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Revista SÍNTESETrabalhista e Previdenciária

Ano XXIX – nº 339 – Setembro 2017

repoSItórIo AutorIzAdo de JurISprudêncIASupremo Tribunal Federal – Nº 21/91

Superior Tribunal de Justiça – Nº 19/91Tribunal Superior do Trabalho – Nº 01/94

Tribunal Regional Federal 1ª Região – Nº 06/92Tribunal Regional Federal 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal 3ª Região – Nº 21/2010Tribunal Regional Federal 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal 5ª Região – Nº 09/98

dIretor eXecutIvo

Elton José Donato

Gerente edItorIAl

Milena Sanches Tayano dos Santos

coordenAdor edItorIAl

Cristiano Basaglia

edItorA

Valdinéia de Cássia Tessaro de Souza

conSelho edItorIAl

Arion Sayão Romita, Carlos Henrique Bezerra Leite, Érica Paula Barcha Correia, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Jorge Luiz Souto Maior, José Carlos Arouca,

Marcus Orione G. Correia, Maria Garcia, Marisa Ferreira dos Santos, Mauricio Godinho Delgado, Raimar Machado, Sergio Pinto Martins,

Wladimir Novaes Filho, Wladimir Novaes Martinez

comItê técnIco

Enoque Ribeiro dos Santos, Ilse Marcelina Bernardi Lora, Rúbia Zanotelli de Alvarenga, Thereza Christina Nahas

colAborAdoreS deStA edIção

Jorge Luiz Souto Maior, Marco Aurélio Barreto Aguiar, Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson, Rúbia Zanotelli de Alvarenga,

Sadi Medeiros Junior, Valdete Souto Severo, Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira

ISSN 2179-1643

1989 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos trabalhistas e previdenciários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA SÍNTESE TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Nota: Continuação da Revista IOB Trabalhista e Previdenciária

v. 1, n. 1, jul. 1989

Publicação periódica Mensal

v. 29, n. 339, Setembro 2017

ISSN 2179-1643

1. Direito trabalhista – periódicos – Brasil

CDU: 349.2(81)(05) CDD: 7340

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

Carta do Editor

Caro leitor,

Para esta Edição da Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária de nº 339 trazemos para o Assunto Especial um tema atual e relevante na seara trabalhista, qual seja: “Os Efeitos do Assédio Moral no Ambiente de Trabalho”, com a publica-ção de dois importantes artigos de autoria dos Mestres Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson, Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira e Rúbia Zanotelli de Alvarenga, um acórdão na íntegra e a Seção Especial denominada “Síntese Esclarece”, na qual tra-zemos questões relevantes acerca do tema.

Os autores analisaram essa polêmica questão que traz grandes efeitos na vida do trabalhador:

O trabalho é uma atividade ligada umbilicalmente com todas as esferas da vida de uma pessoa, posto que parte significativa do tempo de vida do ser humano estar-se a trabalhar, o que reflete nas dimensões pessoais, familiar e sociais do trabalhador. De tal sorte, um ambiente de trabalho sadio é fulcral para o bem desenvolver da pessoa, em todas as referidas dimensões. Não é por outra razão que os direitos sociais são eri-gidos a status de direitos humanos. (Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson e Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira)

Já na Parte Geral selecionamos para você Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais, além de dois artigos de interessantes temas atrelados à área trabalhista, Seções especiais, clipping jurídico, bibliografia complementar e tabelas práticas.

Por fim, na Seção Especial “Com a Palavra, o Procurador” trazemos um arti-go de autoria do Dr. Sadi Medeiros Junior intitulado “Impossibilidade da Aposenta-doria por Idade Híbrida para o Trabalhador Urbano”.

Desejamos a você uma excelente leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos

Gerente Editorial

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto Especial

Os EfEitOs dO AssédiO MOrAl nO AMbiEntE dE trAbAlhO

dOutrinAs

1. Da Construção Normativa do Assédio Moral no Ambiente Laboral no Ordenamento Jurídico BrasileiroRocco Antonio Rangel Rosso Nelson e Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira ......... 9

2. O Assédio Moral Laboral Como Fator de Adoecimento no TrabalhoRúbia Zanotelli de Alvarenga................................................................................ 33

JurisprudênciA

1. Acórdão na Íntegra (TST) ...................................................................................... 53

2. Ementário ............................................................................................................. 58

sEçãO EspEciAl

1. Síntese Esclarece ................................................................................................... 64

Parte Geral

dOutrinAs

1. O Acesso à Justiça sob a Mira da Reforma Trabalhista – Ou Como Garantir o Acesso à Justiça diante da Reforma TrabalhistaJorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo .................................................... 65

2. Análise sobre a Jornada de Trabalho dos Bancários – A Discussão sobre o Exercício de Cargos de Confiança – Horas ExtraordináriasMarco Aurélio Aguiar Barreto ............................................................................. 104

JurisprudênciA trAbAlhistA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Tribunal Superior do Trabalho ............................................................................ 132

2. Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região ..................................................... 136

ementário

1. Ementário de Jurisprudência Trabalhista ............................................................. 144

JurisprudênciA prEvidEnciáriA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ................................................................................... 159

2. Superior Tribunal de Justiça ................................................................................ 163



5. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .............................................................. 179





ementário

1. Ementário de Jurisprudência Previdenciária ........................................................ 202

Seção Especial

cOM A pAlAvrA, O prOcurAdOr

1. Impossibilidade da Aposentadoria por Idade Híbrida para o Trabalhador UrbanoSadi Medeiros Junior ........................................................................................... 212

Clipping Jurídico ......................................................................................................... 220

Tabelas Práticas .......................................................................................................... 223

Bibliografia Complementar ............................................................................................ 228

Índice Alfabético e Remissivo ....................................................................................... 229

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeauto-res e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

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Assunto Especial – Doutrina

Os Efeitos do Assédio Moral no Ambiente de Trabalho

Da Construção Normativa do Assédio Moral no Ambiente Laboral no Ordenamento Jurídico Brasileiro*1

The Normative Instruction of Moral Harassment in the Labor Environment in Brazilian Legal Ordinance

ROCCO ANTONIO RANGEL ROSSO NELSONMestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN, Especialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Pú-blico do Rio Grande do Norte, Especialista em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar. Ex-Professor do Curso de Direito e de outros Cursos de Graduação e Pós-Graduação do Centro Universitário Facex. Membro do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Res-ponsabilidade Social, vinculado à linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Funda-mentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Campus Natal-Central. Professor efetivo de Direito do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Campus João Câmara. Autor de livro jurídico.

WALKYRIA DE OLIVEIRA ROCHA TEIXEIRAMestranda em Educação pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Norte – IFRN. Especialista em Jurisdição e Direito Privado pela ESMARN/UNP, Especialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela FESMP. Membro do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, vinculado à linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Campus Natal-Central. Auditora Federal, Advogada, Chefe da Auditoria Geral do IFRN.

RESUMO: O trabalho é uma atividade ligada umbilicalmente com todas as esferas da vida de uma pessoa, posto que parte significativa do tempo de vida do ser humano estar-se a trabalhar, o que re-flete nas dimensões pessoais, familiar e sociais do trabalhador. De tal sorte, um ambiente de trabalho sadio é fulcral para o bem desenvolver da pessoa, em todas as referidas dimensões. Não é por outra razão que os direitos sociais são erigidos a status de direitos humanos. O objetivo do presente en-saio é exatamente aferir os contornos jurídicos normativos que permitem a subsunção de condutas

* Artigo de investigação elaborado de estudo desenvolvido na linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais”, inscrito no Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Brasil.

10 �� RST Nº 339 – Setembro/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

como forma de assédio moral laboral, e, nestes termos, o consequente jurídico da referida prática. A pesquisa em tela, fazendo uso de uma metodologia de análise qualitativa, usando-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter descritivo e analítico, adotando-se técnica de pesquisa bibliográfica, tem por linha de fundo fazer uma análise dogmática quanto à construção normativa da conduta de assédio moral no bojo do sistema jurídico brasileiro, tendo por vetor axiológico, sempre, a busca da eficácia dos direitos fundamentais esculpidos na Constituição Federal de 1988.

PALAVRAS-CHAVE: Assédio moral; características; previsão legal; posicionamento dos Tribunais.

ABSTRACT: Work is an umbilically linked activity with all spheres of a person’s life, since a significant part of the human being’s working life is reflected in the personal, family, and social dimensions of the worker. In such a way, a healthy working environment is crucial for the good development of the person, in all said dimensions. It is for no other reason that social rights are erected to human rights status. The objective of this essay is precisely to verify the normative juridical contours that allow the subsumption of conduct as a form of moral harassment, and in these terms, the legal consequence of said practice. The on-screen research, using a methodology of qualitative analysis, using the hy pothetical-deductive approaches of a descriptive and analytical character, adopting a bibliographic research technique, has as its background a dogmatic analysis of the construction normative of the conduct of moral harassment in the bulge of the Brazilian juridical system having by axiological vector, always, the search of the effectiveness of the fundamental rights carved in the Federal Constitution of 1988.

KEYWORDS: Harassment; features; legal forecast; positioning of court.

SUMÁRIO: 1 Das considerações iniciais; 2 Das classificações quanto ao assédio moral; 2.1 Da classi-ficação quanto ao grau hierárquico; 2.2 Da classificação quanto ao grau do dano; 2.3 Da classificação quanto à motivação; 3 Das fontes do direito quanto ao assédio moral; 4 Dos elementos normativos estruturantes do assédio moral; 4.1 Do contexto laboral; 4.2 Da prática reiterada e sistêmica; 4.3 Do resultado danoso; 4.4 Da conduta dolosa; 4.5 Da intensidade da violência; 5 Das consequências jurí-dicas do assédio moral no bojo do contrato de trabalho; 6 Da distinção entre assédio moral e assédio sexual; 6.1 Da Proposta de Lei nº 5.971/2001; 7 Das considerações finais; Referências.

1 DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O assédio moral possui diversas denominações no direito comparado: “acoso moral”, na Espanha; “mobbing”, na Itália, Alemanha; “ijime”, no Japão; “bullying”, na Inglaterra; “harassmente”, nos Estados Unidos; “harcèlement moral”, na França. Também é comum a terminologia de psicoterror.

O chamado assédio moral laboral, em verdade, é fruto da apropriação da terminologia “mobbing” utilizada na ciência que estuda comportamento animal (etologia), o qual está relacionado com a prática coletiva de animais praticarem comportamentos hostis com o desiderato de banir um dos seus membros do conví-vio do bando.

O “mobbing”, no contexto laboral, só fora utilizado na década de oitenta pelo psicólogo do trabalho Heinz Leymann. A referida terminologia e o assunto,

RST Nº 339 – Setembro/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

em si, ganha destaque e importância em seu estudo a partir de 1998 com a obra da psicanalista francesa Marie-France Hirigoyen (Harcèlement moral: démêler le vrai du faux)1.

Heinz Leymann foi o primeiro a definir o “mobbing” laboral, apresentando o tema da seguinte maneira:

Psychical terror or mobbing in working life means hostile and unethical communi-cation which is directed in a systematic way byone or a number of persons main-ly toward one individual. There are also cases where such mobbing is mutual until one of the participants becomes the underdog. These action stake place often (almost everyday) and over a long period (at least for six months) and, because of this fre-quency and duration, result in considerable psychic, psychosomatic and social mi-sery. This definition eliminates temporary conflicts and focuses on the transition zone where the psychosocial situation starts to result in psychiatric and/or psychosomatic pathological states.2

Em seu best-seller, Marie-France Hirigoyen apresenta a seguinte definição sobre o assunto:

Por assédio em um local de trabalho temos que entender total e qualquer conduta abusiva, manifestando-se sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, es-critos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, por em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho.3

Rodolfo Pamplona Filho, Antônio Lago Junior e Paula Sarno Braga assim de-finem assédio moral e observam quanto ao seu conceito generalístico:

O assédio moral pode ser conceituado como uma conduta abusiva, de natureza psico-lógica, que atenta contra a dignidade psíquica do indivíduo, de forma reiterada, tendo por efeito a sensação de exclusão do ambiente e do convívio social.

Este nosso conceito busca um sentido de generalidade, pois o assédio moral não é um “privilégio” da relação de emprego, podendo ser praticado em qualquer ambiente onde haja uma coletividade, como, por exemplo, em escolas, comunidades eclesiás-ticas, corporações militares, entre outros.4

José Cairo Jr. assim define o assédio moral no trabalho:

1 Cf. CASTRO, Cláudio Roberto Carneiro de. O que você precisa saber sobre o assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 20-21.

2 LEYMANN, Heinz. Mobbing and psychological terror at workplaces. Violence and Victims, n. 5, 2, p. 119-126, 1990. Disponível em: <http://www.mobbingportal.com/LeymannV&V1990(3).pdf>. Acesso em: 20 jul. 2017, p. 120.

3 HIRIGOYEN, Marie-France. Assédio moral: a violência perversa no cotidiano. 5. ed. Trad. Maria Helena Kühner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p. 65.

4 PAMPLONA FILHO, Rodolfo; LAGO JUNIOR, Antônio; BRAGA, Paula Sarno. Noções conceituais sobre o assédio moral na relação de emprego. Revista Eletrônica do Curso de Direito da Unifacs, Debate Virtual, Salvador, n. 190, p. 8, 2016. Disponível em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/4229/2884>. Acesso em: 20 jul. 2017.


[...] como o comportamento por meio do qual o empregador ou seus prepostos esco-lhe um ou alguns empregados e inicia um processo deliberado de perseguição insis-tente, composto por atos repetitivos e prolongados, com o objetivo de humilhar-los, constrangê-los, inferiorizá-los e isolá-los dos demais colegas de trabalho, provocando danos à sua saúde psicofisiológica em sua dignidade.

Já a Professora Vólia Bomfim Cassar explicita que o assédio moral é caracte-rizado “pelas condutas abusivas praticas pelo empregador direta ou indiretamente, sob o plano vertical ou horizontal, ao empregado, que afetem seu estado psicoló-gico. Normalmente, refere-se a um costume ou prática reiterada do empregador”5.

Quanto ao assunto, assim se posiciona o Professor Maurício Godinho:

[...] conduta reiterada seguida pelo sujeito ativo no sentido de desgastar o equilíbrio emocional do sujeito passivo, por meio de atos, palavras, gestos e silêncios significa-tivos que visem ao enfraquecimento e diminuição da autoestima da vítima ou a outra forma de tensão ou desequilíbrio emocionais graves. [...].6

É lapidar a definição de Cláudio Roberto Carneiro de Castro, o qual busca apresentar todas as características do assédio moral:

Violência moral intensa praticada por um agente (ou mais), em regra, o empregador ou superior hierárquico (assédio moral “vertical descendente”), porém, pode ser efe-tuado por subordinado (assédio moral “ascendente”), por colega de trabalho (assédio moral “horizontal”) ou por terceiro não vinculado à hierarquia empresarial. Os atos ofensivos devem ser dolosos ou simplesmente ter por efeito provocar um dano, não desejado, à dignidade ou integridade moral de uma ou de muitas vítimas no trabalho e ocorrem através de uma série de ações – em que cada uma das quais aparece iso-ladamente como lícita ou ilícita, embora na realidade seja simples fração da atuação total – unidas entre si pela sistematização das circunstancias que se repetem durante um período (normalmente de duração longa, lenta e gradual), que, no conjunto, cons-tituem, por ficção, fato unitário e unidade jurídica, para todos os efeitos de Direito.7

Sergio Pinto Martins assim se manifesta quanto à definição de assédio moral:

O assédio moral é a conduta ilícita do empregador ou seus prepostos, por ação ou comissão, por dolo ou culpa, de forma repetitiva e geralmente prolongada, de natu-reza psicológica, causando ofensa à dignidade, à personalidade e à integridade do trabalhador. Causa humilhação e constrangimento ao trabalhador. Implica guerra de nervos contra o trabalhador, que é perseguido por alguém. O trabalhador fica exposto a situações humilhantes e constrangedoras durante a jornada de trabalho e no exercí-cio de suas funções.8

5 CASSAR, VÓLIA Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 976.6 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso do direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 698.7 CASTRO, Cláudio Roberto Carneiro de. O que você precisa saber sobre o assédio moral nas relações de

emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 143.8 MARTINS, Sergio Pinto. Assédio moral no emprego. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 17.


Em uma verdadeira interpretação autêntica, a Lei estadual do Rio de Janeiro nº 3.921, de 2002, apresenta a seguinte definição de assédio moral no seu art. 2º:

Art. 2º Considera-se assédio moral no trabalho, para os fins do que trata a presente Lei, a exposição do funcionário, servidor ou empregado a situação humilhante ou constrangedora, ou qualquer ação, ou palavra gesto, praticada de modo repetitivo e prolongado, durante o expediente do órgão ou entidade, e, por agente, delegado, chefe ou supervisor hierárquico ou qualquer representante que, no exercício de suas funções, abusando da autoridade que lhe foi conferida, tenha por objetivo ou efeito atingir a auto-estima e a autodeterminação do subordinado, com danos ao ambiente de trabalho, aos serviços prestados ao público e ao próprio usuário, bem como, obs-taculizar a evolução da carreira ou a estabilidade funcional do servidor constrangido.

É importante frisar que, a título de lege ferenda, há o Projeto de Lei nº 4.593/2009 do ex-deputado federal Nelson Goetten que trata especificamente sobre o assédio moral nas relações de trabalho, que assim apresenta a conceituação de assédio moral:

Art. 1º [...]

§ 1º Entenda-se por assédio moral a reiterada e abusiva sujeição do empregado a con-dições de trabalho humilhantes ou degradantes, implicando violação à sua dignidade humana, por parte do empregador ou de seus prepostos, ou de grupo de empregados, bem como a omissão na prevenção e punição da ocorrência do assédio moral.

Em síntese, tem-se no “mobbing” laboral um processo vitimização do tra-balhador, seja discriminando, inferiorizando, hostilizando, entre outras condutas, de forma habitual e constante, acarretando a marginalização do mesmo dentro do espaço laboral e podendo ocasionar severos abalos psicossomáticos no trabalhador vitimado que acaba por sofrer de ansiedade, depressão, ataques de pânico e, mes-mo, chegando ao ponto de tentativa de suicídio.

A prática de assédio moral laboral é o vilipêndio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da Constituição Federal) e do valor do trabalho e dos direitos sociais, vetor axiológico este presente, também, como fundamento da República (art. 1º, IV, da CF) no título sobre a ordem econômica (art. 170 da CF)9 e no título da ordem social (art. 193 da CF)10.

Fazendo uso de uma metodologia de análise qualitativa, usando-se os méto-dos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter descritivo e analítico, adotando--se técnica de pesquisa bibliográfica, tem por linha de fundo fazer uma análise dogmática quanto à construção normativa da conduta de assédio moral no bojo do sistema jurídico brasileiro, tendo por vetor axiológico, sempre, a busca da eficácia dos direitos fundamentais esculpidos na Constituição Federal de 1988.

9 Constituição Federal, art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]”.

10 Constituição Federal, art. 193: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.


Frisa-se que o consequente do assédio moral, o qual seria a figura do dano moral, bem como da competência da justiça do trabalho para analisar o referido dano, não são objetos do ensaio aqui apresentado.

2 DAS CLASSIFICAÇÕES QUANTO AO ASSÉDIO MORAL

2.1 Da classificação quanto ao grau hierárquico

Esta classificação é a mais utilizada e tem por vértice o grau hierárquico do agente assediador, classificando-se em: assédio moral vertical descendente, assédio moral vertical ascendente, assédio moral horizontal e assédio moral misto.

No assédio moral vertical descendente, o assediador é a figura do emprega-dor ou pessoa de nível hierárquico superior com poder de mandado em relação ao trabalhador vitimado. É evidente uma relação assimétrica de poder entre as partes.

Essa figura também é conhecida como “bossing”11, sendo de todas a mais comum de acontecer e de perdurar, visto a subordinação jurídica do contrato de trabalho e a dependência econômica da vítima12.

Já o assédio moral ascendente é de difícil prática, ocorrendo por parte dos subordinados em relação ao superior hierárquico (exemplo de motivação – o chefe é muito jovem e administrava subordinados muitos mais velhos; falta de experiência e segurança; superior advindo de outra empresa)13. Geralmente, neste caso, dá-se a associação por mais de um subordinado para perseguir e denegrir a figura do supe-rior hierárquico praticando insubordinações, sarcasmos, etc.

O assédio moral horizontal apresenta-se quando a prática mobilizante é perpetrada por pessoas do mesmo nível hierárquico, inexistindo a superioridade

11 Cf. CASTRO, Cláudio Roberto Carneiro de. O que você precisa saber sobre o assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 54.

12 “DANO MORAL – IMITAÇÕES E APELIDOS PEJORATIVOS – ATENTADO À DIGNIDADE – INDENIZAÇÃO DEVIDA – Confirmando a prova dos autos, a adoção pela reclamada, de forma injuriosa de gestão, valendo-se de reiterada prática de constrangimento moral imposto por superiora hierárquica (mobbing vertical descendente, ou simplesmente bossing), é de se reformar decisão que indeferiu à obreira indenização por dano moral decorrente da degradação do ambiente laboral, com manifesto atentado à dignidade das trabalhadoras e da reclamante em particular. Não se pode considerar ‘normal’ que chefes imediatos humilhem seus subordinados, tanto mais quando passadas as ofensas em público. Os epítetos pejorativos dirigidos pela gerente à reclamante, como macaco, dentuça, atrapalhada, burra e cabeça de tomate, entre outros, além da imitação de um símio relacionando-o à empregada, têm notória feição vexatória, preconceituosa e discriminatória, de que resulta o dever de indenizar. Recurso da autora a que se dá provimento, no particular.” (TRT 2ª Região, Recurso Ordinário nº 691200803702002/SP, 00691-2008-037-02-00-2, Rel. Des. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, J. 31.03.2009, DEJT 17.04.2009)

13 “[...]. Os motivos para a ocorrência das agressões podem ser, por exemplo, se o chefe é uma pessoa nova, vinda de fora, com métodos diferentes dos tradicionalmente utilizados na empresa, os quais não são aprovados pelo grupo. Pode ocorrer ainda em razão de uma promoção de um colega, sem que o restante do pessoal tenha sido consultado.

A violência de subordinados contra superiores pode dar-se ainda quando um colega é promovido a um cargo de chefia cujas funções os subordinados supõem que o promovido não possui méritos para desempenhar.” (SOARES, Fernanda de Carvalho; DUARTE, Bento Herculano. O assédio moral no ordenamento jurídico brasileiro. Fórum Trabalhista – RFT, Belo Horizonte, ano 3, n. 11, p. 21-47, mar./abr. 2014, p. 32)


hierárquica, desencadeado, geralmente, por conflitos interpessoais ou rivalidades de caráter profissional. Nestes casos é comum a omissão ou falta de interesse da empresa em suprimir tais práticas.

Por fim, ainda, subsiste assédio moral misto ou “mobbing combinado”, que consiste na combinação do assédio vertical e horizontal para denegrir o trabalhador vitimado.

Afere-se que, nesta prática, o assédio começa por parte autoridade superior e vem por contaminar os colegas de trabalho, autorizando, implicitamente, que os mesmos realizem a referida prática em relação ao trabalhador assediado. O inverso também é válido. A prática assediante dá-se no nível horizontal, vindo a configurar o assédio vertical por omissão dos superiores hierárquicos.

2.2 Da classificação quanto ao grau Do Dano

Esta classificação tem por foco excessivo a vítima, sendo esta a razão da crí-tica, posto que a culpa não é do indivíduo assediado.

No assédio moral de primeiro grau, são condutas passíveis de ser absorvidas pelo trabalhador e mesmo se desvincular da perseguição, de forma que não acarreta sua exclusão do ambiente de trabalho.

Já, no assédio moral de segundo grau, o trabalhador não consegue se des-vencilhar das condutas mobizantes, havendo afetação quanto a sua saúde, havendo dificuldades quanto ao regresso ao ambiente de trabalho14.

Por fim, no assédio moral de terceiro grau o assediado fica impossibilitado por completo em retornar ao ambiente e trabalho, além da dificuldade de reabili-tação do próprio trabalhador em face das doenças físicas e psiquiátricas desenvol-vidas.

2.3 Da classificação quanto à motivação

Esta última classificação tem por foco a motivação por trás do qual se perpetra o assédio, dividindo-se em “mobbing emocional” e “mobbing estratégico”15.

No “mobbing emocional” as condutas assediantes são em face das relações interpessoais, em que se desenvolvem sentimentos de inveja, competição, antipatia, descriminação em face da raça, cor, gênero, etc.

14 Cf. CASTRO, Cláudio Roberto Carneiro de. O que você precisa saber sobre o assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 60.

15 Idem, p. 61.


O “mobbing estratégico” refere-se ao planejamento e à execução de artifí-cios com o desiderato de levar o trabalhador indesejado a pedir demissão, o que reduziria as verbas trabalhista com a rescisão do contrato de trabalho16.

Exempli gratia de prática de “mobbing estratégico” foi o que perpassou-se no sistema bancário, em um passado não muito distante, em que diversos bancos, com o fito de diminuir o quadro de pessoal, começaram a pressionar os funcionários a aderirem ao plano de demissão voluntária (PDV) ou sobrecarregá-los com excessos de trabalho e uma constante pressão para atingir metas inalcançáveis com o deside-rato de que os mesmos pedissem demissão.

3 DAS FONTES DO DIREITO QUANTO AO ASSÉDIO MORAL

Prefacialmente, é primordial apontar a inexistência de fonte heterônoma, ou seja, de legislação laboral específica sobre o assédio moral, sendo este, como já explicitado, uma construção normativa decorrente da doutrina e da jurisprudência.

Há, a título de lege ferenda, em tramitação na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei nº 4.593/2009, o qual dispõe sobre o assédio moral nas relações de trabalho, e um projeto, mais antigo, Projeto de Lei nº 2.369/2003, que altera dispo-sitivos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, para dispor sobre a proibição da prática do assédio moral nas relações de trabalho.

Consta a existência de duas leis federais esparsas que, em sua síntese nor-mativa, vendam a concessão de empréstimos a empresas condenadas por assédio moral.

A Lei nº 11.514, de 2007, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2008 e dá outras providências, prevê, em seu art. 96, § 1º, IV, a vedação, a concessão ou a renovação de empréstimos ou finan-ciamentos pelas agências oficiais as instituições condenadas por assédio moral.

Art. 96. [...]

§ 1º É vedada a concessão ou renovação de quaisquer empréstimos ou financiamentos pelas agências financeiras oficiais de fomento:

[...]

IV – a instituições cujos dirigentes sejam condenados por assédio moral ou sexual, racismo, trabalho infantil ou trabalho escravo.

Já a Lei nº 11.948, de 2009, veda, no mesmo sentido, concessão ou renova-ção de quaisquer empréstimos ou financiamentos pelo Banco Nacional de Desen-volvimento Nacional a empresas condenado por assédio moral.

16 “[...]. Ocorre quando o empregador quer que um empregado peça demissão para não arcar com o custo da despedida. É uma forma de livrar-se do empregado com o menor custo financeiro. Muitas vezes, o empregado é colocado na ‘geladeira’, de forma que peça demissão.” (MARTINS, Sergio Pinto. Assédio moral no emprego. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 30)


Art. 4º Fica vedada a concessão ou renovação de quaisquer empréstimos ou financia-mentos pelo BNDES a empresas da iniciativa privada cujos dirigentes sejam condena-dos por assédio moral ou sexual, racismo, trabalho infantil, trabalho escravo ou crime contra o meio ambiente.

Na Norma Regulamentar nº 17, que trata sobre ergonomia no Anexo II, o qual versa sobre o trabalho em teleatendimento/telemarketing, tem-se a vedação quanto à prática do assédio moral:

5.13 É vedada a utilização de métodos que causem assédio moral, medo ou constran-gimento, tais como:

a) estímulo abusivo à competição entre trabalhadores ou grupos/equipes de trabalho;

b) exigência de que os trabalhadores usem, de forma permanente ou temporária, ade-reços, acessórios, fantasias e vestimentas com o objetivo de punição, promoção e propaganda;

c) exposição pública das avaliações de desempenho dos operadores.

Por óbvio, não se ouvida a possibilidade de fonte autônoma decorrente de acordos e convenções coletivas de trabalho com previsão de cláusulas com o desi-derato de coibir a prática do assédio moral.

Fora deste contexto da seara privada, a existência de norma específica, de forma a pormenorizar a figura do assédio moral, ou mesmo, simplesmente, vedando sua prática, é encontrada em legislações estaduais e municipais que organizam o regime próprio dos seus respectivos servidores ou leis específicas que proíbem a prática no seio da Administração Pública.

O primeiro Estado a se preocupar com a questão do assédio moral foi o Rio de Janeiro, tendo criado a Lei nº 3.921, de 2002, para disciplinar o assunto. Na es-fera municipal, o Município de Iracemápolis, do Estado de São Paulo, foi o primeiro a criar uma lei municipal sobre a matéria (Lei nº 1.163/2000)17.

17 Lei nº 1.163/2000:

“Art. 1º Ficam os servidores públicos municipais sujeitos às seguintes penalidades administrativas na prática de assédio moral, nas dependências do local de trabalho:

I – Advertência.

II – Suspensão, impondo-se ao funcionário a participação em curso de comportamento profissional.

III – Demissão.

Parágrafo único. Para fins do disposto nesta Lei, considera-se assédio moral todo tipo de ação, gesto ou palavra que atinja, pela repetição, a auto-estima e a segurança de um individuo, fazendo-o duvidar de si e de sua competência, implicando em dano ao ambiente de trabalho, à evolução da carreira profissional ou à estabilidade do vínculo empregatício do funcionário, tais como: marcar tarefas com prazos impossíveis, passar alguém de uma área de responsabilidade para funções triviais; tomar crédito de idéias de outros; ignorar ou excluir um funcionário só se dirigindo a ele através de terceiros; sonegar informações de forma insistente; espalhar rumores maliciosos; criticar com persistência; subestimar esforços.”


Não existe previsão legal quanto ao assédio moral, nomeadamente, na legis-lação federal para a Administração Pública como em exemplo das leis estaduais e municipais retro.

No bojo da Lei nº 8.112/1990, que estatui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, a conduta de assédio moral poderia subsumir-se, em tese, nas infrações disciplinares quanto ao dever de manter conduta compatível com a moralidade administrativa ou o tra-tamento urbano, ambos previstos no art. 116 da Lei nº 8.112/199018.

Destaca-se, ainda, que, a depender do caso concreto, o assédio moral pode configurar hipótese de improbidade administrativa (art. 11 da Lei nº 8.429/1992)19, o qual já fora reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ASSÉDIO MORAL – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – ENQUADRAMENTO – CONDUTA QUE EXTRA-POLA MERA IRREGULARIDADE – ELEMENTO SUBJETIVO – DOLO GENÉRICO

1. O ilícito previsto no art. 11 da Lei nº 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segun-do a jurisprudência do STJ.

2. Não se enquadra como ofensa aos princípios da administração pública (art. 11 da LIA) a mera irregularidade, não revestida do elemento subjetivo convincente (dolo genérico).

3. O assédio moral, mais do que provocações no local de trabalho – sarcasmo, crítica, zombaria e trote –, é campanha de terror psicológico pela rejeição.

4. A prática de assédio moral enquadra-se na conduta prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, em razão do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém.

5. A Lei nº 8.429/1992 objetiva coibir, punir e/ou afastar da atividade pública os agen-tes que demonstrem caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida.

6. Esse tipo de ato, para configurar-se como ato de improbidade exige a demonstração do elemento subjetivo, a título de dolo lato sensu ou genérico, presente na hipótese.

7. Recurso especial provido. (grifos nossos)20

18 Lei nº 8.112/1990:

“Art. 116. São deveres do servidor:

[...]

IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

[...]

XI – tratar com urbanidade as pessoas;

[...]”19 Lei nº 8.249/1992, art. 11: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios

da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: [...]”.

20 STJ, REsp 1286466/RS, 2ª Turma, Relª Min. Eliana Calmon, J. 03.09.2013, DJe 18.09.2013.


4 DOS ELEMENTOS NORMATIVOS ESTRUTURANTES DO ASSÉDIO MORAL

O Projeto de Lei nº 4.593/2009 ventila hipóteses (rol não taxativo) de condu-tas que subsumiriam a figura do assédio moral:

Art. 2º [...]

I – a exposição do empregado a situação constrangedora, praticada de modo repeti-tivo ou prolongado;

II – a tortura psicológica, o desprezo e a sonegação de informações que sejam neces-sárias ao bom desempenho das funções do empregado ou úteis ao desempenho do trabalho;

III – a exposição do empregado, em prejuízo de seu desenvolvimento pessoal e profis-sional, a críticas reiteradas e infundadas, que atinjam a sua saúde física, mental, à sua honra e à sua dignidade, bem como de seus familiares;

IV – a apropriação do crédito do trabalho do empregado, com desrespeito à respectiva autoria;

V – a determinação de atribuições estranhas ou atividades incompatíveis com o con-trato de trabalho ou em condições e prazos inexeqüíveis;

VI – a obstacularização, por qualquer meio, da evolução do empregado na respectiva carreira;

VII – a ocorrência das hipóteses previstas nas alíneas a, b, d, e e g, do art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

O referido dispositivo de projeto de lei apresenta apenas situações ensejado-ras do assédio moral. Então, faz-se a pergunta-chave do problema apresentado: Que elementos constituiriam o fenômeno do assédio moral?

4.1 Do contexto laboral

Para poder versar sobre assédio moral laboral, primeiramente, tem por requi-sito que a referida conduta abusiva suceda-se no que tange ao ambiente de trabalho (dependências do local de trabalho) ou em função do trabalho.

Apesar de não haver necessidade de cingir-se, especificamente e tão somen-te, ao espaço físico do trabalho, é fulcral o nexo de causalidade com a realidade social laboral, sob pena seja de restringir apenas a circunscrição do estabelecimento empresarial, seja de ampliar de forma estratosférica indo além do contexto laboral.

4.2 Da prática reiteraDa e sistêmica

O assédio moral configura-se, exatamente, por um conjunto de condutas (diversos atos), reiteradas, durante certo lapso de tempo, que acaba por macular danosamente os direitos de personalidade do trabalhador21.

21 “INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS FATOS – Assédio significa submeter sem trégua a pequenos ataques repetidos. Trata-se, portanto, de ato que só adquire significado pela insistência,


Um ato isolado pode se conformar com uma agressão moral com repercus-são nas esferas civil, penal e trabalhista. Entretanto, não configura assédio moral na relação de emprego.

O lapso temporal em que essa soma de atos configurariam o assédio moral é quantificado matematicamente por alguns doutrinadores, ventilando-se frações de tempo como 6 meses a 1 ano.

Não se acredita que a obediência de um marco temporal fixo seja a melhor forma de imputar a subsunção do fato laboral como assédio moral. Em realidade, seria melhor aferir caso a caso e, a partir das provas ventiladas, determinar se está diante de um real assédio moral laboral ou ações de agressão moral isoladas.

Outra forma de pensar seria deixar descoberta à proteção a dignidade do trabalhador em diversas hipóteses.

Nesse sentido está a melhor jurisprudência trabalhista que tem vislumbrado o assédio moral no curtíssimo lapso temporal do aviso-prévio.

4.3 Do resultaDo Danoso

A controvérsia sob o qual recai o resultado danoso decorrente da prática do assédio moral laboral versa sobre a necessidade ou não de se aferir clinicamente lesão à dimensão da saúde física e do psicológico do trabalhador assediado22.

Perfilhamos junto com parte da doutrina, que reconhece a necessidade da le-são (dano) como imprescindível para a configuração do assédio moral, não se confi-gurando, todavia, como fulcral a presença de dano quanto à saúde do trabalhador.

A conduta do “mobbing” pode acarretar dano a um plexo de direitos fun-damentais do trabalhador, como a honra, a liberdade de expressão, o direito de tratamento igualitário, sem discriminação, entre outros. Ou seja, o mero dano moral já bastaria para a formatação do assédio moral.

visando atingir a autoestima da pessoa. O termo moral, por sua vez, quer dizer o que é ou não aceitável na sociedade, havendo valoração de acordo com o contexto social. Diante da inexistência de legislação específica sobre assédio moral no âmbito da relação de emprego, e a partir do seu conceito, exsurgem como elementos caracterizadores do instituto: a) identificação dos sujeitos; b) conduta, comportamento e atos atentatórios aos direitos da personalidade; c) reiteração e sistematização; e d) consciência do agente. Na situação em apreço, ao analisar o conjunto probatório percebo que o autor não logrou demonstrar satisfatoriamente os fatos que teriam gerado o assédio. Nessa seara, despicienda a persecução processual no sentido de se conjuminar os fatos narrados com os traços característicos do assédio moral, à míngua de elementos aptos a comprová-los. MULTA DO ART. 477 DA CLT – NÃO INCIDÊNCIA – A homologação rescisória operada em data posterior aos prazos previstos no § 6º do art. 477 da CLT não atrai a multa preconizada no § 8º do mesmo artigo se o reclamado procedeu, tempestivamente, ao depósito do valor correspondente às verbas resilitórias em conta bancária do obreiro. Recurso do reclamante parcialmente conhecido e parcialmente provido. Recurso da reclamada conhecido e não provido.” (grifos nossos) (TRT 10ª Região, RO 1149201110110007, 3ª Turma, Relª Desª Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro, J. 21.11.2012, DEJT 30.11.2012)

22 “Dano psíquico não é, portanto, elemento para a caracterização do assédio moral.” (MARTINS, Sergio Pinto. Assédio moral no emprego. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 21)


Na esfera do direito deve-se atentar para a lesão do bem jurídico tutelado, que, no presente, identifica-se como a integridade moral do trabalhador.

O nível de gravidade do dano quando da afetação da saúde (dano psíquico) do trabalhador tem importância no que tange à quantificação da responsabilidade civil do assédio moral, mas não como elemento fulcral a sua constituição23.

4.4 Da conDuta Dolosa

É imprescindível para a configuração do assédio moral laboral a constatação da conduta dolosa do agente assediador, não sendo crivo admitir a responsabiliza-ção em virtude de prática culposa.

O elemento doloso é ínsito ao “mobbing”, posta a necessidade de prática rei-terada que fere a dignidade e a personalidade do trabalhador, cujo desiderato final (“finalidade especial de agir”) apresenta-se com a marginalização do trabalhador no ambiente de trabalho ou a sujeição a condições desfavoráveis de trabalho, entre outros (o rol não é exaustivo).

Neste contexto do assédio moral laboral, deve ter a questão da conduta dolosa a mesma perspectiva do Direito Penal, sendo conceituado pelo Professor Zaffaroni nos seguintes termos: “[...] é conveniente conceituá-lo como a vontade realizadora do tipo objetivo, guiado pelo conhecimento dos elementos deste no caso concreto”24.

É ínsito à figura do dolo dois elementos: o intelectual (cognitivo) e o volitivo (emocional, intencional). Ou seja, o sujeito assediador precisa ter conhecimento das circunstâncias fáticas da conduta que deseja perpetrar25, bem como a vontade de querer realizá-lo26.

Na esfera do Direito Penal, o dolo abarca as seguintes dimensões:

O conhecimento do dolo compreende a realização dos elementos descritivos e nor-mativos, do nexo causal e do evento (delitos de lesão), da lesão ao bem jurídico dos elementos da autoria e da participação dos elementos objetivos das circunstâncias agravantes e atenuantes que supõem uma maior ou menor gravidade do injusto (tipo qualificado ou privilegiado) e dos elementos acidentais do tipo objetivo.27

23 “Pensa-se, pois, que juridicamente o dano psíquico pode ter relevância para fins de fixação de responsabilidade civil, mas não é imprescindível à configuração do mobbing.” (CASTRO, Cláudio Roberto Carneiro de. O que você precisa saber sobre o assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 129)

24 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, v. I, 2005. p. 413-414.

