the right of not coming to school or leaving early in that it is worth separating the interrogation of conscience on the freedom of religion or from religion, from the free choice of the individual it becomes one of school organisation. In the light of all this the Court considered that the state of non-obligation could include even the choice of leaving or absenting oneself from the school building. The fact then that the insertion of the teaching of the Catholic religion should be placed in the ordinary timetable of lessons, and not at the beginning or end of a lesson, with the obligation for the minors not taking religious instruction who would not want to stay in the school to an anti-pedagogic distancing and subsequent re-entry, caused perplexity in the actual practicability of the right of non compulsory Catholic education. The inconveniences complained about were nevertheless considered constitutionally unfounded by the considerations of the Court221. As was already upheld in 1991, the state of non obligation has the function of separating the moment of the interrogation of conscience from the choice of the freedom of religion or from religion, from instances principally organisational in nature. There is no relationship with religious freedom, being only about the method of the scholastic obligation or non-obligation connected to the internal organisation of the school. A further area of intervention by the constitutional judge was that of marriage. Amongst the rich jurisprudential pronouncements, particular relevance is assumed by the statements with which the

215 Constitutional Court ruling, 18 March 1957, no. 45, in Giur. Cost., 2 (1957), p. 579 ff.216 Articles 9 and 10 of the law 121/1985 and nos. 5b and 6 of the Additional Protocol; d.p.r. nos. 751 and 202 respectively of 1985 and 1990 implemented in the successive agreements between CEI and the Ministry of Public Education.217 Constitutional Court ruling, 21 April 1989, no. 203, in Giur. Cost., 2 (1989), p. 890 ff.218 Ibid., p. 902219 Ibid., p. 903.220 Constitutional Court ruling, 14 January 1991, no. 13, in Giur. Cost., 1 (1991), p. 77 ff.221 Constitutional Court ruling, 22 June 1992, no. 290, in Giur. Cost., 2 (1992), p. 223 ff.

constitutional judge was called to express an opinion on the reserve of ecclesiastical matrimonial jurisdiction and on the application of the judgements made by the ecclesiastical tribunals on the theme of the annulment of the canonical matrimony recorded on the civil register222.In the pronouncement of 1982, the Court declared constitutionally illegitimate the regulation of the concordat of 1929 in the section in which it was not provided that at the Appeal Court, at the act of implementing the pronouncement of annulment of the marriage by the ecclesiastical courts, it would be its duty to ascertain if in the proceedings before the ecclesiastical judge the right to take legal proceedings was assured to the parties and the right to hold out against the judgement in defence of their own rights, and that the same sentence would not contain arrangements contrary to Italian public order. For the Court, in fact, the system of enforcement of the sentence of the annulment of a registered civil marriage evaded two fundamental requirements of the Italian juridical system: that of the right to take legal proceedings and to contest the judgement be respected, and that it considers the provisions of Italian law, contained in the sentence of divorce/annulment, in contrast with public order. Both these requirements are linked to the supreme principles of the constitutional system and therefore the reported regulations cannot offer resistance to them, even if provided with constitutional cover in the part in which they are placed in contrast with the same principles. The other regarded the recognition of the civil efficacy of the canonical provision of exemption for a marriage celebrated but not consummated. The Court declared constitutionally illegitimate the regulation of concordat where it does not provide that the Appeal Court could enforce the civil consequences of such ecclesiastical provisions. Indeed, it considers that as the dispensation does not have a jurisdictional character it could not meet the requirements of the protection of the rights of the parties dealing with a discretional provision in which neither a judge nor a proceedings are guaranteed to the parties. The sentence 421 of 1993223 on the basis of the presuppositions fixed by the Court in the preceding sentences confirmed the reserve of jurisdiction in favour of the ecclesiastical courts for the case of the annulment of marriages canonically registered. In adhering to the principle of laicity it can be said that in the presence of a marriage which has begun in the canonical system and which remains governed by that law, the civil judge does not express his own jurisdiction on the formative moment of the matrimony, which remains the exclusive competency of the ecclesiastical judge. The State judge however expresses his own jurisdiction on the civil consequences of the ecclesiastical sentence of annulment of the matrimony, by means of the special proceedings of enforcement regulated by the same regulations of the Accord much more thoroughly than in the original discipline of the Concordat. The subject of religious festivals merits particular attention in the area of the external environment of religious freedom. The calendar commonly followed in Italy by the populace makes civil festivals coincide with Catholic festivals. Derived from this practice it can be seen that the religious festivals of the most widespread faith contribute to the fixing of the calendar on which the working of the public offices is regulated. A departure from this principle was the occasion of the fixing of the calendar for the political elections of March 1994. On this occasion the Union of the Jewish Community made a formal request to the Italian Government, that as the end of the Passover festival arrived only at sunset on 28 March, if the election date was not moved or postponed it would not have been possible for Italian Jews to vote, unless they violated this important religious day of obligation. The Cabinet of Ministers authorised the necessary change with a decree to extend the electoral period according to a broad interpretation that for a large part the doctrine is unacceptable in that the recognition of different calendars of religious origins is valid only for specific sectors such as the army, work and schools.

III. Institutional aspects of the freedom of religion

222 Constitutional Court ruling, 2 February 1982, no. 18, in Giur. Cost., 1 (1982), p. 138 ff; Constitutional Court ruling, 1 December 1993, no. 421, in Giur. Cost., 3 (1992), p. 4199 ff.223 Constitutional Court ruling, 1 December 1993, op. cit. p. 3496 ff.

1. Guarantee of religios organisations2. Support and protection of denominational schoolsThe Italian order in Article 33 of the Constitution recognises for individuals and corporations the right to teach in schools and institutes of education “without burden on the State”. It establishes moreover that the “law in fixing the rights and obligations of the non state schools that ask for equality, should ensure their full freedom and equivalent scholastic treatment for their pupils to that of the pupils of the state schools”. In the specific sector of education within the faith communities this is more prominent in the administration rather than in constitutional jurisprudence. On the subject of the courses held within the theological faculty and training institutes under ecclesiastical control, the State Auditors’ Department established in January of 1999224 that the academic teaching diploma issued constituted an enabling qualification for the teaching of religion in secondary schools at the first and second level, as well as a valid qualification to be able to benefit from pension rights, always assuming that the other conditions required by law are met. The above-mentioned decision is connected to the workers’ rights governing those who impart teaching on the Catholic religion within the state structure, or who carry out teaching activities within the private confessional structure. As far as the first aspect is concerned, apart from an exception made for the autonomous Province of Bolzano, by the Friuli Venezia Giulia Region for some small areas included in the Province of Belluno, in the rest of Italy those who wish to teach the Catholic religion have to obtain qualifications from the diocesan authorities. It follows from this that the appointment of the person in charge of such a subject should be made by the scholastic authorities on the proposal of the ecclesiastical authorities. The Accord between the Italian Episcopal Conference (CEI) and the Ministry of Public Education provides in particular for professional in-service courses for the teachers of religion, as well as any forms of collaboration between the regions and the regional Episcopal conferences and between the local authorities and the diocesan orders for the teachers dependent on such bodies.The employer-employee relationship for the teachers of religion in the state schools and for the teachers in general in confessional schools, officially recognised or not, requires the latter to respect the religious tendency of the ecclesiastical authorities or of the confessional school and behave in a manner that does not contrast with the ethical principles that it holds. On the basis of these normative Italian premises, the law allows that the regulation of the appointment and the dismissal of workers can operate differently from that of workers in non-denominational schools. It follows from this that the teacher of religion in a state school or the teacher in a religious school can be relieved of their duties whenever the qualification by diocesan order is revoked or where the teacher may have behaved in a way which did not conform to the ethical principles of the school. An application of these principles can be found in the juridical system of the Catholic University of the Sacred Heart. The regulations of concordat of 1984 provide that the appointment of teachers and employees of the Catholic University which refers to the teachers included in the list of employees of the Ministry of University Education and of the research, scientific and technical staff, are subject to the approval, under the religious profile, of the competent ecclesiastical authorities.

3. Taxation of religious organisations The problem of the fiscal treatment of religious associations has been the subject of several pronouncements from the Constitutional Court. In the ruling of 1992225 the Court specified that the transfer of goods and provision of services to the members and the payment in part of shares, being norms of the common fiscal law, are applicable to all the associations which have the legal requirements, objective limits to their activities and specified aims for their organisation. It follows 224 State Auditors Department, Sez. Giur. Reg. Molise, 20 January 1999, in Quad. dir. pol. eccl., 3 (2000), p. 764. 225 Constitutional Court ruling, 19 November 1992, no. 467, in Giur. Cost., 3 (1992), p. 4199 ff.

from this that any possible relationship of the associations with the systems of churches or faiths is irrelevant. On the other hand neither does the special law deriving from the pact between State and churches, which regulates the juridical condition of the boards of single religious confessions, allow the affirmation that the above-mentioned facilitations would not be due to the associated entities of the confessions party to the agreement. It is therefore to be excluded that more favourable conditions would be reserved for unrecognised associations with respect to the religious faiths that have bilaterally regulated their relations with the State. The constitutional judge 226 five years later again confronted this issue between religious freedom and fiscal duties with regard to the modifications to the regulation of taxation on the income of the juridical persons and on the fiscal regime of dividends and increases in capital and adjustment of the minimum share capital of the society and of other norms in fiscal and company issues as well as of the dispositions on the corporations and ecclesiastical property in Italy and for the maintenance of the Catholic clergy in service in the dioceses. These norms allow exemption from the ten-yearly or periodic INVIM of all the assets belonging to the ecclesiastical benefits independently of their destination, as well as of the Institutes for the maintenance of the clergy who succeed to the paid off benefits in all their active and passive relations. There was the suspicion that these norms violated the principle of equality, given the disparity of treatment determined with respect to the fiscal system provided for the property belonging to bodies of different religions from the Catholic faith. In particular the Jewish community in Venice in recourse to the Tax Commission of the first level in Mestre rules, in the sense of the D.P.R. (presidential decree) 26 October 1972, no. 643, that the total exemption from the ten yearly INVIM of the assets belonging to non commercial bodies regarded only the real assets directly destined for the exercise of their institutional activity. The real assets with different purposes ought to have enjoyed an exemption limited to only 50 percent. The constitutional judge held the question of constitutional legitimacy to be unfounded, maintaining that the diocesan Institutions, interdiocesan institutions and headquarters for the maintenance of the Catholic clergy have a nature substantially different from that of the individual Jewish communities. While the first have as their unique and only purpose the maintenance of the priests of the faith, for the second this function represents only one of the activities carried out. In the heritage of the Jewish community, by arrangement with the State, the assets are not in fact distinguishable according to how they might be used for the maintenance of the clergy or for other purposes, amongst which are the specific purposes of the Community itself. Therefore an extension of the regulations which allowing something total exemption from INVIM would end up considering the buildings and land of the Jewish community aimed “also at ends diverse from the maintenance of the ministers of Jewish worship: a surplus consequence brought about by the regulation of exemption assumed as a term of comparison in the judgement of equality”. However it must be established that the verifiable difference in the contents of the bilateral agreement of the relations of the State with the religious faiths represent these differences in situations which justify, within the limits of reasonableness, further differences in the unilateral legislation of the State. Differences, affirms the Constitutional Court, “which are destined to have to be reconstituted every time the norms governing the pact matrix take on, by will of the parties, similar characteristics”. On the subject of taxation in the religious area the constitutional judge in 1996227 intervened in declaring constitutionally unfounded the question of the legitimacy relative to the deductibility from income for the purposes of IRPEF taxation, of liberal allocations to members of congregations in favour only of the religious confessions endowed by the Accord. In fact the impossibility of extending the above-mentioned regulations also to the faiths outside the Accord found its reason in the lack of a common agreement on the subject of the fiscal treatment of the religious confessions. An unambiguous model is lacking in fact both on the purpose, on the nature of the donation and on the receiver, and also on the measure of deductibility, which may be extended to all the faiths beyond the Accord.

226 Constitutional Court ruling, 15 July 1997, no. 235, in Giur. Cost., 2 (1997), p. 228 ff.227 Constitutional Court ruling, 31 May 1996, no.178, in Giur. Cost., 2 (1996), p. 1635 ff.

