interprétation et création du droit international

Collection de droit international

63

Robert KOLB

Interprétation et créationdu droit international

Esquisses d'une herméneutique juridiquemoderne pour le droit international public

Editions BruylantEditions de l'Université de Bruxelles 2006

TABLE DES MATIÈRES

PAGES

Liste des abréviations ix

Introduction 1

PARTIE I

THÉORIE GÉNÉRALE DE L'INTERPRÉTATIONET DU DÉVELOPPEMENT DU DROIT

SECTION I

Le concept d'interprétation

CHAPITRE I. - Définitions, étymologie et influence des facteurssocio-politiques 11

PARAGRAPHE I. - ASPECTS GÉNÉRAUX 11

PARAGRAPHE II. - LES CONCEPTIONS «POSITIVISTES» DE LA FONCTION INTER-

PRÉTATIVE DANS L'HISTOIRE 16

A. - La négation de la fonction interprétative 16

B. -L'interprétation seulement résiduelle 18

C. - L'interprétation selon des règles techniques ayant un statut de droitpositif 19

PARAGRAPHE III. - LES CONCEPTIONS ÉTROITES ET LES CONCEPTIONS LARGES

DE L'INTERPRÉTATION 21

A. -Les conceptions étroites 21

B. - Les conceptions larges

PARAGRAPHE IV. - LES DÉFINITIONS DE L'INTERPRÉTATION 24

PARAGRAPHE V - LA NOTION DE L'INTERPRÉTATION PAR RAPPORT À D'AUTRES

NOTIONS CONNEXES

A. — Interprétation j application

B. - Interprétation j qualification

C. - Interprétation j modification

PARAGRAPHE VI. - ETYMOLOGIE DU MOT INTERPRÉTATION 2 7

950 TABLE DES MATIÈRES

PAGES

CHAPITRE IL - Détermination sociale et idéologique de la théoriede l'interprétation 29


PARAGRAPHE II. - QUATRE ÉCOLES DE PENSÉE HISTORIQUES SUR L'INTER-

PRÉTATION 31

A. - Le droit romain classique 32

B. - Les Olossateurs du Moyen Age 33

C. -L'Ecole Pandectiste et l'Ecole de l'Exégèse 35

D. — La réaction contre le positivisme conceptualiste dès le début duXXèrne siècle 38

PARAGRAPHE III. - SEPT EXEMPLES DE DOCTRINES HERMÉNEUTIQUES

MODERNES 40

A. - La théorie de Friedrich Millier 41

B. - La théorie de Wolfgang Fikentscher 43

C. — La théorie de Martin Kriele 45

D. - La théorie de Robert Alexy 48

E. -La théorie de Josef Esser 52

F. — Théories ne quittant pas le giron de l'héritage positiviste : la théoriemodérée de Karl Larenz 54

G. - Théories ne quittant pas le giron de l'héritage positiviste : la théoriepuriste de Ernst Forsthoff 59

PARAGRAPHE IV. - CONSIDÉRATIONS DE SYNTHÈSE 60

CHAPITRE III. - La diversité de systèmes nationaux dans l ' inter-prétation en tant que révélateur de diversités socio-politiques . . . . 63

PARAGRAPHE I. - LA FRANCE 63

PARAGRAPHE IL - LES SYSTÈMES DE COMMON LAW 66

PARAGRAPHE III. - L'AFRIQUE DU SUD 68

PARAGRAPHE IV. - L'ALLEMAGNE 70

CHAPITRE IV. - L'herméneutique positiviste et non-positiviste 74

PARAGRAPHE I. - L'HERMÉNEUTIQUE POSITIVISTE : SYSTÈME FERMÉ ET

COMPLET 74

A. Le dogme de la volonté préconstituée 74B. La formalisation de la méthode et le syllogisme 75C. La séparation nette entre l'être et le devoir être (SeinISollen) 76D. La complétude du droit 76E. La loi est tout le droit, et la loi est toute du droit 76F. L'idée constitutionnelle de clarté 77

TABLE DES MATIÈRES 951

PAGES

G. Le monopole législatif plutôt que la prérogative législative 77H. Un système fondé sur les dogmes libéraux-garantistes 78