25 “A consciência, ou seja, o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à situação fática em que se encontra o agente. O agente deve ter consciência, isto é, deve saber exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de dolo. [...].” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 13.ed. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, 2011. p. 183)

26 “[...] Compõe-se de um momento intelectual (conhecimento do que se quer) e de um momento volitivo (decisão no sentido de sua realização). [...].” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. I, 2010. p. 325)

27 Idem, p. 320.


Fazendo uma filtragem para a seara laboral, é ínsito que o assediador tenha conhecimento efetivo de que sua conduta é causa de um dano na dimensão da per-sonalidade do trabalhador, além de querer o referido resultado danoso.

Não se descarta que condutas culposas (realizadas em face da negligência, imprudência e imperícia) possam acarretar dano na personalidade do trabalhador; todavia, desnaturar-se-ia a figura de um assédio moral laboral.

A imprescindibilidade da conduta dolosa é algo tão evidente que, quando da tipificação penal do crime de assédio sexual (a seguir explicitado), o qual constitui--se em uma forma de assediar moralmente o trabalhador, só previu o tipo na sua forma dolosa, não fazendo previsão quanto ao tipo culposo28.

Destaca-se, ainda, que, na conduta culposa, há uma finalidade (geralmente lícita)29; todavia, o que importa nessa conduta é se a escolha do meio, pelo agente, para atingir o fim viola ou não o dever de cuidado, em que o direito exigia a previ-são do resultado30.

De tal sorte, perceba que a estruturação dogmática da conduta culposa per-passa exatamente pela violação do dever de cuidado, em que a escolha dos meios para atingir o fim da conduta é fundamental para se atestar qual era o dever de cuidado.

A partir dessa explicação do elemento subjetivo culpa que integra a conduta, vislumbra-se que a mesma pudesse compor a prática sistemática de violação da dignidade do trabalhador com o correspondente dano moral.

4.5 Da intensiDaDe Da violência

Há um consenso no que tange à necessidade de um certo grau de intensida-de na violência perpetrada de forma que não venha a constituir um dano insignifi-

28 Código Penal:

“Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. (Vetado)

[...]

§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.”29 “O tipo culposo não individualiza a conduta pela finalidade e sim porque, na forma em que se obtém essa

finalidade, viola-se um dever de cuidado, ou seja, como diz a própria lei penal, a pessoa, por sua conduta, dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. A circunstância de que o tipo não individualize a conduta culposa pela finalidade em si mesma não significa que a conduta não tenha finalidade, como parece terem entendido muito autores.” (ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, v. I, 2005. p. 435)

30 “[...]. O crime culposo é aquele onde há a falta de previsão do resultado, quando o Direito exigia do agente essa previsão, ou é aquele onde, havendo a efetiva previsão do resultado, o agente confia que ele não se configurara. [...].” (BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal – Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 182)


cante, facilmente absorvido pelo trabalhador, decorrente dos embates normais nas tratativas laborais.

Em suma, aponta-se como fulcral gravidade na violência a ponto de acarretar um dano valorado como não insignificante.

Atestar que esse nível e essa intensidade não são analisados no que tange a cada conduta isoladamente, mas, sim, o conjunto de ações (em seu todo) perpetra-do pelo assediador.

5 DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO ASSÉDIO MORAL NO BOJO DO CONTRATO DE TRABALHO

Em decorrência do assédio moral, seja vertical ou horizontal, pode se dar a extinção do contrato de trabalho.

Na hipótese de assédio moral vertical, isso acarretaria a rescisão indireta do contrato de trabalho, resguardando todos os direitos trabalhistas do empregado as-sediado, conforme fosse uma hipótese de demissão sem justa causa.

A base normativa para tanto encontra-se no art. 483 da CLT:

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor exces-sivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;


f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legíti-ma defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. (grifos nossos)

Afira que o assédio moral, por si só, de forma generalística, já se subsome à hipótese de “não cumprir o empregador as obrigações do contrato”. Todavia, no caso concreto, deparar-se-á com situações enquadráveis em mais de uma alínea do art. 483 da CLT, como “praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama”, ou, a depender do caso, “correr perigo manifesto de mal considerável”.

A configuração de rescisão indireta decorrente de assédio moral é tranquila-mente reconhecida no seio da jurisprudência:

Rescisão indireta e assédio moral: A rescisão indireta do contrato laboral constitui falta máxima cometida pelo patrão, de modo a tornar insustentável a manutenção do con-trato de trabalho. No caso em apreço, o assédio moral evidenciado constitui motivo para a configuração da rescisão indireta do contrato de trabalho na forma tipificada no septuagenário art. 483 consolidado de 1943. Recurso ordinário não provido.31

De outra sorte, quando do assédio moral horizontal, pode acarretar a demis-são por justa causa do empregado assediante, visto que o assédio moral poderia ser enquadrado como incontinência de conduta ou mau procedimento, ato de indis-ciplina, ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa ou ofensas físicas, nas mesmas condições.

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empre-gador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

31 TRT 2ª Região, RO 1001734-51.2014.5.02.0501, 11ª Turma, Rel. Des. Ricardo Verta Luduvice, DEJT 15.03.2016.


j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empre-gador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar. (grifos nossos)

6 DA DISTINÇÃO ENTRE ASSÉDIO MORAL E ASSÉDIO SEXUAL

Diverso do que se sucede com a figura do assédio moral, o assédio sexual possui uma tipificação penal, tendo sido inserido ao Código Penal por meio da Lei nº 10.224/2001.

O tipo penal do assédio sexual assim encontra-se prescrito no art. 216-A do Código Penal:

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascen-dência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Afira que o núcleo do tipo é a conduta de constranger, sendo esta sem vio-lência ou grave ameaça, o que desnaturaria o crime de assédio sexual para a esfera de outro tipo penal.

O assédio sexual constitui-se, em verdade, em uma forma de assédio moral laboral, tendo o elemento sexual como o especial fim de agir do agressor (sujeito ativo do delito), acarretando repercussões não só na esfera trabalhista e civil como, também, na penal.

Pela prescrição dos elementos do tipo penal, em sua parte final “[...] preva-lecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência ine-rentes ao exercício de emprego, cargo ou função”, constata-se que a única forma de assédio sexual configurador de delito seria aquele perpetrado de forma descendente (assédio moral vertical descendente).

Ou seja, o assédio sexual na modalidade horizontal, praticado por colegas de trabalho, ou na modalidade ascendente, do subordinado em relação ao superior hierárquico, constitui, como visto anteriormente, em formas de assédio moral, mas não em um tipo penal.

O assédio sexual pode ocorrer tanto na esfera pública de trabalho como na seara privada. A controvérsia existente, apesar de não ter repercussões muito mais práticas, referente ao fato de doutrinadores interpretarem que o elemento normativo do tipo “condição de superior hierárquico [...] inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”, restringir-se-ia à seara laboral da Administração Pública, posto


estar regido pelo princípio da hierarquia, enquanto que a “[...] ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função” diria respeito à esfera laboral privada32.

Em uma breve pesquisa sobre o assunto, no bojo da jurisprudência33, afere que o elemento superioridade hierárquica abrangeria, também, a seara laboral, e não apenas da Administração Pública34, como no julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que reconheceu o assédio sexual no caso de empregado doméstico:

32 “A expressão superior hierárquico indica uma relação de Direito Público, vale dizer, de Direito Administrativo, não se incluindo, as relações de Direito Privado.

Para que a máquina administrativa possa funcionar com eficiência preciso que exista uma escala hierárquica entre aqueles que detêm o poder de mando e seus subordinados. [...]. Isso significa que não há relação hierárquica entre particulares, como no caso do gerente de uma agência bancária e seus subordinados, bem como inexiste tal relação nas hipóteses de temor reverencial entre pais e filhos ou mesmo entre líderes religiosos e os fiéis. No entanto, poderia haver a prática do delito de assédio sexual, por exemplo, entre um coronel e alguém de uma patente menor, [...]. Enfim, visualizando-se a relação de Direito Público, seria possível o reconhecimento do assédio sexual.” (GRECO, Rogério, Curso de direito penal – Parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Impetus, v. III, 2011. p. 518)

“Superior hierárquico: trata-se de expressão utilizada para designar o funcionário possuidor de maior autoridade na mesma estrutura administrativa pública, civil ou militar, que possui poder de mando sobre os outros. Não se admite, nesse contexto, a relação de subordinação existente na esfera civil. [...].

Ascendência: significa superioridade ou preponderância. No caso presente, refere-se ao maior poder de mando, que possui um indivíduo, na relação de emprego, com relação a outro. Liga-se ao setor privado, [...]. Não há qualquer possibilidade de haver assédio sexual quando envolver empregados de igual escalão, nem tampouco quando o de menor autoridade assediar o de maior poder de mando.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 15. ed. São Paulo: Forense, 2015. p. 1219; MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte especial. 3. ed. São Paulo: Método, v. 3, 2013. p. 47-48)

33 A questão não fora ventilada no seio do STJ.34 “A relação superior-subalterno pode existir na seara pública e na seara privada. Na relação hierárquica há

uma escala demarcando posições, graus ou postos ordenados configuradores de uma carreira funcional. Na ascendência, contrariamente, não existe essa organização funcional, mas tão somente uma situação de influência ou respeitoso domínio, podendo atingir, inclusive, o nível de temor reverencial. Nesse sentido, discordamos do entendimento esposado por Guilherme Nucci, segundo o qual, a superioridade hierárquica retrata uma relação laboral no âmbito público, enquanto a ascendência reflete a mesma relação, porém, no âmbito privado, ambas inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Na verdade, a ascendência não se vincula a qualquer relação laboral, funcional ou trabalhista, no âmbito público ou privado, como destacamos. Cargo e função referem-se ao setor público, disciplinado pelo Direito Administrativo; emprego expressa a relação empregatícia no setor privado. O Código Penal brasileiro disciplina a obediência hierárquica (art. 22, segunda parte), ‘que requer uma relação de direito público, e somente de direito público. A hierarquia privada, própria das relações da iniciativa privada, não é abrangida por esse dispositivo’. O subordinado não tem o direito de discutir a oportunidade ou conveniência de uma ordem. Considerando que o subordinado deve cumprir ordem do superior, desde que essa ordem não seja manifestamente ilegal, pode-se concluir os abusos que um superior mal-intencionado pode praticar quando, por exemplo, for movido por desvio de conduta, especialmente se alimentada por interesses libidinosos. Embora a ‘hierarquia privada’ não receba a mesma disciplina no CP, com as devidas cautelas, mutatis mutandis, os abusos também podem ser gravemente praticados contra quem se encontre em condição de inferioridade, na relação de trabalho ou emprego.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – Parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. IV, 2010. p. 81)

“Na situação de superioridade hierárquica, se detecta um relacionamento que diz respeito à hierarquia decorrente de uma organização funcional, que pode dar-se tanto nas relações laborais de direito público quanto nas de direito privado: as elementares cargo e função são conceitos que dizem respeito ao serviço público, enquanto que emprego faz referência às relações trabalhistas inerentes ao setor privado, onde uma pessoa presta serviços ao empregador mediante salário no regime regido pela CLT. A ascendência apresenta um outro aspecto, não se vinculando a qualquer hierarquia, mas sim a uma relação de domínio, de influência ou mesmo o temor reverencial, porém referentes também às relações laborais, em seu sentido amplo.” (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Código Penal e sua interpretação. 8. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 1061-1062)


APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES SEXUAIS – ASSÉDIO SEXUAL MAJORADO – MA-TERIALIDADE E AUTORIA – Não prevalece a alegação de insuficiência de provas relativamente à materialidade e autoria do crime de assédio sexual imputado ao réu, tendo em vista o robusto e concludente conjunto probatório coligido aos autos, de onde se destaca o relato da vítima, que demonstrou que o réu, aproveitando-se da sua superioridade hierárquica, pois que à época do fato era o empregador da ofendida, agarrou-a contra a sua vontade tentando lhe dar um beijo. DOSIMETRIA DA PENA – Mantido o apenamento aplicado na sentença, porquanto evidenciado que está em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime. Apelação a que se nega provimento.35

Em vista disso, podemos tirar algumas premissas: 1º) todo assédio sexual caracteriza, necessariamente, um assédio moral; 2º) nem todo assédio sexual seria crime, mas apenas aquele praticado em uma relação vertical descendente.

Concordamos que a doutrina que questiona a necessidade da criação do tipo penal do assédio sexual, visto que a matéria é melhor tratada por outros ramos do Direito (direito do trabalho, direito civil, direito administrativo), devendo o Direito Penal ser a ultima ratio, nos ditames do princípio da intervenção mínima36, configu-rando, assim, em mais um exemplo de direito penal simbólico, cuja infração penal, pragmaticamente, acabará no seio dos Juizados Especiais Criminais, seja com uma suspensão condicional do processo (pena mínima de até 1 ano)37, seja com uma

35 TJRS, Apelação-Crime nº 70065105108, 7ª Câmara Criminal, Rel. José Conrado Kurtz de Souza, J. 05.11.2015.

36 “As condutas dessa estirpe, covardes e repugnantes, indiscutivelmente merecem rígida punição, mas fora da órbita penal. Se o legislador esqueceu-se do caráter fragmentário do Direito Penal, criando um crime quando a ilicitude era resolvida por outros ramos do ordenamento jurídico, na prática o tipo penal quase não é usado, em obediência ao princípio da subsidiariedade (ultima ratio).” (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte especial. 3. ed. São Paulo: Método, v. 3, 2013. p. 45-46)

37 Lei nº 9.099/1995, art. 89: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão


transação penal (pena máxima de até 2 anos)38, visto estar diante de um crime de menor potencial ofensivo.

São nesse mesmo sentido as duras críticas do Professor Guilherme de Sousa Nucci quanto ao tipo penal do assédio sexual:

[...] cremos ser totalmente inadequada e inoportuna a criação do delito de assédio sexual no Brasil. Primeiramente, deve-se ressaltar que são poucos os casos noticia-dos de importunações graves, no cenário das relações de trabalho, que não forma devidamente solucionados, com justiça, nas esferas cível e trabalhista – ou mesmo administrativa, quando se cuidar de funcionário público. Em segundo lugar, é preciso considerar que, para o nascimento de uma nova figura típica incriminadora, seria indispensável levar em conta o conceito material de crime, insto é, o fiel sentimento popular de que uma conduta merecesse ser sancionada com uma pena, o que não ocorre. Trata-se de um delito natimorto, sem qualquer utilidade pública, o que p tem-po irá demonstrar. Não se desconhece que o assédio sexual é uma realidade em todo o mundo, merecendo punição, além de ser nitidamente ilícito, antiético e imoral, mas não se trata de assunto para o direito penal. Podemos insistir que, em vez de descrimi-nalização, observamos o fenômeno inverso, consistente no surgimento de maus uma figura incriminadora, desconsiderando-se o ser o direito penal a ultima ratio, ou seja, a última cartada do legislador para a punição de condutas verdadeiramente serias e comprometedoras da tranquilidade social. Não é o caso do assédio sexual, fruto da importação de normas de outros sistemas legislativo, inadequados à realidade brasi-leira. Enfim, melhor teria sido a previsão, se fosse o caso, de maior rigidez na punição de empregadores e funcionários, nos campos civil, trabalhista e administrativo, do que ter criado um outro tipo penal, cuja margem de aplicação será diminuta, quando não for geradora de erros judiciários consideráveis, até mesmo porque a prova de uma existência será extremamente complexa. [...]. Em suma, a solução legislativa para os casos de assédio sexual, tipificando-a, não foi acertada, em nosso entender.39

6.1 Da proposta De lei nº 5.971/2001

Destaca-se o Projeto de Lei nº 5.971/2901 do ex-deputado federal Inácio Arruda e outros com o fito de tipificar a conduta do assédio moral, acrescentando o art. 203-A no Código Penal com o nome iures de “coação moral no ambiente de trabalho”:

Art. 203-A. Coagir moralmente empregado no ambiente de trabalho, através de atos ou expressões que tenham por objetivo atingir a dignidade ou criar condições de trabalho humilhantes ou degradantes, abusando da autoridade conferida pela posição hierárquica.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.

do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”.

38 Lei nº 9.099/1995, art. 76: “Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”.

39 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 15. ed. São Paulo: Forense, 2015. p. 1217-1218.


As mesmas considerações apresentadas quanto à criminalização do assédio sexual e ao vetor normativo da intervenção mínima do Direito Penal aplica-se a proposta de criminalização do assédio moral laboral40.

É importante frisar, por fim, que, apesar de não concordamos com a criação de um tipo penal específico quanto ao assédio moral, as diversas condutas assedian-tes acabam resvalando em diversos tipos penais já existentes, como, por exemplo, a injúria, a difamação, a ameaça, o constrangimento ilegal, o atentado contra a liberdade de trabalho, etc.

7 DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

O assédio moral laboral, apesar de não ser um fenômeno novo, tem des-tacado o seu reconhecimento cada vez mais constante no bojo das reclamações trabalhistas, após a Emenda Constitucional nº 45/2004.

A definição do “mobbing” laboral não encontra respaldo em nenhuma fonte heterônoma no seio do sistema jurídico brasileiro, pelo menos no que se refere à esfera das relações privadas, o que tem acarretado diversas divergências quanto aos elementos e limites da caracterização do assédio moral laboral, o que põe o referido fenômeno em uma pauta de certa insegurança jurídica.

Entendemos que a figura do assédio moral na seara laboral configura-se quando presente, necessariamente, a conduta dolosa que acarreta resultado danoso

40 A favor pela tese da criminalização do assédio moral laboral é a corrente defendida por Gisele Mendes de Carvalho e Érika Mendes de Carvalho.

“Tudo quanto foi dito anteriormente põe em evidência a necessidade de criação de um tipo penal específico e novo no âmbito dos ‘Crimes contra a Organização do Trabalho’ (Título IV do Código Penal), através do qual fosse criminalizada uma conduta com as características do assédio moral nas relações de trabalho. Já vimos como os atuais tipos penais resultam insuficientes para a repressão do assédio psicológico no ambiente laboral. Só através da criação dessa nova figura delitiva, será possível fazer com que os assediadores conheçam a conduta proibida pela norma e sua punição, e os assediados saibam a partir de que momento o assédio ultrapassa os limites do permitido e é possível contar com a proteção da legislação penal. Também seria conveniente que essa proposta de criminalização viesse acompanhada pela devida reforma da legislação trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho), da qual deveria constar expressamente a proibição do assédio moral e o direito dos trabalhadores a não sofrê-lo, além da específica sanção para o empregado ou empregador que desrespeitasse tal normativa.

[...]

Conforme destacado anteriormente, o tratamento atual do assédio moral nas relações de trabalho no ordenamento brasileiro resulta extremamente insatisfatório, já que o máximo de proteção que pode obter o trabalhador assediado, no âmbito do Direito Laboral, é a rescisão unilateral do contrato de trabalho, o que acarreta a necessidade deque seja ele quem abandone o seu posto de trabalho e, o que é pior, muitas vezes permite que o assediador ou assediadores fiquem completamente impunes. Por outro lado, não parece ser que os tipos penais dos delitos já existentes na legislação brasileira (lesões corporais, injúria, difamação, assédio sexual, constrangimento ilegal, ameaça, etc.) possam encerrar com precisão todo o conteúdo do injusto específico do assédio moral no ambiente de trabalho.”

(CARVALHO, Gisele Mendes de; CARVALHO, Érika Mendes de. O assédio moral nas relações de trabalho: uma proposta de criminalização. Anais do XV Congresso Nacional organizado pelo Conpedi, Manaus, p. 2018- -2019, 2006. Disponível em: <www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/brasilia/05_841.pdf>. Acesso em: 12 jul. 2017)


à dignidade do trabalhador, estando relacionado com o contexto laboral, de forma reiterada e sistémica, sendo perpetrado com uma certa intensidade de violência.

Diante de um assédio moral vertical, isso acarretaria a rescisão indireta do contrato de trabalho. Já, quando o assédio moral horizontal pode acarretar a demis-são por justa causa do empregado assediante, visto por ser enquadrar como incon-tinência de conduta ou mau procedimento, ato de indisciplina, ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa ou ofensas físicas, nas mesmas condições.

No que tange à distinção entre assédio moral e assédio sexual, tiram-se as se-guintes premissas: 1º) todo assédio sexual caracteriza, necessariamente, um assédio moral; 2º) nem todo assédio sexual seria crime, mas apenas aquele praticado em uma relação vertical descendente.

Em um primeiro momento, não coadunamos com a projeto de lei que crimi-naliza conduta do assédio moral como crime, pois o Direito Penal é a ultima ratio, nos ditames do princípio da intervenção mínima41, configurando, assim, em mais um exemplo de direito penal simbólico, cuja infração penal, pragmaticamente, aca-bará no seio dos Juizados Especiais Criminais, seja com uma suspensão condicional do processo (pena mínima de até 1 ano)42, seja com uma transação penal (pena má-xima de até 2 anos)43, visto estar diante de um crime de menor potencial ofensivo.

A atualização da CLT faz-se premente com o fim de criar um capítulo pró-prio quanto à figura do assédio moral para que a insegurança jurídica existente em torno desta matéria seja sanada, o que permitiria uma melhor base normativa com o desiderato de combater essa prática odiosa, inconcebível em um chamado direito global, que tem o primado da dignidade da pessoa humana como vetor máximo.

REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso do direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2017.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – Parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. IV, 2010.

41 “As condutas dessa estirpe, covardes e repugnantes, indiscutivelmente merecem rígida punição, mas fora da órbita penal. Se o legislador esqueceu-se do caráter fragmentário do Direito Penal, criando um crime quando a ilicitude era resolvida por outros ramos do ordenamento jurídico, na prática o tipo penal quase não é usado, em obediência ao princípio da subsidiariedade (ultima ratio).” (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte especial. 3. ed. São Paulo: Método, v. 3, 2013. p. 45-46)

42 Lei nº 9.099/1995, art. 89: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”.

43 Lei nº 9.099/1995, art. 76: “Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”.


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Assunto Especial – Doutrina


O Assédio Moral Laboral Como Fator de Adoecimento no Trabalho

RÚBIA ZANOTELLI DE ALVARENGADoutora e Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-Minas, Professora Titular do Centro Univer-sitário do Distrito Federal – UDF (Brasília), Advogada.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Razões do assédio moral laboral; 2 Assédio moral laboral: conceito e carac-terização; 3 O assédio moral laboral como fator de adoecimento no trabalho; 4 Responsabilidade do empregador pela prática do assédio moral laboral; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Quando se observam os três tipos de assédio existentes, coibidos pelas leis do País, ou seja, assédio moral, assédio psicológico e assédio sexual, inevitavelmen-te se sente, ou, pelo menos, presume-se, o sofrimento que atinge a pessoa vitimada por um deles. Todos são violações aviltantes a quem os sofre. O assédio moral, porém, parece ser o mais cruel dos três, pois traz embutida, em sua ocorrência, não raro, a prática dos outros dois (assédios psicológico e sexual). A continuidade das ações inflingentes que o trabalhador sofre, em todos os âmbitos, é o que torna essa ofensiva um ato altamente degradativo à vida psicossocial do assediado.

Essa visão foi a que me norteou a abordar esse tema neste trabalho, visto que são crescentes os índices de casos dessa natureza que chegam às instâncias traba-lhistas a cada ano.

Parece que o sistema capitalista traz, em seu DNA, essa anomalia cuja cura se encontra distante, uma vez que se trata de ações praticadas a partir do livre-arbí-trio de quem, normalmente em posição hierárquica superior, opta por não convergir naquilo que as leis determinam nesse tipo de relação laboral.

Ao definir esse tema, pesquisei, em redes sociais, depoimentos de vítimas desse tipo de assédio. São milhares que “gritam” condoreiramente, ou “sussurram”, ainda marcados pelo medo e sofrimento, os desrespeitos pungentes a que foram submetidos.

Assim, seguem-se alguns depoimentos selecionados, que dão uma ideia do sofrimento a que estão expostos milhões de trabalhadores brasileiros vitimizados pelo assédio moral laboral e ao adoecimento decorrente dessa prática, cujas marcas permanecem ao longo de vários anos, quiçá ao longo de toda vida, como um prejuí-


zo incalculável à realização do ser como pessoa humana, vida essa, muitas vezes, ceifada pela própria pessoa, em atitude suicida, por ter tido seu psicológico tão afetado que, em ação limítrofe, só encontra saída para o sofrimento pela evasão má-xima, a morte. Eis alguns depoimentos de trabalhadores que sofreram assédio moral.

Luciana – Jornalista

O autor do assédio moral não age como um raivoso e corajoso tubarão, que estraçalha suas vítimas e causa espanto na plateia. É sofisticado e covarde como um vírus, destrói suas células, corrói seus ossos e, quando você menos percebe, está morto em vida. O mentor não quer aplausos. Quer, consciente ou não, que o outro cometa a autofagia. Atua atrás das cortinas. Vê da fresta a vítima cair em cena. Sem metáforas, há uns seis anos, senti isso no meu psique e no meu corpo. O método de ação é simples: pedir o quase impossível e, mesmo se realizado, tratar como banal. É como se os músculos reagissem e o esforço não movesse sequer o ar. Poucos conseguem perceber a presen-ça do vírus. Culpa a si pelo fracasso. A metamorfose dura meses e, no fim, nasce um profissional incompetente e descartável pronto para pedir demissão ou ser demitido. Para quem pratica o assédio, isso não é o fundamental. O importante é que o processo seja interpretado pela plateia e pelo ator como natural. Não há um antídoto. E o mais perverso é que “o sair da empresa” não é a consequência mais grave desse ataque. As sequelas na autoconfiança são profundas. O assédio moral é a porta de entrada para poço sem fundo da depressão. Talvez uma ação na Justiça possa, se a causa for ganha, aliviar a conta com o analista e/ou com a farmácia. É pouco para quem deixou de existir por um período e vai precisar da ajuda do tempo para voltar a ser.

Denise – Servidora Pública

Trabalho há dez anos como servidora pública e, durante seis anos, sofri nas mãos do meu chefe. Perdi as contas de quantas vezes fui humilhada, perseguida, ameaçada e desrespeitada. Minhas opiniões eram sempre menosprezadas; reuniões eram marca-das sem que eu tivesse conhecimento prévio da pauta de discussões; maledicência com o meu nome e uso de termos chulos eram frequentes. Inúmeras vezes tive que engolir um “o que você está pensando?” seguido de “quem manda aqui sou eu”.

Depois de ser caluniada e difamada, fui penalizada com uma transferência para uma unidade que ficava a quase duas horas da minha casa (antes eu levava dez minutos para chegar ao trabalho). Minha vaga foi ocupada por uma pessoa que, apesar de menos competente, era amiga do chefe. Fui rebaixada de cargo, fiquei na geladeira e minha pasta foi praticamente esvaziada. Busquei, em vão, o apoio do chefe-geral. Mas ele sugeriu, em outras palavras, que a incomodada se retirasse.

Minha autoestima foi a zero. Senti-me um nada, um Zé Ninguém, apesar da minha formação superior, da minha pós-graduação e dos cursos que fiz ao longo da carreira. Cheguei a acreditar que o problema era comigo. Duvidei totalmente da minha capa-cidade.

Isso, claro, se refletiu na minha vida pessoal. Tornei-me uma pessoa nervosa e descar-regava todas as minhas angústias nos meus familiares. Muitas doenças apareceram, nesse meio tempo. Engordei muito, tive depressão e síndrome do pânico. Temia que algo pior pudesse acontecer, mas nunca apresentei um atestado médico, porque era ameaçada de demissão constantemente.


O circo de horror durou muito tempo e por fim joguei a toalha. Era isso ou ficar seria-mente doente. Tive que deixar para trás um ideal de vida, para que pudesse ter paz e saúde.

32 anos, Assistente Administrativo

Já sofri assédio moral e não denunciei. O constrangimento não partia de uma só pes-soa, mas de todas as que não eram terceirizadas no meu setor. A escolaridade dos funcionários não importava para a depreciação dos mesmos. Comecei a desenvolver várias doenças e, por diversas vezes, fui parar na enfermaria, sendo medicada e dis-pensada. Isso gerava conversinhas desagradáveis no dia posterior. Chegaram a duvi-dar de meu estado clínico, e tudo era motivo de piadas. Por fim, não suportava mais conviver naquele ambiente e estava disposta a pedir as contas. Da última vez que pas-sei mal, a médica que me atendeu falou que procuraria a chefia, pois 80% dos funcio-nários daquele departamento apresentavam problemas de saúde por assédio moral. Saí de lá, graças a Deus! Hoje estou feliz e trabalhando em um ambiente agradável.

Alessa, 35 anos – Assistente Administrativo

O assédio partiu de meu chefe. Ele teve problemas particulares, e se irritava, pois não conseguia resolvê-los e não soube separá-los do ambiente profissional. Isso passou a refletir em mim. Ele me humilhava, fazia grosserias e como eu preciso trabalhar fui obrigada a ficar calada. Continuava tratando-o educadamente e fazia o meu trabalho com a mais perfeita ordem. Toda vez que as coisas melhoravam ele me pedia des-culpas. Isso durou um ano, até que depois de uma de suas crises, ele veio me pedir desculpas, dizendo que me considerava sua melhor amiga. Já não confiava mais nele e me decepcionei muito com a amizade que dei a ele, pois ele se aproveitou da con-dição de chefe para fazer as coisas sem que eu pudesse me manifestar. Fui sincera e disse a ele que não queria mais a sua amizade, não confiava mais nele, pois nunca sa-bia como ia ser tratada, e disse que, a partir daquele momento, nosso relacionamento seria estritamente profissional. Ele não falou nada, mas a situação piorou depois disso. As humilhações pioraram, eu o substituía em sua ausência, e quando isso aconteceu ele colocou uma outra pessoa leiga no serviço para assumir o meu lugar e, ainda, colocou essa mesma pessoa para conferir todo o meu trabalho, o que ele nunca fez, pois não se fazia necessário.

A pessoa que assumiu o lugar achou estranho e disse que não tinha condições de veri-ficar meu trabalho, pois não tinha conhecimento suficiente. Eu já não aguentava mais, sentia muita dor de cabeça e de estômago. Prestes a pedir transferência de setor, ele resolveu sair de licença prêmio. Ficou três meses fora e, quando retornou, por outros motivos que não sei explicar, foi destituído do cargo de chefia e transferido para outro setor. Dei graças a Deus porque preciso do emprego e talvez não conseguisse suportar esta situação por mais tempo. Não desejo isso a ninguém. Triste é conhecer muitas pessoas que passam pelo mesmo problema e sequer sabem que isso se chama assédio moral.1

Com o intuito denunciar e combater essas práticas tão aviltantes à pessoa do trabalhador, o presente artigo trata das consequências do assédio moral laboral em

1 Assédio moral no trabalho. Disponível em: <http://www.nesc.ufrj.br/cursos/assediomoral/depoimentos/depoi-mento07001.htm>. Acesso em: 2 jun. 2017.


decorrência dos distúrbios de natureza física e mental, ou psicológica, bem como de escopo moral que esse fenômeno acarreta ao trabalhador.

Nesse ínterim, ver-se-á, neste trabalho, que as patologias originárias do as-sédio moral laboral são consideradas como doenças derivadas ou relacionadas ao trabalho e, consequentemente, equiparadas a acidente de trabalho, conforme dis-posição contida nos arts. 19 e 20 da Lei nº 8.213/1991.

Atém-se o presente artigo, porém, apenas ao assédio moral vertical descen-dente, por ser vítima do assédio moral, normalmente, o empregado, individual ou coletivamente considerado. A forma mais comum de assédio moral é aquela que parte de um superior hierárquico do empregado assediado, denominada assédio moral vertical.

Essa espécie de assédio representa uma afronta direta à saúde, à dignidade pessoal, à honra e à imagem do empregado, bem como ao dever de conduta con-sistente na proteção psicofísica dele, decorrente da boa-fé objetiva. É o caso, por exemplo, do estabelecimento de prendas, como vestir fantasias, cantar e dançar na frente de colegas quando não é atingida uma meta estabelecida pela empresa, ou de uma fiscalização ostensiva sobre a atividade do empregado, no sentido de controlar as suas necessidades fisiológicas, entre outras situações.

Pretende-se, pois, a proteção e a defesa do direito a um meio ambiente de trabalho equilibrado, que promova o bem-estar e que resguarde a saúde física e psíquica ou psicológica no ambiente laboral.

Eis o que será abordado no presente artigo, haja vista que o assédio moral laboral – seja individual, coletivo ou organizacional – constitui motivo de adoeci-mento no trabalho.

1 RAZÕES DO ASSÉDIO MORAL LABORAL

A desigualdade econômica entre empregado e empregador, assim como a significativa diferença havida entre esses dois sujeitos da relação jurídica laboral, acaba contribuindo para a produção de um conjunto de sentimentos negativos ao empregado pela prática do assédio moral, capazes de acarretar-lhe, no decorrer do seu labor, o aparecimento de doenças físicas, psicológicas e psicossomáticas. Logo, o assédio moral laboral configura abuso do exercício dos poderes reconhecidos ao empregador e, por consequência, em danos à saúde física e mental ou psicológica do trabalhador e até mesmo à própria vida dele.

O assédio moral pode ser individual, coletivo (individual homogêneo, difuso e coletivo) e organizacional. O assédio moral individual é o cometido contra traba-lhador individualmente considerado, ao passo que o assédio moral organizacional é o que se verifica contra grupo ou comunidade de trabalhadores na empresa, com vistas ao atingimento de campanhas de produtividade, com penalidades para a não obtenção de metas. São várias as formas pelas quais o empregado sofre constrangi-


mento no trabalho, sendo a mais notória o assédio moral. Com as mudanças tecno-lógicas, a reestruturação produtiva e o advento do ideário neoliberal, o ambiente de trabalho mostrou-se mais propício para práticas abusivas do poder diretivo do em-pregador, principalmente em decorrência da exigência empresarial relativa à adap-tação da produção às necessidades do mercado. A atual conjuntura econômica e os novos modelos de gestão impõem a necessidade constante de superação de metas como critério para a seleção e a permanência no emprego, o que faz com que os trabalhadores se sintam mais inseguros em seus postos de trabalho.

Bonilha (2004, p. 37) destaca que vários fatores de ordem econômica in-fluenciam a ocorrência do assédio moral:

O assédio moral nas relações de trabalho é um dos problemas mais sérios en-frentados pela sociedade atual. Ele é fruto de um conjunto de fatores, tais como a globalização econômica predatória, vislumbradora somente da produção e do lu-cro; e a atual organização do trabalho, marcada pela competição agressiva e pela opressão dos trabalhadores através do medo e da ameaça. Esse constante clima de terror psicológico gera, na vítima assediada moralmente, um sofrimento capaz de atingir diretamente sua saúde física e psicológica, criando uma predisposição ao desenvolvimento de doenças crônicas, cujos resultados a acompanharão por toda a vida.

Sônia Nascimento (2009, p. 104) também assinala que, em face do cenário econômico exposto – globalização –, as empresas querem ter seu custo cada vez mais reduzido, assim como a submissão dos trabalhadores a situações consideradas abaixo do mínimo legal, mesmo porque o desemprego é um dos pontos que mais atormenta a sociedade. Isso, certamente, contribui para a falta de solidariedade en-tre os colegas de trabalho, criando-se um ambiente propício ao desenvolvimento de políticas perversas entre os trabalhadores na intenção de preservar seu emprego a qualquer custo.

A moderna organização do trabalho tem como objetivo a instauração do mercado globalizado, por meio da competitividade e de grandes resultados a baixos custos. A reestruturação e reorganização do trabalho fizeram com que o trabalhador se adequasse a novas características, ou seja: qualificação, polivalência funcional, visão sistêmica do processo produtivo, autonomia e flexibilização, entre outras.

Nessa nova perspectiva, filha da globalização, exige-se do trabalhador maior escolaridade, competência, eficiência, competitividade, criatividade, tudo com o objetivo de produzir mais e com o menor custo possível. Dessa forma, os trabalha-dores atuais estão submetidos a um ambiente laboral com características completa-mente competitivas, obrigando-os a também se tornarem muito competitivos, sob pena de não se desenvolverem no local de trabalho.

Neste contexto, Hirigoyen (2002, p. 25) assevera que o trabalhador, para manter o emprego, deve formatar-se ao modelo da empresa à qual se vincula, ou seja, deve renunciar às suas ideias, sugestões, e até ao seu modo de ser, em prol de regras diretivas previamente formatadas como um modelo pronto e padronizado.


Assim, destaca Candido (2011, p. 27): “Diante de tanta pressão para que o homem apresente-se como sendo um trabalhador versátil, polivalente, capaz de atender a todas as expectativas, doenças que sempre existiram acentuaram-se. A tecnicização provocou o recrudescimento de diversas patologias, com uma potên-cia inimaginável”.

Na visão de Oliveira (2013, p. 17),

a pressão competitiva, os prazos a cumprir, os objetivos a serem alcançados dentro da previsão orçamentária, a redução de custos e o aumento da produtividade, a indefi-nição de procedimentos, as margens de lucro a serem alcançadas e o grande número de solicitações diárias que requerem atenção de forma continuada, são um risco per-manente da ocorrência de estresse profissional e da degeneração dos ambientes de trabalho e dos níveis de produtividade.

Diante das novas formas de gestão administrativa ou de reestruturação pro-dutiva advindas dos efeitos da globalização na organização produtiva e do trabalho, as empresas precisam se reestruturar para adotarem padrões internacionais de quali-dade, a fim de enfrentarem a competitividade e a lucratividade. Por isso, vivencia-se hodiernamente a era do controle da qualidade total. E o resultado disso é a ocorrên-cia do assédio moral organizacional, por meio da busca cada vez mais desordenada de obtenção do lucro, que acontece por meio do estabelecimento de metas, por sua vez, abusivas.

A esse respeito, Gênova (2009) assinala que os velhos processos produti-vos (fordismo/toyotismo) estão sendo substituídos por outros processos de produção (neofordismo/neotoyotismo), em que novas sistemáticas de trabalho emergem, no cronômetro e na produção em série e de massa, constando uma substituição pela flexibilização na produção, pela especialização flexível, por novos padrões de bus-ca de produtividade, por formas de adequação da produção à lógica do mercado.

As empresas procuram se intensificar, no âmbito organizacional, por meio da terceirização, da redução de encargos trabalhistas e previdenciários, e pela busca incessante da produtividade através da mão de obra que vem se tornando cada vez mais barata e exigente. Não basta que as empresas de grande porte fiquem mais enxutas e que aumentem a sua produtividade, é necessário que o operário seja qua-lificado, executor de inúmeras tarefas e integrado ao núcleo de pessoas.

Ainda, consoante Gênova (2009), em razão disso, a reestruturação produtiva reduz emprego e ainda causa inúmeras doenças em virtude do excesso de trabalho exigido pelas empresas.

O assédio moral, segundo Nilson Nascimento (2009, p. 156), é conse quência da atual fase do sistema econômico, que vislumbra somente a produção e o lucro, sendo também derivado da atual organização de trabalho, marcada pela competi-ção agressiva e pela opressão dos trabalhadores por meio do medo e da ameaça. Esse constante clima de terror psicológico, consequentemente, gera, para a vítima assediada moralmente, um sofrimento capaz de atingir diretamente sua saúde física


e psicológica, criando uma predisposição ao desenvolvimento de doenças crônicas, cujos resultados a acompanharão por toda a vida.

