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UNIVERSIDAD DE CHILEFACULTAD DE DERECHO

INTRODUCCIÓN AL CORPORATE GOVERNANCE

Memoria de Grado

Cristián Eyzaguirre Court

Postulante al Grado de Licenciado enCiencias Jurídicas y Sociales

Santiago2001

INTRODUCCIÓN AL CORPORATE GOVERNANCE

Cristián Eyzaguirre Court

Postulante al Grado de Licenciado enCiencias Jurídicas y Sociales

Universidad de Chile

Santiago2001

INTRODUCCIÓN AL CORPORATE GOVERNANCE 2

INTRODUCCIÓN

En la actualidad y desde hace más de 10 años, el tema del Corporate Governance,

que no es otra cosa que la expresión anglosajona de la forma de administrar, dirigir

y controlar una sociedad, en especial las sociedades anónimas, ha tomado especial

importancia constituyéndose en un tema en sí mismo.

En esta introducción al Corporate Governance, intentaremos caracterizar lo

que la doctrina y el derecho comparado entiende por tal, cuales son los principios y

objetivos de esta nueva tendencia de estudio del derecho de sociedades y cuáles han

sido las metodologías adoptadas para lograr dichos objetivos. Dentro de esto último

abordaremos los llamados Códigos de Conducta, los cuales para algunos se pueden

contraponer o complementar con las reformas de las respectivas legislación de

valores y de sociedades anónimas, dejando para el final algunos breves comentarios

respecto de las modificaciones que introduce a nuestro ordenamiento jurídico la

Ley Nº 19.705 sobre Oferta Pública de Adquisición de Acciones y Gobierno

Corporativo.

Ha motivado esta memoria el hecho de constatar que, pese a la casi

inabarcable literatura jurídica y económica comparada de las últimas dos décadas

acerca del gobierno de las sociedades (traducción al español de Corporate

Governance)1, este fenómeno no se ha reflejado en la doctrina nacional, la cual,

salvo estudios generales de derecho societario, no ha tratado esta materia en la

1 Se optó por traducir Corporate Governance como gobierno de las sociedades, en vez de gobierno corporativo, siguiendo a la literatura española y teniendo en consideración que en nuestro ordenamiento las corporaciones son entendidas como personas jurídicas sin fines de lucro. No obstante los anterior, en algunas partes de este trabajo se utilizará la expresión gobierno corporativo al citar otras obras, como asimismo, se referirá a corporaciones como traducción (lamentablemente demasiado literal) del término corporation, sin perjuicio de lo cual se debe entender como sociedad.


profundidad e importancia como se le ha dado en otras latitudes.

Esta memoria de grado tiene la intención de ser un primer acercamiento a

este tema aportando un visión general y panorámica de la situación en que se

encuentra hoy en día.

Podemos enunciar desde ya como causa por que el tema del gobierno de la

sociedades se haya convertido en un asunto de interés público alrededor del mundo,

como asimismo, el porqué los directorios de las grandes sociedades anónimas, se

han convertido en el principal objetivo de esta atención, la responsabilidad que sin

duda cabe a los órganos de administración frente a los dueños de la sociedad, es

decir, los accionistas. Esta responsabilidad de la administración se relaciona tanto

con el desempeño de la sociedad misma, como el cumplimiento de normas legales

y éticas, lo que se ha traducido en la difundida demanda por una mayor grado de

responsabilidad en la dirección de las sociedades que se agudiza con el surgimiento

de un mercado global.

Es evidente que las sociedades anónimas, en especial las abiertas, siempre

han sido instituciones poderosas, pero se percibe que su influencia ha aumentado

notablemente por su internacionalización, lo que a su vez, las vuelve menos

dependientes a una sola jurisdicción u ordenamiento jurídico: "Corporations

determine far more than any other institution the air we breathe, the quality of the

water we drink, even where we live. Yet they are not accountable to anyone".2

2 Citado por CADBURY, Sir Adrian, The Governance Debate. Zurich, 1997, pag. 1 En el mismo sentido la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS, OCDE o OECD (sigla del nombre en inglés), Principios de la OCDE para el Gobierno de las Sociedades, París 1999, Prefacio: “En las últimas década el mundo ha sido testigo de transformaciones significativas del papel que juega el sector privado en el desarrollo de la economía y en la creación de empleos. Debido a que cada vez más países adoptan enfoques basados en mercado a la política económica, ha aumentado la conciencia de la importancia de corporaciones privadas para el bienestar de los individuos. Las corporaciones crean empleos, generan ingresos tributarios, producen una amplia gama de bienes y servicios a precios razonables, manejan cada vez más nuestros ahorros y aseguran nuestros ingresos para el retiro. Al igual que aumenta en todo el mundo la confianza en el sector privado, crece en importancia el tema de gobierno corporativo”.


Como expresa FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “de ahí la necesidad de

elaborar un nuevo sistema que, a la par que favorece la descentralización,

especialización y coordinación de funciones entre los accionistas proveedores de

capital y los administradores proveedores de capacidad gerencial, responda con

criterios de eficiencia a la competencia del entorno y a al racionalidad de los

agentes económicos”.3

Sin embargo es necesario tener presente que no existe y no puede existir un

modelo único de buen gobierno de las sociedades. Como advierte la OCDE en sus

Principios para el Gobierno de las Sociedades, los “diferentes sistemas legales,

marcos institucionales y tradiciones significan que pueden desarrollarse diferentes

enfoques alrededor del mundo. No obstante, es común a todos los regímenes el alto

grado de prioridad en los intereses de los accionistas que confían sus depósitos en

corporaciones para que sus fondos de inversión se usen de manera más eficaz y

efectiva”.

El tema del gobierno de las sociedades está en la primera línea de la

discusión actualmente, pero como concluye ESTEBAN VELASCO: “El tiempo nos

dirá si estamos ante una moda pasajera –de revoque de fachada con fines de

mejorar la apariencia externa – o ante un recodo de la historia sobre las tendencias

de evolución de la forma de encara el gobierno de las grandes sociedades.”4

Estructura de la Memoria.

3 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis, El Debate Actual sobre el Gobierno Corporativo, en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid 1999, pag. 60.

4 ESTEBAN VELASCO, Gaudencio, La Renovación de la estructura de la Administración en el Marco del Debate sobre el Gobierno Corporativo, en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid 1999, pag. 141.


En el Capítulo I comenzaremos aclarando el concepto de sociedad anónima y las

características de la anónima abierta, objeto principal de nuestro estudio.

Posteriormente, expondremos cuál ha sido la evolución de la forma de administrar

y controlar las sociedades de capital en forma paralela entre Europa Continental y

los países de tradición anglosajona. Esto permitirá contextualizar históricamente las

causas del movimiento del Corporate Governance, y los caminos que este ha

seguido. Continuaremos con una reseña acerca del debate sobre los diferentes

sistemas de gobierno de las sociedades anónimas, conocidos en doctrina como

sistema monista y dualista, atendido que las funciones de dirección y de control de

la sociedad se radican en un solo órgano (monista) o en órganos separados

(dualista). Finalmente, esbozaremos conceptos que intentan ser comprensivos de lo

Corporate Governance significa actualmente.

En el Capítulo II, mencionaremos y en algunos casos profundizaremos las

diferentes causas, antecedentes o factores que han dado impulso o están presentes

en el Corporate Governance, como son el proceso de globalización, las

privatizaciones de empresas públicas y la importancia cada vez mayor de

inversionistas institucionales.

En el Capítulo III nos ocuparemos de los objetivos del movimiento del

gobierno de las sociedades, esto es, establecer nuevos equilibrios de poder y control

entre los intereses de los distintos partícipes de la sociedad anónima. Indagaremos

en las razones que generan este problema en las sociedades anónimas y cuales son

los intereses involucrados en la empresa societaria.

En nuestro último Capítulo, el número IV, compararemos las metodologías

que se han aplicado para hacer efectivas las propuestas de reformas de la tendencia

del gobierno de las sociedades, en especial, los Códigos de Conducta que

constituyen unas las principales manifestaciones del auge del Corporate


Governance. Veremos que estos Códigos no son sino recomendaciones emanadas

de los propios agentes del mercado y que son asumidos por las sociedades

voluntariamente, en contraposición o en forma complementaria a la introducción de

las modificaciones que plantea esta nueva doctrina por vía legislativa. Por último,

dedicaremos este Capítulo IV a comentar las modificaciones que introdujo la Ley

Nº 19.705 sobre OPAS en lo pertinente al gobierno de las sociedades.

ABREVIATURAS

art. ArtículoLMV Ley Nº 18.046 de Mercado de Valores y sus modificaciones.LSA Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y sus

modificaciones.LOPA Ley Nº 19.705 sobre Oferta Pública de Adquisición de

Acciones y Gobierno CorporativoOPA Oferta Pública de Adquisición de Acciones.pp. PáginaS.A. Sociedad AnónimaSVS Superintendencia de Valores y Seguros


CAPÍTULO I.

EL CONCEPTO DE CORPORATE GOVERNANCE.

El gobierno de las sociedades o Corporate Governance, como veremos en el

presente trabajo, no es otra cosa que la forma como se dirige y controla una

empresa en su manifestación jurídica, cual es la sociedad, principalmente la

sociedad anónima.5

Como se podrá suponer la forma de administrar, dirigir y controlar una

empresa es una materia que atañe a variadas disciplinas que pueden estudiarla

desde sus diversos puntos de vista. Nuestra intención será entregar algunas luces

sobre un aspecto del ropaje jurídico de esta realidad económica, sin perder por ello

de tener en cuenta que el Derecho en este ámbito, como en otros, pretende por un

lado reconocer y consagrar situaciones que lo preceden y por el otro amoldar dicha

realidad a determinados objetivos, no siempre teniendo el éxito esperado.

Asimismo, es necesario tener claro al estudiar esta materia que, sin perjuicio

de la estrecha relación entre empresa y sociedad, aquél y éste son conceptos

distintos que no pueden confundirse. En este sentido, el profesor ESTEBAN

VELASCO, en su libro El Poder de Decisión en las Sociedades Anónimas, publicado

veinte años atrás, al reflexionar acerca de las tendencias de reforma que se vivían

en Europa y constatar que el derecho de sociedades caminaba hacia la ordenación

sobre la base de nuevos principios, pero de ambiguos contornos, reparó en la

relación entre la sociedad y la empresa con las siguientes palabras:

5 Se debe advertir que una de las dificultades del estudio de esta materia son las diferencias existente tanto de fondo y forma de las distintas legislaciones acerca de las sociedades, lo que implica diferentes denominaciones, tipos y estructuras sociales. Al respecto ver PUELMA ACCORSI, Alvaro, Sociedades, Segunda Edición, Tomo I, Santiago 1998, pp. 31 a 54.


“Para la concepción tradicional, aunque la empresa aparezca en el tráfico

como unidad económica-social, jurídicamente está adscrita a un sujeto y sólo

tiene relevancia como objeto o como actividad de aquél. La ordenación de la

empresa (sistema de adopción de decisiones sobre bienes y personas adscritas

al sujeto por diversos títulos jurídicos) corresponde a la sociedad, que es la

que en definitiva tiene la titularidad sobre la empresa. Y la sociedad no es sino

la organización de los aportantes de capital. Desde el punto de vista interno el

fenómeno de la empresa queda subsumido en la sociedad. Los nuevos

fenómenos que va recogiendo la legislación (obligación de informar a

distintos interesados o de considerar otros intereses, derechos de participación

de no aportantes de capital, etc.) y que son debidos a distintas causas, entre

ellas la complejidad del proceso económico empresarial y a los cambios en las

concepciones sociales y económicas, no se deben ver para esta orientación

sino como límites a la libertad de organización de la sociedad sólo admisibles

en cuanto no alteran el contenido esencial de los principios organizativos

societarios.” 6

Para introducirnos en el concepto de Corporate Governance, comenzaremos

exponiendo brevemente acerca de la sociedad anónima, de las características de la 6 ESTEBAN VELASCO, Gaudencio, El Poder de Decisión en las Sociedades Anónimas. Derecho Europeo y Reforma del Derecho Español, Madrid 1982, pp. 580 y 581. Continúa este autor reflexionado de la siguiente forma: “El titular [de la empresa] sigue siendo una sociedad organizada monísticamente a quien incumben las funciones empresariales pero que debe soportar interferencias jurídico-empresariales no esenciales, algunas de las cuales (cogestión) se deben a una equivocada política jurídica del legislador. Pero también puede entenderse, y ésta nos parece la vía correcta, que esos fenómenos sin alterar la relación sujeto-objeto, que se da entre sociedad y empresa desde determinado ángulo de contemplación que aquí no interesa, están produciendo en realidad una transformación del contenido o un cambio de sentido de la sociedad: de ser una organización de los aportantes de capital que ejercen una empresa en el sentido de sus intereses (y sin relevancia organizativa de otros intereses), se está convirtiendo en una forma de organización de una empresa que integra una pluralidad de intereses y que deben reflejarse en la organización. Bajo este ángulo de consideración (no de otros) puede hablarse de la superación de la distinción entre empresa y sociedad. La pluralidad de intereses de la empresa se expresa a través de la organización de la sociedad.”


denominada anónima abierta y de la evolución en la estructura orgánica de la S.A.

Finalmente, en este capítulo haremos mención a diversas perspectivas con que la

doctrina ha abordado el concepto de Corporate Governance.

1. LA SOCIEDAD ANÓNIMA. 7

En nuestro derecho, la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, publicada en el

Diario Oficial el 22 de octubre de 1981 define en su artículo 1º a la sociedad

anónima como una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,

suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y

administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.

Agrega el art. 31 LSA que la administración de la sociedad anónima la ejerce un

directorio elegido por la junta de accionistas.

En derecho comparado encontramos diversas formas societarias y tipología de

sociedad. No obstante ello, en casi todos los distintos ordenamientos jurídicos se

reconoce un tipo de sociedad equivalente a nuestra sociedad anónima, que tiene el

carácter de sociedad de capital y en la cual rige el principio de la no

responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.8 Si bien estas

características básicas concurren en todas estas sociedades, no ocurre lo mismo

respecto de la administración y control de las mismas, esto último debido a la 7 Acerca de la sociedades anónimas en las distintas legislaciones ver: Para Chile, PUELMA ACCORSI, Alvaro, Ob. Cit., pp. 393 y ss. Para Alemania, en especial su evolución histórica, ver ESTEBAN VELASCO, Gaudencio, El Poder de Decisión en las Sociedades Anónimas. Derecho Europeo y reforma del Derecho Español, Madrid, 1982. Para Inglaterra y los Estados Unidos, COX, HAZEN Y O’NEAL, Corporations, Volumen I, Boston 1995. Para España, en especial la evolución histórica, URÍA, Rodrigo, Algunas reflexiones sobre las dos reformas de la Sociedad Anónima Española (1951-1989) y OLIVENCIA RUIZ, Manuel, El Régimen Jurídico de la Sociedad Anónima en el Derecho de Sociedades Español, ambos en Estudios Jurídicos sobre la Sociedad Anónima, Madrid, 1995, pp 25 a 38 y 375 a 390, respectivamente.

8 PUELMA ACCORSI, Alvaro, Ob. Cit., pag. 403.


existencia de sistemas de administración y control diferentes, los cuales se pueden

agrupar, unos bajo los denominados sistemas monistas, como el consagrado en

nuestra Ley de Sociedades Anónimas, y otros bajo los denominados sistemas

dualistas, como el que impera en Alemania.

1.1 La Sociedad Anónima Abierta.

Un tipo especial de sociedad de capital es la sociedad anónima abierta, que recibe

la denominación de “cotizada” en la doctrina española, o public corporation en su

denominación anglosajona, la que en derecho comparado se ha caracterizado por lo

siguiente:9

1) Contar con una dimensión destacada (capital, facturación número de

trabajadores, etc.) lo que se traduce en la aplicación de una legislación

complementaria específica (contabilidad, publicidad, participación de los

trabajadores, etc.)

2) Estar involucrada en la prestación de actividades o servicios públicos

esenciales o de alto valor estratégico (Banca, electricidad,

telecomunicaciones, etc.) lo que supone una regulación ad hoc bajo la

estrecha tutela de la Administración (régimen de concesiones, autorizaciones,

política tarifaria y de dividendos, garantías de solvencia, etc.)

3) Presencia bursátil, esto es, que sus acciones se coticen en Bolsa. Se acude al

9 SAN SEBASTIÁN FLECHOSO, Federico, El Gobierno de las Sociedades Cotizadas y su Control, Madrid, 1996, pp. 43 y 44.


mercado de valores como medio de captar el capital-ahorro de un colectivo

heterogéneo de inversores, aplicándose una normativa dictada al objeto de

garantizar la transparencia y el rigor necesario y suficiente para el buen

funcionamiento del mercado bursátil.

4) Generalmente constituyen cabecera de un grupo empresarial (Holdings o

Matrices). Estas sociedades lideran generalmente un grupo empresarial,

constituido por distintas sociedades que actúan en distintos segmentos del

mercado.10

5) Permanente vigilancia estatal. El Estado permanece atento a la evolución de

estas sociedades, en las que interviene en mayor o menor grado, resultando

significativa su preocupación por el control en el supuesto singular de

privatizaciones de empresas nacionalizadas. 11

Este tipo especial de sociedad anónima está expresamente reconocido en nuestro

derecho por el artículo 2º de la Ley de Sociedades Anónimas, el cual,

recientemente modificado por la Ley Nº 19.705, distingue entre sociedades

anónimas abiertas y cerradas y califica de abiertas a las siguientes:

1) Aquellas que tiene 500 o más accionistas;

10 Acerca de los grupos económicos en Chile y las formas de organización en otros países, ver FUENTES E., Luis Arturo, Grandes grupos Económicos en Chile y los Modelos de Propiedad en Otros Países, Santiago 1997.

11 En Chile las sociedades anónimas abiertas están fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, institución autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda, creada por Decreto Ley Nº 3.538, de 1980. Tiene entre sus funciones la superior fiscalización de las sociedades anónimas y las en comandita por acciones que la ley sujeta a su vigilancia, como son las abiertas.


2) Aquellas en las que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un

mínimo de 100 accionistas excluidos los que individualmente, o a través de

otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, y

3) Aquellas que se inscriban en el registro de Valores voluntariamente o en

cumplimiento de una disposición legal.

Por exclusión, el inciso segundo del artículo citado agrega que son sociedades

anónimas cerradas las no comprendidas en la categoría anterior. Esta nueva

clasificación viene a sustituir la anterior que no era del todo clara en determinar la

naturaleza de las sociedades anónimas que, siendo naturalmente cerradas, se

sometían voluntariamente a la regulación de las abiertas.

En efecto, es preciso señalar que esta nueva clasificación entre anónimas

abiertas y cerradas, zanja la discusión sobre la naturaleza, si abierta o cerrada, de

las sociedades anónimas que, no haciendo pública oferta de sus acciones, se regían

voluntariamente por las normas de las abiertas. El antiguo artículo 2º de la LSA

disponía que eran sociedades anónimas abiertas aquellas que hacían oferta pública

de sus acciones en conformidad a la LMV; aquellas que tenían 500 o más

accionistas y aquellas en las que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenecía

a un mínimo de 100 accionistas. Hoy en día con la nueva redacción de este artículo

es claro que la sociedad que inscribe sus acciones en el Registro de Valores es

sociedad anónima abierta no importando si la inscripción es voluntaria u

obligatoria. Por su parte, aquellas sociedades que quieran hacer oferta pública de

sus acciones, atendido lo dispuesto por el artículo 6º de la LMV, deben inscribirse

en el mencionado registro por cuanto dispone esta norma que, sólo podrá hacerse

oferta de valores cuando éstos y su emisor hayan sido inscritos en el Registro de


Valores.

En este sentido, también es importante destacar que hoy en día, la

denominación de sociedad anónima abierta no implica necesariamente que sus

acciones se transen en Bolsa, sino más bien que es un tipo de sociedad de capital

está especialmente regulado en ciertas materias de manera más estricta (por

ejemplo la entrega de información, las formalidades de citación para el

funcionamiento de sus órganos, ciertas incompatibilidades y el número de

directores, etc.) y bajo la supervigilancia de una entidad autónoma como la

Superintendencia de Valores y Seguros. Esta distinción entre S.A. “abierta” y S.A.

“que hace oferta pública de sus acciones” tiene importancia especialmente en

disposiciones como las contenidas en la Ley Nº 19.705 sobre Oferta Pública de

Adquisición de Acciones (OPA), las que hacen obligatoria la adquisición de

acciones a través de una OPA, en los casos que se pretenda tomar el control de una

“sociedad que hace oferta pública de sus acciones” y no sobre una S.A. abierta, sin

perjuicio que dicha característica implica ser anónima abierta, pero no viceversa.12

1.2 Evolución de la forma de Administración y Control de la Sociedad

Anónima.

A continuación, revisaremos cuál ha sido la evolución de la forma de la

administración y control de la sociedad anónima con respecto a su estructura de

poder, tanto en el derecho anglosajón como en el derecho europeo continental, 12 Así por ejemplo el artículo 198 de la Ley Nº 19.705 dispone que “se entenderá que oferta pública de adquisición de acciones es aquella que se formula para adquirir acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de aquéllas adquirir sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado”. Por su parte el artículo 199 de la misma Ley dispone que “deberán someterse al procedimiento de oferta contemplado en este Título, las siguientes adquisiciones de acciones, directas o indirectas, de una o más series, emitidas por una sociedad que haga oferta pública de las mismas.” Lamentablemente no es claro en doctrina ni en la jurisprudencia qué se entiende por hacer oferta pública de acciones que es definido en el artículo 4 de la LMV.


antecedentes necesarios para poder comprender de mejor forma la tendencia

denominada Corporate Governance. 13

a) Siglo XIX hasta mediados del Siglo XX.

La sociedad anónima europea del siglo XIX cuyo régimen se extenderá hasta

prácticamente mediados del siglo XX, respondió a un contexto socioeconómico que

requirió de un mecanismo que sirviera de canalización del ahorro al sistema

productivo, en un momento en que el proceso técnico industrial exige de grandes

capitales. Lo anterior explica, que la legislación de sociedades anónimas recogida

en los Códigos y Leyes especiales del siglo XIX se ocupara básicamente del

régimen del capital y su división en acciones. En cambio, la legislación de la época,

no reguló o lo hizo con carácter meramente dispositivo el régimen estructural u

orgánico de la sociedad, y en todo caso, dicha regulación tuvo por base del

otorgamiento de las competencias de gestión y administración, desde y a través de

la Junta General de Accionistas, la cual funciona en virtud del principio de mayoría

del capital.

En ese contexto histórico la esencia es la acción, la cual hace posible

representar en un título valor la posición de socio (hoy un valor negociable), y que

circule como si de un bien se tratara, facilitando así, la desinversión vía traspaso de

la acción. Por lo tanto se protege así este tráfico y a ello se une la limitación del

riesgo a sólo el capital desembolsado.

La S.A. del siglo XIX en Europa se configura, en consecuencia como forma o

tipo ligado a la gran empresa industrial con vocación de captación de capitales del

público, del ahorro, lo cual sin embargo, no será obstáculo para que su estructura 13 En este punto seguiremos a ALONSO UREBA, Alberto, El Gobierno de las Grandes Empresas (Reforma legal versus Códigos de Conducta), en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid 1999.


dispositiva, a través de una casi total libertad estatuaria, se pueda adaptar a otras

realidades empresariales (S.A. cerradas desligadas de los mercados de valores y

capitales).

Paralelamente, el derecho anglosajón de sociedades anónimas de la segunda

mitad del siglo XIX, especialmente en los Estados Unidos, donde de acuerdo a la

Constitución las materias propias de Corporation Law, son de competencia estatal

y no federal, como si son en cambio, las materias propias de Securities que son de

competencia federal, se caracteriza por una gran desregulación respecto del

régimen orgánico de la S.A. como consecuencia de la remisión de la mayoría de

las leyes estatales sobre esta materia a la autonomía estatutaria. A lo anterior se une

el reconocimiento de la necesidad en la gran empresa de una administración más

autónoma frente a la Junta de Accionistas y con un ámbito más amplio de

competencias de gestión, que se acrecienta con la introducción de limitaciones a los

derechos del accionista en aspectos sustantivos, como por ejemplo la dilución del

voto a través del sistema de representación o proxy, las limitaciones al derecho de

suscripción preferente, etc. En última instancia, se entrega a los estatutos de cada

sociedad el establecimiento de la distribución de competencias entre órganos, y con

ello, el régimen de control de la dirección de la empresa.

Desde finales del siglo XIX y principios del siglo XX, la mayor dimensión

económica de la gran empresa americana frente a la europea, unido con el rápido

desarrollo del mercado de valores y capitales norteamericano, determinará una

preocupación del legislador federal estadounidense por aspectos que podríamos

denominar extrasocietarios como son la protección de la competencia frente a las

tendencias monopolistas de las grandes sociedades y la protección tanto del

inversor como del mercado de capitales frente a fraudes en las emisiones y

negociaciones de valores. Aparece así algo típico del derecho anglosajón: la


configuración de instancias externas de vigilancia, es decir, de vías extrasocietarias

de control de la gestión y dirección de la gran empresa en protección de

determinados intereses públicos o generales.14

b) Mediados del Siglo XX hasta Década de los Setenta.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, hasta mediados del siglo XX la sociedad

anónima europea no presentaban grandes diferencias en comparación con la

anglosajona. Sin embargo, en materia estructural u organizativa, las reformas

europeas de mediados de siglo iniciadas tras la Ley AktG alemana de 1937,

marcarán una clara separación del derecho europeo respecto del derecho

anglosajón.

La Europa continental opta en esta época, frente a la desregulación, que

importaba un amplio margen a la autonomía estatutaria (característica de las leyes

de sociedades anónimas del siglo XIX), por una regulación imperativa-dispositiva

del régimen orgánico o estructural. No sucederá lo mismo en el derecho anglosajón

de mediados del siglo XX, particularmente el norteamericano, en el que seguirá

predominando la desregulación en materia orgánica, sin perjuicio de una amplia

construcción jurisprudencial acorde con el singular sistema de fuentes anglosajón.

La reforma del derecho de anónimas continental europeo en las leyes de

mediados del siglo XX todavía hoy vigentes (Leyes alemanas de 1937 y de 1965,

Legislación francesa de 1966, Códice italiano de 1942 y Leyes españolas de 1951 y

del 89, entre otras) suponen un cambio sustantivo de política jurídica: introducción

14 Ejemplo de esta tendencia sería la legislación federal antimonopolio protectora del mercado mismo frente a procesos de concentración empresarial: la Sherman Antitrust Act de 1890 y la Clayton Act de 1914. Así también la creación de la Fedral Trade Commission como órgano federal de control de procesos de concentración. Otro caso de creación de instancias externas de control es la Securities Exchange Act de 1934 que crea la Securities and Exchange Commission (SEC) como órgano federal de control de los mercados de valores y capitales.


de un régimen crecientemente imperativo en materia orgánica y configuración de la

posición jurídica del socio. Se reduce así, en consecuencia, el ámbito de la

desregulación y autonomía estatutaria, pero se mantendrá la plurifuncionalidad del

tipo S.A. permitiendo su utilización para sociedades cerradas de base personalista

(elevación de quórum; emisión de acciones privilegiadas; limitaciones a la libre

transmisibilidad de las acciones; etc.).

La S.A. europea se sigue considerando como la forma jurídica para la gran

empresa y de hecho, el punto de partida de este movimiento de reforma de

mediados del siglo XX, la Ley alemana de 1937, se orienta precisamente a ofrecer

una estructura o modelo organizativo más eficaz, acorde con las necesidades de

gestión de una gran empresa, separando control y gestión, propiedad y gestión.

Líneas básicas de la reforma serán:

- La reserva de un ámbito propio y autónomo de competencias al órgano de

dirección tal y como exige la complejidad y profesionalización de la gran

empresa moderna;

- La transformación de la Junta General de Accionista de un órgano de

competencias generales a un órgano de competencias especiales en cuanto

sede de la propiedad (reserva a la Junta de competencias básicas en materias

económicas, como aumento y disminución de capital, emisión de

obligaciones; materias estructurales, como fusiones, divisiones,

transformación; y materias constitutivas, como modificación de estatutos y,

en último caso, la disolución);

- Respecto de las funciones de control de la administración, se configurará en


algunas legislaciones con carácter imperativo (modelo alemán), en otras

como opción voluntaria (modelo francés) y en otras como órgano necesario a

partir de cierta magnitud empresarial (países del norte de Europa), un nuevo

órgano, el comúnmente llamado Consejo de Vigilancia, como instancia

delegada de la Junta General de Accionistas para un control más directo,

continuado y eficaz de la dirección, órgano éste de control que presenta

variantes sustantivas.

En los países en los que no se opta por imponer, o ni siquiera se contempla la

creación de una instancia orgánica de control (los que siguen el llamado modelo

monista), el desarrollo del propio modelo legal irá consagrando en la praxis una

separación de funciones dentro del propio Órgano de Administración (dirección y

control) a través fundamentalmente de la delegación de facultades, la figura del

Presidente o equivalentes.

En uno y otro modelo (monista y dualista) subsisten las vías de control al

interior de los órganos o interorgánicas (nombramiento y cese de administradores,

acción de responsabilidad social frente a los mismos, aprobación de cuentas y

aplicación de resultados, etc.) y las vías de control directas de las minorías (derecho

de información, acción subsidiaria de responsabilidad, legitimación para la

impugnación de acuerdos, sistema de representación proporcional, etc.).

A su vez, este movimiento de reforma en la Europa continental de mediados

del siglo XX pretende también tener presente la evolución en la estructura y

composición de los accionistas. La constante ausencia y falta de interés por

concurrir a las Juntas de Accionistas del accionista inversor (pequeño accionistas

en contraposición con el accionistas controlador), en la gran empresa que hace

oferta pública de sus valores, provocará nuevas figuras jurídica (acciones sin voto,


una nueva configuración del ejercicio por representante de los derechos de socio,

etc.).

En cambio, al otro lado del Atlántico, la desregulación típica del derecho de

sociedades anónimas anglosajón del Siglo XIX en materia de órganos no se altera en

los movimientos de reforma legislativa referidos. De esta manera, el régimen

orgánico o estructural, fundamentalmente las vías de control de la dirección o

management (el Directorio), será objeto de una construcción y desarrollo

esencialmente jurisprudencial sobre la base del “case law”. Así, por ejemplo, la

posición fiduciaria de los administradores servirá de base a la jurisprudencia

norteamericana para imponerles como deberes los denominados “duty of care” y

“duty of loyalty”. Estos deberes se extienden a los ejecutivos u “officers” de la

sociedad en base a la denominada relación fiduciaria de “agencia”, sometiendo

también a especiales deberes cuasifiduciarios a los accionistas de control y

admitiendo la “derivative action” frente a los administradores, construcciones

jurisprudenciales que tienen continuidad y desarrollo hasta la actualidad en el

derecho norteamericano.

Por ello, debe matizarse en qué sentido se habla de “desregulación”. No se

trata de falta o ausencia de regulación sino de la escasa tipificación legislativa de

las normas o reglas como consecuencia del singular sistema de fuentes anglosajón

en el que sin perjuicio de la “norma tipificada” emanada del poder legislativo

predominará “la creación judicial de la regla”.

En el sistema del Common Law, el propio legislador se remite y asume la

construcción jurisprudencial que, partiendo de los hechos, establece las normas

mediante un sistema de creación “ex post facto” de la regla. De lo anterior se sigue

que, cuando se hace una referencia a la “desregulación” no debe equipararse a la

ausencia de norma, sino al predominio de la “creación jurisprudencial” de la misma


frente a la “tipificación legislativa”, esta última, característica del sistema

continental europeo, los que implica asimismo, un singular juego de la autonomía

de la voluntad frente a la tipificación imperativa o dispositiva de la norma.

Este peculiar sistema de fuentes facilitará, la llamada “construcción

contractualista del Derecho de sociedades” basada en la falta de necesidad de la

norma (imperativa e incluso dispositiva) sobre la base que el propio mercado se

encargará de evaluar las formas de organización establecidas negociadamente, es

decir, en los estatutos.

c) Década de los Setenta, principios de los Ochenta.

En la segunda mitad del siglo XX y más concretamente desde finales de los años

sesenta a principios de los años ochenta, el derecho de sociedades anónimas en la

Europa continental, se va a someter a la uniformidad ligada a la implantación de la

Comunidad Económica Europea.

El Derecho comunitario se centrará básicamente en una tarea de

armonización partiendo del “status quo” existente, pretendiendo una simple

homologación por razones jurídicas y de competencias o de mercado de dicho

“status quo” normativo. Esa perspectiva esencialmente funcionalista y de mercado,

a que responden las Directivas comunitarias en materia de sociedades, explican que

éstas se centren fundamentalmente en aspectos básicos para el modelo competitivo:

capital (Segunda Directiva), publicidad (Primera Directiva), cuentas y auditorias

(Cuarta y Octava Directivas), así como procesos de reestructuración empresarial

ligados a la fusión y escisión (Tercera y Sexta Directivas).

Así, las reformas parciales de la legislación europea de sociedades anónimas

no son sino perfeccionamientos técnicos del llamado derecho universal de


anónimas que se consolida a mediados del Siglo XX, pero que, a su vez, hace un

modelo cada vez más rígido en función de la protección de los propios socios y del

tráfico jurídico. Lo anterior, implicará una crisis de la plurifuncionalidad del tipo

sociedad anónima en la medida en que aquella rigidez dificulte la adaptación

estatutaria a otras situaciones empíricas, como es el caso de la sociedad anónima

cerrada de base personalista.

Un rasgo destacado de esta época será también la preponderancia de la

vertiente “social” ligada a la relación entre empresa y sociedad anónima en el

llamado “Estado Social”. En esta vertiente social se insertará, por una parte, la

discusión sobre la “cogestión”, esto es, la incorporación de los trabajadores en la

estructura orgánica de la S.A. (a partir sobre todo de la Mitbestimmungsgesetz

alemana de 1976), y por otra, el debate de la superación, como criterio rector en la

actuación del órgano de dirección de la sociedad, del concepto de “interés social”

(el de los accionistas en obtener la máxima rentabilidad a su inversión) por el

llamado “interés de la empresa” (que comprendería además el interés de los

trabajadores y los intereses generales).

De esta forma, se continúa con la discusión sobre el mejor modelo de

administración de la S.A.: el modelo monista (con un Directorio) o dualista (con

Directorio y Consejo de Vigilancia). Esta discusión, tiene subyacente un debate

sobre la funcionalidad misma (eficacia) de la estructura orgánica o de poder de la

S.A. Por su parte, dicha funcionalidad o eficacia, depende de la significación que a

nivel político y social se adopte de la sociedad anónima, habida consideración que

la S.A. es la forma prototípica de la gran empresa en el marco de la evolución del

constitucionalismo liberal económico al nuevo Estado social. Son factores

relevantes en este debate además los siguientes:


a) el impulso “socializador” que se da en Europa por la coalición alemana

social demócrata-liberal de los años setenta, que considera como un

importante instrumento de la política económica del Estado Social en el

sector público económico a la gran empresa pública, bajo la forma de S.A.,

principalmente con el control por el Estado de grandes empresas en distintos

sectores estratégicos, energía, finanzas, comunicaciones, etc.

b) que los mercados bursátiles europeos continentales presentan todavía a

mediados de los años ochenta un grado de desarrollo enormemente lejano a

la realidad anglosajona: escasa capitalización bursátil, vinculación de los

mercados de capitales a la financiación de la deuda pública, control todavía

por el Estado y grandes corporaciones financieras de las principales

sociedades bursátiles y, por tanto, escasa relevancia aún social y jurídica del

“accionista-inversor” individual, a la vez que todavía casi no han hecho acto

de presencia los inversores institucionales o colectivos.

