IDEAS PRELIMINARES SOBRE LA LEY DE REFORMA DE LA CASACIÓN CIVIL  (Martín Hurtado Reyes(*))

SUMARIO: I. Diagnóstico   previo. II. Planteamiento   del   problema. III. Fines   de   la casación. IV. Causales  de   la   casación. V. El  precedente   judicial. VI. La   rescisión  o   la   revocatoria (¡atentos al pedido del impugnante!). VII. La cuantía para la casación (la summa gravaminis, un mal necesario). VIII. El recurso de casación excepcional (suspicacias sobre su incorporación). IX. La formalidad de interposición del recurso (¿novedad o avance?). X. Eliminación del recurso de queja por denegatoria de casación (¿efectos nocivos?). XI. A modo de conclusiones preliminares.

MARCO NORMATIVO:

     •     Código Procesal Civil: arts. 384, 388, 392, 396, 397 y 400.

     I.      DIAGNÓSTICO PREVIO

     Antes de empezar la tarea del análisis de la Ley Nº 29364, Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil, debemos hacer un breve diagnóstico (meramente descriptivo) de lo que nos deja el recurso de casación contenido en la norma procesal originaria.

     Sobre esta problemática debemos indicar que la aplicación del recurso de casación en el Perú durante quince años presentó las siguientes observaciones:

     a) Elevada sobrecarga de procesos civiles con recursos de casación por resolver en las Salas Civiles de la Corte Suprema.

     b) Preocupante morosidad para atender los procesos que llegan a la Corte Suprema por recurso de casación civil.

     c) Existencia de resoluciones contradictorias emitidas por las Salas Supremas que conocían este recurso (Permanente y Transitoria), generando una deficiencia en la tarea de predictibilidad de las resoluciones judiciales y poniendo en potencial peligro al principio de seguridad jurídica.

     d) Un pleno casatorio –muy cuestionado por la comunidad jurídica– durante quince años de vigencia del CPC, atentando groseramente contra uno de los fines emblemáticos de la casación: uniformidad de la jurisprudencia(1).

     e) Por el resultado de los recursos presentados, las cifras son poco alentadoras: alto número de resoluciones judiciales que no pasaron el primer filtro creado por el legislador, esto es, fueron declaradas improcedentes.

     El diagnóstico general de algunos entendidos en la materia (a pocos años de vigencia del CPC) se cimentaba en la “crisis del recurso de casación”, ello porque no pudieron establecer resultados efectivos para considerar que la casación civil funcionaba como un medio oportuno para resolver los conflictos que llegaban a conocimiento de las Salas Civiles de la Corte Suprema.

     II.     PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA     Si se quiere hacer un análisis serio de la ley de reforma en la casación civil, se debe entonces, hacer un planteamiento del problema a partir de la vigencia de la Ley Nº 29364, para lo cual nos planteamos lo siguiente:

     1. Determinar si la nueva legislación solucionará los problemas que presentaba el recurso de casación en nuestra justicia.

     2. Establecer qué aportes y ventajas proporciona la modificatoria a nuestro sistema de casación y cuáles fueron las omisiones más sentidas.

     III.      FINES DE LA CASACIÓN     Como sabemos los fines tradicionales y hasta históricos de la casación se han centrado siempre en el llamado fin nomofiláctico, el cual busca la correcta aplicación del Derecho y la de

uniformar la jurisprudencia, es decir, el dictado de sentencias que establezcan criterios jurisprudenciales que den cumplimiento al principio de predictibilidad.

     Estos fines fueron seguidos por nuestra legislación originaria en el artículo 384 al establecer que los fines de la casación civil eran “la correcta aplicación e interpretación del Derecho Objetivo y la unificación de la jurisprudencia”.

     Con la ley que modificó el artículo 384 del CPC se han ratificado estos fines al precisar que los fines de la casación son: “(…) la adecuada aplicación del Derecho objetivo al caso concreto y la unidad de la jurisprudencia de la nación”.

     ¿Qué hemos avanzado con la nueva legislación?, ¿qué ha mejorado?, ¿de qué forma este cambio nos ayudará a corregir los problemas que prestaba la casación civil antes de la vigencia de este dispositivo en análisis? Al parecer, no hemos avanzado mucho porque se mantienen los fines pilares de la casación civil.

     La diferencia entre los vocablos “correcta” y “adecuada” aplicación del Derecho objetivo es mínima. Aunque con el nuevo texto se habría dejado de lado (aparentemente) la función interpretativa de la Corte Suprema en la casación civil, lo cual, si fuera confirmado por los autores de esta legislación sería un despropósito. Pues, no se puede aplicar adecuadamente el Derecho si no se hace tarea interpretativa. La labor de interpretación es inherente a la función jurisdiccional. No se puede desconocer que la labor de quien aplica una norma legal –en sentido general– pasa previa o concurrentemente por la interpretación de ella. No se pueden entender estos dos vocablos de forma aislada.

     Ahora bien, si lo que se ha pretendido es que la labor interpretativa de la sala de casación no sea vinculante porque es posible que exista multiplicidad de interpretaciones por los operadores jurídicos respecto de determinada norma, entonces, se debe entender la redacción de este artículo en tal sentido.

     Lo mismo se podría entender, si lo que nos quiso decir el legislador es que la “interpretación incorrecta” de Derecho objetivo como causal de casación ya no es viable. Aunque ello, propiamente no es coherente con la finalidad nomofiláctica porque la adecuada aplicación del Derecho objetivo, no prescinde del uso de métodos de interpretación. Con lo cual tenemos que la “extinta” causal de “interpretación incorrecta” de Derecho objetivo, actualmente se perfila como una causal implícita del recurso de casación.

     Entre los vocablos “unificación” y “unidad” de la jurisprudencia no se nota el impacto natural de un cambio trascendente, pero, esperemos que circule más agua bajo el puente y veamos si el cambio semántico proporciona resultados.

     Como vemos entonces, en la nueva redacción del artículo 384 del CPC se han ratificado los fines de la casación, pero, hay que tomar en cuenta que en la exposición de motivos o justificación del legislador para esta modificatoria no se ha explicado convincentemente este cambio, solo aparece el criterio del legislador sustentado en que la casación se había convertido en un mecanismo para acceder a una “tercera instancia” lo cual generaba una dilación de la actuación de las sentencias dictadas por los colegiados superiores (2). Lo cual, obviamente no dice nada nuevo frente al problema que ya todos conocemos.

     La pregunta que cae pesadamente sobre esta modificatoria es sí el cambio nos ayudará a no usar con este propósito (medio de gravamen o tercera instancia) la casación por parte de los abogados (evitando su uso indiscriminado y poco razonable) y si ello colaborará a la actuación de la sentencia de segundo grado, esto último se agrava, si tomamos en cuenta que en el recurso de casación la impugnación tiene efecto suspensivo(3), sin posibilidad de actuación de sentencia impugnada(4).

     Considero que el control efectivo con respecto al uso adecuado del recurso de casación y evitar que se convierta en una “tercera instancia” está vinculada a la labor que ejercita nuestra Corte Suprema al calificar la procedencia del recurso planteado, porque en el ejercicio de esta facultad se debe ratificar siempre que la casación responde a la estructura de un recurso extraordinario (5) y no de un recurso ordinario(6). Precisar que el recurso de casación no es un medio de gravamen o instancia más, sino un medio impugnatorio extraordinario.

     Aunque no debemos olvidar que toda decisión debe ajustarse a los estándares de justicia en la solución del caso concreto(7). Situación que el legislador ha omitido señalar dentro de los fines de la casación (artículo 384), porque la doctrina actual viene aceptando con reiterancia que la finalidad dikelógica forma para de los fines de la casación. A pesar de que algunos consideren que esta finalidad se ha incluido en el contenido del artículo 392-A, no obstante que la redacción de este

dispositivo establezca que la admisión extraordinaria del recurso de casación se debe dar cuando tenga por objeto cumplir los fines señalados en el artículo 384 “(…) la adecuada aplicación del Derecho objetivo al caso concreto y la unidad de la jurisprudencia de la nación”. No se precisa que pueda ser para lograr la justicia al caso concreto, que es la máxima que orienta a la finalidad dikelógica.

     Por estos motivos, consideramos que se ha perdido una gran oportunidad de regular expresamente que la casación también tiene una finalidad dikelógica, adecuando así nuestro recurso de casación a los fines actuales reconocidos por la doctrina y las exigencias actuales del Derecho, sabiendo que con este fin se busca evitar la convalidación de aquellas sentencias arbitrarias o absurdas y por tanto injustas. Aunque debemos admitir que existen algunas resistencias para considerar esta finalidad de la casación en nuestro medio, pese a que nuestra Corte Suprema lo admitió en sus decisiones(8).