Corroborando o pensamento de Nilson Nascimento (2009), assevera Alkimin (2009, p. 163) que o moderno mundo globalizado, acompanhado do avanço técni-co-científico, traz à tona o constante conflito entre capital e trabalho. De um lado, o capital representado não apenas pelo poder, mas também pela livre concorrência em nível internacional, que impõe produtividade e qualidade para a conquista do mercado altamente competitivo, sempre visando ao lucro, com manifesto sacrifício da força de trabalho humano e do equilíbrio do meio ambiente, haja vista que, no próprio ambiente de trabalho, se instala uma organização competitiva. Como consequência, muitos trabalhadores são submetidos à pressão psicológica para se atingirem metas produtivas e assumirem grande sobrecarga de trabalho, diante de jornadas intensas e da necessidade de ajuste constante a diversas funções. Assim, a pessoa humana e os seus valores acabam sendo relegados a segundo plano.

Nos oportunos dizeres de Aluísio Ferreira (2011, p. 27), criou-se a necessida-de de amoldamento do trabalhador à realidade vivida a cada momento, refazendo os seus próprios projetos pessoais e o seu modo de viver, que devem ser totalmente flexíveis a todo tipo de sorte imposta pela economia.

A esse respeito, acentua Aluísio Ferreira (2011, p. 25) que o trabalho passa a ser tortuoso a partir do sentimento de indignidade e inutilidade do trabalhador, mediante a atividade a ser desempenhada. Sendo assim,

obter um emprego em uma empresa, atualmente, não significa somente ter conse-guido ser o melhor em um concorrido processo de seleção. Estar empregado, hoje, consiste em renunciar a valores individuais, a ideias próprias e promover mudança do modo de agir, para formatar-se àquilo que a empresa exige, aceitando sua maneira de pensar e suas normas.

Desse modo, segundo Aluísio Ferreira (2011, p. 26), percebe-se, nos dias atuais, uma nítida supressão da personalidade do trabalhador, que deve ser flexível bastante para se amoldar aos padrões de gestão praticados, visto que a flexibilidade tornou-se condição necessária para a manutenção do emprego na pós-modernida-de, por conta da globalização da economia, uma vez que a empresa constantemen-te deve se amoldar ao mercado.

Ademais, conforme Belmonte (2009, p. 78), no Brasil, por não existir pro-teção à dispensa arbitrária ou sem justa causa em meio ao desenvolvimento do contrato, o problema é ainda mais grave. O assediante largamente se utiliza, implí-cita ou explicitamente, do medo do desemprego, criando um ambiente de trabalho autoritário, aético, hostil e atemorizante.

Como consequência, vislumbra-se a ocorrência de abusos e assédios co-metidos no ambiente de trabalho. Tais condutas ensejam assédio moral, seja ele individual, coletivo ou organizacional.


2 ASSÉDIO MORAL LABORAL: CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO

No tocante ao conceito e à caracterização do assédio moral, pertinente tra-zer à baila lapidar conceito de Candido (2011, p. 94):

O assédio moral nada mais é do que a inteligência malévola de perseguir insidio-samente uma pessoa, aviltando, humilhando, constrangendo, expondo ao ridículo, excluindo, isolando, desrespeitando, de modo insistente, com o intuito perverso de desmoralizar e desestabilizar a vítima, resultando em reações que se caracterizam por perdas evidentes de saúde psíquica e física, perda de identidade, autodesvalorização e degradação intelectual e que venha resultar em danos a ponto de não conseguir medir a dor moral, insere-se em uma modalidade de ofensa que aflige a dignidade do assediado, o que hoje só se consegue definir como dano moral previsto no art. 5º, X, da Constituição Federal, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos.

E concorde o pensamento de Pavelski (2009, p. 162): “Assédio moral é toda e qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, escritos, comportamentos, atitude, etc.) que, intencional e frequentemente, atinja a dignidade ou fira a integridade física ou psíquica de uma pessoa, ameaçando o emprego ou degradando o ambiente de trabalho”.

E, ainda, Pavelski (2009, p. 162) cita as condutas mais comuns capazes de gerar a ocorrência do assédio moral:

a) expedir instruções confusas e imprecisas ao trabalhador; b) dificultar o trabalho; c) atribuir erros imaginários ao trabalhador; c) exigir, sem necessidade, trabalhos ur-gentes; e) impor sobrecarga de tarefas; f) propiciar constrangimento a trabalhador, tratando-o com menosprezo; g) impor horários diferenciados sem justificativa plausí-vel; h) retirar, injustificadamente, os instrumentos de trabalho; i) agredir física ou ver-balmente; j) realizar revista vexatória; l) restringir o uso de sanitários para determinado trabalhador; m) ameaçar ou insultar; n) propiciar o isolamento.

Para Sônia Nascimento (2009, p. 1): “Todas as medidas de constrangimento no trabalho possuem uma única finalidade: causar dano à moral e à dignidade à pessoa do trabalhador e, no limite, forçar que a vítima peça demissão”.

De acordo com Hirigoyen (2002, p. 17),

assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho. É uma violência sub-reptícia, não assinalável, mas que, no entanto, é muito destrutiva. Cada ataque tomado de forma isolada não é verdadeiramente grave; o efeito cumulativo dos microtraumatismos frequentes e repetidos é que constitui a agressão.

No assédio moral, “não se morre diariamente de todas as agressões, mas perde-se parte de si mesmo. Volta-se para casa, a cada noite, exausto, humilhado, deprimido” (Hirigoyen, 2002, p. 18).


Maria Cristina Peduzzi (2007, p. 139), Ministra do TST, apresenta exem-plos de procedimentos omissivos e comissivos que decorrem da prática do assédio moral:

a) indiferença em relação ao outro; b) ignorar a vítima; c) atitudes de desprezo; d) silêncio. E de atos concretos: a) rigor excessivo no trato com o trabalhador; b) exigência de cumprimento de tarefas desnecessárias ou exorbitantes; c) trata-mento desrespeitoso, humilhante; d) imposição de isolamento ao empregado; e) ausência de atribuição de serviços, inação compulsória; f) constranger, ameaçar; g) expor, a terceiros, a intimidade da vítima; h) cercear o exercício de mister habitual; i) restringir a atuação profissional; j) impor jogo de prendas, que resulta em exposi-ção ao ridículo; entre tantas outras modalidades.

Concorde Peduzzi (2007, p. 139), o assédio moral, nas palavras da Ministra do TST, tem a finalidade de desestimular, desacreditar, deprimir, isolar e fragilizar a autoestima do assediado. No âmbito do Direito do Trabalho, tais fins se dirigem, na maior parte das vezes, à extinção do contrato de trabalho por iniciativa do tra-balhador.

Em azado magistério de Sônia Nascimento (2009, p. 3), o assédio moral é

conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integri-dade psíquica, e que tem por efeito excluir o empregado de sua função ou deteriorar o ambiente de trabalho.

Sônia Nascimento (2009, p. 3) também lista as práticas mais comuns de as-sédio moral:

a) desaprovação velada e sutil a qualquer comportamento da vítima; b) críticas re-petidas e continuadas em relação à sua capacidade profissional; c) comunicações incorretas ou incompletas quanto à forma de realização do serviço, metas ou reu-niões, de forma que a vítima faça o seu serviço de forma incompleta, incorreta ou intempestiva, e ainda se atrase para reuniões importantes; d) apropriação de ideias da vítima para serem apresentadas como de autoria do assediador; e) isolamento da vítima de almoços, confraternizações ou atividades junto aos demais colegas; f) descrédito da vítima no ambiente de trabalho mediante rumores ou boatos sobre a vida pessoal ou profissional; g) exposição da vítima ao ridículo perante colegas ou clientes, de forma repetida e continuada; h) alegação pelo agressor, quando e se confrontados, de que a vítima está paranoica, com mania de perseguição ou não tem maturidade emocional suficiente para desempenhar as suas funções; i) identifi-cação da vítima como “criadora de caso” ou indisciplinada.

Essa listagem apontada pela autora é meramente exemplificativa. Destaca-se, ainda, a inatividade compulsória, que é uma forma de isolamento intencional do trabalhador no ambiente de trabalho, de modo a diminuir a sua autoestima, uma vez que o trabalho existe, mas lhe é negado.

Para Barreto (2000, p. 76), psicóloga, o assédio moral pode ser definido como


a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrange-doras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas e assimétricas, em que predo-minam condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado(s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-a a desistir do emprego.

Já segundo Stadler (2008, p. 72), “o assédio moral se caracteriza como toda e qualquer conduta abusiva, de natureza psicológica, que atente contra a dignidade psíquica do indivíduo, de forma repetitiva e prolongada, que possa causar danos à integridade física ou psíquica de uma pessoa, buscando a exclusão da vítima do ambiente social”.

E, quanto ao assédio moral, assevera Dallegrave Neto (2009, p. 209): “Não se negue que o forte abalo psicológico infligido à vítima ofende o seu direito da personalidade, a sua honra e intimidade. Ademais, a submissão à constante tortura psicológica implicará sensível vulnerabilidade emocional da vítima perante seus colegas e familiares, afetando, por conseguinte, a sua imagem pessoal”.

Entre os elementos que irão caracterizar o assédio moral no ambiente de tra-balho, destacam-se: a) conduta abusiva; b) natureza psicológica que atente contra a dignidade psíquica do indivíduo; c) reiteração de conduta; d) intenção de excluir a vítima.

Logo, ato isolado, embora possa se constituir em conduta ilícita e capaz de gerar a violação aos direitos da personalidade do empregado, não caracteriza assédio moral, haja vista que um único ato humilhante não caracteriza, portanto, assédio moral, mas é suficiente à condenação de indenização por dano moral.

O assédio moral, portanto, exige a prática reiterada e sistemática por parte de superiores hierárquicos ou colegas de trabalho de atos que possam desestabilizar emocionalmente o empregado, a ponto de ferir a sua dignidade ou a sua integridade física ou mental. Trata-se de uma atitude lesiva do empregador que excede os limi-tes do poder diretivo e fiscalizatório.

Nesse ínterim, acentua Hirigoyen (2015, p. 15): “O assédio moral caracte-riza-se antes de tudo pela repetição. São atitudes, palavras, comportamentos que, tomados separadamente, podem parecer inofensivos, mas cuja repetição e sistema-tização os tornam destruidores”.

Consoante ensina Menezes (2008, p. 291), “o assédio moral é um processo, conjunto de atos, procedimentos destinados a expor a vítima a situações incômodas e humilhantes. De regra, é sutil, no estilo ‘pé de ouvido’. A agressão aberta permite um revide, desmascara a estratégia insidiosa do agente provocador”.

Nesse mesmo contexto, afirma Schiavi (2011, p. 138):

O assédio moral se configura em pressão psicológica contínua (habitual) exercida pelo empregador a fim de forçar o empregado a sair da empresa, ou minar a sua au-


toestima. Se expressa por meio de procedimentos concretos como o rigor excessivo, confiar ao empregado tarefas inúteis ou degradantes, desqualificação, críticas em pú-blico, isolamento, inatividade forçada, dentre outros.

Conforme Schiavi (2011, p. 132), percebe-se, assim, que o “assédio moral é a repetição de atitudes humilhantes praticadas contra uma pessoa, muitas vezes pequenos ataques que, pela repetição, vão minando sua autoestima”.

Informa Schiavi (2011, p. 134) que não há, ainda, na doutrina e na jurispru-dência, um parâmetro temporal para as repetições dos atos para se configurar o as-sédio moral. Para o autor, o requisito da repetição da conduta ou habitualidade tem que ser aferido conforme o caso concreto, as características do ofensor e da vítima, as condições de tempo e lugar, o nível de instrução da vítima, a função ocupada por ela e as características da conduta do ofensor. Sendo assim, dependendo do caso concreto, uma conduta repetida de forma sistemática em um único dia de trabalho pode, no seu entender, configurar a prática do assédio moral.

Para Schiavi (2011, p. 138), como se vê: “O assédio moral atinge a chamada honra subjetiva da vítima, pois ela mesma, diante do processo desencadeado pelo assédio, acaba se autodestruindo, perdendo seu sentimento de autoestima, de dig-nidade, bem como sua capacidade física e intelectual”.

3 O ASSÉDIO MORAL LABORAL COMO FATOR DE ADOECIMENTO NO TRABALHO

Segundo Barbosa Júnior (2008, p. 32), o terror psicológico provoca na vítima danos emocionais e doenças psicossomáticas, como alteração do sono, distúrbios alimentares, diminuição da libido, aumento da pressão arterial, desânimo, insegu-rança, entre outros, podendo acarretar, ainda, quadros de pânico e de depressão. Em casos extremos, tais quadros podem levar à morte ou ao suicídio.

De acordo com o médico do trabalho Mauro Moura, citado por Barbosa Júnior (2008, p. 33):

Os primeiros sintomas são os problemas clínicos devido ao estresse. O funcionário começa a dormir mal, a ter tremores, palpitações, pressão alta, problemas de pele, aumenta ou diminui de peso abruptamente. Uma pessoa que não possui diabetes pode desenvolver a doença, e quem possui pode descompensar o sintoma. Em al-guns casos, distúrbios hormonais também são verificados. Nas mulheres, alterações na menstruação. Nos homens, impotência. Depois começa a ser afetada a parte psi-cológica. A primeira reação é achar que o assediador tem razão [...]. A autoestima da pessoa começa a entrar em declínio – e, não raras vezes, o sujeito pensa em suicídio como única maneira de se salvar. Não se morre diretamente das agressões, mas se per-de parte de si cada momento. Volta-se para casa, a cada noite, exausto, humilhado, deprimido. E é difícil recuperar-se.

Sônia Nascimento (2009, p. 123) também aponta problemas psicológicos registrados pelas vítimas do assédio moral:


[...] obsessão; atitude hostil, cínica e de suspeita em relação ao entorno; sentimento crônico de nervosismo, de que se está em perigo constante; isolamento e solidão: a pessoa não se sente parte da sociedade (efeito alienante); hipersensibilidade com as injustiças e uma constante identificação com o sofrimento dos outros de forma obses-siva e patológica; depressão e sensação de vazio, de resignação e desesperança; inca-pacidade para experimentar alegria nos acontecimentos cotidianos; e risco constante de abuso de psicofármacos.

Candido (2011, p. 73) também elenca traumas físicos e psíquicos causados pelo assédio moral:

Danos à integridade psíquica e física como um todo, sentimento de inutilidade, trans-torno de estresse pós-traumático, cefaleias agudas, dores generalizadas, sensação de mal-estar, palpitações, taquicardias, sensação de pressão no peito, falta de ar, tremo-res, crises de choro, fadiga crônica, insônia ou sonolência excessiva, depressão, apa-tia, angústia, melancolia, raiva, ansiedade generalizada, transtorno de personalidade, sensação de opressão, inquietação, desconfiança sem fundamento real, nervosismo, dores abdominais, diminuição da libido, sede de vingança, irritabilidade, impaciên-cia, aumento de pressão arterial, problemas hormonais, problemas de memória, con-fusão mental, pesadelos relacionados ao trabalho, distúrbios digestivos, problemas de pele com alergias, problemas musculoesqueléticos, coceiras, tiques nervosos, agora-fobia, consumo de drogas, consumo de álcool, hipertensão arterial, medo, descontro-le emocional, mania de perseguição, sentimento de culpa, fobias, isolamento social, problemas nas relações familiares, dificuldade de interagir em equipe, competição exagerada, tristeza, síndrome de Burnout, síndrome do pânico, absteísmo, baixa au-toestima, atitudes agressivas, falta de ar, suores, ideação suicida, tentativa de suicídio.

Para Belmonte (2009, p. 80), a difusão de críticas ou de rumores, as desau-torizações, a exposição de fragilidades, os atos de ridicularização, a negativa de atribuição de tarefas, a redução do salário ou da quantidade de trabalho quando medido por produção e as remoções para lugares longínquos, visando a tornar in-suportável a permanência do trabalhador no cargo ou a forçá-lo a pedir demissão, ofendem o aspecto psíquico da personalidade.

Também, conforme Belmonte (2009, p. 80), a submissão, por sua vez, a con-dições degradantes em ambiente de trabalho autoritário, hostil, aético, atemoriza-dor, extremamente competitivo e exigente pode gerar danos à saúde do trabalhador e levá-lo à exaustão emocional ou estresse, atingindo, assim, o aspecto físico da personalidade.

De acordo com Candido (2011, p. 35), o medo, a ansiedade, o sentimento de inutilidade, as crises de choro, as dores de cabeça constantes, a hipertensão, a pal-pitação, a sensação de falta de ar, a fadiga, os problemas digestivos, além das mani-festações psíquicas, como transtornos de personalidade, depressão, pânico, aversão ao trabalho, fugas da realidade, sede de vingança e ideia de suicídio são algumas das várias queixas que os trabalhadores assediados apresentam.

Sob tal prisma, Garcia (2017, p. 17) assinala que, mesmo depois de um pos-sível desligamento do ambiente agressivo, a pessoa acaba carregando traumas emo-


cionais gravíssimos, que a acompanham por vários anos, em alguns casos por toda a vida, incapacitando-a para outras atividades, em especial para o exercício do labor, em razão do medo de sofrer, novamente, experiências semelhantes, acarretando fobias, transtornos e incapacidade até mesmo para tarefas do dia a dia.

Com base nos sintomas descritos, Candido (2011, p. 73) chega à conclusão de que tais enfermidades, ocasionadas no local de trabalho em decorrência da práti-ca do assédio moral, podem vir a ser equiparadas a uma doença do trabalho ou um acidente do trabalho, conforme prescrevem os arts. 19 e 20 da Lei nº 8.213/1991.

Neste contexto, é preciso destacar que uma das moléstias que afetam a saúde do trabalhador é a exigência desequilibrada de metas no ambiente de trabalho. Tal conduta resulta no aparecimento da síndrome de Burnout, que é uma consequência do assédio moral organizacional. Por meio do assédio moral organizacional, cria-se um terror psicológico capaz de gerar um esgotamento físico e mental ao emprega-do, influenciando, ainda, o aparecimento de outras enfermidades que poderão se cronificar.

A síndrome de Burnout compreende uma espécie de exaustão emocional ou de estresse – que pode ser considerada como doença do trabalho – capaz de acarre-tar a incapacidade temporária ou definitiva para a prestação de serviços.

De acordo com Lima Filho (2009, p. 73), a síndrome de Burnout “é caracte-rizada por um esgotamento emocional que acarreta sentimentos de fracasso e baixa autoestima. Com o tempo, aparecem sintomas físicos como exaustão, alterações no sono e problemas gastrointestinais”.

No escólio de Candido (2011, p. 233), Burnout “é uma reação psíquica de caráter depressivo, precedida de esgotamento físico e mental crônico, resultante de dedicação excessiva e estressante ao trabalho. Suas principais características são a ausência de motivação e a insatisfação profissional”.

Candido (2011, p. 234) ainda assinala que o perfil da síndrome de Burnout é marcado por condutas negativas, como a perda de responsabilidade com as tarefas desenvolvidas e perda de motivação para realizar as atividades profissionais. Ensina a autora que a síndrome de Burnout consiste em uma reação ao estresse ocupacio-nal crônico, já que o trabalhador perde o interesse pelo trabalho, não se sentido mais realizado por intermédio dele. Assim sendo, torna-se comum surgir um hábito de se ausentar do trabalho sem se preocupar e perseverar uma inconstância nos empregos. Portanto, para a autora, são respostas diretas de esgotamento emocional autoavaliação negativa, depressão e falta de sensibilidade para com as pessoas de um modo geral.

Dessa maneira, é preciso destacar que o resultado de uma síndrome de Burnout no trabalhador se caracteriza por

agressividade, irritabilidade, desinteresse, desmotivação, angústia pela autodesvalo-rização e depressão. O trabalhador com essa síndrome perde a noção de sua ren-tabilidade profissional e, tal como uma vítima de assédio moral, tem uma série de


sensações como dores generalizadas, fibromialgias, insônia, dores de cabeça, falta de ar, etc. Quando identificado quadro de Burnout, é hora de reestruturar o ambiente de trabalho, remanejar as atividades, a fim de prevenir o desgaste emocional e prio-rizar a saúde do trabalhador. Quando uma depressão de manifesta pela síndrome de Burnout, a mesma não será por motivos relacionados à vida pessoal do trabalhador, e, sim, a situações ligadas diretamente ao trabalho. (Candido, 2011, p. 234)

No âmbito previdenciário, o Regulamento da Previdência Social, Decreto nº 3.048/1999, em seu Anexo II, lista a síndrome de Burnout como acidente do trabalho. Conforme se infere deste Anexo, no Quadro Transtornos Mentais e do Comportamento, estão relacionados com o trabalho (Grupo V da CID-10), verbis:

Anexo II

[...]

XII – Sensação de estar acabado (síndrome de Burn-Out, síndrome do esgotamento profissional) (Z73.0)

1. Ritmo de trabalho penoso (Z56.3)

2. Outras dificuldades físicas e mentais relacionadas com o trabalho (Z56.6).

O art. 118 da Lei nº 8.213/1991 ainda dispõe sobre a estabilidade em caso de acidente do trabalho, sendo aplicada à incidência da síndrome de Burnout, verbis: “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa após a cessa-ção do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio--acidente”.

A Anamatra, o TST e a Enamat promoveram, em novembro de 2007, a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho. Entre os 79 enun-ciados aprovados acerca de temas relevantes em Direito Material e Processual do Trabalho, destaca-se o Enunciado nº 39, que possui a seguinte redação:

Súmula nº 39 – Meio ambiente de trabalho. Saúde metal. Dever do empregador. É dever do empregador e do tomador dos serviços zelar por um ambiente de trabalho saudável também do ponto de vista da saúde mental, coibindo práticas tendentes ou aptas a gerar danos de natureza moral ou emocional aos seus trabalhadores, passíveis de indenização.

Nesse ínterim, considerando-se a síndrome de Burnout uma doença do tra-balho, os casos de sua incidência deverão ser tratados de forma preventiva e re-pressiva, igualmente a qualquer outra doença ocupacional que venha a denegrir o direito fundamental à saúde, haja vista que o assédio moral laboral, em qualquer de suas formas, conforme Hirigoyen (2015, p. 164),

deixa sequelas marcantes que podem evoluir do estresse pós-traumático até uma sen-sação de vergonha recorrente ou mesmo modificações duradouras de personalidade. A desvalorização persiste, mesmo que a pessoa esteja afastada de seu agressor. Ela é


refém de uma cicatriz psicológica que a torna frágil, medrosa e descrente de tudo e de todos.

É preciso ainda lembrar, no esteio de Nunes (2011, p. 20), que “o trabalho não pode ser visto como mero meio de sobrevivência do trabalhador, ele deve ser fonte de prazer e de realização do ser humano”.

E ainda: “O local de trabalho é o lugar onde a maioria das pessoas passa a maior parte do seu tempo. Devido a tal fato, é de grande importância que o trabalho seja desenvolvido em um ambiente saudável e longe de pressões que possam trazer desconforto na execução das atividades e consequentes prejuízos à saúde do traba-lhador” (Nunes, 2011, p. 20).

Corroborando tal entendimento, assevera Válio (2006, p. 38) que “tratar dig-namente uma pessoa é respeitar o próximo e a si mesmo, assegurando assim uma vida saudável de respeito e moralidade”.

Acentua Hirigoyen (2002, p. 198): “O trabalho desempenha um papel cen-tral na estruturação da identidade, é nele que se afirmam as competências e é por meio dele que se realizam os projetos de vida ou a concretização dos sonhos”.

Nessa perspectiva, assegura Hirigoyen (2015, p. 199) que o reconhecimento da identidade profissional no trabalho é essencial, tendo em vista que

uma pessoa inexpressiva no olhar dos outros não tem como não fugir e se deprimir. É, por sinal, ao que leva o assédio moral, ao provocar o desaparecimento simbólico de uma pessoa. Quando os assalariados têm o sentimento de não serem reconhecidos, seja qual for seu desempenho, desmotivam-se e não têm mais vontade de se dedicar emocionalmente ao trabalho.

Sob tal ótica, expressa Barbosa Júnior (2008, p. 107): “Sem dignidade não pode haver paz e sem paz jamais haverá bem-estar. Esse estado de espírito é o ob-jetivo natural da vida humana saudável”.

Portanto, conforme Alkimin (2009, p. 148), deve o empregador assegurar “um meio ambiente do trabalho sadio e equilibrado, de modo a garantir a saúde física e psíquica do trabalhador, bem como a intimidade, honra e privacidade, con-siderados bens personalíssimos que são lesados, concomitante ou separadamente, quando se pratica o assédio moral no ambiente de trabalho”.

No magistério de Sônia Nascimento (2009, p. 179), uma empresa que zela pela saúde física e mental de seus empregados zela pelo seu próprio futuro como instituição e cumpre com a sua função social. Por isso, é essencial o preparo prévio das pessoas que venham a ocupar cargos de gerência ou de administração, para que saibam usar de maneira adequada e construtiva a autoridade que lhes foi atribuída. Sob o aspecto preventivo, as empresas devem adotar uma política de recursos hu-manos que claramente coíba o terror psicológico no ambiente de trabalho e puna tempestiva e adequadamente a sua prática. As hipóteses de caracterização de assé-dio moral indicadas são apenas exemplificativas e não esgotam a relação das causas


que podem levar à configuração dessa ação abusiva no ambiente de trabalho. O as-sédio moral compreende um tipo de agressão psicológica, por submeter o trabalha-dor, repetidamente, à gradativa hostilização e à humilhação na natureza emocional no cotidiano laboral. Destarte, o assédio moral acarreta danos nocivos à saúde do trabalhador, por ocasionar lesão efetiva à integridade psíquica (e, comumente e por decorrência, física) do empregado vitimado pela conduta abusiva do agente.

Segundo Nunes (2011, p. 120), “empregado que exerce suas atividades em um ambiente hostil, desagradável, de eterna desconfiança e desrespeito à sua digni-dade, coloca sua saúde em situações de sérios riscos”.

Também, conforme Nunes (2011, p. 120), em vista disso, “o ambiente de trabalho, mesmo visando à produção, deve ser um ambiente saudável, distante de pressões ou desconfianças”. Como bem atesta Hirigoyen (2002), “uma prevenção eficaz do assédio moral e de todas as formas de desvios relacionados pode produ-zir valor agregado e resultados. Quando se maltrata o funcionário, desperdiça-se talento”.

Neste contexto, Schiavi (2011, p. 144) apresenta algumas medidas que de-vem ser adotadas pelo empregador para neutralizar a ocorrência do assédio moral no ambiente de trabalho:

Direito à informação dos trabalhadores, supervisores, sobre o que é assédio moral e as formas de sua configuração, bem como sobre os valores sociais do tra-balho e da proteção à dignidade da pessoa humana; b) investimento em estratégias para valorizar os empregados na empresa e melhoria do meio ambiente de trabalho; c) investimentos em cursos de reciclagem profissional; d) diálogo entre empregados e superiores hierárquicos sobre as condições de trabalho; e) educar as pessoas para que sejam corretas no cotidiano com seus companheiros de trabalho; f) contratação de profissionais especializados para melhoria das relações entre os trabalhadores e superiores hierárquicos; g) instituição de normas de condutas em regulamento de empresas, com a participação de representantes de trabalhadores; h) atuação sindi-cal dentro da empresa, com a presença constante do dirigente sindical no local de trabalho.

Impende ressaltar que saúde, no escólio de Candido (2011), engloba uma relação intimamente ligada entre o físico, o mental e o social. Por isso, não há como dissociar um desses componentes do complexo que significa saúde. Nessa perspec-tiva, entende-se como saudável

um organismo que se encontre vigoroso, homestático, de modo que o corpo esteja em harmonia interna e externa funcionando adequadamente. Assim como um me-trônomo que marca o ritmo de uma melodia, o organismo humano necessita de um ambiente de trabalho pacífico para desenvolver suas potencialidades profissionais, tanto quanto o empregado para corresponder às expectativas empregador. (Candido, 2011, p. 154)


4 RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELA PRÁTICA DO ASSÉDIO MORAL LABORAL

O art. 483 da CLT, ao elencar as hipóteses de justas causas resilitórias do contrato de trabalho por ato do empregador, faz referência, em suas alíneas a, b, c, d e, f e g, às hipóteses de atentado contra higidez moral e psíquica do trabalhador. Dessa maneira, resta ao aplicador da lei, à luz da proteção constitucional atinente aos direitos da personalidade, aplicar essas normas da CLT em conjugação com as demais citadas relativas à tutela da personalidade no âmbito empregatício. Assim sendo, o empregado que é vítima do assédio moral poderá se valer do seu direito de resistência ou rescindir indiretamente o contrato de trabalho (art. 483 da CLT), postulando, na Justiça do Trabalho, a reparação por danos morais e patrimoniais em razão do assédio moral sofrido.

Imperioso observar que a responsabilidade do empregador pela prática de assédio moral no ambiente de trabalho é objetiva. O art. 932 do Código Civil trata da responsabilidade solidária entre o agente causador do dano e as pessoas desig-nadas em seu inciso III. Há solidariedade entre o empregado (agente causador do dano) e o empregador. Desse modo, a vítima pode exigir reparação contra um ou contra todos os devedores solidários, facultando-se à mesma o direito de eleger aqueles que possuem maior poder econômico para suportar o pagamento da inde-nização. Portanto, a responsabilidade do empregador por assédio moral praticado por preposto ou empregado de mesmo nível hierárquico é objetiva e independe de culpa, bastando apenas a ocorrência do ato ilícito praticado pela empresa.

Como bem atesta Shiavi (2011, p. 24), a responsabilidade do empregador por atos de seus prepostos é objetiva, não havendo que se falar mais na presunção juris tantum de culpa. Antes do Código Civil, o STF, por meio da Súmula nº 341, havia sumulado o entendimento, no sentido de que era presumida a responsabilidade do empregador por atos de seus prepostos ou empregados. O Código Civil de 2002, contudo, estabeleceu a responsabilidade objetiva do empregador por atos de seus prepostos, não havendo que se falar mais na presunção juris tantum de culpa, e, sim, na responsabilidade pelo risco da atividade econômica que exerce o empregador (art. 2º da CLT), conforme aduzem os arts. 932, III, c/c 933 e 942 do Código Civil.

A esse respeito, destaca Venosa (2006, p. 78): “O patrão, ao se valer de um preposto ou de um empregado, está, na verdade, prolongando sua própria atividade [...] o patrão ou proponente assume a posição de garantia da indenização perante o terceiro ofendido porque, na maioria das vezes, o empregado ou preposto não terá meios de reparar o dano”.

Sendo assim, devem ser invocados, quanto à prática do assédio moral pra-ticado por empregado ou preposto do empregador, os arts. 932, III, c/c 933 e 942, todos do Código Civil.

Mister observar que o assédio moral pode resultar, além da reparação do prejuízo moral, eventualmente em reparação material (danos emergentes e lucros cessantes). Neste último caso, o assediador deverá indenizar a vítima das despesas


de tratamento (médico, psicólogo, remédios, etc.), além dos lucros cessantes, que se dá com o pagamento de uma pensão, em razão da incapacidade, ainda que tem-porária, para a atividade laborativa até o fim da convalescença.

Para Alkimin (2011, p. 56), se ainda o assédio moral, além de atingir a digni-dade e a personalidade da vítima, levar à condição de desemprego, com flagrante prejuízo econômico e até alimentar para o empregado, vítima do constrangimento, haverá dano moral e material. A respeito do assunto estabelece a Súmula nº 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Dessa forma, consoante Giannattasio e Prebianca (2001, p. 80): “A empresa que, por ação ou omissão, permite a ocorrência de assédio moral dentro do seu ambiente de trabalho acaba por descumprir a sua função social e negar o princípio da igualdade previsto constitucionalmente, ao viabilizar o aviltamento manifesto da integridade e da higidez psicológica do empregado”.

CONCLUSÃO

Em face do exposto, avaliadas e delimitadas as noções de assédio moral laboral e suas implicações diretas à saúde do trabalhador assediado, ressaltam-se a importância e a necessidade de se resguardar o princípio da integridade da pessoa humana acima de quaisquer interesses da empresa ou do empregador.

Todo empregador possui a obrigação de zelar pela saúde física e psíquica ou psicológica do trabalhador, bem como de manter o ambiente de trabalho mo-ralmente sadio, conforme disposição prevista nos arts. 200, VIII, e 225 da CF/1988. Caso não cumpra com suas obrigações patronais, deverá ele responder de forma objetiva por meio da satisfação de danos morais e materiais pela conduta abusiva decorrente do assédio moral laboral.

Assim sendo, a responsabilidade do empregador vai além de pagar o salário para o trabalhador. O empregador possui a responsabilidade de absorver os riscos inerentes ao seu negócio e de zelar pela integridade física, psíquica e moral do tra-balhador, assegurando-lhe um ambiente hígido, seguro e saudável.

Portanto, é dever do empregador fiscalizar a atividade empresarial e ado-tar medidas de prevenção que possam viabilizar uma postura ética e educativa no ambiente de trabalho, para que o trabalhador não seja acometido por transtornos mentais, oriundos da prática ilícita do assédio moral laboral.

Sendo esses princípios norteadores postos em prática, certamente o número de casos de assédio moral laboral tenderá a decrescer, visto que a fiscalização e a prevenção contra práticas desse tipo de assédio, por parte do empregador, consti-tuirão ações basilares permanentes, quem sabe gerando a conscientização daqueles que não fazem, do respeito ao próximo, uma atitude constante no tempo em que a


pessoa humana luta pela sobrevivência e pela dignidade, ou seja, durante o exer-cício laboral.

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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, v. 4, 2006.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


34431

Tribunal Superior do TrabalhoProcesso nº TST‑RR‑2595‑66.2013.5.02.0088Acórdão(7ª Turma)GMDAR/MFD/LMM

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.105/2014 – DOENÇA OCUPACIONAL – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DO ACOMETIMENTO DE MOLÉSTIA PROFISSIONAL – PEDIDO DELIMITADO NA PETIÇÃO INICIAL

Hipótese em que o Tribunal Regional não apreciou o pedido de inde-nização por danos morais, por entender tratar-se de inovação recursal. Contudo, estando perfeitamente compreensível o pedido de referida in-denização, a decisão do Tribunal Regional parece violar o art. 840, § 1º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II – RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014 – DOENÇA OCUPACIONAL – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DO ACOMETIMENTO DE MOLÉSTIA PROFISSIONAL – PEDIDO DELIMITADO NA PETIÇÃO INICIAL

No âmbito do processo do trabalho, regido pela simplicidade e pelo in-formalismo (CLT, art. 840, § 1º), reputa-se inepta a petição inicial quando impossibilite a compreensão do dissídio. Afere-se, todavia, que a Recla-mante apontou, de forma clara e precisa, os motivos de fato e de direito pelos quais entendeu cabível a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais decorrente de doença ocupacional. Tanto assim que o d. Juiz de primeira instância delimitou de forma clara a lide, julgando parcialmente procedente o pleito inicial. Desse modo, em que pese o d. Juiz de primeira instância ter relacionado o pedido de indenização por danos morais ao suposto assédio moral em razão das cobranças do Reclamado durante o longo período do afastamento, a decisão do Tribunal Regional, ao considerar inovatório o pedido de indenização por danos morais, violou o art. 840, § 1º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.

54 ��RST Nº 339 – Setembro/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST--RR-2595-66.2013.5.02.0088, em que é Recorrente Michelle Regino Olivi e Recor-rido Banco Bradesco S.A.

A Reclamante interpõe agravo de instrumento às fls. 445/451, em face da decisão de admissibilidade às fls. 441/442, mediante a qual foi negado seguimento ao recurso de revista.

Não houve apresentação de contraminuta, conforme certidão à fl. 454.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, (art. 83, III, do Regimento Interno do TST).

Recurso regido pela Lei nº 13.015/2014.

É o relatório.

voto

1 CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2 MÉRITO

Consta da decisão agravada que:

[...] PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Civil do Empregador/Empre-gado/Indenização por Dano Moral/Doença Ocupacional. Alegação(ões): – violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, art. 840, § 1º. Sustenta que o pedido de indenização por assédio moral faz menção ao pedido de dano moral pelo acome-timento de moléstia profissional, tratando-se de erro material, o qual não impede o julgamento do pedido. Consta do v. Acórdão: “[...] Da indenização por dano moral. De início, cabe observar erro material no dispositivo da sentença, considerando que na fundamentação o juízo de origem julgou e concedeu à autora o pedido de inde-nização por dano material e no dispositivo fez constar que o título concedido seria ‘indenização por dano moral’. Na verdade, e a bem da verdade, o juízo de origem deferiu à autora indenização por dano material, tal como pleiteado no item 10.7 de fl. 22. Ademais, pretendeu a reclamante ‘indenização pelo assédio moral’, conforme item 10.6 do rol de pedidos de fl. 22, indenização esta julgada improcedente pelo ju-ízo de origem (fl. 371 – 1º e 2º parágrafos). Quanto à indenização por dano moral de-corrente da moléstia profissional, não houve pedido, de sorte que a pretensão recursal é inovatória e extrapola os limites da lide. Neste passo, nada a deferir...” Não obstante a afronta legal aduzida, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos ni-tidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho. CONCLU-SÃO Denego seguimento ao Recurso de Revista.[...] (fls. 441/442).

RST Nº 339 – Setembro/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��55

Em seu agravo de instrumento, insiste a Reclamante que há causa de pedir referente ao acometimento de moléstia profissional, e que pretendeu indenização por danos materiais e morais, não se tratando, portanto, de inovação recursal.

Aduz que não há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória para se constatar que o pedido de assédio moral refere-se ao pedido de indenização por danos morais pelo acometimento da doença ocupacional.

Indica violação do art. 840, § 1º, da CLT.

Ao exame.

O Tribunal Regional, constatando o erro material na parte dispositiva da sen-tença, entendeu ser inovatório o pedido de indenização por danos morais decorren-te do acometimento de doença ocupacional.

Consignou, ainda, que o pedido constante da inicial refere-se, além de outros, à indenização por assédio moral, conforme item 10.6 do pedido, nestes termos:

[...] 10.6 – indenização pelo assédio moral, em compensação a lesão aos direitos da personalidade, imagem e honra ocorrida, nos termos e parâmetros da fundamentação; R$ a apurar [...] (fl. 23).

Contudo, observo que a Reclamante expôs os motivos pelos quais entende cabível a indenização por danos morais em razão do acometimento da moléstia profissional.

Assim, dou provimento ao agravo de instrumento por possível ofensa ao art. 840, § 1º, da CLT, para melhor exame do recurso de revista, determinando que o re-curso de revista respectivo seja submetido na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão.

ii – recurso De revista

1 CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

1.1 inovação recursal. inocorrência

O Tribunal Regional assim decidiu:

[...] Da indenização por dano moral.

De início, cabe observar erro material no dispositivo da sentença, considerando que na fundamentação o juízo de origem julgou e concedeu à autora o pedido de inde-nização por dano material e no dispositivo fez constar que o título concedido seria “indenização por dano moral”.

56 ��RST Nº 339 – Setembro/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Na verdade, e a bem da verdade, o juízo de origem deferiu à autora indenização por dano material, tal como pleiteado no item 10.7 de fl. 22. Ademais, pretendeu a reclamante “indenização pelo assédio moral”, conforme item 10.6 do rol de pedidos de fl. 22, indenização esta julgada improcedente pelo juízo de origem (fl. 371 – 1º e 2º parágrafos).