Es en este escenario de la Europa continental de finales de los años setenta y

principio de los años ochenta cuando se pone en marcha el eterno proyecto de

Quinta Directiva comunitaria sobre órganos de la S.A. Por lo demás, en este

período domina la iniciativa legisladora comunitaria sobre la estatal, suponiendo las

Directivas sobre sociedades un proceso, no tanto de reforma, sino de uniformidad y

mejora técnica de determinados sectores del Derecho europeo de sociedad por

exigencias de la construcción del espacio económico europeo.

Contrariamente, en el derecho anglosajón de la segunda mitad del siglo XX

se mantendrá la situación anterior, de manera que, la desregulación y

destipificación continuarán siendo los elemento caracterizadores de la estructura


orgánica de la S.A.

Tres notas van a definir esta fase del derecho norteamericano, como

consecuencia de la inexistencia en los Estados Unidos de un derecho federal de

sociedades anónimas y la falta de uniformidad de las leyes estatales de anónimas

que se van promulgando desde mediados de Siglo XX hasta la actualidad:

i) La incidencia de iniciativas privadas, como es la elaboración por prestigiosas

asociaciones profesionales norteamericanas de modelos de regulación e

institucionalización de las leyes sobre sociedades anónimas de los distintos

Estados federados, con la intención que dichos modelos puedan ejercer una

influencia uniformadora sobre las legislaciones estatales.15

ii) No obstante lo anterior, será escasa la relevancia en la práctica de la

abundante legislación estatal y de la situación tradicional anglosajona de

desregulación y destipificación del régimen estructural u orgánico de la S.A.

el esfuerzo privado de elaborar modelos uniformes de regulación societaria.

iii) La importancia de los propios mercados de capitales que partiendo de la

“desregulación en materia orgánica u estructural” impondrán de facto 15 En este marco deben situarse los textos elaborados por dos grandes y prestigiosas asociaciones de juristas norteamericanas, la American Bar Association (ABA) y el American Law Institute (ALI), cuyos textos han servido de modelo de referencia tanto para el legislador estatal como para el propio desarrollo jurisprudencial del derecho de sociedades norteamericano. La American Bar Association, concretamente su Committe on Corporate Law, elaboró en 1946 el Model Business Corporation Act (MBCA), que fue modificado en 1984 dando lugar al Revised Model Business Corporation Act (RMBCA), habiendo tenido uno y otro texto una amplia repercusión en la legislación de numerosos Estados. Obra de la American Bar Association ha sido el Corporate Director’s Guidebook, elaborado en 1978 y que contiene toda una serie de propuestas relativas a la estructura, funciones y deberes del Consejo de Administración de las grandes sociedades cotizadas. Por su parte, el American Law Institute, asociación integrada por prestigiosos juristas, abogados y académicos, ha centrado su labor fundamentalmente en la elaboración de los denominados Restatements in Law que recogen los principios básicos de las distintas áreas del Derecho, la evolución de los mismos y el estado de la doctrina, textos con una amplia repercusión en la construcción jurisprudencial norteamericana del derecho de sociedades; no obstante los mencionados aportes, destaca la elaboración de los Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, publicado en 1994 tras trece años de trabajo.


fórmulas de gobierno de las grandes empresas con presencia bursátil que

afectan a la estructura, composición y funcionamiento del órgano de

administración y ello a través fundamentalmente de reglas o modelos de

conducta.

Sin duda que la falta de competencia federal respecto del derecho de sociedades

anónimas y el interés de algunos Estados en atraer la constitución, incorporación o

registro del mayor número posible de grandes sociedades (que de esta forma

quedarían sometidas a su derecho de Anónimas), ha llevado a algunos Estados a

mantener una situación de “desregulación”.

Esta desregulación se produce en cuestiones relativas a competencias y

relaciones entre la Junta General de Accionistas y el órgano de administración

(Directorio), como asimismo, los derechos de los accionistas en relación con uno y

otro órgano. Queda de esta forma, en manos de los estatutos sociales (norma

privada) la que regula aspectos básicos del régimen estructural u orgánico de la

S.A.

Ésta fue y ha sido la política seguida por Estados como Delaware, New

Jersey o New York, donde se encuentran registradas la mayor parte de las grandes

sociedades americanas con presencia bursátil.

Por último, esta situación explicaría que determinados sectores de la doctrina

norteamericana, frente a la desregulación, defiendan la necesidad del

establecimiento de normas o principios mínimos de carácter general que deban

respetarse por las legislaciones estatales, exigiéndose así para las sociedades

anónimas abiertas normas de carácter imperativo que aborden los deberes

fiduciarios de los administradores, la distribución de competencias entre órganos,

los conflictos de interés entre directivos, accionistas y la sociedad, o la


responsabilidad de los administradores, entre otras materias.

d) Década de los Ochenta.

A raíz del triunfo en la década de los ochenta de la coalición conservadora-liberal

alemana y la hegemonía de los torys en el Reino Unido durante prácticamente toda

ésta década, se paraliza en parte el debate social-constitucional y con ello, el

desarrollo de la cogestión ligado al modelo dualista de S.A. que pretende llevar a

los representantes de los trabajadores al llamado “Consejo de Vigilancia”. A su

vez, parecen congelarse los nuevos impulsos en la línea de la superación del

“interés social” por el “interés de la empresa”.

Puede afirmarse, aun cuando ello sea parte un simplificación excesiva, que

en la Europa continental de los años setenta y principio de los años ochenta el

debate sobre la estructura de poder o de gobierno en la S.A. estuvo dominado, más

que por aspectos de funcionalidad y adecuación entre el modelo legal de sociedad y

el modelo real de la anónima bursátil, por los aspectos sociales-constitucionales

ligados a la gran empresa en el contexto del Estado Social.

A diferencia de lo ocurrido en la década de los setenta con la corriente

comunitaria europea, ya en la segunda mitad de los años ochenta, se introduce en la

mayoría de los países europeos continentales una nueva legislación

multidisciplinaria: la del mercado de valores, normativa que contempla la actuación

de la S.A. en los mercados de capitales en cuanto emisora de valores negociables.

Sin embargo, dos temas seguirán abiertos en el derecho europeo continental

de sociedades anónimas a lo largo de los años setenta y ochenta:

- Cómo reformar el régimen orgánico estructural de la sociedad anónima de


manera tal de superar las disfuncionalidades de éste modelo legal en cuanto

este se aplica a la sociedad anónima abierta que es la forma más usual de la

gran empresa y, al mismo tiempo,

- Cómo evitar la excesiva rigidez o sobre regulación del tipo “sociedad

anónima”, proceso que limita la plurifuncionalidad del mismo (ya sea para

pequeña o gran empresa, con base familiar o que cotice en bolsa).

La paralización de la iniciativa comunitaria en torno a la Quinta Directiva

producirá un efecto también paralizador respecto de iniciativas estatales, si bien en

los distintos países europeos se abordarán a nivel de estudio y proyectos de reforma

la necesaria modificación del régimen estructural de la S.A., a la vez que se van

recabando experiencias respecto de las ventajas e inconvenientes del modelo

monista y de las distintas versiones del modelo dualista de administración de la

S.A. Por otra parte, la excesiva rigidez del régimen legal dará lugar a iniciativas de

“desregulación” de ciertos sectores del derecho de sociedades anónimas, en los

casos que ésta se proyecta sobre realidades distintas a la gran empresa con

presencia bursátil.

e) Década de los Noventa.

No obstante lo que hasta ahora hemos visto, el eje político conservador (Alemania-

Reino Unido) en la segunda mitad de los años ochenta y principios de los años

noventa impulsará un nuevo contexto: los procesos de “privatización” de las


grandes sociedades anónimas públicas16 y, unido a ello, un rápido desarrollo de los

mercados bursátiles que, aun cuando seguirán presentando una estructura todavía

muy distinta a la anglosajona, provocará una nueva sensibilidad hacia el “accionista

como inversor”.

A lo anterior se une la irrupción en la cultura europea continental bursátil de

los “grandes inversores colectivos o institucionales” que sin embargo, en la Europa

continental presentan la singularidad frente a la realidad anglosajona de estar

ligados a las grandes corporaciones financieras europeas (los Bancos).17

Frente a la relación “gran empresa-sociedad anónima” en el Estado Social,

centro del debate en los años setenta y principio de los años ochenta, según vimos,

ahora a finales de los años ochenta y principio de los noventa, se impone la

necesidad de una nueva normativa que contemple al inversor y los mercados

capitales.

Dicha normativa, en principio no se plantea ni contempla la estructura de

poder o de decisión de la S.A., sino más bien, se proyecta por sobre la S.A.

16 Para una visión general del proceso privatizador de esta época de empresas pública ver SAN SEBASTIÁN FLECHOSO, Federico, Ob. Cit., pp. 553 y ss. Trata especialmente las privatizaciones en el Reino Unido, Francia y España con una breve referencia a otros países.

17 Respecto de la estructura de la propiedad de las empresas en Alemania ver FUENTES E. Luis Arturo, Ob. Cit., pp. 109 y ss. Este autor explica la singularidad que sean los bancos los principales inversores institucionales en los siguientes términos: “En el modelo anglosajón, especialmente en Estados Unidos y el Reino Unido durante los inicios del siglo [XX], lo bancos fueron divididos en dos clases: bancos comerciales y bancos de inversión. Esto sucedió como consecuencia de las “burbujas” en los mercados accionarios, i. e. títulos que subían y bajaban bruscamente de precio, el colapso financiero de 1929 en los Estados Unidos. En ese momento, se hizo evidente la necesidad de una separación. Los bancos comerciales debían dedicarse a las colocaciones domésticas y extranjeras de bajo riesgo para sus ahorrantes y no apoyar directamente el riesgo de aventuras industriales. Los bancos de inversión podrían embarcarse en proyectos industriales más arriesgados, que involucraran financiamiento de largo plazo a las empresas. De esta manera los bancos norteamericanos e ingleses desarrollaron una relación con la industria bastante diferente a la de los bancos alemanes. En Alemania esta distinción nunca se hizo. Por el contrario, la rápida industrialización del país a fines del siglo XIX, generó una gran demanda de recursos financieros, mucho más grandes que la que podía ser satisfecha con las utilidades retenidas o por pequeños bancos regionales. Los bancos de la época, junto a nacientes bancos industriales, captaron los ahorros del público y los canalizaron a la industria sobre una base de largo plazo. El país presenció entonces muchas fusiones de bancos pequeños para formar otros más grandes, de los cuales nacieron los grandes bancos alemanes como el Deutsche Bank, el Dresdner Bank y el Commerzbank.”


simplemente en cuanto emisora de valores negociables en Bolsa. No se trata por

tanto, de una normativa intrasocietaria, sino extrasocietaria, ajena a los

movimientos de reforma del modelo legal de la S.A. en sus aspectos orgánicos-

estructurales o de poder y únicamente sensible a aquellos aspectos jurídicos del

derecho de sociedades anónimas conectados con la protección de los inversores y

de los propios mercados de capitales (publicidad e información ligada a emisiones

de valores, publicidad sobre participaciones significativas, accionistas estables o de

control, régimen de transmisión de acciones cuando ello puede afectar al control de

la sociedad, por ejemplo OPAS ).

Sin embargo, la necesidad y urgencia de una nueva normativa del mercado

de valores realmente inexistente en el grado de desarrollo necesario en la Europa

continental de finales de los años setenta y principios de los ochenta, no detiene el

debate sobre la reforma intrasocietaria de la S.A. A lo largo de los años ochenta y

hasta hoy en día, los estudios, de un lado, sobre las “disfuncionalidades” del

modelo legal de la S.A. bursátil y la separación entre el mismo y el modelo real, y

de otro, sobre la necesidad de “desregular-flexibilizar” el modelo legal en

determinados aspectos para mantener su plurifuncionalidad, constituyen un ámbito

común de referencia de la doctrina europea a la vez que se presta una atención

creciente a la evolución de la estructura accionaria como consecuencia del

desarrollo de los mercados de capitales.

Estas disfuncionalidades que presenta el modelo legal de la S.A., sobre todo

respecto de la gran empresa bursátil, y la necesidad de desregular aspectos de su

régimen, comienza a tener respuestas legislativas estatales en la Europa continental

de los años noventa, agotado en su mayor parte el proceso de homogeneización del

Derecho de anónimas a través de las Directivas comunitarias, como por ejemplo,

las reformas parciales del derecho de anónimas en Francia, Alemania e Italia que


comienzan a abordar la desregulación a la vez que se producen algunas

modificaciones respecto del régimen estructural u orgánico (caso de la reciente

reforma alemana de 1998).

Un primer paso en este sentido viene dado por la Ley francesa 94-1, de 3 de

enero de 1994, sobre la llamada “sociedad por acciones simplificada” y por la Ley

alemana, de 2 de agosto de 1994, sobre la “pequeña sociedad por acciones y

desregulación del Derecho de sociedades por acciones”.

Un segundo paso ha venido dado por la modificación de la Ley de

sociedades anónimas alemana por la denominada “KonTraG” (Ley sobre el control

y transparencia de las empresas) de 27 de abril de 1998, y por el Decreto

Legislativo italiano de 21 de febrero de 1998, sobre el mercado financiero y

régimen de la sociedad cotizada, a la vez que se anuncia una profunda reforma del

Codice Civile en relación con la S.A., habiéndose producido además, una propuesta

de reforma legislativa de la sociedad cotizada en el extenso y detallado “Informe

sobre la sociedad abierta” elaborado por la Asociación Preite a finales de 1997 en

el que se opta por una S.A. con modelo dualista de administración.

Además, en Europa los Códigos de Conducta e informes de origen

anglosajón sobre el “Corporate Governance” son objeto de análisis y difusión.

Esto da un nuevo impulso al debate sobre las disfuncionalidades del modelo legal

de anónima y provoca incluso informes o estudios en “versión europea continental”

que, sin embargo, a diferencia del mundo anglosajón, se orientan hacia una reforma

del Derecho de Anónimas y no a la adopción de Códigos de Conducta según el

modelo anglosajón, siendo el Informe Preite italiano de 1997 un fiel reflejo de ello.

No sucederá lo mismo en el derecho estadounidense. No se presentarán

procesos reformadores de las leyes sobre sociedad anónimas, y se mantendrá

durante la segunda parte de los años ochenta y noventa la misma desregulación


intrasocietario (orgánica societaria), pero con regulación extrasocietaria (mercado

de valores). Como también señaláramos para la década anterior, esta situación

llevará a un sector de la doctrina norteamericana a reclamar la implantación de un

derecho federal imperativo en relación, entre otros aspectos, con el régimen

estructural u orgánico de las grandes sociedades abiertas al mercado de capitales.

Será la singular construcción del derecho de sociedades sobre la base del

peculiar sistema de fuentes anglosajón, lo que explica en buena medida el papel

que juegan los actores de mercados de valores y, en particular, los grandes

inversores institucionales, quienes a través de informes o estudios elaborados ellos

mismos, divulgarán determinados modelos de composición, estructura y

funcionamiento del Directorio de las grandes sociedades anónimas abiertas,

optando claramente por el modelo monista frente a la tendencia más generalizada

en la Europa continental en favor de un modelo dualista de administración.


2. EL SISTEMA MONISTA Y DUALISTA .

Como ya señalamos al tratar la evolución de la estructura orgánica de la sociedad

anónima, en el derecho de sociedades existen dos grandes sistemas para dirigir,

administrar y controlar a las sociedades anónimas, los cuales se caracterizan en

atención a los órganos que ejercen estas funciones. Así, por un lado existe el Board

System o sistema monista, característico de la legislación angloamericana y latina,

dentro de la cual se ubica nuestro derecho societario18 y por el otro, está el

Aufsichtsratssystem, creación germana, también denominado sistema dualista.

2.1 Sistema Monista.

El sistema monista tiene una estructura en la cual la junta general de accionistas –

que representa a la propiedad—, elige a un Directorio que tiene la dirección,

administración y control de la sociedad, y que a su vez, nombra bajo su

responsabilidad gerentes y ejecutivos directos de la empresa.

Así describen por ejemplo COX, HAZEN Y O’NEAL, este patrón tradicional de

administración: El patrón tradicional de sociedad es triangular, con los accionistas

en la base. Los accionistas, que son generalmente vistos como los dueños últimos o

residuales del negocio, seleccionan al personal en el siguiente nivel, es decir el

Directorio. De acuerdo a su sensatez, el Directorio designa al Gerente General y a

otros ejecutivos principales, determina las políticas de la sociedad, controla el

desempeño de los ejecutivos principales y en general administra la sociedad o

supervisa la administración de sus asuntos. El control de los directores está limitado

18 El artículo 31 de la LSA dispone que “la administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas”.


por requerimientos estatutarios a los accionistas en la aprobación de ciertas

materias fundamentales como modificación de los estatutos, consolidaciones,

fusiones, disolución voluntaria, venta o arrendamiento de todo o gran parte de los

activos de la sociedad.19

En consecuencia, el sistema monista concentra en un mismo órgano, el

Directorio, las funciones de administración y control de la sociedad, sin perjuicio

de aquella competencia exclusiva y última de la junta de accionistas. El Directorio

es en consecuencia el centro de este sistema.20

2.2 Sistema Dualista.

El sistema dualista se caracteriza en cambio, por disponer las funciones de

administración o gestión y aquellas de control o vigilancia en órganos distintos. La

Junta de Accionistas, nombra al consejo de vigilancia (en alemán Aufsichtsrat) y

éste nombra al órgano de gestión (Vorstand), teniendo estos dos últimos

delimitadas sus competencias de manera de no interferir uno en el otro y no

superponerse, salvo determinadas excepciones. Dentro de este esquema, las

llamadas leyes de cogestión alemanas consideraron e incorporaron que los

trabajadores de la empresa tuvieran participación en la administración, al tener

19 COX, HAZEN Y O’NEAL, Ob. Cit., párrafo 9.1. Traducción libre del siguiente texto: “The traditional corporate pattern is triangular, with the shareholders at the base. The shareholders, who are generally viewed as the ultimate or residual owners of the business, select the personnel at the next level –namely, the board of directors. According to accepted wisdom, the board of directors, appoints the chief executive officer and other corporate officers, determines corporate policies, oversees the officers’ work, and in general manages the corporation or supervises the management of its affairs. The directors’ control of a corporation is limited by statutory requirements that shareholders approval be obtained for fundamental corporate acts such as charter amendments, consolidations, mergers, voluntary dissolution, and sale or lease of all or substantially all corporate assets.”

20 En el mismo sentido WORLD BANK GROUP y OECD, Corporate Governance: A Framework for Implementation. Overview., París 1999, pag. 6: “At the center of this system is the board of directors. Its overriding responsibility is to ensure the long-term viability of the firm and to provide oversight of management … for a going concern the board is answerable to the shareholders”.


éstos representantes en el Aufsichtsrat. 21

Respecto del sistema dualista se han formulado las siguientes críticas:22

a) Este sistema responde mejor a las exigencias de una gestión moderna de la

empresa que debe basarse en la distribución de competencias y

responsabilidades claras y precisas a la Gerencia, el ejercicio de un control

permanente de la marcha de los negocios por el consejo de vigilancia y la

limitación de las competencias de la junta de accionistas a las decisiones

esenciales para la vida de la sociedad, considerando además la incapacidad e

ineficiencia de los accionistas, probada históricamente, para ejercer este

control directamente.

b) Como se dijo anteriormente, se estima que con esta figura del consejo de

vigilancia se puede dar cabida a que los trabajadores participen en la dirección

de la empresa. Este planteamiento, sin embargo, presupone equiparar el

interés de la sociedad con el interés de la empresa. Se considera que una

solución de este tipo hace compatible las exigencias del funcionamiento de la

empresa en un marco de economía de mercado con la defensa de los intereses

de los trabajadores.

c) Sin embargo, históricamente en la práctica el Aufsichtsrat se presenta como un

órgano de intervención y de colaboración en la administración más que como

órgano de vigilancia. La mayor parte de las investigaciones han revelado que

21 Para una completa relación de la evolución de la cogestión en Alemania, ver ESTEBAN VELASCO, Gaudencio, El Poder de Decisión en las Sociedades Anónimas. Derecho Europeo y reforma del Derecho Español, Madrid 1982, pp. 186 y ss.

22 IDEM, pp. 377 y ss.


la separación de funciones, tal como ha previsto el legislador alemán, no se ha

dado en la práctica. En términos generales, se ha comprobado que, en cierta

relación con la estructura y composición del accionariado, el Aufsichtsrat o

bien desempeña un papel relevante en la política empresarial, pero no como

órgano de control, independiente de la dirección, sino como órgano del grupo

de control, del sujeto económico, que por medio del Aufsichtsrat interviene en

la orientación de la política empresarial y para ello utiliza los recursos

inherentes a su posición orgánica (nombramiento de los miembros de

Vorstand, reparto de competencias entre ellos, intervención preventiva en el

proceso de decisión, autorización previa de determinados actos de gestión,

etc.) o bien actúa como órgano de consulta y asesoramiento en los casos en

que tiende a concentrarse el poder en el Vorstand.

Igual crítica hace SAN SEBASTIÁN FLECHOSO, quien señala que “la

traducción de Aufsichtsrat como Consejo de Vigilancia, aunque correcta desde

el punto de vista lingüista, no refleja su verdadero poder, que es realmente

inferior al de vigilancia o supervisión. De hecho, una traducción más ajustada

sería la de Consejo de Asesoramiento, entendiendo por asesoramiento algo

más que la pura consulta”. 23 Según este autor, sería más preciso el significado

que se da en los Estados Unidos al poder del Senado de asesorar y consentir

los tratados internacionales y nombramientos, poder asesor que se usa

habitualmente para ratificar, pero ratificar significa consulta e influencia, mas

no control de supervisión.

d) La posibilidad que da el sistema dualista para que los trabajadores participen

en el gobierno de la sociedad, ha producido que el Aufsichtsrat se debilite y no

23 SAN SEBASTIÁN FLECHOSO, Federico, Ob. Cit., pag. 676.


cumpla cabalmente su cometido, esto debido a que, por ejemplo, los Bancos

poseedores de acciones (y que en Europa constituyen los principales

inversores institucionales) prefieren que el Consejo de Vigilancia no se

constituya en el órgano central de gobierno de la sociedad, porque de otra

manera se reforzaría la autoridad de los representantes laborales. Los Bancos

accionistas prefieren tratar directamente con la Dirección para lo cual

neutralizan a los representantes laborales del Consejo.24

3. CONCEPTO DE CORPORATE GOVERNANCE .

Entregar una definición o un concepto acabado de Corporate Governance, en

doctrina ha sido un tema en sí mismo. 25 Como señala FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA 24 Según SAN SEBASTIÁN FLECHOSO, Federico, Ob. Cit., pag. 677, los bancos tiene dos procedimientos para neutralizar a los representantes laborales: 1) Como la Presidencia del Consejo de Vigilancia siempre es ocupada por un representante de los accionistas, éste puede tener voto de calidad o dirimente; y 2) Los representantes de los accionistas, por mayoría reforzada, pueden enviar instrucciones directamente al Vorstand, dejando a un lado al Consejo de Vigilancia.

25 A continuación, algunos conceptos acerca de Corporate Governance citados en http://www.encycogov.com/WhatIsGorpGov.asp el 20 de septiembre de 2000, a saber:

“Corporate governance deals with the ways in which suppliers of finance to corporations assure themselves of getting a return on their investment” The Journal of Finance, Shleifer and Vishny, 1997, page 737.

"Corporate governance is the system by which business corporations are directed and controlled. The corporate governance structure specifies the distribution of rights and responsibilities among different participants in the corporation, such as, the board, managers, shareholders and other stakeholders, and spells out the rules and procedures for making decisions on corporate affairs. By doing this, it also provides the structure through which the company objectives are set, and the means of attaining those objectives and monitoring performance", OECD April 1999, www.oecd.org/daf/governance/Q&As.htm.

"Corporate governance is about promoting corporate fairness, transparency and accountability" J. Wolfensohn, president of the Word bank, as quoted by an article in Financial Times, June 21, 1999.

“Some commentators take too narrow a view, and say it (corporate governance) is the fancy term for the way in which directors and auditors handle their responsibilities towards shareholders. Others use the expression as if it were synonymous with shareholder democracy. Corporate governance is a topic recently conceived, as yet ill-defined, and consequently blurred at the edges…corporate governance as a subject, as an objective, or as a regime to be followed for the good of shareholders, employees, customers, bankers and indeed for the reputation and

http://www.oecd.org/daf/


en relación a la literatura acerca del gobierno de las sociedades, llama la atención

que “los rasgos definitorios de esta categoría conceptual distan de ser pacíficos y

que la disciplina elaborada a través de Códigos de Conducta sigue constituyendo en

cierto sentido una terra ignota, donde todavía son muchas las dudas que cabe

abrigar y pocas las certezas que es posible transmitir. Pese a que con esta locución

se designa un camino que desde hace muchísimos años transitan los estudiosos del

derecho de sociedades, no hay punto relacionado con el gobierno corporativo que

no resulte controvertido, empezando por su propia caracterización jurídica”.26

Sin embargo, esbozaremos a continuación algunos conceptos que se han dado

de Corporate Governance:

3.1 Corporate Governance desde la perspectiva de las materias que abarca.

A este respecto pueden plantearse la formulación de un concepto restringido y otro

amplio del gobierno de las sociedades:

a) Concepto restringido.

Desde un punto de vista estricto, el llamado Gobierno Societario o Gobierno

Corporativo no es otra cosa que el sistema con que las sociedades anónimas son

eficazmente administradas y controladas, esto es, las modalidades de organizar la standing of our nation and its economy” Maw et al. [1994, page 1].

“Corporate governance is a field in economics that investigates how corporations can be made more efficient by the use of institutional structures such as contracts, organizational designs and legislation. This is often limited to the question of shareholder value i.e. how the corporate owners can motivate and/or secure that the corporate managers will deliver a competitive rate of return. Mathiesen [1999].

26 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis, Ob. Cit., pag. 59.


gestión y mejorar su funcionamiento, los dispositivos de control externo del

ejercicio del poder con el corolario de una información de calidad sobre cómo los

administradores gestionan los recursos destinados por los socios a la realización del

proyecto empresarial, los instrumentos de resolución de conflictos de intereses y

los mecanismos para una eficiente circulación de la información entre los sujetos

que gestionan y los encargados del control.27

Así también se ha señalado lo siguiente: En su sentido restringido, gobierno de

las sociedades puede ser visto como una serie de acuerdos internos de la sociedad

que define las relaciones entre la administración y los accionistas. Los accionistas

pueden ser públicos o privados, concentrados o dispersos. Estos acuerdos pueden

encontrarse en la ley sobre sociedades anónimas, los requerimientos de las Bolsas

para inscribir las acciones en ellas, asimismo en los documentos negociados por los

actores principales de la sociedad, como la constitución y los estatutos de la

sociedad o en pactos de accionistas.28

En este mismo sentido el Cadbury Report, simplemente define al Corporate

Governance como el sistema mediante el cual se dirigen y controlan las sociedades.

b) Concepto amplio.

Junto a los temas anteriores, que componen el concepto restringido señalado, se

han incluido materias de diversa índole relacionadas con los fines de la sociedad y

27 IDEM, pp. 62 y 63.

28 WORLD BANK GROUP y OECD, Ob. Cit., pag. 6. Traducción libre del siguiente párrafo: “In its narrowest sense, corporate governance can be viewed as a set of arrangements internal to the corporation that define the relationships between managers and shareholders. The shareholders may be public or private, concentrated or dispersed. These arrangements may be embedded in company law, listing requirements, and the like or negotiated among the key players in governing documents of the corporation, such as the corporate charter, by-laws, and shareholders agreements.”


la responsabilidad de directores y gerentes, cuestiones de insider trading29, proxy-

sistem30, pactos de accionistas, etc. Especial atención se presta igualmente a las

facultades de la minoría, las reglas de actuación de los inversores institucionales y

las vías de intervención en la gestión por parte de los bancos y el mercado

financiero, poniéndose énfasis en el papel desempeñado en estos procesos por la

prensa independiente. Sin embargo, adoptando este concepto se hace evidente que

“la disciplina de la Corporate Governance ofrece desde esta óptica perfiles tan

evanescentes – probablemente en ello radique la clave de su éxito – que bajo esta

locución terminen siendo incluidas cuestiones tales como las relaciones entre

Estado y Sociedad, la democracia económica, los mecanismos para una eficiente

alocación de los recursos productivos y los límites a la concentración del poder

económico en un mercado gobernado por principios de corrección y

transparencia”.31

De los dos conceptos referidos, y para los efectos de esta memoria, optaremos

por el primero de ellos, esto es, el concepto restringido de Corporate Governance,

principalmente en relación con la estructura de la administración como elemento

del sistema de gobierno de las sociedades, entendiendo por tal, como define

ESTEBAN VELASCO, “al órgano u órganos y comisiones a los que se confía la

gestión de la empresa y el control de ésta, determinando su respectiva composición

y relaciones de competencias”. Sin embargo y no obstante la opción seguida, es

necesario considerar que “los aspectos estructurales de la administración se 29 EMANUEL, Steven, Corporations, New York, 1993, pag. 2000, señala que “a person engages in insider trading if he buys or sells stock in a public-traded company based on material non-public information about that company”. En nuestro derecho esta materia está regulada en el Título XXI de la LMV que en su artículo 165 dispone que cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación tenga acceso a información privilegiada, deberá guardar estricta reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir para sí o para terceros directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea información privilegiada.

30 Proxy-sistem se refiere al sistema para comparecer a través de apoderados en las juntas de accionistas.

31 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis, Ob. Cit., pag. 63.


conectan con la pretensión de favorecer el mejor y más eficiente cumplimiento de

los deberes de diligencia y lealtad de los administradores, a través de la

delimitación de funciones y consiguientes responsabilidades y con la solución de

diversos conflictos de intereses propios de la correspondiente organización

empresarial en la perspectiva más tradicional (accionistas – mayoría/minoría –,

administradores y directivos), pero que son sólo un elemento de un complejo

sistema como es el gobierno de la empresa y cuya importancia nunca se puede

juzgar de forma aislada, sino en relación de interdependencia y de coherencia o

incoherencia con las otras piezas y finalmente, en relación con las propias

tradiciones y prácticas que relativizan los sofisticados modelos de laboratorio”.32

3.2 Corporate Governance desde una perspectiva de interés privado o público.

Asimismo, se ha distinguido entre gobierno de las sociedades desde el punto de

vista privado o desde el ángulo de las políticas públicas.

a) Desde el interés Privado.

Desde la perspectiva de la sociedad o del interés privado, existe un relativo

consenso que el gobierno de las sociedades dice relación con la maximización del

valor de la empresa (Shareholder Value), aumentar del grado de competitividad y

de eficiencia en el mercado, como asimismo, incrementar del patrimonio del

32 ESTEBAN VELASCO, Gaudencio, La Renovación de la estructura de la Administración en el Marco del Debate sobre el Gobierno Corporativo, en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid, 2000, pag. 139.


accionista, teniendo en consideración dos variables:

(1) La formulación de líneas estratégicas de actuación para mejorar los

resultados empresariales en el largo plazo, por un lado y

(2) El establecimiento de mecanismos de control internos, que hagan posible

equilibrar los intereses de los accionistas y de los ejecutivos, por otro. 33

En este mismo sentido el WOLRD BANK GROUP, señala que desde la perspectiva de

la sociedad, el consenso emergente es que el gobierno de las sociedades dice

relación con maximizar el valor sujeto a las finanzas de la sociedad y otras

obligaciones legales y contractuales. Esta definición tensiona la necesidad de los

Directorios de balancear los intereses de los accionistas con aquellos otros terceros

relacionados – trabajadores, clientes, proveedores, inversionistas, la comunidad –

de manera de lograr un sostenido valor de largo plazo.34

b) Desde el interés público.

Desde este ángulo, el gobierno de las sociedades, según el WORLD BANK GROUP,

dice relación con: “nurturing enterprise while ensuring accountability in the

excercise of power and patronage by firms. The role of public policy is to provide

firms with the incentives and discipline to minimize the divergence between private

33 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis, Ob. Cit., 2000, pag. 60.

34 WORLD BANK GROUP y OECD, Ob. Cit., pag. 4. Traducción libre del siguiente párrafo: “From a corporation’s perspective, the emerging consensus is that corporate governance is about maximizing value subject to meeting the corporations’s financial and other legal and contractual obligations. This inclusive definition stresses the need for boards of directors to balance the interests of shareholders with those of other stakeholders – employees, customers, suppliers, investors, communities – in order to achieve long-term sustained value”


and social returns and to protect the interests of stakeholders”.35 En otras palabras,

el sistema del gobierno de las sociedades, desde el punto de vista público debe

tender a facilitar que la empresa crezca y aumente su valor, pero sin descuidar la

responsabilidad que le cabe a los administradores, entregando los incentivos y

estableciendo las restricciones y obligaciones necesarias para alinear el interés de la

sociedad con el interés de la comunidad. Es desde esta perspectiva, al igual que en

el concepto amplio dado anteriormente, que sólo cabe incluir a los stakeholders.

Como dijo Sir Adrian Cadbury “Stakeholding is the stuff of politics, not of

business”.

Como señala la OECD “el gobierno corporativo es sólo una parte dentro de un

contexto económico más amplio, en el cual operan las firmas y que incluye, por

ejemplo, las políticas macroeconómicas y la competencia en los mercados de

productos de consumo y de factores de producción. En el marco del gobierno

corporativo también está sujeto a un entorno legal, normativo e institucional.

Además factores como la ética empresarial y la conciencia corporativa respecto a

los intereses medio ambientales y sociales de las comunidades en las está

enmarcada, también pueden tener una gran repercusión sobre la reputación y el

éxito a largo plazo de una empresa.”36

35 IDEM., pag. 4.

36 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS, Ob. Cit., pp. 13 y 14.


CAPÍTULO II.

CAUSAS DEL MOVIMIENTO DEL CORPORATE GOVERNANCE.

Se ha dicho y con razón, que la causa última de la corriente reformista denominada

Corporate Governance y que puede considerarse constante en la naturaleza de las

sociedades que apelan a los mercados de capitales, es la separación entre propiedad

y gestión. Si bien esta separación puede producir ventajas, como la especialización

de las funciones financieras y gerenciales, lleva inherente el riesgo de conflictos de

intereses.37

Sin embargo en este capítulo no trataremos esta causa de fondo, pues ella será

desarrollada en el Capítulo III de este trabajo, toda vez que esta causa se confunde

con los objetivos del Corporate Governance: Superar de la mejor forma posible la

separación entre propiedad, gestión y control.