     IV.     CAUSALES DE LA CASACIÓN     La modificatoria del artículo 385 del CPC trae un cambio sustancial en nuestro recurso de casación, que consiste en desaparecer el elenco de causales que se encontraban contenidas en el citado artículo con referencia al control normativo y a la jurisprudencia: aplicación (indebida e inaplicación) e interpretación (errónea) del Derecho material y de la doctrina jurisprudencial, así como la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales(9).

     Esta vez el legislador ha decidido reducir la procedencia de la casación por el uso del derecho en el proceso a una causal continente: la infracción normativa.     Esta causal –que consideramos nodriza– contiene en su seno las variedades conocidas del llamado error de derecho(10), estos es, puede ser el error cometido por el juez superior al resolver el tema de fondo aplicando o interpretando las normas que resuelven el conflicto (de naturaleza sustantiva), conocidos como errores de derecho al juzgar; pero, también puede ser la infracción a la norma que rige para el procedimiento cuando afecta los derechos procesales constitucionales que hacen inviable la decisión (de carácter procesal). A estos errores se le conoce en doctrina como error in iudicando y error in procedendo, respectivamente.

     En este tema específico, tengo la sensación de que nuestro legislador ha tenido una gran influencia de la legislación española, concretamente en la tarea de sintetizar en una frase el error de derecho que puede ser materia de control con el recurso de casación, llamándole infracción normativa, la cual presenta un elemento condicionante (determinado por su relación directa con lo decidido y su eficacia), esto es, que tal infracción incida directamente sobre la decisión recurrida de tal manera que la afecte gravemente.

     Este símil lo encontramos en lo expresado por el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamientos Civiles de España (Ley 1/2000) “el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso”(11).

     En cuanto al error in procedendo como causal de casación, el legislador nacional ha preferido mantenerla como error implícito en el contenido del artículo 385 modificado, a diferencia de la legislación derogada (artículo 386, inciso 3) que lo señalaba expresamente, ello debido a que se encuentra contenida como motivo de casación dentro de esta amplia causal llamada infracción normativa (de norma sustantiva y procesal), en lo cual –hay que decirlo– no hay identidad con lo regulado por la legislación española que ha pretendido que los errores in procedendo no sean controlados por el Tribunal Supremo, sino que, sean canalizados a través del recurso extraordinario por infracción procesal(12)(art. 468 del LEC)(13).

     La legislación alemana con el recurso de revisión estableció igualmente causal única de casación, pero, a diferencia de la española esta involucra los errores in iudicando y los errores  in procedendo. Aunque como sabemos, el sistema español tiene una serie de reparos para la doctrina.

     De otro lado, apreciamos la omisión del control de una tipología de error en el contenido del artículo 385, pues se dejó de lado un importante error susceptible de control en casación, el cual si bien puede decirse que es posible ejercitarlo como error in procedendo, se presentaba la oportunidad de regularlo explícitamente. Ello debido a que tiene contornos que lo configuran como un motivo de control casacional que tiene cierta autonomía con relación al error  in procedendo. Sobre esta tipología de error se ha escrito mucho en la doctrina y nuestra corte de casación ha emitido diversos pronunciamientos(14). Nos referimos a los errores in cogitando(15), “es decir, el control del razonamiento del juzgador, exteriorizado en la motivación de las resoluciones

judiciales; la misma que debe sujetarse a las reglas de la lógica para que sea coherente y no incurrir en error de raciocinio por una falta de motivación o una deficiente motivación”(16).

     V.      EL PRECEDENTE JUDICIAL     Otra modificatoria importante en la Ley Nº 29364 es la desaparición de la figura llamada doctrina jurisprudencial creada por el originario artículo 400 del CPC para cambiarla por el vocablo precedente judicial.     Uno de los problemas principales para lograr la unificación jurisprudencial (como fin de la casación) en nuestra realidad es la existencia de resoluciones contradictorias que resuelven conflictos comunes, propiciado básicamente por la existencia de una Sala Permanente y otra Sala Transitoria que conocen recursos de casación con poca coordinación, problema agudizado por la casi nula existencia de decisiones plenarias que decidan sobre las resoluciones con desencuentro, ahondado por la excesiva carga procesal.

     El principal problema en este tópico con relación a la aplicación del artículo 400 del Código puede resumirse en:

     a) La poca preocupación de los actores principales del problema, una alta desidia en proponer y motivar los plenos jurisdiccionales necesarios para llegar a la ansiada doctrina jurisprudencial.

     b) La deficiencia en la toma de decisiones por parte de las autoridades competentes para promover y desarrollar como política permanente para el mejoramiento de la administración de justicia la emisión de doctrina jurisprudencial y como elemento fundamental para propiciar la predictibilidad de las decisiones judiciales y apuntalar el principio de seguridad jurídica.

     c) Los esfuerzos de las autoridades que rigen los destinos de la justicia peruana, que desde hace mucho tiempo están avocadas a la justicia procesal penal, relegando la importancia de la justicia civil en nuestra sociedad.

     d) Un procedimiento poco viable establecido por el legislador para la emisión de doctrina jurisprudencial, incluyendo el cuestionamiento de su inconstitucionalidad al dejar que sea una instancia no jurisdiccional la que decida sobre el particular (Sala Plena de la Corte Suprema).

     La télesis de esta modificatoria es, al parecer, mejorar la situación que se presenta a la fecha, dar mayores facilidades y menores exigencias formales para propiciar la generación de precedentes judiciales, reduciendo el absurdo ritualismo del artículo originario, como pasar por la Sala Plena de la Corte Suprema, dejando que sea la Sala Suprema Civil la que convoque a los jueces supremos con la especialidad civil los que decidan la emisión de precedentes judiciales o para que los varíe. Lo que significa un avance en este tema.

     La especialidad de los jueces supremos para emitir los precedentes judiciales es de suma importancia. Esto significa un avance porque en el único pleno jurisdiccional emitido durante quince años de vigencia del CPC primó el criterio de magistrados que no necesariamente tienen la especialidad civil, mas por el contrario, las voces disidentes en la resolución que resuelve la excepción de transacción extrajudicial para archivar los procesos judiciales fue la de los jueces supremos con especialidad civil, nada más insólito.

     Aunque la norma no es muy clara en este aspecto, consideramos que los jueces supremos que deben participar en este pleno son tanto los jueces supremos titulares como provisionales, porque ambos son los actores principales de las decisiones de mayor importancia que se dictan en nuestro Sistema Judicial. Esto es necesario, además, porque la estructura que presenta nuestra Corte Suprema conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial hace que la Sala Civil Suprema (ahora permanente, para diferenciarla de la transitoria) debe tener solo cinco integrantes, por lo que si se habilita para participar en estos debates y votación solo a los jueces supremos, tendríamos que la voluntad de tres jueces supremos sería suficiente para la creación de los llamados precedentes judiciales. Esperemos que esta disposición merezca de parte de la Presidencia de la Corte Suprema una directiva para su mejor aplicación, apuntando siempre a la especialidad y a la participación de los magistrados titulares y provisionales que se encuentren ejerciendo labores en la Sala Suprema Civil.

     Para estos menesteres se debe procesar y evaluar la experiencia de nuestra justicia en la aplicación del precedente judicial en materia penal a partir de la aplicación del artículo 301-A del CPP de 1940, en concordancia con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en los cuales participan tanto los jueces supremos titulares como los provisionales.

     El avance en materia penal con respecto a los precedentes vinculantes en esta especialidad (liderada por el Dr. César San Martín) debe ser imitada por la Sala Suprema Civil. En esta

especialidad existen actualmente magistrados capacitados para esta labor.Solo falta un poco de compromiso y el apoyo de la Presidencia de la Corte Suprema, para que la propuesta del precedente judicial en la casación civil tenga éxito, sin que el ánimo sea el abarrotamiento de precedentes judiciales, porque ello no ayuda a mejorar la forma de decidir en el futuro. No es mejor el sistema judicial por la cantidad abrumadora de precedentes dictados sino por la calidad y oportunidad de ellos.