PARAGRAPHE II. - L'HERMÉNEUTIQUE NON-POSITIVISTE : SYSTÈME OUVERT

ET FRAGMENTAIRE 80

A. - La contextualité multiple de l'interprétation 80

B. -La «pluri-fonctionnalité» de l'interprétation 87

C. - Le rôle créateur de l'opérateur juridique 103

D. - Dévaluation de la méthode et orientation au résultat de l'interprétation. . 115

E. - Conclusion sur l'herméneutique moderne 119

SECTION II

Aspects généraux de l'interprétationen droit international public

CHAPITRE I. - Position du problème : les particularités de la sociétéinternationale 123

PARAGRAPHE I. - L'INTERPRÉTATION INTERNATIONALE DOMINÉE PAR

L'APPROCHE POSITIVISTE 123

PARAGRAPHE II. - LES PARTICULARITÉS DE LA SOCIÉTÉ INTERNATIONALE ET

LEURS RELATIONS AVEC LA MÉTHODE D'INTERPRÉTATION 133

A. - Le droit international comme droit de coordination de type horizontal. . . 134

B. - Le droit international comme droit fortement individualisé 139

C. — Le droit international comme droit fragmentaire, empirique et norma-tivement incertain 145

D. — Le droit international comme droit perméable et comme droit non-formaliste 150

E. — Le droit international comme droit de coexistence et de coopération 153

PARAGRAPHE III. - CONCLUSIONS PROVISOIRES SUR LE RÔLE DE L'INTER-

PRÉTATION EN DROIT INTERNATIONAL 162

CHAPITRE IL - L'objet de l'interprétation 166

PARAGRAPHE I. - VECTEURS DE L'INTERPRÉTATION 166

PARAGRAPHE II. - L'INCIDENCE D'AUTRES FACTEURS SUR L'INTERPRÉTATION. . 170

A. -Le type de différend 170

B. - Le type d'acte juridique 1761. Les actes conventionnels (traités) 177

a) Les accords tacites / non-écrits *''b) Les traités-loi et les traités-contrat 179c) Les traités institutionnels 1"'


PAGES

d) Une ontologie régionale des traités ? Influence du contenu d'untexte sur son interprétation 202

2. Le droit coutumier 2193. Les principes généraux de droit 2334. Les actes unilatéraux 2435. Les résolutions d'organes internationaux, notamment du Conseil de

sécurité des Nations Unies 2566. Les précédents judiciaires 261

a) Classification générale 261b) L'interprétation du jugement comme «précédent» jurisprudentiel :

la technique du distinguishing 265c) L'interprétation du jugement comme «précédent» juridictionnel :

la technique de la comparaison 282d) Aspects de synthèse 284

CHAPITRE III. - Le sujet de l'interprétation 286


PARAGRAPHE II. - L'INTERPRÉTATION UNILATÉRALE (AUTO-INTERPRÉTATION) . . 292

A. — Typologies de l'auto-interprétation 297

B. - L'unilatéralisme ponctuel 305

C. -L'unilatéralisme systématique 3081. L'unilatéralisme structurel 3152. L'unilatéralisme accidentel 3163. Un exemple d'unilatéralisme ratione materiae : le droit relatif à

l'utilisation de la force 328a) L'article 2, §4, de la Charte 330b) L'article 51 de la Charte 331c) Le Chapitre VII de la Charte 336

PARAGRAPHE III. - L'INTERPRÉTATION JUDICIAIRE INTERNATIONALE 342

A. - La politique judiciaire de la CPJIICIJ 3451. La phase de la Cour permanente de Justice internationale ( 1922-1940)... 3452. La phase de la Cour internationale de Justice (1947 à aujourd'hui) . . . 349

B. - Les topoi du tne pas légiférer», de tl'unicité» et la rhétorique judiciaire . . 3651. Le topos du «ne pas légiférer» 365

a) L'élément du «ne pas légiférer» tel qu'utilisé par les juges mino-ritaires 368

b) L'élément du «ne pas légiférer» tel qu'utilisé par la Cour 371c) L'utilisation par la Cour de l'argument du «ne pas réviser les traités»... 375