En el presente capítulo nos centraremos en las diversas causas que han hecho

que el movimiento del Corporate Governance tenga la atención que se le presta

hoy en día, y que ha producido que este debate, no sólo se está produciendo en el

ámbito de los expertos en Derecho de Sociedades y en Economía de la Empresa,

sino también en el mundo de los negocios y del empresariado.38

Muchas de las publicaciones que tratan el tema del gobierno de las sociedades,

mencionan que el debate acerca de esta materia surge a partir de los años setenta en

los Estados Unidos, reavivándose como consecuencia de la importante crisis

financiera de 1987 que afectó a importantes sociedades anónimas abiertas. 37 COMISIÓN ESPECIAL PARA EL ESTUDIO DE UN CÓDIGO ÉTICO DE LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN DE SOCIEDADES, El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid 1998.

38 VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio, La Información en el Consejo de Administración en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid 1999, pag. 307.


Posteriormente, dicha crisis se trasladó a los países europeos y luego repercutió en

países asiáticos como Japón, lo que le otorgó un carácter universal.39 Nuestra

intención en el presente capítulo, será distinguir e identificar los distintos factores

que de una manera u otra, en mayor o menor medida (más allá de las coyunturas

históricas particulares), han influido decisivamente en colocar al Corporate

Governance como a un tema obligado de fin de siglo.

1. LA GLOBALIZACIÓN.

1.1 La Competencia Internacional.

El incremento de la competencia en una economía cada vez más internacionalizada

y la reducción de los márgenes de utilidades obliga a las empresas a reducir sus

costos de operación a corto plazo y al mismo tiempo, incrementar el mercado a

largo plazo. Las tensiones que nacen del choque entre los objetivos a corto y a

largo plazo, como por ejemplo, la decisión de repartir utilidades, beneficio

inmediato para los accionistas, en vez de capitalizar dichas utilidades para

proyectos futuros, unidas a los cambios de largo alcance necesarios en las

principales compañías, ponen de relieve la importancia de un mayor grado de

dirección integral en la estrategia corporativa. Las presiones de la competencia

requieren una mayor responsabilidad de la dirección, al tiempo que refuerzan el

papel independiente de los Directores.

La competencia exige una estructura de dirección más flexible, subraya la

39 SANZ PARAÍSO, Luis Fernando, Las Comisiones de Auditoría y Cumplimiento, en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid 1999, pag. 375.


importancia de los plazos en la introducción de nuevos productos y condiciona las

prioridades en las operaciones. Esto obliga a los Directorios a desempeñar un papel

mucho más activo en la fijación de las estrategias de la compañía, exigiéndose por

otra parte, a la administración de la sociedad un mayor grado de responsabilidad.

1.2 Las Operaciones Internacionales y la Globalización .

Las grandes compañías se están expandiendo a lo largo y ancho del mundo con

miras a ganar acceso a mercados de carácter regional, beneficiarse de costos de

producción más bajos y adquirir las tecnologías, y en especial, las experiencias que

otros pueden ofrecer. Estos objetivos las impulsan a adquirir la propiedad total o

parcial de empresas en otros países y a participar en joint-ventures con

competidores internacionales, sin perjuicio que, por ejemplo, las compañías

industriales adquieren por necesidad u oportunidad, bienes y servicios de

suministradores de todas las partes del mundo.

Como consecuencia de la internacionalización y del surgimiento un mercado

global, se sostiene que el mundo se ha encogido.40

Las mayores instituciones de inversión buscan atractivas oportunidades de

inversión fuera de sus mercados de origen y apuntan a diversificar su riesgo

geográficamente. En razón de esto, demandan tanto altos y consistentes niveles de

información financiera (como requisito previo para entrar en un mercado

determinado y luego para controlar su inversión), como también de tratamiento de

40 GUILLÉN, Mauro, en Corporate Governance and Globalization: Is there Convergence Across Countries?, Philadelphia, 2000, tiene la siguiente impresión de la globalización: “Globalization appears to be associated with a disjunction of space and time, a shrinking of world. The global economy –driven by increasing technological scale, alliances between firms, and information flows – is one with the capacity to work as a unit in real time on planetary scale. It is also one in which national economies become more interdependent in terms of trade, finance, and macroeconomic policy.”.


sus intereses como accionistas.

De lo anterior se desprende que esta globalización de la actividad económica

está produciendo un fuerte impacto precisamente en materia societaria,

transformado en un asunto de interés global la responsabilidad de los directorios y

los modelos de gobierno de las sociedades. Producto de esto, a los directores y altos

ejecutivos de las compañías se les exige cada vez más, un alto nivel de preparación,

experiencia e influencia en los negocios a escala internacional. En los Directorios

aumentará la presencia de los representantes de inversores, suministradores y

clientes internacionales, lo que sumado al incremento de su representación

internacional, hará que adopten un papel más independiente, orientado a dirigir

globalmente los asuntos de la compañía. Las multinacionales, en este nuevo

escenario, habrán de adaptarse a las circunstancias de los países en que operen y, a

su vez, las empresas locales, habrán de adaptarse a los ritmos y exigencias de las

multinacionales.

Sin embargo, y no obstante la preocupación general y extendida que se vive en

los distintos mercados acerca de las formas de dirigir y controlar las sociedades, no

es posible concluir que los modelos para administrar las compañías se vuelvan

uniformes, pero sin duda existe una nueva sintonía entre los mercados, lo que se ve

aumentado por la tecnología que hace que la información sobre las empresas sea

accesible en forma inmediata y mundial. 41

Esta globalización, como hemos dicho, constituye sin duda un de los factores

más importantes para que el tema del Corporate Governance haya adquirido 41 CADBURY, Sir Adrian, Ob. Cit., pag. 8. En este mismo sentido VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio, Ob. Cit., pag. 310, expresa que “cuando se inicia un movimiento empresarial de importancia en un país o grupo de países de fuerte peso económico, como es el caso muy claramente de los EEUU y, aunque sea lógicamente de menor medida, del propio Reino Unido, es inevitable que acabe extendiéndose a los demás, por influencia de las empresas de aquellos países y los inversores de su nacionalidad, que tendrían a exigir en los mercados en los que operen las mismas garantías que existan en los suyos; máxime cuando la cuestión, al menos en el Informe Cadbury, no deja de plantearse en términos de competencia entre empresas y mercados bursátiles para ganarse la confianza de los inversores”.


relevancia. Sin embargo, para algunos autores, lo anterior no significaría que los

distintos sistema de gobierno de las sociedades existentes (el sistema monista y el

sistema dualista tratados en el Capítulo I), tiendan efectivamente a converger, de lo

que existiría, según quienes afirman aquello, evidencia empírica según recientes

estudios.

A este respecto, Mauro GUILLÉN42 ha reparado que la supuesta convergencia

de los distintos sistemas de gobierno de las sociedades, no es tal. Existirían tres

factores claves que impedirían prever la convergencia hacia una uniformidad de los

modelos de Corporate Governance:

1) La tradición jurídica, base para el sistema de gobierno societario, no es algo

que cambie fácilmente o que probablemente cambie en el futuro cercano.

2) La forma de dirigir y controlar las compañías está íntimamente vinculada a

características únicas y propias de cada realidad particular, lo que causa que el

modo de participar e interactuar en los negocios sea diferente para cada una de

esas realidades.

3) Los actores involucrados en definir las formas de Corporate Governance en el

ámbito político, económico y social difieren enormemente de país en país. 42 GUILLÉN, Mauro, Ob. Cit. En este Paper el profesor GUILLÉN, hace un clara exposición de cuales han sido los argumentos para sostener que se ha producido una convergencia y cuales son los argumentos en contrario. GUILLEN al respecto señala a la letra: “Other scholars, however, observe that corporate governance models cannot be seen in isolation of the rest of the institutional underpinnings of the economy and predict no convergence in corporate governance across countries. They make three interrelated arguments. First, corporate governance is tightly coupled with path-dependent legal traditions that are unlikely to change in near future. Second, corporate governance, models interact in complex ways with other institutional features directly related to the ways in which firms compete in the globally economy. Third, the variety of economic, social, and political actors involved in corporate governance across the countries makes it hard to envision convergence as the result of global pressures because they may attempt to shape and oppose changes adverse to their interests. Longitudinal evidence on various corporate governance dimensions drawn from both advanced and newly industrialized countries shows little convergence over the last twenty years”


Esto produce que, dependiendo del peso específico que cada uno de estos

actores tenga, el resultado varíe en uno u otro sentido.

Por su parte, Tom HELLER pone especial énfasis en la relevancia que tiene el

primer factor señalado, la tradición jurídica, distinguiendo entre la anglosajona o

del common law, la latina o del civil law y la japonesa, sobre la cual se desarrolla el

gobierno de las sociedades. Para este autor, la consideración de la tradición y el

sistema de fuentes de cada país, influyen decisivamente en el éxito o fracaso de las

medidas y metodología que se pueden adoptar con respecto al gobierno de las

sociedades, toda vez que éste debe enmarcarse y responder a una política

económica determinada.

En consecuencia, la tradición jurídica es un elemento que obsta a que la

globalización, causa del movimiento de Corporate Governance, produzca una

convergencia de los modelos de gobierno de las sociedades.

Así por ejemplo, las metodologías que tienen los Estados Unidos de América

y los países de Europa Continental, son y deben ser diferentes, porque el primero,

al tener una tradición en que el centro del derecho es la judicatura y carecer de una

tradición político-jurídica de Estado, unitario y centralizado (que lo regula o

pretende regularlo todo), deja espacios normativos desregulados lo que permite que

opere en subsidio la jurisprudencia y las leyes del mercado. Los segundos en

cambio, herederos del Estado-Nación fuerte y centralizado, no tienen estos espacios

porque la ley intenta regular todas las posibilidades.

El profesor HELLER, agrega que la globalización, no obstante no producir una

convergencia, es causa de un movimiento común, cuyo resultado será particular

para cada país, en atención a que este movimiento, si bien tiene un sentido y

dirección similar, cada realidad nacional desde la cual se parte (diferente para cada


país) lleva a este desplazamiento a sitios y estadios diferentes.43

2. FUSIONES Y ADQUISICIONES.

Las fusiones y adquisiciones de sociedades, fenómeno intensificado a nivel

internacional y del cual hemos sido testigos en los últimos años, es otra de las

causas de este movimiento reformista., los cuales han obligando a reconsiderar los

poderes y responsabilidades de los Directores así como el marco de sus relaciones

con el management.

Tanto en Norteamérica como el Reino Unido, las amenazas de tomas de

control (takeovers) han forzado a un gran número de compañías a tomar medidas

para solicitar asesoramientos más rigurosos respecto de la determinación del valor

de sus activos, reforzar tanto los procedimientos de auditoría como la capacidad de

los Directorios para vigilar las operaciones de la Gerencia.

Asimismo, el incremento de las operaciones de fusiones y de adquisiciones ha

obligado a los Directorios a responder a un abanico más amplio de intereses de

accionistas internacionales, situación que posiblemente ha generado que aumenten

su autoridad e independencia. Esto último sin embargo, se encuentra supeditado a

la reducción de la concentración de propiedad de modo significativo.

Por otra parte, la liberalización del comercio y de la inversión internacional

resultan imparables, tanto en la Unión Europea, el NAFTA y a nivel global con el

Acuerdo General de Precios y Comercio (GATT). Las restricciones han ido

43 Ponencia del profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford, Estados Unidos de América, Tom HELLER, titulada “Globalization. Changing Structures of Corporate Finance”, dictada en el Seminario realizado en el Hotel Carrera de Santiago, Chile, el 25 y 26 de octubre de 2000, denominado “Latin America and the New Economy. Legal, Financial and Technological Challenges”.


eliminándose y con ello se aumentan las presiones de la competencia y la actividad

transnacional de fusiones y adquisiciones.

En este escenario, los Gobiernos y organizaciones transnacionales tienden a la

normalización de reglas, en orden a establecer una mayor uniformidad en las

funciones y responsabilidades de los órganos de gestión y de los Directorios,

medidas que son causa y efecto del proceso que se vive en torno al Corporate

Governance.

3. PRIVATIZACIONES.

3.1 El Estado de Bienestar y su ocaso.

El llamado Estado de Bienestar, entendido como una forma de intervención pública

encaminada a garantizar una solución a las exigencias fundamentales de la vida y la

protección contra los principales riesgos a todos los ciudadanos (con independencia

de su nivel de renta), fue impuesto como modelo desde la crisis de 1929. Dicho

sistema supone, entre otros muchos aspectos, la expansión de la empresa pública a

fin de alcanzar los objetivos propuestos por este modelo de Estado.

El intervencionismo estatal en las actividades económicas se hace en un doble

sentido: ordenando o incidiendo en la actividad de los particulares (regulación) o

actuando por sí mismo, en concurrencia o en exclusiva. Así, el Estado actúa por

medio de empresas públicas en actividades monopólicas (Servicio Público) y en

actividades en concurrencia (actividades de mercado) sometidas, según los casos, a

regímenes de Derecho Público o de Derecho Privado.44



En este sentido, sin duda que la creación de empresas públicas ha estado

motivada y mantiene su vigencia en la necesidad de suplir la insuficiencia de la

iniciativa privada,45 o por ejemplo, por razones de interés general de la nación o la

seguridad nacional. Sin embargo, resulta una medida desproporcionada cuando con

ello se pretende la defensa de la competencia, ya que esta misma finalidad puede

lograrse recurriendo a medidas menos restrictivas de las libertades económicas,

como podrían ser la eliminación de barreras arancelarias y la apertura del mercado

interno a la competencia internacional. En este sentido se han hecho las siguientes

criticas a la Empresa Pública:46

1) La vinculación a los objetivos políticos y sociales, hacen difícil su correcta

gestión y favorecen la dilución de responsabilidades. El control efectivo de la

empresa pública lo ejercen las fuerzas sociopolíticas (partidos gobernantes,

burocracia, tecnocracia, gobiernos locales, sindicatos, etc.) en continuo

conflicto de intereses acerca del logro de los objetivos de la empresa.

2) La irrupción del estado en el mercado no se ha visto acompañada de su

sometimiento a las verdaderas reglas de la competencia.

3) La empresa pública goza de una serie de privilegios que suponen una

discriminación con respecto a la Empresa privada. En aquélla, se diluye toda

45 El artículo 19 Nº 20 de la Constitución Política de la República consagra este principio de subsidiariedad al disponer que “la Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.

46 SAN SEBASTIÁN FLECHOSO, Federico, Ob. Cit., pp. 558 y ss.


idea y sensación de riesgo empresarial con lo que, al no existir presión

competitiva, los incentivos para una actuación eficaz desaparecen.

4) La empresa pública carece de un grupo dirigente estable ya que su

Administración va siendo ocupada por personas vinculadas al Gobierno de

turno.

En las postrimerías de la década de los 70 y a comienzos de la siguiente, se asiste

en el mundo a la quiebra del Estado de Bienestar que se manifiesta entre otros

muchos aspectos, por el aumento del déficit público y del desempleo y por el

deterioro del sistema de cobertura de prestaciones y servicios. La pretensión de

proteger a todos y cada uno de los ciudadanos desde la cuna hasta la tumba, que ha

pretendido convertirse en la propuesta más atractiva del Estado de Bienestar, deja

ver su imposible cumplimiento, lo que ha impulsado los proceso de privatización

de las empresas públicas.

3.2 El Fenómeno de las Privatizaciones y su influencia.

Por privatización entendemos la trasferencia de la titularidad o de la gestión pública

en actividades o bienes al sector privado, lo que supone la privatización de

servicios públicos (despublicación), la privatización de bienes públicos y la

privatización de organizaciones empresariales o empresas.47

Como se señaló anteriormente, producto del abandono del Estado de

Bienestar a comienzos de la década de los 80, se inicia una oleada privatizadora

47 IDEM., pag. 560.


cuya vanguardia se sitúa los Estados Unidos y el Reino Unido. 48

Las privatizaciones de la Empresa Pública, no son más que una de las

manifestaciones del proceso de reflujo de las funciones estatales, proceso que se va

extendiendo a países industrializados, en vías de desarrollo y pertenecientes al

Tercer Mundo. Este reflujo, se produjo como consecuencia de la imposición del

48 Sobre los procesos de privatizaciones, ver SAN SEBASTIÁN FLECHOSO, Federico, Ob. Cit. Para el Reino Unido (pp. 565 y ss.), para Francia (pp. 574 y ss.), para España (pp. 611 y ss.) y para otros países (pp. 606 y ss.).

En Chile también se vivió un proceso de privatizaciones, producto del gobierno que asume el país en 1973, que predicaba una filosofía económica que privilegiaba los derechos individuales (la propiedad privada y la no discriminación), al mercado como asignador de recursos e instrumento de las principales decisiones económicas, al Sector Privado como agente fundamental del desarrollo y la apertura al comercio exterior como medio para aprovechar las ventajas comparativas y como acicate a la eficiencia del sector productivo. La privatizaciones en Chile se pueden agrupar en dos etapas: entre 1974 y 1982 (primera ronda) y después de 1985 (segunda ronda).

La primera ronda de privatizaciones consistió en la devolución de más de 325 empresas industriales y comerciales intervenidas, con la condición que sus dueños no entablaran acciones judiciales contra el Estado, por el deterioro y la descapitalización sufrida por las empresas. Asimismo, se traspasaron al Sector Privado participaciones mayoritarias en 207 empresas no financieras y 17 empresas financieras. Dentro de estas últimas estaban incluidos 10 bancos sobre los cuales CORFO mantenía control. Considerando que los privados carecían de recursos líquidos y que la situación económica-política inestable hacía improbable la inversión extranjera, el Gobierno ofreció paquetes controladores, i. e. mayoritarios, de empresas, en base a créditos.

Posteriormente y producto de la crisis de 1981, el mismo Gobierno que emprendió el proceso privatizador, intervino 16 instituciones financieras algunas para ser liquidadas y otras para ser saneadas y reprivatizadas. De esta manera, pasa a poder del Estado nuevamente, directa o indirectamente, un porcentaje importante de la actividad financiera y productiva del país. Paradójica situación para el Gobierno, que pretendió crear un dinámico mercado de capitales que fuera el motor de una economía de mercado.

En 1985 se reinicia el proceso de crecimiento del país y junto a él, el proceso de privatizaciones. Esta nueva ronda, comienza con una etapa por la cual se privatizan aquellas empresas privatizadas anteriormente había caído en manos estatales por la crisis de 1981. Durante esta etapa las compañías productivas generalmente fueron licitadas, mediante oferta de paquetes controladores, pero no a través de crédito y con preocupación por la solvencia de los licitantes. Atendido el hecho que las empresas nacionales estaban subcapitalizadas y había crecido el interés por parte de los inversionistas extranjeros para participar en la economía chilena, se formaron sociedades entre inversionistas nacionales y extranjeros para participar en las licitaciones (destacan la asociación entre el Grupo Angelini y Carter Holt de Nueva Zelanda para adjudicarse COPEC y la sociedad entre el Grupo Luksic y el Consorcio Paulaner de Alemania para comprar CCU). A su turno, las instituciones financieras fueron reprivatizadas mediante “capitalismo popular”, un método que procuró difundir la propiedad lo máximo posible (este sistema se aplicó al Banco de Chile, Banco de Santiago, la AFP Provida y AFP Santa María).

En la segunda etapa de esta segunda ronda se privatizaron la mayoría de las grandes empresas estatales, creadas o nacionalizadas por ley, que reportó un ingreso total al país que sobrepasó los US$1.200 millones. El Gobierno ofreció acciones a los trabajadores (capitalismo laboral), a los fondos de pensiones (capitalismo institucional), al público general (capitalismo popular) y a otros inversionistas más grandes, en licitaciones o remates en la bolsa (capitalismo tradicional), procurando distribuir la propiedad lo máximo posible. La venta de paquetes accionarios a


modelo neoliberal y del Estado subsidiario49, modelo que tiene entre sus objetivos

el mejoramiento de las empresas públicas, la instauración de los mecanismos del

mercado en todas las actividades donde sea posible, la reducción del gasto público

y la existencia de un sector empresarial público proporcionado a las posibilidades

del endeudamiento (en especial, a los fines del Estado). 50

El impacto de las privatizaciones en el movimiento del Corporate Governance

se produjo principalmente porque a través de este proceso se difumina y

desconcentra el accionariado, lo que produce que los mercados de valores sean

más líquidos y en lo posible más profundos, además de reforzar la autoridad e

independencia de los Directorios. Sin embargo, este efecto positivo de las

privatizaciones, es relativo en otros casos, como por ejemplo, cuando las

compañías que se han privatizado parcialmente o sus acciones han sido adquiridas

en bloque por grupos de control, no importando en consecuencia la privatización,

trabajadores de las empresas privatizadas se efectuó en condiciones financieras tan atractivas que muchos trabajadores se endeudaron con el fin de aumentar su capacidad de compra, hasta el punto de trasformarse, como grupo, en el mayor accionista. Así fueron privatizadas ENDESA, CAP, CHILMETRO, LAN, SOQUIMICH, ENTEL, CHILECTRA R.M. y V Región, entre otras. Algunas de estas empresas, como CAP, ENERSIS y ENDESA, comenzaron a comprar otras empresas de su rubro, y pasaron a formar cabeza de grupos empresariales, en forma similar a los presentes en Estados Unidos o Inglaterra, con mayor atomización de la propiedad y presencia de inversionistas institucionales. Otras empresas se vendieron a inversionistas extranjeros en licitaciones internacional, como fue el caso de CTC. FUENTES E. Luis Arturo, Ob. Cit., pp. 31 y ss.

49 De acuerdo a este modelo que consagra el principio se subsidiariedad recogido en nuestra Constitución (art. 19 Nº 21 y 22), es la primacía de la iniciativa privada en la prestación y producción de bienes y servicios, la que indica cuándo y hasta dónde la actuación de las empresas públicas resulta legítima y necesaria. Por ello cuando la iniciativa privada es insuficiente para atender el interés general y haya de concurrir la empresa pública, el comportamiento de ésta debe someterse a las reglas del mercado, en igualdad de condiciones que los particulares, aplicándosele con todo rigor el principio de paridad de trato.

50 Además, sin perjuicio de los objetivos del Estado subsidiario, creemos necesario destacar otros objetivos especiales que de acuerdo a la doctrina, son perseguidos por las privatizaciones, a saber: 1) Reducir la deuda pública; 2) disminuir las necesidades financieras de la empresa estatal, para atender programas de inversión; 3) expandir el accionariado; 4) atraer al capital extranjero en la medida en que ofrezcan condiciones atractivas; 5) dar mayor liquidez al mercado interno de valores de renta variable; 6) mantener la gestión de la empresa a cubierto de influencias políticas; 7) incentivar al equipo directivo, y 8) favorecer la inversión en acciones por parte de los empleados de la propia empresa, logrando así una mayor motivación e identificación con la misma.


que se vea aumentada la independencia de los Directorios en forma substancial.51

En cualquier caso, lo Directorios representarán y responderán a distintos tipos

de intereses, fundamentados menos en cálculos políticos y más en las prioridades

del negocio, en la forma que sea determinada por los altos directivos.

4. INVERSORES INTERNACIONALES E INSTITUCIONALES.

4.1 Inversiones Internacionales.

En la medida en que la búsqueda de capitales se hace más competitiva, y en la

medida en que cada vez más las compañías han de acudir a fuentes no domésticas

para obtener estos capitales, resulta necesario asegurar que los intereses de los

inversores internacionales estarán debidamente protegidos.52

51 Respecto de las privatizaciones como factor del movimiento acerca del Corporate Governance, VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio, Ob. Cit., pag. 314, da la siguiente opinión: “Las privatizaciones suscitan diversas consideraciones, de índole política y económica, pero por lo que aquí interesa plantean una nueva distribución de poderes en las empresas privatizadas, al haber sido sustituido el Estado, como accionistas de control y único, por una masa enormemente dispersa de pequeños accionistas inversores o ahorrantes ... En este contexto, es inevitable plantearse quién controlará en lo sucesivo a los gestores de tales empresas, máxime cuando –este es al menos el caso de España— esos gestores fueron colocados en su puesto por un gobierno, que si bien es legítimo también es partidario, y que además, tarde o temprano, tendrá que ceder su puesto a otro gobierno partidario alternativo, que ya no tendrá la ocasión de removerlos como cuando se trataba de empresas públicas. No es por eso de extrañar que las nuevas empresas privatizadas sean de las primeras que se han apresurado a introducir medidas de buen gobierno corporativo, aunque sólo fuera por razones de imagen (éste es el caso de España, donde entre las primeras empresas que han formulado normas al respecto, como ya se ha señalado, estaban precisamente las grandes empresas recientemente privatizadas o en vías de privatización inminente como Telefónica, Repsol o Argentaria).”

52 En este sentido también la OECD en el Preámbulo de sus Principios de la OCDE para el Gobierno de las Sociedades, Ob. Cit., pag 14, “El grado de cumplimiento de los principios básicos de Buen Gobierno por parte de la sociedades es un factor cada vez más determinante en las decisiones de inversión. La relación entre las prácticas de Buen Gobierno y el carácter cada vez más internacional de la inversión es de particular relevancia. Los flujos internacionales de capital permiten a las compañías acceder a una financiación por parte de un grupo de inversores mucho más amplio. Si los países quieren sacar el máximo provecho del mercado de capitales global y atraer capital estable a largo plazo, las disposiciones del gobierno corporativo deben ser creíbles y fáciles de comprender en el mundo entero. El cumplimiento de una política eficaz de gobierno implicará un aumento de la confianza de los inversores nacionales, que pueda reducir los costos de capital y, en último caso, que permita establecer unas fuentes de financiación más estables, incluso si las sociedades no dependen principalmente de fuentes de capital extranjero.”


Dichos inversores exigirán mayor transparencia, mejor acceso a la

información y una mayor participación en la toma de decisiones. Puede que no

exijan ocupar lugares en el Directorio, pero en cualquier caso querrán asegurarse

que existe un diálogo fluido con la compañía y que sus preocupaciones serán

consideradas. En algunos casos es posible que acepten una representación formal

en las compañías, en compensación con el compromiso de no vender sus paquetes

accionarios durante cierto tiempo, proveyendo así a la compañía con una

composición de accionistas estable. Asimismo, la internacionalización conducirá

también a incrementar la presión para reducir las barreras que actualmente existen

para las tomas de control (presión que se verá reforzada por ejemplo con la política

seguida por la Unión Europea).

Se asiste también en los principales países industrializados a una mejora de las

relaciones entre inversores institucionales y la administración de las Compañías, lo

que amortiguará las demandas de los pequeños accionistas, que sólo han

presionado con éxito cuando sabían que estaban apoyados por intereses

institucionales.

4.2 Inversores Institucionales.

Junto con los inversores internacionales, otro importantísimo factor para el

surgimiento y fortalecimiento del movimiento de reforma del gobierno de las

sociedades son los inversores institucionales, categoría de accionistas cuya

importancia cuantitativa y cualitativa en las grandes sociedades anónimas abiertas

resulta inestimable. 53

53 Hemos consultado para este tema principalmente a RONCERO SÁNCHEZ, Antonio, Los Inversores Institucionales, en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid 1999.


a) Concepto de Inversionista Institucional.

En nuestra legislación de valores existe una definición legal de inversionista

institucional, prescrita en la Ley de Mercado de Valores (art. 4 bis), la que entiende

por este concepto a “los bancos, sociedades financieras, compañías de seguros,

entidades nacionales de reaseguro y administradores de fondos autorizados por

ley”. Además, esta misma norma califica de inversionista institucional a “las

entidades que señale la Superintendencia [de Valores y Seguros] mediante una

norma de carácter general, siempre que se cumplan las siguientes condiciones

copulativas: a) que el giro principal de las entidades sea la realización de

inversiones financieras o en activos financieros, con fondos de terceros; b) que el

volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras características, permita

calificar de relevante su participación en el mercado”.

No obstante la definición legal señalada, en la doctrina comparada se ha

definido el concepto de inversores institucionales de diversas formas. Así por

ejemplo, en Alemania se define la institutioneller Anleger como “toda institución

financiera que negocie con valores mobiliarios”54, aun cuando no existe plena

coincidencia al respecto; en Italia se entiende por los investitori istituzionali a

“aquellos inversores colectivos que vienen legalmente obligados en mayor o menor

medida a destinar sus propios fondos a la inversión”55. Sin embargo, estas

definiciones son demasiado amplias ya que incluyen a ciertas entidades que no

54 FRAUNE, C., Der Einflu institutioneller Anleger in der Hauptversammlung, Köln-Berlín-Bonn-Munich 1996, pag 5, citado por RONCERO SÁNCHEZ, Antonio, Los Inversores Institucionales, en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid 1999, pag. 667.

55 PREITE, D, Investitori istituzionali e rifoma del diritto della società per azioni, Riv. Soc. 1993, pp. 479, nota 10, citado por RONCERO SÁNCHEZ, Antonio, Los Inversores Institucionales, en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid 1999, pag. 667.


interesarían desde la perspectiva del Corporate Governance.

Desde este punto de vista puede decirse que inversionista institucional es

“toda aquella entidad jurídica con estructura organizativa propia, que canaliza la

inversión colectiva de una pluralidad de sujetos, asumiendo el poder de decisión

sobre la inversión realizada”.56

En este sentido, el concepto de inversor institucional ha de ir vinculado, de un

lado, a la idea de canalización de la inversión de una pluralidad de sujetos y, de

otro, a la idea de atribución a una entidad de poder de decisión sobre la inversión,

tanto en relación con la decisión de la concreta inversión a realizar como, en su

caso, el poder de decisión derivado de la inversión en ciertos valores mobiliarios,

en especial, acciones de sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil.

En consecuencia, se puede entender por inversionista institucional a cualquier

entidad que canalice la inversión de una pluralidad de sujetos interponiéndose entre

éstos y los terceros emisores u oferentes de los valores y asumiendo (o confiando a

un tercero) el control y la gestión de la inversión y el poder de decisión inherente,

en su caso, a los valores adquiridos como resultado de la inversión realizada57. Se

entiende por consiguiente, que el concepto de inversor institucional está desligado

de la finalidad perseguida con la inversión (especialmente para el caso de aquella

en acciones), como también del propósito o intención de obtener el control de la

sociedad cuyas acciones se adquieren. Sin embargo algún sector de la doctrina

incluye en el concepto de inversor institucional como elemento propio, “la ausencia

del propósito de controlar”, lo que ha sido rebatido porque la finalidad perseguida

por el inversor institucional puede ser variada y es también cambiante, de lo que

56 TRÍAS Sagnier, M, Los Inversores Institucionales y el Gobierno de las Grandes Sociedades, Madrid 1998, pag. 90, citado por RONCERO SÁNCHEZ, Antonio, Los Inversores Institucionales, en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid 1999, pag. 668.

57 RONCERO SÁNCHEZ, Antonio, Ob. Cit., pag. 668.


sigue que su definición no puede vincularse a una concreta intención o finalidad.

Creemos que en este mismo sentido entiende nuestro legislador el concepto que nos

ocupa.

b) Influencia del Inversionista Institucional en el Corporate Governance.

Históricamente, en una primera etapa la estructura accionaria de las sociedades

anónimas estaba conformada por comerciantes, industriales y capitalistas; más

tarde, en la medida que la industrialización requirió la financiación de grandes y

costosas iniciativas empresariales, se hizo preciso captar como accionistas a

pequeños ahorrantes, a quienes la falta de tiempo, interés y preparación necesaria

para colaborar en la gestión social a través, fundamentalmente, de una activa

participación en la junta de accionistas. Con esto, junto al accionista interesado en

participar en la vida de la sociedad, aparece el socio meramente inversionista,

preocupado por obtener un adecuado rendimiento de su inversión y desinteresado

en dicha participación.

Así se perfilan dos tipos de accionistas, con intereses distintos y en ocasiones

contrapuestos: el accionista empresario o de control (que junto con los

administradores, concentra o aspira a concentrar el poder de decisión de la

sociedad) y el accionistas inversor (preocupado sólo de obtener rentabilidad de su

inversión y desinteresado en la gestión de la sociedad en lo que no diga relación

con los rendimientos de la misma).

Sin embargo, esta tipología de accionista, si bien se da en casi todos los

países, su proporción será distinta. En los países anglosajones, en especial Estados

Unidos, diversos factores llevaron a que las grandes sociedades anónimas hayan

obtenido financiamiento particularmente a través del mercado de valores, lo cual, al


margen de proporcionar un extraordinario volumen y dinamismo a éste, ha tenido

como efecto la distribución del capital social de las grandes compañías entre un

enorme número de inversores que individualmente considerados detentan porciones

insignificantes del mismo.

En Europa continental las fuentes de financiamiento de las grandes sociedades

han sido, principalmente, las entidades bancarias, el Estado y grupos económicos

estables de base familiar, no así el mercado de valores (con la excepción

significativa de Holanda). Como consecuencia de ello, las grandes sociedades

anónimas europeas se caracterizan por un accionariado más concentrado y una

estructura de capital mucho más estable que los estadounidenses.

Desde mediados de la década de los ochenta, aparecen en las grandes

sociedades anónimas con presencia bursátil, con una extraordinaria importancia

cuantitativa y cualitativa, los inversionistas institucionales. Al igual que lo señalado

en los párrafos anteriores, este fenómeno que ocurre ha ambos lados del Atlántico,

no ocurre con la misma intensidad en ambos sistemas, tanto por la diferente

estructura del sistema financiero y del mercado de valores, como también por

factores sociales como las diferencias de los sistemas de previsión y protección

social y factores culturales, como la aceptación de riesgos al momento de invertir.58

Asimismo, aun cuando pueda adivinarse una cierta tendencia a la aproximación,

todavía subsisten notables diferencias entre la situación en los países anglosajones 58 Según datos entregados por RONCERO SÁNCHEZ, Antonio, Ob. Cit., pag. 675, mientras en Estados Unidos los inversores institucionales detentan más del 50% de la capitalización bursátil (en las grandes compañías, dicho porcentaje alcanza el 60% e, incluso, en algunos caso llega al 75%) y en el reino unido supera el 60%, en países como Alemania, Francia, Italia o España alcanza cifras mucho más modestas; así por ejemplo, se afirma que en Alemania alcanza alrededor del 30%, si bien, aproximadamente dos tercios de este porcentaje está en manos de inversores institucionales extranjeros. A este respecto el Informe Olivencia indica que, en España, la inversión institucional – tanto nacional como extranjera – ha alcanzado durante 1997 en torno al 25% de la inversión bursátil. RONCERO SÁNCHEZ, concluye que “en cualquier caso y sin perjuicio de las diferencias derivadas del distinto modelo de mercado de capitales, la importancia de la inversión institucional se encuentra fuera de toda duda en la generalidad de los países”. Agrega que “incluso en aquellos como España [y nosotros podríamos incluir Chile] en los cuales todavía no ha alcanzado cuotas tan elevadas como en países anglosajones, el nivel de crecimiento de los inversores institucionales es exponencial, tanto en patrimonio como en partícipes”.


y la existente en el resto de los países. Las líneas de evolución, aunque parezcan

convergentes, son también distintas. Así, mientras en los Estados Unidos y en Gran

Bretaña se aprecia un fenómeno de concentración de la propiedad de las grandes

sociedades anónimas abiertas (los inversores institucionales aglutinan las acciones

que antes se encontraban dispersas), en el resto de los países, se mantiene una

propiedad concentrada (alrededor de entidades de crédito y grupos de base

familiar), si bien el proceso privatizador de las empresas públicas, a que nos hemos

referido anteriormente, y la desinversión de algunas entidades bancarias ha

originado un fenómeno de dispersión del accionariado en sociedades anónimas con

presencia bursátil, pudiéndose apreciar simultáneamente una presencia cada vez

más relevante de inversores institucionales (extranjeros y nacionales) que, sin

embargo y por el momento, se encuentra todavía en una fase de desarrollo muy

lejana a la alcanzada en los países anglosajones.