     Una vez estructurados de forma coherente, con criterio de unicidad y buscando darle contenido al fin nomofiláctico de la casación y uniformidad de las decisiones que emita la Sala Civil Suprema como precedente judicial, recién se podrá operativizar, hacer viable, la causal contenida en el artículo 386 de la modificatoria, referida a que es motivo para recurrir en casación “el apartamiento inmotivado del precedente judicial”(17). Porque definitivamente con un solo pleno jurisdiccional referido a la excepción procesal de transacción extrajudicial esta tarea sería imposible.

     El texto de la norma en análisis no deja dudas con respecto a que el precedente judicial cuyo apartamiento se puede denunciar ante la corte de casación, es el precedente judicial que se emita por los jueces supremos a partir del procedimiento establecido en el artículo 386 del CPC modificado.

     Pero, ¿qué se debe entender por precedente judicial en sentido general? El vocablo precedente en sentido jurídico, se debe entender como la decisión emitida por determinado órgano con facultades jurisdiccionales que precede y orienta a decisiones judiciales que se emitan en el futuro, de tal manera que sirven de sustento para aquellas decisiones que se presenten en casos similares. De mejor forma lo expresa el profesor Monroy Gálvez “Entonces, ¿de qué hablamos cuando hablamos de precedente judicial? Es una técnica de argumentación que consiste en extraer un fundamento jurídico de un caso decidido a fin de aplicarlo a un caso similar o idéntico que surja posteriormente”.

     Si ello es así, la unión del vocablo precedente con el de judicial nos dan la idea que se trata de decisiones emitidas por autoridad judicial y que sirven de referencia para casos similares que se presenten en el futuro, destacando su calidad de judiciales en el sentido que son emitidas por autoridad que ejerce función jurisdiccional propiamente.

     En la ley de reforma del recurso de casación se debe entender entonces que precedente judicial es aquella resolución que emitan la mayoría absoluta de los jueces supremos integrantes de la Sala Suprema Civil de la Corte Suprema al resolver controversias en las cuales se fijen criterios de aplicación de las normas que sirven de sustento a la decisión, como pautas de carácter uniformador que deben regir de forma horizontal y vertical a todos los jueces que resuelvan en el futuro casos similares.

     Dicho lo anterior, considero que este dispositivo legal excluye de control casacional al precedente constitucional vinculante contenido en el artículo VII del Título Preliminar del CP Constitucional y emitido por nuestro Tribunal Constitucional o aquellas decisiones que vinculan a la judicatura, pero, de otras áreas del Derecho, como, por ejemplo, el que se genera con la Ley que regula el proceso contencioso administrativo (art. 34 de la Ley Nº 27584). La causal de casación apunta entonces a que la Corte Suprema realice control directo de las decisiones judiciales vinculantes dictadas en su seno a través del recurso de casación, el control del precedente constitucional básicamente se hace dentro del proceso constitucional(18).

     Esta conclusión preliminar se desprende del contenido del artículo 394 que se refiere a la actividad de las partes, en el cual se señala que el único medio de prueba procedente en casación es la prueba documental, concretamente la que “acredite la existencia del precedente judicial”, si la idea hubiera sido el control del precedente constitucional se hubiera señalado de forma expresa.

     Otro dato que nos proporciona el texto de la modificatoria es que la causal de casación aludida, se debe presentar cuando los jueces superiores al resolver los procesos se hayan “apartado inmotivadamente” del precedente judicial, lo que nos lleva a una conclusión preliminar, los jueces se pueden apartar de los precedentes judiciales que se emitan a partir de la vigencia del artículo 400 del CPC, pero, si lo hacen, deben hacer la justificación (motivación) de su proceder.

     De tal manera, que lo que sanciona la causal de casación, no es el dejar de aplicar el precedente judicial, sino, el apartamiento sin la motivación adecuada. Lo cual, como es evidente, hace algo débil este precedente, cuya importancia radica en que la decisión emitida por el pleno de los jueces supremos en materia civil vincule a los demás jueces. Tanto más, si se ha considerado en nuestro sistema que los precedentes (constitucionales) son vinculantes (de forma horizontal y vertical) tienen efectos de ley, por tanto, tienen carácter normativo.

     La pregunta que emerge a esta altura del análisis sería: ¿cuándo el juez superior tiene la posibilidad de apartarse de un precedente judicial y cómo debería motivar su proceder?

     La respuesta no es sencilla, pero, adelantando algún comentario diremos lo siguiente:

     Primero: El artículo 22 de la LOPJ permite que los jueces del Poder Judicial puedan apartarse con la debida motivación de los precedentes judiciales emitidos por nuestra Corte Suprema, con lo cual, vemos que el dispositivo legal que regula la actividad de los jueces, permite hacerlo, la tarea en este caso está en saber cómo se deben desvincular del precedente.

     Segundo: En caso de desvinculación del precedente judicial, se debe establecer si el caso judicial que llevó a la Sala Civil Suprema a emitir determinado precedente tiene elementos comunes con el proceso judicial que se está resolviendo por la sala de grado, para ello es necesario una labor de contrastación y análisis detenido del precedente judicial y el caso que se resuelve, sustentado básicamente en el supuesto de hecho normativo que se consideró en ambos. Si se llega a la conclusión de que ambos tienen elementos comunes que no permiten hacer la diferencia entre ellos, entonces, el juez no podrá hacer una desvinculación del precedente judicial, pues, de lo contrario se atentará contra el criterio de predictibilidad.

     La desvinculación del precedente se constituye así como una tarea altamente cualificada (19) que tiene un actor principal (los jueces), por lo cual en esta labor se debe evitar que los “motivos” del abandono del precedente se hagan de forma subjetiva con el solo ánimo de dejarlo de lado, con el objeto de favorece la posición de una de las partes, el operador en este caso debe hacerlo con criterios estrictamente objetivos, apuntando siempre a la cimentación de principios, cuyo contenido va más allá del interés de las partes y a cautelar un irrestricto respeto de los derechos fundamentales.

     Lo contrario abre las puertas para dejar de aplicar el precedente judicial, en tal caso, la motivación (de alto nivel y mucho valor agregado, pues tiene determinada finalidad) (20)debe estar cimentada en sustentar cuáles son los elementos que no hacen coincidir el proceso que debe resolver el juez superior (básicamente el supuesto de hecho normativo, el elemento fáctico) y el caso judicial que utilizó la Corte Suprema para emitir el precede judicial y cuáles serían los principios que apoyan la desvinculación o la justificación suficiente para proteger derechos fundamentales frente al precedente. Para explicar por qué el caso que se resuelve es distinto al caso que sirvió para emitir el precedente, para ello puede servir la técnica llamada distinguishing(21). Dejando constancia que este es un mecanismo derivado del Derecho norteamericano, pero que puede tener utilidad al momento de establecer los parámetros que perfilan la similitud o no de casos judiciales.

     Otro motivo para el abandono (debidamente motivado) del precedente judicial, puede ser un radical cambio de la situación económica, social o tecnológica en la que se produjo el precedente, por lo que ante la conclusión de que el precedente ya no responde a situaciones actuales y que no resolvería adecuadamente un nuevo conflicto similar de presentarse, correspondería el abandono del precedente judicial. Este puede considerarse como un supuesto de envejecimiento del precedente, contracara de todo precedente.

     Tercero: Para cimentar el precedente judicial, a partir de lo que se decida por nuestra Corte Suprema en materia Civil se debe tomar en cuenta que la desvinculación del precedente judicial debe ser tratada como un mecanismo excepcional y no un actuar cotidiano, solo se debe dar cuando se presenten las situaciones ya expresadas en los puntos precedentes.

     VI.     LA RESCISIÓN O LA REVOCATORIA (¡ATENTOS AL PEDIDO DEL IMPUGNANTE!)     En esta parte de la modificatoria (art. 388) referida a los requisitos de procedencia, se han establecido con precisión los fines generales de la impugnación, esto es, los referidos a la rescisión del acto procesal o a su revocación.

     Así, si el impugnante pretende acabar o eliminar el acto procesal impugnado debe indicarlo al recurrir, haciendo uso de la impugnación con fines rescisorios, para lo cual debe señalar en su recurso “si el pedido casatorio es anulatorio”, es decir, con el objeto de extinguir o desaparecer el acto procesal dictado por los jueces superiores (sentencia o resolución que ponga fin al proceso). Aquí como sabemos, el recurso de casación ejerce una función negativa (iudicium rescidens).

     Ahora bien, en casación se hace uso de esta finalidad cuando invocamos errores in procedendo, con los cuales el impugnante le peticiona al juez de casación deje sin efecto, anule o rescinda el acto procesal impugnado, concretamente cuando la resolución cuestionada afecte

groseramente el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso del recurrente (ver artículo 396).