An examination of the financial systems of the religious organisations cannot leave out the system of financing from the ‘8 per mille’* of the IRPEF. The State pays in fact to the CEI and to the religious confessions different from the Catholics which benefit from it, a part of this quota, as deposited by the contributors and aimed at social or humanitarian purposes, which is intended for state management or for purposes of a religious nature. The part of the quota given to each faith is established year by year on the basis of the choice expressed by the contributors in their annual income tax return. Lacking such a choice a percentage of the payment of the quota unexpressed is paid on the basis of the choices expressed. It is important to specify that between the religious faiths other than the Catholics, only some take part in the distribution of the unexpressed choices in the quota. The Waldesian board, for example, which has participated only since 1994 in the allocation of the quota of the ‘8 per mille’ of IRPEF, has decided to take only on the basis of the expressed choices.

* Translator’s note: The ‘8 per mille’ is the 0.008 percent of income tax allocated by the choice of the taxpayer to various charitable organisations within the Accord or for charitable projects of the State.

Documentation

I. Essential constitutional normsArticles 2, 15, 17, 19, 20, 21 Constitution

II. Essential Constitutional Court’s case-lawConstitutional Court ruling, 18 March 1957, no.45, in Giur. Cost., 2 (1957), p. 579.Constitutional Court ruling, 30 December 1958, no.79, in Giur. Cost., 1 (1958), p. 990. Constitutional Court ruling, 26 June 1962, no.69, in Giur. Cost., 2 (1962), p. 738. Constitutional Court ruling, 31 May 1965, no.39, in Giur. Cost., 2 (1965), p. 1324. Constitutional Court ruling, 27 February 1973, no.14, in Giur. Cost., 1 (1973), p. 69. Constitutional Court ruling, 2 February 1982, no.18, in Giur. Cost., 1 (1982), p. 138. Constitutional Court ruling, 30 July 1984, no.234, in Giur. Cost., 1 (1984), p. 1655. Constitutional Court ruling, 24 May 1985, no.164, in Giur. Cost., 1 (1985), p. 1203. Constitutional Court ruling, 24 April 1986, no.113, in Giur. Cost., 1 (1986), p.635. Constitutional Court ruling, 21 April 1989, no.203, in Giur. Cost., 2 (1989), p. 890. Constitutional Court ruling, 18 July 1989, no.409, in Giur. Cost., 1 (1989), p. 1905. Constitutional Court ruling, 31 July 1989, no.470, in Giur. Cost., 1 (1989), p. 2161. Constitutional Court ruling, 14 January 1991, no.13, in Giur. Cost., 1 (1991), p. 77. Constitutional Court ruling, 19 December 1991, no.467, in Giur. Cost., 1 (1991), p. 3805. Constitutional Court ruling, 22 June 1992, no.290, in Giur. Cost., 2 (1992), p. 223. Constitutional Court ruling, 19 November1992, no.467, in Giur. Cost., 3 (1992), p. 4199. Constitutional Court ruling, 27 April 1993, no.195, in Giur. Cost., 2 (1993), p. 1324. Constitutional Court ruling, 28 July 1993, no.343, in Giur. Cost., 2 (1993), p. 2668.Constitutional Court ruling, 1 December 1993, no.421, in Giur. Cost., 3 (1993), p. 4199.Constitutional Court ruling, 18 October 1995, no.440, in Giur. Cost., 3 (1995), p. 3457.Constitutional Court ruling, 31 May 1996, no. 178, in Giur. Cost., 2 (1996), p. 1635.Constitutional Court ruling, 2 February 1997, no. 43, in Giur. Cost., 1 (1997), p. 383.Constitutional Court ruling, 15 July 1997, no.235, in Giur. Cost., 2 (1997), p. 228.Constitutional Court ruling, 14 November 1997, no.329, in Giur. Cost., 3 (1997), p. 335.Constitutional Court ruling, 28 July 1998, no.925, in Giur. Cost., 1 (1988), p. 429.Constitutional Court ruling, 22 June 2000, no.223, in Giur. Cost., 3 (2000), p. 1744.Constitutional Court ruling, 12 July 2000, no.271, in http/www.giurcost.org p. 1Constitutional Court ruling, 13 November 2000, no.508, in http/www.giurcost.org., p. 1

III. Othe case law

Supreme Court Cass. pen. Sez. IV, 1 March 2000, no. 439, in Quad. dir. pol. eccl., 3 (2000), p. 846.

State Auditors DepartmentSez. Giur. Reg. Molise, 20 January 1999, in Quad. dir. pol. eccl., 3 (2000), p. 764.

TribunalsTrib. Civ. Sez. I, 5 January 1999, in Quad. dir. pol. eccl., 3 (2000), p. 713.

6th Chap: Freedom of education and teaching, science and research – libertà di insegnamento, scienza e ricerca (A. Poggi)

1. Freedom of teaching

The Italian Constitution safeguards the freedom of teaching and links it directly to the overall freedom of art and science. article 33, sub-section 1 of the Constitution states “The arts and sciences shall be free, and free shall be their teaching”This principle is a specific choice by the authors of the Constitution and corresponds to a rational plan in which the affirmation of the freedom of science and culture follows the resolution of the authorities’ duty to safeguard distinct, but closely connected liberties, education, the artistic and historical heritage and scientific research.The second sub-section of article 33 also states in the first part “The Republic shall lay down general rules for education”, posing the first problem of interpretation regarding the content of and the relation between the two terms education and teaching.Unlike other civil liberties, freedom of teaching is the exercise of a public function. It is not limited to imparting notions, but includes the development of the young generations and has, by its very nature, an educational element.Its content is much wider and cannot be limited to the curriculum and the didactic methodology.While on the one hand teaching has the right to express its own views, without being subject to limits of a religious, political or ideological nature, on the other hand teaching should not involve political or religious propaganda. Whereas it is true that state art or science are not admissible it is quite legitimate for the civil community to be guaranteed a suitable state scholastic organisation for the objectives proposed.Within these precise limits not only education but also, teaching may be subject to regulation. Everything else belongs to the sphere of freedom of teaching, such as the possibility of following a given ideological course or a particular scientific concept or a given didactic method, without this affecting the teacher’s employment.As far as the teaching of religion is state schools is concerned, the problem most felt in Italy concerns the teaching of the Catholic religion in state schools (except for universities).This principle has been guaranteed since the ratification on March 25th 1985, law n° 121, of the new Concordat signed by Italy and the Vatican. On the basis of article 9 the relative additional protocol states: a) “the Italian Repubblic recognises the value of religious culture and considers the principles of the Catholic religion part of the historical patrimony of the Italian people, and will therefore continue to guarantee the teaching of the Catholic religion in public schools (except for universities) of all categories and levels; b) “that in respect for the freedom of conscience and the educational responsibility of parents, the right to choose whether to accept this teaching or not is guaranteed”; c) “that the teachers of religion must be judged to be suitable by the ecclesiastical authorities”; d) “that the programmes and the organisational methods and the criteria for the choice of the texis to be used must be established on the basis of further consultation with the Italian Episcopal Conference”. The above legislation obviously creates various problems. Primarily the inclusion of the hour of religious teaching within the school timetable: whether it is to be considered part of the compulsory timetable or an additional hour with respect to the timetable. Another important question concerns the freedom of those who do not wish to attend the religious teaching: are they or are they not free to leave the school during the hour dedicated to religion?The agreement and the additional protocols that govern these aspects have been repeatedly brought before the High Courts, sustaining that they violate the liberty of conscience of those who do not intend to avail themselves of the teaching of the Catholic religion.

The High Court, with sentence n° 203 dated 1989 considered said questions of Constitutional legitimacy unfounded, stating that the agreement did not exclude the possibility of those who do not intend to attend the hour’s religious teaching from remaining in school and attending a different educational activity, or leave the school building. In this sentence the High Court stated that the state is obliged, in accordance with the agreement with the Vatican, to guarantee the teaching of the Catholic religion. For students and their families it is optional: only if the right to attend is exercises is there a scholastic obligation for attendance. For those who decide to attend alternative lessons it is not compulsory.Moreover, in the opinion of the court, the inclusion of the hour of religious teaching in the compulsory school timetable, clearly taught in a way which is compatible with other scholastic disciplines, is not in contrast with the supreme principles of the Constitution and more precisely with the laity of the state.This decision was confirmed by the sentences n° 13 of 1991 and n° 290 of 1992.

2. Freedom of the studentFreedom of teaching is of course subject to limits inasmuch as other Constitutional values are involved. Teaching and education cannot be carried out, according to the general content of article 41, second sub-section of the Constitution, “in a way that may harm public security, liberty, and human dignity” . A specific limit can be seen here from the point of view of those who are to take part in these activities. While on the one hand the teachers are guaranteed freedom of teaching, on the other hand it is necessary to guarantee freedom of learning: the learner, must be allowed to freely develop his/her personality. This corresponds to the intention of the content of article 31, sub-section 2 of the Constitution, which attributes to the Republic the duty of protecting infancy and youth.The decision to accept or not the religious teaching is a particularly delicate problem. The question is exceptionally problematic with regard to students who are not yet of age. In fact, those who are of age can take an independent decision on this matter as on other aspects of their lives.As far as younger children are concerned the additional protocol states that on the one hand it is necessary to carry out the teaching in respect of the student’s liberty of conscience and, on the other hand, it specifies that the right to choose lies with the parents. A successive law (n° 281 dated 1986) recognised that students in secondary schools, as from the first year (fourteen years of age) have the exclusive right to make the decision and parents have the right to know what their children have decided.

3. Right to educationThe first sub-section of article 34 states that “Schools shall be open to everyone”. From this rule comes the recognition of the right to education, as confirmed by the preparatory work from which there appears a precise determination of the Constitution to consider education a right for all and not a privilege for some.The right to education described in article 34 should not be considered the right to educate oneself or not: it is stated as a guarantee not for the individual but for the community and therefore assumes the two-fold configuration of right and duty. For this reason the Constitution establishes the obligation of primary education for at least eight years and this obligation is backed by the law, even penally.The right-duty of education for individuals is guaranteed by the fact that the Constitution imposes two fundamental obligations on the state.The first obligation is that the state must set up its own schools of all kinds and levels: the state school is a necessary and mandatory institutional structure in the framework described by the Constitution. The Republic is obliged to set up a general system of education in order to render school truly “open to everyone”.

It is also compulsory for the state to define the kinds and levels of schools, for admission to which, and for the conclusion of which, state examinations are foreseen (article 33, sub-section 5). Diplomas and qualifications for professional activities are also acquired by passing state examinations.Finally, the state is obliged to establish the laws which discipline the institution of parity of private schools with state schools.The second Constitutional obligation for the state consists of the duty to guarantee to the capable and worthy, “even if lacking financial resources”, access to the highest degrees of education (article 34, third sub-section). The right to education in spite of economic and social obstacles therefore exists. This right is Constitutionally guaranteed by the assumption of the relative obligations by the state; primary education is free (article 34, sub-section two) and for higher levels the Republic is obliged to render this right effective by offering scholarships, contributions to the family and other subsidies which, may be granted by examination (article 34, last sub-section). The need to foresee examinations is born of the need to assure equality: the possibility access to the various forms of financial support foreseen by law must be offered to all and they must be assigned on the basis of objective comparison of the individual positions.In this prospective the pupils of private schools have the right to obtain the same legacies as the pupils of state schools.The High Court emphasised that the right to study must be considered a right of individual access to education, through which the principle of equality – which requires obstacles which may impede the complete development of the individual and his social formation in which his personality and therefore the school is expressed to be removed – becomes significant and unfailing. (sentence n° 215 dated 1987)

II . Freedom of education and teaching in private schools

1.-2. Freedom of teaching and freedom of educationThe Constitutional principle of freedom of teaching is particularly significant with regard to the private school and must be evaluated in the light of the Constitutional rule which guarantees institutions and private individuals the right to set up and manage schools.The private school is normally characterised (above all in those set up by religious orders) by a specific educational project which, on the one hand guarantees the pluralistic function that the Constitution intends to guarantee, and on the other may contrast with the freedom of teaching. In a previous sentence (n° 195 dated 1972) the High Court, with regard to a situation of insuperable contrast between the management of a private university (a religious order) and an individual lecturer with regard to the ideological and methodology of the teaching, stated that in accordance with the Constitution the management has the right to annul a lecturer’s contract if he takes up a position which is in conflict with the ideological foundation of the university.This distant precedent can hardly be applied to the school and above all to the compulsory primary school because the individual’s right to set up schools cannot contrast with the Constitutional principle (the freedom of teaching) which lies at the roots of certain fundamental principles, such as article 2, which recognises and guarantees man’s inviolable right, “both as an individual and as a member of the social groups in which one's personality finds expression,” and article 4 which guarantees his right to work.