2. Le topos de l'unicité du cas 3853. La rhétorique judiciaire 390

a) La CPJI et la CIJ 392b) Arbitrages et autres juridictions 394

4. Les arguments surabondants remplissant une fonction de politiquejudiciaire 396


PAGES

PARTIE II

L'INTERPRÉTATIONET LE DÉVELOPPEMENT DU DROIT

DANS LA PRATIQUE INTERNATIONALE

SECTION I

Aspects généraux :L'interprétation entre les règles et la relativité 401

SECTION II

Les éléments de la fonctioninterprétative au sens strict :

l'interprétation du droit par le juge

CHAPITRE I. - Le texte 407

PARAGRAPHE I. - LE «SENS CLAIR» 410

A. - Aspects généraux 410

B. - La pratique 414

PARAGRAPHE II. - LE «SENS ORDINAIRE ET NATUREL» 419



PARAGRAPHE III. - LE «SENS SPÉCIAL» 437


B. — La pratique 439

PARAGRAPHE IV. - LE «SENS SIGNIFIÉ PAR LE TEXTE ET LE SENS COMPATIBLE

AVEC LE TEXTE» 443

PARAGRAPHE V. - LE «SENS GRAMMATICAL» 450

CHAPITRE II. - Le contexte 456


A. — Théorie et typologie des contextes 456

B. -Le contexte comme moyen d'interprétation indirect et non assuré 469

C. - Fonctions détaillées du contexte 474

PARAGRAPHE II. - LES PRATIQUES SUBSÉQUENTES 479

A. - L'objet de la pratique subséquente : modification, interprétation,estoppel, etc ^80

B. - Sujets de la pratique subséquente : toutes les parties à un accord,certaines parties à un accord, organes internationaux 481


PAGES

C. — La base juridique de la pratique subséquente pertinente : intentioninitiale des parties, intention postérieure des parties, normes du droitinternational objectif 488

1. Aspects généraux 4882. La pratique subséquente comme reflet de la volonté initiale 4893. La pratique subséquente comme reflet d'une volonté postérieure 4914. La pratique subséquente fondée sur l'application de principes de

droit objectif 4925. La jurisprudence fondée sur l'application de principes de droit objectif... 4946. La jurisprudence fondée sur l'application du critère subjectif (volonté)... 500

D. - Questions particulières 5021. La pratique subséquente dans les différends territoriaux 5022. La pratique subséquente comme élément de preuve ponctuel 5043. L'intensité des actes aptes à fonder une pratique subséquente 5054. La pratique subséquente confirmative 5085. La pratique subséquente comme argument négatif 5106. La pratique subséquente latissimo sensu 5117. L'attribution de la pratique subséquente à l'Etat 5128. Considérations de synthèse 513

PARAGRAPHE III. - LES «CIRCONSTANCES» LORS DE LA CONCLUSION OU LORS

DE L'EXÉCUTION DU TRAITÉ. L E CHANGEMENT DE CIRCONSTANCES 514

A. — Aspects généraux 514

B. - Les circonstances antérieures à l'édiction de la norme 516

C. - Les circonstances postérieures à l'édiction de la norme 520

CHAPITRE III. - L'objet et le but 531

PARAGRAPHE I. - CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES 531

A. -La terminologie : notions de l'objet et du but 532

B. - La téléologie subjective et la téléologie objective 533

C. - L'ampleur de la base d'induction 538

D. - La méthode ttéléaxiologique» 544

E. - Résumé des types de téléologie : méthodes télésubjectives, téléobjectives,

téléaxiologiques 545

F. - Le rôle de l'élément téléologique dans l'interprétation 545

G. - Moyens téléologiques et danger de législation judiciaire 548

H. -L'interprétation téléologique extensive, restrictive et mixte 554

PARAGRAPHE II. - LA PRATIQUE 558

A. - Rôle décisif et rôle d'appuide l'élément téléologique 558

B. - Nuantts quant au rôle expansif restrictif ou mixte de l'élément téléologique . 562

C. - Le problème de la pluralité de buts 569

D. - La relation entre le type de texte à interpréter et l'élément téléologique. . . 570


PAGES

PARAGRAPHE III. - LES TECHNIQUES DE L'EXPANSION ET DE LA RÉDUCTION

TÉLÉOLOGIQUE 571


B. - La réduction téléologique 574

C. -L'expansion téléologique 578

PARAGRAPHE IV. - LES TECHNIQUES DE L'EFFET UTILE ET DE L'EFFET

MAXIMAL 583

A. —Les degrés de l'effet utile : effet utile minimal, augmenté, maximal 583

B. - La pratique jurisprudentielle 587

1. L'effet utile «minimal» 5872. L'effet utile « augmenté» 5923. L'effet utile «maximal» 5944. Limitations du rôle de l'effet utile 597