     De otro lado, en casación se puede postular el recurso con fines revocatorios, es decir, pedir a los jueces supremos que la decisión emitida por los jueces superiores sea revocada, lo que significa la búsqueda por parte del impugnante del cambio del sentido de la decisión, si la pretensión fue declarada fundada (se debe pedir) se declare infundada o viceversa. En esta labor cabrá denunciar los errores  in iudicando en los que incurrieron los jueces superiores al emitir la decisión impugnada (“infracción de una norma de Derecho material”). Aquí el recurso de casación ejerce función positiva y busca un pronunciamiento de fondo (iudicium rescissorium).

     Lo novedoso en la modificatoria no solo es que se haya reconocido a nivel normativo los fines de la impugnación en sentido general y en especial los de la casación; sino que lo importante es que ha dejado a la voluntad del impugnante decidir qué pretende con su recurso, esto quiere decir, que el impugnante deberá expresar en su recurso qué tipo de decisión busca de la sala de casación. Por lo cual, podrá postular una pretensión impugnatoria buscando la rescisión o anulación del acto procesal impugnado, por vicios de naturaleza in procedendo o aquella que pretenda la revocación de lo decidido, para ser sustituida por otra, total o parcialmente, se entiende esta última por vicios in iudicando(22).

     Veamos si en la práctica los abogados litigantes pueden adecuar su asistencia técnica a la nueva exigencia de la modificatoria, pues, deben cumplir con la formalidad establecida en el artículo 388, lo que significa ceñir la pretensión impugnatoria a los fines que se propone la casación, precisar por un lado si la nulidad del acto impugnado es total o parcial (error in procedendo) y establecer en qué debe consistir la actuación de la sala de casación en caso de error in iudicando. Los resultados de los recursos formulados con las causales taxativas del texto original del CPC no fueron muy alentadores. La sala de casación en este rubro tendrá una labor pedagógica muy importante, pues, con sus resoluciones establecerá guías de orientación y parámetros para una mejor aplicación del instituto.

     En esta figura se incorporó un mecanismo de acumulación, ya que si en el recurso de casación se postula como pretensión impugnatoria la rescisión y además la revocación de la decisión judicial; entonces, la primera debe ser considerada como principal y la segunda como subordinada. Esta incorporación tiene lógica, si se considera que la petición rescisoria de ser fundada, extinguirá el acto procesal cuestionado, lo que deja sin piso a la causal de revocación (sin objeto de pronunciamiento), por lo cual, la segunda pretensión debe esperar a que la primera no tenga éxito para que forzosamente se haga necesario su pronunciamiento. Aquí se configura la misma regla de la acumulación subordinada de pretensiones que se postulan en una demanda (23).

     Conviene hacer una observación en la modificatoria, pues al parecer se presenta una discordancia, si bien no sustancial pero sí semántica (que puede llevar a una confusión en su aplicación), puesto que, si bien el artículo 388 señala que la finalidad del recurso es anulatoria (se entiende por vicios procesales), no obstante, se ha señalado en el artículo 396 que si la “infracción es de una norma procesal” se revocará la decisión.

     La discordancia estriba en que se entiende que la revocatoria de un acto procesal implica la sustitución de un acto procesal por otro, a través de la reformación de este (decisión que cambia el sentido de la decisión), lo cual no se produce cuando se pide la rescisión o anulación (básicamente para extinguir el acto procesal, no para cambiar su sentido). Si por infracción procesal se debe revocar el acto, entonces, no se entiende el contenido de los últimos párrafos del artículo 396, cuando faculta al juez supremo a expedir nueva resolución, anular lo actuado y anular la resolución apelada. Lo cual, más bien se condice con el fin rescisorio o anulatorio, no con el revocatorio.

     Sobre cómo resolverá la sala de casación cuando se postule como causal del recurso el apartamiento inmotivado del precedente judicial, las cosas no aparecen muy claras, aunque suponemos que el mensaje transmitido por el legislador, es que, en este caso, pueden funcionar los dos fines de la impugnación, es decir, que se procederá a la nulidad de la resolución por apartamiento de un precedente que tenga una regla procesal y variar la decisión si el precedente dejado de lado contiene criterios de aplicación o de normas de Derecho material.

     VII.     LA CUANTÍA PARA LA CASACIÓN (LA SUMMA GRAVAMINIS, UN MAL NECESARIO)     Considero que una de las omisiones más saltantes en esta modificatoria es no haber fijado cuantías mínimas para llegar al recurso de casación.

     Un cambio de rumbo en la casación civil, una línea maestra sustancial (no aprovechada por el legislador en esta oportunidad) debió ser la incorporación de una cuantía para acceder a este recurso, ello debido a que en la práctica todos los casos que empiezan en el juez especializado civil llegan a la corte de casación, porque no existe en la norma originaria ni en la actual, ninguna restricción desde el punto de vista del quantum para evitarlo, lo cual genera un ingreso indiscriminado de procesos judiciales en la Corte Suprema, situación que en verdad incrementa de manera descomunal la carga procesal de los jueces supremos en materia civil.

     Esta posición parecería desproporcionada debido a que se puede pensar que los asuntos de interés casacional no se establecen necesariamente por la cuantía sino por la naturaleza de lo que se discute como tema de fondo. Porque esta exigencia puede ser considerada discriminatoria, debido a que los procesos de mayor cuantía solo llegarían a la Corte Suprema, en desmedro de los procesos de menor cuantía. Debido a que puede ser considerada como una barrera casacional a favor de los ricos y en perjuicio de los pobres. Pese a ello, en nuestro medio considero que la summa gravaminis es necesaria(24).

     Se explica esta posición porque en nuestro medio la cultura del litigio nos lleva siempre a agotar los recursos ordinarios y extraordinarios para “ganar tiempo” en causas perdidas, lo que nos conduce a un uso “indiscriminado” de la casación y las estadísticas de improcedencia nos dan la razón en este sentido. De alguna manera, la imposición de este “filtro” podría evitar la proliferación de recursos de casación (dilatorios) en la Corte Suprema y abarrotarla con una inmensa carga procesal.

     Las experiencias de la casación por cuantía en materia laboral o contenciosa administrativa deben servir de parámetro de comparación para este tema, no fijar cuantías en casación civil, donde la mayoría de litigios son de orden patrimonial, ponen en peligro las propuestas de mejoras que ha formulado el legislador con la modificatoria del CPC.

     Con una cuantía determinada en materia de casación el justiciable tendría las reglas claras con relación al momento en que su proceso debe concluir de forma definitiva. Sin ella, todos los procesos que empiezan ante el juez especializado pueden llegar a la sala de casación.

     La legislación española ha establecido la cuantía como elemento determinante para llegar a la casación(25). Lo mismo ocurre en la legislación procesal de Colombia(26). Norma sobre cuantía en casación fue considerada por la legislación de Venezuela(27), entre otras.

     El régimen de cuantías en un sistema casatorio no es nocivo si existen mecanismos que habiliten llegar a la casación en casos excepcionales, aun cuando el quantum no es proporcional a la importancia del asunto que se debe resolver, lo cual se podrá dilucidar al desarrollar el tema siguiente.

     VIII.     EL RECURSO DE CASACIÓN EXCEPCIONAL (SUSPICACIAS SOBRE SU INCORPORACIÓN)     Como sabemos, a partir de la teoría general de la impugnación, todo recurso se postula basado en el interés del impugnante, quien a su vez debe denunciar los errores que afectan la decisión. Los errores denunciados deben ser revisados por el magistrado que resuelva el recurso, sin posibilidad de ir más allá de los agravios postulados.

     Existen además, principios que regulan la impugnación; básicamente es el principio de limitación con sus dos variantes las que regulan la actividad del órgano jurisdiccional que resolverá la impugnación: reformatio in peius y el tantum devolutum quantum appelatum.

     En los recursos ordinarios, la impugnación tiene pocas limitaciones para su ejercicio, cumplir con el pago de la tasa judicial y su presentación dentro del plazo es suficiente. Los agravios que se postulan en estos recursos no tienen límites, el impugnante no tiene causales que limiten su presentación, y los fundamentos de la impugnación pueden ser variados.

     En cambio, en la casación como recurso extraordinario, la situación se presenta distinta, existen requisitos de fondo (además de los formales) que el impugnante debe cumplir para acceder a la Corte Suprema, en cuanto a los requisitos formales o de procedencia que se deben cumplir, están (artículo 388): a) no haber dejado consentir la resolución adversa de primera instancia y que esta fuera confirmada por la resolución recurrida en casación; b) describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial; c) demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; d) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.