3. Freedom to found private schools. The right to set up schools and educational institutes is recognised by the Constitution: “Public and private bodies shall be entitled to establish schools and educational institutions without financial burdens on the State” .

The institutions in question may be private or public. The private institutions may be citizens, expatriates or foreigners.The freedom to set up schools and educational institutes is subject to various limits which differ according to the educational level.The non-state institutes in which a university education is offered must be recognised by the state and are governed by regulations which are very similar to those that discipline the state universities. The degrees and diplomas they issue are recognised as having the same value as those of state institutes and the teaching staff enjoy legal and economic status similar to that of the staff of a state university.The non-state schools in which primary and secondary education is offered may remain exclusively private (consequently they may not autonomously issue diplomas recognised by the state) or they can apply for parity with state schools which allows them to issue diplomas recognised by the state.The private schools that do not apply for parity with state schools may be founded with state authorisation and are subject to supervision by the state of their activities. As far as the recruitment of teaching staff, access to users and the choice of the curriculum are concerned these schools are completely free to make their own decisions.Parity is recognised for non-state schools who apply for it and who possess or agree to possess certain requisites, amongst which:an educational project in accordance with the principles of the Constitution and a curriculum which conforms to the current regulations and legislation;public balance sheets;availability of classrooms, didactic furniture and fittings appropriate for the type of school and conforming to the current legislation;collegial bodies organised for democratic participation;willingness to enrol in the school all the students whose parents apply;observance of current legislation concerning the enrolment of disabled students or students in disadvantageous situations;teaching staff with appropriate qualifications;individual contracts for management and teachers who respect the collective national contracts for the sector.Private, state recognised schools are guaranteed full liberty as far as the cultural orientation and the pedagogical-didactic decisions are concerned. However, since they are providing a public service, they must accept anyone who applies, including disabled students.They are also subject to the same inspections as state schools and to the supervision of the Ministry of Education which ascertains the original possession and the continuation of the requisites for recognition of parity.

4. Subsidies to private schoolsThe freedom to found schools and educational institutes is subject to the condition that this happens without “financial burdens on the State” (article 33, sub-section 3).The sub-section which foresees that said institution does not involve costs for the state can be interpreted in two different ways: in the sense that it prevents the state from offering subsidies of any kind to non-state schools and in the sense that while no obligation for offering subsidies exists, neither is the issue of such funds forbidden.There is currently a heated debate on the matter, while the High Court has not yet issued a sentence.Other and different questions concern the issue by the state of sums relating to the right to education (transport, school meals, etc.). On this point the court has changed its ruling. After having denied that these subsidies should be given to pupils of non-state schools (sentence n°668 dated 1988) it has since considered legitimate that these subsidies should be issued to them (sentence n° 454 dated 1994).

III. Freedom of science and research

The first paragraph of article 33, sub-section 1 states the principle of freedom not only of the teaching of art and science, but also of science and art as such. Although not necessarily finalised in teaching artistic and scientific activities enjoy direct and autonomous Constitutional protection.Said Constitutional safeguards do not resolve all the problems and in the first place do not clarify the interpretative question of what is intended by “Arts” and “Sciences”: are we to consider only objectively artistic or scientific activities to be safeguarded, or also those which are subjectively considered such by those who carry them out?Here it is necessary to distinguish between art and science. It is difficult to reach an objective definition of the former. On the contrary the concept of science is considered clearer and those human activities which are carried out using scientific methods, so that the phenomena are explained following experimentation and on the basis of general laws, are considered ‘science’.The question is not merely theoretical since the Constitution does not restrict the manifestations of thought with artistic or scientific content to the limits of good taste with the consequence that they are better safeguarded than the freedom of the press for which the limit of ‘within the bounds of good taste’ exists. Article 21 states that “Printed publications, performances, and all other exhibits offensive to public morality shall be forbidden.”.The Constitutional discipline of scientific research and cultural activities clearly distinguishes them from scholastic instruction as far as financial intervention by the state is concerned.In the field of scientific research and cultural activities there is a Constitutional tenet that obliges the state (and the other public subjects) to intervene, above all financially. The public investment is an essential condition for the existence of scientific research and for its cultural expression.The principle of freedom of science and that of public financing in the field of research are expressly foreseen in articles 9 and 33 of the Constitution. The former states, “The Repubblic shall promote the development of culture, and scientific and tecnical research” and the second states also that “The arts and sciences shall be free, and free shall be their teaching”.These two Constitutional rules must be interpreted in the light of certain Constitutional principles. The subordination of the values of science and technology to primary values of mankind and social formation descend from the individualist principle contained in article 2 of the Constitution. The Republic therefore recognises the priority of cultural freedom of persons and the autonomy of the cultural institutions (schools, universities, museums, libraries...).The principle of the laity of the state requires the absolute prohibition of official sciences or of state sciences. Science and research must not be finalised in a state culture: the interventions of the state in the sector are therefore expressly subordinated to the development of scientific research in the principal interests of the civil community.The principle of equality mentioned in article 3 requires that scientific research also be addressed to realising objectives of substantial equality and of social solidarity. The development of scientific research, from this point of view, should be mainly directed to those sectors (welfare, health, employment) in which the state agrees to remove obstacles of an economic and social nature which prevent effective equality.The development of scientific research presupposes and strengthens the freedom of scientists and the autonomy of the universities (article 33), but may also serve education (article 34) and professional training (article 35). Technical research should also be addressed to the recognition of economic and social rights of self-employed and independent workers and, in the first place, to their safety; to the recognition of freedom of enterprise and the development of small industry (article 44).Finally, the pluralist inspiration of the Constitution calls for an effective multiplicity of research institutes.

Chapter Seven: The right to seek refuge and asylum (A. Algostino)

I. The right not to be refused entry

1. International legal obligations as a minimal constitutional guarantee? (Art. 31 of the Geneva Convention)The Italian Constitution expressly recognises the right of asylum in Art.10, Para. 3: “the foreigner, who is prevented in his own country from effectively exercising the democratic freedom guaranteed by the Italian Constitution, has the right of asylum in the territory of the Republic, according to the conditions established by the law”. However, no law has yet been promulgated or adopted which governs such conditions in a systematic manner; whatever the case, the constitutional guarantee of the right of asylum is inserted among the fundamental principles of the Constitution and represents a limit to constitutional revisions. A partial implementation was introduced by Art. 20 of the Legislative Decree of 25 July1998, no. 286 (Single Text on the arrangements concerning the governance of immigration and regulations on the status of the foreigner), which authorised the Government to adopt “measures of temporary protection (…) for relevant humanitarian needs, on the occasion of conflicts, natural disasters or other events of particular gravity in countries not belonging to the European Union”: the so-called humanitarian asylum, applied, for example, on the occasion of the international emergency in Kosovo228. Alongside the right of asylum guaranteed by Art. 10, Para. 3, of the Constitution, Italy recognised the right to obtain the status of refugee in the international conventional right, ratifying with the law of 24 July 1954, no. 772, the Convention on the status of refugees adopted in Geneva 28 July 1951. The procedure for the recognition of the status of a refugee has since been legislatively regulated (only in1990, and in part) by Art. 1 of the law of 28 February 1990, no. 39 (the so-called Martelli law).In compliance with Art. 31 of the Geneva Convention, therefore, penal sanctions are not provided for in the case of refugees requesting entry and residence. The principle of non-refoulement in Art. 33 of the Convention has now been renewed and extended by the Single Text on immigration and the status of the foreigner (Legislative Decree no. 286 of 1998), in which Art. 19 provides that in no case may the foreigner be refused entry or expelled to a country in which he/she may be the subject of persecution, including sexual discrimination, or may risk being sent to a state in which he/she would not be protected from persecution. The courts and the authorities have not definitively resolved the question whether the arrangements of the Geneva Convention (and of the law of ratification) and the Single Text on immigration and the status of the foreigner come together to form a minimum constitutional guarantee, even if only implicitly. One such constitutionalisation of the right to refuge, however, could be deduced: a) from Art. 10, Para. 3, of the Constitution, interpreting the right to refuge as a minimum guarantee even if this is not sufficient for the right of asylum; b) from Art. 10, Para. 2, of the Constitution, according to which “the legal status of the foreigner is regulated by the law in conformity with the regulations and with international treaties”; c) from Art. 2 of the Constitution, which establishes that “the Republic recognises and guarantees the inviolable rights of the human being…”; d) from Art. 11 of the Constitution, where the integration of Italy is posited as a principle, with consequent limitations of sovereignty, in an “order which assures peace and justice among Nations”.With the recent sentence no. 31 in 2000, the Constitutional Court declared constitutionally inadmissible a request for a referendum for the abrogation of the entire Single Text on immigration and the status of the foreigner, in which was the already cited Article 19. The grounds for the judgement is limited however to affirm that “in several orders … the fundamental values of our

228This deals with -underlines- a necessarily temporary form of asylum, recognised from time to time, by decree from the Prime Minister, and which ceases as soon as the situation in the country of origin is considered back to normality (with consequent repatriation of refugees).

constitutional Charter are reflected ” and to underline the international constraints which come from the instituting Treaty of the European Union, particularly where it proposes to “conserve and develop a space of freedom, security and justice, in which the free circulation of persons may be assured together with appropriate measures concerning … asylum”229. 2. A right to refuge or to asylum status? In Italian sources, the right of asylum ex Art. 10, Para. 3, of the Constitution is distinct from the right to recognition of the status of refugee, the former being ratified by the Constitution, the other by a rule of ordinary executive law ratifying an international treaty. The procedures for obtaining recognition are different, and the presuppositions of the two rights are also different.The differences, in particular, concern: a) the presupposition of individual persecution, proscribed for the right to refuge, but not imposed for the right to asylum; b) the provision of appropriate administrative procedures, currently set up only for the recognition of the status of refugee, and not for the right of asylum. As for the qualification of the respective subjective legal situations, there have never been particular doubts about the fact that the right to asylum is a subjective right, protected before an ordinary judge. Only recently, however, even the right to refuge has been recognised as a subjective right, and not only as “legitimate interests”, for which, in case of controversy, one has recourse to an ordinary judge (and no longer to an administrative judge)230. For the constitutional right of asylum, then, the more recent common jurisprudence established that even without the law of activation it is no longer a “right” of the State, nor simply a “duty” of the State based on its international obligations, but a directly actionable right of the individual231; therefore we may now consider closed (in an affirmative sense) the controversy on whether or not the regulation is binding in Art. 10, Para. 3, of the Constitution.232 As for the procedure for obtaining asylum and refuge, in the first case, this has not yet been recognised as leading to an administrative procedure; it may, therefore, be verified only (and directly) by a judge. For the request for recognition of the status of refugee, however, the requests are made to an administrative body (the Central Commission for the recognition of the status of refugee)233. The act of verification of the right of asylum can be presented at any time, by any foreigner, with or without legal permission to remain. For the request of recognition of the status of refugee, no time limit is prescribed, except when presentation is made at the police office at the border, where interpretations are generally rather elastic, where the request must be made within eight days of entry into Italian territory, at the police headquarters. To those requesting refuge there is a guarantee of a temporary permission to remain; the question whether even those requesting asylum can obtain analogous permission has not yet been decided.234. The law provides, however, for the rejection at the border of those who intend to request refuge who come from a third secure country and of those who have been condemned for serious crimes,

229Constitutional Court, sent. 7 February 2000, no. 31, in Giur. cost., 2000, pp. 220-221. 230See Appeal Court, civil sect., sent. 8 October 1999, est. Carbone, in Diritto Immigrazione e Cittadinanza, 2000, no. 1, 98 ff.231Cf., after an isolated pronouncement of the Appeal Court of Milan, 27 November 1964, in Foro it., 1965, II, 122 ff., Appeal Court, civil section, sent. 12 of December 1996, no. 4674; Appeal Court, civil section, sent. 8 October 1999, cit.; and lastly, Tribunale of Roma, 2^ civil section, sent. 1 October 1999, Ocalan case (from now, Tribunale, Ocalan), in Diritto Immigrazione e Cittadinanza, 1999, no. 3, 101 ff.232On the immediate mandatory implications and on the nature of subjective right of asylum, cf., in support of the doctrine, almost immediately C. ESPOSITO, Asilo (dirito di), in Enc.difr., III, Milan, 1958, p. 222 ff.). 233…with the possibility - as already mentioned - of recourse to an ordinary judge. 234One could however remember Art. 11 para. 1a of the Law activating the Single Text on immigration and the status of the foreigner (D.P.R. 31 August 1999, no. 394), which provides for the issuance of permits also “for asylum seekers, for the duration of the current procedure, and for asylum”.

or those “likely to prejudice the security of the State or those belonging to an association of a criminal nature or dedicated to the traffic of drugs or terrorist organisations” 235. In the course of administrative procedures for the recognition of the status of refugee before the Central Commission, the assistance of a defence lawyer is not allowed nor is there provision for legal aid for any recordings or legal recourse. Where the procedure has a positive outcome, the refugee has the right to a renewable permit to remain and, on the basis of the most recent law of merit, even the foreigner whose right to asylum has been recognised must now be allowed a permit to remain for an indeterminate time236.The Constitutional Court has finally clarified that foreigners entitled to the right of asylum may enjoy “all those fundamental democratic rights that are not strictly inherent to status civitatis”237.