Este incremento de los inversores institucionales en Norteamérica – Fondos

de Pensiones, Mutuales y Compañías de Seguros –, con sus masivas inversiones en

capital y deuda, ha alterado fundamentalmente las relaciones entre accionistas y

Directorios. Estos inversionistas institucionales, como consecuencia necesaria de su

importancia relativa tanto al interior de la sociedad como en todo el mercado de

valores, han transformado su forma de relacionarse con la sociedad. Si en un

principio la finalidad que orientaba la inversión realizada por cualquiera de estas

instituciones era la búsqueda de la máxima rentabilidad asumiendo un nivel de

riego aceptable (lo que importaba una preferencia por la liquidez de la inversión

por sobre el control de la sociedad y, en consecuencia, apoyo a estrategias a corto

plazo), ésta finalidad se ha visto necesariamente modificado por lo siguiente:

a) Por un lado, como consecuencia del aumento del volumen de la participación


del inversor institucional en una sociedad determinada, hasta el punto de

alcanza determinados umbrales que producen la disminución de la liquidez de

la inversión (existe menor capital flotante), se dificulta para el inversor la

desinversión. En otras palabras, la falta de liquidez de la acción, reduce

notablemente las posibilidades de “salirse” al inversionista institucional, no

pudiendo transmitir fácilmente su participación sin sufrir pérdidas.

b) Por el otro, el incremento de la participación en el capital de la sociedad

proporciona al inversor institucional, individualmente o junto a otros

inversores, una influencia creciente sobre el poder de decisión en la sociedad,

a un nivel tal que podría llegar hasta el control.

En conclusión, las dificultades de desinversión y las posibilidades de control

inherentes al incremento de la participación de los inversores institucionales, unido

a otros factores, posibilita que éstos cambien su comportamiento y adopten

estrategias de participación activas. Este cambio, en una primera fase, se concretan

en el establecimiento de vías de comunicación generalmente extraorgánicas con la

administración de la sociedad y, más adelante, en el desarrollo de una función de

supervisión y vigilancia de la actuación del órgano de administración y gestión. Lo

anterior, puede llegar, en último extremo, y al menos en un planteamiento teórico, a

asumir y ejercer el control de la misma (la reacción de los inversores institucionales

se desencadena primero ante decisiones concretas y progresivamente adquiere un

carácter más sistemático)”.59

Esta influencia ha sido de tal magnitud que en Estados Unidos60 y, en general,

en los países anglosajones, los movimientos de reforma del marco legal de las

59 IDEM., pag. 684.


sociedades anónimas han sido impulsados precisamente por los propios inversores

institucionales, que a su vez, han propiciado, junto a aquéllos, también la adopción

de códigos éticos o de buena conducta.61

Sin embargo, este fenómeno de los inversionistas institucionales, si bien, ha

sido extremadamente beneficioso para promover la mejora del sistema de gobierno

de las sociedades, plantea para el futuro problemas que creemos necesario esbozar:

a) El acceso de estos accionistas por vía extraorgánica al órgano de

administración y la obtención de información sobre cuestiones relativas a

aspectos esenciales de la actividad social, al margen de sus consecuencias en

el ámbito del mercado de valores en la medida en que pueda servir de base

para un tráfico de información privilegiada (insider trading), puede plantear

un problema de discriminación entre accionistas que implique una vulneración

del principio de paridad de tratamiento entre éstos.

b) La adquisición de cuotas significativas de capital y el ejercicio por los

inversores institucionales del poder de decisión inherente a las mismas,

plantea el problema clásico de protección de la minoría, de defensa del

pequeño accionista.

60 Dos de los más importantes e influyentes inversores institucionales americanos, California Public Employee’s Retirement System (CalPERS) y el Teachers Insurance and Annuity Association-College Retirement Equities Fund (TIAA-CREF) han elaborado sus propias recomendaciones en materia de Corporate Governance y presionan a la Securities and Exchange Commission para la adopción de las medidas normativas necesarias para facilitar el cumplimiento de aquellas.

61 Según RONCERO SÁNCHEZ, Antonio, Ob. Cit., pag. 685, se ha acabado postulando que estos inversionistas actúen como instrumentos de control de la dirección de las grandes sociedades anónimas abiertas ya que en la práctica lo son. Sin embargo la cuestión ya no es tanto si los inversores institucionales son o no mecanismos de control sino si deben serlo, es decir, si deben adoptarse medidas normativas que permitan cumplir dicha función o, por el contrario, que la impidan.


c) Los conflictos de interés que pueden plantearse para la sociedad en los casos

en los cuales el accionistas dominante sea un inversor institucional.

La clave para el futuro respecto de esta clase de accionista está en que, “el tránsito

del accionista-inversor individual al accionista-inversor institucional debe desplazar

el interés público de la protección de aquél hacia la protección del partícipe en éste;

la cuestión de la protección del partícipe en un inversor institucional y, en

definitiva, el propio régimen de control de los órganos de dirección de éste es

probablemente el tema que más preocupa en aquellos países como EEUU en los

cuales los inversores institucionales están asumiendo una función de control de la

dirección de las sociedades cotizadas”.62

5. LOS STAKEHOLDERS

Los Códigos de Conducta, como veremos en el Capítulo IV, son la metodología

característica del movimiento del gobierno de las sociedades. Estos Códigos,

Principios y Recomendaciones, fijan las pautas de comportamiento de los

integrantes del órgano de administración frente a los accionistas y frente a la

comunidad en que la empresa desarrolla su actividad, además de insistir en los

deberes de lealtad y diligencia con que los administradores deben llevar a cabo su

tarea. Determinan asimismo, cuál debe ser el objetivo que ha de presidir la

actuación de los directivos y que no es otro que perseguir el interés de los

accionistas centrado en la consecución de la maximización del beneficio

(shareholder value), “aunque también se pretenda no descuidar otros intereses que

62 IDEM, pag. 690.


pueden resultar afectados por la actuación de la sociedad (trabajadores, acreedores,

clientes...), los conocidos abreviadamente como stakeholders”.63

5.1 Concepto de Stakeholder.

La figura de los stakeholders, (en oposición a los shareholders, traducción al inglés

de accionistas) es de utilización constante dentro de los estudios de Corporate

Governance. Lo anterior, pese a no ser un elemento de la esencia del Corporate

Governance, se vincula inevitablemente a este movimiento de reforma del gobierno

de las sociedades (como vimos en los concepto amplios y restringidos de

Corporate Governance).

Según SAN SEBASTIÁN FLECHOSO64, stakeholders puede traducirse como

“interesados”, o como “detentores de riesgos” de cualquier clase, como son tanto

los empleados, proveedores y clientes de la compañía, como la misma Comunidad

donde se ubica (en el caso de tratarse de grandes empresas). Es decir, los terceros a

quienes algo, o mucho, les va en la solvencia y en la perpetuación de la empresa, y

que, por tanto, algo tienen que decir.

5.2 Consideración de los Terceros Relacionados.

Es necesario precisar que los stakeholders, si bien tienen interés en la compañía, es

discutible que dicho interés les otorgue algún derecho respecto de ella. Por un lado,

existen quienes defienden particularmente el carácter de único e indiscutible

63 ALONSO LEDESMA, Carmen, El Papel de la Junta General en el Gobierno Corporativo, en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Madrid 1999, pag. 617.

64 SEBASTIÁN FLECHOSO, Federico, Ob. Cit., pp. 707 y 708, pie de página Nº 96.


propietario de los shareholders, señalando que es preciso defender la

independencia de la empresa, y para ello la unidad de acción y representación de

los miembros de su Directorio, como por ejemplo, evitando la presencia de

representantes de intereses particulares (incluidos los de los representantes

laborales en el modelo dualista alemán), de manera que todos los miembros del

Directorio tengan como función única y común la de defender los intereses

generales de la empresa. Lo anterior, no implica en todo caso, que dentro del

directorio no haya grupos de características distintas por su origen, dedicación, etc.

Por otro lado, están quienes proponen que debe considerarse a los

stakeholders. Los defensores de esta postura, argumentan que los accionistas no

son los únicos en tener interés en la sociedad y que por lo tanto los Directorios

tienen un cierto ‘deber’ con otros grupos que participan de ese interés en las

compañías que dirigen. Además, se basan en una visión institucional de la

organización social, definida como un escenario de múltiples intereses

competitivos, y a veces conflictivos, en un espacio social en el que los stakeholders

juegan en diferentes posiciones de poder y en el cual la sustentabilidad de la

organización social depende de pactos y arreglos cooperativos específicos. Para

esta postura, ver a la empresa como una institución es verla continuamente

preocupada por tomar en consideración a los terceros relacionados relevantes,

cumpliendo compromisos de largo plazo, siendo sensible a la estructura de la

autoridad que la opera. Sin embargo, esta posición, entra en conflicto con la visión

todavía dominante de que la empresa es una asociación voluntaria de accionistas

que detentan la propiedad de la empresa y que son los únicos miembros que deben

realmente ser tomados en cuenta.

En consecuencia, detrás de estas dos posturas, se encuentra e influye

decisivamente la concepción que se tenga de ‘interés social’, el cual será la pauta o


directriz para la adopción de las decisiones de los órganos sociales y la conducta de

sus miembros.65

Como indicamos, el concepto de stakeholder o “terceros relacionados” es

equivoco, existiendo múltiples definiciones al respecto. En un extremo se

encuentran definiciones muy amplias, como que terceros relacionados son actores

(persona, grupo o entidad) que tengan una relación o interés (directos o indirectos)

con o sobre la organización. En el otro, se encuentran definiciones restringidas,

como que terceros relacionados (primarios) son actores o categorías de actores

(tales como empleados, gerentes, proveedores, propietarios/accionistas y clientes)

poseedores de intereses y expectativas sobre la organización, sin los cuales la

organización no sería posible. Así, las definiciones, amplias o restringidas como las

indicadas, tienen en común las siguientes interrogantes: ¿A quién y para qué

realmente interesan (o deben interesar) las sociedades?, ¿Qué intereses tienden a

hacer prevalecer los sistemas de organización contemporáneos en detrimento de

qué otros intereses? ¿Qué intereses deberían prevalecer o por lo menos no ser

ignorados o marginados para obtener una sustentabilidad de la sociedad en el largo

plazo?.

El concepto de stakeholder, además de ser difuso, agrega para el gobierno de

65 En este sentido, nos parece importante destacar lo que alguna vez señaló Sir Adrian Cadbury, presidente de la Comisión que redactó el Informe Cadbury: “The argument is that shareholders are not alone in having a ‘stake’ in a corporation and that boards should therefore have a degree of duty towards other groups with an interest in their enterprises. Everyone would accept that long-run success of a company depends on the way it treats its customers, employees, suppliers, lenders and community and on fulfilling its legal obligations to them. The discipline of the market ensures that corporations take account of their interest. The difficulty with going beyond that is that it will lead to confusion over board responsibilities. The use of the term ‘stakeholder’ adds to the confusion, because not all the groups referred to in this context have ‘stake’ in companies, in any real sense. It would be more appropriate to refer to these groups as ‘constituencies’. It may, at times, suit boards, for example when defending themselves against takeover bids, to claim that they must take interest of constituencies other than their shareholders account. But the acceptance by boards of objectives beyond that of serving their shareholders would leave them with no firm and unequivocal basis for taking decisions. To the extent that the stakeholder approach is aimed at widening the responsibilities of boards, the argument against it is that diffused accountability will become diminished accountability” y concluye Mr. Cadbury con el siguiente remate: “Stakeholding is the stuff of politics, not of business.”


las sociedades una mayor dificultad: identificar los terceros relacionados a una

compañía en particular y el mayor o menor grado de atención que se les debe

prestar.66

Finalmente, y no obstante lo dicho, sigue estando abierta la discusión acerca

de la consideración o no de estos terceros relacionados, aunque no se puede

desconocer que en algunos Directorios de grandes compañías toman asiento

66 MITCHELL, AGLE Y WOOD, en Toward a Theory of Stakeholders Identification and Salience, artículo en Corporation and its Stakeholders: Classic and Contemporary Readings, Toronto 1998, proponen una teoría de identificación de Tercero Relacionado en función de la presencia simultánea de tres atributos en los actores que afectan o son afectados por los objetivos o los resultados de una organización determinada. Actores que no presentan al menos uno de estos atributos no son considerados terceros relacionados. Estos atributos básicos son los siguientes: a) Poder: Se refiere a la existencia o posibilidad de obtención por parte de un actor, de recursos coercitivos (fuerza física, armas, etc.), utilitarios (tecnología, dinero, conocimiento, logística, materias primas) o simbólicos (prestigio, estima, carisma), para imponer su voluntad sobre otro(s) en una relación. Por ejemplo, aquellas empresas que dependen en mayor escala de recursos financieros, son más susceptibles a las presiones que ejerzan los actores que posean dichos recursos; sociedades cuya imagen pública es de gran importancia en el desarrollo de su gestión, serán más sensibles a los intereses de aquellos actores que detentan un gran prestigio social. b) Legitimidad: Es la presunción o percepción generalizada de que las acciones de un actor social son deseables o apropiadas dentro de ciertos sistemas socialmente construidos de normas, valores, creencias y definiciones. c) Urgencia: Consiste en la exigencia por el actor de una atención inmediata, que tendrá diferente graduación dependiendo del efecto que un atraso en la atención pueda generar en dicho actor y la importancia que se asigne a dicha exigencia atendiendo a la posibilidad de daño a la propiedad, expectativa y exposición. La combinación de los tres atributos en diferentes composiciones lleva a siete tipos de stakeholders:

1. Terceros Relacionados Latentes: Pueden ser: a) Adormecidos: Son aquellos que tiene poder sin legitimidad ni urgencia. b) Exigentes: Son aquellos que tienen urgencia, sin poder ni legitimidad, por lo cual son simplemente agitadores e incómodos. c) Discrecionales: Son aquellos que tienen legitimidad pero sin urgencia ni poder. La importancia que se asigne a estos Terceros Relacionados depende únicamente del reconocimiento discrecional que haga la sociedad, y que generalmente se da sobre bases filantrópicas.

2. Terceros Relacionados Expectantes: Pueden ser: a) Peligrosos: Son aquellos que tienen urgencia y poder sin legitimidad. Existe en este caso espacio para que usen la coerción bajo la forma de sabotaje, huelgas, terrorismo, etc. b) Dominantes: Son aquellos que tienen poder y legitimidad y que forman parte del grupo dominante en la sociedad. Por lo tanto sus intereses y expectativas son altamente considerados por ésta. c) Dependientes: Son aquellos que tienen urgencia y legitimidad sin poder, lo que hace que dependan del poder de otros Terceros Relacionados adentro o fuera de la sociedad, para asegurar que sus intereses sean atendidos y no marginados.

3. Terceros Relacionados Definitivos: Son aquellos que poseen los tres atributos, por lo cual sus intereses son prioritarios sobre otros intereses que deba considerar la sociedad.

Si bien los Terceros Relacionados pueden ser definidos e incluso clasificados, dependerá de la propia sociedad, en discreción de su capacidad de gestión, determinar el mayor o menor grado de relación que tenga con ellos. Dicha relación tendrá como fundamento las características propias que existen al interior de cada sociedad y que llevarán a privilegiar el contacto con algún grupo de terceros relacionados, con todos, o con ninguno. Dentro del sistema de Gobierno de las Sociedades sólo pueden plantearse esquemas generales de interacción con los terceros relacionados. Dependerá de las características propias de cada sociedad la mayor o menor interacción con ellos.


representantes de diferentes colectivos interesados en la marcha social. En este

sentido, tenemos actualmente la presencia en los Consejos de Vigilancia alemanes

(Aufsichtsrat) de los Bancos, de las Comunidades y de la representación de los

trabajadores. Así también, en Japón, donde los Directorios fomentan las relaciones

entre las compañías, los representantes de la Banca se reúnen con otros miembros

del Keiretsu 67 y con suministradores y clientes importantes. Pero, aparte de estos

casos, no es muy común la representación directa en los Directorios de intereses

sociales tales como el de las mujeres, minorías, agrupaciones medioambientalistas,

etc.

Los stakeholders son una preocupación de los estudios de Corporate

Governance, más por sus influencias y presiones sobre las sociedades en forma

67 El concepto de Keiretsu generalmente desconocido para nosotros, constituye un modelo absolutamente distinto de propiedad sobre las compañías. Los Keiretsu son un tipo de organización que tienen como antecedentes a los zaibatsu, organización empresarial que tenía base familiar, denominados así antes de la Segunda Guerra Mundial . Los Keiretsu de post guerra son alianzas, cuyas compañías miembros cooperan entre sí, sin que haya una dirección central. A diferencia de las antiguas zaibatsu honsha, o empresas holdings, que mantenían en su poder la mayoría de las acciones de las compañías ligadas, hoy en día, (por razones de antimonopolio), cada empresa miembro del keiretsu sólo posee una pequeña proporción de otras empresas del grupo. La estructura piramidal de los zaibatsu pasó a tener el extremo superior trunco al no haber empresa holding. Los Keiretsu se estructuran de la siguiente forma: por sí sola, cada empresa no puede controlar a otra, ya que cada compañía raramente posee más del 10% de otra. Sin embargo, el conjunto unido a firmas del grupo que tiene participaciones en alguna compañía, controla un porcentaje considerable de la propiedad total. Pongamos un ejemplo: un banco ‘principal’ posee el 5% de las acciones ordinarias de una empresa industrial del Keiretsu, la cual a su vez posee alguna participación en dicho banco ‘principal’. Normalmente, otros cuatro Bancos y Aseguradoras posee participaciones del 4 al 5 % creando así una incipiente ‘coalición’ con el 20 % del capital social. Los líderes de los intermediarios financieros y de las empresas industriales concurren mensualmente a las reuniones del ‘Consejo de Presidentes’ del Keiretsu que no tiene la condición formal de órgano social. No se vota, ninguna empresa puede dictar instrucciones a la otra, sin embargo los Presidentes se sienten constreñidos a no desconocer una opinión consensuada del Consejo. Los miembros del Consejo controlan de forma colectiva una parte muy importante del capital de la Compañía. Actualmente, se distingue tres tipos de Keiretsu, dependiendo quien sea el centro del mismo: un zaibatsu (de base familiar) como por ejemplo Mitsubishei, Mitsui y Sumitomola; un gran Banco, como Fuyo, Sanwa y Dai-Ichi Kangin; y un gran empresa manufacturera como Marsushita, Hitachi, Nissan o Toyota. Los miembros del Consejo son consultados cuando el CEO elige un sucesor. El conocimiento de las reuniones del dicho Consejo de Presidentes es muy vago ya que ni se levantan actas ni se publican los acuerdos adoptados sobre el orden del día. Algunos informes dicen que en el Consejo se trata de negocios; otros que las reuniones son puramente un encuentro social, pero en el que se sientan las bases para posteriores negocios. En realidad, el Consejo de Presidente, a través de sus reuniones, constituye un centro de información y de establecimiento de canales de decisión. Nadie puede impartir órdenes ni nadie puede incurrir ‘en la ira de los demás miembros de la ‘coalición’. La censura, si se plantea, constituye una decisión colegial adoptada por iguales. Al respecto ver SAN SEBASTIÁN FLECHOSO, Federico, Ob. Cit., pp. 677 y 678 y FUENTES E., Luis Arturo, Ob. Cit., pp. 97 y ss.


indirectas o extraorgánicas, que por su acogida al interior de los órganos de

dirección o control.

6. OTRAS CAUSAS DEL MOVIMIENTO.

6.1 Descentralización del Control de los Directores.

Para competir en mercados rápidamente cambiantes, las compañías

norteamericanas especialmente y, en menor medida, las europeas y

latinoamericanas, están reestructurando sus operaciones para conseguir la

flexibilidad y la diversificación necesaria. Se establecen centros de beneficio más

autónomos. Se adoptan sistemas de Dirección horizontal y de descentralización en

la adopción de decisiones. Todo ello supone la paulatina disolución de las viejas

estructuras de Dirección jerárquica, la mayor importancia que van adquiriendo las

posibilidades de dirección y vigilancia de los Directorios y, con ello, una mayor

complejidad en las responsabilidades que se espera asuman los Directores.

6.2 Influencias Cíclicas.

Las grandes crisis económicas, los sonados fracasos empresariales, escándalos

financieros y quiebras, de ámbito internacional que se han registrado durante este

siglo y en especial en los últimos años, han actuado como acicate para la reforma

de los sistemas de administración societaria.

Así, puede afirmarse que las reflexiones sobre el gobierno de las sociedades

son hijas de las grandes crisis económicas, o mejor dicho, un producto del fin de la


crisis y de las enseñanzas que de ellas se pueden extraer.

En efecto, el acta de nacimiento de estas reflexiones hay que situarlas en los

Estados Unidos de los años 30, luego de la gran crisis del 1929, con los primeros

debates con autores como BERLE y MEANS y disposiciones como la Glass Steagall

Act.

Posteriormente, en los años 70, con una serie de escándalos financieros en los

estados Unidos tuvo un resurgimiento las cuestiones sobre el gobierno societario, lo

que se vio reflejado en trabajos significativos, como por ejemplo, los Principle of

Corporate Governance de la American Law Institute.

Por último, vuelve a tener actualidad este tema con las quiebras y crisis de la

década de los 80, especialmente el “crack” de la Bolsa de New York de 1987, que

nuevamente, trae a primer plano la cuestión de la prioridad de la defensa del

pequeño accionista (cuya suma constituye la gran masa anónima accionaria) y la

responsabilidad de los directores.

6.3 Activismo de los Accionistas.

En los Estados Unidos los accionistas individuales o grupos minoritarios han

conseguido un protagonismo gracias al apoyo de inversores institucionales.

Los inversores institucionales han utilizado así esos pequeños grupos para

reaccionar contra el deterioro de las condiciones financieras de las compañías y

contra la adopción por los Directorios de medidas de blindaje o de defensa ante

tomas de control.

Claro es que, en el futuro, la capacidad de influencia de dichos grupos

minoritarios dependerá de que sigan contando o no con el apoyo de los inversores

institucionales que, como ya hemos indicado, se inclinan últimamente por una vía


de diálogo institucionalizado.

Naturalmente, en aquellos sistemas en los que la propiedad de las sociedades

está concentrada en pocos titulares o aunque dispersa, los bancos u otro tipo de

inversionista institucional, son capaces de aglutinar los derechos de voto, la

capacidad de influencia de estos grupos minoritarios es prácticamente nula y queda

reducida al “pataleo” en las Juntas Generales.

6.4 Acción Legislativa y Jurisprudencial.

La Legislación y la Jurisprudencia están ampliando el alcance de las

responsabilidades de los Directores en orden a la satisfacción de un mayor interés

público. Particularmente, en los Estados Unidos se han exigido responsabilidades a

los Directores hasta el punto de obligarles a tener muy en cuenta intereses no

representados o insuficientemente representados en los Directorios.

En muchos países, particularmente en Norteamérica y en algunos países de la

Unión Europea, la Legislación está extendiendo las responsabilidades del

Directorio en relación a la Comunidad en temas como medio ambiente y la salud y

seguridad en el trabajo.


CAPÍTULO III

OBJETIVOS DEL CORPORATE GOVERNANCE

En los capítulos anteriores hemos desarrollado el concepto de Corporate

Governance, la evolución de los sistemas de administración de las sociedades de

capital y las causas o factores que han presionado para poner al tema del Corporate

Governance como una de las preocupaciones al término del siglo XX.

En el presente capítulo, indagaremos en el objetivo de esta área del estudio

del derecho, cuestión necesaria para un cabal entendimiento de lo que implican las

nuevas tendencias de reforma en el gobierno de las sociedades.

1. LA CUESTIÓN DE FONDO: LA SEPARACIÓN DE PROPIEDAD Y GESTIÓN.

De una manera general y superficial, podría plantearse que el objetivo del

Corporate Governance es la profesionalización, transparencia y eficacia de los

Directorios y Directores de sociedades anónimas, atendido que es en este aspecto,

donde se han enfocado muchas de las iniciativas de los denominados Códigos de

Conductas.

Sin embargo, podemos adelantar que lo anterior no es sino la manifestación

más visible de los objetivos del Corporate Governance. Los objetivos de fondo,

dicen relación con un fenómeno que se encuentra en la esencia misma de la

sociedad anónima: La separación entre la propiedad y la gestión o


administración de la sociedad. 68 Como consecuencia de éste fenómeno propio de

la sociedad anónima, se derivan una serie de otros problemas que el Corporate

Governance busca resolver:

a) Los conflictos de intereses entre los partícipes de la sociedad, y

conjuntamente con esto, el debate acerca de la definición de cual es el interés

que se debe seguir (¿Qué se entiende por interés social?), y

b) El control de la gestión de la sociedad por parte de los accionistas, los dueños

del capital (¿Cómo se establece el control del ejercicio del poder por los

administradores de forma de evitar y corregir eventuales abusos?).

Luego, los objetivos del Corporate Governance son lograr establecer nuevos

equilibrios de poder y control entre los diversos intereses que confluyen en la

empresa societaria.

Así, entendiendo los conflictos y dinámica al interior de las relaciones que se

producen en la sociedad anónima (accionista-inversor-minoritario y accionista-

empresario-mayoritario; propiedad y gestión; accionistas y directores; directores y

ejecutivos principales; ejecutivos y diversos grupos de interesados o afectados por

las decisiones empresariales: trabajadores, acreedores, clientes, intereses públicos y 68 De acuerdo a casi toda la literatura referente al Corporate Governance, BERLE Y MEANS, quienes en 1932 publicaron en New York The Modern Corporation and Private Property, fueron de los primeros y en todo caso los principales divulgadores en destacar la disociación en la sociedad anónima entre propiedad, gestión y control. Pareciera ser que cualquier publicación, trabajo o estudio acerca del Corporate Governance tiene que por lo menos citar a estos autores. VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio, Ob. Cit., pag. 308, señala a modo de advertencia que “no está de más recordar, sobre todo para los recién llegados a la materia y para no dejarse arrastrar sin más por la moda, que sobre esta misma temática, en parecidos términos o semejantes, se lleva hablando desde hace muchos años. Por no remontarse a José de la Vega, y su Confusión de confusiones, publicada en Amsterdam en 1668, que ya planteaba la distinción entre accionistas inversores y accionistas empresarios, habría que no mencionar cuando menos las discusiones del primer tercio del siglo XX, con obras específicas muy conocidas en Alemania, Francia o EE.UU, como, respectivamente, fueron, por citar nombres especialmente significativos, las de RATHENAU, GAILLARD y BERLE y MEANS, la más célebre de todas ellas, y en propia España la de J. GARRIGUES.


colectivos), se puede empezar a captar la esencia del Corporate Governance.

2. EL CONTROL Y LA SEPARACIÓN DE PROPIEDAD Y GESTIÓN.

2.1 La Pérdida del Control por parte de los Accionistas.

Como vimos en el Capítulo I, la sociedad anónima del siglo XIX se fundamentaba

en el principio de la soberanía del órgano supremo de la sociedad, esto es, la junta

de accionistas. Los socios reunidos en asamblea, acumulaban todos los poderes

sociales, incluidos los relativos al ejercicio mismo de la empresa. Por el contrario,

los administradores (el Directorio) consistían en meros ejecutores de las

resoluciones que los accionistas reunidos en junta adoptaban, a quienes además se

les podía imponer directrices e impartir órdenes sobre cualquier acto de gestión de

la sociedad.

Sin embargo, esta concepción decimonónica fue cambiando tanto en Europa

como en el mundo anglosajón. Así por ejemplo, en Alemania con la dictación de la

ley sobre acciones de 1937, se limitó la competencia de la junta de accionistas a

objetivos específicos, de los que escapaba la gestión de la empresa, mientras tanto

que la competencia de los órganos de administración se mantenía como general. Lo

anterior, no es más que el producto del desplazamiento del concepto de interés

social –entendido éste como el interés de los socios reunidos, el cual se veía como

un interés que por disposición natural está dominado por intenciones egoístas de

ganancias que puede comprometer la eficiencia de la empresa— al concepto de

interés de la empresa –es decir un interés que trascendía al de los accionistas y que

puede identificarse como el interés de la empresa en sí misma, el interés de la


eficiencia productiva de la empresa–. En consecuencia, el poder de decisión de la

sociedad se traslada de la Junta de Accionistas al Directorio, por cuanto se creía

que este último velaría mejor por el bien general de la sociedad, entendida como

empresa, que por el bien de los accionistas individualmente considerados. El

Directorio se debía a la sociedad toda.69

Consecuentemente, en este estadio, anterior a la penetración de las teorías

anglosajonas que servirán de soporte a los nuevos planteamientos del Corporate

Governance, se puede apreciar que los estudios de los sistemas legales de gobierno

societario en la literatura jurídica de la época que trataron esta materia, se referían

fundamentalmente:

a) al ámbito de autonomía de los administradores ejecutivos (y también, pero en

menor medida, del equipo de altos ejecutivos no orgánicos);

b) a la pauta de actuación en relación con los intereses perseguidos (debate

sobre el interés social), y

c) a los principales instrumentos de control intrasocietario (nombramiento,

revocación y rendición de cuentas, acciones de responsabilidad civil y los

derechos de la minoría para combatir abusos de mayoría y

administradores).70

69 En la actualidad esta limitación es tan clara que se da por sentada. DE LA CÁMARA señala en el año 1996 que “Pues bien, esta dualidad orgánica que implica un reparto de competencias, supone una limitación recíproca. Así como los Administradores no pueden adoptar válidamente decisiones que son de competencia de la Junta tampoco ésta puede inmiscuirse en la gestión administrativa o representativa más que de un modo indirecto en la medida que a ella corresponde nombrara y destituir a los administradores, así como exigirles responsabilidad por su gestión. Pero, directamente, la Junta General no puede asumir la administración y representación de la sociedad porque esta función corresponde exclusivamente a los administradores. No vale decir que como la Junta es el órgano soberano de la sociedad puede también asumir la gestión y representación de aquélla”. DE LA CÁMARA, Manuel, la competencia de la Junta General de Accionistas, en Estudios sobre la Sociedad Anónima, Madrid 1995, pp. 149 y 150.



2.2 El Problema del Control y el Análisis Económico del Derecho.

No cabe duda que la última corriente reformista de la estructura orgánica de la

sociedad, denominada Corporate Governance, tiene como principales gestores a la

doctrina de origen anglosajón. Dentro de este sector, es claramente identificable,

como lo han hecho diversos autores, que la tendencia conocida como análisis

económico del derecho ha sido uno de los factores que están detrás de las

soluciones que plantean para el problema del control el movimiento que nos ocupa

(es decir, códigos de conducta y autorregulación).

A propósito de ello, VELASCO SAN PEDRO, al referirse a la influencia

angloamericana en el proceso de reforma del gobierno de las sociedades como uno

de los factores del interés que produce este tema señala que “este proceso [el

corporate governance] ha venido precedido por el descubrimiento en Europa,

fundamentalmente desde comienzos de los años ochenta, de las excelencias,

supuestas o reales, del llamado análisis económico del Derecho, originado en los

EE.UU. (el principal propagador de esta dirección en los ambientes jurídicos ha

sido, como es sabido, POSNER), y cuyas conclusiones, aplicadas al Derecho de

sociedades, conducen a resultados sorprendentes para la cultura jurídica europea de

raíz romana-germánica, al proponer, con el argumento de la eficiencia económica,

una regulación dispositiva de las sociedades mercantiles de capital que acentúa sus

aspectos contractuales, en contraposición con el modelo básicamente imperativo

generalizado en la legislación societaria continental actual, aunque no curiosamente

en la histórica –recuérdese en España el régimen societario del Código de comercio

de 1885-. Pues bien, no casualmente la receta que se deriva de los citados

documentos [Informe Cadbury y los Principles del American Law Institute],

fundamentalmente del Informe Cadbury, es la autorregulación; esto es, el modelo


contractual preconizado por el análisis económico”. 71

A continuación, nos referiremos a la visión que esta corriente otorga al

problema que nos ocupa.

Para esta corriente del derecho, “el método de organizar la actividad

económica a través de la empresa afronta el problema de la pérdida de control. Es

el problema del control –, o como se llama en la economía moderna: el problema

de los costos de agencia (los costos que debe pagar el principal [mandante] para

obtener de sus agentes [mandatarios] un desempeño fiel y eficaz)—, más que la ley

de rendimientos decrecientes, lo que limita el tamaño eficiente de las empresas”.72

Este problema de perdida de control, en consecuencia, se da por cuanto la

propiedad (los accionistas) de la empresa está separada del control de la misma, la

cual recae en los administradores. Pero según POSNER, “gran parte de la

preocupación por esa presunta separación [entre propiedad y control] se basa en la

falta de capacidad para distinguir entre empresa y corporación [preferiríamos la

expresión sociedad]. La empresa es un método de organización de la producción; la

corporación es un método para atraer capital a la empresa, como es el otorgamiento

de una garantía”73.

En efecto, el accionista de la sociedad, en especial la anónima abierta (como

entidad que financia a la empresa), generalmente “no conoce bien las actividades

de la empresa, no deriva de ellas una parte importante de sus ingresos y no espera

ni tiene incentivos para participar en su administración … y su interés, como el de

un acreedor, es financiero, no administrativo”74. Sin embargo, el rendimiento de la 71 VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio, Ob. Cit., pag. 309.

72 POSNER, Richard, El Análisis Económico del Derecho, México, 1998, versión traducida al español de Economic Analysis of Law, pag. 372.

73 IDEM., pag. 388.

74 IDEM., pag. 389.


inversión del accionistas se relaciona directamente con la eficiencia de la

administración de la empresa y con la forma con que los administradores asignen a

los accionistas una apropiada porción de los ingresos de la empresa, a través del

pago de dividendos.

El mencionado interés del accionista puede verse afectado por una mala

administración (negligencia) o porque los administradores no lo traten con justicia

(deslealtad). Pero, “la mala administración no conviene a los administradores; de

hecho, es por completo contraria a su interés propio porque a la larga propiciará la

quiebra de la empresa (y de las perspectivas de empleo futuro de los

administradores), como consecuencia de la competencia de rivales mejor

administrados”, por lo tanto no sería razonable que los administradores se

manejaran de esa forma. En cambio, “es más débil su incentivo para tratar con

justicia a los accionistas (es decir, para maximizar el valor de cada acción de la

corporación [sociedad]) … entre administradores y accionistas hay un potencial

conflicto de intereses”75.