     Ahora bien, si el impugnante no cumple con los requisitos de fondo la Sala Suprema debe declarar improcedente el recurso de casación, a partir de lo cual adquiere firmeza la resolución emitida por la Sala Superior.

     La modificatoria trae un mecanismo que ha generado cierta suspicacia en la comunidad jurídica, pues, en caso de que el impugnante no cumpla con los requisitos formales establecidos en el artículo 388, no necesariamente el recurso debe ser declarado improcedente, existe una posibilidad extraordinaria de que la Sala Suprema lo conceda oficiosamente (ex officio), siempre que con lo que se resuelva en este proceso se cumpla con alguno de los fines de la casación: adecuada aplicación del derecho objetivo y la uniformidad de la jurisprudencia nacional.

     Esto significa que el recurso de casación presentado, aun sin cumplir los requisitos de fondo podría admitirse por presentar un interés relevante, con lo cual se estaría dando cumplimiento a la finalidad nomofiláctica y uniformadora, ello debido a que la resolución que se emita por la Sala Suprema al resolver el recurso tendría tal importancia que trascendería al interés de las partes ( ius litigatoris) y además porque podría fijar criterios para conflictos similares que se presenten en el futuro, ayudando a una mejor aplicación del Derecho (ius constitutionis).

     Pero, consultando la legislación comparada en este tema, podemos decir que algún símil del mecanismo incorporado en nuestro CPC podemos encontrar con lo que ha regulado el legislador español en la figura de la casación por interés casacional (artículo 477 inciso 2.3 de la LEC), contenido también en la legislación austriaca y alemana, pero basado en lo que la doctrina conoce como la teoría de la relevancia.     Lo lacónico del dispositivo es lo que no ayuda a determinar su contenido y uso por parte de los involucrados en el recurso, pues, que el artículo señale que su procedencia es admisible para dar cumplimiento a los fines del recurso de casación (art. 384), es no decir mucho, ya que la cláusula es absolutamente abierta y puede prestarse a determinadas suspicacias cuando la Corte Suprema use este mecanismo oficioso para conceder la impugnación o puede servir de cajón de sastre para dar solución a muchas situaciones que se pueden presentar en la realidad. Hubiera sido correcto fijar supuestos precisos (adaptados a nuestra realidad cotidiana) en los que se admita el uso de esta facultad de los jueces supremos, como por ejemplo lo hace la legislación de España (28).

     Ahora bien, si un sistema casatorio tiene causales específicas de procedencia (en nuestro caso control normativo y uniformidad jurisprudencial) y la vía impugnatoria goza principalmente del diseño de la carga procesal, entonces, se entiende que el recurrente es el que debe adecuar su recurso a la exigencia de la norma procesal, en caso de no cumplirla adecuadamente verá afectados sus intereses. En este panorama impugnativo, nos parece poco aceptable la admisión del recurso de casación de forma excepcional y oficiosa de la misma Corte de Casación, de lo contrario estaríamos imbuidos en un sistema de naturaleza dual: casación por causal (art. 388) y certiorari “criollo” (art. 392-A). Este último condicionado a la impugnación sin los requisitos de fondo, pero, sujeto a la voluntad del juez supremo, en aras de cumplir fines de la casación.

     Considero que en los sistemas casatorios en los cuales se incorporan mecanismos de concesión extraordinaria y oficiosa del recurso de casación, su existencia responde específicamente a criterios de equilibrio, buscando dar estabilidad al sistema y hacerlo inclusivo no exclusivo. Así, se entiende la existencia de esta facultad en un sistema de casación en el cual se fija cuantía para acceder al máximo tribunal. Situación que no fue considerada en la casación nacional.

     En un sistema como el nuestro donde no se ha fijado cuantía para acceder a la casación, no se explica un mecanismo como el establecido en el artículo 392-A del CPC. En todo caso, corresponderá a nuestra Corte de Casación establecer las condiciones y presupuestos que se deben dar para hacer viable esta facultad, que en la práctica puede generar más de un problema.

     Pero, fuera de toda suspicacia, si lo que buscaba el legislador con esta incorporación era establecer la finalidad dikelógica en nuestro recurso de casación (como algunos pretenden), habrá que hacerle saber que lo hizo de forma desafortunada, pues, a partir de la nueva ley, los fines de la casación aparecen fijados en el artículo 385 (ya desarrollados en el punto 4) y ahí simplemente no se ha precisado (taxatividad) que en casación se busque como fin también “la justicia al caso concreto” o algo que se le parezca.

     Por lo cual nos inclinamos a afirmar más bien que lo regulado en el artículo 392-A apunta a la creación de un “certiorari criollo”. El adjetivo se agrega no solo para decir que es un mecanismo oriundo (por su contenido y alcances, diferentes a los desarrollados en el Derecho Comparado) sino también para develar el misterio que ha pretendido crear nuestro legislador con su incorporación, pues no lo llama con nombre propio.

     Esta calificación de “certiorari criollo”, nace en orden a que con este mecanismo será la Sala de Casación quien oficiosamente definirá ante la deficiencia de los impugnantes (no se acierta con la causal o no se hizo técnicamente bien y merecen decisión de improcedencia) qué recursos deben ser admitidos y qué otros deben ser rechazados.

     Con lo cual no nos queda la menor duda de que este mecanismo incorporado traerá mucha polémica en la doctrina local y foránea. Además de las suspicacias que se generarán cuando lo use nuestra Corte Suprema en casos concretos. Los alegatos del quebrantamiento al principio de imparcialidad en la función jurisdiccional no se harán esperar cuando se admita el recurso extraordinariamente, ni los reclamos de “justicia” y discriminación en los casos en los que no se admitan. Y como sostuvo un cercano colega de maestría, es la oportunidad para que los abogados en el “primer otrosí” de sus recursos de casación invoquen el artículo 392-A del CPC para hacer saber a la Sala Suprema que su caso es de tal importancia que si no se admite el recurso por las causales invocadas, se lo conceda oficiosamente. Lo cual, me imagino, creará una circulo vicioso en este tema.

     Finalmente, debemos ser conscientes con nuestra realidad normativa y no olvidar que los sistemas casatorios no son inmunes a la injerencia política, la cual muchas veces hace sucumbir a la cuestión técnica, esto último ha ocurrido sin dudarlo con la incorporación del artículo 392-A del CPC. Por lo cual debemos tener sumo cuidado en la aplicación de este dispositivo.

     IX.     LA FORMALIDAD DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO (¿NOVEDAD O AVANCE?)     Con la modificatoria del CPC las partes en ejercicio de su derecho de impugnación tienen la facultad de proponer el recurso de casación de una forma ordinaria (convencional) o también puede hacerlo con formalidad extraordinaria; el primero, se ejercita directamente ante la Sala Superior que emitió la decisión a impugnar y en la segunda, se presenta directamente ante la Corte Suprema.

     La primera modalidad no presenta ninguna novedad ni mayor complejidad, pues, es de ordinario que este recurso se presente ante la misma autoridad judicial que emitió la decisión a fin de que dentro del plazo legal sea elevado al superior, quien resolverá oportunamente sobre su admisión o inadmisión.

     La segunda posibilidad de ejercer este recurso (la novedad) es, presentarlo directamente ante la Corte Suprema, pero, cumpliendo con determinada formalidad, básicamente documental (sin descartar plazo y tasa judicial), pues, el impugnante sí recurre directamente ante quien debe resolver el recurso. Para tal efecto acompañará: a) copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada (sentencia o auto que pone fin a la instancia) y b) copia de la resolución emitida por el juez de fallo.

     La primera exigencia documental servirá para controlar si la resolución impugnada puede ser objeto de casación, esto eso, para definir si es impugnable con este recurso debe tratarse básicamente sentencias que resuelvan el conflicto, no aquellas que anulen la sentencia de primer grado y de autos que culminen el proceso, no cualquier resolución emitida por juez superior, de ahí la necesidad de calificar a la casación como recurso extraordinario.

     La segunda exigencia posibilita que la sala de casación pueda definir documentalmente cuál fue el sentido de la resolución del juez de fallo, la misma que fue apelada y resuelta por el juez superior, lo cual sirve de alguna manera para calificar el requisito exigido por el artículo 388 inciso 1: “el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera confirmada (…)”.