II. Substantive principles of refuge and asylum law

1. Political persecution Art.10, Para. 3, of the Constitution establishes the presuppositions for the right of asylum, leaving to the legislators only the regulation of practice and not allowing the imposition of further substantial requirements. In the provision which allows foreigners to enjoy the right of asylum “ to those denied in their own country the effective exercise of the democratic freedom guaranteed by the Italian Constitution”, Art. 10, Para. 3, chooses a formula which, according to the doctrine of law, leaves out the element of “persecution”238, required however both by the international regulations for the status of refugee239 and by other national Constitutions. The only presuppositions requested by the Constitution for the recognition of the status of asylum seeker are on the one hand “the effective impediment to the exercise of freedom” and, on the other, that such effective impediment concerns the “democratic freedom guaranteed by the Italian Constitution”. As for the notion of “democratic freedom”, the doctrine of law includes in this the classic civil liberties, as well as political rights240, while it tends to exclude socio-economic rights (with the possible exception of the right to strike). In the Ocalan case it was, moreover, affirmed that the right of asylum must be extended to all those who may be legally prosecuted in their country for their political activity, if they have fought (even in a violent manner) to overthrow the system of a non-democratic state241.

235Art. 1 para. 4 of the Law no. 39 of 1990. 236Tribunale, Ocalan, op. cit., p. 114.237Constitutional court, sent. 23 March 1968, no. 11, in Giur. cost., 1968, p. 356.238In the Constituent Assembly, moeover, all the proposals aimed to insert the element of “persecution” as a justifying cause for asylum were rejected; cf. in particular, Constituent Assembly, sitting of 11 April 1947, in Constituzione della Repubblica nei lavori preparatori, I, Rome, p. 792 ff.239With regard to the status of refugee, it should also be remembered that beyond the request of “persecution”, until 1989 – that is until the publication of the legal decree no. 416, then converted into Law no. 39 /1990 - Italy maintained the so called “geographical reserve”, applying the Convention only to refugees from European countries (substantially from the Soviet bloc). 240Cf., amongst others, C. MORTATI, Istitutioni di diritto pubblico, II, Padova, 1976: “it happens naturally that the existence of the conditions required in Art. 10 will be ascertained, and that is the effective suppression...of fundamental civil and political rights...” (p. 1157); M. LUCIANI, Cittadini e stranieri come titolari dei diritti fondamentali. L'esperienta italiana, in Riv. critica of ofr. priv., 1992, 203 ff.: “it is not only political freedom, but also civil liberties” (p. 230). We might consider, however, that as far as political rights are concerned, much is said to be true only when the expression “democratic freedom” is interpreted from the point of view of the individuation of these freedoms whose impediment establishes a right of entry and residence in Italy, while, when dealing with identifying the “democratic freedom” which an asylum seeker enjoys in Italy -paradoxically- political rights are excluded precisely because they are political rights.241Tribunale, Ocalan, cit. In the doctrine, amongst others, cf. A. CASSESE, Il diritto di asilo territoriale degli stranieri, in G.Branca (ed.), Commentario della Costitutione , Principi fondamentali, I, Bologna-Roma, 1975, pp. 526 ff.

As then for the first element, the “impediment” is not covered by one specific violation, nor does it presuppose individual persecution, nor can the activities of the asylum seeker be regarded as the cause of the said impediment. The reference to the “effectivity”, finally, precludes any exception or restrictions based on the formal consecration of the rights of freedom in the basic charter or in the law of their country of origin, on the self-qualification of the foreign State as “democratic” or on their adhesion to international conventions for the protection of human rights and fundamental liberties. As far as the recognition of the status of refugee is concerned, the administrative law has, up until now, held it insufficient that the interested party supply proof of a situation of collective persecution, requiring the demonstration that those requesting refuge have undergone or risk individual persecution242.In relation to the motives for persecution, Italian law and practice, in line with the political summits of the European Union, have affirmed the principle that the recognition of the status of refugee is justified only on the basis of persecution by the governing authorities, that family or social persecution is insufficient, as is any action on the part of forces of opposition for which there are other methods of escape243. It is not a requirement, however, that the refugees illegally flee their own country, nor that they leave because of fear of undergoing persecution. They may, in fact, already reside abroad and ask for the recognition of the status of refugee after verifiable events in the country of origin after their departure (for example changes following a revolution or a situation of civil war) that justify fear, in the case of return, of being subjected to persecution244.

2. Safe country of originOn the recognition of the right to refuge and to asylum comparing persons coming directly from their country of origin and from third countries which can be defined as “safe” (a legal and doctrinal term), new ways have been established of distinguishing the position of asylum seekers in the sense of the Constitution from those seeking refuge in the sense of the Geneva Convention.In the first case of refugee status, the doctrine excludes presumptions by which a country of origin may be declared “safe” by law, such that it excludes what may become an impediment to the effective exercise of democratic freedom. Those who find themselves in the situation indicated in Art. 10, Para. 3, of the Constitution, moreover, enjoy the subjective right to asylum, independently of the possibility of being able to request and obtain a similar protection in other countries to that which they can have on the basis of the provisions of the Italian Constitution. Italy must therefore concede asylum to those who have a right to it, even if the interested party is in transit or has lived, before asking for asylum in Italy, in a democratic country in which he/she would have been able to ask for protection.The solution is slightly different for those requesting recognition of the status of refugee. While there is no legal reference to a “safe country of origin”, for the “third secure countries” the provision allowing entry into Italy to make a request for refuge may be denied to those coming from a country different from their country of origin, where they have spent a period of residence (excluding mere transit)245. However neither refusal of entry and nor return to a country where the foreigner runs the risk of being persecuted or of being sent back to the State of persecution is

242See the latest, among others, Consiglio di Stato, sect. IV, sent. 15 December 1998-12 January 1999, in Diritto Immigrazione e Cittadinanza, 1999, no. 3, p. 115 ff. (“the generic seriousness of the political and economic situation and the same lack of exercise of these democratic freedoms, are not of themselves sufficient... it being necessary that the specific subjective situation of the claimant, in relation to the objective characteristics existing in his/her country, may be such to lead one to consider the existence of a grave danger for the safety of the person); Tribunale Amministrativo Regionale for the Friuli-Venetia Giulia (from now on TAR Friuli), sent. 22 October 1998, rec. Ramatani, in Diritto Immigrazione e Cittadinanza, 1999, no. 2, 79 ff.243TAR Lombardia, Milano, sent. 5 November 1998, no. 2536, in Diritto Immigrazione e Cittadinanza, 1999, no. 1, 84. 244Speaking, in this case, of refugees sur place.245Art. 1, Para. 4b, of the law no. 39 / 1990.

permitted; that implies, amongst other things, that the mere adherence of a country to the Geneva Convention cannot, in itself, lead to the affirmation that this is a “third safe country”, ensuring that each case is assessed on its own merits.Still on the theme of “third secure countries”, one needs to take into account the Dublin Convention of 1990246 which establishes that the request for recognition of the status of refugee presented in one of the countries of the European Union must be examined in the country which issued the entry visa or through whose borders the interested party entered the Union247.

3. FamilyOnly a few sources address specifically the position of the asylum or refuge seeker’s family. Art. 29 of the Single Text on immigration and the status of the foreigner (Legislative Decree no. 286 of 1998), provides in a general manner the right to family reunification for all foreigners, introduces, in the case of refugees, a dispensation of the necessity to demonstrate the availability of housing and a minimum annual income. As far as the right of asylum or refuge for minors is concerned, there is a unique requirement, in the case of unaccompanied minors,248 to inform the Juvenile Court so that subsequently a guardian may be nominated; in the case where the minor reaches Italy with parents, their asylum or refuge status follows that of their parents249. The law (whether constitutional or of legitimacy) has not yet furnished particularly useful indications to delineate a more precise picture of the status of the family of asylum seekers or refugees.

III. Protection against expulsion

1. Refugee claimants whose claim has not been finally rejectedFirstly, during the time between the lodging of the request and the decision about it, beyond reference to the previously mentioned principle of non-refoulement and the permits to remain for the period necessary for the examination of the request, it must be borne in mind that the person requesting refuge cannot be expelled except for reasons of national security or of public order.If that asylum or refugee status is denied, while waiting for the pronouncement on appeal against the sentence or the provision of denial, the judge may be asked to suspend the sentence or the provisions under discussion. In the case, then, that, in waiting for the definitive judgement, an expulsion order is served, the interested party would be able to ask the judge “of expulsion” for the suspension of the same, until there has been a resolution by the judge of his/her status as asylum holder or refugee. In such a case, the law does not provide for the issue of a permit to remain, even if, in coherence with the ratio of the Single Text on immigration and the status of the foreigner (Legislative Decree no. 286 of 1998), a permit to remain should be issued to the interested party (it being impossible to allow a foreigner to stay in Italy - expulsion being prohibited -, but not to issue a permit to remain). 2. Refugee claimants and asylum seekers whose claim has been finally rejected

246Ratified by Italy with Law of 23 December 1992, no. 523; it came into force in the countries of the European Union 1 September 1997. 247Even if a State may still (even if not competent on the basis of the criteria indicated in the Convention) examine the request, on the basis of their own internal legislation, for “humanitarian motives, in particular of a family or cultural character” (Art. 9, Dublin Convention). Moreover it needs to be specified that Dublin convention does not mean, however, that a Member State of the European Union must tout court be considered a “third safe country”248Art. 1, Para. 5, of the law no. 39 of 1990. 249Finally, in the case of a minor accompanied not by a parent, but by a relative up to the fourth level, there is no precise solution, in that it does not always seem appropriate that the status of the minor should follow that of the accompanying adult.

The seekers of asylum or refuge whose claims have been denied with a sentence or a provision with no further appeal for the status requested may be expelled if they have no other type of residence permit (and an appeal must be made - as occurs, more generally, against any decree of administrative expulsion - within five days, to the Court)250. Art. 19 of the Single Text on immigration and the status of the foreigner (already noted) provides, however, for a guarantee to every foreigner -independently of the fact that he/she may have his claim for asylum or refuge recognised- that the foreigner him/herself cannot be expelled or sent back to another State in which he risks undergoing persecution or of being sent on further to another State where he/she would not be protected from persecution.It is important to note that at times, the Central Commission, while refusing the request for recognition of the status of refugee, “suggests” the issue of a permit to remain “for humanitarian reasons”, when the foreigner’s rights of re-entry into his country of origin may be clearly seen to have been violated251.

250Art. 13, Para. 8, of the Single Text on immigration and the status of the foreigner (Leg. Dec. no. 286 of 1998). 251Applying Art. 5, Para. 6, of the Single Text on immigration and the status of the foreigner (Leg. Dec. no. 286 of 1998), in which the permit to remain must be refused if the right conditions are lacking “unless there are strong reasons, in particular of a humanitarian nature or because of constitutional or international obligations of the Italian State”.