Quanto à indenização por dano moral decorrente da moléstia profissional, não houve pedido, de sorte que a pretensão recursal é inovatória e extrapola os limites da lide. Neste passo, nada a deferir [...]. (fl. 422).

Em sede de embargos declaratórios, o Tribunal Regional assim se pronunciou:

Não se cogita de omissão ou contradição.

1. Há causa de pedir referente ao acometimento de moléstia profissional, assim como culpa da reclamada. Isto está muito bem dito às fls. 11/16.

Mas pedido, propriamente dito, de indenização por dano moral decorrente da molés-tia, isto não há. Pelo menos e’ o que (não) se observa do rol de pedidos de fls. 21/22.

Aqui registro que o juiz decide a lide acolhendo ou rejeitando o pedido, e não os fun-damentos, esta é a regra contida no art. 459 do CPC, aplicável também ao processo do trabalho.

Art. 459. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.

Neste contexto, rejeito os Embargos Declaratórios. [...] (fl. 431).

A Reclamante, em seu recurso de revista, afirma que “não há na lide qual-quer causa de pedir referente ao pagamento de indenização por assédio moral, mas somente, por dano material e moral” (fl. 438).

Aduz que embora conste no item “pedidos da inicial” indenização pelo assé-dio moral, trata-se de evidente erro material pois refere-se ao pedido de dano moral pelo acometimento de moléstia profissional, conforme se verifica da exposição dos fatos.

Indica violação do art. 840, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ao exame.

No âmbito do processo do trabalho, regido pela simplicidade e pelo informa-lismo (CLT, art. 840, § 1º), reputa-se inepta a petição inicial quando impossibilite a compreensão do dissídio.

A simples leitura da petição inicial (fls. 4/25) revela que o Reclamante apon-tou, de forma clara e precisa, os motivos de fato e de direito pelos quais entendeu cabível a condenação da primeira Reclamada ao pagamento de indenização por dano material e moral decorrente do acometimento de doença ocupacional.

Com efeito, aduziu a Autora que a partir do diagnóstico, “iniciou competen-te tratamento médico na esperança de cura ou abrandamento de seu sofrimento, sendo que até o presente momento não houve melhora significativa de seu quadro clinico” (fl. 12).

RST Nº 339 – Setembro/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��57

Narrou ser o Reclamado o único responsável pela dor, angústia e sofrimento experimentados pelo acometimento da moléstia profissional.

Colacionou decisão acerca da obrigação de reparação por danos morais em casos de lesão à saúde do empregado.

A forma como foram formulados os pedidos foi clara e não trouxe nenhum prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.

De fato, qualquer imprecisão técnica da Autora na formulação dos pedidos deve ser desconsiderada, porquanto, além de ter sido perfeitamente possível a apre-sentação da defesa pelo Reclamado, o d. Juiz de primeira instância delimitou de forma clara a lide, embora tenha relacionado o pedido de indenização por danos morais ao suposto assédio moral em razão das cobranças do Reclamado duran-te o longo período do afastamento, julgando parcialmente procedentes os pleitos iniciais.

Desse modo, o Tribunal Regional, ao deixar de apreciar o pedido de indeni-zação por danos morais decorrente do acometimento de moléstia profissional por entender inovatório o pedido, violou o art. 840, § 1º, da CLT.

Conheço do recurso de revista, por violação do art. 840, § 1º, da CLT.

2 MÉRITO

Conhecido o recurso de revista por violação do art. 840, § 1º, da CLT, dou--lhe provimento para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que prossiga no julgamento do recurso ordinário quanto ao tema, como entender de direito.

isto posto

Acordam os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – dar provimento ao agravo de instrumento, para melhor exame, determinando que o recurso de revista respectivo seja submetido na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão; II – conhecer do recurso de revista por violação do art. 840, § 1º, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que prossiga no julgamento do recurso ordinário quanto ao tema, como entender de direito.

Brasília, 10 de maio de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) Douglas Alencar Rodrigues Ministro Relator

Assunto Especial – Ementário


34432 – Acidente do trabalho – lesão anterior à EC 45/2004 – assédio moral – prescrição – con-figuração

“I – Agravo de instrumento em recurso de revista não regido pela Lei nº 13.015/2014. Prescri-ção. Reparação civil. Acidente do trabalho. Lesão anterior à Emenda Constitucional nº 45/2004. Art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Assédio moral. Art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Demons-trada possível violação do art. 206, § 3º, V, do Código Civil, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II – Recurso de revista não regido pela Lei nº 13.015/2014. Prescrição. Reparação civil. Acidente do trabalho. Lesão anterior à Emenda Constitucional nº 45/2004. Art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Assédio moral. Art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. 1. A jurisprudência assente desta Corte considera aplicável a prescrição disposta no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal no tocante à pretensão de indenização por dano moral e/ou material decorrente da relação de traba-lho quando a lesão, ou a ciência da lesão (teoria da actio nata), ocorre em momento posterior à Emenda Constitucional nº 45/2004 (30.12.2004). 2. No caso, foram deferidas pelo juízo a quo in-denizações com fundamentos diversos: de um lado, indenização por danos morais decorrentes de assédio moral; de outro lado, indenização por danos materiais, morais e estéticos decorrentes de acidente de trabalho. 3. Quanto à indenização por assédio moral, o Tribunal Regional considerou a Reclamada confessa quanto aos fatos narrados na inicial, no sentido de que, desde o retorno do Reclamante ao trabalho, após a cessação do auxílio-doença acidentário, o Reclamante vinha sen-do chamado por seus colegas de ‘churrasquinho, torresmo, etc.’. Tratando-se de lesão iniciada em 11.11.2004 e reiterada ao longo do contrato de trabalho, que só findou em 12.02.2009, aplicam--se os prazos prescricionais previstos no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Tendo a ação sido ajuizada em 09.11.2009, não há prescrição a ser pronunciada no tocante à pretensão de indeni-zação por danos morais em face do assédio moral noticiado. Inaplicável à hipótese a prescrição civil, não havendo falar em violação dos arts. 205 e 206, § 3º, V, do Código Civil. 4. Quanto à pretensão reparatória decorrente do acidente de trabalho, prevalece a prescrição civil para as pre-tensões anteriores à entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004. Considera-se como marco inicial do prazo prescricional a data em que a vítima do acidente de trabalho teve ciência inequívoca da incapacidade laboral, causa de pedir da demanda reparatória (Súmula nº 278/STJ). A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de considerar que a ciência inequívoca da lesão ocorre, em regra, na data da concessão da aposentadoria por invalidez ou na data da cessa-ção do auxílio-doença acidentário e consequente retorno do empregado ao trabalho. No caso, o Tribunal Regional, noticiou que o Reclamante sofreu acidente de trabalho típico em 19.06.2003, sendo fato incontroverso nos autos que o retorno, após o afastamento previdenciário, deu-se em 11.11.2004, com recomendação de readaptação do Reclamante. Portanto, na data da ciência da lesão (11.11.2004), anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 45 (30.12.2004), vigia a prescrição de 3 (três) anos prevista no art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Nesse cenário, ajuizada a reclamatória trabalhista em 09.11.2009, encontra-se prescrita a ação reparatória dos danos mate-rial, moral e estético decorrentes do acidente de trabalho. Assim, tendo o Tribunal Regional apli-cado, de forma equivocada, o prazo prescricional decenal (art. 205 do CCB), quanto à pretensão decorrente do acidente de trabalho, restou configurada a violação do art. 206, § 3º, V, do CCB. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.” (TST – RR 85200-07.2009.5.02.0251 – 7ª T. – Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues – DJe 23.06.2017)

34433 – Assédio moral – organizacional – controle das pausas de ida ao banheiro – depressão e ansiedade – indenização devida

“Recurso de revista regido pela Lei nº 13.015/2014. Indenização por danos morais. Valor. Doença ocupacional. Depressão e ansiedade associados ao labor (R$ 5.000,00). Indenização por danos

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morais. Valor. Assédio organizacional. Metodologia de cálculo do PIV, controle das pausas de ida ao banheiro e divulgação de metas dos empregados via correio eletrônico (R$ 8.000,00). A jurisprudência desta Corte tem admitido a revisão do valor da indenização por danos morais nos casos em que o quantum indenizatório foi fixado em valor excessivamente módico ou estratosfé-rico sem relação de proporcionalidade à extensão dos danos, o que não se observou nos autos. Com efeito, quanto ao assédio organizacional, o acórdão recorrido manteve a indenização por danos morais, arbitrada em sentença, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), montante esse que, além de compensar o sofrimento suportado pela reclamante, se mostra apto a punir a conduta praticada pela reclamada e inibir sua reiteração. No que tange à doença ocupacional, o quantum indenizatório, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), foi fixado pelo Tribunal Regional com razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista a ausência de incapacidade para o trabalho, a gravidade da conduta faltosa, o caráter punitivo e pedagógico do provimento jurisdicional, bem como a condição econômica do ofensor e o grau de sua culpabilidade, não se justificando, portanto, a excepcional intervenção desta Corte. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR 1382-57.2013.5.09.0661 – Relª Min. Delaíde Miranda Arantes – DJe 09.06.2017)

34434 – Assédio moral – Síndrome de Burnout – indenização – pagamento devido

“Assédio moral. Síndrome de Burnout. Indenização por danos morais. Comprovado nos autos que o sistema de imposição de metas colocou o trabalhador em situações vexatórias, estabelecendo, como condições para o exercício dessas funções de confiança, tratamento hostil que comprome-teu a sua saúde, levando-o ao acometimento de doença crônica chamada ‘Síndrome de Burnout’ (síndrome do ‘esgotamento profissional’), é devida a condenação do Banco reclamado em inde-nização por danos morais.” (TRT 22ª R. – RORA 0000288-47.2015.5.22.0110 – Relª Liana Chaib – DJe 18.07.2017 – p. 1202)

Comentário Editorial SÍNTESEAs indenizações fixadas nos casos de dano moral têm por escopo, primordialmente, de um lado amenizar os sofrimentos experimentados pelo lesado e, de outro, criar no causador do dano um espírito de arrependimento, vindo daí seu caráter eminentemente inibitório.

A fixação da indenização devida, dado seu caráter subjetivista, é assunto tormentoso em nos-sos Tribunais. Sobre ele escreve Hélio Antonio Bittencourt Santos, verbis:

“O dano moral, por não ser mensurável monetariamente, em virtude de não ter dimensão econômica ou patrimonial, dá origem a mais polêmica discussão sobre o tema: a liquidação de seu valor indenizatório.

Assim, a reparação dos danos morais pode obedecer a dois sistemas: o tarifário e o aberto. Pelo sistema tarifário, há uma predeterminação do valor da indenização; enquanto pelo siste-ma aberto, atribui-se ao juiz a competência para fixar o quantum subjetivamente na medida do caso concreto.

No sistema aberto, que é o adotado pelo Brasil, leva-se em consideração a situação econômica do ofendido e do ofensor, o risco criado, a gravidade e a repercussão da ofensa, a posição social ou política do ofendido, a intensidade do ânimo de ofender, a culpa ou dolo, entre outros. Da mesma forma, a já revogada Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, estabelecia em seu art. 84:

‘Na estimação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente, a posição social ou política do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa.’

No entanto, imprescindível a advertência de Francisco Antonio de Oliveira, ao afirmar que ‘a valoração indenizatória do dano moral há que buscar parâmetro na razoabilidade’.

Na verdade, concordando com Maria Helena Diniz, é necessário que o magistrado, quando da reparação do dano moral, decida como lhe parecer eqüitativo e justo e fixe moderadamente uma indenização, agindo com prudente arbítrio, sempre verificando os elementos probatórios e ouvindo as razões da parte. A reparação deve ser digna e estabelecida com base em parâme-tros razoáveis; não devendo se tornar fonte de enriquecimento para o ofendido e nem irrisória ou simbólica para o ofensor.

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Cabível advertir que ‘a escassez de balizamentos legais para liquidação do dano moral, aliada à antiga exegese de que a dor não teria preço e, portanto, não poderia ser indenizada em pecú-nia, são fatores que têm contribuído para a excessiva timidez da jurisprudência na imposição de tais indenizações. Todavia, diante da rapidez com que o assunto tem crescido de importân-cia, já se começa a se difundir a sensação generalizada de que a estipulação de valores irrisó-rios têm tornado vã toda a construção doutrinária e jurisprudencial sobre a matéria. A insigni-ficância da indenização, aliada à delonga do litígio, tem conspirado para que os bens jurídicos protegidos com a sanção da indenização continuem ao desamparo do ordenamento jurídico’.

Sendo assim, para que a indenização por dano moral não se paute somente no livre arbítrio do Poder Judiciário, bem como não se torne irrisória e inócua, poder-se-ia adotar como critério de indenização o proposto pelo Desembargador Araken de Assis, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que utiliza a liquidação do dano por injúria ou calúnia previsto no art. 1.547 do Código Civil – ‘o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva’ – para fins de fixação do quantum por dano moral.

Por fim, é importante mencionar que as indenizações estabelecidas na legislação trabalhista não se reportam a qualquer compensação referente a dano moral, nem mesmo no que diz respeito à possibilidade de o empregado pleitear a dispensa indireta no caso de o empregador ou seus prepostos praticar ato lesivo da honra e da boa-fama contra o empregado ou pessoa de sua família (art. 483, e, da CLT). Assim, resta claro que a reparação por danos morais in-depende de qualquer indenização trabalhista rescisória.” (O dano moral e o direito do trabalho. Juris SÍNTESE. Porto Alegre: IOB Thomson, maio/jun. 2005. 53 CD-Rom)

Diante do exposto é importante destacarmos a evolução no Direito do Trabalho, com a Lei nº 13.467/2017, que irá inserir no texto constitucional o seguinte dispositivo:

“Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.

Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexuali-dade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.

Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.

Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.

Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

§ 1º Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza ex-trapatrimonial.

§ 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I – a natureza do bem jurídico tutelado;

II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III – a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII – o grau de dolo ou culpa;

VIII – a ocorrência de retratação espontânea;

IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X – o perdão, tácito ou expresso;

XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;


XII – o grau de publicidade da ofensa.

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofen-dido.

§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indeni-zação.”

34435 – Indenização – danos morais decorrentes de acidente de trabalho – doença ocupacional – alcoolismo e depressão – indenização – pagamento devido

“Agravo de instrumento da primeira reclamada. VIT Serviços Auxiliares de Transportes Aéreos Ltda. Julgamento extra petita não caracterizado. Indenização por danos morais decorrente de acidente de trabalho. Doença ocupacional. Alcoolismo e depressão. Na petição inicial, o recla-mante pleiteia o pagamento de indenização por danos morais ‘oriundos de assédio moral’ e ‘de acidente de trabalho’, sob a alegação de que ‘foi submetido a um péssimo tratamento, cheio de coações, ameaças e vexames, em todos os sentidos’, ‘que levaram à depressão e alcoolismo’, es-tava sujeito a ‘uma jornada de trabalho extenuante e abusiva, principalmente porque as suas ati-vidades são insalubres (ruído e dejetos das aeronaves) e perigosas (risco de explosão)’ e que exigia ‘muito esforço físico’, sendo ‘obrigado a levantar peso altíssimo diariamente’, ‘sem nenhum equi-pamento adicional’ e sem ‘número maior de empregados para atender a cada voo’, tendo sido ‘afastado pelo INSS, auferindo auxílio-doença, para tratamento do alcoolismo e depressão’ e, posteriormente, ‘para tratar de uma infecção que teve no globo ocular direito’, decorrente de ‘contaminação dos desejos da aeronave com os quais trabalhava’. Na sentença, a Vara do Traba-lho de origem concluiu que, embora não tenham ficado comprovados o assédio moral e o aciden-te de trabalho típico (infecção do globo ocular esquerdo) alegados pelo autor, é devido o paga-mento de indenização por dano moral decorrente de doença ocupacional (alcoolismo/depressão) adquirida em razão do estresse da atividade profissional e do ambiente de trabalho. Na decisão recorrida, o rejeitou a arguição de julgamento extra petita, ao fundamento de que, ‘embora o pedido de indenização em razão do alcoolismo e depressão tenha sido realizado no tópico rela-tivo ao assédio moral, em caso de comprovação de que as doenças alegadas foram adquiridas em razão da conduta da empresa (assédio moral), tais doenças serão consideradas ocupacionais, equiparáveis ao acidente de trabalho, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.213/1991’. Com efeito, a Vara do Trabalho de origem não extrapolou os limites do pedido do autor ao deferir o pagamento de indenização por danos morais decorrente de acidente de trabalho atípico, qual seja doença ocupacional (alcoolismo e depressão), pois lhe coube examinar os fatos que lhe foram submetidos à apreciação, à luz das normas de direito material pertinentes, para, então, solucionar a lide. Trata-se de aplicação do brocardo da mihi factum dabo tibi jus, isto é, ‘dá-me o fato, dar-te-ei o direito’. Vale ressaltar que, nos termos do § 1º do art. 840 da CLT, são requisitos mínimos essen-ciais da petição inicial da reclamação trabalhista escrita ‘uma breve exposição dos fatos de que resulta o dissídio’ e ‘o pedido’, não sendo a exigência de pedido detalhado e individualizado compatível com o informalismo e a simplicidade que caracterizam o processo do trabalho. Dian-te dessas circunstâncias, não se configura julgamento extra petita nem afronta aos arts. 128 e 460 do CPC/7193 (arts. 141 e 492 do novo CPC, respectivamente). Agravo de instrumento desprovido. Enquadramento sindical. Divergência jurisprudencial não comprovada. No agravo de instrumen-to, a parte limita-se a alegar que no tema ‘Enquadramento Sindical’ ficou ‘amplamente demons-trada a especificidade das decisões paradigmas, bem como a divergência entre estas e a decisão que se pretende ver reformada’, sem, no entanto, transcrever no agravo do instrumento os arestos

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colacionados no recurso de revista, o que impede aferir a divergência jurisprudencial. Tendo em vista que a finalidade do agravo de instrumento é desconstituir os fundamentos do despacho de-negatório, no caso, a aplicação das Súmulas nºs 23 e 296 do TST, cabia ao agravante demonstrar, de forma objetiva e analítica, a especificidade entre a decisão recorrida e os arestos que entende divergentes. Agravo de instrumento desprovido. Agravo de instrumento da segunda reclamada. VRG Linhas Aéreas S.A. Responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Súmula nº 331, item IV, do TST. Conforme se infere da decisão recorrida, ‘a recorrente efetivamente manteve contrato de parceria para operação de carga aérea com a reclamada principal, cabendo a esta empresa reclamada principal providenciar as pessoas responsáveis pela mão de obra’ e ficou re-conhecida a ‘prestação de serviços do reclamante para ela litisconsorte’. Segundo o Regional, ‘até por força do contrato celebrado entre as reclamadas, haveria a recorrente de diligenciar no senti-do de apurar o integral cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da real empregadora, haja vista que poderia condicionar os pagamentos à comprovação da regularidade com ditas obrigações. Se não o fez, incorreu em culpa in vigilando. Com efeito, a decisão recorrida está em consonância com o disposto na Súmula nº 331, item IV, que assim dispõe: ‘IV– O inadimplemen-to das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administra-ção direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/1993)’. Dessa maneira, deve ser reconhecida a respon-sabilização subsidiária do tomador dos serviços, por culpa in vigilando, quando a empresa con-tratada não se mostra idônea para quitar os haveres trabalhistas de seus empregados, caracteriza-da pelo inadimplemento dessas verbas, como na hipótese. Agravo de instrumento desprovido. Enquadramento sindical. Aeroviário. Empregado de empresa contratada para a prestação de ser-viços auxiliares ao transporte aéreo. Atividade de carregamento e descarregamento de bagagem. No caso, conforme o acórdão recorrido, o autor foi contratado pela primeira reclamada, VIT Serviços Auxiliares de Transportes Aéreos Ltda., para prestação de serviços auxiliares ao transpor-te aéreo em favor da segunda reclamada, VRG Linhas Aéreas. O enquadramento sindical do tra-balhador é aferido com base na atividade preponderante da empresa para qual trabalha, conforme previsão dos arts. 577 e 581, § 2º, da CLT, exceto nos casos de categoria profissional diferenciada. Segundo o art. 1º, caput e parágrafo único, do Decreto nº 1.232/1962, considera-se aeroviário o trabalhador que, não sendo aeronauta, exerça função remunerada nos serviços terrestres de em-presas de transporte aéreo, considerando aqueles que prestam serviços de natureza permanente na conservação, manutenção e despacho de aeronaves. Assim, embora o serviço desempenhado pelo reclamante na função de Auxiliar de Rampa (Auxiliar de Serviços Operacionais II) de carre-gamento e descarregamento de bagagens seja acessória à atividade da segunda reclamada, VRG Linhas Aéreas S.A., empresa tomadora dos serviços, é definida pelo próprio Decreto nº 1.232/1962 como atividade de aeroviário. Esta Corte superior possui entendimento nesse mesmo sentido. Dessa maneira, não merece reforma a decisão recorrida, na qual foi reconhecido que o reclaman-te, enquadrado na categoria dos aeroviários, deve cumprir a jornada laboral prevista no Decreto nº 1.231/1962, pois está em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. Horas extras. Registros britânicos. Súmula nº 338 do TST. Não há falar em desrespeito a acordo coletivo de trabalho nem afronta dos arts. 5º, inciso XXXVI, e 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, pois, além de não haver registro expresso, no acórdão regional, de que as partes celebraram acordo de compensação da jornada de trabalho, ficou consignado que ‘não haviam as pré-faladas folgas compensatórias regulares, quando muito, era dada uma folga a cada 3 ou 4 meses, conforme informou a testemunha do reclamante’. Também não se cogita de violação dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC (art. 373 do CPC/2015), pois, ao contrário do afirmado pela agravante, o reclamante comprovou fato constitutivo do seu direito ao recebi-mento de horas extras. Segundo o Regional, ‘as informações contidas nos cartões de ponto


(fls. 520/553) foram consideradas imprestáveis como meio de prova pelo fato de se apresentarem de forma uniforme, sem variação evidente, contendo anotações de horários britânicos, atraindo a incidência da Súmula nº 338, do C. TST, que considera, em casos tais, invertido o ônus da prova. Exatamente o que fez, e muito escorreitamente, a julgadora de piso’. Com efeito, a apresentação de cartões de ponto com registro de horários britânicos é inválida como meio de prova e acarreta a inversão do ônus probatório para a empregadora, nos termos do disposto na Súmula nº 338, item III, do TST, in verbis: ‘Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova [...] III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevale-cendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir (ex-OJ 306 da SBDI-1 – DJ 11.08.2003)’. E, uma vez invertido o ônus da prova e não provado, pelo empregador, que o reclamante não cum-priu a jornada de trabalho alegada na inicial, esta deverá prevalecer, sendo devido o pagamento das horas suplementares pleiteadas. Portanto, o Regional, ao manter a condenação ao pagamento de horas extras, decidiu em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do art. 896 da CLT. Agravo de ins-trumento desprovido. Agravos de instrumento da primeira reclamada VIT Serviços Auxiliares de Transportes Aéreos Ltda. d da segunda reclamada VRG Linhas Aéreas S.A. Matéria comum. Aná-lise conjunta. Adicional de periculosidade. Área de risco. Permanência na área de operação du-rante o abastecimento das aeronaves. O Regional, na decisão recorrida, entendeu que o recla-mante faz jus ao adicional de periculosidade, visto que, ao desempenhar as atividades ‘de limpeza e recolhimento dos dejetos da aeronaves, bem assim, no embarque e desembarque de cargas, em que tinha que adentrar nos porões ou circular no entorno das aeronaves [...], adentrava em área de risco, fato que o expunha aos riscos advindos da operação de abastecimento dos aviões, tanto quanto as pessoas que efetivamente realizavam tal abastecimento’. A NR 16, instituída pela Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, no Anexo 2, item 1, dispõe que são consideradas atividades ou operações perigosas as realizadas nos postos de reabastecimento de aeronaves (letra ‘c’) e são consideradas de risco, no caso de abastecimento de aeronaves, toda a área de operação (letra ‘g’). O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 364 (ex-OJ 5 da SBDI-1), trouxe entendimento próprio de que ‘risco acentuado’ são todas as atividades e operações constantes da NR 16 e introduziu o contato eventual ou fortuito, como único excluden-te do direito ao adicional salarial: ‘I– Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, ape-nas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido’. Assim, na forma do art. 193 da CLT, os traba-lhadores que, durante o abastecimento de aeronaves, prestam serviços em área de risco (de forma permanente ou intermitente), fazem jus ao adicional de periculosidade, em razão do contato com inflamáveis ou explosivos. Esta Corte superior possui o entendimento de que é devido o adicional de periculosidade aos trabalhadores que operem na área de risco, ou seja, aqueles que, no desem-penho de suas atividades, transitem ou permaneçam nesse espaço, ainda que não laborem direta-mente com o reabastecimento das aeronaves. Salienta-se que a exposição do trabalhador ao agente inflamável por curto período de tempo não afasta o direito ao adicional de periculosidade, pois não se configura contato eventual, mas intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador, consoante disposto na parte final da Súmula nº 364 do TST. Portanto, a decisão re-corrida, na qual se concluiu que o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade, pois desem-penhava suas atividades em área de risco acentuado, assim considerada a área de operação de abastecimento da aeronave, conforme disposto na NR 16 da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, está em consonância com a jurisprudência desta Corte superior, não havendo falar em afronta ao art. 193 da CLT, contrariedade à Súmula nº 364 do TST nem diver-gência jurisprudencial com os arestos transcritos no apelo da segunda reclamada, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravos de instrumentos desprovidos.” (TST – AIRR 67200-47.2010.5.21.0007 – Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta – DJe 12.05.2017)

Seção Especial – Síntese Esclarece


1� O que vem a ser o assédio moral no trabalho?A legislação não prevê expressamente a figura do “assédio moral”, mas a

doutrina entende que pode-se entender como tal as situações nas quais ocorre a ex-posição de trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras durante a jor-nada de trabalho e no exercício de suas funções, de forma repetitiva e prolongada.

Ocorre com mais frequência em relações hierárquicas autoritárias e assimé-tricas, em que predominam condutas negativas, relações desumanas e não éticas de longa duração, de um ou mais chefes, dirigidas a um ou mais subordinados, mas também pode ocorrer entre os próprios trabalhadores, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o muitas vezes a desistir do emprego.

2� Existe alguma legislação que proteja o trabalhador vítima de assédio moral?Não há previsão expressa na legislação; porém, o art. 5º, X, da Constituição

Federal estabelece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a ima-gem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

À Justiça do Trabalho compete processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho.

(Constituição Federal, arts. 5º, X, e 114, VI, com as alterações da Emenda Constitucional nº 45/2004)

Parte Geral – Doutrina

O Acesso à Justiça sob a Mira da Reforma Trabalhista – Ou Como Garantir o Acesso à Justiça diante da Reforma Trabalhista

JORGE LUIZ SOUTO MAIORJuiz do Trabalho titular da 3ª Vara do Trabalho de Jundiaí/SP, Professor da FAC (Direito, USP).

VALDETE SOUTO SEVERODoutora em Direito do Trabalho pela USP/SP e Juíza do Trabalho no Tribunal Regional do Tra-balho da Quarta Região.

SUMÁRIO: 1 Não aplicar, aplicando; 2 O acesso à justiça como direito; 3 O processo como direito fundamental; 4 A função do processo do trabalho; 5 A proteção como princípio do processo do tra-balho; 6 O procedimento; Conclusão.

Esclarecemos, desde logo, que reiteramos a nossa avaliação de que a refor-ma trabalhista, levada a cabo para atendimento dos interesses do grande capital, é ilegítima, por ter sido mero instrumento de reforço dos negócios de um setor exclu-sivo da sociedade, o que, além disso, desconsidera a regra básica da formação de uma legislação trabalhista, que é a do diálogo tripartite, como preconiza a OIT, e também por conta da supressão do indispensável debate democrático que deve pre-ceder a elaboração, discussão e aprovação de uma lei de tamanha magnitude, ainda mais com essa intenção velada de afrontar o projeto do direito social assegurado na Constituição Federal.

Por ser ilegítima, a Lei nº 13.467/2017, que resultou da reforma, não deve ser aplicada, sob pena de se conferir um tom de normalidade ao grave procedimento em que se baseou, que melhor se identifica como um atentado à ordem democrática e como uma ofensa ao projeto constitucional baseado na proteção da dignidade, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, da prevalência dos direitos humanos, da função social da propriedade, da melhoria da condição social dos trabalhadores, da política do pleno emprego e da economia regida sob os ditames da justiça social.

Os profissionais do Direito, portanto, por dever funcional e também ditados por sua responsabilidade enquanto cidadãos que respeitam a ordem constitucional, devem rejeitar a aplicação da Lei nº 13.467/2017.

Ao mesmo tempo, o momento representa uma oportunidade para a classe trabalhadora avaliar quais foram as dificuldades que experimentou para a compre-ensão plena do momento vivido e que inviabilizou uma melhor organização e o incremento de uma resistência mais ampla e eficaz à reforma.

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A presente situação permite, ainda, que se possa refletir sobre os limites das apostas feitas no Direito como impulsionador de mudanças reais e concretas na realidade para o desenvolvimento de uma sociedade efetivamente melhor e justa, pois o retrocesso imposto foi justificado pelo fato de que a compreensão social do Direito do Trabalho estava efetivamente avançando.

Não se pode, igualmente, negar o debate paralelo, de natureza político-par-tidária, que se instaurou a propósito do tema. Nesse sentido, muitos visualizaram a contrariedade ao projeto de lei como uma forma de auferir dividendos eleitorais, o que desmotivou o advento de uma resistência mais contundente. Agora que a derrota no processo legislativo se consagrou e a reforma se transformou em lei, a par de continuarmos disseminando a compreensão em torno da ilegitimidade desta, para efeito de sua rejeição integral, o certo é que não podemos apenas realçar ou até reforçar os prejuízos da reforma, por meio da assimilação das interpretações que evidenciam seus malefícios. Isso serviria, meramente, para entrar no jogo político eleitoral ou, de forma mais idealista, pretender que algum tipo de impulso revolu-cionário possa advir daí. E, por outro lado, pode acabar facilitando a vida dos pa-trocinadores da reforma, no seu propósito de aumentar lucros por meio da redução de direitos trabalhistas.

Por isso, o exercício de buscar interpretações juridicamente possíveis da Lei nº 13.467/2017, para coibir seus efeitos mais nefastos, o que é bastante complexo, envolto mesmo em contradições, talvez não agrade a muitos que interagem com esse assunto por meio de interesses não revelados.

Certamente, também não nos agrada. O problema é que, enquanto se levar adiante, como única via, no campo jurídico, a aposta na declaração de ilegitimi-dade – que fica mais distante, quando percebemos o quanto o Direito se integra às estruturas de poder –, o sofrimento dos trabalhadores no dia a dia das relações de trabalho só aumentará (e nada mais).

Assim, sem abandonar essa perspectiva de rejeitar, por completo, a aplica-ção dessa lei, sem abandonar o ideal social de buscar racionalidade e formas de superação de um modelo de sociedade que já deu inúmeras mostras de suas limi-tações enquanto projeto para a humanidade, e sem desprezar o efeito eleitoral que deve advir dessa tentativa político-econômica de desmonte social, faz-se necessário aos magistrados e juristas, lidando, no plano limitado do imediato, até para cum-primento do dever funcional de fazer valer a ordem constitucional e os princípios dos direitos humanos, buscarem os fundamentos jurídicos que impeçam que a Lei nº 13.467/2017 conduza os trabalhadores, concretamente, à indulgência e à sub-missão.

Isso não significa, de modo algum, salvar a lei ou os seus protagonistas, que devem, efetivamente, receber um julgamento histórico pelo atentado cometido, até porque é somente com muito esforço e extrema boa vontade, impulsionados pela necessidade determinada pela derrota da aprovação da lei, que se pode chegar a esse resultado de obstar os efeitos destruidores, de tudo e de todos, contidos poten-cialmente na Lei nº 13.467/2017.

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Essa iniciativa, ademais, tem o mérito de forçar os defensores da aprovação da lei da reforma, que fundamentaram sua postura no argumento de que esta não re-tiraria direitos e que não geraria prejuízos aos trabalhadores, a revelarem a sua ver-dadeira intenção, quando se virem na contingência de terem que, expressamente, rejeitar as interpretações que, valendo-se da ordem jurídica, preservam os direitos dos trabalhadores e das trabalhadoras.

Ao terem que recusar essas interpretações, deixarão cair as máscaras, reve-lando os objetivos da reforma: favorecer os empregadores e fragilizar ainda mais os empregados.

Esse exercício interpretativo, portanto, permite recolocar as ideias e os perso-nagens em seus devidos lugares e serve, ao mesmo tempo, para reforçar o argumen-to pela ilegitimidade plena da lei, pela declaração plena de sua inconstitucionali-dade e, até mesmo, para reanimar a luta pela sua revogação. Além disso, contribui para o devido julgamento histórico dos atores da reforma.

E trará, ainda, o benefício de desvendar que essa iniciativa destrutiva não é uma obra que pertence exclusivamente a Temer e seus companheiros. Afinal, historicamente, muito já vinha sendo feito, em termos hermenêuticos, para negar vigência às garantias constitucionais asseguradas aos trabalhadores e às trabalha-doras. Lembre-se, por exemplo, que a jornada 12 x 36 já vinha sendo admitida, assim como o banco de horas (apesar da contrariedade ao disposto no art. 7º, XIII, da CF); que o direito de greve vinha sendo reiteradamente desrespeitado (fazendo-se letra morta do art. 9º da CF); e que não havia nenhum movimento jurisprudencial para conferir eficácia ao inciso I do art. 7º da CF, com relação à garantia contra a dispensa arbitrária.

Aliás, esse embate técnico-jurídico toma ares de urgência, na medida em que os autores da reforma, prevendo as resistências jurídicas e sabendo, portanto, que a aprovação da lei foi apenas o primeiro passo, estão prontos para dar novas cartadas e uma delas é manter a Justiça do Trabalho sob a ameaça de extinção.

O risco que se corre, sério e iminente, é o de se tentar agradar ao poder eco-nômico, que, atualmente, controla a vida nacional sem a intermediação da política, e, assim, não só acatar os termos da reforma, como admitir os sentidos restritivos de direitos e até ir além, propondo compreensões teóricas que superam as regres-sões contidas na lei, assumindo-se, inclusive, o valor que os próprios políticos e os defensores da “reforma” em nenhum momento tiveram que assumir publicamente: a redução dos direitos dos trabalhadores como consequência “bem-vinda” da inci-dência da Lei nº 13.467/2017 no Direito do Trabalho.

Mas isso é um erro técnico, como demonstrado no presente texto, e não representa nenhum tipo de preservação da Justiça do Trabalho, até porque, na es-sência, eliminando-se a preocupação com o princípio que fundamenta o Direito do Trabalho, que determina a própria razão da existência de uma Justiça especializada, voltada a expressar valores sociais e humanos que impõem limites ao poder econô-mico, o que se estará dizendo é: “Acabemos nós mesmos com a Justiça do Trabalho antes que outros o façam”.


Aliás, outro risco que se corre – e este a sociedade devia perceber, urgente-mente – é que os políticos que encaminharam essa reforma, buscando obter imu-nidade nas acusações de corrupção, tentem emplacar, agora, o argumento de que as eleições podem travar a economia e, assim, aprofundarem o Estado de exceção e o estágio de falência democrática, levando consigo também os direitos civis e políticos.

Vide, a propósito, a chamada da reportagem publicada no Jornal Valor Econô-mico, edição de 21.06.2017: “Eleição de 2018 ameaça reformas, dizem analistas”1.

Fato é que, sem a construção de argumentos jurídicos que destruam os ca-minhos das perversidades da Lei nº 13.467/2017, muitos passarão simplesmente a aplicá-la motivados pela ausência de reflexão, pela premência de tempo ou mesmo pelo excesso de trabalho, e seguirão lesando o projeto constitucional de proteção dos trabalhadores.

1 NÃO APLICAR, APLICANDO

Não temos dúvida de que o conjunto da reforma, em mais de 200 disposi-tivos, é todo ele voltado ao atendimento dos interesses dos empregadores e, mais especificamente, aos grandes empregadores, e o exercício proposto, de atividade interpretativa, não altera esse dado, que, ademais, já consta, muito claramente, de todos os registros históricos.

Então, ao se chegar a efeitos benéficos ou não prejudiciais aos trabalhadores pela via da interpretação e da integração da Lei nº 13.467/2017 ao conjunto nor-mativo, ao qual se integram os princípios jurídicos, não se está extraindo aspectos positivos da reforma e sim, concretamente, impedindo que aqueles efeitos preten-didos (mas não divulgados abertamente) pelos seus elaboradores sejam atingidos.

O método utilizado para tanto, dentro dessa via intermediária da preocupa-ção com os resultados imediatos, não é, como dito, o de rejeitar a aplicação da lei, mas o de impedir que os efeitos que se pretendiam atingir com ela sejam atingidos, o que, no plano do real, pode ser um não aplicar.

Enfim, parafraseando o método de raciocínio desenvolvido pelo mestre Márcio Túlio Viana para enfrentar, na década de 90, a legislação e os argumentos neoliberais que almejavam, já naquela época, destruir o Direito do Trabalho e a Justiça do Trabalho, o que se promove é um “não aplicar, aplicando”.

Aliás, como já manifestado em outro texto, foram os próprios argumentos apresentados como fundamentos da reforma que inauguraram essa (ir)racionalida-de, pois os dispositivos da lei atendem exclusivamente aos interesses dos emprega-dores e os fundamentos trazidos foram no sentido da preocupação com a melhoria da condição de vida do conjunto dos trabalhadores, incluindo os excluídos, sem

1 Disponível em: <http://www.valor.com.br/brasil/5011788/eleicao-de-2018-ameaca-reformas-dizem-ana listas>. Acesso em: 25 jul. 2017.


retirada de direitos. Assim, ao se aplicar os dispositivos da lei, não se aplicam os seus fundamentos. Trata-se, portanto, igualmente, de um não aplicar, aplicando.

Claro que esses fundamentos são falsos e, ao se aplicar a lei, rebaixando o patamar de direitos dos trabalhadores e aumentando as margens de lucro dos empregadores, o que se teria é uma perfeita harmonia entre os objetivos da lei e os efeitos por ela produzidos. Mas como os fundamentos retoricamente utilizados para a sua aprovação foram os da proteção dos trabalhadores, torna-se possível aplicar a lei em consonância com esses fundamentos, os quais, ademais, se enquadram nos fundamentos clássicos do Direito do Trabalho e aí o que se terá como resultado é um não aplicar dos objetivos reais pretendidos pela reforma, aplicando a lei com suporte em seus fundamentos retóricos.

Desse modo, por exemplo, se o atual texto do art. 8º pretende impedir que “súmulas e outros enunciados de jurisprudência” restrinjam direitos, tem-se o argu-mento definitivo e necessário para não mais aplicar as tantas súmulas que contra-riam normas constitucionais. E se o juiz deve examinar a norma coletiva atentando para as regras do Código Civil, a boa-fé objetiva, a transparência, a lealdade, a ausência de abuso de direito serão parâmetros obrigatoriamente observados junta-mente com a norma do art. 1.707, que impede cessão, compensação ou renúncia de crédito alimentar.