     La novedad (presentación del recurso ante la Corte Suprema) resulta muy llamativa y ampulosa, pero, la gran pregunta es, esta incorporación ¿soluciona en algo los álgidos problemas que presentaba la casación?, personalmente, expreso mis dudas sobre el particular. Veamos.

     Qué utilidad, ventaja o beneficio le reportaría a un justiciable que litiga (por ejemplo) ante la Sala Civil o Mixta de la Corte Superior de Puno o de Madre de Dios, venir hasta Lima a presentar su recurso de casación ante la mismísima Corte Suprema, cuando fácilmente lo podría presentar ante la misma Sala que emitió la decisión para que oportunamente sea elevado a la Corte Suprema. La respuesta es simple: ninguna ventaja; por el contrario le resultará oneroso y tedioso el desplazarse a nuestra capital, generándole altos costos y pérdida innecesaria de tiempo. Si la tasa judicial ya lo gravó ostensiblemente al justiciable que se atreve a impugnar, más gravoso le resultará desplazarse hasta Lima para presentar su impugnación.

     Creo intuir que la idea del legislador es que esta nueva forma de presentar el recurso abreviará en algo el trámite de casación, pues, de presentarse el recurso de casación ante la Corte Suprema y fuera declarado improcedente, ya no habrá necesidad de pedir el expediente a la Sala Superior, porque la decisión de improcedencia deja firme la decisión emitida por el juez de segundo grado, con la cual se empezaría la ejecución de lo resuelto por el juez superior.

     Si el recurso fue declarado procedente, recién se procederá a pedir el expediente a la Sala Superior, dando facilidades a las partes para que se apersonen y fijen domicilio procesal en la Lima. Señalando fecha para la vista de la causa.

     Lo expresado en los párrafos precedente nos deja como ideas eje:

     a) La Sala Suprema competente para conocer la casación civil es la única que tiene facultades para calificar la procedencia, improcedencia e inadmisibilidad de los recursos de casación presentados conforme a la Ley Nº 29364 (art. 391 primer párrafo).

     b) Las salas superiores no tienen competencia para calificar ningún aspecto formal o sustancial del recurso de casación (meros tramitadores del recurso).

     c) El recurso de casación presentado ante el juez superior lo obliga a elevar los actuados en el plazo establecido, a fin de que la Sala Suprema califique su procedencia (art. 387 inciso 2).

     d) Cuando el recurso de casación se presenta ante la Corte Suprema el colegiado superior no debe elevar los actuados, salvo que la misma Sala Suprema que admitió el recurso se lo pida formalmente (art. 391 inciso 2).

     e) Solo si es procedente el recurso de casación se fijará fecha para la vista de la causa, con posibilidad de que las partes pueden informar oralmente.

     Ahora bien, con la cultura del litigio que tenemos en nuestro medio, donde los justiciables prefieren agotar todos los recursos establecidos en el ordenamiento procesal, aun sabiendo que son inoficiosos e inútiles porque igual perderán el proceso, lo que necesitan son mecanismos como los establecidos en esta modificatoria para ganar más tiempo y dilatar el proceso.

     Así entendidas las cosas convendrá al litigante que impugna por impugnar el formular el recurso ante la Sala Superior, permitiendo que el expediente sea elevado a la Corte Suprema conjuntamente con su recurso, sabiendo que los mecanismos que usa el Poder Judicial para elevar el proceso a la Sala de Casación es absolutamente deficiente, existiendo posibilidades de pérdida, sustracción o mutilación del mismo. No es necesario resaltarlo, pero, el litigante común sabe cómo funciona el courier que contrata este Poder del Estado para la tarea de envío de documentos incluyendo los expedientes judiciales. Por lo cual, al presentar el recurso en sala superior habrá mucho más demora en calificarlo, pues debe llegar a la Corte Suprema para este propósito, aun sin perder la esperanza de que el expediente se pierda en el camino, como ha ocurrido muchas veces.

     Entonces, al litigante le resultará más cómodo presentar el recurso ante la Sala Superior, si su afán es dilatar el proceso no le dará las facilidades a la parte contraria, presentándolo ante la Corte Suprema. Con lo cual, tenemos que en la presentación del recurso volvemos a la regla que utilizó el Código antes de esta modificatoria. Tanto más si es la Corte Suprema y no la sala superior la que calificará la procedencia, improcedencia e inadmisibilidad del recurso.

     En fin, veamos cómo en la práctica se desarrollan las cosas, esperemos que la novedad de la presentación del recurso tenga alguna utilidad para mejorar nuestro recurso de casación.

     X.     ELIMINACIÓN DEL RECURSO DE QUEJA POR DENEGATORIA DE CASACIÓN (¿EFECTOS NOCIVOS?)     La ley modificatoria eliminó el recurso de queja por denegatoria del recurso de casación, dejando solo vigente el recurso de queja por inadmisión o improcedencia del recurso de apelación (art. 401), lo cual nos genera una enorme preocupación, debido a que el recurso de queja es un medio de impugnación que busca proteger a las partes contra la arbitrariedad de quien decide si admite o no la impugnación.

     Esta preocupación se genera debido a que con la modificatoria corresponderá a la Corte Suprema hacer la calificación del recurso de casación, con esta actividad podrá decidir sobre la admisión (procedencia) o inadmisión (inadmisibilidad o improcedencia).

     La calificación del recurso en cuanto a la forma (señalados en el art. 387) y su denegatoria por este motivo es la que puede generar efectos nocivos para el impugnante.

     La Sala Suprema calificará si la resolución recurrida es una sentencia o auto que pone fin al proceso y no sentencias que declaran nula la sentencia apelada o resoluciones interlocutorias que no impiden que el proceso continúe. Igualmente, determinará si el recurso se presentó dentro del plazo establecido (10 días). Si alguno de estos filtros no son superados por el impugnante, entonces, la Sala Suprema rechazará de plano el recurso.

     Se controlará igualmente que si el impugnante presentó el recurso ante la Corte Suprema haya cumplido con todos los documentos que exige el artículo 387 inciso 2 (cédula de notificación de la sentencia impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital por el abogado), además que se haya pagado la tasa judicial. Si estos requisitos no se cumplen, la Sala Suprema debe conceder un plazo al impugnante para que los subsane, de lo contrario rechazará el recurso.

     Pero, ¿qué pasará si la Sala Suprema computa mal el plazo de presentación del recurso y lo deniega?, ¿qué sucederá si la sala yerra al considerar que el abogado no presentó todos los documentos que exige la norma?, ¿ante quien habrá que recurrir para que estos errores puedan ser corregidos?

     En la modificatoria no existe respuesta a estas interrogantes, queda más bien la sensación de incertidumbre al eliminarse el recurso de queja por denegatoria del recurso de casación, con lo cual se podría estar dejando sin protección al impugnante, ya que se estaría generando la inimpugnabilidad –implícita– de la resolución que por cuestiones de forma rechaza el recurso.

     ¿O será que el legislador dará paso a que la misma sala que denegó el recurso vuelva a recalificar la denegatoria por elementos de forma? Pero, para hacerlo debe existir un mecanismo. Será momento de pensar que la nulidad procesal reemplazará al extinto recurso de queja. Veamos en la práctica qué sucede cuando la Sala Suprema yerra al calificar el recurso. El error es humano.

     XI.     A MODO DE CONCLUSIONES PRELIMINARES     1. Es aceptable el cambio de mecanismo y procedimiento para generar –lo que ahora llama el legislador– precedente judicial. El éxito del precedente judicial depende de lo proactivo que sea el operador jurídico que debe emitirlo.

     2. Una línea maestra de gestión por parte del Órgano de Gobierno del Poder Judicial debe ser la emisión de precedentes judiciales por la Sala Civil de la Corte Suprema, para lo cual se requiere de compromiso decidido de nuestras autoridades. Por lo cual, para que esta labor no sea informal se debe dictar las medidas necesarias para el efecto.

     3. Con la ley de reforma del recurso de casación se ha creado un sistema dual: la casación por causal (basada en la actividad propia de las partes) y algo así como un “certiorari criollo”, oriundo, propio, con sus propios alcances y reglas (de naturaleza oficiosa).

     4. La incorporación del mecanismo de “certiorari criollo”, fomentará con seguridad mucha discusión entre la doctrina nacional y extranjera; así como las naturales expresiones de suspicacia entre los justiciables cuando se aplique a los casos concretos. Por lo cual se debe –con urgencia– jurisprudencialmente establecer reglas claras sobre los supuestos de procedencia.