1st Chapter: Right to ownership – diritti di proprietà

I. The constitutional protection of ownership - tutela costituzionale della proprietà (Cavallari)

1. Concept of ownership (--)2. The social dimension of ownership (--)3. Expropriation

3.1. Purpose of the expropriation: statutory and administrative expropriationThe expropriation has in Italy its constitutional basis in the article 42,3 of the Constitution that provides private property can be expropriated for reasons of general interest in teh cases provided for by law and with compensation252. The other Constitution’s rules concerning the expropriation, the articles 43 and 44, don’t wander off considerably the main case of the article 42.The juridical situation considered must be furthermore related to the fundamental law N°2359/1865 that regulates it in a general way. The article 42,3 mentions only the private property, but undoubtedly this rule concerns also the public property253 254 and the other rights in rem255.The expropriation is included in the category of the Public Authority’s ablatory acts through which a right or a power concerning generally lands (but also goods or rights) are compulsorily conveyed from a subject to another one to allow the conveyance’s beneficiary to satisfy a general interest with or without changing the land256.The deprivation of the property can’t be included in the category of the expropriation if it follows from a punitive sanction.It’s often a debated problem if the law provides the expropriation of a power or establishes only a not compensable public limit to the private property.In this regard, the Constitutional Court257 stated every act restricting and depriving of its contents the property until making it useless is an expropriation to compensate (so called latent expropriations).Owing to these conclusions it’s not possible to consider the expropriation only as a compulsory purchase258.The Constitutional Court259 distinguished therefore the simple conforming acts, that are limitations in the strict sense of the word, and the expropriating limitations because, even if similar, only the former link up with the land’s objective features and so don’t have acquisitive but only privative characteristics and weigh upon homogeneous categories of lands.If the limitation concerns only specific lands there is instead a substantial expropriation to compensate260.252 Centofanti N., “L’espropriazione per pubblica utilità”, Giuffrè, Milano, 1999253 Coviello N., “Contributo allo studio dell’espropriazione per motivi di interesse generale”, in “Cons. St.”, 1984, II, 329254 Giannini M.S., “Diritto pubblico dell’economia”, Bologna, 1977, 77 ss. 255 Bigliazzi Geri L.-Breccia U.-Busnelli F.D.-Natoli U., “Diritto Civile”, 2, “I diritti reali”, Utet, 1995, 43 ss.256 Vignale M., “Espropriazione per pubblica utilità e occupazione illegittima”, Jovene Ed., Napoli, 1998, 1257 Corte Cost., 20/1/1966, N°6, in “Giur. cost.”, 1966, 91258 Alpa G.-Bessone M.-Rolla G., “Il privato e l’espropriazione”, Giuffrè, Milano, 1998, 3 ss.259 Corte cost., 29/5/1968, N°55, in “Giur. cost.”, 1968, 872260 Galli R., “Corso di diritto amministrativo”, Cedam, 1996, 602 ss.

Moreover, the scholars and the courts stressed the city planning legislation restricting the power to build can’t last unlimitedly until their realization with the necessary expropriations, so after a reasonable time they must end or be compensated261. An in-depth study of the article 42,3 permits us to find some constitutional principles about the expropriation262.In the first place, the expropriation can happen only in the cases provided for by law.However, this legislative reserve must be interpreted in a relative meaning, that is to say the law must provide the authorities with the power to expropriate, the proceedings to follow, the general interests to realize, the lands to expropriate, the beneficiaries and people sustaining the expropriation.Besides, the expropriation can be for reasons of general and not personal interest and only with compensation.The expropriation’s purpose became today very complicated.Originally, the expropriation was employed to realize certain works necessary for the common interest, but, especially after the last world war, there was the need to find new lands to provide for the housing problem and the public services essential for people of every country263.The expropriation today wants to realize a purpose of territorial programming and planning264.The scholars and the courts have came to the conclusion the expropriation doesn’t find any more its reason in the simple public interest , but directly in the territorial planning, duly coordinated with its various purposes265. The expropriation gives rise to a complex contentious administrative proceeding266 267 divided in some necessary phases, as the public interest statement, the compulsory purchase order and the reckoning of the compensation, and in a theoretically only possible phase (but actually it’s often an other essential phase), the provisional occupancy268.The property’s compulsory purchase follows, however, only the public authority order.Generally, this order is an administrative order, but sometimes the expropriation is legislative.In this regard, we can remember the nationalization of the electricity companies or the agrarian reform269 ex art. 43 and 44 Cost.Many scholars said only these two articles can justify a legislative expropriation for the indicated therein purposes, while the art. 42,3 provides a reserve of administrative provision270, but other scholars assert an opposite opinion, according to which the art. 42,3 would admit without limits the legislative expropriation271.In these cases, not only the law locates the lands to expropriate and contains the public interest statement, but it also provides the purchase is realized by legislative decree272.

261 Corte cost., 22/12/1989, N°575, in “Foro it.”, 1990, I, 1, 1130 ss. 262 Landi G., “Espropriazione per p. u. (principi)”, in Enc. diritto, XV, Giiuffrè, Milano, 1966, 811 ss. 263 Mirabelli Centurione A., “Lineamenti dell’espropriazione per causa di pubblica utilità”, Giuffrè, Milano, 1992, 48264 Pototschnig U., “L’espropriazione per pubblica utilità”, in “Atti del congresso celebrativo del centenario delle leggi amministrative di unificazione”, pt. IV, “Le opere pubbliche”, II, “L’espropriazione per pubblica utilità”, Vicenza, 1967, 9 265 Abbamonte G., “Espropriazione, pianificazione e coordinamento nell’amministrazione del territorio”, in “Studi in memoria di Vittorio Bachelet”, III, Giuffrè, Milano, 1987, 3 ss. 266 Giannini M.S., “Diritto amministrativo”, Milano, 1970, 1181267 Casetta E.-Garrone G., “Espropriazione per pubblico interesse”, in Enc. Giuridica, XIII, Edit. Istituto Encicl. Ital., 1989, 3268 About this subject: Volpe F., “Aspetti problematici delle occupazioni preliminari d’urgenza”, I-II, in “Riv. dir. urb.”, 97, 1, 4, 191 ss. 269 Romagnoli E., “Riforma fondiaria”, in “Nss. Dig. It.”, XV, 1968, 1072 ss.270 Crisafulli V., “Dichiarazione di manifesta infondatezza e limiti al giudizio della Corte. Interrogativi in tema di leggi singolari di espropriazione”, in “Giur. cost.”, 1966, 1138 ss. 271 Bartolomei F., “L’espropriazione nel diritto pubblico”, II, “L’espropriazione ope legis”, Giuffrè, Milano, 1968, 92 ss,272 Carrozza A., “Riforma agraria e fondiaria”, in Enc. Diritto, XL, Giuffrè, Milano, 1989, 852 ss.

It is said the only reason of this particular proceeding is to exclude the cognizance of the ordinary and administrative magistracy273.There aren’t, in Italy, expropriations by judgement.The scholars wondered if, using directly the art. 42,3, the public authority can discretionally expropriate for any general interest.The answer was negative, because it is necessary a law that, however, can discretionally weigh the public interest (but it must respect the other constitutional rights and pursue a general interest).Sometimes, the law can generically indicate the public interest and entrust its identification to the public authority with the public interest statement (the same situation happens when this statement is implied by law in another administrative act).In other cases, the same law identifies the public interest in an indeterminate series of similar cases, even if the Public Authority must verify if the case in point is included in the general category.Finally, the same law recognizes sometimes the general interest in aspecific case.Recently, a new acquisition’s way of the Public Authority imposed itself in Italy, the so called appropriative occupancy274.This happens when the Public Authority takes possession sine titulo and unlawfully of a land and builds a public work changing irreversibly the real estate, so purchasing it with an original acquisition275 276.In this regard, the Courts traced back this particular occupancy to the tort liability provided by the article 2043 civil code277 and distinguished the appropriative from the usurpatory278 occupancy that presupposes the lack of the public interest statement279, so that the Public Authority doesn’t purchase the property280.The Constitutional Court recognized the legitimacy of this occupancy281 282.

3.2. DUTY TO COMPENSATE: PRIOR, SUBSEQUENT, JUST AND REASONABLE COMPENSATION The article 42,3 considers the compensation a requirement of legitimacy for the expropriation283 284

285.If thev law doesn’t indicate it the expropriation, moreover, isn’t automatically vitiated by virtue of an implicit referance to the clauses of the fundamental law N°2359/1865 about the compensation286.The scholars have many opinions with regard to the juridical nature of the compensation.A first opinion asserts the law can provide discretionally the criteria to determine the compensation, that must only correspond to the right value287.Another theory says the lonely parameter to use is that of the selling value of the land.In every case the compensation is not a reparation for damages, even if the upset economic balance of the dispossessed landowner must be restored.

273 Landi G., “Energia elettrica (nazionalizzazione)”, in Enc. diritto, XIV, Giuffrè, Milano, 1965, 900 274 Guglielmello C., “La c.d. accessione invertita a favore della pubblica amministrazione”, in “Giust. Civ.”, 98,8, II, 331 ss.275 Cass. S.U., 26/2/1983, N°1464, in “Foro it.”, 1983, I, 626276 Cons. di Stato, Ad. Plen., 7/2/1996, N°1, in “Foro it.”, 1996, III, 137277 Cass., S.U., 25/11/1992, N°12546, in “Foro it.”, 1993, I, 87278 Salvago S., “L’occupazione <<usurpativa>> non può essere espropriazione”, in “Foro it.”, 2000, 1860 ss.279 Cass., Sez. I, 18/2/2000, N°1814, in “Foro it.”, 2000, I, 1857280 Cass., Sez. I, 20/6/2000, N°8367, in “Mass. Cass.”, 2000281 Corte Cost., 23/5/1995, N°188, in “Foro it.”, 1996, I, 464282 Corte Cost., 4/2/2000, N°24, in “Foro it.”, 2000, I, 1, 1410283 Cons. di Stato, Sez. IV, 13/11/1973, N°1003, in “Cons. St.”, 1973, I, 1573284 Assini N., “Pianificazione urbanistica e governo del territorio”, CEDAM, 2000, 261 ss.285 Sandulli A.M., “Manuale di diritto amministrativo”, Jovene, Napoli, 1989, 850286 Landi G., “Espropriazione per p.u. (principi)”, op. cit., 819 ss.287 Motzo G.-Piras A., “Espropriazione e <<pubblica utilità>>”, in “Giur. cost.”, 1959, 151 ss.

In fact, he suffers for the general interest a sacrifice greater than that of the other members of the community and he must be compensated to recreate the par condicio.The compensation must be paid by the expropriating subject in an unitary way and it has the nature of an in rem, not in personam right288.This is a credit rising when the expropriation begins.There isn’t any constitutional principle imposing to pay or to determine the compensation before the expropriation289.An hint to the necessity of a prior compensation was in the article 438 of the 1865’s italian civil code and in the Constitutions given in 1848 in the preunification italian countries, but also the Statuto Albertino is silent about all this.The fundamental law about the expropriation provides, anyway, the compensation is preventively determined, even if provisionally.In this case, the dispossessed landowner can accept the compensation or find a different agreement with the expropriating authority290.If he refuses the laws on this matter provide many different criteria to determine the compensation.However, there is nothing to prevent the law from providing a subsequent compensation.Particularly, the compensation was determined a posteriori in the agrarian reform and in the nationalization of the electricity companies. About this problem, the Constitutional Court excluded the liquidation of the compensation has to be before the purchase291.The same Court has often tackled the problem of the fairness of the compensation in the various laws.In fact, the law left more and more the criterium of the selling value.We have ready said the Court affirmed the compensation is not a reparation for damages, but only an indemnity292.The law can’t provide a compensation only symbolic293 in spite of its discretion, but it must be a serious relief294 for the dispossessed landowner.The compensation has to be a just and reasonable consideration, consisting in the greatest contribution the Public Authority can give the person damaged in favour of the community295.The Court specially said the compensation can’t set aside the essential features of the land as the potential economic utilization, especially edificatory296.What’s more, the Court considers necessary to determine the compensation starting from the selling value, even if they can’t coincide, reducing it above all to eliminate the incomes297.

3.3. QUANTUM AND VALUE OF THE COMPENSATION We have previously mentioned that the fundamental law N°2359/1865 provides the compensation coincides with the selling value.Moreover, the law often doesn’t follow this criterium.To justify it the scholars also said the criteria to determine the compensation must be linked not only with the article 42,3, but also with the article 3 of the Constitution, on the grounds of the formal and substantial equal protection principle.