Da mesma forma, se o trabalho intermitente foi criado para tirar da infor-malidade trabalhadores que não atuam em tempo integral, devido a sazonalidade ou temporariedade da demanda do serviço, elimina-se o fundamento para negar o vínculo de emprego de trabalhadoras domésticas em conformidade com o número de dias que trabalham por semana.

Ou seja, o que pretendemos demonstrar é que a tentativa de desconfigurar o Direito do Trabalho por meio da integração à CLT de uma série de normas que a contrariam encontra limite no próprio procedimento atabalhoadamente adotado. A aplicação dos arts. 9º, 765 e 794 da CLT, entre outros, que foram preservados na “reforma”, assim como de todos os demais textos constitucionais e legais que estabelecem os limites da exploração do trabalho pelo capital, neutraliza o caráter destrutivo da Lei nº 13.467/2017.

Antes de abordamos os aspectos processuais propriamente ditos, vejamos, para melhor compreensão, como, concretamente, esse método interpretativo incide sobre alguns artigos da Lei nº 13.467/2017.

a) reDução Do intervalo para 30 minutos

Um ponto muito discutido na reforma foi o da possibilidade de redução do intervalo de uma hora para trinta minutos, por meio de negociação coletiva, nos termos do atual inciso III do art. 611 da CLT, segundo o qual a “convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros,


dispuserem sobre: [...] III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas”.

A primeira questão a ser desvelada é a contradição entre a lei e um de seus fundamentos, que é o de estabelecer a prevalência do negociado sobre o legislado. Ora, é a lei que está ditando o que pode ser negociado, então o que prevalece, mesmo aí, é a lei, e não o negociado. Além disso, a lei, nos mesmos moldes do que fazia a “velha CLT”, fixou os limites da negociação. No caso, o intervalo deverá, por lei, ser de, no mínimo, 30 (trinta) minutos. E, como o fundamento apresentado para a aprovação da lei, foi o de que essa redução seria para beneficiar o empregado, é necessário que algumas condições sejam satisfeitas para que essa redução possa ser considerada juridicamente válida (embora, do ponto de vista do ideal jurídico, já não passaria pelo crivo constitucional, que prevê a redução dos riscos à saúde como um direito fundamental dos trabalhadores): 1) que haja condições efetivas para que o intervalo seja cumprido e se destine, integralmente, àquela que se disse tenha sido a sua finalidade. Assim, não se poderá considerar atingida a dita finalidade da norma se o trabalhador tiver de ficar 10 minutos esperando em fila para poder se ali-mentar, ou gastar boa parte do tempo do intervalo se deslocando do posto de traba-lho até o local de alimentação, pois, nesse caso, o ato de se alimentar será mais um transtorno do que uma satisfação (embora seja, de todo modo, uma necessidade); 2) que haja redução do tempo total de permanência do empregado no ambiente de trabalho. É incompatível com o objetivo da norma o ato de submeter o trabalhador, com intervalo reduzido para 30 minutos, à execução de tarefas em sobrejornada.

Acrescente-se que a supressão do intervalo já reduzido não equivale à su-pressão do intervalo de uma hora, conforme regulado no art. 71 da CLT, cujo caput se mantém com a mesma redação. A supressão do intervalo reduzido equivale à invalidação do acordo de redução, vez que desatende à dita finalidade da redução. Assim, diante da invalidação, prevalece a regra geral do intervalo de uma hora e a necessidade de indenização pela sua supressão, que não elimina a indenização por dano moral, dado o notório sofrimento a que se submete uma pessoa por trabalhar durante uma jornada superior a 6 (seis) horas sem a possibilidade de uma alimenta-ção adequada a qualquer ser humano e sem descanso.

Aliás, desse raciocínio, estabelecido no contexto da “reforma”, decorre a extração da cláusula geral da prevalência da lei sobre o negociado descumprido, ou seja, o desrespeito a uma norma fixada em convenção coletiva, que se pretenda seja prevalente sobre a lei, traz como efeito a aplicação não da norma desrespeita-da, mas da lei que pretendeu substituir, pois a norma foi justificada pelo efeito de conferir ao trabalhador uma melhor condição de trabalho e de sociabilidade, e não para diminuir o custo da ilegalidade.

Mas, muito provavelmente, os defensores da reforma rejeitarão essa interpre-tação e dirão que, uma vez reduzido o intervalo para 30 minutos por negociação coletiva, o eventual descumprimento será o da norma já modificada pela negocia-ção. No entanto, com esse resultado, a negociação estará funcionando apenas para beneficiar os empregadores que não concedem intervalo para os seus empregados, reduzindo, matematicamente, o valor da indenização (nada mais).


Aliás, é bom que se diga, todas as alterações das regras sobre a jornada de trabalho, que, certamente, buscam permitir uma maior exploração do trabalho pelo capital, tentando afastar os limites constitucionais, para além de evidentemente contrariarem a norma do art. 7º da Constituição, encontram restrição no texto da própria reforma. Basta que se confira efetividade concreta à promessa contida no art. 611-A, quando diz que as cláusulas de negociação em relação à jornada devem respeitar os limites constitucionais, ou o art. 611-B, que textualmente determina a observância das normas de saúde, higiene e segurança do trabalho (inciso XVII). Assim, mesmo com outra norma da própria Lei nº 13.467/2017 dizendo o contrário, não haverá como, por aplicação da ordem jurídica vigente, legitimar jornada que ultrapasse oito horas por dia, que permita horas extraordinárias habituais ou que eliminem períodos de descanso.

b) trabalho Da gestante em ativiDaDe insalubre e Direito à amamentação

Outro ponto bastante discutido foi o do não afastamento obrigatório da ges-tante em atividades insalubres em graus médio e mínimo, conforme previsão do art. 394-A:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

Como foi dito na defesa da aprovação da lei, o propósito não era prejudicar a empregada gestante.

Nos termos propostos, a empregada somente será afastada de atividades in-salubres em grau médio e em grau mínimo com apresentação de atestado. Em tal caso, poderá, a critério do empregador, ser transferida para outro local na empresa considerado salubre, ainda que a dificuldade concreta seja a da aferição real da insalubridade.

Ora, se o propósito era proteger a saúde das trabalhadoras e do nascituro, o que se deveria fazer era criar norma objetivando a eliminação da submissão a atividades insalubres. No entanto, bem ao contrário, o que a reforma fez foi propor a possibilidade de exposição da gestante e do seu filho à situação de dano efetivo à saúde.

Na exposição de motivos do projeto de lei afirmou-se que, sem essa possibi-lidade, a empregada seria prejudicada porque perderia o adicional. Ora, a lei não diz que a gestante perde o adicional se não puder trabalhar no ambiente insalubre.


O adicional, portanto, está garantido. O que diz a lei é que, para se afastar do tra-balho em atividade insalubre em graus médio e mínimo, a empregada deverá apre-sentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, que “recomende o afastamento durante a gestação”, e procedendo da mesma forma, em atividades insalubres de qualquer grau, durante a lactação.

E todos disseram que o propósito não era prejudicar a empregada e o seu filho. Mas sabendo-se que a empregada que apresentar tal atestado poderá ser dis-criminada, a tendência é que as mulheres não os apresentem, o que não elide a ocorrência de danos concretos para o feto e para a gestante. Assim, considerada a dita finalidade da lei, esta somente poderá ser considerada atendida se a empregada apresentar atestado que comprove, cientificamente, que as condições reais do tra-balho não resultarão prejuízo para si e para seu filho, valendo o mesmo raciocínio para a amamentação, na forma do § 2º do art. 396 da CLT.

Igualmente, os defensores da reforma rejeitarão essa interpretação e dirão que basta a ausência do atestado para que se presuma que a saúde da gestante, da lactante, do nascituro e do filho está assegurada, mas vale perceber que de uma afirmação de que a lei não causaria prejuízo às trabalhadoras já se estaria passando para o estágio da mera presunção, sem qualquer base empírica.

c) extinção Do vínculo e “quitação” De Direitos

A Lei nº 13.467/2017 tentou facilitar as dispensas coletivas de trabalhadores, fazendo uma equiparação – inconcebível, do ponto de vista da realidade fática – en-tre dispensas individuais e coletivas, conforme constou do art. 477-A: ““As dispen-sas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de cele-bração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação”.

A equiparação, no entanto, partiu de um pressuposto jurídico equivocado de que as dispensas individuais podem ocorrer sem necessidade de apresentação de justificativa ao empregado. No entanto, a Constituição é muito clara ao ter assegu-rado aos trabalhadores o direito à relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária (art. 7º, I).

Por isso mesmo, a norma do art. 477-A da CLT pode ser interpretada/apli-cada para o efeito de finalmente reconhecermos a todas as espécies de despedida, individuais ou coletivas, o dever de motivação por parte do empregador, sob pena de nulidade, na forma do art. 7º, I, da Constituição e da Convenção nº 158 da OIT. Essa norma internacional, que pode ser utilizada como fonte formal do direito do trabalho, seja por força do art. 8º, seja pela literalidade do art. 5º, § 2º, da Cons-tituição (Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados interna-cionais em que a República Federativa do Brasil seja parte), estabelece o dever de motivação para o ato da despedida.

Do mesmo modo, o conteúdo do art. 477-B, quando estabelece que “Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coleti-


va, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposi-ção em contrário estipulada entre as partes”, terá de se submeter ao crivo do Poder Judiciário trabalhista e mesmo ao conceito jurídico de quitação, tal como deverá ocorrer com a regra do art. 507-B, segundo o qual “é facultado a empregados e em-pregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria”.

Aqui o legislador, inclusive, demonstrou desconhecimento quanto aos insti-tutos jurídicos referidos. Ora, quitação é instituto jurídico específico que só se obtém mediante pagamento. Não há quitação como decorrência de renúncia ou transação. Os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e somente se pode dar quitação de dívida efetivamente paga e nunca com relação a direitos sem que estejam relacionados a fatos concretos, que tenham sido devidamente discriminados e cuja representação monetária não esteja matematicamente demonstrada, como acontece, ademais, em qualquer dívida de natureza civil.

Então, não tem qualquer valor jurídico uma declaração do trabalhador, esta-belecida em TRTC, em PDV ou “termo de quitação anual”, no sentido de que todos os seus direitos, genericamente considerados, foram respeitados pelo empregador.

É a própria Lei nº 13.467/2017 que exorta os juízes do trabalho a conside-rarem o Código Civil como parâmetro para a interpretação e aplicação de normas trabalhistas. Pois bem, a quitação tem seu conceito estabelecido no art. 320 do Có-digo Civil, segundo o qual “a quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante”. E, conforme o art. 324 do Código Civil, “ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento”.

Lembre-se, ainda, que continua vigente o art. 9º da CLT, o qual estipula que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

2 O ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO

Para introduzir a análise sobre os temas processuais, o ponto de partida é o mesmo, ou seja, a lembrança de que o termo de garantia da aprovação da reforma foi o de que não haveria eliminação de direitos dos trabalhadores.

Pois bem, o acesso à justiça é um direito fundamental da cidadania, que tem sede constitucional, e, nas declarações internacionais de direitos humanos, assim, a Lei nº 13.467/2017 não pode impedi-lo.

As alterações nas regras processuais, propostas pela Lei nº 13.467/2017, pre-cisam ser compreendidas e aplicadas à luz da atual noção do direito de acesso à justiça como um direito fundamental, que é condição de possibilidade do próprio exercício dos direitos sociais. Esse é o referencial teórico que permitirá, também


no âmbito processual, o uso das regras dessa legislação “contra ela mesma”, cons-truindo racionalidade que preserve as peculiaridades do processo do trabalho e a proteção que o justifica.

Para isso, ainda que brevemente, precisamos resgatar o caminho até aqui tri-lhado pela doutrina, que determina esse reconhecimento de um direito fundamental à tutela jurisdicional.

No Estado liberal, o acesso à justiça era concebido como um direito natural e, como tal, não requeria uma ação estatal para sua proteção. O Estado mantinha--se passivo, considerando que as partes estavam aptas a defender seus interesses adequadamente2. Com o advento do Estado Social surge a noção de direitos sociais e, paralelamente, o reconhecimento de que uma ação efetiva do Estado seria neces-sária para garantir o implemento desses novos direitos. Por isso, o assunto pertinente ao acesso à justiça está diretamente ligado ao advento de um Estado preocupado em fazer valer direitos sociais, aparecendo como importante complemento, para que “as novas disposições não restassem letras mortas”3.

O movimento de acesso à justiça apresenta-se sob dois prismas: no primeiro, ressalta-se a necessidade de repensar o próprio direito; no segundo, preocupa-se com as reformas que precisam ser introduzidas no ordenamento jurídico, para a satisfação do novo direito, uma vez que pouco ou quase nada vale uma bela decla-ração de direitos sem remédios e mecanismos específicos que lhe deem efetividade.

Sob o primeiro prisma (denominado método de pensamento), o movimento é uma reação à noção do direito como conjunto de normas, estruturadas e hierar-quizadas, cujo sentido e legitimidade somente se extraem da própria coerência do sistema. Na nova visão, o direito se apresenta como resultado de um processo de so-cialização do Estado, e passa a refletir preocupações sociais, como as pertinentes à educação, ao trabalho, ao repouso, à saúde, à previdência, à assistência social, etc.

Sob o segundo prisma, o movimento se desenvolve em três direções, chama-das “as três ondas do movimento do acesso à justiça”.

A primeira onda, que diz respeito aos obstáculos econômicos de acesso à justiça, consiste, por isso mesmo, na preocupação com os problemas que os pobres possuem para defesa de seus direitos. Esses problemas são de duas ordens: judicial e extrajudicial. Extrajudicialmente, preocupa-se com a informação aos pobres dos di-reitos que lhe são pertinentes (pobreza jurídica) e com a prestação de assistência ju-rídica nas hipóteses de solução de conflitos por órgãos não judiciais. Judicialmente, examinam-se os meios a que os pobres têm acesso para defenderem, adequadamen-te, esses direitos (pobreza econômica). Para eliminação do primeiro problema, o movimento sugere a criação de órgãos de informação a respeito dos direitos sociais.

2 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Access to Justice. –Milan: Sijthoff and Noordhoff/Alpehn aan den Rijin/Dott. A. Giuffrè Editore, 1978.

3 Accès a la Justice et État-Providence. Paris: Economica, 1984. p. 33.


Para supressão do segundo, a eliminação ou minimização dos custos do processo, inclusive quanto aos honorários de advogado4.

A segunda onda, de cunho organizacional, tende a examinar a adequação das instituições processuais, especialmente no que se refere à legitimidade para a ação, às novas realidades criadas pela massificação das relações humanas, gerando uma grande gama de interesses difusos e coletivos, cuja satisfação nem sempre se mostra fácil diante das perspectivas do direito processual tradicional, essencialmen-te individualista.

A terceira onda caracteriza-se pela ambiciosa preocupação em construir um sistema jurídico e procedimental mais humano, com implementação de fórmulas para simplificação dos procedimentos, pois as mudanças na lei material, com vistas a proporcionar novos direitos sociais, podem ter pouco ou nenhum efeito prático, sem uma consequente mudança no método de prestação jurisdicional.

O acesso à justiça pressupõe, portanto, a efetividade do processo. Mas, como explicam Cappelletti e Garth, a efetividade é algo vago. Para dar substância à ideia, traduz-se a efetividade em “igualdade de armas”, como garantia de que o resultado final de uma demanda dependa somente do mérito dos direitos discutidos, e não de forças externas. Advertem, no entanto, os autores citados que essa igualdade é uma utopia e que pode ser que as diferenças entre as partes nunca sejam completamente erradicadas5.

Desse modo, o primeiro passo na direção da efetividade consiste, exatamen-te, na identificação das barreiras que impedem o acesso à justiça e a própria efe-tividade do processo; o segundo, como atacá-las; e o terceiro, a que custo isso se faria. As barreiras são: a desinformação quanto aos direitos; o descompasso entre os instrumentos judiciais e os novos conflitos sociais; os custos do processo e a demora para solução dos litígios, que constitui fator de desestímulo.

Por tudo isso, vale a observação de Mauro Cappelletti, no sentido de que o acesso à justiça pressupõe um novo método de analisar o direito, em outras pala-vras, uma nova maneira de pensar o próprio direito. Nesse novo método, o direito é analisado sob a perspectiva do “consumidor”, ou seja, daqueles que são o alvo da norma, e não sob o ponto de vista dos “produtores” do Direito. O acesso à justiça, nesse contexto, aparece como a garantia de que o sujeito poderá, efetivamente, consumir o direito que lhe fora direcionado, servindo-se, se necessário, do Estado para tanto6.

Esse é o pressuposto que deve orientar os intérpretes aplicadores do processo do trabalho, mesmo depois de alterado pela Lei nº 13.467/2017, sob pena de se negar a própria razão de ser da Justiça do Trabalho.

4 SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução à sociologia da administração da Justiça. In: FARIA, José Eduardo de Oliveira (Org.). Direito e justiça. São Paulo: Ática, 1989. p. 45-6.

5 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Access to Justice. Milan: Sijthoff and Noordhoff/Alpehn aan den Rijin/Dott. A. Giuffrè Editore, 1978. p. 10.

6 Accesso alla Giustizia come Programa di Riforma e como Metodo de Pensiero. Revista da Universidade Federal de Uberlândia, n. 12, p. 320, 1983.


3 O PROCESSO COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Conforme preconizava o art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, “os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distin-ções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum”.

Essa afirmação dos direitos do homem, no primeiro momento, tem a finali-dade de superar o absolutismo do Estado religioso. Ainda que tenha representado considerável avanço, os fundamentos da Revolução Francesa, de 1789, não corres-pondem aos ideais assumidos pela humanidade a partir do século XX.

De forma contemporânea à formação da sociedade burguesa, desenvolveu--se um modelo de produção de índole capitalista, o qual, por sua vez, gerou com-plicações sociais que aos poucos demonstraram não encontrar uma solução dentro dos padrões jurídicos da ordem liberal.

As relações capitalistas impulsionadas no ambiente jurídico legado pela Re-volução Francesa (Lei Le Chapelier, 1791, e Código de Napoleão, 1804, que se baseavam na liberdade dos iguais e na igualdade do ponto de vista formal) geraram riquezas para alguns e extrema pobreza para muitos. Os desajustes de ordem social, econômica e política provocados puseram em risco concreto a sobrevivência do homem na terra. Desde a grande revolta de 1848, passando pelas Revoluções do México, da Alemanha e da Rússia, no início do século XX, a convivência humana passou a ser marcada por grandes conflitos de classes.

Desses conflitos advieram duas guerras de âmbito mundial. No final da 1ª guerra foi criada a OIT, Organização Internacional do Trabalho, para regulação da relação capital-trabalho em uma perspectiva supranacional. Após a 2ª guerra mun-dial, a OIT é elevada a órgão permanente da ONU. A duras penas, os seres humanos aprenderam a lição de que mesmo no capitalismo a solidariedade e a justiça social devem ser vistas como valores fundamentais.

Assim, a concepção inicial de direitos do homem é alterada para ser conce-bida na ótica dos direitos dos seres humanos, abrangendo a todos, sem qualquer distinção. “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São do-tadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”, passa a preconizar o art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.

Na Constituição da OIT, por exemplo, é possível verificar as certezas de que “uma paz mundial e durável somente pode ser fundada sobre a base da justiça so-cial” e de que, havendo condições de trabalho que impliquem privações das quais advenham descontentamentos, põe-se em risco a harmonia universal.

Como se vê, os Direitos Sociais (Direito do Trabalho e Direito da Seguri-dade Social) buscam fazer com que ao desenvolvimento econômico corresponda, na mesma proporção, justiça social. Assim, na perspectiva do Direito Social, não basta respeitar o outro, deve-se, concretamente, agir para que os seus direitos sejam efetivados.


Essa lição, no entanto, não é facilmente apreendida. Somente passa a ser seriamente considerada a importância da concretização dos direitos sociais após uma nova segunda guerra mundial. Desde então enuncia-se, expressamente, em diversos documentos internacionais, a certeza de que, para se atingir a necessária justiça social, não basta a enunciação de direitos. A flagrante negligência quanto à efetivação desses direitos é posta como razão de grande importância para o advento da segunda guerra.

A efetivação dos direitos fundamentais, e, em especial, dos direitos sociais, passa a ser, ela própria, então, uma questão fundamental.

Bem sabemos que essa necessidade histórica acaba por se revelar, em grande medida, por uma retórica protetiva que poucas vezes consegue refletir na prática das relações sociais. Ainda assim, para a compreensão da função que o processo de-sempenha na sociedade capitalista e, especialmente, do que significa a preservação de um processo trabalhista, inspirado na proteção, é preciso revisitar os parâmetros que o próprio Estado entendeu por bem adotar, no que tange ao chamado “direito ao processo”, ou, como preferem os europeus, “direito ao juiz”.

Na Declaração Universal, de 1948:

Art. X – Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

Na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 1950:

Art. 6º

1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publi-camente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso a sala de audiên-cias pode ser proibido a imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstancias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.

No Pacto dos Direitos Civis e Políticos, de 1966:

Art. 14

1. Todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos de parte ou da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pública, ordem pública ou de segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando o interesse


da vida privada das partes o exija, quer na medida em que isto seja estritamente ne-cessário na opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil deverá tomar-se pública, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto ou o processo diga respeito a controvérsias matrimoniais ou à tutela de menores.

Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948:

Art. 10. Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública au-diência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direi-tos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

Na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948:

Art. XVIII – Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direi-tos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, quaisquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.

No Pacto de São José da Costa Rica, de 1969:

Art. 1º Obrigação de respeitar os direitos.

1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e li-berdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

[...]

Art. 8º Garantias judiciais.

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, esta-belecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhis-ta, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Todas essas normas devem servir de parâmetros para o olhar que devemos ter para o processo do trabalho, mesmo com a desfiguração pretendida pela Lei nº 13.467/2017 e que, como veremos, não nos impede (antes, nos convida) de construir uma racionalidade que a neutralize, preservando a essência da proteção que o justifica.

4 A FUNÇÃO DO PROCESSO DO TRABALHO

Em uma realidade na qual os trabalhadores não têm garantia alguma contra a despedida, lutar pela efetividade dos direitos materiais é no mais das vezes uma ilu-são. No ambiente de trabalho, lá onde a relação efetivamente ocorre, o trabalhador


tem, via de regra, apenas duas opções: ou se submete às condições impostas pelo empregador ou sofre com a despedida “imotivada”.

É por isso que duras realidades, como a da terceirização sem limites ou a da realização de jornadas de 12h, sem intervalo e muitas vezes estendidas para “cobrir” a falta do colega que deveria trabalhar no turno sucessivo, já ocorriam bem antes da entrada em vigor do texto que infelizmente veio para tentar chancelar essas formas de exploração desmedidas.

Nenhum trabalhador ou trabalhadora, isoladamente (e mesmo com atuação do sindicato, premido pela mesma insegurança jurídica que assola os trabalhado-res), tem condições reais de exigir do empregador que respeite o intervalo para descanso; que conceda o direito à amamentação; que mantenha um ambiente de trabalho saudável. Tal constatação faz perceber, com nitidez, que o único momen-to em que o trabalhador realmente consegue tentar fazer valer os seus direitos, colocando-se em condições, ao menos formais, de ser ouvido, é quando ajuíza sua demanda trabalhista.

É necessário, pois, que as formas jurídicas do processo não sirvam para re-produzir e, assim, reforçar a opressão do local de trabalho. Reconhecendo a reali-dade concreta, a função do processo é eliminar os obstáculos ao acesso à ordem jurídica justa.

Não é de hoje que o grande capital vem se esforçando para colonizar o Po-der Judiciário, tentando fazer com que o processo se transforme em mais um “bom negócio”, de tal sorte que pagar dívidas ou honrar créditos trabalhistas se tornou mera opção do empregador. Nas últimas décadas, a própria Justiça do Trabalho so-freu alguns efeitos dessa colonização, com súmulas endereçadas a situações especí-ficas e campanhas de conciliação que se revelam como uma tentativa desesperada de reduzir o número de processos, em vez de resolver os conflitos sociais por meio da explicitação de uma postura firme perante o descumpridor da lei trabalhista, sobretudo com relação àqueles que a descumprem reiteradamente para a obtenção de vantagem econômica sobre a concorrência.

O efeito deletério que o descumprimento reiterado de direitos gera em um Estado que se pretende democrático (crescimento exponencial de demandas judi-ciais) pode ser enfrentado de dois modos. De um lado, levando a sério o descum-primento e reconhecendo à demanda judicial a gravidade que deve ter, a fim de que aqueles que descumprem a legislação sejam punidos e, portanto, incentivados a não repetir esse ato de boicote ao projeto de sociedade que se anunciou desde 1988. De outro, tornando o Poder Judiciário um espaço de concessões e renúncias e, com isso, fazendo do descumprimento de direitos fundamentais um ótimo negó-cio, mas, claro, jogando por terra toda possibilidade de um projeto de sociedade, dentro do modelo capitalista de produção, minimante organizada.

Desgraçadamente, e com o apoio da grande mídia, a segunda opção foi a adotada pelos idealizadores da Lei nº 13.467/2017.

Para bem utilizar os parâmetros jurídicos de que dispomos, para conservar o procedimento trabalhista e sua finalidade, precisamos inicialmente reconhecer


a premissa do raciocínio a ser desenvolvido pelo intérprete do Direito Material e Processual do Trabalho: a preservação da proteção como princípio norteador desse ramo do Direito, até porque em nenhum momento dos debates sobre a reforma esse princípio foi posto em xeque, como já referimos.

Claro que, para isso, é importante traçar uma definição mais precisa do que é e de como aplicar o princípio da proteção no Direito e no processo do trabalho. Essa será uma arma fundamental na manutenção da existência mesma de normas trabalhistas.

O desenvolvimento da noção de direitos fundamentais tem relação mais íntima do que pode parecer com o Direito do Trabalho e com o princípio/dever de proteção. A sociedade se industrializa e o capitalismo se instala como forma de organização social, sob o manto do ideal liberal e é em nome de uma proposta de participação de parte mais expressiva da sociedade na economia (lato sensu) que o conceito de liberdade se modifica. À noção de propriedade agrega-se a noção de acúmulo de riqueza. E essa capacidade de acumular passa a constituir o principal elemento de divisão (ou reconhecimento) das classes sociais. Em pouco tempo, a sociedade passa a ser identificada como uma composição formada por homens que vivem do trabalho (expressão utilizada por Ricardo Antunes e para a qual Marx utilizava a denominação proletariado) e homens que vivem da explo-ração do trabalho alheio (capitalistas). O trabalho humano subordinado à vontade e aos fatores de produção de outrem é a mola propulsora dessa nova forma de organização social.

Mas sem um balizamento jurídico específico dessa relação economicamente desigual, na qual a condição econômica mais favorável se transforma em poder, e a condição inversa representa submissão, produzem-se várias formas aviltantes da condição humana para a venda da força de trabalho, desestabilizando toda a ordem social e abalando a própria crença nas benesses do capitalismo. Nesse contexto é que o Direito do Trabalho inevitavelmente encontra solo fértil para nascer.

Barbagelata refere que a questão social, ou seja, a necessidade de lidar com a realidade excludente e díspar potencializada pelo sistema capitalista está na origem não apenas do Direito do Trabalho, mas dos direitos sociais em geral. A sistemati-zação do conceito de princípio emerge dentro dessa realidade em que percebemos, como sociedade, a necessidade de garantir direitos sociais.

5 A PROTEÇÃO COMO PRINCÍPIO DO PROCESSO DO TRABALHO

Se retornarmos aos clássicos, como Evaristo de Moraes ou Martins Catharino, veremos que a existência do Direito do Trabalho é explicada a partir de um prin-cípio norteador: a necessidade histórica (econômica, social, fisiológica e inclusive filosófica) de proteger o ser humano que, para sobreviver na sociedade do capital, precisa “vender” a sua força de trabalho. Portanto, a proteção a quem trabalha é o que está no início, no princípio da existência de normas que protejam o trabalhador, em sua relação com o capital.


É interessante observar que a leitura de Lenio Streck acerca do conceito de princípios, desenvolvida com o claro intuito de evitar o que chama de panprincipio-logismo, ou seja, o fato de que autores de doutrina e jurisprudência estão criando seus próprios princípios e julgando a partir deles, vem ao encontro dessa leitura do enfrentamento da “questão social” a partir de normas próprias, de ordem material e processual, ditadas pela necessidade de proteção. Referido autor defende que “todo princípio encontra sua realização em uma regra”. Compreende a Constituição como um evento que introduz um novo modelo de sociedade, edificado sob certos pressupostos derivados de nossa história institucional, que condicionam “toda tarefa concretizadora da norma”.

É a partir da Constituição que “o direito que se produz concretamente” legiti-ma-se, por estar de “acordo com uma tradição histórica que decidiu constituir uma sociedade democrática, livre, justa e solidária”.

Logo, o princípio é que está no início e que justifica, à luz da Constituição, a aplicação ou o afastamento de uma regra. Regra e princípio, consequentemente, não são espécies de normas jurídicas, mas partes de um mesmo conceito. A regra só se torna norma quando sua aplicação puder ser fundamentada no princípio que a instituiu.

O princípio, assim, qualifica-se como o que está “no princípio mesmo” da criação de um determinado conjunto de regras. É possível afirmar que a proteção ao trabalho humano é o princípio, o verdadeiro princípio em razão do qual o Di-reito Material e Processual do Trabalho existe. Princípio que não se confunde com a busca da igualdade material, porque reconhece e sustenta posições desiguais. A proteção é a razão de existência de regras próprias e a função do Direito do Traba-lho no contexto capitalista.

Então, é possível afirmar que a proteção que faz surgir o Direito do Trabalho é a proteção contra a superexploração econômica, mas é, também, desde o início, o reconhecimento social de que essa relação implica uma troca desigual: tempo de vida/força física em troca de remuneração/valor monetário.

Em outras palavras, no princípio está a proteção e, se a afastarmos, desconfi-guraremos esse Direito, não porque lhe retiramos uma norma, mas porque retiramos a razão pela qual ele foi criado e existe até hoje, sua função.

Fato é que todas as normas trabalhistas devem ser orientadas, contaminadas, pelo princípio que as institui, a “proteção ao trabalhador”.

É a partir de todos esses pressupostos que as normas do processo do trabalho devem ser interpretadas e aplicadas, porque, afinal, o processo é instrumento do direito material, ou seja, só tem sentido para conferir eficácia concreta aos direitos. Em nada adiantaria possuir um conjunto normativo protetivo do ser humano tra-balhador, fincado nas bases da racionalidade do direito social, se o processo, isto é, o instrumento de concretização do direito material, fosse visualizado com uma racionalidade liberal.

E, portanto, é também assim que se devem examinar as normas processuais que foram enxertadas na CLT pela Lei nº 13.467/2017.


6 O PROCEDIMENTO

a) a vigência Da lei processual

A lei processual atinge os processos em curso, mas não pode, inclusive como decorrência do que até aqui expomos, gerar danos materiais concretos às partes. Considerando o pressuposto, anteriormente fixado, de que a Lei nº 13.467/2017 não deve trazer danos aos direitos fundamentais do trabalhador, nem prejudicar o acesso à justiça, a discussão em torno da vigência temporal fica em segundo pla-no. Ainda assim, é sempre bom explicitar a necessária observância ao princípio da proibição de que normas processuais atinjam fatos pretéritos para o efeito de causar dano ao trabalhador e aos direitos fundamentais de que é municiado.

b) a subsiDiarieDaDe Do cpc

Uma questão intrigante se impõe aqui. É que já nos manifestamos no sentido de que o novo CPC não deveria ser aplicado ao processo do trabalho, porque já se tinha na CLT um processo com as disposições necessárias para atender os objetivos de sua função instrumental e que a aplicação do novo CPC, inspirado no propósito de controlar a atuação do juiz, o que dificultaria mais a concretização de direitos sociais do que o contrário, e agora, diante de uma reforma processual trabalhista, que buscou atender, de forma direta e explícita, aos interesses do capital, especial-mente no sentido de ameaçar e punir com altos custos processuais os trabalhadores, inviabilizando o seu acesso à justiça, nos vemos na contingência de buscar no CPC normas que possam evitar esse descalabro cometido pela “reforma”.

Se antes colocávamos o foco no princípio de que o especial pretere o geral porque mais benéfico e apropriado aos propósitos da atuação jurisdicional trabalhis-ta, o que, por certo, continua valendo, deve-se, agora, também conferir visibilidade à mesma proposição, mas em sentido inverso, qual seja, a de que o geral pretere o específico quando este último rebaixar o nível de proteção social já alcançado pelo padrão regulatório generalizante, o que serve, ao mesmo tempo, para demonstrar o quão contrária aos interesses populares foi essa “reforma”.

c) a responsabiliDaDe pelos créDitos trabalhistas

A alteração proposta para o art. 2º, § 3º, da CLT, no sentido de que “não ca-racteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”, não nos deve impressionar. A realidade das lides trabalhistas revela que duas empresas, com mes-mos sócios, explorando uma mesma atividade, geralmente possuem essa comunhão de interesses, algo, aliás, que pode ser inclusive presumido pelo juiz, na medida em que não houve alteração do conteúdo do art. 765 da CLT, que a ele dá ampla liberdade para a condução do processo.

O art. 10, igualmente, resta intacto. Dispõe que “qualquer alteração na es-trutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”.


Pois bem, a norma do art. 10-A terá necessariamente de ser aplicada consi-derando o artigo que a precede. Para que o “sócio retirante” efetivamente se exima de responsabilidade, terá que produzir prova de que: não permanece como sócio oculto, não atua como gestor do negócio e não se beneficiou diretamente da explo-ração da força do trabalho (auferindo com ela aumento do seu patrimônio). E mais: será preciso que a empresa e os sócios remanescentes tenham patrimônio suficiente para suportar o débito, pois, do contrário, “liberá-lo” de responsabilidade afrontaria diretamente o que estabelece os arts. 10 e 448 da CLT, também este último preser-vado da destruição operada pela Lei nº 13.467.

Há a introdução do art. 448-A para estabelecer a responsabilidade do suces-sor em caso de caracterização da sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448. O parágrafo único desse novo artigo refere que ““a empresa su-cedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência”. Certamente responderá. E nada na nova legislação impedirá o juiz do trabalho de reconhecer a mesma responsabilidade em outras hipóteses, desde que devidamente fundamentadas, nas quais evidencie que o patrimônio auferido com a força de trabalho passou às mãos da sucedida. Ao referir uma hipótese de responsabilidade solidária, o texto de lei, que não deve ser interpretado/aplicado isoladamente, certamente não descarta outras que também determinarão a perse-cução do patrimônio da sucedida, para a satisfação dos créditos alimentares do trabalhador.

Quem adquire um empreendimento torna-se solidariamente responsável, com o sucedido, pelas dívidas trabalhistas, exatamente porque está adquirindo o ca-pital, que se beneficiou diretamente do trabalho humano. O sucedido, que contraiu a dívida trabalhista, segue sendo responsável. A relação de trabalho se estabelece entre trabalho e capital, e é exatamente isso que a CLT reconhece ao fixar tanto o conceito quanto a extensão da responsabilidade de quem toma trabalho.

A mudança na estrutura jurídica da empresa, que identifica o fenômeno da sucessão, ocorre toda vez que houver modificação na titularidade da empresa, no poder que comanda, dirige e assalaria o trabalhador. A sucessão de empregadores promove uma espécie de quebra da garantia e da confiança que se presume exis-tentes no momento da contratação. Daí porque ambos, sucedido e sucessor, são responsáveis pelos créditos alimentares trabalhistas, como, aliás, seguem afirmando os arts. 10 e 448 da CLT, não alterados. A noção de continuidade da empresa, que decorre diretamente da proteção, e que está prevista nesses dois dispositivos, con-sagra a ideia de solidariedade, de resto reafirmada no art. 2º, § 2º, ou no art. 455 da CLT, cujas redações também são mantidas.

D) a pronúncia Da prescrição

No art. 11 criou-se um § 4º, para dispor que, “tratando-se de ação que envol-va pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também as-segurado por preceito de lei”. Com isso, incorporou-se à CLT disposição contida em súmula do TST, que – diga-se de passagem – constitui uma ode ao desconhecimento


do instituto da prescrição. Eis, por consequência, uma boa oportunidade para que se supere esse entendimento, que vinha sendo revisto pelo TST em decisões mais recentes que tratam da matéria.

A prescrição é apresentada como instituto jurídico criado em nome de uma suposta necessidade de segurança, como sanção que se aplica ao titular do direito que permanece inerte diante de sua violação por outrem. Para que esses conflitos não sejam eternos, o Estado estabelece um prazo dentro do qual aquele que se sente lesado deve interpor a demanda, para discutir em juízo as suas pretensões. A razão social dessa imposição de tempo para agir, nos dizem, é o interesse em pacificar as relações, em lugar de perpetuar os conflitos.

O fato de que a prescrição atinge apenas direitos de crédito demonstra, des-de logo, que há uma preocupação social, adequada à perspectiva do capital, de conservação do patrimônio. A pacificação dos conflitos sociais é pensada desde a perspectiva das relações de crédito e débito.

A questão é que se essa é a realidade jurídico-formal, o instituto da prescri-ção nas relações de trabalho precisa ser pensado e aplicado restritivamente, pois não deve boicotar o projeto de sociedade que se edificou na Constituição de 1988 e cujo escopo é a realização (e não a negação) dos direitos sociais fundamentais.

Lembre-se que a definição da prescrição é a de que, “violado o direito, nas-ce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição” (Código Civil, art. 189).

Ora, se é a exigibilidade que perece, quando o juiz pronuncia a prescrição, não há que se falar em “prescrição total”. Esse posicionamento equivocado do TST, como dito, já vinha sendo revertido, conforme fixado expressamente na Súmula nº 409: “Não procede ação rescisória calcada em violação do art. 7º, XXIX, da CF/1988 quando a questão envolve discussão sobre a espécie de prazo prescricional aplicável aos créditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a matéria tem índole infraconstitucional, construída, na Justiça do Trabalho, no plano jurisprudencial”.

A prescrição poderá incidir apenas sobre as parcelas que se tornaram exigí-veis há mais de cinco anos da data da propositura da demanda. Compreender de forma diversa seria corromper o próprio conceito de prescrição.

Há, também, no art. 11-A, introdução da prescrição intercorrente no pro-cesso do trabalho, contrariando a jurisprudência absolutamente majoritária, a Sú-mula nº 114 do TST e o recente pronunciamento traduzido na Instrução Normativa nº 39/TST.

Em primeiro lugar, a previsão desse dispositivo precisa ser compatibilizada com a Constituição de 1988. Se, por meio de uma clara traição ao texto da emenda popular que deu origem à redação do inciso XXIX do art. 7º, aceitou-se inserir prazo de prescrição como restrição a direito fundamental, o tempo mínimo ali referido (5 anos) deve ser respeitado.

O interessante é que uma alteração legislativa, com conteúdo regressivo, acaba conferindo a chance de se rever uma jurisprudência destrutiva, que vinha


insistindo no artificialismo da existência de dois prazos de prescrição no Direito do Trabalho.

Ora, o inciso XXIX do art. 7º não prevê dois prazos de prescrição. Sua reda-ção é clara: a prescrição é de 5 anos e o que ocorre é a fixação de um tempo de dois anos após o término do contrato de trabalho para que o ex-emprego proponha uma ação judicial para pleitear os seus direitos, considerando-se, pois, o período prescri-cional de 5 anos, contados do término do vínculo de emprego para trás. Ainda que não se tenha coincidência quanto a esse modo de contar o prazo quinquenal, o que deve ser inquestionável é que o prazo de 2 não retroage ao período de vigência do contrato de trabalho.