     5. Se siente mucho la omisión en este dispositivo legal al no haber incorporado cuantías mínimas para acceder al recurso de casación. Se perdió la oportunidad para establecer un mecanismo eficiente para reducir la carga procesal de la Corte Suprema. Lo mismo se puede decir del olvido en regular el error in cogitando.

     6. La presentación del recurso de casación ante la Corte Suprema aparece como una novedad en la ley de reforma; sin embargo, no le encontramos mucha utilidad ni es la mejor forma de solucionar los álgidos problemas que presenta nuestra casación.

     7. Mantener el efecto suspensivo (sin excepciones) con respecto a la resolución que concede el recurso de casación, no permite otorgar tutela judicial realmente efectiva al justiciable. Porque hay situaciones en las que sí es posible ejecutar lo decidido, pese a la interposición del recurso, habiéndose perdido igualmente la oportunidad para establecer mecanismo de ejecución de sentencia impugnada, admitidos por la doctrina y el Derecho Comparado.

     8. Resulta preocupante la eliminación del recurso de queja en caso de denegatoria de casación o la incorporación de un mecanismo procesal que brinde protección al justiciable cuando la Corte Suprema desestima el recurso de casación por cuestiones de forma.

     NOTAS:

     (1)      Aunque es de conocimiento público que se encuentra pendiente de resolver un pleno casatorio sobre un tema de prescripción adquisitiva en el cual se llevó a cabo la vista de la causa en setiembre de 2008. Sabemos también que existen doce casos más con posiciones contradictorias que pueden ser objeto de lo que ahora conocemos como precedente judicial.

     (2)      Ello se aprecia del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en los Proyectos de Ley Nºs 672/2006-CR, 749/2006-PE, 1725/2007-CR, 1726/2007-CR y 2881/2008-CR.

     (3)      Artículo 393 del CPC “la interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada”. Este dispositivo trae un doble problema: a) si la impugnación es con efecto suspensivo, la interposición del recurso crea un buen justificativo para recurrir, dilatando la solución de lo decidido e incrementando la carga procesal de nuestra Sala de Casación. El efecto suspensivo de la resolución impugnada no se justifica, debido a que con la resolución de los jueces superiores se habría cumplido el principio de pluralidad de instancia. Se debió buscar una mejor salida para evitar que todas las decisiones judiciales de los jueces superiores lleguen en casación a nuestra Corte Suprema, por ejemplo, se ha propuesto que no sean susceptibles de casación las sentencias con sentido favorable a una de las partes por el juez de fallo y el juez de grado; b) porque el efecto suspensivo no permite la ejecución provisional de lo decidido, es decir, realizar la ejecución de la sentencia impugnada, si fuera ejecutable. Si la idea es bajar la carga procesal de la justicia civil, la imposición del efecto suspensivo de la resolución impugnada no era la mejor solución.

La profesora Ariano ha precisado sobre este particular que no se entiende cómo podría contribuir a crear conciencia de que es necesario que los procesos concluyan en segunda instancia si esta tiene ex lege efecto suspensivo. Agrega que no se entiende cómo un Código que ha sido tan severo con las partes, que le ha comprimido tanto sus elementales derecho de alegar y probar, le haya dado a su ultrapublicístico recurso de casación efecto suspensivo. ARIANO DEHO, Eugenia. “Error causal y casación”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 252.

     (4)      Por ejemplo, citamos los supuestos que contiene el artículo 449 de la LEC en los cuales se indica que diversas sentencias de condena con prestaciones de hacer o de dar, se debe consignar lo adeudado como requisito previo para formular el recurso de casación, ello sin perjuicio de que se pueda ejecutar provisionalmente la decisión. Lo mismo ocurre con la legislación procesal chilena: “el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia (…)”. La Ley de Casación del Ecuador tiene un dispositivo vinculado al tema (artículo 11): “Quien haya interpuesto recurso de casación podrá solicitar que se suspenda la ejecución de la sentencia o auto recurrido”. En el Codice di Procedura Civile el recurso de casación carece de efecto suspensivo, salvo casos excepcionales (artículo 37).

     (5)      “(…) el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario y de iure que se puede interponer contra determinadas resoluciones y por los motivos tasado en la ley, por lo que siendo un recurso previsto en la ley, lo extraordinario resulta de los limitados casos y motivos en que procede y de iure o derecho pues permite la revisión por el máximo tribunal, de la aplicación del derecho, hecha por los jueces de mérito”. Casación Nº 528-2007-Huancavelica, publicada el 03/07/2007.

     (6)      En materia impugnatoria los recursos se han dividido tradicionalmente en recursos ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios brindan una mayor amplitud de facultades al juez ad quem al momento de resolver la impugnación, pues puede avocarse al conocimiento de errores vicio o errores de juicio, o de cualquier otra situación como por ejemplo la vinculada a la prueba, habilitado para revalorar la prueba y resolver el conflicto, hacer el análisis de hechos. Las partes igualmente tienen “libertad de formas” al proponer el recurso, por ello el recurso ordinario por excelencia lo constituye la apelación. En cambio, los extraordinarios, recortan esa posibilidad al juez de conocer cualquier aspecto del proceso, teniendo, más bien, el carácter de excepcional, sujeto a causales previamente establecidas en la ley procesal, no admite revaloración, y la impugnación se sujeta a determinados requisitos, tomando en cuenta que este recurso es absolutamente formal. El recurso extraordinario reconocido por la doctrina es el de casación. En esta línea encontramos a Véscovi para quien los recursos son ordinarios por su calidad de normales dentro de un proceso y porque le otorgan un poder mayor (más amplio) al órgano jurisdiccional encargado de resolverlo; a diferencia de los extraordinarios que son excepcionales y limitados, además, exigen que su interposición solo ocurra por motivos determinados y concretos. Marchese expresa que recurso ordinario es el medio de impugnación, estrictamente vinculado al principio de pluralidad de instancia, por el cual las partes que lo hacen valer provocan un reexamen inmediato sobre la controversia, un nuevo juicio sobre esta, que recién tiene una decisión final, y como tal, este recurso está previsto en todo procedimiento y sin más limitación

que el plazo para interponerlo. Recurso extraordinario es aquel que la ley concede a las partes después de haberse cumplido ya con el principio de doble instancia o a las partes que de común acuerdo lo interponen omitiendo el recurso ordinario y como tal, puede estar limitado en cualquier aspecto para su interposición o no concederlo la ley en algún o algunos procedimientos. MARCHESE QUINTANA, Bruno. “La casación civil”. En: Revista de Derecho Procesal. Tomo I, p. 61.

     (7)      Todo está vinculado –sin duda– a la concepción que se tenga respecto a la finalidad de la casación, pues si se estima que dicha institución ha sido instaurada para cumplir un mero control nomofilactico, y para uniformar la jurisprudencia, es obvio que los hechos deben quedar ala vera de la inspección. En cambio, si se considera, como nosotros lo hemos reiterado, que la télesis dikelógica –de la justicia al caso concreto– constituye uno de los postulados liminares de la vía recursiva que venimos estudiando, fácil será concluir que la quesito facti no de debe ser echada por la borda tan ligeramente de los estrados de los organismos que llevan a cabo funciones casatorias, porque así se atenta contra la solución equitativa de la litis singular. HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación. Editorial Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1994, pp. 430-431.

     (8)      Casación Nº 75-2008-Cajamarca: “(…) por tal razón, la Corte Suprema puede en determinadas situaciones (cuando se fijan, por ejemplo, de manera equivocada los hechos por valoración equivocada de la prueba) revisar la razonabilidad de la apreciación de la prueba sin que por ello se constituya en una tercera instancia dado que debe quedar establecido que los jueces de grado son soberanos en la actividad judicial probatoria”. Agrega que “(…) la Corte Suprema en sede casatoria puede en contados casos ejercer una actividad correctora cuando las instancias de mérito al pretender buscar una solución jurídica al caso concreto se apoyan en insostenibles resultados probatorios que entrañan una arbitrariedad manifiesta al momento de revisar los hechos; de otro lado, no se trata tampoco que ante esta Suprema Sala haya realizado una nueva valoración de la prueba en su resolución casatoria (anterior) (…) y que por consiguiente se haya inducido a los jueces de grado a impartir justicia en determinada manera conforme alega de manera displicente la Sala de mérito, pues lo que se pretende conforme a la finalidad dikelógica del recurso de casación es, por un lado, que la Corte Suprema se encuentre a tono con las realidades y exigencias del Derecho contemporáneo, dotando asimismo al recurso de un sentido práctico vinculado íntimamente a la defensa del  ius litigatoris como finalidad última del proceso”.