288 Centofanti N., “L’espropriazione per pubblica utilità e l’occupazione d’urgenza”, Sal editoriale, 1996, 85289 Landi G., “L’espropriazione delle imprese elettriche”, in “Riv Soc.”, 1963, I, 842 ss.290 Fantini S., “Gli accordi in materia di espropriazione”, in “Giust. civ.”, 1999, 2, 53 ss.291 Corte Cost., 6/12/1977, N°138, in “Giur cost.”, 1978, I, 1, 1437292 Corte Cost., 25/5/1957, N°61, in “Giur. cost.”, 1957, 695293 Corte Cost., 29/12/1959, N°67, in “Cons. St.”, 1959, II, 368294 Rescigno G.U., “Corso di diritto pubblico”, Zanichelli, Bologna, 2000, 668 295 Corte Cost., 12/2/1960, N°5, in “Foro it.”, 1960, II, 356296 Corte Cost., 30/1/1980, N°5, in “Foro it.”, 1980, I, 273297 Corte Cost., 12/5/1988, N°530, in “Riv. Giur. Ed.”, 1988, I, 892

In fact, it was said it is right to differ the compensation according to the kind of land purchased298.Pratically, the formal equal protection is not guaranteed if it is paid substantially the same compensation for lands with a different value or different compensations for equal lands, whereas the existence of only a criterium to determine the compensation, for example as much for a rich contractor as for the small holder, violates the substantial equal protection principle299.The scholars suggest then using the so called personalized compensation, based on a value to modify considering the personal income of the dispossessed landowner300.This criterium wasn’t followed, however, by the law.In Italy the compensation is today regulated by the article 5 bis of the law N°359/92.This law follows the system of the double track.In fact, it is provided the compensation for the building areas must conform with the average of the selling value and the income from an estate for the last decade rervalued with a 40% reduction301, while for the not building areas it is applied a different criterium, the so called average agricultural value, provided in law N°865/71302.An effort to create only a system to determine the compensation was made with law N°10/77.This law substantially determined the compensation using only the average agricultural value of the land, even if it was a building area, because the ius aedificandi was theoretically parcelled out and given to the italian State.The Constitutional Court said with Judgement N°5/80 this equalization of the criteria to determine the compensation was arbitrary, so the criterium of the selling value in the fundamental law 2359/1865 was used again for the building areas.The law N°359/92 goes beyond the parameter of the selling value303.This law excludes the existence of a tertium genus of areas304, equalizing the agricultural and the not agricultural ineligible for building lands305 (the ready built areas , instead, are regulated, for the Supreme Court, I, Judgement N°8095/96, by law N°2359/1865).The law N°359/92 put, however, the important problem of the correct identifying of the so called building areas306.In fact, the article 5 bis provides to consider both legal and effective edificatory powers307.At the beginning the Supreme Court interpreted literally this clause, requiring both legal and effective suitability for building of the land, going beyond the parameter of the simple effective suitability for building leaving out of consideration the town planning.Finally, the Supreme Court gave priority to the legal criterium308, so considering the effective suitability for building essentially to determine the compensation309.The effective suitability for building is important to count to classify the area when the Commune doesn’t have the town planning310.The legal suitability for building is then linked to three requisites.

298 Mercogliano, “Indennità di espropriazione e ridefinizione del contenuto economico riconosciuto ai diritti della proprietà immobiliare”, in “Riv. Giur. Ed.”, 1982, I, 296 ss. 299 Gasparri, “Considerazioni in tema di serio ristoro e di cripto-contribuzioni inique”, in “Giur. Cost.”, 1965, 479300 Assini-Nistri, “L’<<indennizzo personalizzato>> come giusto indennizzo”, in “Riv. Giur. Ed.”, 1976, II, 135 301 Cass., Sez. I, 20/6/2000, N°8388, in “Mass. Cass.”, 2000302 Cass., S.U., 24/10/1984, N°5401, in “Foro it.”, 1985, I, 1, 47 ss.303 Salvago S., “Occupazione acquisitiva nelle espropriazioni per pubblica utilità”, Milano, 1997304 Corte Cost., 23/7/1997, N°261, in “Foro it.”, 1998, I, 1021305 Vignale M., “L’espropriazione per pubblica utilità e le ultime leggi di modifica”, Napoli, 1994306 Russo A., “Edificabilità di fatto e di diritto nella recente giurisprudenza della Cassazione”, in “Riv. Urb.”, 1998, 4, 380 ss.307 Misiti M., “I criteri per la valutazione della edificabilità delle aree nei procedimenti amministrativi”, in “Giurisprudenza di merito”, 1998, 6, 965 ss.308 Cass., S.U., 19/1/2001, N°172309 Cass., Sez. I, 17/4/1999, N°3839, in “Riv. Giur. Ed.”, 1999, I, 1000 310 Cass., 17/9/1997, N°9242, in “Giust. Civ.”, 1998, I, 446

Primarily, this suitability for building depends on the provision of the general city planning legislations, but only the provisions of planning not prearranged for the expropriation are relevant311.Only these, in fact, can qualify the lands not drawing on the final compensation.The areas must be, however, qualified at the moment of the expropriation, not when the limits are imposed312.Some judge distinguishes the so called zoning, that divides the territory in zones and mustn’t be compensated because it only conforms the land, from the location, that finds specifical areas to realize public works and has to be compensated313.Sometimes, the Supreme Court said every provision of the town-planning scheme aiming at a future public utilization is a conformation if it doesn’t find the lands for specifical works314 315.The Constitutional Court declared the law N°359/1992316 is constitutionally legitimate, especially the voluntary conveyance when is provided a 40% compensation’s reduction and even if the purchase is stopped for the inadequate proposal317.The law N°549/95 extended the article 5 bis of the law N°359/92 also for the appropriative occupancy318, but the Constitutional Court said this equalizing about the compensation between an illicit occupancy and a lawful expropriation is illegitimate319 320.Afterwards, this law was reproduced in the law N°662/96321, with some little change in favour of the dispossessed owner and only about the occupancies before 30/9/1996, and this time the Constitutional Court recognized its legitimacy322 323

311 Cass., S.U., 19/1/2001, N°173312 Corte Cost., 16/12/1993, N°442, in “Foro it.”, 1994, I, 4313 Caringella F.-De Marzo, “Indennità di esproprio ed occupazione appropriativa”, Milano, 1997, 79 ss.314 Gisondi R., “Edificabilità delle aree espropriate: una questione giuridica od urbanistica?, in “www.giust.it”, 2001, N°5 315 Gisondi R., “Vincoli conformativi ed espropriativi nelle applicazioni giurisprudenziali dell’art. 5 bis L. 359/92”, in www.giust.it, 2000, N°6 316 Corte Cost., 16/6/1993, N°283, in “Foro it.”, 1993, I, 2089317 Corte Cost., 6/7/2000, N°262, in “Giur. cost.”, 2000, 4, 2057 ss. 318 Benini, “Occupazione appropriativa ed espropriazione rituale: non c’è più differenza?”, in “Foro it.”, 1996, I, 5319 Corte Cost., 2/11/1996, N°369, in “Foro it.”, 1996, I, 3257320 Volpe F., “Espropriazioni amministrative senza potere e criteri di determinazione del c.d. risarcimento del danno”, in “Riv. dir. urb.”, 1996, 3, 299 ss. 321 Centofanti L., “La nuova disciplina del risarcimento del danno da occupazione acquisitiva”, in “Riv. amm.”, 1997, 3, 201 ss.322 De Santis S., “Requiem per l’occupazione acquisitiva”, in “Giust. Civ.”, 1999, 1933 ss.323 Corte Cost., 30/4/1999, N°148, in “Foro it.”, 1999, I, 2, 1715 ss.

4th Chapter: Right to form associations, bargaining autonomy, right to strike and lock-out - diritto di associazione sindacale, autonomia della contrattazione collettiva, diritto di sciopero e serrata (G. Fontana) I. Il diritto di associazione sindacale dei lavoratori.

Coerentemente al ruolo di primo piano assegnato al principio lavorista324, la Costituzione dedica l’art.39 alla tutela della libertà di associazione sindacale, ritenuta meritevole di una tutela speciale ed autonoma rispetto al comune diritto di associazione di cui all’art.18 Cost.L’art.39, I comma, Cost. proclama la libertà di organizzazione sindacale, avendo cura di stabilire, inoltre, le condizioni (registrazione presso uffici locali o centrali e dotazione di un ordinamento interno a base democratica) nel rispetto delle quali i sindacati, acquistando la personalità giuridica, possono stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce(cfr. art. 39, III comma, Cost.).Con la proclamazione della libertà di organizzazione sindacale la Costituzione ha inteso affermare, in aperta discontinuità con la precedente esperienza corporativa, il principio del pluralismo sindacale il quale si traduce nella possibilità di addivenire alla spontanea e libera formazione di associazioni per la difesa e promozione dei diritti ed interessi collettivi dei lavoratori. L’affermazione costituzionale del principio della libertà sindacale è dunque della massima importanza in quanto, ripudiando la precedente concezione corporativa, afferma l’estraneità dell’associazionismo sindacale rispetto alle finalità proprie dello Stato e dei pubblici interessi; la collocazione dell’organizzazione sindacale nell’alveo della società civile è la migliore garanzia, infatti della libera ed incondizionata tutela degli interessi dei lavoratori. In difetto della prescritta registrazione presso uffici pubblici, quale requisito necessario al fine di ottenere la personalità giuridica, i sindacati assumono, dunque, ancor oggi la veste di associazioni di fatto.Quella relativa all’ organizzazione sindacale è libertà che può vantare il carattere della assolutezza, tutelando una molteplicità di interessi non solo nei confronti dello Stato ma più in generale nei confronti di tutti i soggetti, anche privati, dell’ordinamento. Sotto il profilo contenutistico si ritiene comunemente che la libertà di organizzazione sindacale ricomprenda nel proprio ambito sia la scelta positiva di costituire, aderire, partecipare, gestire e dirigere attività di natura sindacale sia quella negativa di non aderire, non partecipare e di recedere da organizzazioni ed attività sindacali.Un rapido cenno merita poi l’art. 28 dello Statuto dei lavoratori al quale è stata affidata la repressione delle condotte antisindacali. Si tratta di uno strumento che consente, in tempi assai brevi e su ricorso degli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali, di ottenere un provvedimento giudiziale per la cessazione dei comportamenti datoriali diretti ad impedire o comunque a limitare l’esercizio dell’attività e della libertà sindacale nonché del diritto di sciopero. Le organizzazioni sindacali storicamente più importanti e che ancora oggi vantano un maggior numero di iscritti ed aderenti sono la CGIL, la CISL e la UIL; seguono, poi, altre organizzazioni sindacali minori e di più recente costituzione le quali, perseguendo politiche di settore e fortemente autonome rispetto alle tre maggiori organizzazioni sindacali nazionali (COBAS e sindacati c.d.

324 Sul rilievo costituzionale del principio lavorista ancora attuali sono le considerazioni svolte da MORTATI, Art. 1 in Commentario alla Costituzione, Bologna-Roma, 1975. Sulla libertà sindacale, in generale, si veda: CARINCI-DE LUCA TAMAJO-TOSI- TREU, Diritto del Lavoro, I, Torino, 1994; PERSIANI, Diritto sindacale, Padova, 1992;GIUGNI, Diritto sindacale, Bari, 1991; MAZZONI, Manuale di diritto del lavoro, II, Milano, 1990.;GHEZZI-ROMAGNOLI, Il diritto sindacale, Bologna, 1987; F. SANTORO PASSARELLI, Nozioni di diritto del lavoro, Napoli, 1987, 30 e segg.; PERA, Diritto del lavoro, Padova, 1988; RIVA SANSEVERINO, Diritto sindacale, IV ed., Torino, 1982; PROSPERETTI, voce << Libertà sindacale ( premesse generali>>, in Enc. dir., XXIV, 1974, 498 e ss.; MAZZONI, La conquista della libertà sindacale, Roma, 1947.

autonomi), di recente sembrano aver incrementato il loro peso specie nei comparti della scuola e dei trasporti pubblici. A ben vedere quella sindacale è libertà sia civile sia politica in quanto implica non solo la tutela di una sfera di autonomia del singolo lavoratore, rispetto alla quale i pubblici poteri sono chiamati ad un atteggiamento di astensione, ma anche la promozione e garanzia di interessi collettivi nella più ampia compagine sociale.Certo è che il legislatore ha costantemente privilegiato i sindacati maggiormente rappresentativi sul piano nazionale e ciò specialmente per quanto riguarda la costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali le quali si vedono riconosciuti particolari poteri e prerogative negate invece alle organizzazioni sindacali minori, prive di un diffuso radicamento territoriale. Tuttavia, piuttosto di recente, la Corte costituzionale pur ritenendo non irragionevole siffatte disposizioni ha tenuto a ricordare al legislatore la necessità della «valorizzazione dell’effettivo consenso come metro di garanzia»325, non potendosi prescindere dalla rappresentanza reale degli orientamenti e delle opinioni sindacali nelle comunità lavorative senza violare i principi del pluralismo e della libertà sindacale. Vi sono tuttavia alcune limitazioni alla libertà di organizzazione sindacale, alcune delle quali trovano fondamento nella esigenza di tutelare le ragioni di autonomia ed efficienza dell’azione sindacale mentre altre sono funzionali al rispetto di concorrenti principi costituzionali.Rientrano nella prima categoria il divieto di costituzione di sindacati misti e dei c.d. sindacati gialli326 sostenuti e finanziati cioè dalla controparte datoriale, mentre nella seconda categoria rientrano le limitazioni all’esercizio della libertà sindacale riguardanti talune categorie di pubblici dipendenti quali,ad esempio, militari ed appartenenti alle forze di polizia.A tal ultimo proposito la Corte costituzionale, pur riconoscendo il godimento dei diritti fondamentali in capo ai singoli militari, ha di recente giudicato non costituzionalmente illegittimo il divieto posto dal legislatore per la costituzione delle forme associative di tipo sindacale in ambito militare in considerazione del fatto che l’eliminazione di tale divieto, << aprirebbe inevitabilmente la via ad organizzazioni la cui attività potrebbe risultare non compatibile con i caratteri di coesione interna e neutralità dell’ordinamento militare>>327.