PARAGRAPHE V. - LA TECHNIQUE DES POUVOIRS IMPLICITES OU IMPLIQUÉS

DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES 601

CHAPITRE IV. - L'intention des parties contractantes ou du«législateur» 606

PARAGRAPHE I. - CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES 606

A. -La volonté réelle 609

B. - La volonté extériorisée 610

C. -La volonté «actualisée» 611

D. - La volonté assouplie 611

E. - La volonté tacite 612

F. - La volonté imputée ou raisonnable 613

G. - Le «gênerai intent» objectivisé 614

H. - La volonté hypothétique 614

I. - La volonté unilatérale, multilatérale et universelle 620

J. - Considérations de synthèse 622

PARAGRAPHE II. - LA PRATIQUE 624

PARAGRAPHE III. - LES TRAVAUX PRÉPARATOIRES 628

A. - Arguments en faveur et en défaveur de l'utilisation des travaux pré-

paratoires 629

B. -Définition des travaux préparatoires 6351. Les pièces en cause doivent manifester une volonté commune des

parties 6362. Les travaux en cause doivent avoir contribué positivement à la

formation de l'acte à interpréter 6403. L'accessibilité et le caractère public des travaux préparatoires 640

C. - La pratique °41


PAGES

CHAPITRE V. - Les principes, règles, maximes, présomptions,techniques et arguments d'interprétation 655


A. - Les principes ou les règles 656

B. - Les maximes 656

C. - Les présomptions 657

D. - Les techniques 664

E. - Les arguments d'interprétation 665

PARAGRAPHE II. - LA MAXIME SELON LAQUELLE LES «EXCEPTIONS SONT

D'INTERPRÉTATION STRICTE» 673

A. - Configuration de la règle 673

B. - Les enseignements de la pratique jurisprudentielle 676

1. Les fonctions internationaliste et souverainiste de la règle 6762. L'application de la règle sur la base de considérations de politique

juridique 6793. Les cas procédant d'une base d'induction élargie 6824. L'incidence de la ratio d'une disposition 6835. Limitations à la règle de l'interprétation stricte 683

PARAGRAPHE III. - LA RÈGLE SELON LAQUELLE IL FAUT INTERPRÉTER

TRICTEMENT TOUTE LIMITATION À LA SOUVERAINETÉ ÉTATIQUE ET LA

RÈGLE RÉSIDUELLE DE LIBERTÉ ÉTATIQUE 687

A. - Introduction 687

B. - La règle résiduelle de liberté : tout ce qui n 'est pas interdit est permis . . . 689

C. — La règle d'interprétation stricte en faveur de la souveraineté 701

1. L'ambiguïté 7012. La réciprocité 7023. La pratique 704

PARAGRAPHE IV. - LA TECHNIQUE DE L'ANALOGIE. L'ANALOGIE SIMPLE,

PARTIELLE, RENFORCÉE ET INVERSÉE 710


B. -L'analogie simple (argumentum a simili^ 712

C. - Exemples d'analogie dans la jurisprudence 715

D. - Motifs pour rejeter l'analogie simple 7221. L'absence de similitude juridiquement pertinente entre les situations

en cause 7222. La contre-indication par le texte, le contexte, l'objet et le but 7263. Rejet par la nature exceptionnelle de la disposition en cause 7284. Rejet par application de Vargumentum a contrario 7305. Limitation par la base de comparaison normative ? 733

E. -L'analogie limitée fargumentum ejusdem generis^ 734


PAGES

F. -L'analogie renforcée fargumentum a fortiori, y compris l'argument«a maiore ad minus») 737

1. L'argument a fortiori 7372. L'argument a maiore ad minus 745

G. -L'analogie inversée fargumentum a contrario, expressiounius estexclusio alterius,) 748

1. Définition de l'argument a contrario 7482. La jurisprudence 7493. L'interprétation a contrario comme auxiliaire d'interprétation stricte