Sin embargo POSNER afirma que “la separación de la propiedad y el control

es un problema falso. La separación es eficiente, de hecho inevitable, en vista de

75 IDEM., pag. 389. El MENSAJE DE S. E. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA con el que se inició el PROYECTO DE LEY QUE REGULA LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES Y ESTABLECE RÉGIMEN DE GOBIERNOS CORPORATIVOS, 1998, hace un diagnóstico muy similar al planteado por POSNER en el mencionado libro. Al respecto, el Mensaje señala que el problema de la extracción de riqueza societaria por parte de los administradores puede presentar dos formas: La primera se refiere a las transacciones que no se realizan a precios de mercado, por ejemplo sueldos excesivos o transacciones con contrapartes en donde los administradores tiene algún tipo de interés y que provocan un perjuicio en el valor de la compañía. La segunda, se refiere a la desviación que pueden realizar los administradores de negocios rentables para la compañía que administren, hacia otras sociedades en donde ellos tienen un interés. Agrega el Mensaje que “existen básicamente tres mecanismos para combatir estos problemas. En primer lugar, la reputación, que opera a través del mercado y que consiste en la necesidad que tienen los administradores de ser reconocidos como personas honestas a fin de obtener recursos frescos en los mercados de capitales. En segundo lugar, la legislación, la cual permite ejercer a los inversionistas derechos de control sobre la administración. Los ejemplos más claros de estos mecanismos son el derecho a demandar a los administradores cuando éstos no cumplan con sus obligaciones; restringir las ‘autocontrataciones’, así como los derechos a votar en las juntas de accionistas para definir materias tan relevantes como fusiones o cambios de directorio. Finalmente, el tercer mecanismos es la concentración de la propiedad en grandes inversionistas, mecanismo que opera a través del mercado y aumenta los incentivos al monitoreo por parte de los accionistas”.


que los costos de oportunidad de una participación activa en la administración de la

empresa serían prohibitivamente elevados para la mayoría de los accionistas. Lo

que se requiere para el beneficio de los accionistas no es que cuenten con una

democracia participativa, sino una maquinaria para desalentar a los administradores

que traten de desviar una porción muy grande del ingreso neto de la empresa, de los

accionistas hacia ellos”. 76

En este mismo sentido se pronuncia el World Bank Group que en un informe

suyo se pregunta ¿Qué hace al Gobierno de las Sociedades necesario?.

Simplemente, el interés de aquellos que tiene efectivamente el control de la

empresa puede diferir del interés de aquellos que proveen a la empresa con

financiamiento externo. El problema, comúnmente referido como el problema de

agencia, crece por la separación entre propiedad y control y entre extraños a la

sociedad y los miembros de la misma. En la ausencia de la protección que el buen

gobierno de las sociedades provee, las asimetrías de la información y las

dificultades de seguimiento importan que los proveedores del capital que no tiene

el control sobre la sociedad encontrarán arriesgado y costoso el protegerse de

comportamiento oportunista de los administradores y de los accionistas

controladores.77

76 POSNER, Richard, Ob. Cit., pag. 390.

77 WOLRD BANK GROUP, Ob. Cit, pag. 3. Traducción libre del siguiente párrafo: “What makes Corporate Governance necessary? Put simply, the interest of those who have effective control over a firm can differ from the interests of those who supply the firm with external finance. The problem, commonly referred to as a principal-agent problem, grows out of the separation of ownership and control and of corporate outsiders and insiders. In the absence of the protections that good governance supplies, asymmetries of information and difficulties of monitoring mean that capital providers who lack control over the corporation will find risky and costly to protect themselves from the opportunistic behavior of managers or controlling shareholders”. La OECD o OCDE en el preámbulo de sus Principios, Ob. Cit, pag. 14, también identifica este problema como central en las sociedad anónimas al señalar que “ya que múltiples factores afectan a los procesos de gobierno y toma de decisiones en las firmas y que son determinantes para su éxito de largo plazo, los Principios se centran en los problemas de gobierno resultantes de la separación entre la propiedad y el control”.


2.3 La Estructura de la Propiedad en el problema de Control

Como hemos reiterado, el problema del control surge en todas las sociedades en las

que, de alguna medida se da una separación funcional entre la gestión, el control y

la propiedad. Sin embargo, esta disociación entre los titulares de las acciones

(propiedad) y la dirección de la empresa (control), encuentra su mayor exponente

en la sociedad anónima abierta, también denominada bursátil o cotizada.78 El

modelo legal de este tipo de sociedad, presupone una determinada estructura

orgánica, composición y distribución de competencias entre los órganos, que

producen la separación entre los que la gestionan diariamente (función de gestión)

y los que por exclusión sólo tienen la posibilidad de controlar dicha gestión, ya sea

participando en alguna medida en la definición de los objetivos de la sociedad, en

la selección de los ejecutivos o en el control y aprobación de los resultados.

De lo anterior se sigue, que de este problema, común a todas las sociedades,

se excluirían únicamente aquellas en las que por su reducida composición y por la

implicancia como gestores de todos los socios, no hay lugar a separación subjetiva

de ambas funciones (gestión y control), como es el caso en nuestra legislación de

las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada que son administradas por

los propios socios.

Ahora bien, este fenómeno afectó inicialmente a las grandes sociedades

cuyas acciones están diseminadas entre un gran número de accionistas y además

carecen de una mayoría estable. Posteriormente, se difundió también a la gran

empresa en general, por cuanto la creciente complejidad de los problemas que la

dirección de la empresa tuvo que abordar, obligó a dicha administración asumiera

caracteres marcados por la profesionalización. De esta forma, los administradores

78 CACHÓN BLANCO, José Enrique, Derecho del Mercado de Valores, Madrid, 1992, Tomo I, pag. 438.


tendieron a liberarse de la dirección y control de los accionistas, y a presentarse

como una “tecnoestructura” que se coopta a sí mismo, es decir, que elige sus

propios miembros, y que se convierte en árbitro discrecional de la suerte de la

empresa, dado que esta complejidad inherente a la actividad dejaba fuera a los

accionistas. 79

En conclusión, este problema se presenta en forma independiente de la

estructura más o menos concentrada de la propiedad de la S.A., pero en todo caso

se verá acentuado por su grado de dispersión. En efecto, este problema de la

separación de funciones se planteará con mayor gravedad en relación con las

sociedades que cuentan con una estructura de accionistas dispersa y que carezcan

de accionistas significativos.

Al respecto, ESTEBAN VELASCO se refiere en los siguientes términos: “En

relación con las sociedades abiertas ha surgido tradicionalmente el debate siempre

abierto sobre la separación entre el poder de gestión y la propiedad-control, es

decir, sobre la participación de la propiedad en la función del órgano de control de

los directivos que disponen del poder de gestión de la empresa y que en la realidad

influyen en la composición y función del órgano de control: el Consejo [para

nosotros el Directorio] y en última instancia en la función de la Junta General

(desactivando y desvirtuando su sentido legal). En estas sociedades a la

complejidad de las tareas de la gestión, que determina la separación funcional entre

gestión y control, se añade el carácter numeroso y cambiante de la base accionaria

que determina la natural debilidad funcional para el control de la propiedad

atomizada y desinteresada (que no ejerce sus derechos desde la Junta General como

79 GALGANO, Francesco, El desplazamiento del poder en las sociedades anónimas europeas, en Estudios Jurídicos sobre la Sociedad Anónima, Madrid 1995, pag. 70.


tampoco a través del Consejo de Administración)”.80

Es el propio modelo de la sociedad anónima, que determina que la gestión de

la empresa no recaiga en sus dueños (los accionistas), sino en un grupo designado

(el Directorio y los Ejecutivos principales), que tienen que velar por el interés

social, el cual muchas veces puede que no esté alineado con el interés de los

accionistas. A este respecto, se pueden plantear dos situaciones considerando la

dispersión de la propiedad:81

a) Alto grado de difusión de la propiedad, donde no existe grupos de accionistas

de control. Los conflictos surgirán entre el Directorio-Gerencia (gestión de la

empresa) y el conjunto de los accionistas (en su calidad de accionistas-

inversores) para lo cual se recomienda dotar a la sociedad de un Directorio

independiente y capaz de control eficaz de aquellos, con directores

suficientemente preparados y motivados para ejercer sus funciones.

b) Existencia de grupos de control (que cumplen el papel de accionistas-

empresarios). La presencia de representantes del grupo controlador en el


81 Este mismo diagnóstico y las posibles soluciones que se da a los problemas que originan las diferentes estructuras accionariales de las sociedades, realiza el WORLD BANK GROUP y OECD, Ob. Cit., pag. 6: “The governance problems that need to be addressed vary according to the ownership structure in the corporate sector. At one end of the spectrum is the publicly traded company with widely dispersed shareholdings. There, the challenge is for outside shareholders to control the performance of managers. Since managers dominate, the key governance mechanism is the rules for selecting directors, who need to have enough independence to ensure that they will properly monitor managers’ performance. At the other end of the spectrum is the closely held company with a controlling shareholders and a minority of outside shareholders, where the managers acts at the dictate of the controlling shareholder. There the primary governance issue is how outside shareholders can prevent the controlling shareholder from extracting excess benefits through self-dealing or disregard of minority shareholders’ economic rights. Common protections include limits on self-dealing by insiders, anti-dilution provisions, and appraisal or withdrawal rights for minority shareholders. Where a publicly traded corporation is dominated by a controlling shareholder, additional governance mechanism may include voting rights, allowing outsiders representation on the board, and takeover rules limiting the “control premium” that insiders can appropriate”.


Directorio, por un lado, permite intervenir directa o indirectamente en las

función de control de la Gerencia, pero por otro lado, plantea también el

problema de los mecanismos de protección de los accionistas minoritarios

que no pertenecen al grupo de control y, en particular, en relación con la

reforma de la composición del Directorio, las medidas organizativas y

funcionales para lograr una tutela equilibrada del accionariado minoritario

frente a los accionistas de referencia (el grupo familiar inicial o entidades de

control, según el caso), como asimismo, frente a los riesgos de concentración

y alineamiento de políticas e intereses de éstos con la gerencia.

2.4 Formas de Control.

Tradicionalmente se han dado dos fórmulas básicas de control sobre la gestión de la

sociedad: Por una parte, un control externo que ejerce el mercado y los entes

reguladores (como la Superintendencia de Valores y Seguros), sistema que

caracteriza a los países anglosajones, cuyas empresas se encuentran muy

condicionadas por el corto plazo (en razón de interpretar el interés social como la

maximización del valor de la acción –shareholders value—) y, por otra, el control

interno, que descansa en una serie de mecanismos (fundamentalmente el voto) y

órganos, al frente de los cuales se sitúa el Directorio, sistema propio de Alemania y

Japón, países que contemplan preferentemente una estrategia a largo plazo (en

razón del desplazamiento del interés social al interés de la empresa, considerando

otros intereses además del accionista).82

82 El MENSAJE DE S. E. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, Ob. Cit., señala en referencia a los mecanismos mediante los cuales opera el gobierno corporativo que éstos “son las instituciones legales y económicas, que buscan un mejor desempeño de las compañías. Estos instrumentos deben proporcionar los incentivos necesarios para que se maximice el valor de la compañía y establecer responsabilidades y protecciones efectivas para evitar redistribuciones de riqueza a partir de información privilegiada. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la propiedad y la


Como señala SAN SEBASTIÁN FLECHOSO, “los defectos del sistema de

control interno, que sólo se ejerce de verdad cuando la empresa entra en crisis y

generalmente cuando es demasiado tarde, unidos a la circunstancia de que las

empresas acuden cada vez más a los mercados para su financiación, han puesto de

actualidad los mecanismos de control externo”.83

Dicho todo lo anterior, y considerando que es claro que el problema que

reside en el fondo de los objetivos del Corporate Governance, ha existido siempre

y es consustancial a la sociedad anónima, como SANZ PARAÍSO cabe reflexionar

¿Qué es lo nuevo en estos momentos?: “En primer lugar, el objetivo que se

persigue. Ya no se buscan soluciones para proteger al accionista individual como

tal. Lo que se persigue es la tutela del sistema. Se trata de dotar a la sociedad

anónima de una mayor eficiencia en la gestión y en el control de esa gestión con el

objetivo de generar confianza en los inversores en el mercado de títulos

accionariales, que evite, dada la globalización de la economía, con incidencia

fundamental en estos mercados, la huida hacia otros que inspiren mayor confianza

y/o atraigan recursos de inversores extranjeros.”84

En nuestro país, se ha buscado establecer paralelamente mecanismos de

control internos y externos a la sociedad, y también, la debida protección del propio

sistema. Con la promulgación de las leyes Nº 18.045 sobre Mercado de Valores y

Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, se procuró establecer una regulación fuerte

y eficiente, que limitara los abusos por parte de determinados agentes y redujera la

propagación de riesgos sistémicos y contagios del exterior al mercado local de

capitales que pudieran desencadenar una crisis financiera de proporciones. Puso administración de una sociedad no siempre se encuentran en las mismas manos, ya que los intereses de los administradores pueden ser divergentes de los intereses de los accionistas”.


84 SANZ PARAÍSO, Luis Fernando, Ob. Cit., pag. 378.


asimismo, especial énfasis en la regulación de los posibles conflictos de interés y el

uso de información privilegiada en la administración de fondos de terceros, para de

esa forma además de servir de control a la sociedad, proveyera la confianza entre

los actores del mercado, elemento que es considerado vital para el correcto

funcionamiento de los mercados de capitales.

Posteriormente, y en esta misma línea, las mencionadas leyes fueron

complementadas en marzo de 1994, con la Ley 19.301, que efectuó diversas

modificaciones relativas al mercado de valores, administración de fondos mutuos,

fondos de pensión, fondos de inversión, compañías de seguros, entre otras,

tendientes a recoger los grandes cambios experimentados en la economía chilena

así como la experiencia práctica obtenida de la aplicación de las leyes sobre

mercado de valores y sociedades anónimas.

Finalmente, en Chile, en materia legislativa, determinados acontecimientos

económicos acaecidos durante los años 1996 y 1997, mostraron que la regulación

de mercado y societaria del país, aunque avanzada en la región, no era suficiente

para resolver adecuadamente, entre otras, materias relacionadas con los traspasos

de control, responsabilidades de los directores y protección a los accionistas

minoritarios. Esto motivó a que el Presidente de la República de la época enviara al

Congreso Nacional un mensaje con el cual se inició la discusión del proyecto de ley

que regula las oferta públicas de adquisición de acciones y establece régimen de

gobiernos corporativos, que revisaremos en el Capítulo IV.

3. INTERESES QUE CONCURREN EN LA SOCIEDAD .

3.1 La Sociedad como un Centro de Intereses Diversos.


En la sociedad anónima concurren diversos intereses, a saber, el de la sociedad

como tal (a corto, mediano y largo plazo), el de sus accionistas (minoritarios,

mayoritarios y de control), el del grupo empresarial donde se ubica la sociedad (que

puede no coincidir con el interés aislado de alguna de las sociedades que lo

componen, en atención a su estrategia unitaria), el de los acreedores, el de los

potenciales inversores, el de los trabajadores, el de la Administración Pública, el de

los consumidores, etc., todos intereses que deben armonizarse en principio, pero

que serán atendidos, en mayor o menor medida, en los términos que acuerde el

grupo de control que detente el poder real de decisión.

Además de estos intereses, dentro del gobierno de las sociedades se debe

tener presente que inciden cuatro factores principales:

a) El Estado en un sentido amplio y, en particular, los órganos de vigilancia de

los mercados financieros, como la SVS, encargados de velar para que los

accionistas dispongan de una buena información de las sociedades anónimas

abiertas.

b) El mercado de bienes y servicio, que habría de actuar como acicate para una

buena gestión y que haría desaparecer por selección natural a las empresas

gestionadas.

c) El mercado financiero, que actúa como control externo, facilitando la

adquisición de empresas mal gestionadas por las bien gestionadas.

d) Los accionistas organizados, que actúan como mecanismo de control interno


respecto de los administradores.

Unido al problema del control, es necesario determinar cuales de los intereses

mencionados deben guiar la gestión de la sociedad y quienes estarían legitimados

para controlar a los encargados de dicha gestión. Como se pregunta ESTEBAN

VELASCO “como cuestión previa [al problema del control], se plantea el problema

de política jurídica de quienes están legitimados para el control de los directivos:

¿sólo los aportantes de capital o también otros interesados o afectados por las

decisiones empresariales?”85. Esta pregunta, se puede formular también como, ¿qué

intereses se deben considerar para controlar?.

3.2 El Interés Social.

Como dijimos, además de los diferentes intereses que concurren en la sociedad,

está el tema de cuál es el interés propio, ya no de los partícipes, sino de la sociedad

misma, asunto que es clave a la hora de determinar la forma como los

administradores se deben conducir y luego evaluar.

Al respecto, podemos destacar que las principales corrientes del derecho

comparado sobre el interés social son:86

a) Doctrina transpersonalista o amplia. Nacida en Alemania después de la

Primera Guerra Mundial, su máxima expresión se alcanzó durante el

nacionalsocialismo y se reflejó en el art. 70 de la ley de reforma societaria


86 En este punto seguimos al profesor PUELMA ACCORSI, Alvaro, Ob. Cit., pp. 525 y 526.


del año 1937, en que se estableció el deber de los administradores de dirigir

los negocios sociales teniendo en cuenta los intereses de la empresa, de sus

dependientes y los intereses comunes de la nación y del Reich.

Aunque dicha disposición fue derogada después de la Segunda Guerra

Mundial, aún subsiste sostenida por parte de la doctrina. El art. 396 de la ley

alemana sobre sociedades (A.K.G. del año 1965) permite la disolución

obligatoria de una sociedad anónima o en comandita decretada por la justicia

si mediante la actuación ilegal de sus administradores pusieren en peligro el

interés general.

b) Doctrina que vincula el interés social con el interés de la empresa. Es una

doctrina más extensiva que la anterior e incluiría dentro del interés social

aquel de los trabajadores, dirigentes y de la empresa misma. Pueden

considerarse dentro de esta corriente los autores franceses que propician la

teoría de la institución y la legislación holandesa sobre sociedades.

c) Doctrina que vincula el interés social con el del público inversor, los

acreedores y los accionistas no participantes.

Esta doctrina es de origen jurisprudencial y proviene de Norteamérica.

Propicia aplicar a las grandes sociedades (big corporations) el principio de la

gestión o management de la institución del trustee (fideicomiso anglosajón),

de manera que todos los directores deben velar no solamente por el interés de

los socios, de la sociedad y de la empresa, sino también respecto de

inversionistas futuros, de los empleados y los consumidores. Ideas de éste

genero, que se agrupan bajo la denominación de Corporate Philosophy,

tienden a hacer resaltar la responsabilidad ético-moral de los administradores


en el ejercicio de los cargos.

d) Doctrina contractualista. Concibe el interés social como aquel común a

todos los socios que se relaciona con el objeto y fin de la sociedad de

dedicarse a determinadas actividades lucrativas. Este interés social es diverso

que el interés de los socios individualmente considerados o de la mayoría o

minoría de ellos, pro generalmente no es opuesto a dichos intereses. Esta

teoría afirma que al derecho societaria no le corresponde establecer normas

específicas directas en resguardo del interés nacional, del bien común, de los

trabajadores, consumidores y ahorrantes, tarea que corresponde a otras ramas

del derecho, que por los demás los administradores deben acatar.87

3.3 Soluciones para conjugar los diferentes intereses.

Las soluciones que a través de tiempo los distintos ordenamientos jurídicos se han

dado se pueden agrupar principalmente, desde el punto de vista orgánico o

estructural de la sociedad, en dos grupos (sin perjuicio de los matices y sistemas

eclécticos que se dan): el sistema monista de administración en el cual se confía a

un solo órgano, el Directorio, la actividad administrativa de dirección y la de

87 Según PUELMA ACCORSI nuestra legislación en cuanto a la interpretación del contenido del interés social como criterio rector de la actuación de los administradores parece compartir la tesis contractualista. El interés social concebido de la manera indicada importaría un equilibrio entre el supuesto interés de la sociedad, de crecer ilimitadamente y no repartir dividendos, y el interés de corto plazo de los accionistas de no capitalizar y repartir la mayor cantidad posible, pues el interés social en un caso como el planteado se encuentra en la justa medida de compatibilizar la inversión adecuada con un prudente reparto de dividendos. Sin embargo agrega este autor no estar de acuerdo que las normas del derecho societario deban estar limitadas solamente a la protección de los intereses sociales y de los accionistas, por cuanto en nuestra legislación y en otras existirían múltiples normas que tienden a proteger el interés del público en general y de terceros que contratan con la sociedad, como las reglas obligatorias de representación de la sociedad por directorio y aquellas que tienden a proteger la transparencia de los antecedentes sociales mediante el deber de información establecido en favor del público inversor. Tampoco Puelma Accorsi ve razones impidientes de carácter técnico para insertar normas sobre participación o integración del factor laboral en el Derecho Societario. PUELMA ACCORSI, Alvaro, Ob. Cit., pp. 546 y 547.


control; y un sistema dualista en que la gestión y el control se entregan a órganos

distintos, siendo el caso más representativo de éste último el alemán.

Como consecuencia de lo anterior, y considerando la estructura típica del

sistema monista, en especial el de origen norteamericano (seguida por nuestra

legislación), se entiende que la preocupación por la tutela de los derechos e

intereses del accionista-inversor se pretenda a través de la regulación del mercado

de valores, asegurando su rentabilidad y liquidez, por sobre su condición de socio,

desplazándose el acento hacia los deberes fiduciarios de quienes dirigen la sociedad

frente al accionario difuso.88

Sin embargo, la conclusión anterior, requiere como supuesto básico un

mercado de capitales relativamente amplio y profundo, como los que existen en el

mundo anglosajón, porque en el caso que la realidad sobre la cual se trabaje no

cumpla con dicho requisito la solución no puede ser exactamente la misma. Ésta

debe ser necesariamente a partir de la propia realidad económica-empresarial,

analizando los aspectos comunes y los peculiares del conjunto del sistema de

gobierno (controles internos y externos).

Como un complemento a la solución del sistema monista es la tendencia

recogida en la Recomendaciones y códigos de conducta que se han dictado en la

corriente del Corporate Governance a establecer comités de directores (llamados

generalmente de auditoría) al interior del Directorio, los cuales estarían compuestos

principalmente por directores independientes. Esta solución acerca el sistema

88 En el MENSAJE DE S. E. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, Ob. Cit., se reconoce esta dualidad de modelos legislativos en los siguientes términos: “En el contexto legislativo mundial, es posible distinguir dos modelos conceptuales de sociedades anónimas. El primero corresponde al modelo Angloamericano. En él, la división entre propietarios (accionistas) y administradores de las compañías, es clara y esta bien delimitada. Bajo este esquema, se considera que la mejor forma de proteger los intereses de los accionistas, es permitiendo que éstos dispongan de toda la información relevante de sus sociedades. Además, este modelo pone gran énfasis en el rol que debe jugar una entidad reguladora poderosa. El segundo modelo es el Franco-Alemán. En él, los accionistas monitorean directamente a los directores y administradores de las sociedades a través de un comité supervisor designado por ellos, participando en las decisiones de inversión de las empresas y en otros asuntos administrativos”.


monista al sistema dualista en que se radicaliza la separación en dos órganos

completamente separados de las funciones de gestión y control de la sociedad que

en aquel sistema confunden.


CAPÍTULO IV

METODOLOGÍAS DEL CORPORATE GOVERNANCE.

El Corporate Governance, como hemos visto, es la expresión anglosajona para la

tendencia que estudia la estructura de poder, dirección y control de las sociedades

anónimas, que engloba los estudios en que se comparan y analizan los modelos de

gobierno empresarial como el angloamericano, alemán y japonés y en que se

proponen distintas ópticas y con distintos postulados las soluciones que se

presumen eficaces para mejorar el gobierno, y sobre todo, el control de estas

grandes sociedades.

Como dice ALONSO LEDESMA, “se puede afirmar, creo que con poco género

de dudas, que el ‘Corporate Governance’ es el tema ‘de moda’ de la última década

del siglo XX en materia societaria ... pero en cambio, el tema no es nuevo, ni los

problemas que en el se encierran tampoco lo son ... lo que distingue la situación

actual de otras del pasado y le confiere novedad (fuera del aumento del tamaño y

del número de las sociedades cotizadas y de la inversión institucional, así como de

la creciente internacionalización de los mercados) es, por un lado, la utilización de

una terminología (corporate governance) que de manera sintética pretende abarcar

buena parte de los tradicionales problemas que afectan a la gran sociedad anónima

de nuestro tiempo y por otro, que la solución a dichos problemas se pretende

conseguir, en términos generales y por influencia también del mundo anglosajón,

no por la vía de la reforma legislativa como hasta el presente se ha venido

sucediendo, sino por la vía del autocontrol o de la autodisciplina, por la elaboración


desde distintas instancias de una serie de ‘Recomendaciones’, ‘Códigos de

Conducta’, ‘Principios’, etc. a los que de manera voluntaria las sociedades,

singularmente las que hacen un llamamiento al ahorro público para su financiación,

pueden (o deben en el sentido más moral que jurídico del término) adaptar su

comportamiento para mejorar el gobierno de la corporación y, consecuentemente,

su control”.89

1. METODOLOGÍAS: CÓDIGO DE CONDUCTA V/S REFORMA LEGAL.

Desde hace algunos años asistimos en el mundo occidental, fundamentalmente en

los países anglosajones, a un intenso debate sobre la necesidad de introducir

cambios o reformas en la estructura de las grandes sociedades anónimas abiertas

con el objetivo de solucionar (o al menos paliar) los problemas que en tales

sociedades se generan como consecuencia del ya tratado fenómeno de la separación

entre propiedad y control.

Como señala ALONSO LEDESMA en la cita de la introducción, ha sido

característico de dicha tendencia que las reformas se pretenden introducir mediante

los llamados “Códigos de Conducta” en vez de utilizar la reforma legal.

Al respecto, se puede esbozar como una posible explicación para la

utilización de este tipo de instrumento: las singularidades mismas del modelo socio

económico, cultural y jurídico del mundo anglosajón donde han nacido y se han

desarrollado, como también, las singularidades de los mercados de capitales

anglosajones, que son lo que en última instancia van a imponer de hecho dichos

códigos.

89 ALONSO LEDESMA, Carmen, Ob. Cit., pp. 616-617.


Sin embargo, es necesario tener presente y reconocer una cuestión más de

fondo a la hora de entender la dinámica del debate actual en cuanto a sus objetivos

y metodología (entre aplicar las mejoras planteadas por vía de reformas legales o a

través de recomendación recogidas en códigos asumidos por autorregulación

voluntaria de las sociedades): la idea subyacente a esta nueva metodología consiste

en que sea el propio mercado quien evalúe el sistema de gobierno de las sociedades

anónimas. “En última instancia se confía en que el mercado actúe de evaluador de

este nuevo elemento de competitividad entre empresas: la eficacia y el equilibrio

del sistema de gobierno, entendido éste como conjunto de reglas para organizar la

dirección y el control de las sociedades”90. Lo anterior, se enmarca claramente

dentro de la corriente del Análisis Económico del Derecho.

Ahora bien, esta preponderancia en la utilización de Códigos de Conducta

por sobre normas imperativas, producto de las singularidades mencionadas, puede

verse afectada sino se tiene presente que las diferentes metodologías que se adoptan

para implementar las medidas de mejora del Corporate Governance dependen

fundamentalmente del entorno en que se originen. El sistema jurídico es el telón de

fondo en el cual se insertará el remedio metodológico, lo que definirá en gran

medida el camino que se debiera seguir. No son lo mismo el sistema de fuentes

propio del Common Law que el sistema de fuentes de origen europeo continental y

también Latinoamericano.

Esta evidente diferencia la expresa ALONSO UREBA en los siguientes

términos: “En países como los anglosajones de escasa iniciativa legislativa estatal-

federal dado el singular sistema de fuentes, es lógico que surjan formas de

autorregulación (Código de Conducta) propiciados desde los propios mercados de



capitales (grandes inversores colectivos-institucionales y órganos supervisores de

los mercados) en garantía y defensa de los intereses de los inversores y, por ende,

de los mercados de capitales. Pero ésta no es la situación de la Europa continental

en cuyo sistema de fuentes el Estado (poder legislativo) desarrolla una función

conformadora de la sociedad a través del Derecho y que, además, presenta todavía

una estructura de los mercados de capitales muy diferenciada de la anglosajona”.91

En este sentido y como señaláramos en el Capítulo I, se ha establecido desde

una perspectiva histórica en el ámbito del derecho de sociedades, que el punto de

partida de la diferencia entre el mundo del Common Law y del Civil Law, se

produce, en materia estructural u organizativa, con las reformas europeas de

mediados de siglo XX iniciadas tras la AktG alemana de 1937, que marcan una

clara separación respecto del derecho anglosajón: La Europa continental opta,

frente a la “desregulación” (amplio juego de la autonomía estatutaria) característica

de las leyes de sociedades anónimas del XIX, por una regulación imperativa-

dispositiva del régimen orgánico o estructural, lo que, en cambio, no va a suceder

en el derecho anglosajón de mediados del siglo XX, particularmente el

norteamericano, en el que seguirá predominando la desregulación en materia

orgánica (ausencia de norma imperativa o dispositiva), sin perjuicio de una amplia

construcción jurisprudencial acorde con el singular sistema de fuentes anglosajón.92

Es el propio sistema y estado de las fuentes en el derecho norteamericano de

sociedades anónimas (sistema de desregulación-destipificación) el que justifica y

explica, al menos en parte, los distintos modelos reguladores sobre el gobierno de

las grandes compañías que cotizan en bolsa, así como los informes o estudios

impulsados desde los propios mercados. Reiteramos que éste no es, sin embargo, el

91 ALONSO UREBA, Alberto, Ob. Cit., pag. 103.

92 IDEM., pag. 109.


contexto de la Europa continental y de Latinoamérica. A su vez, el papel de los

mercados es también muy distinto debido a la todavía singular estructura de los

mismos frente a la realidad anglosajona. De ahí el distinto sentido y alcance que la

“ola de Informes anglosajones” puede y debe tener en el marco del proceso de

reforma del Derecho de sociedades anónimas en países como el nuestro en materia

de estructura orgánica.

Como consecuencia, una cuestión será, el indudable valor que dichos

modelos reguladores, informes o estudios tienen en cuanto análisis de los

problemas que plantea la estructura del gobierno de las grandes sociedades y las

soluciones propuestas al respecto, y otra muy distinta, el pretender implantar las

recomendaciones o conclusiones de dichos informes bajo la forma de Códigos de

Conducta como vía para afrontar las disfuncionalidades que presenta el derecho de

origen europeo continental de sociedades anónimas en materia de órganos.

A mayor abundamiento, influye decisivamente en la adecuada elección de la

metodología aplicable en las reformas de Corporate Governance, además del

sistema de fuentes, el distinto grado de desarrollo de los mercados de capitales.

En efecto, cuando se pone en conexión la sociedad anónima con los

mercados de capitales y valores deben diferenciarse dos plano distintos. De un

lado, la incidencia en el derecho de sociedades anónimas de una normativa

multidisciplinaria (la llamada legislación del mercado de valores), que responde a

una política jurídica extrasocietaria presidida por la protección del inversor y de

los propios mercados a través de una funcionamiento trasparente de éstos. De otro

lado, la incidencia que en el funcionamiento del modelo estructural u organizativo

de la sociedad anónima abierta, tiene la evolución de los mercados de capitales a

través del proceso de concentración accionaria por medio de los inversores

institucionales o colectivos.


Estos dos planos, son distintos y singulares en Norteamérica, el Reino Unido,

Europa Continental y con mayor razón el Latinoamérica. Las diferencias, ya las

veíamos a propósito de la evolución histórica de la estructura de orgánica de las

sociedades anónimas y de la influencia de los inversionistas institucionales en el

movimiento del gobierno de las sociedades. La profundidad, liquidez y amplitud de

los mercados de capitales, en donde las sociedades anónimas cumplen el papel de

emisores de valores transables, serán un factor gravitante a la hora de fijar una

política jurídica para mejorar el gobierno de las sociedades, estos es, a través de

una normativa extrasocietaria (la cual tiene un real impacto en mercado profundos

como el de EE.UU.) o con una normativa intrasocietaria, esta última con carácter

imperativo o voluntario, sin perjuicio de no excluir la utilización de técnicas

mixtas.

2. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA .

Sin duda, el Corporate Governance, ha adquirido mayor significación, como

consecuencia, además de las causas mencionadas en el Capítulo II anterior, a

propósito de la difusión en 1992 del informe inglés The Financial Aspect of

Corporate Governance, denominado Cadbury Report y otros tantos subsiguientes

al mencionado e igualmente anglosajones como los informes Greenbury, Dey,

Hample, etc., como los Principles of Corporate Governance: analysis and

recommendations de la American Law Institute. Todos los anteriores, han sido

materiales que sitúan un marco de problemas relacionados básicamente con el

control y dirección de las sociedades anónimas abiertas (o public company en su

correspondiente anglosajones), proponiendo modelos reguladores, códigos o reglas

de conducta de los administradores de las grandes S.A. que hacen oferta pública de


sus acciones y valores. 93

Estos diferentes Códigos de Conducta existentes en el derecho comparado, se

encuentran estructurados sobre la base de principios y lineamientos comunes.

Abordan materias relativas a los accionistas, terceros interesados en el desempeño

de la sociedad, tratamiento de la información y, principalmente, al directorio de las

sociedades. No obstante ello, el grado de profundidad con que abordan los distintos

temas varía entre uno y otro. Así por ejemplo, si bien todos los códigos reconocen

que el directorio tiene la responsabilidad de establecer las políticas sociales y que

sus funciones son distintas de la administración propiamente tal, difieren en la

profundidad con que tratan los roles de éste órgano.

Tanto los Códigos de Conducta como las recomendaciones, han pretendido

abarcar el mayor rango posible de formas de asociación, no obstante estar centrados

mayoritariamente en aquellas sociedades que captan recursos financieros en los

mercados de capitales, básicamente, las sociedades que cotizan en el mercado de

valores y, principalmente, a aquellas en que la representación de los accionistas en

el Directorio sea baja. Las disposiciones son aplicables tanto a las empresas o

asociaciones del sector privado como a las empresas públicas.

Sin embargo, la principal y esencial característica de los Códigos de

Conducta es la no obligatoriedad de los mismos. En otras palabras, sólo tienen

fuerza obligatoria cuando una sociedad, en uso de su autonomía de la voluntad, los

hace propio. Se fomenta de esta forma que todas las sociedades adhieran

voluntariamente a estos principios y adopten en sus estructuras sociales los

mecanismos tendientes a lograr un mejor gobierno societario, adaptando las

93 Se ha tenido a la vista el Cadbury Report, el Greenbury Report, el Dey Report, el Hampel Report y los Principles of Corporate Governance: analisys and recommendations, tanto en su versión en inglés como en una traducción de los mismos al español contenida en Apéndice Documental de El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, varios autores, Madrid 1999.


disposiciones a las particularidades propias de cada una de ellas. No obstante, ser

un rasgo distintivo la voluntariedad en la asunción de los Códigos, esta

característica se ve relativizada cuando por ejemplo, se incluye su observancia

como requisito para listar acciones en Bolsa.94

Otra característica de los Códigos de Conducta es que han sido propiciados

por los propios agentes del mercado (Asociaciones de Directores, Bolsas de

Valores, Inversionistas Institucionales, etc.) y también por organismos

internacionales. Son ejemplos de iniciativas privadas el Cadbury Report que nace

de un comité formado por representantes de la Bolsa de Valores de Londres, el

Financial Reporting Council y corporaciones de profesionales de contabilidad; los

Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, elaborado

por el American Law Institute; las Guidelines de la compañía automotriz General

Motors; y, el Informe Vienot de Francia, preparado por un comité formado por

representantes del Consejo Nacional de Patronato Francés y la Asociación Francesa

de Empresas Privadas. Es excepción a lo anterior, el Código de Buen Gobierno

español que fue una iniciativa del Gobierno español a través de su Consejo de

Ministros y será un excepción asimismo, el Código de Buenas Prácticas Societarias

chileno que ha sido propiciado por la Superintendencia de Valores y Seguros.