2. I sindacati dei datori di lavoro.328

Ad avviso della dottrina maggioritaria e della stessa giurisprudenza costituzionale329 si ritiene che i principi in tema di liberà sindacale, elaborati sulla scorta dell’art.39Cost., siano riferibili non solo alle associazioni sindacali dei lavoratori ma anche a quelle dei datori di lavoro. Non vi è alcun valido motivo, infatti, per impedire che gli imprenditori privati possano beneficiare delle garanzie costituzionali di associazione e di organizzazione per la tutela dei loro interessi e ciò non solo nei confronti della controparte privata ma anche nei confronti dello Stato.Nel mutato clima politico e sociale instaurato dalla costituzione repubblicana (ove risultano affermati i valori del pluralismo e delle libertà fondamentali), la constatazione che l’organizzazione sindacale debba storicamente la propria origine alla classe lavoratrice, infatti, non è ritenuta ragione sufficiente per negare ai datori di lavoro forme associative ed organizzative di auto-tutela. Le organizzazioni sindacali imprenditoriali, peraltro, presentano una dialettica interna ancor più complessa di quella che caratterizza le organizzazioni sindacali dei lavoratori per i rapporti intercorrenti sia tra confederazioni, associazioni di categoria ed organizzazioni territoriali sia tra grande impresa, da un lato, e piccola e media dall’altro.

325 Cfr. Corte cost. 26 gennaio 1990, n. 30, in Giur. cost., 1990, 103.326 Cfr. art. 17 L. 300/1970 ( c.d. Statuto dei lavoratori)327 Cfr. Corte cost. 17 dicembre 1999, n. 449, in Gazz. Uff., I Serie speciale, 22 dicembre 1999, n. 51 328 Per una visione d’insieme si veda PERA, Diritto del lavoro, op. cit., 92 e ss.; GHEZZI-ROMAGNOLI, IL diritto sindacale, op. cit., spec. 46 e 83 ss. 329 Cfr. Corte cost. 26 gennaio 1960, n .1, in Foro It., 1960, I, 201.

In campo imprenditoriale abbiamo tre grandi confederazioni dell’industria, del commercio e dell’agricoltura. Nel settore industriale, in particolare, accanto alla organizzazione delle imprese private ( CONFINDUSTRIA) si colloca quella delle piccola impresa (CONFAPI).

3. Autonomia delle parti sociali, parità delle armi; garanzie costituzionali degli accordi collettivi330

Mentre la disposizione di cui all’art. 39, I comma, Cost. sulla libertà di organizzazione sindacale, quale norma immediatamente precettiva, ha potuto svolgere e sin da subito, i propri effetti avendo, in seguito, ottenuto una regolamentazione anche legislativa con la legge 300/1970 (recante norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), le previsioni di cui all’art.39, II e III comma, Cost. sono rimaste lettera morta, non avendo provveduto alcuna organizzazione sindacale alla registrazione e non potendo, pertanto, vantare i contratti collettivi di lavoro alcuna efficacia erga omnes. Pertanto, ancora oggi, i contratti collettivi nazionali di lavoro(CCNL) altro non sono che contratti collettivi di diritto comune i quali, valendo solo inter partes, vincolano esclusivamente i soggetti aderenti alle organizzazioni sindacali dei lavoratori e degli imprenditori stipulanti. Diverse e molteplici le ragioni che giustificano tale inattuazione della Costituzione formale tra le quali speciale rilievo assume, indiscutibilmente, la volontà delle più importanti organizzazioni sindacali di evitare controlli o ingerenze statali sulla loro autonomia organizzativa.Il rimedio escogitato del legislatore di delegare al governo la potestà di recepire i contratti di diritto comune in decreti legislativi delegati (attribuendo così ad essi quella forza di legge che non erano in grado di assumere stante l’ inattuazione delle previsioni dell’art. 39, II e III comma, Cost.) fu, in un primo momento, assecondata dalla corte Costituzionale, quale strumento transitorio ed eccezionale, fu successivamente dichiarato illegittimo con la sent.106 del 1962331 allorché si tentò di istituzionalizzare tale sistema di conferimento della forza di legge ai contratti collettivi.Pur non rientrando nel novero delle fonti normative tuttavia i contratti collettivi nazionali di lavoro vengono spesso assunti come parametro per determinare il trattamento retributivo proporzionato alla quantità e qualità del lavoro svolto (ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa) in settori lavorativi privi di disciplina negoziale così come prescritto dall’art. 36 Cost. Il potere di stipulare siffatti contratti collettivi di lavoro, ancorché privi di effetti normativi generalizzati ed obbligatori, si fonda sul riconoscimento garantito dall’art. 39 Cost. all’autonomia collettiva quale capacità per le parti in conflitto di autoregolamentare gli aspetti non solo economico-retributivi ma anche normativi dei loro rapporti professionali.Del resto da tempo si discute circa l’esistenza o meno di una vera e propria riserva di competenza a favore della contrattazione collettiva tale da esser fatta valere nei confronti della legge statale; sta di fatto che, pur essendo la fonte contrattuale subordinata alla legge, gli intrecci ed i rapporti tra i due tipi di fonti sono piuttosto complessi affidando, sempre più di frequente, il legislatore alla fonte dell’autonomia collettiva la concreta disciplina normativa ed economica del rapporto di lavoro.La fonte contrattuale può, integrando le previsioni legislative, ampliare i vantaggi e le tutele previste per la parte lavoratrice (con deroghe in melius) non essendo, però, ad essa consentito di apportare deroghe in pejus .

330 Sulla autonomia collettiva, in generale, si veda: MARIUCCI, La contrattazione collettiva, Bologna, 1985, 64 e segg.; PERSIANI, Diritto sindacale, op. cit., 62 e segg.; PERA, Diritto del lavoro, op. cit., 98 e segg.,; F. SANTORO PASSARELLI, Nozioni di diritto del lavoro, op. cit., 29 e segg.; G. M. SALERNO, Art. 39, in Commentario breve alla Costituzione, a cura di Crisafulli-Paladin, Padova, 1990, 272 e segg.; RIVA SANSEVERINO, Il diritto sindacale, op.cit., 102 e segg. Sul rapporto tra legge e contratto collettivo di lavoro: GHERA , Diritto del lavoro, Bari 2000, 8 e segg.; MODUGNO, Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto, Torino, 1998, 81 e segg.; RAVERAIRA, Legge e contratto collettivo, Milano, 1985, 72 e segg.331 Cfr. Corte cost., 19 dicembre 1962, n. 102, in Giur. cost., 1962, 1408.

Si ritiene, dunque, che mentre al legislatore spetti delineare i principi generali, l’autonomia collettiva debba farsi carico della disciplina di dettaglio la quale, almeno in linea generale, non potrà stabilire trattamenti peggiorativi rispetto a quelli legislativamente previsti. Non sono mancati, invero, momenti di crisi economica in cui il legislatore ha ora limitato l’area d’intervento della contrattazione collettiva, ora autorizzato trattamenti contrattuali collettivi peggiorativi rispetto a quelli legislativi.332 Anche al di là del tradizionale terreno dell’autonomia collettiva le organizzazioni sindacali degli imprenditori e soprattutto dei lavoratori sono chiamate a svolgere funzioni pubbliche di carattere amministrativo, consultivo ed anche materialmente normativo; molti, infatti, a partire dal comitato nazionale dell’economia e del lavoro (CNEL) sono gli enti e gli organi pubblici previdenziali ed assistenziali in cui figurano in ruoli di responsabilità i rappresentanti delle parti sociali; sempre più di frequente, inoltre, il Parlamento suole negoziare in sede sindacale il contenuto normativo di leggi in materia economico-sociale, soprattutto allo scopo di realizzare efficaci politiche dei redditi, di pace sociale e di democrazia industriale. Le più importanti organizzazioni sindacali dei lavoratori e degli imprenditori possono, inoltre, essere chiamati a collaborare con Parlamento e Governo per la realizzazione delle c.d. politiche di governance e di concertazione333.

II. Il diritto di sciopero334

Come già detto lo sciopero, unitamente al potere di stipulare i contratti collettivi di lavoro, costituisce il più significativo strumento di lotta sindacale tanto nei confronti della controparte datoriale quanto nei confronti dei pubblici poteri. La Costituzione Repubblicana non si è limitata a riconoscerne la liceità ma lo sciopero ex art.40 Cost. è stato configurato come vero e proprio diritto, ritenuto in genere, a titolarità soggettiva ma ad esercizio collettivo; ad avviso dell’orientamento dominante, infatti, essendo strumento preordinato alla difesa di un interesse collettivo dei lavoratori occorre in ogni caso che esso sia preceduto da una deliberazione delle organizzazioni sindacali, pur rimanendo la concreta scelta dello sciopero oggetto di un diritto soggettivo del singolo lavoratore, sindacalizzato e non. Assai laconica e scarna risulta la disciplina costituzionale che si limita ad affermare che << il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano>>, senza fornire alcuna definizione della nozione stessa di sciopero. Tale disposizione tuttavia, sin da subito, e nonostante la ritrosia del Parlamento a dettare una generale disciplina attuativa, è stata ritenuta immediatamente precettiva.335 La ragione del pieno riconoscimento costituzionale di siffatto diritto risiede nella constatazione che nel conflitto sociale la classe lavoratrice riveste i panni di parte economicamente più debole; lo sciopero è stato ritenuto pertanto strumento idoneo a ristabilire un certo equilibrio tra le parti nella lotta sindacale.

332 In ordine alle decisioni con cui il giudice costituzionale ha limitato l’area d’intervento dell’autonomia collettiva si vedano Corte cost. sentt. 30 luglio 1980, nn. 141 e 142 , in Foro It., 1980, I, 2641; Id., 7 febbraio 1985, n. 34, in Foro It., 1985, I, 975. 333 Particolare importanza negli anni ‘90 hanno avuto gli accordi di concertazione; si veda in particolare l’accordo sul costo del lavoro del 23 luglio 1991 ed il c.d. Patto di Natale del 1998. 334 Sul diritto di sciopero in generale si veda: NANIA, Sciopero e sistema costituzionale, Torino, 1995; G. M. SALERNO, Art.40, in Commentario breve alla Costituzione, a cura di Crisafulli-Paladin, Padova, 1990, 281 e segg.; SCOGNAMIGLIO, voce <<Lavoro (disciplina costituzionale)>>, in Enc. Giur., Roma, XVII, 1990, 20 e segg.; PERA, voce <<Sciopero (dir. cost e lav.)>> in Enc. dir., XLI, 1989, 699 e ss. Id., Diritto del lavoro, Padova, 1988, 196 e ss.; F. SANTORO PASSARELLI, Nozioni di diritto del lavoro, op. cit., 59 e segg. In particolare sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali si veda, tra tutti AA.VV.,La nuova disciplina dello sciopero nei servizi essenziali, a cura di Pascucci, Milano, 2000; D’ATENA, voce <<Sciopero nei servizi pubblici>>, in Enc. dir., III agg., Milano, 1999, 949 e segg. 335 Cfr. Corte cost. sent. 4 marzo 1960, n. 29, in Giur. Cost., 1960, 497; Id., 15 dicembre 1967, n. 141,in Giur. cost., 1967, 1671.