De um jeito ou de outro, a eficácia do inciso XXIX, que regula a prescrição, está condicionada, por suposto lógico, à eficácia do inciso I, que confere aos tra-balhadores o direito à relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária.

Além disso, a fluência desse prazo prescricional inicia-se, de acordo com o novo dispositivo, “quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução”. Nada mais simples: basta que o exequente impulsione o pro-cesso, requerendo ao juízo a adoção das medidas de que dispõe (Senib, Bacen-Jud, Renajud, etc.), para que esteja afastada a aplicação dessa regra, e, se não o fizer, basta que o juiz o indague se fará ou não. Lembre-se, a propósito, do previsto no art. 487 do CPC, no sentido de que, “ressalvadas as hipóteses do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se”.

A realidade é que não se pode permitir que a prescrição intercorrente seja ressuscitada na Justiça do Trabalho. A prescrição no campo das relações de trabalho constitui uma restrição à eficácia de direitos fundamentais. Como restrição, precisa ser compreendida e aplicada de modo restritivo. Isso porque retira do trabalhador a possibilidade (que se revela única em um sistema de monopólio da jurisdição) de fazer valer a ordem constitucional vigente. Daí decorre que sua aplicação deve se submeter, de uma parte, à aplicação (integral) de todos os direitos ali garantidos e, de outra, a uma análise que busque sempre reduzir ao máximo seu âmbito de incidência.

Do mesmo modo, a pronúncia de prescrição de ofício pelo juiz constitui uma total inversão da razão mesma de existência desse instituto, revelando que a anunciada motivação da pacificação dos conflitos sociais não é o que a impulsiona no processo do trabalho.

Em se tratando de créditos civis, de pessoas pressupostamente iguais, a pres-crição pune o inerte, em homenagem à estabilização das relações. Mas, em ter-mos de direitos fundamentais, e, notadamente, nos casos dos direitos trabalhistas, a prescrição constitui um prêmio ao mau pagador e, com isso, um incentivo ao não cumprimento da legislação, ainda mais quando priorizada na atuação do juiz.

A prescrição pronunciada de ofício (a da pretensão contida na inicial e a intercorrente) é uma “indevida interferência do Estado”, que visa a punir o trabalha-dor, devendo ser rechaçada pela aplicação da doutrina dos direitos fundamentais


sociais. Não importa pensar o quanto os juízes estejam soterrados de trabalho ou premidos por metas e números: processos não são pilhas (mesmo que virtuais) a serem derrubadas, são dramas de pessoas reais.

A prescrição, concretamente, acomoda situações pretéritas e com isso evita a efetividade do direito e, quando o direito é reproduzido em créditos, impede que o patrimônio troque de mãos. No âmbito das relações de trabalho, isso significa uma opção muito clara pelo capital, em detrimento do trabalho.

Nas lides trabalhistas, são os trabalhadores que, na maioria absoluta dos ca-sos, buscam o Poder Judiciário para tentar remediar um dano já sofrido, dano esse que, tantas vezes, é insuscetível de uma reparação integral. Ora, o pagamento de verbas salariais no âmbito de uma reclamatória trabalhista, ou seja, meses ou até anos depois do fato ocorrido, caracterizado pela perda abrupta do emprego sem o recebimento de qualquer valor, tido como essencial à sobrevivência do trabalhador e de sua família, não repõe todo o sofrimento que certamente se experimenta em situações como esta.

Toda vez que o Estado, embora reconhecendo que o trabalhador possui cré-dito a receber, se nega a buscar os meios necessários para satisfazer o crédito, atua como um superego que recalca nos indivíduos (em todos eles, não apenas naquele que porventura figura como reclamante na ação trabalhista em que a prescrição for pronunciada) a marca da naturalização da exploração impune. Cada prescrição pronunciada é um salvo-conduto, por mais que se afirme o contrário, a beneficiar o mau pagador. Os argumentos utilizados durante a Constituinte de 1987, para trans-formar um direito fundamental em elemento de flexibilização de outros direitos, demonstra bem isso.

e) Ônus De prova e os poDeres Do juiz

A alteração do art. 775, § 2º, da CLT, de fato, reitera os poderes que o art. 765 já conferia ao juiz, explicitando algumas possíveis formas de utilização do direcionamento do processo, entendido como instrumento, e não como um fim em si mesmo.

O artigo em questão permite a dilação dos prazos processuais e a alteração da ordem de produção dos meios de prova, “adequando-os às necessidades do con-flito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito”.

Assim, mesmo a alteração que a Lei nº 13.467/2017 procurou fazer no art. 818, dentro do propósito de destruição dos direitos trabalhistas, encontra-se vaticinada pela aplicação desses dispositivos.

A CLT traz, em sua gênese, ainda que de forma intuitiva, a superação da se-paração absoluta entre direito material e direito processual. Com efeito, ao tratar do contrato de trabalho, na parte do direito material, estabelece deveres prévios de pro-dução de prova documental, e o faz em pontos cruciais da relação capital-trabalho. Determina, por exemplo, que o contrato seja registrado na CTPS do trabalhador (art. 29), que a jornada seja devidamente anotada (art. 74) e que o salário seja pago


mediante recibo (art. 464). Determina, ainda, que seja escrito o “pedido” de demis-são e o termo de quitação das verbas resilitórias, ambos com assistência do sindi-cato, sempre que se tratar de contrato com mais de um ano de vigência (art. 477).

Qual a razão dessas regras, que habitam o campo do direito material do trabalho? Por que exigir do empregador que pague salário sempre mediante recibo ou que proporcione o registro idôneo da jornada de seus empregados? Qual o pro-pósito de uma regra dessa natureza, se não a prévia produção de prova acerca de fatos que, de outro modo, dificilmente poderiam ser demonstrados em um eventual futuro processo trabalhista?

Note-se que a CLT, nesse aspecto, promoveu um avanço que, apesar de revolucionário em termos de ciência processual, passou despercebido ao longo de várias décadas e está sendo desrespeitado pelo retrocesso injustificável promovido pela Súmula nº 338 do TST.

O modelo regulatório fixado desde sempre na CLT (e que não foi rompido expressamente na atual “reforma”) consiste justamente em efetivar um encargo pro-bante que onera a parte reconhecida como a mais apta à produção de documentos durante o desenrolar da relação material.

No modelo da CLT não se trata, meramente, de perquirir ônus (seja pelo cri-tério da melhor aptidão, seja pelo critério da distribuição especificada, seja, ainda, pelo equivocado critério da inversão, previsto no CDC), mas sim constatar que há obrigações de comportamento atribuídas ao empregador que repercutem, necessa-riamente, no processo. Apenas quando superadas as questões relativas aos deveres do empregador passa-se ao exame do ônus da prova, e que a nova redação proposta para o art. 818 tenta aniquilar.

Reitere-se que o processo, por sua função de instrumento de concretização dos direitos fundamentais (seja de forma retroativa ou proativa, mediante seu caráter reparatório, pedagógico e dissuasório), tem crucial importância no manejo dos de-veres fundamentais. Não basta reconhecê-los, é preciso que se lhes atribua (ou reco-nheça) função no âmbito processual. A CLT estabelece estreita ligação dos espectros material e processual dos deveres, e sua consequência. Enquanto ônus é algo que incumbe à parte, cuja inobservância gera mera presunção favorável à parte contrá-ria, dever é imposição legal cuja desobediência acarreta uma sanção. No caso dos deveres ligados à prova, essa sanção é o indeferimento da prova testemunhal e, por consequência, o acolhimento da tese contrária.

Nesse espectro, as alterações realizadas no art. 818 não são suficientes para superar a lógica acolhida na CLT. Ao contrário, e até considerando a predileção que muitos intérpretes da área trabalhista possuem pelo uso do CPC, o advento da nova redação do art. 818 talvez auxilie na sua observância, enfim, do sistema de deveres fixados na CLT.

O § 1º do novo art. 818 refere que,

diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva di-ficuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de ob-


tenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Há evidente confusão neste dispositivo entre dever e ônus, mas, para a prá-tica aqui proposta, de resistência ao desmanche, importa reconhecer que as coisas continuarão exatamente como são, no que tange à distribuição da prova no pro-cesso do trabalho. O empregador, cujo dever de documentação segue incólume, terá de demonstrar o cumprimento dos direitos trabalhistas por prova documental que, caso não apresentada, seguirá atraindo a aplicação subsidiaria (estimulada, aliás, pela CLT “do Temer”) das normas do CPC, notadamente daquelas inscritas nos arts. 400 e 443. Então, caso não se desincumba de seus deveres, haverá a admissão dos fatos alegados pela parte contrária como corretos. E o juiz segue proibido de autorizar a produção de prova testemunhal sobre fatos que apenas por documento ou perícia possam ser demonstrados (art. 443 do CPC).

Do mesmo modo, o § 2º desse dispositivo deve ser aplicado em consonância com o poder geral de condução do processo pelo juiz, que, portanto, definirá a necessidade de adiamento da audiência e, ao possibilitar a prova dos fatos, terá que atentar para o que for admitido pelo direito. Se o direito impede a prova por meio de testemunhas (art. 443 do CPC), não poderá o juiz admiti-la. Tem-se, portanto, uma chance importante para o cancelamento da imprópria Súmula nº 338 do TST e, enfim, o reconhecimento da importância dos deveres de prova que gravam a figura jurídica do empregador.

Vale recobrar, aqui, o preceito básico que se pode extrair do contexto da aprovação da Lei nº 13.467/2017, que é o da intolerância quanto às práticas de ilícitos trabalhistas, do qual decorre o reforço da noção de que o processo não pode ser instrumento para que o ilícito trabalhista seja legitimado pela impossibilidade concreta de ser apurado, o que se dá quando se negam os deveres jurídicos fixados em lei ao empregador e quando se atribui ao empregado uma carga probatória que não possui condições de suportar.

É preciso fazer referência, ainda, à alteração promovida no art. 611-A, quan-do diz que o negociado irá prevalecer sobre o legislado, inclusive no que tange a “modalidade de registro de jornada de trabalho” (inciso X) e ao “enquadramento do grau de insalubridade” (inciso XII).

Note-se que não houve alteração dos arts. 74 e 193 quanto à exigência de manutenção de registros escritos do horário e quanto à realização de perícia. Logo, o resultado de uma negociação entre as partes acerca dessas matérias deve neces-sariamente observar os parâmetros legais da própria legislação trabalhista, sob pena de nulidade, na forma do art. 9º da CLT, cujo conteúdo também não foi alterado pelo desmanche promovido pela Lei nº 13.467/2017.

A própria “reforma” autoriza interpretação nesse sentido, pois o art. 611-B diz expressamente que “constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acor-do coletivo de trabalho”, entre outras, disposições que atentem contra “normas de


saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamenta-doras do Ministério do Trabalho” (inciso XVII).

f) custas e sucumbência recíproca

A gratuidade da justiça é um dos conteúdos que, no projeto constitucional, se pretendeu integrar ao conceito de cidadania, e esta, como se sabe, não comporta subdivisões. A assistência judiciária tem por função permitir que o direito funda-mental do acesso à justiça seja exercido também por quem não tem condições fi-nanceiras de arcar com os custos do processo. Tornar a gratuidade da justiça menos garantista na Justiça do Trabalho, comparativamente ao que se verifica em outros ramos do Judiciário, equivale a tornar o trabalhador um cidadão de segunda classe.

Nesse sentido, a inserção, no art. 790, de um § 3º dizendo que o benefício da justiça gratuita poderá ser alcançado apenas àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social evidentemente não impede que o juiz defira tal benefício, como prevê, inclusive, o § 4º do mesmo dispositivo, a todo aquele que “comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo”. E, na realidade das relações de trabalho judicializadas, essa prova pode ser o próprio TRCT ou qualquer outro documento que demonstre a perda da fonte de subsis-tência.

O conceito legal de assistência judiciária gratuita é aquele da Lei nº 1.060/1950, que continua em vigor e abrange todas as despesas do processo, inclusive “os honorários do advogado e do perito”, nos termos do art. 98, § 1º, do CPC.

Desse modo, uma norma que pretenda estabelecer gravame ao trabalhador beneficiário da assistência judiciária gratuita, contrariando frontalmente a norma geral e a também a norma contida no CPC, qualificando-se, desse modo, como avessa à noção de proteção que informa e justifica o Direito do Trabalho, não po-derá ser aplicada porque a normatização mais ampla a afasta.

Em termos de direitos fundamentais, a norma específica só pretere a norma geral quando for mais benéfica. Ora, uma norma geral, aplicável a todos, tratando de direito fundamental, cria um patamar mínimo que, portanto, não pode ser dimi-nuído por regra especial, sob pena de inserir o atingido na condição de subcidadão.

A norma do art. 790-B, ao referir que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, “ainda que beneficiária da justiça gratuita”, não poderá ter interpretação diversa daquela já praticada na Justiça do Trabalho, que reconhece ao trabalhador a responsabilidade, mas dispensa o pagamento, exatamente em face do benefício que lhe foi reconheci-do, porque é assim que se dá em todos os demais ramos do Judiciário.

Nada há de ser alterado, portanto, na compreensão quanto à aplicação dos recursos da União, como já ocorre, para permitir a efetiva remuneração do auxiliar do juízo, quando a parte autora está ao abrigo da assistência judiciária gratuita.


A regra inserta no § 1º desse dispositivo, no sentido de que o juízo deverá res-peitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, ao fixar o valor dos honorários periciais, depende inicialmente de que tais valores sejam mesmo fixados e, em seguida, da análise da atividade pericial, que pode representar esforço que justifique remuneração superior a tal limite. Não se pode esquecer que o Conselho Superior da Justiça do Trabalho edita recomendações, mas não detém competência para fixar valores de remuneração para os auxiliares do juízo.

O § 2º desse dispositivo, ao referir mera possibilidade de atuação jurisdicio-nal, nada diz.

O § 3º, por sua vez, ao dispor que “o juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias”, estabelece proibição que também contraria frontalmente norma contida no CPC (art. 95).

Ora, o art. 95, que sequer está fundado na noção de proteção a quem traba-lha, estabelece que a remuneração do perito poderá ser adiantada.

À primeira vista, pode parecer benéfica a proposição da “reforma”, mas o que se pretendeu, concretamente, foi que as empresas não arquem com os custos adiantados da perícia, contrariando a prática processual contida no próprio CPC, custos esses que não se aplicam, em geral, aos reclamantes, dada a sua condição de miserabilidade.

O § 3º do art. 95 do CPC ainda estipula, expressamente, que, quando o pa-gamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e re-alizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado, tal como já ocorre na Justiça do Trabalho.

Portanto, a disposição enxertada na CLT, no § 4º do mesmo art. 790, no sen-tido de que “somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo”, é de ser afastada, porque incompatível com a própria noção de gratuidade que, aliás, é decorrência lógica da proteção.

Aliás, aqui há uma questão ainda mais grave. É que o crédito alimentar é insuscetível de renúncia, cessão, compensação ou penhora (art. 1.707 do Código Civil), cuja aplicação subsidiária à Lei nº 13.467 exorta o juiz a fazer (nova redação do art. 8º). O fato de que os créditos trabalhistas são alimentares está consolidado na redação do art. 100 da Constituição, em seu § 1º, segundo o qual tem natureza alimentícia os créditos “decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez”. Logo, não podem ser compensados.

O art. 791-A estabelece que “ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquida-


ção da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá--lo, sobre o valor atualizado da causa”. O limite de 15% revela-se completamente dissociado da prática atual, inferior, inclusive, aos percentuais fixados em tabela pela OAB e, certamente, se mantidos em decisão judicial, implicarão a cobrança de outros valores, a serem suportados diretamente pelo trabalhador.

A regra do parágrafo único do art. 404 do Código Civil resolve o problema. Há ali autorização para que o juiz defira indenização complementar, sempre que entender insuficiente aquela pleiteada ou deferida em razão de disposição legal. Aliás, essa regra serve também para, em aplicação subsidiaria, majorar o valor da indenização por dano moral, escapando da prisão em que a redação do art. 223-G, § 1º, tenta enredar o juiz do trabalho.

O § 3º do art. 791 prevê que, na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

Aqui talvez se esteja diante de uma das mais nefastas previsões da Lei nº 13.467/2017, pois a sucumbência recíproca é a antítese da razão de existência mesma de um processo do trabalho, ao menos nos moldes propostos, isto é, sem o reconhecimento da gratuidade como princípio do acesso à justiça e sem a conces-são dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ou seja, impondo custos a quem não tem como pagar.

A Justiça do Trabalho tem por pressuposto a facilitação do acesso à justiça, o que inclui a noção de jus postulandi e de assistência gratuita. Essa última, como se viu, abrange todas as despesas do processo.

E se assim não for, para que a norma seja aplicada em consonância com a proteção que inspira a existência do processo do trabalho e com a própria linha argumentativa dos defensores da “reforma”, que insistem em dizer que não houve retirada de direitos, outras duas questões devem ser necessariamente observadas.

Primeiro, que os honorários deferidos ao patrono do reclamante precisarão ser compensados com aqueles fixados em contrato, caso não se compreenda pela própria impossibilidade de cumulação. E, ainda, que os honorários fixados para o advogado da empresa deverão ser de 5%, enquanto aquele a ser reconhecido ao patrono do trabalhador deverá observar o patamar máximo de 15%, em razão da objetiva diferença na capacidade econômica das partes.

Além disso, há de se reconhecer que sucumbência recíproca não existe no aspecto específico da quantificação do pedido. Isto é, se, por exemplo, o pedido de dano moral, com valor pretendido de R$ 50.000,00, for julgado procedente, mas no patamar fixado pelo juiz de R$ 5.000,00, não se terá a hipótese de “procedência parcial”, da qual advém a hipótese de sucumbência recíproca, porque, afinal, o pe-dido foi julgado procedente e a própria lei autoriza fixar as indenizações em outro patamar, que não é de um valor exato. E, se assim não se entendesse, os honorários advocatícios conferidos ao empregador poderiam até ser superiores à indenização deferida ao reclamante.


Destaque-se que, mesmo na dinâmica do processo civil, a compreensão doutrinária, já refletida em jurisprudência e em lei, é a de que os honorários ad-vocatícios não servem para conferir um proveito econômico à parte que não tem razão; ou, dito de outro modo, não constituem instrumento para penalizar a parte economicamente desprovida e que vai à justiça pleitear os seus direitos. Vide, neste sentido, a Súmula nº 326 do STJ: “Na ação de indenização por dano moral, a con-denação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência re-cíproca”. E, também, o teor do parágrafo único do art. 86: “Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários”.

O atual § 4º do art. 791, quando menciona que o beneficiário da justiça gra-tuita terá as obrigações decorrentes de sua sucumbência “sob condição suspensiva de exigibilidade”, durante dois anos, nos quais o credor poderá provar que “deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gra-tuidade”, tenta obstar o acesso à justiça e cria uma contradição que não poderá ser resolvida, senão pela declaração da inaplicabilidade dessa disposição legal.

É que a gratuidade se dá em razão da situação do trabalhador no momento em que demanda. E se ela abrange, inclusive sobre a exegese do CPC que, vale repetir, sequer tem por princípio a proteção a quem trabalha, todas as despesas do processo, não há como sustentar tal condição suspensiva sem negar, por via oblí-qua, a gratuidade.

O mesmo ocorre em relação à suposta autorização, contida nesse mesmo dispositivo, para compensação com créditos obtidos em juízo, “ainda que em outro processo”. Novamente, a disposição legal esbarra nas disposições do art. 1.707 do Código Civil e do art. 100 da Constituição.

g) o Dano processual

Nesse aspecto, a CLT virará uma cópia do CPC. A introdução dos disposi-tivos é inútil, vez que já eram utilizados de forma subsidiaria. De qualquer modo, os arts. 793-A e 793-B não inovam nem atrapalham. O art. 793-C revela a mesma timidez já evidenciada no texto do CPC, resistindo a romper com a lógica do pro-cesso como um bom negócio. O art. 793-D, na linha da ânsia punitiva já revelada por alguns setores da própria Justiça do Trabalho, promove ruptura visceral com a origem histórica e os pressupostos do direito e do processo do trabalho, por consti-tuir evidente tentativa de intimidação das testemunhas em uma lógica na qual, bem sabemos, não existe isenção.

É evidente que as testemunhas, em uma ação trabalhista, não são isentas. As testemunhas que comparecem a pedido do reclamante, via de regra, já trabalharam na empresa demandada, com ela mantendo, portanto, relação que não se resume a questões econômicas, como bem sabemos. A relação de trabalho é também uma relação de troca de afetos, pelo próprio lugar que o trabalho ocupa na vida humana. Por sua vez, as testemunhas convidadas a depor pela demandada, em regra, são


empregados que não detém garantia alguma de manutenção no emprego, e seu depoimento, consequentemente, é carregado dessa dependência. Logo, intimidá-la com a possibilidade de multa ou, pior, aplicar tal penalidade, implicaria punir a testemunha por ato que extrapola as suas possibilidades.

Não se está aqui, obviamente, defendendo a impunidade por falso teste-munho, mas para isso já há previsão normativa que preserva o necessário devido processo legal, para que não se constitua um fator de autoritarismo aos juízes, que é, aliás, o que a Lei nº 13.437/2017 pretendeu realizar.

Importante reconhecer que, em uma relação de trato continuado, como é a relação de emprego, muitas vezes a perfeita reprodução oral dos fatos é uma tarefa bastante imprecisa e até por isso mesmo o dever da produção de prova documental recai sobre o empregador.

Essa norma em comento, além disso, contraria frontalmente o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, que impede que alguém seja privado de seus bens sem o de-vido processo legal, e o inciso LV do mesmo artigo, que garante o contraditório e a ampla defesa aos “acusados em geral”. Logo, se a testemunha for acusada de mentir em juízo, terá que ter respeitado seu direito de defesa, antes de ser punida, dentro dos padrões legais estabelecidos.

h) a petição inicial e a Defesa

O art. 840 foi alterado para dispor que todos os pedidos devem ter a indica-ção do seu valor (§ 1º), o que a princípio pode parecer positivo, na medida em que estimula a propositura de demandas líquidas. Essa exigência, entretanto, só poderá ser observada quando não impeça o acesso à justiça, na medida em que subsiste o jus postulandi e em que existem muitos direitos que somente podem ser comple-tamente quantificados com a apresentação de documentos que estão em poder da reclamada.

Em tais casos não há como exigir da parte que determine o valor. Aliás, de forma geral, os valores fixados na petição inicial entendem-se por meramente indi-cativos, pois uma liquidação se apresenta materialmente impossível.

Quanto à contestação, a regra enxertada no § 3º do art. 841 (“Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consenti-mento do reclamado, desistir da ação”) é uma tentativa de evitar que o reclamante desista da ação após saber dos termos da defesa, considerando que a reclamada teria o interesse no julgamento de mérito que lhe seria favorável. Ocorre que, se tomados os fatos e as provas documentais constantes do processo, o provimento favorável só terá algum valor se repetidos, em outra ação, os mesmos fatos e provas documentais, sendo que a ausência do julgamento não representaria qualquer pre-juízo, pois o mesmo efeito se daria em novo processo, ainda mais considerando a prevenção do juízo.


Assim, o único efeito benéfico para a reclamada seria a condenação do recla-mante em honorários advocatícios, o que inverte a própria finalidade do processo.

Desse modo, se o reclamante considera que os termos da defesa impedem o sucesso da sua pretensão, a desistência é a atitude que melhor atende aos objetivos do processo, pensando, inclusive, no princípio da economia, assim como nas estra-tégias de gestão do Judiciário.

A regra, portanto, precisa ser compatibilizada com a possibilidade de ampla liberdade na direção do processo, pelo juiz (art. 765), bem como pelo exame dos pressupostos para o prosseguimento do feito, considerando-se, ainda, que a estabili-zação da demanda ocorre apenas após o vencimento do prazo para a apresentação da defesa, o que se dá, no processo do trabalho, em audiência, após a leitura da petição inicial.

Verificando-se que não há interesse no prosseguimento do feito por parte do demandante, admitir que o processo siga em razão da insistência da demandada se-ria subverter a própria razão de existência do processo. Não havendo litígio, não há porque manter a demanda judicial. Note-se que essa disposição vai na contramão, inclusive, de toda a lógica de redução de processos que inspira o documento 319 do Banco Mundial, fonte inspiradora das recentes alterações processuais no CPC e na própria CLT.

Já a disposição contida no § 3º do art. 843 não traz uma autêntica novidade. A CLT nunca exigiu a condição de empregado para o preposto. O que ali se exige, e que se mantém, é que ele tenha conhecimento dos fatos. A disposição evidentemen-te é uma tentativa de superar jurisprudência dominante no TST que, curiosamente, acaba por permitir que os intérpretes do Direito do Trabalho voltem a aplicar a disposição legal. Duas são as funções do preposto, que tornam sua presença em audiência indispensável. A primeira é a capacidade para conciliar em nome da empresa. A segunda, é a de trazer ao juiz elementos que possam esclarecer os fatos controvertidos. Há, claro, o efeito processual, em favor da parte contrária, que é o de confessar.

Quando a empresa traz em juízo um “preposto profissional”, cria-se uma disparidade no processo, na perspectiva da produção das provas, estabelecendo um benefício exatamente em favor da parte que possui maior aptidão para a prova. Ora, o reclamante, em seu interrogatório, carregando a fragilidade pessoal de estar envolvido emocionalmente no conflito, pode se confundir e, assim, confessar fatos que, concretamente, não se deram da forma “confessada”. Já o preposto profissio-nal, muitas vezes com formação jurídica, transforma o depoimento pessoal em mero ato protocolar. Uma repetição técnica dos termos da defesa.

Essa disparidade contraria o princípio do contraditório, inscrito na cláusula do devido processo legal.

Além disso, o preposto que não teve contato algum com o empregado em seu ambiente de trabalho, o que desatende, inclusive, a previsão do art. 843, § 1º, da CLT. Ora, quando se diz que o preposto deve ter conhecimento dos fatos, o que se estabelece é que este precisa ter vivenciado os fatos controvertidos e que, ao


menos, conheça o reclamante e sua dinâmica do trabalho, não por ter ouvido falar ou por ter lido em algum memorando, e sim por tê-la vivenciado.

Chega a ser pueril argumentar que esse conhecimento dos fatos pode ser ob-tido por meio da leitura dos documentos do processo. Ora, a leitura dos documen-tos do processo é obrigação do juiz e isso pode ser feito sem o “auxílio” do preposto. Ao se admitir que o conhecimento dos fatos se transforme na leitura e prévia prepa-ração para a audiência, se estaria, em realidade, esvaziando o conteúdo e o sentido do art. 843 da CLT, transformando a audiência em um faz-de-conta que não bene-ficia as partes litigantes e, muito menos, o Poder Judiciário, enquanto instituição. O preposto faz-de-conta que conhece os fatos, quando em realidade apenas “estudou” o processo (e, portanto, desconhece objetivamente os fatos controvertidos do litígio) e o juiz faz-de-conta que acredita.

Assim, empregado, ou não, cumpre ao preposto ter conhecimento dos fatos, na forma concreta antes indicada, sob pena de confissão, nos termos do art. 844 da CLT.

No que diz respeito ao art. 844, a alteração proposta é no sentido de que a ausência do reclamante implicará condenação “ao pagamento das custas calcu-ladas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita” (§ 2º), com exigência de pagamento de custas como condição para a pro-positura de nova demanda (§ 3º).

O que a lei não mencionou foi a possibilidade de o reclamante justificar a ausência, para efeito de evitar o pagamento das custas, ou, até mesmo, para desar-quivar o processo, sendo que a motivação pode ter até mesmo uma base econômica ou social.

O § 5º do art. 844 expressa uma preocupação de proteger a demandada, em caso de revelia, estabelecendo que, “ainda que ausente o reclamado, presente o ad-vogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos even tualmente apresentados”. A preocupação, no entanto, não foi ao ponto de obstar a consequên-cia jurídica da ausência da parte à audiência, qual seja, a decretação da revelia e a aplicação da consequente pena de confissão, mesmo que presente o seu advogado. O que se disse foi, unicamente, que, ausente o reclamante, mas presente o seu ad-vogado, serão aceitos defesa e documentos.

O dispositivo, portanto, não se incompatibiliza com a regra do processo do trabalho, segundo a qual a revelia se dá pela ausência do reclamado à audiência, vez a notificação-citatória não tem como comando a apresentação de contestação, e sim o comparecimento ao juízo. O não comparecimento implica, por si, revelia.

i) o inciDente De DesconsiDeração Da personaliDaDe juríDica

Inserido no CPC, em um movimento conservador de ruptura com toda a dou-trina acerca da responsabilidade patrimonial, e apesar da previsão da IN 39 do TST, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não ingressou na prática


das relações processuais de trabalho por uma simples razão: contraria a simplicida-de que o inspira e justifica.

Se aplicado for o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o efeito, certamente, será o de inviabilizar o processo do trabalho, idealizado para ser célere e efetivo. Previsto como condição de possibilidade da persecução do patri-mônio do responsável pelos créditos reconhecidos em juízo, altera a compreensão assente desde o Código de 1939, pela qual a responsabilidade constitui matéria a ser aferida na fase de execução apenas quando verificada a incapacidade financeira do devedor, que consta no título executivo.

Pois bem, a Lei nº 13.467/2017 insiste no erro ao dispor, no art. 855-A, que tal incidente deverá ser aplicado no processo do trabalho. Copiando a previsão do CPC, a lei da “reforma” veio para dizer que a parte pode promover tal incidente inclusive na fase de conhecimento.

A inaplicabilidade é medida que se impõe.

As demandas que atualmente já contam com a pluralidade no polo passivo, porque versam situação de terceirização ou mesmo quarteirização das atividades, passariam a ser ajuizadas contra as empresas prestadoras e tomadoras do serviço e contra todos os seus sócios. Teríamos, então, demandas com 20, 30, 50 pessoas compondo o polo passivo. Todos teriam que ser devidamente intimados para que o processo tivesse prosseguimento e, obviamente, teriam direito à defesa e à produ-ção da prova. Levar a cabo um processo como esse, de um trabalhador contra um exército de responsáveis, todos muito bem assessorados por advogados diferentes, implicaria, como é fácil imaginar, o colapso da jurisdição trabalhista.

Há, portanto, mesmo na fase de execução, nítida incompatibilidade do insti-tuto com o rito processual trabalhista. Note-se que não houve alteração da regra do art. 4º da LEF, que, embora não sendo mais a primeira fonte subsidiaria ao processo do trabalho na fase de execução, sem dúvida segue aplicável, tal como outras le-gislações alienígenas sempre o foram. Pois bem, esse dispositivo autoriza a realiza-ção de atos de execução contra os responsáveis a qualquer título. Nessa categoria incluem-se os tomadores do trabalho.

Tem-se, então, a chance de aproveitar a alteração legislativa para resgatar a aplicação da ordem jurídica aos casos de responsabilidade, ultrapassando a dis-posição da Súmula nº 331 do TST. A responsabilidade subsidiária de que trata esse dispositivo (e a nova redação do art. 2º) nada mais é do que solidariedade com benefício de ordem. O parâmetro legal, no processo do trabalho, para tanto, é o art. 4º da LEF, que autoriza promoção de atos de execução contra o responsável. O § 3º desse artigo dispõe que “os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujei-tos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida”.

Desse modo, não há necessidade de interposição do incidente e, se não há necessidade, a forma processual em questão não tem porque ser utilizada, pois


o princípio processual é o da instrumentalidade das formas. Isso significa que as formas processuais só se justificam pelos fins que possam gerar no sentido da fina-lidade própria do processo, que é a de conferir a cada um o que é seu por direito (efetividade). As formas não constituem um direito para a parte que delas tentam se utilizar pelo bel-prazer ou para evitar que o processo atinja sua finalidade.

Sob a perspectiva do procedimentalmente, portanto, basta que, na fase de execução, ao não se encontrarem bens do executado, suficientes para a satisfa-ção da dívida, sejam indicados bens do responsável para o prosseguimento da execução.

j) a efetiviDaDe Da execução

Do mesmo modo, caberá aos intérpretes do Direito a minimização do dano que se pretendeu causar à efetividade do processo trabalhista, por meio das altera-ções introduzidas no art. 878 da CLT.

A nova redação dada a esse artigo refere que a execução será promovida pelas partes.

Ora, o processo do trabalho já nasceu concebendo a atuação jurisdicional como uma só, que se inicia com a propositura da demanda e só termina com a entrega do bem da vida ao exequente, em caso de procedência das pretensões. O art. 765 da CLT, que confere ao juiz amplos poderes na condução do processo, alia-do à compreensão de que ao pleitear em juízo horas extras, por exemplo, evidente-mente a parte pretende a percepção dessas horas e não a declaração formal de que delas é credor, autorizam o juiz a prosseguir emprestando celeridade e efetividade ao processo, mesmo na fase de execução.

A previsão de que a execução deverá ser promovida pelas partes, portanto, não retira o dever do juízo de também promover atos de execução, sobretudo utili-zando os mecanismos de consulta e localização de patrimônio de que dispõe, a fim de solucionar definitivamente o litígio.

Como já admite a doutrina processual civil, a prestação jurisdicional só se completa com a entrega do bem da vida e, portanto, deixar de fazê-lo representa negativa de prestação jurisdicional.

Esse artificialismo da Lei nº 13.467/2017 poderia facilmente ser corrigido, ademais, com outro artificialismo: o reclamante pleitear na inicial a declaração de seus direitos, a condenação da reclamada ao cumprimento das obrigações e exe-cução caso não satisfeitas dentro dos prazos assinados pelo juiz, nos termos do art. 832 da CLT.

A referência, no art. 879, de que, “elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação funda-mentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão” (§ 2º), suprime a necessidade de dar às partes a oportunidade de apre-sentar o cálculo. O juízo poderá, portanto, nomear desde logo um contador de sua


confiança, para a liquidação da sentença. Por sua vez, a impugnação, por ausência de referência no texto legal, poderá ser feita de forma concomitante à intimação para o pagamento, a fim de evitar desnecessária demora na tramitação do processo.

Não se esqueça de que a regra geral de livre condução do processo, contida no art. 765 da CLT, permanece em vigor. Assim, continua valendo o procedimento adotado por inúmeras Varas do Trabalho de intimar a reclamada para a apresen-tação dos cálculos em 15 (quinze) dias e, no mesmo prazo, efetuar o depósito do valor indicado, sob pena de multa de 10% e envio do processo a perito-contador, para elaboração dos cálculos às custas da reclamada com posterior início imediato da execução com penhora de bens, etc.

O art. 879 também foi alterado para estabelecer que a “atualização dos cré-ditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial Diária (TRD)” (§ 7º). Sabemos da discussão atual acerca do critério para a atualização dos créditos trabalhistas. A TRD equivale à não atualização dos créditos. Logo, deverá ser afastada no caso concreto, exatamente por não implicar atualização, de modo a negar o escopo que a própria norma possui. Se esse dispositivo trata de atuali-zação monetária, precisará sem dúvida ser integrado por uma compreensão que a ele empreste efetividade. Nesse sentido, é preciso seguir a discussão já existente, no campo jurisprudencial, acerca da necessidade de superação de um dispositivo que não se presta à correção das perdas monetárias e que na realidade prática implica atualização nenhuma para os créditos trabalhistas. Aliás, o TST, até agosto de 2015, considerava integralmente válida e constitucional a redação do art. 39 da Lei nº 8.177/1991, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 300 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais daquela Corte. Entretanto, após sucessivos julgados do STF sobre a matéria do índice de atualização monetária aplicável a débitos judiciais (ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, em que foi Relator originário o Exmo. Ministro Carlos Ayres Britto e Redator para o acórdão o Exmo. Ministro Luiz Fux), reverteu seu posicionamento, reconhecendo que a TR (TRD ou índice oficial da poupança) efetivamente não representa mais um índice capaz de projetar a depreciação da moeda ao longo do tempo. Em decisão de 4 de agosto de 2015 (Processo TST-ArgInc nº 479-60.2011.5.04.021), em sua composição plenária, o TST decidiu acolher o incidente de inconstitucionalidade suscitado pela egrégia 7ª Turma do TST, decidindo pela inconstitucionalidade por arrastamento da ex-pressão “equivalente a TRD” contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991, em controle difuso da constitucionalidade nos autos do Processo TST-ArgInc nº 479-60.2011.5.04.0231. Na linha da orientação vertida pelo TST, a Seção Especializada em Execução do TRT da 4ª Região, nos autos da Execução Trabalhista nº 0029900-40.2001.5.04.0201 (AP), na sessão de 27 de outubro de 2015, por unanimidade, decidiu acolher a alegação de inconstitucionalidade da expressão “equivalente a TRD” contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991, em controle difuso de constitucionalidade, determinando a suspensão do processo até o julgamento pelo Tribunal Pleno do incidente de inconstitucionalidade, bem como determinando, por força do princípio de reserva de plenário, o encaminhamento do processo ao Tribunal Pleno para apreciação da questão.


Na sessão de 30 de novembro de 2015, o Tribunal Pleno do TRT da 4ª Re-gião, unanimemente, admitiu a União como amicus curiae, nos termos do art. 482 do CPC, e, no mérito, por maioria, em controle difuso de constitucionalidade, de-clarou a inconstitucionalidade da expressão “equivalente a TRD” contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991, com a alteração dada pela Lei nº 8.660/1993. Sob o aspecto da literalidade do art. 39 da Lei nº 8177/1991, convém ainda observar que não há a indicação da TR como fator de correção monetária, mas sim como de juros de mora. Logo, não pode ser utilizado como índice de atualização, até porque não há razão outra para a correção monetária, que não a reposição efetiva das perdas sofridas pelo credor, em razão do decurso do tempo para a satisfação de créditos que lhe foram reconhecidos como devidos. Com efeito, a atualização monetária não constitui vantagem financeira, mas sim mera reposição de perdas já experimentadas pelo credor, cujo objetivo é tão somente viabilizar a reparação efe-tiva do dano já causado, preservando, assim, o direito de propriedade, reconhecido como fundamental em nossa Constituição. Na hipótese de crédito alimentar, como é o caso do trabalhista (art. 100 da Constituição), a situação é ainda mais grave do que em relação a outros créditos, seja porque a reparação jamais será integral, pois tempo de vida não se restitui com pecúnia, seja porque os alimentos se destinam – como regra – à manutenção da subsistência física do trabalhador e de seus familia-res. Basta observarmos que praticamente 50% das demandas trabalhistas ajuizadas versam sobre o pagamento de verbas resilitórias.

Pois bem, a regra contida no art. 39 da Lei nº 8.177/1991, naquilo em que determina a utilização da variação acumulada da TRD, vai de encontro ao que foi decidido pelo STF, e inviabiliza essa reparação efetiva do dano, tornando um “bom negócio” o descumprimento de direitos fundamentais trabalhistas. Esse “bom negó-cio”, porém, tem elevado custo social, porque implica concretamente a redução do poder de consumo e o incentivo ao descumprimento contumaz da ordem jurídica. Constitui, ainda, um grave incentivo ao endividamento. O trabalhador que teve sonegados seus salários precisará, necessariamente, continuar a alimentar a família, vesti-la, pagar moradia, etc. Para satisfazer os débitos daí decorrentes, tantas vezes obriga-se a contrair empréstimo bancário. Para ele, porém, as taxas aplicáveis serão diversas. Não é difícil imaginar o resultado de uma situação como essa que, ao con-trário do que se pode a princípio pensar, é o cotidiano do que ocorre nas relações de trabalho no Brasil. Por essas razões, que dizem com a necessária observância de entendimento já reiteradamente adotado pelo STF; com a literalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/1991, que segue em vigor; e, especialmente, com a função econômica e social que o instituto da correção monetária exerce, a Justiça do Trabalho deverá continuar reconhecendo como aplicável o IPCA-E.