Como una destacable demostración de Códigos de Conducta que tiene su

origen en organismos internacionales, se puede mencionar, a los Principios de la

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico para el gobierno de

94 Ejemplos de lo señalado son el Hampel Report que en el número 1.23 señala lo siguiente: “Pretendemos remitir el documento, una vez concluido, a la Bolsa de Valores de Londres, para que lo adjunte a las normas de admisión a cotización. Creemos que la Bolsa de Valores de Londres debe publicar, a continuación, el documento para que pueda ser consultado, junto con toda propuesta de modificación de las normas de admisión a cotización. Corresponde a la Bolsa de Valores de Londres determinar los cambios que crea conveniente recomendar, aunque el actual requisito de que las sociedades confirmen su cumplimiento, o incumplimiento, del Cadbury Report será sustituido por el requisito de que se formule una declaración en la que se indique el modo en que: I) aplican los principios y ii) la medida en que cumplen el Combined Code y, en éste último caso, que justifiquen cualquier desviación significativa del mismo”.


las Sociedades95 que en su Preámbulo señala lo siguiente: “la finalidad de estos

principios consiste en asistir a gobiernos de países miembros y no miembros en sus

esfuerzos de evaluar y mejorar los marcos legales, institucionales y normativo

sobre el gobierno corporativo en sus países, así como proporcionar directivas y

sugerencias para las bolsas de valores, los inversionistas, las sociedades, y otras

partes implicadas en el proceso de desarrollo de una ‘buenas prácticas’ de gobierno

corporativo. Los Principios se centran en las empresas cotizadas”. Estos mismos

principio dejan en claro su carácter de meras recomendaciones, a que nos

referíamos anteriormente en los siguientes términos: “los Principios no son

vinculantes y no pretenden fórmulas detalladas a las legislaciones nacionales. Su

finalidad no es otra sino actuar como punto de referencia. Pueden ser empleados

por los individuos encargados de planificar las políticas a medida que estudian y

desarrollan los marcos legales y normativos del gobierno corporativo, reflejando así

la propia coyuntura económica, social, legal y cultural, y de los participantes del

mercado en el desarrollo de sus propias prácticas”.96

3. REFORMAS LEGALES.

La otra metodología para mejorar el gobierno de las sociedades anónimas y la que

estimamos más propia de ordenamientos jurídicos como el nuestro, es la reforma

legal. Compartimos el respecto, la siguiente afirmación de ALONSO LEDESMA: “El

buen gobierno de las sociedades anónimas cotizadas como el de las sociedades

95 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS, OCDE o OECD (sigla del nombre en inglés), Principios de la OCDE para el Gobierno de las Sociedades, París, 1999, versión en español preparada por Euroforum Escorial, España.

96 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS, Ob. Cit., pag. 15.


políticas no puede ser fruto sólo del Derecho, pero no puede obtenerse, creemos,

sin el Derecho”.97

Particular interés tiene en el debate sobre la estructura de la sociedad

anónima, la reciente modificación de la Ley de sociedades anónimas alemana a

través de la Ley sobre el Control y Transparencia de la Empresa de 1998. En su

exposición de motivos se hace referencia a las disfuncionalidades del modelo legal

cuando éste se pone en conexión con la sociedad abierta al mercado de capitales,

destacándose, entre otros aspectos, el vaciamiento de funciones de la Junta de

Accionistas a través del derecho de representación del accionista (el denominado

Depots o Vollmachtsstimmrecht) y el acceso o conexión directa de los inversores

institucionales con el Comité de Dirección al margen de la Junta y del propio

Consejo de Vigilancia; asimismo, se destaca la necesidad de fortalecer los derechos

de socios y de suprimir las limitaciones a los derechos políticos, dotando, además, a

la Junta General de un margen amplio de autonomía para organizar su propio

funcionamiento (derecho de información, asistencia de terceros, procedimiento de

recuento de votos, grabación de intervención ...).98

97 ALONSO LEDESMA, Carmen, Ob. Cit., pag. 657. Nos permitimos citar parte de este artículo que tiene meridiana claridad para interpretarnos: “Que el ‘buen gobierno’ de las sociedades mercantiles no puede imponerse es cosa clara. El buen gobierno de las sociedades mercantiles e incluso de las sociedades políticas (las naciones) no puede ser fruto exclusivo de las normas jurídicas. Ese buen gobierno sólo se consigue si aparte de las garantías jurídicas existen las garantías políticas y las garantías sociales. Eso es algo bien sabido y sobre lo que no procede extenderse. El derecho, por sí solo, no resuelve los problemas sociales sino que únicamente ayuda a resolverlos. Ahora bien, como ya se ha dicho, el Derecho puede contribuir al buen gobierno, más aún, sin el Derecho es difícil que haya buen gobierno. El buen gobierno de las sociedades anónimas cotizadas como el de las sociedad políticas no puede ser fruto sólo del Derecho, pero no puede obtenerse, creemos, sin el Derecho. Por otra parte, que el Derecho siempre puede vulnerarse, es claro, manifiesto y difícil de refutar. No sólo vulnerarse de manera frontal, es decir, contrariando el contenido de las normas, que ello ocurre todos los días, sino de manera indirecta o lateral, esto es, vulnerando la finalidad de las normas, como es bien sabido. El derecho existe porque existe incumplimiento del Derecho, o mejor aún, el Derecho se basa en su incumplimiento: si las personas cumpliesen siempre el Derecho no habría necesidad de Derecho, es decir, de un conjunto de reglas que se imponen coercitivamente frente a la voluntad de sus destinatarios. Una sociedad de hombres justos y benéficos no necesitaría del Derecho ... Es claro que el Derecho no asegura su recta aplicación, pero hay medidas jurídicas para lograrlo. En cambio, lo que no asegura su recta aplicación son las recomendaciones que no son Derecho, ni existen, por ello, medidas para lograrlo.”

98 ALONSO UREBA, Alberto, Ob. Cit., pag. 128.


Sin perjuicio de la reforma alemana, también son destacables otras reformas

que abordan, en el marco de la plurifuncionalidad del tipo sociedad anónima, la

necesidad de desregular determinados aspectos de su régimen, fundamentalmente

el orgánico, cuando se trata de sociedades cerradas, dejando en estos casos plena

libertad estatutaria para la configuración orgánica, es decir, para el establecimiento

de órganos y la distribución de competencias entre los mismos. En este ámbito se

sitúan las recientes reformas francesas (Ley francesa 94-1, de 3 de enero de 1994,

que crea la llamada “sociedad por acciones simplificada”) y alemana (Ley alemana

de 2 de agosto de 1994, sobre “pequeñas sociedad por acciones y desregulación del

derecho de sociedad por acciones”). Asimismo, podemos citar el caso de la reciente

reforma a la legislación italiana introducidas por el Decreto Legislativo Nº 58, de

1998, conocido como el Testo Unico delle Disposizioni in Materia di

Intermediazione Finanziaria.

4. EL CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS SOCIETARIAS CHILENO.

Nuestro país no ha estado ajeno al movimiento del Corporate Governance, aunque

la doctrina no ha prestado la suficiente atención al respecto.

Así por ejemplo, con fecha 12 de diciembre de 2000 la Superintendencia de

Valores y Seguros presentó formalmente la iniciativa de crear en Chile un “Código

de Buenas Prácticas Societarias”, el cual será redactado por un Comité integrado

por destacados personalidades del ámbito público como privado99, con el apoyo de

99 Componen el Comité redactor don Alvaro Clarke de la Cerda, Superintendente de Valores y Seguros; don Pablo Yrarrázaval Valdés, Presidente Bolsa de Comercio de Santiago; don Guillermo Luksic Craig, empresario; Ricardo Claro Valdés, empresario; Roberto Angelini Rossi, empresario; José Luis del Río Goudi, empresario; don Hernán Sommerville Senn, presidente Asociación de Bancos; don Guillermo Arthur Errázuriz, presidente Asociación Gremial de AFP; don Sergio Undurraga Saavedra, Presidente Moneda Asset Management; don José Monsalve Assef,


una Secretaría Ejecutiva100.

De acuerdo al Documento de Trabajo Nº 1 del Comité Redactor del Código

de Buenas Prácticas Societarias, “los objetivos que se persiguen con la elaboración

de un Código de Buenas Prácticas Societarias en Chile, es conservar y revalorizar

en la mayor medida posible, la inversión de los accionistas o partícipes –actuales y

futuros— de las sociedades, velando por los intereses de terceros relacionados al

desempeño social; fortalecer el concepto de labor fiduciaria que deben realizar los

directores con todos los accionistas de la sociedad; complementar la legislación

sobre el mercado de valores y sobre sociedades anónimas vigente, abarcando

aspectos que por diversos motivos no ha sido recogidos por el legislador (teniendo

presente que no se trata de reformas legales sino voluntarias, que dependen de las

actuaciones adoptadas por los destinatarios del Código), e involucrar y obtener el

compromiso de distintos sectores empresariales del país y agentes del mercado de

valores en la consecución de un Gobierno Corporativo eficiente. Se trata pues, de

crear un sello distintivo de mayores garantías a los inversionistas que financien los

proyectos de nuestras empresas, logrando capturar mayores flujos de inversión por

parte del inversionista global”.101

Socio Principal Arthur Andersen Chile; don Juan Villarzú Rohde, Presidente Ejecutivo Codelco Chile; don Daniel Fernández Koprich, Gerente General Empresa Nacional del Petróleo; don Luis Hernán Cubillos Sigali, consultor Egon Zehnder International Chile; don Jorge Carey Tagle, Presidente Empresas Melón; don Daniel Yarur Elsaca, Ex Superintendente de Valores y Seguros; don Andrés Concha Rodríguez, Secretario General Sociedad de Fomento Fabril; don Felipe Sandoval Precht, presidente Sistema Administrador de Empresas, y don José Cox Donoso, Presidente Bolsa Electrónica de Chile.

100 Son miembros de la Secretaría Ejecutiva don Jorge Bustos Oyanedel, don Jorge Carey Tagle, don Rodrigo Valenzuela Cory, don Luis Hernán Cubillos Sigali, don José Antonio Martínez Zugarramundi y don Felipe Moro Vargas.

101 SUPERINTENDECIA DE VALORES Y SEGUROS, Código de Buenas Prácticas Societarias. Documento de Trabajo Nº 1, Santiago, Diciembre 1999.


5. EL PROYECTO DE LEY SOBRE RÉGIMEN DE GOBIERNOS CORPORATIVOS.

Recientemente, el 20 de diciembre de 2000, se publicó en el Diario Oficial la Ley

Nº 19.705 que Regula las Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPAS) y

Establece Régimen de Gobiernos Corporativos (la Ley de OPAS), la cual modifica

16 normas legales, entre ellas y principalmente, la Ley Nº 18.045 sobre Ley de

Mercado de Valores y la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Como su

título lo indica, esta ley viene a introducir a nuestro ordenamiento jurídico

elementos propios de Corporate Governance inexistentes anteriormente, en los

cuales nos detendremos más adelante para singularizarlos y caracterizarlos de

manera general.

Esta Ley tuvo su origen el día 30 de diciembre de 1998, fecha en que el

Presidente de la República envió a la Cámara de Diputados del Congreso Nacional

un Mensaje (153-339) en virtud del cual sometía a aprobación de dicho órgano

legislativo un proyecto de ley que introducía diversas modificaciones al mercado de

capitales chilenos.102

Dentro de los objetivos que el proyecto de ley perseguía, se encontraban

“mejorar substancialmente todo lo relativo al régimen jurídico de administración de

las sociedades anónimas abiertas” mediante las siguientes reformas: En la

legislación de mercado de valores: a) Mejorar y perfeccionar la regulación sobre

tomas de control de las sociedades anónimas que hacen oferta pública de sus

acciones (entre ellas las OPAS), y b) Tipificar como sujetos responsables, tanto en

la legislación de mercado de valores como en la de sociedades anónimas, a los

102 Hemos tenido a la vista el MENSAJE DE S. E. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CON EL QUE SE INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE REGULA LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES Y ESTABLECE RÉGIMEN DE GOBIERNOS CORPORATIVOS. 1998.


“ejecutivos principales”103, de las empresas. En lo relativo a la legislación de

sociedades anónimas, el proyecto se refiere a: a) Precisar y mejorar las

disposiciones relativas a los negocios efectuados por los directores con personas

relacionadas, cuando ellos tienen interés; b) Eliminar la inhabilidad de ejercer el

derecho a voto que tienen los fondos mutuos; c) Eliminar las acciones con

preeminencia en el control societario; d) Reforzar la fiscalización de la

administración a través de uno de los mecanismos propuestos, como los comités de

auditoría y reforzar otros aspectos tendientes a hacer más expedita la gestión de

administración social, y e) Otorgar mayores resguardos de protección a los

intereses de los accionistas minoritarios como inversionistas, elevando los quórum

de acuerdos para ciertas materias sensibles y permitirles que cualquier accionistas

pueda actuar en representación legal de la sociedad para demandar perjuicios a

favor de la misma. Además se modifican otras disposiciones, de acuerdo al

mensaje, “para precisar y darle un correcto alcance a la aplicación de la ley y con

ello, dar confianza y protección a los propietarios de las sociedades, agentes

económicos participantes y público inversionista en general”.

A continuación veremos las principales modificaciones que este Proyecto de

Ley incorporó en nuestra legislación:

5.1 Comité de Directores.

a) Origen.

103 Agrega el mensaje respecto de los ejecutivos principales que “se estima necesario tipificar como sujetos responsables, tanto en la legislación de mercado de valores como en la de sociedades anónimas, a los “ejecutivos principales” de las empresas, entendiéndose por tales a todos aquéllos que tengan la representación de la sociedad o tomen decisiones importantes en la misma y distintos a los gerentes y administradores, en razón que con precisaba sus actuaciones comprometen en forma importante los intereses o negocios de las compañías”.


La creación de comités de directores en el seno de los directorios de las sociedades

anónimas es una de las recomendaciones más frecuentes y constantes en los

códigos de buenas prácticas, compendios de principios y guías, que se han

publicado y propuesto en los últimos años.104 Se considera positivo para el gobierno

de las sociedades establecer instancias de apoyo y control, con una grado de

especialización y dedicación particular a ciertas áreas sensibles en la

administración como son las materias contables y de información financiera, los

nombramientos de altos ejecutivos y sus remuneraciones, como asimismo, los

sistemas internos de gestión.

Las recomendaciones para mejorar el gobierno de las sociedades, como

hemos señalado, pueden ser adoptadas de manera voluntaria por las sociedades a

través de la incorporación en sus estatutos o reglamentos internos de dichas

recomendaciones, o bien, ser impuestas por la ley, en razón de una reforma

legislativa a las normas que regulan el derecho de sociedades y de mercado de

valores. En relación con los comités de directores, nuestro ordenamiento jurídico

aplicó una metodología de carácter mixto.

b) Legislación nacional.

La LSA en su nuevo artículo 50 bis, incorporado por la Ley de OPAS, dispone que

las sociedades anónimas abiertas que tengan un patrimonio bursátil igual o superior

al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento105 deben designar un comité de 104 Así por ejemplo el Cadbury Report recomienda la creación de un comité de nombramiento (punto 4.30), que todas las sociedades admitidas a cotización establezcan comités de auditoría (punto 4.35); Los Principios de Gobierno Corporativo de la American Law Institute señala que toda sociedad anónima con capital disperso debe contar con un comité de auditoría que ejecute y apoye la función supervisora del Directorio (punto 3.05 y 3A.02), asimismo recomienda formar un comité de nombramiento (punto 3A.04), un comité de retribución (punto 3A.05).

105 La SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS mediante Circular Nº 1.526, de 2001, sobre Intrucciones a los Comités de Directores, determinó la forma de calcular el patrimonio bursátil: “Para determinar el patrimonio bursátil


directores. La intención del proyecto de Ley de OPAS, de acuerdo al Mensaje de

ésta, fue incorporar un comité de directores (se le denominó originalmente comité

de auditoría), que tuviera por finalidad fortalecer la autorregulación al interior de

las sociedades anónimas, haciendo más eficiente el desempeño del directorio, al

incorporar una mayor fiscalización de las actividades que realizan sus pares.

De acuerdo a esta nueva disposición, el comité de directores está compuesto

por tres directores, los cuales son remunerados, y que deben ser en su mayoría

directores independientes al controlador de la sociedad.

El comité de directores tiene las siguientes facultades y deberes:

1) Examinar los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos,

según corresponda, el balance y demás estados financieros presentados por

los administradores o liquidadores de la sociedad a los accionistas, y

pronunciarse respecto de éstos en forma previa a su presentación a los

accionistas para su aprobación.106

2) Proponer al directorio, los auditores externos y los clasificadores privados de

que obliga a constituir los Comités de Directores o que permite su cesación, se considerará el precio promedio ponderado de cierre de las acciones en las bolsas de valores del país del último día hábil del año calendario del ejercicio anterior, expresado en unidades de fomento. Sin perjuicio de ello, si el mencionado precio promedio de cierre fuere inferior o superior en un 10% al precio promedio ponderado de transacción de las acciones de la sociedad respectiva durante el último trimestre del mismo ejercicio, este último precio promedio será el valor utilizado para determinar el patrimonio bursátil. El precio promedio ponderado de transacción de las acciones para el trimestre señalado, se determinará dividiendo la suma de las transacciones diarias, expresadas en unidades de fomento del respectivo día, por el total de unidades transadas en el trimestre. El número de acciones a considerar en la determinación del patrimonio bursátil corresponderá al número de acciones suscritas y pagadas al 31 de diciembre del año calendario del ejercicio anterior. El patrimonio bursátil en las sociedades que tengan series de acciones, será la sumatoria de los patrimonios bursátiles de cada una de las series. Para el cálculo del patrimonio bursátil de cada serie, se procederá en cada una de ellas independientemente, en la forma expuesta en los párrafos anteriores.

106 La SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS mediante Circular Nº 1.526, de 2001, sobre Intrucciones a los Comités de Directores, en el número 3 de la Circular dispone: “El pronunciamiento que de acuerdo al número 1) del inciso 3º del artículo 50 bis tenga que efectuar el Comité, deberá llevarse a efecto en forma previa a la sesión de directorio que trate la aprobación de tales informes, debiendo comunicar oportunamente los acuerdos respectivos a dicho órgano”.


riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva.

En caso de desacuerdo con el comité, el directorio podrá formular una

sugerencia propia, sometiéndose ambas a consideración de la junta de

accionistas.

3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refieren los

artículos 44107 y artículo 89108, ambos de la LSA y evacuar un informe

respecto a esas operaciones. Una copia del informe será enviada al

presidente del directorio, quien deberá dar lectura a dicho informe en la

sesión citada para la aprobación o rechazo de la operación respectiva.

4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación a los

gerentes y ejecutivos principales.

5) Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una

junta general de accionistas o el directorio, en su caso.

Como se señaló, el comité está compuesto por los directores independientes del

directorio. La ley para estos efectos, entiende que tienen la calidad de

independientes aquellos directores que hubiese resultado igualmente electo al

sustraer de su votación los votos provenientes del controlador o de sus personas

107 Este artículo se transcribe más adelante.

108 Dispone este artículo los siguiente: “Art. 89. Las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y sus filiales, las de éstas últimas entre sí, o con las coligadas, y las que efectúe una sociedad anónima abierta, ya sea directamente o a través de otras entidades pertenecientes a su grupo empresarial, con sus personas relacionadas, definidas en la ley Nº 18.045, deberán observar condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los administradores de una y otras serán responsables de las pérdidas o perjuicios que pudieren causar a la sociedad que administren por operaciones hechas con infracción a este artículo. También se aplicará lo dispuesto en este artículo, aun cuando la matriz o la coligante, en su caso, no fuere una sociedad anónima.”


relacionadas.109 Se asegura de esta forma la existencia de un órgano en el seno del

Directorio que ejercerá un control independiente a sus pares. 110

Dispone la LSA que para el funcionamiento, deliberaciones, acuerdos y

organización del comité se regirá, en todo lo que les fuere aplicable, por las normas

relativas a las sesiones de directorio de la sociedad, comunicando al directorio la

forma en que solicitará información, así como también sus acuerdos. Se establece

también, que el comité contará con un presupuesto de gastos de funcionamiento y

para asesorías, el que debe ser aprobado por la junta ordinaria de accionistas.

Por último, se establece que la responsabilidad de estos directores que

forman parte del comité, además de aquélla inherente al cargo de director, será

solidaria respecto de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad.

c) Impacto de los Comités de Directores.

Sin perjuicio que la intención de la Ley de OPAS era incorporar un ente

fiscalizador en el Directorio, bajo el supuesto que estaría integrado por directores

“independientes”, la LSA también considera que los directores vinculados al

controlador pueden constituir mayoría si la cantidad de directores independientes 109 La SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS mediante Circular Nº 1.526, de 2001, sobre Intrucciones a los Comités de Directores, para los efectos de establecer con que votos fue electo un director , establece lo siguiente: “En aquellas sociedades que deban constituir el Comité de Directores a que se refiere el artículo 50 bis de la Ley de Sociedades Anónimas, la elección de los miembros del directorio en la junta respectiva, deberá efectuarse de manera de dejar constancia en acta del voto de cada uno de los accionistas asistentes, de manera que se pueda determinar si los directores han sido elegidos con los votos del controlador. Tratándose de la votación del controlador, o de los miembros de éste, y de la de sus personas relacionadas, en su caso, deberán señalar la calidad de tales al momento de expresar su voto, debiendo dejarse expresa mención en el acta respectiva de la votación de estas personas. Los votos emitidos por directores u otras personas relacionadas o vinculadas al controlador, en ejercicio de poderes otorgados por accionistas minoritarios o personas no relacionadas a aquél, se entenderán como votos provenientes del controlador para los. efectos del inciso sexto del artículo 50 bis. de la Ley 18.046”.

110 Señala el art. 50 bis que para el caso que hubiere más directores con derecho a integrar el comité, por tener la calidad de independiente, en la primera reunión del Directorio después de la junta de accionistas en que se haya efectuado su elección, los mismos directores resolverán, por unanimidad, quiénes lo habrán de integrar y de producirse desacuerdo, se decide por sorteo.


no fuere suficiente para lograrla.

A este respecto cabe preguntarse, qué sentido tiene contar con un comité de

directores compuesto en su mayoría, o incluso en su totalidad por directores que

están relacionados con el controlador. Pensemos por ejemplo, en las grandes

empresas abiertas que son controlados por un accionista mayoritario que casi tiene

la totalidad el Directorio.

En un caso así, probablemente el comité no constituirá un aporte para el

resguardo de las accionistas minoritarios (accionistas-inversores), pero puede

servir, de todas manera, como un órgano de apoyo, que en razón de su

especialidad, mejore la calidad de la dirección de la compañía.

La conformación de un comité de directorio es solo obligatoria para las

sociedades anónimas abiertas que tengan el patrimonio mínimo señalado (U.F.

1.500.000). Sin perjuicio de esto, aquellas S.A. abiertas que no tengan este monto,

puedan acogerse voluntariamente a las normas del artículo 50 bis, en cuyo caso,

deberán cumplir estrictamente con las disposiciones de este artículo. Sería

recomendable que, en la medida de lo posible, todas las sociedad anónimas

acogieran el comité.

Respecto de las facultades y deberes de comité, como se desprende de la

lectura del artículo 50 bis, estarán determinadas por la ley, pero sin el carácter de

taxativo. Se establece la posibilidad de comprender dentro de sus funciones “las

demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta general

de accionistas o el directorio, en su caso”.

Sin embargo, una sociedad anónima abierta que no está obligada a tener un

comité de directores en el sentido del art. 50 bis y que no se acoja a esas normas

voluntariamente, como también las sociedades anónimas cerradas, podrán, en razón

de la autonomía de la voluntad, dotarse de un comité formado por directores con las


facultades, deberes, composición y ordenamiento que estime conveniente para su

gestión.

En este punto, y con el solo propósito de aclarar algunos conceptos de la

LSA después de su última modificación, se hace necesario hacer una distinción

entre dos vocablos que utiliza la legislación de sociedades anónimas: “comisiones”

y “comités”.

La legislación chilena contempla la posibilidad de establecer comisiones de

directores en el inciso final del artículo 40 de LSA que dispone lo siguiente: “El

Directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o

abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para

objetos especialmente determinados, en otras personas”.

Por su parte, como se señaló precedentemente, el artículo 50 bis de la LSA

reconoce y regula los denominados comités de directores.

¿Son lo mismo las comisiones que trata el artículo 40 de los comités del

artículo 50 bis?. Creemos que no. La LSA habla en su art. 40 de comisiones de

directores, entendiendo por éstas a un grupo de directores a los cuales el Directorio

como órgano que representa a la Sociedad, le delega parte de sus facultades de

administración y disposición que la ley o los estatutos no establezcan como

privativas de la junta general de accionistas.

En cambio, el artículo 50 bis se refiere a comités de directores. La doctrina

española, a propósito de comentarios al Código de Buen Gobierno de las

Sociedades español, que se refiere a “comisiones” y no “comités” (como lo hace

nuestro artículo 50 bis), considera que el mencionado Código incurre en un error al

denominar estas organizaciones al interior del directorio como comisiones. Esto,

por cuanto los comités responden simplemente a la necesidad de una mejor

organización del Directorio en su función general de vigilancia, función que, por


otro lado es indelegable. Son, en consecuencia, meros instrumentos de apoyo del

Directorio, constituidos en su propio seno, con funciones de asesoramiento y

seguimiento.111

5.2 Acción Derivativa.112

La acción derivativa (traducción al español de Derivative Action) es una figura

jurídica ampliamente desarrollada en el derecho estadounidense y cuyo objetivo

principal es velar por los derechos de una sociedad y sus accionistas frente a abusos

cometidos por su administración. Esta acción no tenía anteriormente

reconocimiento legal en nuestro país sino hasta la promulgación de la Ley de

OPAS que la incorpora a la LSA. Sin embargo, y pese al avance que significa esta

reforma, podemos adelantar que no aborda el tema con la necesaria profundidad y

sólo lo desarrolla tangencialmente, dejando diversos aspectos esenciales para su

correcta aplicación, fuera de la agenda legislativa, lo que acarreará múltiples

problemas que de no ser solucionados, deberán ser objeto de un posterior proyecto

de ley, cayendo el legislador nuevamente en conductas a posteriori y no a priori,

que no se condicen con su carácter regulador y preventivo.113

Esta acción, protege el derecho de uno o más partícipes de una sociedad

anónima, para demandar a nombre y en beneficio de la misma los perjuicios

ocasionados a ella por actos o contratos celebrados por sus administradores, en

beneficio propio o de ciertos accionistas, pero en desmedro de los intereses de la

111 SANZ PARAÍSO, Luis Fernando, Ob. Cit., pag. 391.

112 En este punto hemos seguido la Memoria de Grado de MORO VARGAS, Felipe, Derecho de los Accionistas a Demandar en Nombre de la Sociedad. Análisis de la Legislación Norteamericana: Derivative Action. Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago 1999.

113 IDEM., pag. 5.


compañía.

El origen de esta acción dice relación con la mayoría de los problemas más

importantes en el derecho societario norteamericano: la tensión existente entre la

amplia discreción otorgada a los directores de las sociedades bajo la denominada

regla del “Razonable Juicio Comercial” (Business Judgment Rule), y las

obligaciones impuestas a los mismos por los deberes fiduciarios que los ligan tanto

con la compañía como con los accionistas.

Lo anterior es consecuencia, al igual que en nuestro derecho, que en la

legislación norteamericana es un principio fundamental que la autoridad para

administrar la sociedad recae en el Directorio, autoridad que se ve reforzada por la

presunción establecida por la regla del Razonable Juicio Comercial y que considera

que en cuanto a decisiones comerciales, los directores han actuado

informádamente, de buena fe, y con la creencia de que las decisiones por ellos

adoptadas son en el mejor interés de la sociedad. En este estado de cosas, es muy

difícil establecer cuándo efectivamente se ha producido una violación de los

deberes fiduciarios de los administradores para con la compañía o sus socios.

Es precisamente frente a esta discrecionalidad otorgada a los directores y

como un medio de velar por el cumplimiento de los deberes fiduciarios, que surgió

la institución de las acciones derivativas. La acción derivativa ha tenido amplia

acogida en el derecho estadounidense y gran desarrollo a través de la

jurisprudencia, estando aceptada actualmente en todos los estados de la unión y en

la mayoría de los países en que impera el Common Law.

El nombre ‘derivativa’ aduce a la circunstancia de que el derecho de los

accionistas de interponer la acción no es originario de ellos, sino que proviene de la

sociedad misma, titular primaria del derecho a demandar. Al respecto, es necesario

aclarar, que no todas las acciones ejercidas por los accionistas son ‘derivativas’,


puesto que en algunos casos un accionista, o clase de accionistas, pueden demandar

a la sociedad o a sus administradores directamente. La distinción entre un tipo de

acción y otra es fundamental, dado que las reglas sustantivas y de procedimiento

aplicables tienen grandes diferencias.

Acción derivativa es aquella, que como ya hemos señalado previamente, se

interpone por uno o más accionistas en nombre y en beneficio de la sociedad en que

es o son parte, para obtener una indemnización por los perjuicios causados a ésta, y

que no han sido perseguidos por el Directorio.

Esta acción puede ejercerse tanto contra personas ajenas a la sociedad

(outsiders), como contra sus propios miembros (insiders), siendo este último caso

el de uso más frecuente de la acción, dado que es improbable que el Directorio

rehuse ejercer las acciones correspondientes contra terceros ajenos a la sociedad, y

sí que sea renuente a enjuiciar a sus propios integrantes, especialmente si recae en

ellos mismos la decisión de entablar algún tipo de recurso o no.

Acción directa en cambio, es aquella interpuesta por un accionista o clase de

accionistas, tendiente a obtener la satisfacción correspondiente por los perjuicios

causados a sus intereses particulares.

En consecuencia, la regla general para distinguir una acción directa de una

derivativa, se basa en determinar quién ha sido directamente perjudicado: si es la

sociedad, la acción es derivativa, si es el accionista, la acción es directa.

Como indicáramos, la Ley de OPAS, introdujo en nuestra legislación la

figura de la acción derivativa en virtud del nuevo artículo 133 bis de la LSA que

dispone al respecto lo siguiente:

“Art. 133 bis. Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como

consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos


sociales o las normas que imparta la Superintendencia, dará derecho a un

accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las

acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la

sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere,

en nombre y beneficio de la sociedad.

Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no

podrán, de forma alguna beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los

accionistas o el director demandantes fueren condenados en costas, serán

exclusivamente responsables de éstas.

Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las

demás acciones establecidas en la presente ley”.

5.3 Regulación de los Negocios en que los Directores tienen interés.

El artículo 44 de la LSA que trata los actos o contratos de las sociedades anónimas

en que uno o más de sus directores tiene interés, fue modificado

considerablemente. Así por ejemplo se estableció que la aprobación de dichos actos

o contratos debe ser previa a su celebración y que para el caso de que involucre

montos relevantes puede solicitarse la opinión de dos evaluadores independientes

acerca de las condiciones de dichos actos o contratos se ajustan o no a condiciones

de mercado.

El nuevo artículo 44 de la LSA, vigente a partir del 20 de diciembre de 2000,

dispone lo siguiente:

“Art. 44. Una sociedad anónima sólo podrá celebrar actos o contratos en los

que uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra


persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas

previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad

similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los acuerdos

que al respecto adopte el directorio serán dados a conocer en la próxima

junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mención de esta

materia en su citación.

“Se presume de derecho que existe interés de un director en toda

negociación, acto, contrato u operación en la que deba intervenir él mismo,

su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o

afinidad, o las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño

directo o a través de otras personas naturales o jurídicas de un 10% o más de

su capital o las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas

antes mencionadas sea director o dueño directo o indirecto del 10% o más de

su capital; y las personas por quien el director actúe como representante.

“No se entenderá que actúan como representantes de otra persona, los

directores de las sociedades filiales designadas por la matriz, ni aquellos que

representen al Estado, a los organismos de administración autónoma,

empresas fiscales, semifiscales o de administración autónoma que, conforme

a la ley, deben tener representantes en la administración de la sociedad o ser

accionistas mayoritarios de ésta.

Siempre que el acto o contrato involucre montos relevantes, el

directorio deberá pronunciarse previamente si éste se ajusta a condiciones de

equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. En caso

que se considere que no es posible determinar dichas condiciones, el

directorio con la abstención del director con interés, podrá aprobar o rechazar

la operación o, en su caso, designar para estos efectos a dos evaluadores


independientes.

“Los actos o contratos referidos en el inciso anterior, así como el

nombramiento de los evaluadores independientes, tendrán el carácter de

hecho esencial.

“Los informes de los evaluadores deberán pronunciarse acerca de las

condiciones de la operación y de la forma en que se proponga pagar el precio

cuando sea en bienes que no consistan en dinero.

“Los informes de los evaluadores serán puestos a disposición de los

accionistas y del directorio en las oficinas sociales al día siguiente hábil de

recibidos en la sociedad, por el plazo de 20 días hábiles contado desde la

fecha en que se recibió el último de esos informes, debiendo comunicarse por

escrito a los accionistas tal hecho. El directorio podrá acordar, con la

abstención del director con interés, darle el carácter de reservada a la

operación y a los informes, respectivamente.

“El directorio sólo podrá pronunciarse sobre la aprobación o rechazo

del acto o contrato una vez transcurrido el plazo a que se refiere el inciso

séptimo, desde recibido el último de los informes, con la abstención del

director con interés.

“Si accionistas que representen al menos un 5% de las acciones

emitidas con derecho a voto estimaren que las condiciones no son favorables

a los intereses sociales o las evaluaciones fueren substancialmente distintas

entre sí, podrán solicitar al directorio dentro del plazo a que se refiere el

inciso séptimo, que se cite a una junta extraordinaria de accionistas para que

ésta resuelva con el acuerdo de las dos terceras partes de las acciones

emitidas con derecho a voto.

“El controlador o la persona relacionada que pretenda realizar la


operación deberá poner a disposición del directorio, en forma oportuna, todos

los antecedentes, informes, documentos y comunicaciones, referidos a esa

operación, remitidos a entidades supervisoras o reguladoras extranjeras

competentes o a bolsas de valores extranjeras, a la fecha en que se someta a

consideración del directorio la enajenación del negocio, activos y pasivos, o

activos en su caso. Asimismo, esos antecedentes serán puestos a disposición

de los accionistas por el directorio, al día siguiente hábil de recibidos.

“También se presume de derecho que un director tiene interés cuando

éste o personas relacionadas con él presten asesoría para la celebración de tal

acto o contrato.

“En las actas de la sesión de directorio correspondiente deberá hacerse

constar expresamente las deliberaciones del directorio para aprobar los

términos y condiciones de los respectivos actos o contratos.

“En la citación que se envíe por correo a los accionistas, conforme al

artículo 59, deberá indicarse expresamente el nombre de los directores y la

forma en que cada uno de ellos votó en la sesión respectiva, acerca de las

materias que trata este artículo.