ou large 7524. Limitations du recours à l'argument a contrario 752

PARAGRAPHE V. - U ABGUMENTUM AD ABSUBDUM(OU ABABSUBDO) 756

A. - La définition 756


PARAGRAPHE VI. - L'INTERPRÉTATION RESTRICTIVE ET EXTENSIVE 767


B. - Recours à l'interprétation extensive 768

C. - Recours à l'interprétation restrictive 770

PARAGRAPHE VIL - CONSIDÉRATIONS DE SYNTHÈSE : L'ATOMIUM INTER-

PRÉTATIF 771

SECTION III

Les éléments de la fonctioninterprétative au sens large :

le développement du droit par le juge

CHAPITRE I. - Aspects généraux 775

CHAPITRE IL - Les lacunes en droit 778

PARAGRAPHE I. - LE CONCEPT DE LACUNE 778

PARAGRAPHE II. - LES CONCEPTS CONNEXES 783

A. -L'espace non-juridique 784

B. — Le silence qualifié 785

CHAPITRE III. - L e s principes généraux de droit comme vecteurs de

développement du droit 799


PARAGRAPHE II. - LA MAXIME SELON LAQUELLE NUL NE PEUT PROFITER EN

DROIT DE SON PROPRE TORT (jfEMO EX PBOPRIA TURPITUDINE COMMODVMCAPEBE POTEST). EXEMPLES JURISPRUDENTIELS 800


PAGES

1. Exemples en matière de traités, de contrats et d'autres textes inter-

nationaux 800

2. Exemples en matière de compétences et d'obligations en général 806

3. Exemples en matière de responsabilité internationale 807

4. Exemples en matière de prescription extinctive (libératoire) 812

5. Exemples en matière de procédure 813

6. Exemples en matière de droits de l'homme 815

7. Exemple en matière de droit administratif international 816

8. La maxime dans le domaine d'une argumentation ponctuelle :l'affaire des Pétitionnaires (H. Lauterpacht) 816

9. Le territoire : la lutte entre les principes 'ex iniuria ius non oritur'(légalité, légitimité) et 'ex facto oritur ius' (effectivité) 817

PARAGRAPHE III. - LA MAXIME QUE CELUI QUI JOUIT DES AVANTAGES DOIT

AUSSI SUPPORTER LES CHARGES ET VICE VERSA (QUIHABETCOMMODA,

FERRE DEBET ONERA; UBIEMOLUMENTUM, IBIONVS) 823

A. - Classification des rôles de la maxime 823

1. Qui habet commoda... comme force cardinale du droit 824

2. Qui habet commoda... comme principe de droit 830

3. Qui habet commoda... comme principe d'interprétation 835

PARAGRAPHE IV. - CONCLUSIONS 839

CHAPITRE IV. - L'égalité, la réciprocité et la non-discrimination 841


PARAGRAPHE II. - LA PRATIQUE JURISPRUDENTIELLE 845

CHAPITRE V. - L'équité 858

PARAGRAPHE I. - ASPECTS GÉNÉRAUX : LA NOTION D'ÉQUITÉ 858

A. -L'équitéentre l'abstraction et la concrétion de la norme 858

B. —L'équité intra, praeter et contra legem. L'équité sine lege 861

C. - Les vecteurs d'individualisation de la norme 864

PARAGRAPHE II. - L'ÉQUITÉ DANS L'INTERPRÉTATION ET LE DÉVELOP-

PEMENT DU DROIT 868

A. - L équité comme moyen d'interprétation du droit 868

B. - La technique de la création d'exceptions équitables 868

C. - Le jugement en équité 874

D. -La création d'un corps jurisprudentielprétorien sur la base de l'équitétautonome» 875


PAGES

PARTIE III

THÉORIE DE L'INTERPRÉTATIONET DU DÉVELOPPEMENT

DU DROIT INTERNATIONAL

SECTION I

Mise en perspective globaledu processus d'interprétation 881

SECTION II

Les éléments «extra-positifs»d'interprétation

CHAPITRE I. - L'élément rationnel d'amont : Les valeurs fonda-mentales (Grundwerte) 887

CHAPITRE II. -L'élément rationnel d'aval : Les conséquences prati-ques d'un choix interprétatif (Ergebnisorientierung) 910A. - Aspects généraux 910B. - La pratique 912

CHAPITRE III. - L'élément idéologique sous-jacent : Vutilitas singu-

lorum ou Vutilitaspublica? 920

Conclusion générale 927

Bibliographie 933

Bibliographie citée 940

Table des matières 949

interprétation et création du droit international

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