Quanto à alteração do art. 882, segue havendo preferência na ordem de penhora, inclusive para a garantia do juízo. A possibilidade de “apresentação de seguro-garantia judicial” evidentemente está condicionada ao crivo judicial. Tra-tando-se a executada de empresa com evidente solidez econômica, nada justifica a apresentação de bem que desobedeça a ordem de preferência que, repito, segue sendo a mesma do CPC: dinheiro.


O art. 883-A estabelece que a “decisão judicial transitada em julgado somen-te poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas, nos termos da Lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cindo dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo”, buscando burlar a efetividade que é própria do processo do trabalho. Não há justificativa para tal proposição, que não a deliberada proteção a quem descumpre a legislação vigente, em uma total inversão da lógica que justifica a própria existência de um ordenamento jurídico sujeito ao chamado monopólio da jurisdição. Nesse aspecto, nada impede que o juiz adote outras medidas capazes de impedir que a executada siga atuando no mercado, mes-mo quando inadimplente em relação a crédito alimentar.

l) o Depósito recursal

A tentativa de retirada da exigibilidade do depósito recursal do processo do trabalho não é nova, exatamente porque essa garantia é um dos principais dife-renciais do processo trabalhista, que efetivamente estimula a conciliação e torna a demanda em alguma medida desvantajosa para o empregador.

A Lei nº 13.467 altera o art. 899 para permitir que o valor do depósito re-cursal seja reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pe-queno porte (§ 9º), isentar sua exigência para os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial (§ 10), e autorizar sua substituição por fiança bancária ou seguro garantia judicial (§ 11).

Com isso, pretende esvaziar o próprio sentido de existência do depósito re-cursal, que é a garantia da futura execução.

Ora, se houvesse uma preocupação em não onerar indevidamente pequenos empregadores, que se propusesse a prolação de sentenças líquidas, dando maior realidade ao valor exigido como garantia. Não podemos esquecer que a empresa só tem que recolher depósito recursal quando sofre condenação em uma sentença trabalhista devidamente fundamentada, que já examinou, de modo aprofundado, as alegações das partes e as provas que foram produzidas.

Não há, portanto, correspondência desse dispositivo com a função do pro-cesso, porque se trata de uma indisfarçada autorização para o descumprimento de decisões judiciais, indo, pois, na contramão da suposta intenção de “modernizar a legislação sem comprometer a segurança de empregados e empregadores”.

Aqui, a segurança – parcial, diga-se de passagem – que o empregado tem de que o crédito já reconhecido em decisão de mérito será satisfeito é mitigada, sem razão alguma.

Note-se que, ao justificar a alteração proposta para o art. 896-A, afirma-se que

a taxa de congestionamento de processos no Brasil atinge níveis superiores a 85%, segundo dados do Anuário “Justiça em Números” do Conselho Nacional de Justiça


– CNJ, de 2016. Enquanto a taxa de recorribilidade na Justiça Estadual Comum é de 9,5%, na Justiça do Trabalho este número é de 52%. Essas estatísticas se traduzem na vida dos brasileiros em maior demora processual, especialmente no processo do trabalho, sendo que, na Justiça do Trabalho, essa questão é mais crítica por se tratar de verbas alimentares.

Ora, assumindo como verdadeiro o pressuposto para a “reforma”, devemos afastar qualquer tipo de fragilização ou supressão da exigência de depósito recursal. Se há muito recurso em relação às decisões de primeiro grau, a razão é uma só: o contumaz descumprimento de direitos fundamentais trabalhistas. E se a demanda trabalhista versa créditos alimentares, como o próprio Relator admite, não há como sustentar, com seriedade, a necessidade de “diminuir o ônus da interposição do recurso, mantendo na economia os valores que seriam objeto de depósito recursal”.

Aqui, a resistência necessária passa pelo uso do poder geral de cautela, au-torizado tanto pelo art. 765 da CLT quanto pelo CPC, bem como pelo correto ma-nejo das tutelas de urgência e evidência, cuja aplicação subsidiária ao processo do trabalho parece consenso na doutrina e na jurisprudência. A decisão de mérito no processo do trabalho não tem efeito suspensivo. Ao contrário, a determinação ex-pressa da CLT é que a execução seja sempre promovida, pelo menos até a penhora. Pois bem, com a fragilização imposta ao depósito recursal, nada obsta a determina-ção imediata de penhora, que é facilitada com a prolação de sentença líquida, mas pode ser realizada mesmo antes do cálculo, com base no valor arbitrado pelo juiz, à condenação.

Além disso, o CPC fixa a possibilidade de liberação de dinheiro em execução provisória. Trata-se de autorização legal expressa que já estava contida na redação final do CPC de 1973, em razão de alteração promovida em 2005, que introduziu o art. 475-O àquele diploma legal. Em sua atual redação, o dispositivo assim deter-mina o cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo da mesma forma que o cumprimento definitivo (art. 520), autori-zando “o levantamento de depósito em dinheiro” (inciso IV), inclusive sem qualquer garantia (art. 521). A previsão contida no CPC não encontra correspondência na CLT, complementando, portanto, o quanto preceitua o art. 899 desse diploma legal.

Não podemos esquecer que, para a racionalidade que inspira a existência de um processo do trabalho, a realização do direito é parte integrante da demanda. E parece certo que há urgência em satisfazer crédito do qual depende a sobrevivência física e psíquica do trabalhador e de seus familiares. Essa é a razão pela qual hoje justifica-se a utilização subsidiária do CPC, no que tange à regra que autoriza a li-beração de dinheiro em execução provisória. A razão de ser dos arts. 769 e 889 da CLT encontra-se justamente aí: permitir a integração da norma estranha ao processo do trabalho sempre e somente quando contribuir para a efetividade dos direitos sociais fundamentais trabalhistas.

O recurso ordinário não pode constituir óbice à satisfação de crédito ali-mentar de que dependa o trabalhador. Sobretudo considerando-se que não há no ordenamento jurídico a previsão de tal benesse. A fragilização imposta à garantia


da futura execução precisará, portanto, ser enfrentada desde uma perspectiva que resgate essa efetividade. O art. 899 da CLT, conjugado com os arts. 520 e 521 do CPC, autoriza a constrição e a entrega de valores, como medida capaz de evitar dano irreparável ao direito.

Nada obsta, portanto, que, em sede de execução provisória, o juiz de ime-diato determine a penhora do valor integral da condenação (superando, inclusive, a garantia representada pelo depósito recursal). E, em uma perspectiva mais arrojada, nada impede o juiz de, inclusive, liberar o valor penhorado ao exequente, por se tratar de crédito alimentar ou de estado de necessidade da parte (art. 521).

CONCLUSÃO

A tentativa de destruição do espaço de cidadania representado pela Justiça do Trabalho é a prova cabal de que o objetivo da “reforma” não foi modernizar, criar empregos ou valorizar a ação dos sindicatos.

Ao contrário, ao final de todo esse movimento de destruição de direitos so-ciais está o propósito de evitar que os trabalhadores e trabalhadoras possam fazer valer seus direitos e que haja algum controle, por parte do Estado, no sentido de coibir o reiterado desrespeito a direitos fundamentais.

O dado, sucessivamente repetido durante os debates sobre a “reforma”, de que há milhões de reclamações na Justiça do Trabalho, representa, antes de tudo, que os propósitos do movimento de acesso à justiça foram razoável e positivamente atendidos na realidade brasileira, pois, fundamentalmente, os institutos processuais criados visavam possibilitar que os titulares dos novos direitos sociais pudessem ter acesso a uma Justiça célere, simples e informal.

A grande quantidade de ações, portanto, não é um demérito, muito pelo con-trário, que mostra, também, o alto grau de confiabilidade que o Judiciário trabalhista adquiriu sobre a parcela da sociedade que historicamente tem sido evitada nos de-mais ramos do Judiciário. E demonstra, igualmente, o quanto ainda os direitos traba-lhistas são reiterada e abertamente desrespeitados no Brasil. Nesse ponto, é preciso reconhecer o quanto a própria Justiça do Trabalho, por atuação inadvertida, acabou contribuindo para a ineficácia da legislação trabalhista, ao legitimar conciliações com renúncia a direitos e cláusula de “quitação do extinto contrato de trabalho”, englobando, inclusive, direitos e verbas não discutidos nos autos, e deixando de punir os devedores contumazes.

É o momento, pois, de o Judiciário trabalhista se recompor do baque e com-preender que os ataques que sofreu constituem, em verdade, os fundamentos para retornar e prosseguir cumprindo o seu papel de impor o respeito aos valores sociais e humanos nas relações de trabalho, revendo, inclusive, os atos que contribuíram para a sensação de impunidade de empregadores com reiteradamente descumprem a legislação do trabalho.


Mais uma vez os profissionais que atuam na Justiça do Trabalho e que, de fato, dão vida e sentido à esta instituição estão sendo postos à prova, e, tal qual os autores da Lei nº 13.467/2017, que constituiu um ato de terrorismo contra a classe trabalhadora, serão historicamente julgados por seus atos e suas omissões, vez que o conjunto normativo, como procuramos aqui demonstrar, lhes confere opções.

Parte Geral – Doutrina

Análise sobre a Jornada de Trabalho dos Bancários – A Discussão sobre o Exercício de Cargos de Confiança – Horas Extraordinárias

MARCO AURÉLIO AGUIAR BARRETOAdvogado, Gerente Executivo Jurídico/Consultor Jurídico de Empresa, Professor Universitário da Disciplina Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho, Mestre em Direito Inter-nacional Econômico/Cooperação Jurídica Internacional, Especialista em Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e de Direito Processual Civil. MBA-Estratégia de Negócios/Banking, MBA/FGV – Gestão de Serviços Jurídicos, APG Middle Amana-Key – Programa de Gestão Avançada. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior, da Jutra – Associação Luso-Brasileira de Juristas do Trabalho e da ABAT – Associação Bahiana dos Advogados Trabalhistas. Autor de diversos livros e artigos.

RESUMO: A pesquisa pretende fazer uma análise a respeito da jornada dos bancários, mas, espe-cialmente, no que se refere à discussão sobre a jornada de trabalho a ser cumprida pelas pessoas exercentes de supostos cargos de confiança. Inicia-se com a abordagem sobre a jornada especial dos bancários e as críticas sobre a sua pertinência. Propõe-se a debater a caracterização de um cargo de confiança e da fidúcia especial, destacando-se que esse cargo de confiança não é o previsto no art. 62 da CLT, mas a exceção contida no § 2º do art. 224 do diploma celetista, bem como a situação dos advogados de empresas. Neste contexto, enfatiza-se que, apesar dos bancos praticamente enquadrarem seus empregados em cargos comissionados, portanto, exercentes de função de con-fiança que nem sempre encontra respaldo do Judiciário Trabalhista que demonstra entendimento diverso dos bancos quanto ao que seja cargo de confiança. Ademais, restará clara a necessidade da prova das reais atividades. Enfim, não se pretende o arvoro de solução de importante tema que tem assoberbado os Tribunais do Trabalho, mas possibilitar o debate salutar e tentar contribuir para uma melhor definição sobre o que seja cargo de confiança.

PALAVRAS-CHAVE: Bancário; fidúcia; cargo de confiança; atividade; primazia; realidade.

ABSTRACT: The research aims at an analysis about the journey of the bank, but especially with regard to the discussion of the workday to be fulfilled by persons engaging in supposed positions of trust. It begins with the approach of the special day of the bank and criticisms about its relevance. It is propo-sed to discuss the characterization of a position of special trust and fiduciary, noting that this position of trust is not provided for in art. 62 CLT, but the exception contained in paragraph 2 of art. 224 of that Consolidation, as well as the situation of corporate lawyers. In this context, we emphasize that, despite the banks almost fit in your employees commissioned positions, therefore, as a function of trust do not always find support from the Judiciary Labour demonstrates that a diverse understanding of the banks as to what is a position of trust. Moreover, remains a clear need of proof of actual activi-ties. Anyway, do not want the tree-solving important issue that has overwhelmed the Labour Courts, but allow discussion healthy and try to contribute to a better definition of what is position of trust.

KEYWORDS: Banking; fiduciary; a position of trust; activity; primacy; reality.


SUMÁRIO: 1 Jornada de trabalho – Considerações iniciais; 2 Conceito e base legal da jornada es-pecial de trabalho dos bancários; 3 Cargo de confiança e fidúcia especial; 4 O cargo de confian-ça de gerente previsto no artigo 62, II, da CLT; 5 A jornada especial dos advogados de empresas; 6 Considerações finais; Referências.

1 JORNADA DE TRABALHO – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Na atualidade, os bancários têm se mobilizado para que seja respeitada a jornada de 6 (seis) horas diárias, evitando-se a prática abusiva de horas extraordiná-rias, à revelia dos limites previstos na legislação, que tem elevado a incidência de problemas relacionados à LER-DORT, além de ocorrências de assédio moral e suas consequências no organismo do trabalhador.

Paralelamente, tem havido mobilização das entidades representativas de em-pregados pela redução da jornada semanal de trabalho, de ordem geral, prevista no art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 19881.

A pretensão da redução de jornada deve ser objeto de ampla discussão pela sociedade, preferentemente, com a isenção de paixões e influências demagógicas, em especial em razão de cenário eleitoral.

O grande desafio para as organizações sindicais será que se restringe apenas a reduzir a jornada semanal de trabalho? Se for isso, data máxima vênia, não faz sentido! O desafio somente estará superado se com a redução da jornada houver geração de novos empregos.

Nesse ponto, vale salientar que, na década de 1980, na França, o processo de reengenharia das empresas possibilitou a reorganização dos processos produti-vos, com o paralelo investimento em máquinas e equipamentos; porém, comenta-se que não ocorreu geração proporcional de empregos.

2 CONCEITO E BASE LEGAL DA JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO DOS BANCÁRIOS

Os direitos que os bancários têm hoje não vieram de graça. Resultam de muita batalha e mobilização ao longo dos anos.

Pode-se afirmar com segurança que o Sindicato dos Bancários de São Paulo foi o precursor nessas conquistas. O Sindicato tem sua origem na Associação dos Funcionários de Bancos de São Paulo, cujo estatuto foi aprovado em 16 de abril de 1923.

1 “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.”


A primeira grande mobilização dos bancários, há pouco menos de 10 anos de sua criação, foi a greve deflagrada na Cidade de Santos/SP, em 18 de abril de 1932, tendo como objetivo a reivindicação não apenas de melhorias salariais, mas, sobretudo, das condições sanitárias, porque era grande a incidência de tuberculose no setor bancário, à época. Assim, a conquista que marcou a década de 1930 foi a redução da jornada de trabalho diário para 6 (seis) horas, a partir de novembro de 1933, em caráter especial, com o intuito de preservar a saúde dos bancários.

Atualmente, enquanto os Sindicatos dos Bancários se movimentam com o objetivo de se fazer cumprir a jornada de 6 horas, inclusive para os exercentes de cargos comissionados, também surgem discussões sobre a adequação da jornada le-gal dos bancários a outra realidade, considerando a mudança no perfil da atividade bancária nos últimos anos, que não mais é aquela que justificou sua fixação quando da edição da CLT, o que justificaria a retirada de seu caráter especial, de forma a atribuir-lhes a jornada geral prevista no art. 7º da CF/1988.

Segundo essa corrente, a atividade bancária já não mantém a mesma sin-gularidade que amparou o seu enquadramento especial. Isso porque, ao tempo da edição da CLT, raciocinava-se no sentido geral de que os bancários lidavam com expressivos valores e o processamento dos serviços era documentado de forma ma-nual, e, quando muito dinamizado, como o auxílio da máquina de datilografia e de calculadoras, muito utilizadas na confecção de partidas de lançamentos e de fechamentos de movimentos diários, mensais e anuais.

Não se tratava de privilégio, porque o caráter daquele trabalho implicava em enorme desgaste psíquico.

Por isso, houve a fixação da jornada do trabalhador bancário em 6 horas diárias, totalizando 30 horas semanais, considerando a semana de 5 dias, porque o sábado é entendido como dia útil não trabalhado, portanto, não se confundindo com o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

Em contraposição à manutenção da jornada de 6 horas para os bancários, há corrente defendendo a extensão da jornada para 7 ou 8 horas, considerando que a execução do trabalho bancário, graças à introdução de tecnologia nessa atividade, proporcionou maior margem de segurança, com menos riscos e desgastes para o trabalhador.

Contudo, a defesa pelo respeito à jornada dos bancários pauta-se na mesma tese de que a atividade atual, fruto da modernização que substitui as dificuldades vi-vidas à época da edição da CLT, mas ensejou outras formas de desgastes psíquicos.

Cite-se que os problemas decorrentes do cenário das máquinas de datilogra-far, dos aparelhos de telex e das calculadoras foram substituídos pelas exigências decorrentes da agilidade proporcionada pelo computador, mas, sobretudo, pela ver-dadeira neurose provocada pela necessidade de atingimento de metas, sob pena de ser o empregado avaliado com restrições ou abaixo da média, além de afetar nega-tivamente o resultado final da filial da empresa a que se subordina.


São considerados bancários os empregados em bancos e instituições finan-ceiras. Equiparam-se aos bancários, para fins trabalhistas, os que trabalham em em-presas de crédito, financiamento ou investimento, inclusive de conformidade com o entendimento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho expresso por intermédio de sua Súmula nº 552. E, da mesma forma, considera-se bancário o empregado de centro de processamento de dados que presta serviços a banco integrante do mesmo grupo econômico, conforme a Súmula nº 2393 da referida Corte Trabalhista. A ex-ceção, ou seja, o não enquadramento na qualidade de bancário, quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

De conformidade com o art. 17 da Lei nº 4.595/19644, que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, são consideradas ins-tituições financeiras as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória, em especial, a captação, a intermediação ou a aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, seja em moeda nacional ou estrangeira, bem como a custódia de valores de propriedade de terceiros.

A jornada de trabalho dos empregados bancários é regida pelo art. 224, caput e § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho e, na hipótese de empregados exercentes de cargos de gestão e equiparados, pela regra geral, com a aplicação prevista no art. 62 da CLT, conforme adiante se verá.

Em síntese, os bancários têm jornada de trabalho de seis horas diárias, de segunda a sexta-feira, totalizando trinta horas semanais, com a garantia de um inter-valo de quinze minutos, como previsto no art. 71, § 1º, da CLT.

Destaque-se que o sábado para o bancário é considerado dia útil não traba-lhado, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 113 do Tribunal Superior do Trabalho5.

Assim, caso haja trabalho em dia de sábado, o tempo em que o trabalhado estiver, também nesse dia, efetivamente laborando ou à disposição do empregador deverá ter as horas remuneradas como extraordinárias, no mínimo, com o acrésci-

2 Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 55: “FINANCEIRAS – EQUIPARAÇÃO A ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS – As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT”.

3 Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 239: “BANCÁRIO – EMPREGADO DE EMPRESA DE PRO-CESSAMENTO DE DADOS – É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresa não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros”.

4 Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4595.htm>. Acesso em: 5 jul. 2010.

5 Súmula nº 113/TST: “BANCÁRIO – SÁBADO – DIA ÚTIL – O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração”.


mo de 50% previsto no art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal6, caso não haja previsão de percentual mais favorável, em norma coletiva da categoria ou sentença normativa, por exemplo.

Por oportuno, saliente-se que não há espaço para a tese do empregador, no sentido de que a sua condenação ao pagamento das horas trabalhadas no sábado, como extraordinárias, estaria contrariando a Súmula nº 113/TST. Isso porque não se trata de condenação de incidência de horas extras nos sábados como reflexo da se-mana laborada, mas de remuneração do labor em dia de sábado, em contrariedade à jornada semanal do bancário prevista no art. 224, caput, da CLT7.

Exemplifica-se com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA

[...]

3. HORAS EXTRAS LABORADAS NO SÁBADO – BANCÁRIO – O Tribunal Regional concluiu, com base na análise da prova oral produzida, ser devido o pagamento de horas extras aos sábados porque efetivamente prestadas; trata-se de situação diversa daquela examinada na Súmula nº 113 desta Corte e que, ademais, implica a rea-preciação do contexto probatório, procedimento vedado pela aplicação da Súmula nº 126 do TST. Não conhecido.8

Finalmente, um breve histórico sobre a jornada normal de trabalho diurno do empregado bancário. De conformidade com o art. 224, § 1º, da CLT, tal jornada ficará compreendida entre 07:00 e 22:00 horas, com a garantia de um intervalo de 15 minutos de descanso.

A duração normal de trabalho do bancário já esteve compreendida entre as 07:00 e as 20:00 horas, de acordo com o art. 1º da Lei nº 768, de 21 de julho de 19499. Entretanto, de acordo com o Decreto-Lei nº 229, de 28 de fevereiro de 196710, a duração normal do trabalho passou a ser compreendida entre 07:00 e 22:00 horas. E, por força do Decreto-Lei nº 546, de 18 de abril de 1969, dispondo sobre o trabalho noturno em estabelecimentos bancários, estabeleceu como jornada noturna aquela compreendida após as 22:00 horas, não podendo ultrapassar 6 (seis) horas.

6 “Art. 7º [...]

[...]

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.”7 “Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica

Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.”

8 Tribunal Superior do Trabalho, Processo TST-RR nº 677.987/2000.1, 1ª Turma, Relatora Juíza Convocada Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, julgamento em 14.06.2006, publicação no DJ 30.06.2006.

9 Lei nº 768, de 21 de julho de 1949, altera a redação do parágrafo único do art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho. Publicação no Diário Oficial da União – Seção 1, p. 10705, de 27 jul. 1949.

10 Decreto-Lei nº 229, de 28 de fevereiro de 1967, Altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Publicada no Diário Oficial da União de 28 fev. 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0229.htm>. Acesso em: 20 maio 2010.


A título de exemplo, vale destacar que a Cláusula Nona da Convenção Co-letiva de Trabalho 2009/2010, acordada entre a Fenaban – Federação Nacional dos Bancos e a Contraf – Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financei-ro11, bem como na Convenção formalizada pela Fenaban e a Contec – Confedera-ção Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Crédito12, consta que a jornada de trabalho em período noturno, considerado aquela trabalho prestado entre as 22:00 e as 06:00 horas, com a remuneração acrescida de 35% (trinta e cinco por cento) sobre o valor da hora diurna.

3 CARGO DE CONFIANÇA E FIDÚCIA ESPECIAL

Como exposto, caracteriza-se a jornada de trabalho geral dos bancários, no limite semanal de 30 horas, na forma prevista no caput do art. 224 da CLT. Entretan-to, o mesmo dispositivo da CLT, em seu § 2º, excepciona desta regra os empregados exercentes dos enquadrados cargos de direção, gerência, fiscalização, chefia e equi-valentes, porém, desde que o valor da gratificação paga pela empresa pelo exercício do cargo não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário.

Não basta a nomenclatura do cargo, haja vista que o verdadeiro enquadra-mento mais depende das reais atribuições executadas pelo empregado. Pode-se afirmar que é mais uma oportunidade de aplicação do princípio da primazia da realidade. E assim tem apontado a jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas:

BANCÁRIO – FUNÇÃO DE CONFIANÇA – JORNADA DE OITO HORAS – NECES-SIDADE DE AFERIÇÃO DAS VERDADEIRAS ATIVIDADES EXERCIDAS – O enqua-dramento dos bancários na exceção da jornada de trabalho de 06 (seis) horas, sub-metendo-se ao regime geral de 08 (oito) horas, encontra-se disciplinado pelo § 2º do art. 224 da CLT, que exige, para tanto, que eles exerçam função de “direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confian-ça” e percebam gratificação de função não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo. Segundo a Súmula nº 102 do colendo TST, a configuração ou não do exercício da função de confiança depende da prova das reais atribuições inerentes ao respectivo cargo, não bastando o simples enquadramento do empregado em tal função pela entidade bancária. In casu, não demonstrando o empregador que o empregado es-tava jungido a uma condição tal que lhe conferia poder de fiscalização do serviço de outros funcionários ou de coordenação de determinado setor, tenho como não preenchidos os requisitos do § 2º do art. 224 da CLT, razão pela qual o reclamante está submetido à jornada de seis horas diárias do bancário comum, fazendo jus ao pagamento, como extras, a partir da 7ª diária.13

11 Convenção Coletiva de Trabalho 2009/2010. Disponível em: <http://www.febraban.org.br/p5a_52gt34++5cv8_4466+ff145afbb52ffrtg33fe36455li5411pp+e/sitefebraban/CCT_CONTRAF.pdf>. Acesso em: 23 maio 2010.

12 Convenção Coletiva de Trabalho 2009/2010. Disponível em: <http://www.febraban.org.br/p5a_52gt34++5cv8_4466+ff145afbb52ffrtg33fe36455li5411pp+e/sitefebraban/CCT_CONTEC.pdf>. Acesso em: 23 maio 2010.

13 Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, Processo TRT-RO nº 00110.2007.021.23.00-1, 1ª Turma, Relator Desembargador Roberto Benatar, publicação no DJe 0492/2008, de 20.06.2008.


É imprescindível a prova na fase de conhecimento do processo, haja vista a impossibilidade de revolvimento de fatos e provas no âmbito de apreciação do Tri-bunal Superior do Trabalho, consoante entendimento expresso na Súmula nº 12614 daquela Corte.

Como se observa, não basta a denominação do cargo, a sua nomenclatura no plano de cargos e comissões mantido pela empresa. É necessária a prova das reais atribuições, efetivamente exercidas, pois não basta a discriminação das atribuições contidas nas instruções normativas da empresa. E, como já destacado, trata-se de matéria fático-probatória, portanto, insuscetível de exame em sede de recurso de revista pelas turmas do TST ou em sede de embargos pela SDI/TST, conforme inciso I da Súmula nº 102/TST15.

Por isso, notadamente para o profissional que lida com a advocacia empre-sarial, especialmente como advogado-empregado, é importantíssimo que conheça o seu cliente empregador, de modo que não apenas prepare uma boa contestação, mas, sobretudo, uma correta e completa instrução probatória, a fim de demonstrar o grau de confiança atribuído ao empregado e o efetivo exercício de fidúcia especial, ou seja, aquela fidúcia que supera aquela inerente a todo contrato de trabalho e que diferencia o empregado reclamante e que pleiteia a descaracterização desse cargo de confiança para a percepção das 7ª e 8ª horas, em relação aos demais empre-gados.

Por oportuno, merece ressalva que o exercício de cargo de confiança, dota-do da propalada fidúcia especial, independe do fato de ter ou não subordinado o exercente desse cargo. Nesse contexto é que nem sempre os profissionais do Direito trabalham a tese da existência dos cargos de chefias intermediárias.

Há uma preocupação maior com a condição geral do bancário prevista no caput do art. 224 da CLT e, em contraponto, com o gerente-geral, enquadrado no art. 62 do mesmo diploma legal. Por isso merece que se dedique mais tempo de estudo àquelas situações que, em especial, podem ser enquadradas na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT.

14 Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 126: “RECURSO – CABIMENTO – Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, b, da CLT) para reexame de fatos e provas”.

15 Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 102:

“BANCÁRIO – CARGO DE CONFIANÇA

I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.

II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.

III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.

IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.”


Vale transcrever a forma didática com que o Dr. Eduardo Henrique Von Adamovich16 faz referência e classifica os cargos bancários de confiança, fora da concepção do art. 62, II, da CLT. Assim expressa:

Cargos bancários de confiança. Os cargos de confiança em questão não são aqueles do art. 62, II, da CLT. Entra em consideração aqui a hierarquia dos serviços bancários, normalmente mais elaborada que a de outras empresas menores, que comporta vários cargos de nível intermediário, os quais demandam um grau de confiança do mesmo quilate, que não é aquele ordinariamente exigido de qualquer empregado, nem é tão grande ao ponto de autorizar a conclusão de que o trabalhador representa o empre-gador. São posições tradicionalmente classificadas como de chefia intermediária, às quais mais modernamente tem-se procurado atribuir denominação mais larga, que su-gere maiores poderes, mas que, em realidade, não extrapolam daqueles da concepção tradicional. Assim, ouve-se falar em cargos tais como de “gerente de contas”; “gerente do setor tal”; “gerente adjunto”, ou até “diretor ou superintendente disto ou daquilo”. Tais cargos, se não envolverem efetivos poderes de gestão e mando, não consistindo na representação da pessoa jurídica, poderão ser cargos de chefia intermediária, mas não aqueles do art. 62, II, da CLT.

Esse entendimento doutrinário, em perfeita sintonia com a interpretação da prática encontrada na atividade bancária, encontra-se harmonizado com o entendi-mento do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado na expressa redação de sua Súmula nº 28717, que separa a classificação do gerente de agência e do gerente responsável pela gestão da agência, ou seja, como se costuma denominar, inclusive nas exposições em sala de aula, como o “gerentão”, o gerente-geral.

Pede-se vênia para demonstrar a consumação desse entendimento doutriná-rio e prático na construção jurisprudencial, a exemplo da seguinte decisão originá-ria do eg. TRT da 23ª Região18.

HORAS EXTRAS – BANCÁRIO – GERENTE DE AGÊNCIA – A caracterização do ge-rente do art. 62 da CLT pressupõe o exercício de amplos poderes de mando, repre-sentação e substituição do empregador, os chamados encargos de gestão, inerentes a este alter ego do empregador, situação bem diversa dos simples responsáveis por determinado setor do banco, ainda que denominados “gerentes”, as chamadas gerên-cias intermediárias, as quais mais se amoldam à hipótese do § 2º do art. 224 da CLT, na qual basta demonstrar que o mister diário do bancário consiste na direção e orga-nização do serviço, ou que exerce funções que, mesmo não correspondendo à chefia imediata de subordinados, exigem um alto grau de responsabilidade, o que autoriza a inferir que é depositário de uma acentuada fidúcia do empregador, distinta daquela conferida ao empregado comum, o simples escriturário. Na hipótese, a reclamante atuava no cargo de gerente de relacionamentos, ocupando condição especial na es-

16 ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo Von. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 107.

17 Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 287: “JORNADA DE TRABALHO – GERENTE BANCÁRIO – NOVA REDAÇÃO – A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando- -se-lhe o art. 62 da CLT”.

18 Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, Processo TRT-RO nº 00972.2007.009.23.00-0, 1ª Turma, Relator Desembargador Roberto Benatar, publicação no DJe 476/2008, de 29 maio 2008.


trutura hierárquica do banco, não com amplos poderes de mando, representação e substituição (art. 62 da CLT), mas exercendo funções que pressuponham algum poder de mando atribuído pelo alto grau de confiança do empregador. Aplicação da Súmula nº 287 do col. TST. Sentença que concluiu pela inserção da reclamante no comando do § 2º do art. 224 da CLT que se mantém.

Por isso, frise-se a importância da pormenorizada discriminação das efeti-vas atividades desenvolvidas pelo empregado. Entretanto, não basta juntar com a contestação aos autos da reclamação trabalhista uma cópia do plano de cargos comissionados da empresa e as atribuições das funções/cargos, ou, mesmo, apenas transcrever na peça de contestação tais atribuições, porque o imprescindível é que haja, além da discriminação pormenorizada, também, a prova das efetivas ativida-des exercidas.

Caso não seja provada a presença da fidúcia especial, ou seja, o exercício de atividade à qual se atribui maior grau de confiabilidade em relação aos demais empregados, há o risco para os bancos de serem condenados, considerando que o exercício daquela função pode não se enquadrar na jornada de 8 (oito) horas, pre-vista na exceção do § 2º do art. 224 da CLT.

É o risco de se entender que a comissão paga ao empregado, mesmo que superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, apenas remunera o exercício de atividade que requer maior grau de dificuldade, porém, para o exercício de jornada de 6 (seis) horas, e não de 8(oito) horas diárias. Portanto, nesse caso, não raro, tem acontecido a condenação dos bancos ao pagamento das horas extraordinárias a partir da 6ª, sem a compensação do valor pago a título de gratificação de função, independente do que lhe será pago pela empresa, a título de condenação como horas extraordiná-rias pelas 7ª e 8ª horas. Eis um precedente do eg. TRT da 10ª Região19, entre vários pesquisados:

EMENTA: HORAS EXTRAS – BANCÁRIO – CARGO DE CONFIANÇA – ÔNUS DA PROVA – Alegado pelo reclamado que o autor exercia cargo de confiança, a ele cumpre o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pre-tendido, qual seja, a percepção de horas extras (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC).

[...]

Depreende-se da prova dos autos que a confiança exigida para as atividades da re-clamante é aquela necessária a qualquer empregado que trabalhe em uma instituição bancária, manipulando dados. As funções desempenhadas são, de fato técnicas, e não possuía a obreira subordinados, bem como tinha todos os seus trabalhos subme-tidos aos superiores hierárquicos. Logo, as atribuições da reclamante não permitem enquadrá-la na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, não vislumbrando este juízo a pre-sença da fidúcia especial atribuída à obreira. Considerando que o ônus de comprovar

19 Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Processo TRT nº 00750-2005-005-10-00-1-RO, 1ª Turma, Relator Desembargador André R. P. V. Damasceno, 6ª Sessão Ordinária do dia 22.02.2006, publicação no DJ de 10.03.2006. Disponível em: <http://www.trt10.jus.br/servicos/consultasap/acordao.php?nProcTrt=07923&tipo_trt=RO&aProcTrt=2005&dt_julgamento_trt=10/03/2006& np=00750-2005-005-10-00-1&nj=ANDRÉR.P.V.DAMASCENO&npvoto=78176&tp=RO>. Acesso em: 24 maio 2010.


o exercício das funções capazes de enquadrar o empregado na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, é do reclamado, desse encargo ele não se desincumbiu. Diante de tal contexto, observo que o pagamento de gratificação superior à 1/3 por si só não possui o condão de enquadrar a recorrente no art. 224, § 2º, da CLT, mas tão-somente remu-nerar a maior responsabilidade do cargo por ela ocupado. Não vislumbro as violações legais e constitucionais apontadas pelo recorrente. Em face do exposto, correta a sen-tença que deferiu horas extras, com adicional de 50%, divisor 180 (Enunciado nº 124 do col. TST) e remuneração contida nos contracheques, considerando-se, como base de cálculo, o somatório de todas as verbas de natureza salarial (segundo as normas coletivas colacionadas aos autos), com os reflexos correspondentes, devendo ser ob-servado o disposto na Súmula nº 109, do col. TST. A teor da súmula de jurisprudência supramencionada, as horas extras não podem ser compensadas com a gratificação de função paga, razão pela qual tais valores remuneram apenas a maior complexidade técnica e responsabilidade do cargo, incluindo-se no salário para todos os efeitos legais. A gratificação semestral, paga mensalmente, possui natureza salarial e por isso deve integrar a base de cálculo das horas extras, na forma dos arts. 457 e 458, da CLT, não se configurando a hipótese do Enunciado nº 253, do TST, eis que a natureza de gratificação semestral foi desconstituída pelo pagamento mensal da referida verba. Por outro lado, a conversão de férias, licença-prêmio e abonos assiduidade em pecúnia não transmuda sua natureza jurídica para salário, não havendo falar na sua inclusão na base de cálculo ou em reflexos sobre tais parcelas. Recurso parcialmente provido, para excluir da condenação os reflexos deferidos sobre férias, licença prêmio, folgas e abonos assiduidade.

Conclusão

Isto posto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para excluir da condenação os reflexos deferidos sobre férias, licença prêmio, folgas e abonos assiduidade, nos termos da fundamentação.

Vê-se que, à espécie, foi aplicada a Súmula nº 109 do Tribunal Superior do Trabalho20, considerando que, ao restar decidido que não há enquadramento na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, com o reconhecimento de que a função exercida é meramente técnica, mesmo com a percepção da comissão em valor su-perior a 1/3 do salário do cargo efetivo, deve ser enquadrada na jornada de 6 (seis) horas diárias, não se permitindo a compensação das horas extras a partir da 6ª, com o valor pago a título de comissão pelo exercício do suposto cargo de confiança.

Contudo, importa destacar que a lei não faz exigência no sentido de que o exercício de cargo técnico, por si só, gera incompatibilidade com a definição de cargo de confiança, por isso o fato de exercer o empregado uma função considerada de natureza técnica não inviabiliza o seu enquadramento em uma das hipóteses que caracterizam o § 2º do art. 224 da CLT.

20 Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 109: “BANCÁRIO – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – REDAÇÃO DADA PELA RA 97/1980, DJ 19.09.1980 – O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem”.


Saliente-se o entendimento de que o grau de confiabilidade que se atribui ao cargo exercido independe se a função é técnica ou não. Deve-se ter presente que, se a natureza da função técnica implica em importância primordial para o desempenho da empresa, inclusive para a sua manutenção e imagem no mercado no qual está inserida, nada impede que haja o enquadramento na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT. Se um analista ou assessor, embora possa ser enquadrado como de natureza técnica e sem a atribuição de comando de equipes, na rotina de seus trabalhos, se, ao lançar um comando no sistema a que tem acesso, for capaz de ocasionar prejuízos à empresa ou, por exemplo, retirar determinados aplicativos/sistemas do ar, a ponto de apagar dados importantes, colocar agências em regime de contingência, por exemplo, prova-se que exerce uma atividade técnica com certo grau de confiabilidade, notadamente se o seu nível de acesso a determinados sis-temas o qualifica em relação a outros empregados que não dispõem desse nível de acessibilidade.

Ocorre que a questão não é pacífica, especialmente considerando que al-guns Tribunais Regionais do Trabalho, a exemplo do TRT da 10ª Região, já firma-ram entendimento de que, em casos similares, basta ser enquadrado como função técnica para ocorrer o reconhecimento da jornada padrão de 6 (seis) horas, não obstante, a percepção de comissão/gratificação de função a título de exercício de cargo de confiança.

EMENTA: HORAS EXTRAS – BANCÁRIO – ANALISTA PLENO – ATIVIDADE TÉCNI-CA – ART. 224, § 2º, DA CLT – NÃO INCIDÊNCIA – A nomenclatura emprestada ao cargo ocupado e a gratificação superior a 1/3 do salário efetivo, por si sós, não afastam o direito do bancário à percepção de horas extras além da 6ª diária. Mister se faz a comprovação de efetivo exercício de função gravada de especial fidúcia, consoante entendimento consagrado na Súmula nº 102, I, do colendo TST. Configurado, nos autos, o desempenho de função meramente técnica, a impossibilitar o enquadramen-to da autora nas disposições do art. 224, § 2º, da CLT, devido o pagamento das 7ª e 8ª horas diárias trabalhadas como extraordinárias. Recurso patronal conhecido e desprovido.

[...]

De acordo com os documentos acostados pelo recorrente, verificam-se as seguin-tes especificações relativamente ao cargo de Analista Pleno: “Nível Organizacional – Operacional; Segmento Organizacional – Técnico; Responsabilidades Funcionais – a) responder pelo (a): I – desenvolvimento dos projetos necessários ao atingimento dos objetivos e metas estabelecidos para a Unidade; II – disponibilização de informações relativas à sua área de atuação; III – planejamento e o controle dos serviços sob sua condução; IV – satisfação dos clientes dos serviços sob sua condução; V – qualidade dos produtos e serviços sob sua condução” (à fl. 285). Tais especificações corrobo-ram as declarações obreiras em depoimento ao Juízo, patenteando o nível técnico--operacional do cargo exercido pela autora, bem assim não estarem suas atividades resguardadas na excepcionalidade do § 2º do art. 224/CLT, como se vê da seguinte transcrição:

[...]