     (9)      Sobre las cuales la Corte Suprema había definido a través de sus decisiones el contenido de cada una de ellas, ver por ejemplo la Casación Nº 414-2005-Lima y la Casación Nº 2596-05-Cusco.

     (10)      El error de derecho respecto de la casación solo es relevante a efectos del mantenimiento de la interpretación exacta de la ley como mandato general y abstracto, es decir, solo aquel error que no se limite a las consecuencias jurídicas concretas del caso singular, sino que implique la existencia o el significado de la norma jurídica, y como tal sea, susceptible de reproducirse por imitación o contagio, siempre que la misma norma jurídica pueda en el futuro ponerse en cuestión en casos similares. CALAMANDREI, Piero. La casación civil. Editorial Bibliográfica Argentina, Tomo II, Buenos Aires, 1961, p. 291.

     (11)      El motivo único en casación se presenta igualmente en los sistemas francés y alemán, conforme lo señala Nieva Fenol. La legislación francesa de casación sigue la tendencia germánica del motivo único, el cual está enunciado en el artículo 604 del NCPC, es decir, “la violación de norma jurídica”. NIEVA FENOLL, Jorge. El recurso de casación civil. Editorial Ariel, Barcelona, 2003, p. 62.

     (12)      Bonet al comentar la LEC de España ha precisado que la casación (en su país) se habilita solo como instrumento de control de la aplicación del Derecho material en la solución de la cuestión de fondo. Se excluye la posibilidad de ejercer el control de la aplicación de la norma procesal en el desarrollo del proceso o al dictar la sentencia. BONET NAVARRO, Ángel.  Los recursos en el proceso civil. Editorial La Ley, Madrid, 2000, p. 211.

     (13)      Aunque este mecanismo procesal para cuestionar la sentencia por infracción procesal a la fecha se encuentra sin aplicación en España debido a que no se ha producido la necesaria modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto significa que se encuentra en suspenso, conforme lo dispuesto por la decimosexta disposición final de la LEC, pero implica un cambio radical como sistema casatorio, ya que, como política legislativa se eligió la separación del error in procedendo de la casación, para darle como tarea principal solo el error in iudicando.

     (14)      “(…) sobre la base de lo expuesto, mediante el control de logicidad, este Supremo Tribunal puede examinar el razonamiento que realizaron los jueces inferiores, para conocer si fue formalmente correcta desde el punto de vista lógico; de ello se deriva que, no solo la sentencia tiene que ser fundada sino que debe ser, en primer lugar, bien fundada formal y lógicamente, esto es, que se muestre el itinerario del razonamiento para que se puede controlar (por las partes o por el juez superior) si el razonamiento ha sido correcto y ha observado las leyes del pensar. (GHIRARDI, Olsen A. “Lógica de la casación - errores in cogitando”. En: Scritti in onor di Elio Fazzarali. Guifré editores, Milán, 1993. Volumen III, pp. 494 a 495); por tanto, al haberse constatado la fractura lógica en la sentencia de vista, se ha incurrido en la causal denunciada por error  in procedendo”. Casación Nº 1793-2007-Puno, publicada el 30.11.2007.

     (15)      El control de logicidad, por consiguiente, explícito o implícitamente establecido, tiene por objeto extirpar los errores in cogitando, que constituyen una patología lógica de la sentencia. El control va contra los errores de la razón y sabemos que si no existe un uso formal de la razón en sentido estricto, no hay sentencia posible que merezca el nombre de tal. GHIRARDI, Olsen.   “La estructura lógica del razonamiento judicial”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº 3, 1999, pp. 473-491.

  (16) CHAVARRÍA LOLI, Luís. El recurso de casación civil en el Perú. En: <www.iigdc.org/web/publicaciones/doc>.

     (17)      No todos los sistemas casatorios consideran como causal de casación el apartamiento del precedente judicial. Ocurre en la casación francesa a decir de Buendía Cánovas, “curiosamente, y a diferencia de lo ocurre en nuestro ordenamiento, la violación de la jurisprudencia no constituye supuesto para interponer recurso de casación. Por tanto, el precedente judicial, entendido este como el pronunciamiento reiterado sobre una misma materia por parte de la Cour, no posee la misma fuerza vinculante que en otros Ordenamientos jurídicos tiene, pues en ellos la violación de la jurisprudencia es un motivo de interposición de recursos de casación”. BUENDÍA CÁNOVAS, Alejandro. La casación civil, estudio doctrinal sobre los fines casacionales. Editorial Dijusa. Madrid, 2006, p. 70. Lo mismo ocurre con la casación italiana, pues en el contenido del artículo 360 del Código Procesal no se ha considerado como motivo casacional el apartamiento de la jurisprudencia.

     (18)      Sin olvidar que conforme a las reglas que rigen en nuestro sistema para el precedente constitucional vinculante, este sí tiene efectos vinculantes para todos, sin excepción. Por lo cual, toda decisión judicial que se emita debe aplicarlos obligatoriamente en los casos en los que corresponda. Ello en virtud a lo que dispone el artículo VII del TP del CP Constitucional y las mismas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional.

     (19)      La “motivación cualificada” es aquella en la que resulta indispensable una especial justificación para su validez. STC Nº 728-2008-PH/TC.

     (20)      Castillo Alva citando a Gascón Abellán y comentando sobre la posibilidad de desvinculación del precedente en materia penal ha señalado que no solo basta la motivación expresa y razonada, sino que debe haber una motivación especial y reforzada que especifique de modo pormenorizado y suficiente las razones del abandono o el alejamiento del precedente. Dicha motivación especial, que se predica en materia penal, debe cobrar un especial interés y significado cuando se trata de una desvinculación del precedente vinculante. El abandono del precedente obliga a la adopción de una especial carga de fundamentación que no se restringe a la explicación de las razones de hecho y de derecho, sino que importa una justificación especial de por qué se está apartando del criterio anterior y que debe ser reconocida a través de la motivación. CASTILLO ALVA, José Luis. “Los precedente vinculantes en materia penal expedidos por la Corte Suprema de Justicia”. En: Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima, 2008, p. 74.

     (21)      “(…) aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organización de su sistema jurídico, se han previsto mecanismos no solo para ‘evadir’ sus efectos mediante la técnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores”. STC Nº 3361-2004-AA/TC.

     (22)      Lo que no se ha precisado en la ley de reforma es si la corte de casación se puede pronunciar sobre la anulación de la resolución impugnada cuando el pedido solo es revocatorio y nadie cuestionó la forma. Nuestra Corte Suprema lo ha venido haciendo de corriente, se entiende cuando la nulidad es insubsanable, pero hubiera sido preferible la regulación expresa de esta facultad nulificante y así tener las reglas claras.

     (23)      La disposición final décimo sexta de la LEC nos proporciona reglas sobre acumulación: “Si se tramitaran conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso de casación, la Sala

examinará, en primer lugar, si la resolución recurrida es susceptible de recurso de casación, y si no fuere así, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal. Cuando el recurso por infracción procesal se hubiese formulado fundando exclusivamente su procedencia en el número 3 del apartado segundo del artículo 477, la sala resolverá si procede la admisión o inadmisión del recurso de casación, y si acordare la inadmisión, se inadmitirá, sin más trámites, el recurso por infracción procesal. Solo en el caso de que el recurso de casación resultare admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal”.

     (24)      Cabe mencionar que la doctrina tiene detractores de esta posición “se trata de una absurda restricción que encuentra el acceso al recurso de casación, concedida con la única y exclusiva finalidad de reducir el volumen de asuntos ante el Tribunal Supremo. Ni qué decir tiene que la restricción no encuentra posible fundamento en la dogmática casacional, pues nada en absoluto tiene que ver con la función nomofiláctica, sino más bien lo contrario, puesto que deja sin protección a buena parte del ordenamiento jurídico, que nunca suele aplicarse con cuantía tan elevadas. NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 183.

     (25)      Artículo 477 de la LEC. “Serán recurrible en casación (…) inciso 2: cuando la cuantía del asunto excediere de veinticinco millones de pesetas”.

     (26)      Artículo 366 del CPC de Colombia. “El recurso de casación procede contra las siguientes sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda a diez millones de pesos”.

     (27)      Artículo 312 inciso 1. “El recurso de casación puede proponerse, contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios civiles y mercantiles, cuyo interés principal exceda de doscientos cincuenta mil bolívares (...)”.     (28)      Artículo 477 inciso 3. “(…) Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la comunidad autónoma correspondiente”.