“Para los efectos de este artículo, se entiende que es de monto

relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social,

siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de

fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento.

“La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación,

pero además de las sanciones administrativas en su caso y penales que

correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas o a los terceros

interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios

ocasionados y pedir el reembolso a la sociedad por el director interesado, de


una suma equivalente a los beneficios que a él, a sus parientes o a sus

representados les hubieren reportado dichas negociaciones. En caso de

demandarse los perjuicios ocasionados por la infracción de este artículo,

corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a

condiciones de mercado o que las condiciones de negociación reportaron

beneficios a la sociedad, salvo que la operación haya sido aprobada por la

junta extraordinaria de accionistas.”114

5.4 Sesiones de Directorio a Distancia.

La Ley de OPAS agregó un inciso final al artículo 47 de la LSA, el cual dispone

que lo siguiente: “se entenderá que participan en las sesiones [de Directorio]

aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados

simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la

Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación. En este caso, su

asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la responsabilidad del

presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose

114 El texto anterior del artículo 44 de la LSA era el siguiente: “Art. 44. Una sociedad anónima sólo podrá celebrar actos o contratos en los que uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los acuerdos que al respecto adopte el directorio serán dados a conocer en la próxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mención de esta materia en su citación. Se presume de derecho que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato u operación en la que deba intervenir él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño directo o a través de otras personas naturales o jurídicas de un 10% o más de su capital. No se entenderá que actúan como representantes de otra persona, los directores de las sociedades filiales designadas por la matriz, ni aquellos que representen al Estado, a los organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales o de administración autónoma que, conforme a la ley, deben tener representantes en la administración de la sociedad o ser accionistas mayoritarios de ésta. La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación, pero además de las sanciones administrativas en su caso y penales que correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas o a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados y pedir el reembolso a la sociedad por el director interesado, de una suma equivalente a los beneficios que a él, a sus parientes o a sus representados les hubieren reportado dichas negociaciones.”


constar este hecho en el acta que se levante de la misma”.

Esta norma se complementa con el nuevo inciso final agregado al artículo 48

de la LSA, el cual señala que “el presidente, el secretario y los directores [de la

sociedad] que hayan participado en la sesión respectiva en alguna de las formas

señaladas en el inciso final del artículo anterior, no podrán negarse a firmar el acta

que se levante de la misma. El acta correspondiente, deberá quedar firmada y

salvada, si correspondiere, antes de la sesión ordinaria siguiente que se celebre o en

la sesión más próxima que se lleve a efecto.”

Con esta innovación se permite que los Directorios de las sociedades

anónimas aprovechen los modernos medios tecnológicos. Sin embargo, la reforma

no es clara en establecer desde cuando los acuerdos que se adopten en sesiones de

directorios celebradas mediante estas tecnologías se pueden llevar a efecto.

En efecto, la Ley de OPAS no modificó el inciso 3º del artículo 48 de la LSA

que establece que se entenderá aprobada el acta de la sesión de directorio desde el

momento de su firma y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que

ella se refiera.

Esta disposición podría interpretarse como que los acuerdos solo surtirán

efecto firmada el acta por todos los concurrentes a la sesión (ya sea físicamente o a

distancia). Sin embargo, entendemos que el inciso 2º del citado artículo 48

contempla una excepción al respecto: Si alguno de los directores falleciere o se

imposibilitare por cualquier causa para firmar el acta correspondiente, se dejará

constancia en la misma de la respectiva circunstancia o impedimento. En

consecuencia, cabe preguntarse, por ejemplo, en el caso que uno de los directores,

que se encuentra físicamente en Londres, y asiste telefónicamente a una sesión de

directorio celebrada en Santiago, ¿debe firmar el acta para que los acuerdos

produzcan efecto, o puede considerarse que el encontrarse en Londres es un


impedimento?.

Nuestra opinión es que no consideramos imprescindible la firma del director

que se encuentra en Londres para que el acuerdo surta efecto, siendo suficiente la

constancia del impedimento, sino de lo contrario, la mejora en la gestión y

oportunidad de las decisiones de los Directorios de Sociedades Anónimas que

traería esta modificación se vería relativizado.

Sin embargo, la SVS mediante Circular Nº 1.530, de 2001 que imparte

normas sobre participación de directores a sesiones por medios tecnológicos, dictó

la siguiente instrucción de general aplicación.

“1 .- Requisitos

“Para autorizar a los directores de una sociedad anónima a que a través de

medios tecnológicos puedan participar en sesiones de directorio sin que se

encuentren físicamente presentes, deberá darse cumplimiento a los siguientes

requisitos:

“a) Las sociedades anónimas podrán celebrar sus sesiones de directorio,

ordinarias o extraordinarias, en el domicilio social, con la asistencia de

alguno de sus miembros a través de medios tecnológicos.

“b) Se autoriza como medios tecnológicos, la conferencia telefónica y la

video conferencia, siempre que cumplan con el requisito que los

directores asistentes, ya sea que se encuentren presentes físicamente en

la sala de la sesión o bien aquellos que se encuentren a distancia, estén

simultánea y permanentemente comunicados entre sí.


“c) El directorio aprobará los medios tecnológicos a utilizar, para la

comunicación con los directores que no se encuentren físicamente en

la sala de la sesión.

“d) El acta que se levante de la sesión incluirá un certificado del

Presidente del directorio o de quién, haciendo sus veces, haya

presidido la sesión y del Secretario, en el que se deje constancia de los

directores que asistieron y participaron a distancia por medios

tecnológicos.

“e) El acta que se levante de la sesión quedará firmada y salvada, si

correspondiere, antes de la sesión ordinaria siguiente que se celebre o

en la sesión más próxima que se lleve a efecto, de acuerdo a lo

dispuesto en el inciso final del artículo 48 de la Ley de Sociedades

Anónimas.

“f) Para que se puedan llevar a efecto los acuerdos adoptados en la

correspondiente sesión, se cumplirá con lo dispuesto en el inciso

tercero del artículo 48 de la citada ley, es decir que el acta se encuentre

firmada por todos los directores asistentes a la sesión.

“2.- Otras Opciones

“Las sociedades podrán usar otros medios tecnológicos de que dispongan,

siempre que cumplan el requisito que los directores asistentes a la sesión

respectiva, estén comunicados permanente y simultáneamente, lo que deberá


ser informado en forma previa a esta Superintendencia, describiendo el

sistema a utilizar, además de cumplirse con los otros requisitos señalados en

el número anterior”.

De esta Circular se desprende que la SVS considera imprescindible la firma de

todos los directores para llevar a efecto los acuerdos del directorio. Encontramos

lamentable la posición de la SVS, la cual pudo haber optado por otro sistema. Por

ejemplo, que además del certificado del Presidente y del secretario de la constancia

de haber asistido un director a distancia, un Notario Publico u otro ministro de fe,

certifique que lo dicho en la sesión efectivamente consta del acta y que el director

que actuó a distancia manifestó su voluntad en un sentido determinado. Una

solución de este tipo es la que adopta la LSA en el artículo 57 para el caso de

Juntas Extraordinarias de Accionistas que acuerdan ciertas materias de importancia

para la sociedad.


ANEXO CAPÍTULO IV.

CUADRO COMPARATIVO DE CÓDIGOS DE CONDUCTA

A continuación se presenta un cuadro comparativo de la Legislación chilena vigente con algunos Códigos de Conducta que se han realizado en lo últimos años.

Se han tomado como elementos de comparación, aquellos tópicos más usado en los distintos códigos de conducta. En la columna de la derecha se indica el país u organización de origen de las recomendaciones. En la columna de la izquierda se indica el documento en particular de dicho país u organización y el contenido del mismo.

Los Códigos y recomendaciones considerados son los siguientes:

a) España.

El Código de Buen Gobierno, Madrid 1998 preparado por la Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejo de Administración de las Sociedades. Esta comisión fue creada por el Consejo de Ministros, a propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda de España, en su reunión de 28 de febrero de 1997. Los miembros de la comisión fueron designados por Orden Ministerial de 24 de marzo de 1997 del Ministerio de Economía y Hacienda español. Presidió la comisión don Manuel Olivencia Ruiz, atendido lo cual se le denomina tanto al Informe previo como al Código el Informe Olivencia.

b) México.

Código de Mejores Prácticas, México, preparado por el Comité de Mejores Prácticas Corporativas creado a iniciativa del Consejo Coordinador Empresarial mexicano.

c) Reino Unido.

The Combined Code: Principles of Good Governance and Code of Best Practice, Londres 1998, preparado por London Stock Exchange Committee


on Corporate Governance. Este código ha sido adherido a las reglas para listar las acciones en la Bolsa de Londres. Este Código se hizo tomando como base el Cadbury, Greensbury and Hampel Reports con algunas modificaciones.

d) Estados Unidos de América.

General Motors Board of Directors Corporate Governance Guidelines on Significant Corporate Governance Issues, Washington 1997, preparado por el Directorio de General Motors.

e) Canadá.

Where were the Directors? Guidelines for Improved Corporate Governance in Canada, Toronto 1994, preparado por la Toronto Stock Exchange Committee on Corporate Governance. Este informe es conocido como el Dey Report.

f) Organization for Economic Cooperation and Development (“OECD”).

Principles of Corporate Governance, París 1999, preparados por la OECD.

Declaración de Conformidad con las Regulaciones de Buenas Prácticas

Chile No cubierto.

España Código de Buen Gobierno: No cubierto.

México Código de Mejores Prácticas:

Se recomienda que las sociedades listadas informen su grado de adhesión con el Código de Mejores Prácticas, y en el caso de que no siga dichas prácticas, indicar las razones y mecanismos alternativos para suplirlas.

Reino Unido The Combined Code:

Las reglas de registro de la Bolsa de Comercio de Londres contienen requerimientos para las compañías inglesas respecto al cumplimiento de las normas de Buenas Prácticas Empresariales. Es así como en su reporte anual se deberá, por una parte, señalar cómo se aplicaron los principios del Código Combinado, mientras que por otra parte, se deberá señalar si se cumplen o no


las normas del código, y por qué no en caso de una negativa.

EE.UU. General Motors. Guidelines on Significant Corporate Governance Issues (en adelante “General Motors’ Guidelines”):

No cubierto.

Canadá Dey Report:

El reporte recomienda a la Bolsa de Comercio de Toronto (TSE) exigir a las compañías listadas en ella, constituidas en Canadá o en una provincia de Canadá, el informar anualmente su aproximación al tema de Gobierno Corporativo con referencia a sus lineamientos al respecto y una explicación de la diferencia ocurrida entre los mismos y las actuaciones de la compañía. El código no recomienda que esta declaración sea hecha en forma obligatoria: “… toda compañía es única y toda compañía debe hacer su propia aproximación en lo que a Gobierno Corporativo se refiere”

OECD Las compañías son incentivadas a señalar de qué manera dan cumplimiento a los principios relevantes sobre Gobierno Corporativo.

Responsabilidad del Directorio con los Accionistas y demás Interesados

Chile Ley 18.046 y su Reglamento:

No menciona a terceros interesados en la marcha de la sociedad. Respecto de los accionistas, el art. 39 inciso 3° de la ley señala que los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas, tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquella a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron. El art. 41 de la ley establece a su vez que, los directores deben emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.



Los consejeros tienen la obligación legal de responder por el ejercicio de sus funciones. El desconocimiento de sus responsabilidades no los exime de sus deberes. Se sugiere que cuando los consejeros sean nombrados por primera vez, se les haya otorgado una adecuada inducción a su nueva responsabilidad. Como mínimo, la sociedad deberá proveer información respecto a la misma y a su entorno, así como las obligaciones, responsabilidades y facultades que


implica ser consejero de la sociedad. (no se indica respecto de quienes se tiene esa responsabilidad)

Reino Unido The Combined Code: No cubierto

EE.UU. General Motors’ Guidelines: No cubierto.

Canadá Dey Report:

El principal objetivo del Directorio es incrementar el valor de las acciones. El interés de los terceros relacionados debe considerarse en forma separada del interés de los accionistas, pero en su beneficio.

OECD No cubierto.

Funciones y Responsabilidades del Directorio.


El artículo 31 de la Ley señala que al Directorio le corresponde la administración de la sociedad. El art. 40 a su vez señala que le corresponde la representación judicial y extrajudicial de la misma.

España Código de Buen Gobierno:

El Consejo de Administración (Directorio) debe configurarse básicamente como un instrumento de supervisión y control, dirigido a alinear los planes de quienes gestionan la sociedad con los intereses de quienes aportan los recursos y soportan el riesgo empresarial. Se estima que la función general de supervisión es la más genuina del Consejo de las sociedades cotizadas, y dentro de ellas, desglosa tres responsabilidades fundamentales (1.1):

Orientar la política de la compañía.

Controlar las instancias de gestión, y

Servir de enlace con los accionistas.

Dentro de estas funciones generales, se destaca facultades indelegables, a saber (1.2):

Aprobación de las estrategias generales de la sociedad.

Nombramiento, retribución y, en su caso, destitución de los más altos directivos de la sociedad.


Control de la actividad de gestión y evaluación de los directivos.

Identificación de los principales riesgos de la sociedad e implementación y seguimiento de los sistemas de control interno y de información adecuados.

Determinación de la políticas de información y comunicación con los accionistas, los mercados y la opinión pública.

Para todas estas funciones, se recomienda tenga como objetivo último, la maximización del valor de la empresa, en otras palabras, la creación de valor para los accionistas. Un criterio “financiero” (1.3).


Los consejeros asumen obligaciones y responsabilidades al aceptar su cargo. Por esta razón se considera importante que la sociedad cuente con un marco genérico de actuación que establezca las normas de conducta a la que deberán apegarse sus consejeros. Se recomienda que se atiendan 6 principios a este respecto:

Comunicar al Presidente y al Secretario del Consejo situaciones en que pueda haber un conflicto de interés y abstenerse de participar en la deliberación correspondiente.

Utilizar los activos o servicios de la sociedad sólo para el cumplimiento del objeto social.

Dedicar a su función la dedicación necesaria.

Obligación de confidencialidad en el desempeño de su cargo.

Información permanente entre los consejeros propietarios y sus suplentes.

Efectuar un aporte al Consejo que derive en que las decisiones adoptadas por éste estén debidamente fundamentadas.


El Presidente del Directorio tiene la responsabilidad de que todos los miembros del directorio estén correctamente informados de las materias de interés social.

EE.UU. General Motors’ Guidelines:

El Directorio representa el interés de los dueños de llevar adelante un negocio exitoso.


El Directorio tiene la responsabilidad de que los ejecutivos son capaces de llevar a cabo la administración social.

El Directorio tiene la responsabilidad de monitorear la efectividad de las políticas y decisiones de la administración, incluyendo la ejecución de sus estrategias.

Canadá Dey Report:

El Directorio debe asumir explícitamente la responsabilidad por el proceso de planeación estratégica de la compañía, identificando y manejando los distintos riesgos que puedan surgir, por el entrenamiento y supervisión de la administración, mantener las políticas comunicacionales de la sociedad y los sistemas de manejo de la información.

De acuerdo con la ley canadiense, el Directorio no debe considerarse involucrado en los deberes de administración día a día.

Los directores se encuentran regidos por el deber de cuidado debido, que exige una actuación consistente con los mejores intereses de la compañía.

Las relaciones entre el Gerente General y el Directorio, y sus respectivas responsabilidades, deben estar claramente definidas.

OECD El Directorio debe cumplir ciertas funciones clave, entre ellas:

Establecer y revisar las estrategias corporativas, principales planes de acción, política de riesgos, presupuestos anuales y planes de negocios; establecer objetivos de desarrollo; implementar y monitorear el desarrollo de la sociedad; y supervisar transacciones de gran envergadura, adquisiciones y desposeimientos.

Seleccionar, monitorear, y cuando sea procedente, reemplazar a los ejecutivos clave, estableciendo políticas de reemplazo.

Revisar las remuneraciones de los ejecutivos principales y de los propios directores y velar por un proceso formal y transparente de nombramiento de los miembros del Directorio.

Monitorear la efectividad de las políticas de desempeño corporativo implementadas y realizar los cambios que considere necesario.

Velar por la integridad de los sistemas financieros y contables de la compañía, incluyendo el reporte del auditor independiente, y que existan sistemas apropiados de control de riesgos, financieros y de cumplimiento con


la legislación aplicable.

Monitorear y manejar posibles conflictos de interés que puedan afectar a los directores, ejecutivos principales y accionistas, incluyendo el uso indebido de los bienes sociales y el abuso en transacciones con partes relacionadas.

Supervigilar todo el proceso de revelación y comunicación de información.

Elección de los Directores.


De acuerdo con el Art. 31 de la ley, corresponde elegir al Directorio a la Junta Ordinaria de Accionistas.


De acuerdo a la Ley española toca a la Junta General de accionistas designar a los directores, pero el Consejo tiene especial importancia por sus facultad para cubrir provisionalmente vacantes y proponer nombramientos considerando además la realidad española de escasa participación del capital flotante en la Junta General (5.1)

Se recomienda contar con una Comisión de Nombramientos.


Se sugiere que dentro de la información que se entregue a los accionistas, se incluya la propuesta de integración del Consejo de Administración, así como el perfil profesional de los candidatos. Se recomienda que cada consejero propietario sugiera quien sea su suplente.


Los directores no-ejecutivos deben ser elegidos para materias específicas y su reelección no debe ser automática.

Nombramiento de directores debe ser por medio de procesos formales y transparentes; el comité de nombramientos debe recomendar los mejores candidatos para las siguientes elecciones.

Los directores deben postularse para períodos no superiores a 3 años.


El Directorio debe ser responsable de seleccionar a sus miembros y de


proponerlos a la Junta de accionistas.

Canadá Dey Report:

El Comité de Nombramiento debe estar encargado de todos los asuntos relacionados con la sucesión en el cargo de directores. Criterios específicos de selección deben reflejarse en lineamientos al respecto.

OECD El Directorio debe velar por la existencia de un proceso formal y transparente de elección de sus miembros.

Orientación y Entrenamiento de los Directores

Chile No cubierto directamente. Podría encargarse al Comité de Directores del artículo 50 Bis Ley S.A..


Se debiera disponer de programas de orientación para los nuevos consejeros que sirva de conclusión al proceso de designación. El programa tendría por objeto advertirles de sus obligaciones legales, informarles sobre reglas de gobierno de la compañía y familiarizarlos con las características, la situación y el entorno de la empresa. En el marco de este programa sería muy útil ofrecer a los nuevos consejeros la oportunidad de conocer directamente la organización y de tomar contacto personal con sus principales responsables (5.3)


Se sugiere que cuando los consejeros sean nombrados por primera vez, se les haya otorgado una adecuada inducción a su nueva responsabilidad. Como mínimo, la sociedad deberá proveer información respecto a la misma y a su entorno, así como las obligaciones, responsabilidades y facultades que implica ser consejero de la sociedad.


Todo director debe tener acceso a entrenamiento.


Tanto el Directorio como la sociedad misma, tiene un proceso definido para los nuevos directores que incluye reuniones con la plana ejecutiva y visitas a las instalaciones de la empresa.

Canadá Dey Report:


Es responsabilidad del Directorio proporcionar orientación y entrenamiento adecuado a los nuevos directores.

OECD No cubierto.

Acceso a la Información por parte de los Directores


El artículo 39 de la ley en su inciso 2°, establece que cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el Gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa. Este derecho debe ser ejercido de manera de no afectar la gestión social.


Cada Consejero tiene la facultad y el deber de recabar y obtener toda la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones de supervisión.

Se recomienda para ello que la normativa interna de las sociedades reconozca formalmente el derecho de todo consejero a examinar los libros, registros y documentos de cualquier clase, a contactar con los responsables de los distintos departamentos y divisiones y a visitar las instalaciones y dependencias de la compañía (6.1)

La sociedad debe garantizar a los consejeros acceso a los servicios de los expertos internos y cuando las circunstancias especiales lo hagan necesario, contratar expertos externos para asesorías, debiendo ser esto último aprobado por los consejeros independientes o por una comisión delegada de control (6.2)


Se recomienda que los consejeros tengan acceso con anticipación de cuando menos cinco días hábiles a la reunión, a la información que sea relevante para la toma de decisiones de acuerdo al orden del día contenido en la convocatoria. Lo anterior no será aplicable tratándose de asuntos estratégicos que requieran confidencialidad; sin embargo, en este caso se deberán establecer los mecanismos necesarios para que los consejeros puedan evaluar adecuadamente las propuestas referentes a dichos asuntos estratégicos.

Se sugiere que se proponga al Consejo la aprobación de mecanismos que sean necesarios para asegurar una buena calidad de la información financiera que se presenta al Consejo.


Se recomienda que se informe periódicamente al Consejo acerca de la situación legal de la sociedad.


Continuidad y calidad en la información proporcionada a los directores debe ser una prioridad en los procesos corporativos.

Los directores individualmente deben tener acceso a asesores externos a expensas de la compañía.


Los miembros del Directorio tienen acceso irrestricto a toda información relativa a la administración de la sociedad.

Canadá Dey Report:

El Presidente del Directorio es responsable de que los directores reciban una información cuantitativa y cualitativamente adecuada. Los directores deben tener acceso a un asesor externo con cargo a la compañía, el cual debe ser aprobado en todo caso por el respectivo comité de directores.

OECD En orden a cumplir sus funciones, los directores deben tener acceso total, regular y fidedigno a información sobre la sociedad.

Comunicación de Información Biográfica de los Directores.

Chile No cubierto directamente. Podría encargarse al Comité de Directores del artículo 50 Bis Ley S.A.



Se sugiere que dentro de la información que se entregue a los accionistas, se incluya la propuesta de integración del Consejo de Administración, así como el perfil profesional de los candidatos, en específico un breve curriculum a fin de proceder a una votación informada.


Suficiente información biográfica respecto a postulantes para elección o reelección a directores debe ser proporcionada a los accionistas a fin de que voten informádamente.



Canadá Dey Report: No cubierto.

OECD No cubierto.

Tamaño del Directorio


En las sociedades anónimas cerradas debe haber un mínimo de 3 directores, mientras que en las sociedades anónimas abiertas debe haber un mínimo de 5 directores. En aquellos casos en que deba conformarse un Comité de Directores, el Directorio de las sociedades anónimas abiertas deberá estar integrado por un mínimo de 7 directores. No se establece un máximo de miembros.


Se recomiendo que el Consejo tenga entre 5 y 15 consejeros.


Se considera que es necesario que exista un número mínimo de consejeros que genere una pluralidad de opiniones dentro del Consejo. Sin embargo se debe buscar establecer un máximo para asegurar que los miembros efectivamente tengan la posibilidad de expresar y discutir sus puntos de vista sin caer en la ineficiencia que pueda provocar el funcionar con un número excesivo de consejeros. Se recomienda que el Consejo esté integrado por un número de consejeros que varíe entre 5 y 15 consejeros propietarios.


Los directores no-ejecutivos deben ser no menos que un tercio del Directorio.


Es el sentir del Directorio que un número de 15 miembros es el adecuado. En aquellos casos en que se sugiera incorporar uno o más candidatos sobresalientes, se puede revisar el tamaño del Directorio.

Canadá Dey Report:

El Directorio debe examinar el número de sus integrantes y determinar cuál es el mejor número para promover su eficiencia. No se establece ningún número de miembros como ideal, pero se considera apropiado un número que


vaya entre 10 y 16.

La efectividad de todo Directorio tiende a disminuir cuando tiene más de 20 miembros.

OECD No cubierto.

Participación de los Directores en Múltiples Directorios

Chile No cubierto.

España Código de Buen Gobierno: No cubierto

México Código de Mejores Prácticas: No cubierto.

Reino Unido The Combined Code: No cubierto.


Los directores independientes son fomentados a limitar el número de directorios en el que participan tomando en cuenta la asistencia y participación que les requiera dicho directorio. Los directores asimismo deben avisar al Presidente del Comité de Asuntos del Directorio, toda proposición a integrarse a otro directorio.

Canadá Dey Report:

Una persona que sea director en más de una compañía, puede encontrase en un conflicto de interés, de acuerdo a la definición dada en la ley de valores, que restrinja sus derechos a voto. Los comités de nombramiento deben establecer un número máximo de directorios en los cuales los directores pueden participar.

OECD La participación en muchos directorios puede interferir con un buen desempeño del director. Limitaciones específicas deberían tener menos importancia que el mantener la confianza de los accionistas en el buen desempeño del Directorio.

Ejercicio del Cargo de Presidente del Directorio y Gerente General


El art. 49 de la ley señala que es incompatible el cargo de Gerente General con el de Presidente. En las sociedades anónimas abiertas también es incompatible con el cargo de director.



La pauta generalizada de la realidad española es la conjunción de cargos, por lo que la comisión redactora del informe considera que no es oportuno ofrecer una directriz generalizada.

Aconseja en todo caso, la adopción de medidas de cautela para el caso de que se opte por la acumulación de cargos, creando contrapesos que permitan al Consejo funcionar con la mayor independencia del equipo de gestión y conservar su capacidad para fiscalizar. Considera como la manera más efectiva para ello designar de entre los consejeros independientes, un Vicepresidente coordinador y con facultades subsidiarias de convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del día, remitir información a los consejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. Se aconseja también complementar las medidas con la previsión de que el Consejo evalúe una vez al año la labor del Presidente en su condición de tal y en su condición de primer ejecutivo de la compañía.



Cualquier decisión de reunir los dos cargos en una persona, debe ser justificada públicamente.


No existe una política al respecto, tampoco si el Presidente debiera ser elegido de entre los empleados o no de la sociedad.

Canadá Dey Report:

Dado que se requiere que el Directorio pueda actuar en forma independiente de la administración, se sugiere que los cargos de Gerente General y Presidente de la sociedad, sean ocupados por personas distintas; cuando los cargos son ejercidos por la misma persona, el Directorio debe establecer un sistema que asegure su independencia.

OECD En Directorios Unitarios (en que las funciones de dirección y supervisión las ejerce un solo directorio), la separación de funciones es normalmente propuesta.

Composición del Directorio

Chile LSA y su Reglamento:


No cubierto. En las sociedades anónimas abiertas el cargo de Gerente es incompatible con el de Director. En consecuencia la distinción, que en derecho comparado se hace de directores ejecutivo no sería aplicable. La regla general es que los directores no sean miembros de la Gerencia.

El artículo 50 bis entiende que un director es independiente cuando, al sustraer de su votación los votos provenientes del controlador o de sus personas relacionadas, hubiese resultado igualmente electo.


Se identifica las siguientes categorías de consejeros:

Consejeros Internos, constituido principalmente por las personas más significativas del equipo de gestión, como por ejemplo el primer ejecutivo de la empresa.

Consejeros Externos. Dentro de esta categoría se distingue:

Consejeros Independientes, esto es, aquellos consejeros que no están vinculados con el equipo de gestión ni con los núcleos de accionistas de control que más influyen sobre éste. Debe caracterizarse por su experiencia, competencia y prestigio profesional. Debe velar por los intereses del capital flotante.

Consejeros Dominicales, aquellos que acceden al Consejo por ser titulares o representar a los titulares de paquetes accionarios de la compañías con capacidad de influir por sí solos, o por acuerdo con otros, en el control de la sociedad.

La relación entre consejeros independientes y los dominicales, como regla prudencial, debe establecerse teniendo en cuenta la existentes en el accionariado de la sociedad entre el capital flotante (en manos de inversores ordinarios) y el capital estable (en manos de accionistas significativos).


Se reconocen tres categorías de directores:

Independientes: son aquellos seleccionados por su experiencia, capacidad y prestigio profesional, y que además no se encuentran en algunos de los supuestos siguientes: ser empleados o directivos de la sociedad; accionistas con poder de mando sobre los directivos de la sociedad; asesores de la sociedad con ingresos que dependan significativamente (más del 10% de sus ingresos) de esa relación contractual; ser clientes, proveedores, deudores o acreedores importantes (venta importante: superior al 10% de las ventas


totales de la persona; deudor o acreedor importante: crédito es superior al 15% del activo de la sociedad o de su contraparte)de la sociedad, o bien socios o empleados de una sociedad que lo sea; ser empleados de una institución que reciba donativos importantes de la sociedad (donativos superiores al 15% del total de donativos recibidos); ser Director General o Funcionario de alto nivel de una sociedad en cuyo consejo de administración participe el Director General o un funcionario de alto nivel de la sociedad; ser pariente de alguna de las personas mencionadas precedentemente.

Patrimoniales: Son aquellos seleccionados por su carácter de accionistas significativos (detenta directa o indirectamente un porcentaje del capital social igual o superior al 2%) o aquellos que actúan como mandatarios de éstos. Pueden ser independientes o relacionados dependiendo de si cumplen o no las características de consejero independiente.

Consejeros Relacionados: son aquellos que no se encuentran en alguno de los supuestos enumerados en las definiciones anteriores.

Se sugiere que los consejeros independientes y patrimoniales conjuntamente constituyan el 40% del Consejo, y que los consejeros independientes representen al menos el 20% del total de consejeros.

Se sugiere que en el informe anual presentado por el Consejo se mencione cuáles consejeros tienen la calidad de independientes y cuáles de patrimoniales (independientes o relacionados). Se sugiere que en dicho informe se señale también los principales cargos actuales de cada consejero.


El Directorio debe tener un contrapeso entre directores ejecutivos y no-ejecutivos (incluyendo no-ejecutivos independientes), de forma que ningún individuo o grupo pueda dominar al Directorio.


Debe haber una mayoría de directores independientes.

Canadá Dey Report:

El Directorio debe tener entre sus miembros a lo menos 2 ejecutivos. La composición del Directorio debe incluir personas con diferentes antecedentes o experiencias, equilibrando los distintos intereses que puedan estar representados.

OECD Los directores independientes deben ser mayoría en el Directorio.


Independencia de los Directores.

Chile LSA y Reglamento: No cubierto.

El art. 39 inciso 3° de la ley, proporciona ciertos parámetros pero no impone limitaciones al nombramiento de directores.

España Código de Buen Gobierno: Ver Composición del Directorio.


Se sugiere que los consejeros independientes y patrimoniales conjuntamente constituyan el 40% del Consejo, y que los consejeros independientes representen al menos el 20% del total de consejeros.

Se sugiere que en el informe anual presentado por el Consejo se mencione cuáles consejeros tienen la calidad de independientes y cuáles de patrimoniales (independientes o relacionados). Se sugiere que en dicho informe se señale también los principales cargos actuales de cada consejero.


La mayoría de los directores no ejecutivos deberá ser independiente de la administración y de todo negocio u otra relación que pudiera interferir con su juicio. Deberán ser identificados en el informe anual.


El Directorio de la sociedad define lo que se entiende por director independiente, y se cuestiona anualmente.

Canadá Dey Report:

La mayoría de los miembros del Directorio deben ser independientes, tanto de la administración como de cualquier interés que pueda interferir con su desempeño en el mejor interés de la sociedad. Si la sociedad tiene un accionista de participación importante, el Directorio debe estar compuesto por directores que no tengan relación con aquel o con la compañía, de manera que reflejen la inversión efectuada por los otros accionistas.

El Directorio decide quienes se consideran “independientes” y quienes no, debiendo revelar anualmente la composición del organismo.

Bajo la ley canadiense, el principal calificador de un director es el ser capaz de ejercer y ser percibido así, un juicio independiente.


Ser director independiente significa ser independiente de la administración y poseer la capacidad de ejercer un juicio independiente.

OECD La independencia del Directorio usualmente requiere que un número suficiente de directores no sea empleado de la compañía o estén relacionados en forma estrecha a esta o su administración a través de lazos económicos, familiares o de otro tipo de carácter relevante. No se prohibe con esto que los accionistas puedan ser miembros del Directorio.

Comité de Auditoria


El artículo 50 Bis crea un Comité de Directores en las sociedades anónimas abiertas, constituido por tres miembros, en lo posible independientes del controlador, que tratarán materias contables, de remuneraciones, de operaciones en que un director tenga interés, y en general las que le encomienden los estatutos, sus accionistas o bien el directorio.


Se recomienda que el Consejo de Administración constituya en su seno comisiones delegadas de control compuestas exclusivamente por consejeros externos, en otras, en materia de información y control contable, o Comisión de Auditoría (Recomendación Nº 8).

Se recomienda que toda la información financiera periódica, que además de la anual, se ofrezca a los mercados se elabore conforme a los mismo principios y prácticas profesionales de las cuentas anuales, y antes de ser difundida, sea verificada por la Comisión de Auditoría.


Se recomienda la creación de uno o varios órganos intermedios como mecanismos para apoyar al Consejo de Administración en sus funciones. Se pueden crear uno o varios siempre y cuando tengan un objetivo claro y su membresía evite conflictos de intereses. Deben estar integrados únicamente por consejeros propietarios (independientes o relacionados). Se recomienda que estén compuestos de tres miembros como mínimo y 7 como máximo. Deben informar regularmente de sus actividades al consejo. El Presidente de cada órgano intermedio podrá invitar a sus sesiones a funcionarios de la sociedad relacionados con sus funciones. Se sugiere que cada consejero independiente, además de cumplir con sus funciones en el consejo, participe en al menos un órgano intermedio.


Se sugiere que el mecanismo que se establezca cumpla con las siguientes funciones: 1) recomendar al Consejo de Administración los candidatos para auditores externos de la sociedad; 2) recomendar al Consejo las condiciones de contratación y el alcance de los mandatos profesionales de los auditores externos; 3) apoyar al Consejo de Administración supervisando el cumplimiento de los contratos de auditoría; 4) servir de canal de comunicación entre el Consejo de Administración y los auditores externos, así como asegurar la independencia y objetividad de estos últimos; 5) revisar el programa de trabajo, las cartas de observaciones y los reportes de auditoría e informar al Consejo de Administración sobre los resultados; 6) recomendar al Consejo las bases para la preparación de la información financiera; 7) auxiliar al Consejo mediante la revisión de la información financiera y su proceso de emisión; 8) contribuir en la definición de los lineamientos generales del sistema de control interno y evaluar su efectividad; 9) auxiliar al Consejo en la coordinación y evaluación de los programas anuales de auditoría interna; 10) coordinar las labores del auditor externo, interno, y Comisario; y 11) verificar que se cuenten con los mecanismos necesarios de manera que se permita comprobar que la sociedad cumple con las diferentes disposiciones a las que está sujeta.


El Comité de Auditoría debe comprender a lo menos a tres directores no ejecutivos, la mayoría de los cuales debe ser independiente, y nombrados en el informe anual.


Hay un comité de auditoría compuesto únicamente por directores independientes.

Canadá Dey Report:

El Comité de auditoría debe estar compuesto únicamente de directores independientes, y debe gozar de comunicación tanto con los auditores internos como externos.

OECD Los Directorios pueden decidir constituir estos comités con un número mínimo o bien la totalidad de sus integrantes, con el carácter de directores no-ejecutivos.

Comité de Gobierno

Chile LSA y Reglamento:


El artículo 50 Bis se refiere a la creación del Comité de Directores en las sociedades anónimas abiertas que cumplan con ciertos requisitos, comité que puede realizar aquellas funciones que le señale el estatuto social, o la Junta General de Accionistas o bien el Directorio, y que puede consistir en asesorar al Directorio en materias de Gobierno Corporativo.