Alla proclamazione dello sciopero consegue l’astensione volontaria e collettiva dal lavoro di quanti intendono aderirvi; si tratta di una sospensione del rapporto di lavoro contro la quale non è possibile adottare alcuna forma di sanzione disciplinare, civile tanto meno penale ai danni degli scioperanti i quali, dunque, si vedranno trattenuta la retribuzione corrispondente alle ore non lavorate. E’ stata la Corte costituzionale ad essersi data carico di conciliare le anacronistiche previsioni del codice penale del 1930 (le quali consideravano l’astensione collettiva dal lavoro quale delitto contro l’ordinamento corporativo dello Stato) con la nuova configurazione costituzionale del diritto di sciopero. Mentre in una prima fase il giudice delle leggi ritenne coperto dalla garanzia costituzionale esclusivamente lo sciopero rivolto a conseguire fini di carattere economico, in un secondo momento addivenne ad un’interpretazione più estensiva del diritto in questione caducando, così, numerose previsioni del codice penale che vietavano lo sciopero attuato a fini non strettamente economici o contrattuali. Nell’ambito di questo graduale processo di adeguamento costituzionale la Corte costituzionale ha finito così per legittimare non solo lo sciopero per motivi economici336, (promosso cioè per promuovere rivendicazioni contrattuali) ma anche quello per motivi politici, di solidarietà o di protesta. Con la sent. n. 1 del 1974 la Corte costituzionale ha, infatti, sancito la legittimità dello sciopero << non solo volto a finalità retributive ma anche quando, più in generale, esso venga proclamato in funzione di tutte le rivendicazioni riguardanti il complesso degli interessi dei lavoratori>>.337 Successivamente con le sentenze n. 290 del 1974338 e n. 165 del 1983339 la Corte ha esplicitamente esteso e rafforzato la copertura costituzionale ex art.40 Cost. anche agli scioperi dettati da motivi politici, pur dovendo questi, comunque, riferirsi a<< rivendicazioni riguardanti il complesso degli interessi dei lavoratori che trovano disciplina nelle norme poste sotto il titolo terzo, della parte prima della Costituzione>>. Ancora più di recente con altra decisione340 la Corte costituzionale pur riconfermando l’illiceità <<dello sciopero diretto a sovvertire l’ordinamento costituzionale o ad impedire o ostacolare il libero esercizio di poteri legittimi nei quali si esprime la volontà popolare>>, ha sancito l’illegittimità dell’art. 504. c.p. nella parte in cui punisce lo sciopero che ha lo scopo di costringere l’autorità a dare o ad emettere un provvedimento o lo scopo di influire sulle deliberazioni di essa. Gli scioperi posti in essere per motivi esclusivamente politici, infatti, pur penalmente leciti rientrerebbero nella libertà d’azione sindacale ex art.39 Cost. e non nell’area del diritto di sciopero garantita dall’art.40 Cost. lasciando salve, pertanto, le eventuali conseguenze che potrebbero prodursi nell’ambito del rapporto di lavoro 341. Non rientrano pienamente nella tutela costituzionale quelle forme di sciopero c. d. anomale ( ad es. sciopero a singhiozzo, a scacchiera e delle singole mansioni) aventi lo scopo di massimizzare il danno prodotto all’impresa e di minimizzare la decurtazione del salario patita dai lavoratori. Unica forma di sciopero ad essere ancora penalmente sanzionata è quella che, ex art.503 c.p., risulta diretta <<a sovvertire l’ordinamento costituzionale o ad impedire o ad ostacolare il libero esercizio dei poteri legittimi nei quali si esprime direttamente o indirettamente la sovranità popolare >>342.

336Cfr. Corte cost., 4 marzo 1960, n. 29, in Giur. cost., 1960, 497; Id., 10 giugno 1993, n. 276, in Giur. cost.,1993, 1947. 337 Tale orientamento fu anticipato da precedenti sentenze del giudice costituzionale; in particolare, v. Corte cost. 28 dicembre 1962 nn. 123 e 124, in Giur. cost. 1962,1506.338 Cfr. Corte cost., 27 dicembre 1974, n. 290 in Giur. cost., 1974, I, 2974. 339 Corte cost., 13 giugno 1983, n. 165, in Giur. cost., 1983, 923. 340 Cfr. Corte cost sent. n. 165/1983 cit. 341 Cfr. Corte cost. sent. n. 290/1974, cit. 342 Cfr. Corte cost. sent. ult. cit.

Nonostante siffatte limitazioni risulta evidente come, stando alle interpretazioni date all’istituto dal giudice costituzionale, il diritto di sciopero risulti tutelato oltreché dall’ art. 40 Cost., anche dall’art. 3, II comma, Cost., che mira, appunto, alla rimozione<< degli ostacoli di ordine economico e sociale che limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica economica e sociale del Paese>>. Discorso a parte merita l’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali in quanto unica forma di sciopero ad essere stata puntualmente disciplinata343, proprio sulla scorta di puntuali moniti indirizzati al legislatore dal giudice costituzionale344.Tale disciplina legislativa (cfr. art. 1, legge n. 146/1990) mira al contemperamento di diritti di rango costituzionale tra loro in conflitto: l’esercizio del diritto di sciopero, da un lato, ed il godimento dei diritti, parimenti, costituzionalmente tutelati alla vita, alla salute, al lavoro, alla libertà di circolazione e di comunicazione, all’istruzione, alla sicurezza ed alla previdenza dall’altro. Detta disciplina oltre a procedure preventive di conciliazione ( miranti a risolvere il conflitto e ad evitare, perciò, lo sciopero) e di contemperamento dei diritti dell’utenza( si pensi all’obbligo di preavviso dello sciopero e della sua durata) affida alle parti sociali l’obbligo di predisporre un’autoregolamentazione delle prestazioni minime da garantire durante l’effettuazione dello sciopero nel rispetto dei principi e limiti legislativamente fissati. A tutela del rispetto dei contenuti della legge e degli accordi sottoscritti dalle parti sociali è stata istituita una apposita commissione di garanzia alla quale risultano affidati compiti non solo di conciliazione e di vigilanza ma anche di repressione e sanzione di comportamenti illegittimi. Ancor prima della espressa applicabilità delle regole sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali anche ai lavoratori autonomi ed ai piccoli imprenditori, così come ora previsto dalla legge di riforma n. 83/2000, la Corte costituzionale con la sent. n. 171/1996345 ebbe a dichiarare la illegittimità dell’art. 2, 1° e 5°comma, della legge n. 146/1990 nella parte in cui non prevedeva, nel caso dell’astensione collettiva degli avvocati, l’obbligo di un preavviso e la garanzia di prestazioni essenziali. III. Libertà di Serrata346

Mentre l’ordinamento costituzionale riconosce e garantisce, come detto, il diritto di sciopero nulla dice in ordine alla serrata la quale, pertanto, è da intendersi una mera libertà di fatto la quale va esercitata nel rispetto dei limiti imposti all’iniziativa economica privata e dalla tutela della libertà sindacale.Si tratta del tradizionale strumento di lotta sindacale degli imprenditori il quale consiste nella sospensione dell’attività produttiva (realizzata da uno o più imprenditori) quale forma di autotutela nei confronti degli interessi collettivi dei lavoratori. Non è penalmente perseguibile la serrata a fini contrattuali avendo la Corte costituzionale dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 502 c.p. con la sent. n. 29/1960.347.Pur essendo venuta meno l’illiceità penale della serrata questa espone il datore di lavoro all’obbligo di risarcire il danno subito dal lavoratore, in ragione dell’inadempimento datoriale dell’obbligazione derivante dal contratto di lavoro; rimane così fermo il diritto dei lavoratori ad essere retribuiti anche in occasione delle serrate.

343 Si veda la legge n.146/1990, più di recente modificata dalla legge n.83/2000.344 Sul punto si vedano Corte cost. 28 dicembre 1962, n. 124 in Giur. cost., 1962, 1519; Id., 17 marzo 1969, n. 31 in Giur. cost., 1969,440; Id., 23 luglio 1980, n. 125 in Foro It., 1980,I, 2369.345 Cfr. Corte cost., 27 maggio 1996, n. 171 in Foro it., 1997, I, 1027.346 Sulla serrata in dottrina si veda GHEZZI, voce <<Serrata>>, in Dig. Priv. sez. comm., XIII, Torino, 1996, 376 e segg.; PERSIANI, Diritto sindacale, op.cit., 142 e segg.; LA CUTE, voce << Serrata>> in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, 230 e ss.; RIVA SANSEVERINO, Diritto sindacale, op. cit., 418 e segg.; 347 Cfr. Corte cost., 4 marzo 1960, n. 29, in Giur. cost., 1960, 497.

Secondo una successiva sentenza della Corte costituzionale348 resterebbe penalmente sanzionata invece la serrata c. d. di protesta, posta in essere cioè al di fuori di un conflitto di lavoro, mentre assai dibattuta è la liceità della c.d. serrata di ritorsione, attuata dall’imprenditore per rispondere alle forme anomale di sciopero, trattandosi, secondo talune interpretazioni, di comportamento lesivo della libertà sindacale. Il diverso trattamento, sotto molteplici profili, assicurato al diritto di sciopero ed alla libertà di serrata rendono evidente la tutela privilegiata accordata dal costituente al principio lavoristico ed alle sue molteplici applicazioni a dispetto, dunque, di ogni impostazione simmetrica e paritetica tra diritti dei lavoratori e dei datori di lavoro.

348 V. Corte cost., 15 dicembre1967, n. 141, in Giur. Cost., 1967, 1671.

Appendice: Prospetto dell’opera completa First Section: Fundamental freedoms I

1st Chapter : Right to life, Right to Physical and Mental Integrity, Human Dignity (20 pages)

I. Right to life (10 pages)1. Death, Killing

2. Abortion3. Artificial insemination4. The protection of the genotype and genetic technology

5. Euthanasia6. Rights of self-determination over one’s body and organ transplant

II. Right to physical and mental integrity, human dignity (10 pages)1. Right to human dignity and to physical and mental integrity2. Forced interventions3. Right to health

2nd Chapter: Right to liberty and security (30 pages; up to 5 pages each)

I. Protection against deprivation of libertyII. Freedom of movementIII. Right to privacy IV. Right to the protection of the homeV. Confidentiality of mail and telecommunicationsVI. Right to the protection of data

3rd Chapter: The Fundamental Rights of Communication (50 pages)

I. Freedom of information II. Freedom of opinionIII. Freedom of the press (10 pages)IV. Freedom of the audio-visual media (10 pages)V. Freedom of assembly (5 pages)VI. Freedom of association (5 pages)

4th Chapter: Freedom of conscience, belief and religion (15 pages)

I. Freedom of conscienceII. Freedom of religious and confessional beliefIII. Institutional aspects of the freedom of religion (5 pages)

5th Chapter: Protection of the marriage and the family (5 pages)

I. Protection of the marriage

II. Protection of the familyIII. Parental upbringing of the children

6th Chapter: Freedom of education and teaching, science and research (15 pages; 5 pages each)

I. Freedom of public education and teaching1. Freedom of teaching

2. Freedom of the student3. Right to education

II. Freedom of education and teaching in private schools1. Freedom of teaching

2. Freedom of education3. Freedom to found private schools4. Subsidies to private schools 5. State control over private schools

III. Freedom of science and research

7th Chapter: The right to seek refuge (5 pages)

I. Right not to be rejectedII. Substantive principles of refugee lawIII. Protection against expulsion

Second Section: Fundamental freedoms II (Fundamental rights of the Economic order)

1st Chapter: Right to ownership of property (25 pages)

2nd Chapter: Freedom of professional activity and of establishment (20 pages)

3rd Chapter: Freedom to trade and compete (5 pages)

4th Chapter: Right to form trade associations, bargaining autonomy; right to strike and lock-out (10 pages)

Third Section: Equality rights

1st Chapter: General principle of equality

2nd Chapter: Political equality rights

I. General civil and political status

II. Equality of election and eligibility

III. Principle of equality and political parties1. Access to political parties

2. Access of a political party to public services3. Party financing

IV. Access to political functions and offices

3rd Chapter: Specific rights of equality

I. Interdiction of discrimination

II. Specific obligations of non-discrimination1. in constitutional law2. by the legislator

III. Specific problems of inverted discrimination

Fourth Section: Due process of law

I. Right to auditII. Right to natural judgeIII. Ne bis in idemIV. Nulla poena sine legeV. Principle of pecision and foreseeability of legal normsVI. Presumption of innocenceVII. Right to councilVIII. Right to an interpreterIX. Fair trialX. Effective judicial protection