No se aborda directamente, pero se recomienda la creación de uno o varios órganos intermedios como mecanismos para apoyar al Consejo de Administración en sus funciones, siempre y cuando tengan un objetivo claro y su membresía evite conflictos de intereses. Como ya se hizo mención, deben estar integrados únicamente por consejeros propietarios (independientes o relacionados). Se recomienda que estén compuestos de tres miembros como mínimo y 7 como máximo. Deben informar regularmente de sus actividades al consejo. El Presidente de cada órgano intermedio podrá invitar a sus sesiones a funcionarios de la sociedad relacionados con sus funciones. Se sugiere que cada consejero independiente, además de cumplir con sus funciones en el consejo, participe en al menos un órgano intermedio.


EE.UU. No cubierto.

Canadá Un Comité de Gobierno debe ser establecido por los Directorios, cuya principal responsabilidad será responder con el cumplimiento de este código.

OECD No cubierto.

Comité de Nombramiento


El artículo 50 Bis se refiere a la creación del Comité de Directores en las sociedades anónimas abiertas que cumplan con ciertos requisitos, comité que puede realizar aquellas funciones que le señale el estatuto social, o la Junta General de Accionistas o bien el Directorio, y que puede consistir en determinar los mejores candidatos para integrar el directorio, los requisitos que deben cumplir, los comités que deban integrar, etc.


La misión de la Comisión de Nombramiento es velar por la integridad del


proceso de designación de consejeros, con las siguientes funciones:

Formular y revisar los criterios que deben seguirse para la composición del Consejo de Administración y la selección de los candidatos.

Elevar al Consejo las propuestas de nombramiento de consejeros para que éste proceda directamente a designarlos (cooptación) o los haga citar para someterlas a la decisión de la Junta.

Proponer al Consejo los miembros que deben formar parte de cada una de la Comisiones


Se sugiere que se apoye al Consejo revisando que las condiciones de contratación del Director General y de los funcionarios de alto nivel y su pagos probables por separación de la sociedad se apeguen a lineamientos aprobados por el Consejo.


El Presidente del comité de nombramiento debe ser el Presidente del Directorio o bien un director no ejecutivo. El comité debe estar compuesto mayoritariamente por directores no ejecutivos, debiendo individualizarse sus miembros en el reporte anual.


El comité de Asuntos del Directorio debe: Revisar en conjunto con el Directorio, anualmente, las cualidades que deben revestir los miembros del Directorio, en relación con las necesidades actuales de la empresa. La denominación de miembros del Directorio a los diversos comités.

Canadá Dey Report:

El Comité de Nombramiento debe estar compuesto mayoritariamente por directores independientes.

OECD Los Directorios deben considerar el establecer este comité con un mínimo o su totalidad de miembros que sean directores no ejecutivos.

Comité de Remuneraciones


El artículo 33 de la Ley establece no obstante, que en la memoria anual que las S.A. abiertas sometan al conocimiento de la junta ordinaria de accionistas,


deberá constar toda remuneración que los directores hayan percibido de la sociedad durante el ejercicio respectivo, incluso las que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo.

El art. 50 bis contempla el Comité de Directores, que tiene como una de sus funciones el examinar los acuerdos, control e implementación, referidos a sistemas de remuneraciones y de compensaciones, relativos a directores, gerentes y ejecutivos principales.


Se recomienda que el Consejo de Administración constituya en su seno comisiones delegadas de control compuestas exclusivamente por consejeros externos, en otras, en materia de determinación y revisión de política de retribuciones, o Comisión de Nombramiento (Recomendación Nº 8).

Se recomienda que la política de remuneración de los consejeros, cuya propuesta, evaluación y revisión debe atribuirse a la comisión de retribución, se ajuste a los criterios de moderación, relación con los rendimientos de la sociedad e información detallada e individualizada (Recomendación Nº 15)

México Código de Buenas Prácticas:

Se sugiere que exista un mecanismo que apoye al Consejo revisando que las condiciones de contratación del Director General y de los funcionarios de alto nivel y sus pagos probables por separación de la sociedad se apeguen a lineamientos aprobados por el Consejo.

Se sugiere que en el informe anual presentado por el Consejo de Administración, se revelen las políticas utilizadas y los componentes que integran los paquetes de remuneración de los consejeros, del Director General y de los funcionarios de alto nivel de la sociedad.


El comité de remuneraciones debe estar compuesto únicamente de directores no-ejecutivos que hagan recomendaciones respecto al marco de remuneraciones de los ejecutivos de la sociedad, y que deben operar en forma independiente de la administración y de cualquier relación de negocios que pueda existir; se les debe garantizar completo acceso a asesorías tanto internas como externas.

EE.UU. General Motors’s Guidelines:

Contempla un Comité de Incentivos y Compensaciones y un Comité de


Compensaciones Ejecutivas.

Canadá Dey Report:

El Comité de Remuneraciones debe estar vinculado estrechamente con actividades de recursos humanos.

OECD Los Directorios deben considerar establecer este comité con un mínimo si no es la totalidad de sus miembros, con el carácter de no-ejecutivos.

Otros Comités


No se contempla otro comité más que el de Directores del art. 50 bis, el cual puede asumir aquellas funciones que determinen los estatutos, la junta de accionistas, o bien el Directorio (pero sólo se compone de tres miembros, por lo cual es improbable que pueda asumir demasiadas funciones)



Se recomienda que, con el propósito de tomar decisiones más informadas, el Consejo de Administración realice las funciones de evaluación y compensación, de auditoría, y de finanzas y planeación a través de uno o varios órganos intermedios. Estos podrán estar conformados por 3 miembros como mínimo y 7 como máximo. Se sugiere que cada consejero independiente, además de cumplir con sus funciones en el Consejo, participe en al menos un órgano intermedio.

Se sugiere que el Consejo de Administración incluya en su informe anual a la Asamblea aspectos relevantes de los trabajos de cada órgano intermedio.



Se contemplan comités de Capital accionario, Asuntos del Directorio, Finanzas y Políticas Públicas, Ejecutivos y Fondos de Inversión.

Canadá Dey Report:

La incorporación de los directores en comités ejecutivos debe efectuarse en forma rotativa.

OECD No cubierto.


Sesiones de Directorio


En las S.A. abiertas deben celebrarse sesiones ordinarias a lo menos una vez al mes, y en las S.A. cerradas de acuerdo a lo que determine el estatuto social (art. 38 del Reglamento).

El nuevo inciso final al artículo 47 de la LSA señala que pueden participar en las sesiones los directores que, a pesar de no encontrarse presentes, estén comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la SVS.


Se recomienda que para asegurar el adecuado funcionamiento del Consejo, sus reuniones se celebren con la frecuencia necesaria para el cumplimiento de su misión; se fomente por el Presidente la intervención y libre toma de posición de todos los consejeros; se cuide especialmente la redacción de las actas y se evalúe, al menos anualmente, la calidad y eficiencia de sus trabajos (Recomendación Nº 10)


Se sugiere que el Consejo de Administración se reúna a lo menos 4 veces al año, y que una de sus reuniones sea dedicada a la definición de la estrategia de mediano y largo plazo de la sociedad.

Se sugiere que exista un proceso por el que, con acuerdo de por lo menos 25% del número de consejeros, se pueda convocar a una sesión del mismo.

Se recomienda también que los consejeros tengan acceso con anticipación de cuando menos 5 días hábiles a la reunión, a la información que sea relevante para la toma de decisiones de acuerdo al orden del día contenido en la convocatoria.

Reino Unido The Combined Code

El Directorio debe reunirse regularmente y tener un esquema o tabla formal respecto de las materias sobre las cuales deberá decidir.


El Presidente del Directorio establecerá la agenda de temas para cada sesión


de Directorio, siendo cada director libre para solicitar la inclusión de cualquier tema.


OECD No cubierto.

Evaluación del Desempeño de los Directores

Chile: LSA y Reglamento:

El artículo 39 de la LSA, señala que los gastos del Directorio deben ser presentados en forma detallada y específica en la memoria social y deben ser informados en la junta ordinaria de accionistas.

Cada director tiene derecho a contratar, con cargo a la sociedad, las asesorías que estime necesarias para el cumplimiento de sus funciones. La junta ordinaria de accionistas debe fijar anualmente un presupuesto para este efecto.

Asimismo, se establece respecto del Comité de Directores la obligación de incluir sus actividades y gastos en la memoria anual e informarse en la Junta Ordinaria de Accionistas (art. 50 bis)


Se recomienda se evalúe, al menos anualmente, la calidad y eficiencia del trabajo del Consejo de Administración (Recomendación Nº 10).


Se sugiere que el Consejo de Administración incluya en su informe anual a la Asamblea aspectos relevantes de los trabajos de cada órgano intermedio.


No cubierto, salvo en lo referente a políticas remuneracionales.


El Comité de asuntos del Directorio es responsable de reportar anualmente al Directorio, una evaluación sobre su desempeño, debiendo revisar aquellas áreas en las cuales el propio Directorio o la administración consideren que pueda efectuarse una mejor contribución a la actual.

El conjunto de directores independientes debe evaluar formalmente al Gerente General, comunicando a éste tal evaluación a través del presidente


del Comité Ejecutivo.

Canadá Dey Report:

El Directorio debe desarrollar e implementar un proceso a través del cual determinar la efectividad del mismo, de los diversos comités, y de los aportes individuales de cada director, ya sea a través del Comité de Nombramiento u otro.

OECD No cubierto.

Permanencia en el Cargo de Director


La Ley 18.046 establece en su artículo 31 que la renovación del Directorio será total y se efectuará al final de su período, el que no podrá exceder de tres años. Los directores podrán ser reelegidos indefinidamente en sus funciones. A falta de disposición expresa de los estatutos, se entenderá que el Directorio se renovará cada año.

Los directores suplentes podrán reemplazar a los titulares en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento temporal. A los directores suplentes les serán aplicables las norma de los titulares salvo excepción expresa en contrario, o que de ellas mismas aparezca que no les son aplicables. Si se produjere la vacancia de un director titular y de su suplente, deberá procederse a la renovación total del Directorio en la próxima junta ordinaria de accionistas que deba celebrar la sociedad, y en el intertanto, el Directorio podrá nombrar un reemplazante (art. 32 de la Ley).



Reino Unido The Combined Code: No cubierto, salvo en cuanto se sugiere que se realicen reelecciones cada tres años.


El Directorio no considera que debiera establecerse un límite de tiempo. El Comité de Asuntos del Directorio junto con el Gerente General, revisarán formalmente la permanencia de cada director en el Directorio, cada cinco años.

Canadá Dey Report:


El Comité de Nombramiento debe determinar plazos de duración en el cargo, con la finalidad de asegurar el ingreso al Directorio de posturas y pensamientos nuevos.

OECD No cubierto.

Límite de Edad para el Cargo de Director



Se recomienda que se establezca una edad límite para el desempeño del cargo de consejero, que podría ser de 65 a 70 años para los consejeros ejecutivos y el Presidente, y algo más flexible para el resto de los miembros (Recomendación Nº 13)




Señala como edad apropiada para el retiro, los 70 años.


OECD No cubierto.

Responsabilidad de los Directores


El artículo 41 de la LSA establece que los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios, esto es culpa leve, y que responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.

Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar dicha responsabilidad de los directores.

La aprobación otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance u otra cuenta o información general presentada por el Directorio, no libera a


éste de la responsabilidad que le corresponda por actos o negocios determinados; ni tampoco la aprobación específica cuando han sido celebrados o ejecutados con culpa leve, grave o dolo.


Se recomienda que la normativa interna de la sociedad detalle las obligaciones que dimana de los deberes generales de diligencia y lealtad de los consejeros, contemplando, en particular, la situación de conflictos de intereses, el deber de confidencialidad, la explotación de oportunidades de negocio y el uso de activos sociales (Recomendación Nº 16).




Canadá Dey Report:

No debe confundirse la responsabilidad de la sociedad con la responsabilidad de los directores. La responsabilidad de los directores debe ser regulada y evaluada tanto por elementos internos como externos (legislación).

Indemnización para los directores producto de las responsabilidades personales en que hayan incurrido, no es siempre viable en el ámbito canadiense.

OECD No cubierto.

Nivel de Remuneración de los Directores.


La Ley 18.046 ordena que los estatutos determinen si los directores serán o no remunerados y, en caso de serlo, la junta ordinaria deberá fijar anualmente su monto (art. 33 inc. 1°)

El Comité de Directores del art. 50 bis, tiene como una de sus funciones el examinar los acuerdos, control e implementación de los sistemas de remuneraciones y de compensaciones de directores, gerentes y ejecutivos principales.


Se recomienda que la política de remuneración de los consejeros, cuyas propuestas, evaluación y revisión debe atribuirse a la Comisión de


retribuciones, se ajuste a los criterios de moderación, relación con los rendimientos de la sociedad e información detallada e individualizada (Recomendación Nº 15)


Se sugiere que exista un mecanismo que apoye al Consejo revisando que las condiciones de contratación del Director General y de los funcionarios de alto nivel y sus pagos probables por separación de la sociedad se apeguen a lineamientos aprobados por el Consejo.



Los niveles de remuneración de los directores deben ser suficientes para mantener la competencia de estos en la dirección de la compañía, pero no mayores, y estructurados de tal forma que se beneficie el desempeño eficiente.

Beneficios respecto a opciones y otros planes de incentivo deben repartirse a través del tiempo y no otorgarse de una sola vez.

EE.UU General Motors’ Guidelines: No cubierto.

Canadá Dey Report:

Las remuneraciones del director deben ser tales que el ejercicio del cargo no sea insignificante para él, pero que tampoco impliquen una pérdida de independencia. Las remuneraciones deben reflejar adecuadamente las responsabilidades y riesgos inherentes al ejercicio del cargo.

OECD No cubierto.

Composición de la Remuneración de los Directores

Chile En su art. 35 inc. 1°, el Reglamento de S.A. establece que la remuneración fijada en los estatutos sólo podrá consistir en dietas por asistencias a sesiones, sumas periódicas determinadas o participación de las utilidades.

España Código de Buen Gobierno: Ver cuadro de nivel de remuneración.




La remuneración del director debe estar orientada a incentivar un mejor desempeño, así como una identificación con los intereses de los accionistas.

Bonos anuales, incentivos de largo plazo, o la tradicional opción de acciones, deben ser considerados como complementarios a la remuneración del director; sin embargo no deberían ser ejercitables hasta después de transcurridos tres años.


A fin de crear una conexión con el desarrollo de la compañía, una proporción importante de la remuneración del director debería estar conformada por acciones de la sociedad.

Canadá Dey Report:

Se fomenta la existencia de stock options como parte de la remuneración de los directores.

OECD No cubierto.

Información de las Remuneraciones de los Directores.


En la memoria anual que las S.A. abiertas sometan al conocimiento de la junta ordinaria de accionistas, deberá constar toda remuneración que los directores hayan percibido de la sociedad durante el ejercicio respectivo (art. 33 inc. 2° Ley 18.046).





La integración del Comité de Remuneraciones debe ser comunicada anualmente a los accionistas.

El reporte anual a los accionistas debe incluir declaraciones respecto a las


políticas de remuneración.

El reporte del Comité de Remuneraciones debe hacer referencia a la remuneración de cada director y su composición.

Se recomienda que el conjunto de beneficios que compongan la remuneración del director sea auditado.



OECD Se espera que las compañías revelen información suficiente respecto a la remuneración percibida por los directores y ejecutivos principales (individual o colectivamente), a fin de que los inversionistas puedan evaluar apropiadamente los costos y beneficios de los planes de remuneración y la incorporación de planes de incentivo, tales como opciones de acciones.

Participación de los Accionistas en la determinación de las remuneraciones.


Corresponde a los accionistas determinar si los directores serán remunerados o no, y el monto de estas.

España Código de Buen Gobierno: Ver cuadro de nivel de remuneración



Los accionistas deben aprobar incentivos de largo plazo para los directores ejecutivos, y decidir la remuneración de los directores no ejecutivos y miembros del Comité de Remuneraciones. La junta de accionistas debe considerar la conveniencia de establecer un foro a fin de discutir las políticas remuneracionales.



OECD No cubierto.

El Voto del Accionistas.



Esta materia se trata en los artículos 21, 62 y 66 de la LSA.



Se sugiere no incluir en el orden del día el rubro referente a “Asuntos Varios” ni agrupar asuntos relacionados con diferentes temas en un solo punto. Lo anterior, con el fin de que los accionistas puedan votar cada asunto por separado y estén informados de los temas a tratar en la reunión.

Se sugiere que toda la información sobre cada punto del orden del día de la Asamblea de Accionistas esté disponible con 15 días de anticipación.

Se sugiere también que a través de un formulario que contenga en detalle la información y posibles alternativas de voto sobre los asuntos del orden del día, los accionistas puedan girar instrucciones a sus mandatarios sobre el sentido en que deberá ejercer los derechos de voto correspondientes en cada punto del orden del día de la Asamblea.


Los accionistas tienen la responsabilidad de hacer uso de su derecho a voto.

A menos que se efectúe alguna impugnación, todos los votos por poder deben ser contabilizados, indicándose con posterioridad a la votación, junto con el número de votos a favor o en contra respecto de cada materia votada, el número de votos por delegación efectuados.


Canadá Dey Report:

Accionista significativo es aquel que tendrá mayoría en la votación para elegir a un director. En el caso de que haya un accionista significativo, el Directorio deberá anualmente comunicar si efectivamente satisface los intereses de los accionistas minoritarios.

OECD La estructura de Gobierno Corporativo debe proteger los intereses de los accionistas.

Los accionistas deben tener la oportunidad de participar efectivamente y votar en las juntas generales de accionistas, siendo informados de las reglas, incluyendo procedimientos de votación, que gobiernan tales asambleas:

Los accionistas deben ser informados con antelación y adecuadamente


respecto a la fecha, lugar y tabla de la junta de accionistas, así como debe proporcionárseles información suficiente respecto a los temas que deberán decidirse en tales asambleas.

Se debe dar oportunidad a los accionistas para formular preguntas al Directorio y para incluir, con razonables limitaciones, temas en la tabla.

Los accionistas deben poder ejercer su derecho a voto ya sea personalmente o por delegación, otorgándose iguales efectos a ambos actos.

Los accionistas deben considerar los costos y beneficios de ejercitar su derecho a voto.

Deben ser revelados todos aquellos pactos o estructuras que otorguen a un accionista un grado de control desproporcionado a su participación social.

La comunicación entre los Accionistas y la Administración.


El Directorio deberá proporcionar a los accionistas y al público, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad (art. 46 de la Ley 18.046)


Se recomienda que se arbitren medidas encaminadas a hacer más transparente el mecanismo de delegación de votos y a potenciar la comunicación de la sociedad con sus accionistas, en particular con los inversionistas institucionales (Recomendación Nº 18)

Se recomienda que el consejo de administración procure evitar que las cuentas por él formuladas se presenten a la Junta General con reservas y salvedades en el informe de auditoría, y que, cuando ello no sea posible, tanto el Consejo como los auditores expliquen con claridad a los accionistas y a los mercados el contenido y alcance de la discrepancia (Recomendación Nº 22).


Se sugiere que cada sociedad cuente con políticas, mecanismos y personas responsables para informar a los inversionistas, a fin de mantener cauces de comunicación con los accionistas e inversionistas potenciales.

Se sugiere que el Consejo de Administración incluya en su informe anual a la


Asamblea aspectos relevantes de los trabajos de cada órgano intermedio.

Se sugiere que dentro de la información que se entregue a los accionistas se incluya la propuesta de integración del Consejo de Administración, así como el perfil profesional de los candidatos.


Los Presidentes de los diferentes comités deben estar presentes en las Juntas Ordinarias de Accionistas para contestar preguntas de los accionistas.

Los inversionistas institucionales deben tener cierto grado de injerencia en la determinación de los objetivos sociales y tener en cuenta determinados factores que afecten la integridad y composición del Directorio.

EE.UU General Motors’ Guidelines: No cubierto.

Canadá Dey Report:

Información de la sociedad proporcionada a un accionista no debe ser considerada como información revelada, descubierta. Todos los accionistas debe tener igual acceso a información de la compañía.

OECD No cubierto.

Evaluación del Tratamiento de la Información.





Las compañías deben dar a conocer sus políticas de gobierno a la luz de los principios corporativos, y los accionistas y terceras personas deben evaluar dichas declaraciones.


Canadá Dey Report:

Parte de la efectividad del Gobierno Corporativo, radica en la comunicación entre el Directorio y los accionistas. La administración y revelación continua y programada de información debe ser un tema permanente en la agenda del


Directorio.

OECD No cubierto.

Reportes Financieros.


El art. 73 de la ley 18.046 dispone que los asientos contables de la sociedad se efectuarán en registros permanentes, de acuerdo con las leyes aplicables, debiendo llevarse estos de conformidad con principios de contabilidad de aceptación general.

Asimismo, el art. 24 inc. 2° de las misma ley impone como obligación del Directorio someter a la junta de accionistas una memoria razonada acerca de la situación de la sociedad en el último ejercicio, acompañado del estado de ganancias y pérdidas y del informe que al respecto presentan los auditores externos o inspectores de cuentas en su caso.

Art. 50 Bis en cuanto se encomienda al Comité de Directores el examen de informes contables y financieros antes de presentarlos a las juntas de accionistas y proponer al directorio los auditores externos y clasificadores de riesgo en su caso.



Se recomienda que exista un mecanismo que apoye al Consejo en la verificación del cumplimiento de la función de auditoría, asegurándose que las auditorías interna y externa se realicen con la mayor objetividad posible y que la información financiera sea útil, oportuna y confiable. Para cumplir con dicha función se podrá apoyar en las estructuras internas de la sociedad como lo es el área de auditoría interna y en los auditores externos.


Tanto los directores como los auditores deben ser impulsados a efectuar reportes en que señalen su responsabilidad respecto a los informes de auditoría.


Canadá Dey Report:

La diferenciación de responsabilidad entre reportes auditados y los que no lo


están debe ser permitida.

OECD El marco de Gobierno Corporativo debe asegurar que información precisa y continua es otorgada en todas aquellas materias relevantes, incluyendo la situación financiera, desempeño, propiedad y gobierno de la compañía.

Los canales de comunicación de información deben proveer un acceso eficiente y constante a los usuarios a toda información relevante.

Transparencia de la Información Financiera.


No cubierto más que en la obligación del Directorio de proporcionar a los accionistas y al público, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad (art. 46 de la Ley 18.046).



Se recomienda que exista un mecanismo que apoye al Consejo en la verificación del cumplimiento de la función de auditoría, asegurándose que las auditorías interna y externa se realicen con la mayor objetividad posible y que la información financiera sea útil, oportuna y confiable. Para cumplir con dicha función se podrá apoyar en las estructuras internas de la sociedad como lo es el área de auditoría interna y en los auditores externos.

Tanto para la auditoría externa de estados financieros como para cualquier otra revisión externa, se sugiere que se abstenga de recomendar al Consejo la contratación de aquellos despachos en los que los honorarios percibidos por todos los servicios que presten a la sociedad, representen un porcentaje mayor al 20% de los ingresos totales de dichos despachos. También se recomienda que la persona que firma el dictamen de la auditoría a los estados financieros anuales de la sociedad sea distinta a aquella que actúa como Comisario. Sin embargo, ambas personas podrán ser socios del mismo despacho.

Se recomienda cuidar que el perfil profesional de la persona designada como Comisario de la sociedad le permita cumplir con sus obligaciones legales. Asimismo, se recomienda que en el informe anual que presenta el Consejo de Administración, se revele dicho perfil.


Se sugiere que se someta a la aprobación del Consejo las políticas contables para la preparación de información financiera de la sociedad, debiendo justificarse los cambios que se efectúen en dichas políticas, así como una verificación por parte del Consejo de que la información financiera intermedia se elabore con las mismas políticas, criterios y prácticas con las que se elaborará la información anual, debiendo aprobarse mecanismos que aseguren una buena calidad de la información financiera que se presenta al Consejo.

Reino Unido El Directorio debe establecer procedimientos que permitan que las apreciaciones que hagan respecto a los reportes financieros y principios de control interno, así como respecto a las relaciones con los auditores de la compañía, sean lo más transparentes posibles.



OECD La revelación de información debe referirse pero no limitarse a: Los resultados financieros y operacionales de la sociedad; y factores previsibles de riesgos materiales.

Controles Internos de la Información Financiera.


No existen organismos sociales permanentes impuestos por la ley, a cargo de la fiscalización de la administración de la sociedad anónima, siendo en todo caso obligatoria la fiscalización por parte de los inspectores de cuentas y en ciertos casos contadores auditores.

En su art. 50 bis establece la creación del Comité de Directores, el cual tiene como funciones el examen de informes contables y financieros antes de presentarlos a las juntas de accionistas; proponer al directorio los auditores externos y clasificadores de riesgo en su caso; examinar operaciones derivadas de negociaciones en que tenga interés un director y evacuar un informe al respecto; examinar los acuerdos, control e implementación de los sistemas de remuneraciones y de compensaciones de directores, gerentes y ejecutivos principales; y las demás materias que señalen los estatutos o que le encomiende una junta general de accionistas o el directorio.



Como ya se señaló, se sugiere la creación de órganos intermedios que apoyen


la gestión del Consejo de Administración, recomendándose que la sociedad cuente con un área de auditoría interna.

Se señala que el sistema de control interno constituye el medio por el cual el Consejo se asegura que la sociedad opera en un ambiente general de control, dando certeza de que lo acordado por el Consejo está siendo llevado a cabo adecuadamente. Por lo mismo se sugiere que se someta a la aprobación del Consejo de Administración los lineamientos generales del sistema de control interno, y se le apoye en determinar la efectividad del mismo, efectividad que se recomienda sea validada también por los auditores externos emitiendo un reporte al efecto.


Debe efectuarse un reporte anual respecto a la efectividad de los controles internos de la sociedad, en relación a aspectos financieros, operacionales y de cumplimiento de normas, el cual deberá ser comunicado a los accionistas.


Canadá Dey Report:

Todas las compañías deben reportar la adopción de controles internos de los reportes financieros y cumplimiento con las regulaciones. El Comité de Auditoría es responsable por el reporte de control interno que debe evacuar el Directorio.

OECD Una responsabilidad clave del Directorio es velar porque sistemas apropiados de control sean adoptados, en especial respecto al monitoreo de riesgos, controles financieros y de cumplimiento con la ley.

Estándares de Auditoría.


Se establece por el artículo 73 de la Ley 18.046 que los asientos contables de la sociedad se llevarán en registros permanentes, de acuerdo con las leyes aplicables, debiendo llevarse estos de conformidad con principios de contabilidad de aceptación general.

Asimismo el art. 4° letra e) del D.L. 3.538 del año 1980, permite a la S.I. de Valores y Seguros, respecto de los entes fiscalizados por ella, determinar los principios conforme a los cuales deben llevar su contabilidad. En especial se permite al órgano controlador ordenar se corrija o rectifique el valor en que se encuentran asentadas determinadas partidas, cuando establezca que dicho


valor no corresponde al real.




La responsabilidad de los reportes financieros va más allá de la auditoría en sí misma, e incluye cualquier reporte o declaración hecha a terceras personas que pueda alterar los precios de transacción de las acciones; debería ser una exigencia el formular reportes sobre materias que sean de actual preocupación en la compañía, emitiendo evaluaciones al respecto.



OECD Toda información debe ser preparada, auditada y revelada de conformidad con los más altos estándares de calidad contable, financiera y de auditoría. Los principios apoyan el desarrollo de estándares de calidad reconocidos internacionalmente, que pueden servir para mejorar la compatibilidad de información entre los países.

Auditores Independientes.


Art. 52 Ley 18.046: La Junta Ordinaria de Accionistas de las sociedades anónimas abiertas deberá designar anualmente auditores externos independientes con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros de la sociedad, y con la obligación de informar por escrito a la próxima junta ordinaria de accionistas sobre el cumplimiento de su mandato. Los estatutos podrán establecer además, en forma permanente o transitoria, la existencia de inspectores de cuentas.

Es una de las funciones del Comité de Directores el proponer al Directorio los auditores externos, y en caso de desacuerdo con el Comité, el Directorio puede formular una sugerencia propia, sometiéndose ambas a consideración de la junta de accionistas.




Se sugiere que el mecanismo que se establezca para apoyar al Consejo recomiende los candidatos para auditores externos de la sociedad, sus condiciones de contratación y alcance de los mandatos profesionales, y se apoye al Consejo en la supervisión de su desempeño.

Tanto para la auditoría externa de estados financieros como para cualquier otra revisión externa, se sugiere que se abstenga de recomendar al Consejo la contratación de aquellos despachos en los que los honorarios percibidos por todos los servicios que presten a la sociedad, representen un porcentaje mayor al 20% de los ingresos totales de dichos despachos.

Se recomienda que la persona que firmas el dictamen de auditoría a los estados financieros anuales sea distinta de aquella que actúa como Comisario. Sin embargo ambas personas podrán ser socios del mismo despacho.


Los auditores deben efectuar su labor con total independencia de intereses personales o injerencia de la administración, así como regularmente cuestionar su propio desempeño y objetividad.

EE:UU. General Motors’ Guidelines: No cubierto.

Canadá Dey Report:

Mientras el Comité de Auditoría esté compuesto por directores independientes, una independencia total en el proceso de auditoría es prerequisito para su desempeño.

OECD Toda información debe ser preparada, auditada y revelada de conformidad con los más altos estándares de calidad contable, financiera y de auditoría. Los principios apoyan el desarrollo de estándares de calidad reconocidos internacionalmente, que pueden servir para mejorar la compatibilidad de información entre los países.

Definición de Stakeholders.







No se definen pero se hace una referencia de la responsabilidad del Directorio con los clientes, empleados, proveedores y la comunidad en que opera G.M., todos los cuales son esenciales para un negocio exitoso.

Canadá Dey Report:

El término comprende a los accionistas y otros terceros relacionados tales como empleados, clientes, proveedores, acreedores y la comunidad.

OECD No se definen pero se hace una referencia a los inversionistas, empleados, acreedores y proveedores.

Comunicación con los Stakeholders.






El Directorio cree que la administración es la encargada de hablar en nombre de la compañía. De vez en cuando, a requerimiento de la administración, los miembros del Directorio pueden reunirse o comunicarse con personas relacionadas a G.M.: se espera que tales contactos se realicen con el conocimiento de la administración, y en la mayoría de los casos a su requerimiento. Si es apropiado el emitir algún comentario, ellos deben provenir en la mayoría de los casos de parte del Presidente del Directorio.

Canadá Dey Report:

Una de las principales responsabilidades del Directorio es asegurar que la compañía tiene establecido un plan o política de comunicación efectiva con sus accionistas, terceros relacionados y el público en general.

OECD El marco de Gobierno Corporativo debe reconocer los derechos de las partes relacionadas de acuerdo a lo establecido en la ley, y fomentar una cooperación activa entre la compañía y ellos en orden a crear bienestar, trabajos, y la sustentación de empresas financieras estables.

El marco de Gobierno Corporativo debe permitir la existencia de mecanismos que mejoren los medios de comunicación de las partes relacionadas.


Terceros relacionados que participan en el proceso de Gobierno Corporativo deben tener acceso a toda aquella información necesaria para cumplir con sus responsabilidades.

Participación de los Trabajadores.


Se contemplan los denominados stock options por los cuales un 10% de todo aumento de capital puede destinarse a ese fin. Asimismo se contempla la posibilidad de que la sociedad compre acciones de su propia emisión, la cual puede tener por objeto el cumplir con un programa de venta a trabajadores.



Reino Unido The Combined Code: No cubierto


Canada Dey Report: No cubierto.

OECD No cubierto.


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INDICE

Pag.

INTRODUCCIÓN ………………………………………………………… 2

CAPÍTULO I: EL CONCEPTO DE CORPORATE GOVERNANCE………...

7

1. La Sociedad Anónima ……………………………………………. 9

1.1 La Sociedad Anónima Abierta ……………………………… 10

1.2 Evolución de la Formas de Administración y Control de las Sociedad Anónima …………………………………………. 14

2. El Sistema Monista y Dualista ………………………………….. 31

2.1 Sistema Monista …………………………………………….. 31

2.2 Sistema Dualista …………………………………………….. 32

3. Concepto de Corporate Governance ……………………………. 35

3.1 Corporate Governance desde la perspectiva de las materias que abarca …………………………………………………... 36

3.2 Corporate Governance desde una perspectiva de interés privado o público ....………………………………………… 39

CAPÍTULO II. CAUSAS DEL MOVIMIENTO DEL CORPORATE GOVERNANCE………………………………………... 43


1. La Globalización ..………………………………………………. 44

1.1 La Competencia Internacional ..……………………………. 44

1.2 Las Operaciones Internacionales y la Globalización ..……… 45

2. Fusiones y Adquisiciones ..……………………………………… 49

3. Privatizaciones ..………………………………………………… 50

3.1 El Estado de Bienestar y su ocaso ..………………………… 50

3.2 El Fenómeno de las Privatizaciones y su influencia ………... 52

4. Inversores Internacionales e Institucionales ..…………………… 55

4.1 Inversiones Internacionales ..………………………………... 55

4.2 Inversores Institucionales ..………………………………….. 56

5. Los Stakeholders ..………………………………………………. 64

5.1 Concepto de Stakeholders ..…………………………………. 65

5.2 Consideración de los Terceros Relacionados ……………….. 66

6. Otras Causas del Movimiento ..…………………………………. 70

6.1 Descentralización del Control de los Directores ……………. 70

6.2 Influencias Cíclicas ..……………………………………….. 71

6.3 Activismo de los Accionistas ..……………………………… 72

6.4 Acción Legislativa y Jurisprudencial ..……………………… 72

CAPÍTULO III. OBJETIVOS DEL CORPORATE GOVERNANCE…………..

74


1. La Cuestión de Fondo. La Separación de Propiedad y Gestión…. 74

2. El Control y la Separación de propiedad y Gestión……………... 76

2.1 La Pérdida del Control por parte de los Accionistas………… 76

2.2 El Problema del Control y el Análisis Económico del Derecho……………………………………………………… 78

2.3 La Estructura de la Propiedad en el Problema del Control…... 82

2.4 Formas de Control…………………………………………… 85

3. Intereses que concurren en la Sociedad…………………………. 88

3.1 La Sociedad como centro de interese diversos……………… 88

3.2 El Interés Social……………………………………………... 89

3.3 Soluciones para conjugar los diferentes intereses…………… 92

CAPÍTULO IV. METODOLOGÍA DEL CORPORATE GOVERNANCE………

94

1. Metodologías: Código de Conducta v/s Reforma Legal………… 95

2. Los Códigos de Conducta……………………………………….. 99

3. Reformas Legales………………………………………………... 102

4. El Código de Buenas Prácticas Societarias Chileno…………….. 104

5. El Proyecto de Ley sobre Regímenes de Gobierno Corporativo... 106

5.1 Comité de Directores………………………………………... 108

5.2 Acción Derivativa…………………………………………… 114


5.3 Regulación de los Negocios en que los Directores tiene interés………………………………………………………... 117

5.4 Sesiones de Directorio a Distancia…………………………... 122

ANEXO CAP. IV. CUADRO COMPARATIVO DE CÓDIGOS DE CONDUCTA…

126

BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………...

167

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