Ademais, como não se destinavam tais parcelas à contraprestação de horas extras, mas a remunerar a jornada ordinária, como decidido na origem, não há que se falar em compensação de tais verbas. Quanto à adoção do divisor de 220, pleiteado, apli-cável à hipótese o divisor de 180, como decidido em primeiro grau, em decorrência do disposto na Súmula nº 124 do colendo TST.

O próprio TRT da 10ª Região dá sinais de evolução nessa discussão no que tange à repercussão financeira da condenação ao pagamento das horas extras, em-bora mantendo a gratificação de função na base de cálculo dessas horas suplemen-tares a partir da 6ª hora trabalhada. Entretanto, citando precedente da SDI-1 do TST, reconhece que não se pode ignorar que o valor dessa gratificação foi estabelecido em Plano de Cargos Comissionados, para jornada de 8 horas e, por isso, não pode ser desprezado tal aspecto na base de cálculo das horas extras, considerando razoá-vel a redução proporcional da gratificação à jornada de seis horas, para que não se consume o enriquecimento ilícito. Eis a ementa do acórdão da 3ª Turma do TRT em julgamento realizado na 16ª Sessão Ordinária do dia 11.05.2010, sob a relatoria da Desembargadora Maria Piedade Bueno Teixeira21.

EMENTA: BANCÁRIO – HORAS EXTRAS – SÉTIMA E OITAVA HORAS – Comprovado nos autos que o reclamante não exercia efetivamente função de confiança, nos termos do art. 224, § 2º, da CLT, faz jus o empregado ao pagamento da sétima e oitava horas como extras. Recurso a que se nega provimento. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS – GRATIFICAÇÃO – COMPENSAÇÃO – O fato gerador do direito da autora em receber o pagamento da 6ª e 7ª horas trabalhadas como extras é o reconhecimento de que à bancária se aplica a jornada diária de 6 horas. Nessa compreensão, o cálculo das horas extras deve levar em conta a gratificação proporcional à jornada reconheci-da de seis horas, sob pena de enriquecimento ilícito da empregada. Esta, pois, a razão pela qual a gratificação de função percebida pela obreira deve compor a base de cál-culo das horas extras, mas limitada, proporcionalmente, à jornada de seis horas, a ser apurada em liquidação de sentença. Sob mesmo fundamento, o valor apurado a título de horas extras deve ser compensado com o valor recebido a mais pelo obreiro, ou seja, a diferença entre a gratificação de oito horas e aquela fixada proporcionalmente à jornada de seis horas. Recurso do reclamado a que se dá parcial provimento.

Assim, repita-se ser imprescindível a prova das reais atividades exercidas pelo empregado, a fim de caracterizar a efetividade da função de confiança, ou seja, a presença da fidúcia especial. Ademais, havendo alegação da empresa de que o autor exercia cargo de confiança, cumpre-lhe desincumbir-se do ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito postulado, isto é, o pagamento das horas extraordinárias.

A discussão é consequente do fato de que diversos bancos adotaram a prática administrativa de atribuir, indistintamente, denominação de gerência para variadas atividades em suas agências e/ou seus departamentos, claramente com o objetivo

21 Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Processo TRT-RO nº 50200-59.2009.5.10.0012, 3ª Turma, Relatora Desembargadora Maria Piedade Bueno Teixeira, publicado no Diário da Justiça do Trabalho 478/2010, p. 1, de 13.05.2010.


de tentar justificar o exercício da atividade como submetida à jornada diária de 8 (oito) horas.

Desse modo, por si só, as denominações dos cargos e a respectiva comissão paga não permitem a imediata caracterização do empregado como exercente de cargo de chefia e/ou de confiança, nos moldes previstos no art. 224, § 2º, da CLT, porque se faz necessária a prova pormenorizada das reais atividades exercidas pelo empregado. Assim, caso a empresa não se desincumba desse ônus, torna-se inevi-tável a condenação ao pagamento das horas extraordinárias que excederem à 6ª trabalhada, isto é, as 7ª e 8ª horas.

Analisando alguns procedimentos adotados por bancos, com o objetivo de eliminar esse questionamento ou, pelo menos, minimizar o volume de reclamações trabalhistas, nas quais empregados requerem a descaracterização do cargo de con-fiança e o consequente pagamento de horas extras, alteraram seus planos de cargos comissionados, de modo a permitir ao empregado a opção pelo exercício de cargo comissionado, com duração de 6 (seis) ou de 8 (oito) horas, mediante percepção de gratificação proporcional.

O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento por intermédio da SDI-1 (TST, E-RR 288-2005-036-03-00.0, Ministro Redator Designado João Batista Brito Pereira), decidindo pela nulidade desse tipo de cláusula em plano de cargos comissionados, com base nos arts. 9º e 444 da CLT, por ofensa aos princípios da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da primazia da realidade.

Por oportuno, ressalte-se que, à unanimidade, a SDI-1 do TST entendeu que a opção pela jornada de 6 para 8 horas para o exercício do cargo de confiança não implicou em maior grau de responsabilidade, considerando que a gratificação teve por escopo justificar, tão somente, a majoração da jornada especial concedida ao bancário. Em síntese, a responsabilidade, a fidúcia permanece a mesma, indepen-dente do número de horas da jornada de trabalho.

Em julgamento de recurso da empresa, contra decisão que beneficiara o em-pregado com a nulidade da opção e consequente percepção das horas extras (7ª e 8ª horas), observou a Exma. Sra. Relatora, Ministra Maria de Assis Calsing, a existência de discussão sobre a possibilidade de compensação das horas extraordinárias tra-balhadas além da sexta, com a gratificação para exercício da jornada de oito horas. A Exma. Sra. Ministra Calsing, enfatizando o princípio da boa-fé – que deve sempre estar presente nas relações contratuais –, defendeu a dedução como forma de alcan-çar uma decisão justa para as partes.

Assim, restou consignado no voto determinante que, “amoldando tal enten-dimento ao contrato realidade e à luz do princípio da boa-fé, em ordem a alcançar decisão equitativa para ambas as partes, prevaleceu o entendimento de ser legítima a dedução da diferença entre a gratificação decorrente da jornada de 8 (oito) horas de trabalho, decorrente da opção, e a que eventualmente o obreiro percebia pela jornada de 6 (seis) horas”. Eis a ementa:


RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – OPÇÃO DO EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS – DIFERENÇAS ENTRE GRATIFICAÇÕES – DEDUÇÃO DEVIDA – À luz dos arts. 9º, 224 e 444 da CLT, é nula a opção mediante a qual o ban-cário, no exercício de função técnica, se dispôs a trabalhar por mais duas horas além da jornada normal, em contrapartida ao recebimento de determinada gratificação. Devido, na espécie, o pagamento das 7ª e 8ª horas extras diárias, tal como reconhe-cido pela Turma. Deve ser deduzida da condenação, entretanto, a diferença entre a gratificação decorrente da jornada de 8 (oito) horas de trabalho e a que eventualmente o reclamante percebia pela jornada de 6 (seis) horas, em homenagem ao princípio da boa-fé. Recurso de embargos parcialmente provido para ajustar a decisão à posição fixada no julgamento do Processo nº TST-E-RR 288/2005-036-03-00.0, da lavra do Ministro Redator Designado João Batista Brito Pereira.

Frise-se que o caso analisado não contraria os termos da Súmula nº 109 do Tribunal Superior do Trabalho, como já destacado, porque não está pautado na discussão sobre a maior responsabilidade do cargo.

Ainda no esteio da evolução do entendimento, merece destaque o acórdão da eg. 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento que deu provi-mento ao recurso de revista interposto pela Caixa Econômica Federal, para julgar improcedente o pedido objeto da reclamação trabalhista, sob a relatoria da Exma. Sra. Ministra Maria de Assis Calsing, de 27 de abril de 2011.

No caso sob análise, julgou-se nula, como já comentado, a norma empre-sarial que estabelecia a possibilidade da opção pela jornada de 6 (seis) ou 8 (oito) horas, para o exercício do mesmo cargo/função. E, considerando que o empregado deixou de laborar 8 (oito), com o retorno ao status quo ante, ou seja, a jornada de 6 (seis) horas, não há irregularidade no fato de a empresa, ao reduzir a jornada para 6 (seis) horas, também reduzir de forma proporcional a sua remuneração, haja vista que a gratificação não se vincula à função e, sim, à jornada de trabalho, especial-mente porque, como já destacado, aquele cargo/função não se enquadra como car-go de confiança, dotado de fidúcia especial, portanto, sujeito à jornada de 6 (seis) horas, conforme entendimento do próprio Tribunal Trabalhista.

Não procede a tese de que, com o retorno do empregado à jornada de 6 (seis) horas, deveria a empresa mantê-lo com a percepção de remuneração como se estivesse cumprindo jornada de 8 (oito) horas. Não se sustenta a tese de que haveria violação ao princípio constitucional da irredutibilidade salarial. Caso prevalecesse a referida tese, haveria, também, de se afirmar que estaria convalidando efeitos ao ato nulo e, consequentemente, possibilitando o enriquecimento ilícito por parte do empregado.

Irrepreensível o julgamento, perfeita sintonia entre o Direito e a Justiça, posto que, se ao cargo não se reconhece a fidúcia especial, por isso afastada a jornada de 8 (oito) horas/dia, e, estando a gratificação não vinculada à função, mas à jornada cumprida pelo empregado, configuraria enriquecimento ilícito do empregado que laborasse 6 (seis) horas/dia com a continuidade da percepção do valor relativo ao


labor de 8 (oito) horas/dia. O raciocínio é lógico e justo, haja vista que não passaria impune se a prática fosse inversa, ou seja, se a empresa colocasse o empregado para trabalhar 8 (oito) horas/dia com a remuneração relativa a 6 (seis) horas de labor, que seria, com certeza, considerada uma de exploração do empregado com a estampa-da redução salarial.

Permissa venia para a transcrição da ementa do referido acórdão22, transitado em julgado e baixado à origem em 24 de junho de 2011.

RECURSO DE REVISTA – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS – CI/SUPES/GERET 293/06 – RETORNO À JORNADA DE SEIS HORAS – REDUÇÃO SALARIAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – Cinge-se a controvérsia em verifi-car a licitude da norma interna expedida pela Caixa Econômica Federal, consubstan-ciada na CI/Supes/Geret 293/06, no que vinculou o retorno do empregado à jornada de seis horas, com o respectivo valor, no caso de ele ingressar em juízo contra a opção que lhe foi dada. Sendo nula a norma que estabelece a jornada de oito horas para empregado bancário, que não exerce cargo em comissão, a consequência de tal declaração é o retorno da situação ao status quo, com os consectários relativos ao período em que vigente o vício, tais como pagamento de horas extras etc., nos termos da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1. Abstraindo-se de qualquer elemento injurídico que possa envolver a norma vertente, a providência ali prevista passou a ser decorrência lógica do próprio reconhecimento da nulidade de opção de jornada antes prevista. De tal sorte, afigura-se inviável a pretensão de obstar a recla-mada de adotar qualquer medida a fim de restabelecer o status quo, se, por via diversa da CI/Supes/Geret 293/06, esta Corte vem entendendo que essa providência se impõe. Recurso de revista conhecido e provido.

Desse modo, no que diz respeito a eventuais repercussões ocasionadas por decisão judicial que, diante da análise fático-probatória, entenda por desconstituir o cargo de confiança, por reconhecer na instrução que não havia exercício de fidúcia especial, com jornada de trabalho de 8 (oito) horas, e considerando na hipótese de encontrar-se o contrato de trabalho em vigor, juridicamente defende-se a tese de retorno do empregado ao exercício de cargo idêntico com jornada de 6(seis) horas, com o respectivo reenquadramento salarial, sem representar redução salarial, por-que representa uma adequação, sem perda do exercício de função comissionada. Vale lembrar, contudo, que se trata de uma atitude sensata da empresa, porque, com a máxima vênia, poderia até descomissionar esse empregado naquelas hipóte-ses em que o próprio Juízo, ao decidir, diz que condena a empresa ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extraordinárias, enquanto perdurar a situação.

O cargo de confiança é da empresa e não do empregado, tampouco pode qualquer decisão determinar em condenação o retorno do empregado ao exercício dessa função, contrariando a vontade da empresa, o que há de se entender como

22 Tribunal Superior do Trabalho, Acórdão da eg. 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, de 27.04.2011, publicado no DEJT de 05.05.2011. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR-3400-81.2007.5.13.0004&base=acordao&numProcInt=755657&anoProcInt=2009&dataPublicacao-=06/05/201107:00:00&query=>. Acesso em: 31 maio 2011.


uma intromissão nos negócios e na administração empresariais. Por isso a existência do art. 468 da CLT e da Súmula nº 372/TST, que deverão ser observados sob o olhar da estabilidade financeira, desde que comprovada em Juízo a inexistência de justo motivo para o descomissionamento.

A decisão da SBDI-1 do TST decidiu pela validade da norma interna da CEF, que torna automática a reversão do empregado para a jornada de 6 (seis) horas, quando questiona judicialmente a jornada de 8(oito) horas no cargo de confiança para o qual foi nomeado pela empresa, notadamente quando o empregado, na no-meação ou posteriormente, manifesta-se com opção pela jornada. O ajuizamento de ação considera-se uma retratação da opção pela jornada de 8 (oito) horas ou até a sua omissão em manifestar-se.

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – NORMA INTERNA – CI SUPES/GERET 293/2006 – PRESUNÇÃO DE RENÚNCIA À OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS – RE-VERSÃO À JORNADA DE SEIS HORAS COM A GRATIFICAÇÃO CORRESPONDEN-TE – VALIDADE – A reversão do empregado bancário ao cargo efetivo ou à jornada ordinária pode decorrer de ato unilateral do empregador, bem como de presunção de retratação da sua opção pela jornada de oito horas em decorrência do ajuizamento, pelo empregado, de ação visando a declaração de ilicitude daquela opção, caso dos autos, consoante revelado na CI Supes/Geret 293/2006 editada pela Caixa Econômica Federal. Desse modo, constitui corolário da retratação tácita da opção do empregado bancário pela jornada de oito horas sua reversão à jornada de seis horas. O retorno do empregado bancário à jornada de seis horas implica a perda da gratificação de oito horas e o recebimento da gratificação relativa à jornada de seis horas, sem que esse ato configure redução salarial. Recurso de embargos de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, Processo TST-RR nº 13300-70.2007.5.15.0089-E-ED, SBDI-1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, J. 18.04.2013 DEJT 25.10.2013)

Por fim, ressalte-se que o empregado de banco que se encontra sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT deve cumprir a jornada de 8 (oito) horas, sendo con-sideradas extraordinárias aquelas que excederem a oitava trabalhada.

Neste momento de atualizações legislativas, especialmente a necessária Re-forma Trabalhista, torna-se o momento importante para melhorar a redação desse dispositivo da CLT, deixando bastante claro o que se entende por cargo de confian-ça, notadamente porque há decisões do Tribunal Superior do Trabalho que, para o exercício de cargo de confiança, sequer é necessário que haja subordinados ao exercente do cargo.

4 O CARGO DE CONFIANÇA DE GERENTE PREVISTO NO ARTIGO 62, II, DA CLT

O Capítulo II da CLT, a partir do art. 57, trata da duração do trabalho e, es-pecialmente, no art. 58, estabelece que, em qualquer atividade privada, a duração normal do trabalho não excederá de oito horas diárias. Entretanto, no art. 62, trata das hipóteses não abrangidas por esse regime, entre eles, consoante inciso II do refe-rido dispositivo, “os gerentes, assim considerados os exercentes de cargo de gestão,


aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial”.

Como já destacado, não basta a denominação de gerente de algum segmento ou de alguma coisa, isto é, não importa o rótulo, mas o conteúdo. E, nesse sentido, importa salientar que devem estar presentes alguns elementos constitutivos para a correta caracterização do gerente especificado no art. 62, inciso II, da CLT. Assim, merece ser enfatizada a qualificação feita por Eduardo Gabriel Saad23:

É mister que o gerente possua, de fato, os poderes de que fala a lei, ou melhor, como se fala no artigo sob comentário. Três são as características que, segundo a lei, iden-tificam o cargo de gerente de uma empresa: mandato, em forma legal; o exercício de encargos de gestão; e salário mais alto que o dos demais empregados.

[...]

É o gerente, antes de tudo, um preposto. Ocupa ele o primeiro lugar na hierarquia dos prepostos. Ele recebe do empresário ou dos órgãos da administração das sociedades poderes de gestão dos negócios da empresa. É ele um auxiliar que atua na condução das atividades empresariais.

Nesse sentido, tem se firmado a jurisprudência, ou seja, os elementos ca-racterizadores do enquadramento do empregado na exceção contida no art. 62, II, da CLT, da mesma forma do que já foi comentado quanto ao enquadramento da denominada gerência média no art. 224, § 2º, da CLT, também requer, sobretudo, a prova das reais atividades exercidas pelo empregado, a fim de amparar o seu enqua-dramento como exercente de cargo de confiança de gerente nos moldes do referido dispositivo legal. Enriquece-se a tese com o seguinte julgamento da eg. 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho24:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – PRELIMINAR DE NU-LIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDI-CIONAL – OJ 115 DA SBDI-1 DO TST – ART. 896, C, DA CLT – EQUIPARAÇÃO SALARIAL – DESFUNDAMENTADO – BANCÁRIO – CARGO DE CONFIANÇA – SÚ-MULA Nº 287 DO TST E ART. 896, C, DA CLT – Nega-se provimento ao agravo de instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

[...,]

2.3. BANCÁRIO – CARGO DE CONFIANÇA – O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com base na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 4º, da CLT. O agravante assevera que o Regional não poderia ter levado em consideração somente o depoimento da testemunha do autor para enquadrá-lo nas disposições previstas no art. 62, II, da CLT. Entende que as provas deveriam ter sido analisadas em cotejo com os demais depoimentos colhidos, o que não restou observado. Aduz que ficou prova-

23 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 39. ed. atual., rev. e ampl. por José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castelo Branco. São Paulo: LTr, 2006. p. 131.

24 Tribunal Superior do Trabalho, Processo TST-AIRR nº 35340-20.2006.5.03.0023, 8ª Turma, Relator Ministro Mário Eurico Vitral Amaro, julgamento de 12.05.2010, publicado no DEJT de 14.05.2010.


do nos autos que ele tinha direito ao pagamento das horas extras pleiteadas. Aponta violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Sem razão. Nos termos do excerto transcrito no item 2.1, verifica-se que o Regional amparou-se na análise do conjunto fático-probatório para concluir pelo enquadra-mento do reclamante na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, ao fundamento de que as reais atribuições desempenhadas pelo autor evidenciavam o exercício de amplos poderes de mando e gestão, uma vez que era o responsável máximo pela agência, tinha ascendência hierárquica sobre todos os empregados que atuavam sob sua su-bordinação e direção, tinha poderes inclusive para admitir e demitir funcionários da área comercial e percebia gratificação muito superior a 70% do salário básico. Desse modo, a decisão do regional demonstra consonância com a Súmula nº 287 do TST, segundo a qual, quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. Assim, não se divisa violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, na forma preconizada pelo art. 896, c, da CLT, uma vez que os dispositivos invocados tratam, genericamente, do instituto do ônus da prova, enquanto o acórdão regional resolveu a controvérsia com apoio na valoração das provas produzidas. Nego provimento.

O fato é que, de acordo com o art. 62, inciso II, da CLT, os empregados exer-centes de cargo de gestão e que percebem a título de gratificação de função superior a 40% ao salário pago ao ocupante de cargo efetivo, estão excluídos da jornada considerada ordinária de 44 horas semanais.

Em vários pontos da Consolidação das Leis do Trabalho faz-se referência à função de confiança; contudo, falta-lhe clareza, ante a ausência de definição ou, pelo menos, a informação dos seus elementos caracterizadores. Por isso, frisa-se ser imprescindível a prova da real atividade exercida pelo empregado, sob pena de ser descaracterizado o exercício de cargo de gestão.

Por esse motivo, o cargo de gestão não se restringe à figura do gerente-geral de uma filial de banco, ou seja, pode ser estendido o tratamento mesmo àquele empregado detentor de significativos poderes, embora subordinado àquele gerente--geral que detém o mando amplo e geral no âmbito do estabelecimento.

Nesse sentido, apesar de não se tratar de reclamação trabalhista envolvendo interesses de banco e empregado bancário, vale transcrever acórdão da eg. Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho25, que, sob a relatoria do Exmo. Sr. Ministro Lélio Bentes Corrêa, em julgamento de 06.05.2010, negou provimento aos embargos interpostos pelo empregado reclamante, confir-mando o entendimento da eg. 5ª Turma daquela Corte Superior Trabalhista.

Em síntese, de conformidade com o quadro delineado pelo eg. TRT da 5ª Região, entendeu-se que o gerente financeiro de determinada empresa de porte no ramo de supermercados, ocupante do cargo de gerente financeiro, destacava-se

25 Tribunal Superior do Trabalho, Processo TST-E-ED.RR nº 103300-52.2000.5.05.0021, SDI-1, Relator Ministro Lélio Bentes Corrêa, julgamento de 06.05.2010, publicação no DEJT de 14.05.2010. Disponível em: <http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nph-brs?s1=5144683.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1>. Acesso em: 24 maio 2010.


na estrutura da empresa, estando investido de significativos poderes de mando e gestão, com percepção de salário diferenciado dos demais empregados, ensejando, portanto, o seu enquadramento no inciso II do art. 62 da CLT, conforme decidido pela eg. 5ª Turma do TST e confirmado pela eg. SDI-1/TST. Eis a ementa da decisão:

ESTABELECIMENTO COMERCIAL – GERENTE DA ÁREA FINANCEIRA – AMPLOS PODERES DE MANDO E GESTÃO – ELEVADO PADRÃO SALARIAL – INCIDÊN-CIA DO ART. 62, II, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO – VIOLA-ÇÃO DO ART. 896 DA CLT – 1. O enquadramento do empregado na previsão do inciso II do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho pressupõe o exercício de encargo de gestão e a percepção de salário superior em, pelo menos, quarenta por cento daquele pago ao ocupante do cargo efetivo. 2. Uma vez fixadas, na instân-cia de prova, as premissas de que o reclamante, no exercício do cargo de gerente da área financeira: a) tinha como subordinada a área contábil, os operadores de caixa e o pessoal da frente da loja; b) podia admitir, punir e demitir funcionários, juntamente com o gerente geral da loja; c) possuía procuração assinada pela em-presa, em conjunto com outro procurador; d) não estava obrigado a registrar o horário de labor e nem era fiscalizado; e) auferia salários superiores aos do cargo efetivo na proporção aproximada de 770%, resulta incensurável a decisão me-diante a qual se concluiu pelo enquadramento da hipótese na previsão excepcio-nal do já referido dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. O fato de o reclamante estar subordinado ao gerente geral da loja não afasta a incidência do regime jurídico previsto no art. 62, II, da CLT, em virtude de o referido dispositivo de lei não excepcionar da jornada ordinária de trabalho apenas o empregado que ocupa o cargo mais elevado no estabelecimento empresarial, mas também aquele que exerce encargo de mando e gestão, hipótese dos autos. 4. Recurso de embar-gos não conhecido. (grifo nosso)

A situação reforça o quanto já debatido, isto é, a importância do delineamen-to fático-probatório na fase inicial do conhecimento do processo, especialmente na instrução e no julgamento.

Consta que, no caso sob comento, a 5ª Vara do Trabalho de Salvador julgou improcedente o pedido de reconhecimento de horas extraordinárias. Inicialmente, o recurso ordinário interposto pelo empregado não obteve sucesso, mas opôs em-bargos de declaração que, ao serem julgados, aplicou-se-lhe efeito modificativo, para deferir as horas extraordinárias, porque, segundo o eg. TRT da 5ª Região, o empregado teria alcançado descaracterizar o exercício de cargo de gestão, sob o fundamento de que, não obstante a ausência de controle de jornada e da percepção de salários superiores aos do cargo efetivo, bem como a presença de significativos poderes de gestão, o empregado não era detentor do comando geral do estabeleci-mento, eis que estava subordinado ao gerente-geral. Nessa linha de entendimento, o eg. TRT da 5ª Região reconheceu que o empregado seria beneficiário do regime de duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais (art. 224, § 2º, da CLT).

Esse entendimento foi reformado pelo Tribunal Superior do Trabalho, para dar provimento ao recurso de embargos para a SDI-1 e julgar improcedente a re-


clamação trabalhista, justamente em razão do quadro fático delineado na fase de conhecimento, em especial pelo Tribunal Regional do Trabalho.

Nesse caso, a subordinação ao gerente-geral não foi o traço delineador su-ficiente para afastar o enquadramento do empregado como exercente de cargo de gestão; portanto, decidiu o Tribunal Superior do Trabalho pela aplicação do art. 62, inciso II, da CLT.

5 A JORNADA ESPECIAL DOS ADVOGADOS DE EMPRESAS

A base legal da análise é a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, em especial no seu art. 20, que dispõe que a jornada de trabalho do advogado empregado não poderá exceder a duração diária de 4 (quatro) horas contínuas e 20 (vinte) horas semanais, salvo acordo, convenção coletiva de trabalho ou termo de dedicação exclusiva. Isto é, a jornada será de quatro horas por dia, consequentemente, 20 ho-ras semanais, desde que não haja pacto de forma diversa em acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou fique demonstrado o trabalho em jornada de dedicação exclusiva.

Na análise dos casos concretos, há de se verificar a data em que o advogado empregado foi contratado para a atividade ou teve seu contrato alterado por força de comissionamento na estrutura da empresa. Isto é, deve-se verificar se a contra-tação ou a alteração para prestação de serviço jurídico deu-se em data anterior ou posterior à regulamentação do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advo-cacia e da OAB, ocorrida em dezembro de 2000. Desse modo, caso o empregado já laborasse jornada de 8 (oito) horas antes do advento do referido dispositivo legal, tem entendido a eg. SDI-1 do TST que o empregado não faz jus ao pagamento de horas extraordinárias excedentes à quarta diária trabalhada.

Até a regulamentação do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advo-cacia e da OAB, em dezembro de 2000, não havia qualquer previsão que exigisse a necessidade de embasamento contratual expresso para a adoção de regime de dedicação exclusiva. Por isso, a simples previsão contratual de jornada de 8 (oito) horas diárias, em contratação anterior a dezembro de 2000, considera-se suficiente para a caracterização do regime de dedicação exclusiva. Eis os seguintes julgados da eg. SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 – ADVOGADO EMPREGADO CONTRATADO ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº 8.906/1994 – REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – HO-RAS EXTRAORDINÁRIAS INDEVIDAS – 1. Esta Corte possui o entendimento de que os advogados empregados contratados anteriormente à edição da Lei nº 8.906/1994, sob o regime da dedicação exclusiva, não fazem jus às horas extraordinárias exce-dentes à quarta diária. 2. Ficando incontroverso nos autos que a reclamante assu-miu o cargo de advogado em 1993 e que laborava, mesmo antes do advento da Lei nº 8.906/1994, oitos horas diárias, há de se concluir que ela estava sujeita ao regi-me de dedicação exclusiva, não fazendo jus, portanto, ao pagamento de horas ex-tras a partir da quarta diária. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-RR


63912/2002-900-03-00.0, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relª Min. Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 16.04.2009, Data de Publicação: 24.04.2009)

RECURSO DE EMBARGOS ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 – HO-RAS EXTRAORDINÁRIAS – ADVOGADO EMPREGADO – JORNADA DE TRABA-LHO – DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – CONTRATAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.906/1994 – O art. 20, caput, da Lei nº 8.906/1994, estabelece que a jornada de trabalho do advogado empregado não pode exceder 4 horas diárias ou 20 horas se-manais, salvo em acordo ou convenção coletiva de trabalho ou em caso de dedicação exclusiva. O art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB dis-põe: “Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/1994, considera-se dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraor-dinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias”. Quanto ao advogado que celebrou contrato de trabalho em data pretérita à da edição da Lei nº 8.906/1994, com jornada de trabalho 8 horas diárias, a jurisprudência desta c. Corte é no sentido de não haver direito à jornada reduzida de 4 horas, porque configurada dedicação exclusiva, cujo conceito, embora não previsto na legislação, em contratos que vigiam à época da vigência do Estatuto dos Advogados, é possível caracterizar-se apenas diante da contratação de jornada de oito horas diárias ou 40 horas semanais, que é incontroverso no caso em exame. Embargos não conhecidos. (E-ED-ED-RR 1570200-97.2002.5.03.0900, Subseção I Especializada em Dissídios In-dividuais, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 29.10.2009, DEJT 13.11.2009)

Caso a contratação tenha ocorrido em data posterior à edição da Lei nº 8.906/1994, a dedicação exclusiva não fica na esfera da presunção, pois se re-quer a prova da adoção desse regime. Desse modo, o advogado empregado que optar por esse regime deverá fazê-lo por escrito. É a prova documental do seu desejo de a ele vincular-se, fazendo jus, então, em contrapartida, a uma gratificação sobre os seus vencimentos. No caso de o advogado não assinar o termo de opção pelo re-gime de dedicação exclusiva, deverá constar expressamente no contrato de trabalho do advogado empregado, em cláusula específica, que o exercício da profissão se dá com dedicação exclusiva, e correspondente à gratificação sobre seus vencimentos.

O fato é que, na forma do art. 20 da Lei nº 8.906/1994, a jornada de trabalho do advogado empregado “não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e 20 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva, ou em caso de dedicação exclusiva”. O art. 4º da Lei nº 9.527/1997 excluiu dessa limitação os advogados públicos regidos pela CLT.

Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI-MC 1552/DF, suspendeu a eficácia da parte final do referido artigo da Lei nº 9.527/1997, para excluir do seu texto as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Quanto às três formas em que o advogado poderá ser excluído da jornada especial, não há discussão quanto ao acordo ou à convenção coletiva, que, estabe-


lecendo a jornada do advogado para trabalhar oito horas diárias e quarenta horas semanais, exclui, por si só, o advogado da regra especial, sem necessidade de cláu-sula expressa.

O foco de discussão tem sido a questão da dedicação exclusiva; porém, o próprio art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da OAB já presumiu que o advo-gado contratado para o labor de oito diárias, durante toda a semana, tem exclusiva dedicação ao emprego, até mesmo pela incompatibilidade de manter mais de uma atividade em uma mesma jornada contratual, salvo se houver cláusula permissiva.

Ocorre que em pesquisa jurisprudencial encontra-se precedente que não tem reconhecido o advogado empregado de Banco como integrante de categoria diferenciada, isto é, o enquadra na categoria predominante. Nesse caso, por haver entendimento de que não constitui categoria diferenciada, nos termos do art. 511, § 3º, da CLT, o advogado empregado de banco submete-se à jornada prevista no art. 224 da CLT, isto é, à jornada da categoria predominante, que é a de 6 (seis) horas do bancário, mesmo sob o regime de dedicação exclusiva, se não exercente de cargo de confiança, caso em que considerada função meramente técnica. Nesse sentido, cabe citar alguns precedentes:

[...] ADVOGADA EMPREGADA DE BANCO – NÃO PERTENCENTE À CATEGORIA DIFERENCIADA – ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIA – JORNADA DE TRABA-LHO – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – SÚMULA Nº 102, V, C. TST – A profissão de advogado, por não se encontrar listada no Quadro Anexo a que alude o art. 577 da CLT, não integra categoria profissional diferenciada, nos termos do § 3º do art. 511. Já o art. 224, caput, da CLT assegura a jornada reduzida de seis horas diárias aos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal. Assim, a única condição prevista em lei para que o trabalhador se beneficie da referida jornada é que seja empregado em banco, não havendo qualquer restrição quanto às suas atribuições funcionais, se jurídicas (eminentemente técnicas) ou afetas diretamente à atividade bancária. No caso, incontroverso o fato de ser a reclamante advogada empregada do banco-reclamado, não integrando categoria profissional diferenciada, nem exercendo função de confiança, sujeita-se à jornada de trabalho prevista no art. 224, caput, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR 1293/1999-005-10-85.6, 6ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 19.06.2009)

ADVOGADO – EMPREGADO DE BANCO – ENQUADRAMENTO – JORNADA – O advogado empregado de banco que não exerce cargo de confiança se enquadra na previsão do caput do art. 224 da CLT, estando submetido à jornada de seis horas do bancário. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-ED-RR 913/2005-027-01-00.2, SBDI-1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 30.04.2009)

HORAS EXTRAS – ADVOGADO – CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA – 1. O enquadramento sindical no Direito do Trabalho brasileiro dá-se em face da ati-vidade econômica preponderante da empresa, salvo se integrante de categoria dife-renciada, a que não se equipara o ofício que, se exercido com autonomia, compõe profissão liberal. Assim, a advogada empregada, precisamente por não se encontrar listada no Quadro Anexo a que alude o art. 577 da CLT, não integra, nos termos


do § 3º do art. 511, categoria profissional diferenciada. 2. Não integrando categoria profissional diferenciada, o advogado empregado de instituição bancária, exercendo funções meramente técnicas, em regime de dedicação exclusiva, submete-se à jorna-da de trabalho prevista no caput do art. 224 da CLT (inteligência da Súmula nº 102 do TST, item V, do TST, com redação conferida em 20.04.2005). Faz jus, portanto, às ho-ras extras laboradas além da sexta hora diária. 3. Embargos conhecidos, por violação aos arts. 224, caput, e 896, da CLT, e providos para restabelecer o acórdão regional. (E-RR 601162/1999.4, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 10.03.2006)

ADVOGADO EMPREGADO – BANCÁRIO – ENQUADRAMENTO – 1. Na hipótese dos autos, a controvérsia consiste em saber se a reclamante (exercente da função de advogada), empregada do Banco do Brasil S.A., enquadra-se na categoria dos bancá-rios, sujeita à jornada de trabalho de seis horas nos termos do caput do art. 224 da CLT, ou na categoria profissional diferenciada, com jornada de quatro horas prevista na Lei nº 8.906/1994. 2. O § 3º do art. 511 da CLT conceitua categoria profissional di-ferenciada como sendo aquela formada pelos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares. 3. Muito embora o advogado tenha estatuto profissio-nal próprio, Lei nº 8.906/1994, não se encontra listado no Quadro Anexo de que trata o art. 577 da CLT, não integrando a categoria profissional diferenciada, nos termos definidos pelo citado § 3º do art. 511 consolidado. Em verdade, compõe a categoria dos profissionais liberais regulamentada por lei, de modo que o advogado emprega-do tem seu enquadramento definido em razão da atividade preponderante do seu empregador, razão pela qual, in casu, deve ser considerada bancária, sujeitando-se à jornada de seis horas prevista no caput do art. 244 da CLT. 4. Reforça tal convicção a diretriz do item V da Súmula nº 102 do TST, pois o que dela se extrai é que, a contrario sensu, o advogado empregado de banco, não exercente de cargo de confiança, está submetido à jornada de 6 horas, a teor do caput do art. 224 da CLT. Recurso de revista parcialmente conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR 1.560/2004-012-05-00.6, em que é recorrente Diney Marina da Silva Moura Ribeiro e recorrido Banco do Brasil S.A.

Esse entendimento é muito comum nos casos em que o advogado emprega-do de banco, em verdade, não ingressou diretamente no quadro técnico-jurídico da empresa bancária, como, por exemplo, mediante concurso público ou seleção para o cargo de advogado. Geralmente, o entendimento de que esse advogado emprega-do de banco não integra categoria diferenciada, mas a categoria predominante, no caso, a dos bancários, revela-se apropriada quando, na realidade, esse advogado é um empregado que foi originalmente contratado como escriturário, e que passa a exercer uma função comissionada de advogado, como qualquer tipo de comissio-namento que ocorre nos planos de cargos das empresas, como normalmente acon-tece com o comissionamento de escriturários nos cargos de assessores, analistas, gerentes, etc.

Permissa venia ao entendimento divergente, porém, o enquadramento na ca-tegoria predominante de bancário ocorre com mais segurança, notadamente quan-


do o advogado-empregado de banco, nas condições já citadas, não exerce cargo de confiança na estrutura hierárquica da empresa.

Entretanto, merece comentário o fato de que nada impede que os bancos contratem empregados pertencentes a categorias profissionais diferenciadas. Em síntese, é a hipótese do empregado que não foi contratado como escriturário e pro-movido ao cargo de advogado no nível de comissionamento interno da empresa, mas contratado para o exercício de sua profissão, no caso, como advogado.

A Súmula nº 11726 do Tribunal Superior do Trabalho consolida o entendi-mento de que não se beneficiam do regime próprio dos bancários os empregados de estabelecimentos de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A jornada de trabalho do empregado bancário tem o enquadramento espe-cial, em razão das peculiaridades da atividade desde o início da sua normatização. Atualmente, justifica-se pelos desgastes funcionais decorrentes da modernização das relações laborais, com a introdução de novos métodos de trabalho, a inserção da informática no processo produtivo, a constante cobrança pelo atingimento de metas, nem sempre estabelecidas com razoabilidade e com a agravante de que, não raro, as cobranças não se restringem aos limites da jornada normal de trabalho, especialmente por intermédio de torpedos celulares e mensagens por e-mails, até mesmo em dias de repouso semanal remunerado.

Quanto ao exercício de supostos cargos de confiança, é irrelevante a deno-minação do cargo, porque o mais importante é a realidade dos fatos. No caso, o que importa é a existência e demonstração do exercício de uma fidúcia especial, que supera a fidúcia normal de todo contrato de trabalho que justifique a extensão da jornada.

Na hipótese de se tratar de função técnica, não se justifica o exercício de jornada superior a 6 (seis) horas, pois se enquadra como atividade normal de bancá-rio. Nesse caso, a extensão da jornada para 8 (oito) horas não aumenta a fidúcia do cargo, mas apenas a quantidade de horas trabalhadas, o que implica o pagamento de horas extraordinárias excedentes da 6ª, consoante entendimento dos Tribunais Trabalhistas.

Especialmente, a partir da década de 1980, os bancos adotaram a prática administrativa de classificar seus empregados como comissionados, ou seja, exer-centes de supostos cargos de confiança. Em síntese, uma agência bancária passou a contar com mais gerentes do que os tradicionais bancários com jornada de seis horas.

26 Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 117: “CATEGORIA DIFERENCIADA – Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas”.


Aos primeiros sinais da jurisprudência no sentido de descaracterizar a fidúcia especial de determinados cargos de confiança – aqueles criados, exclusivamente, para afastar a jornada normal dos bancários, sem a necessidade de pagamento de horas extraordinárias –, algumas empresas recuaram e procuraram a adequação ao entendimento jurisprudencial. Já aqueles bancos que continuaram com a estrutura organizacional desconsiderando o entendimento jurisprudencial, em nenhum mo-mento podem alegar desconhecimento, pois, em verdade, apostaram na relação de custo e benefício, embora cientes de que estariam acumulando um crescente passivo trabalhista.

Neste contexto, não faz nenhum sentido banqueiros atribuírem à advocacia a responsabilidade pelas suas mazelas, notadamente se foram alertados sobre os riscos de suas decisões.

A situação do advogado-empregado é merecedora de uma discussão mais aprofundada, que não foi o propósito desse trabalho, considerando que, pelo exercício da sua atividade, é detentor da confiança do seu constituinte, no caso o empregador-banco, e, a depender do nível de comissionamento na estrutura da empresa, ainda tem acesso e é conhecedor de informações estratégicas e privile-giadas que podem, inclusive, interferir no processo decisório da administração da empresa, influenciar seu conceito no mercado financeiro e de ações, entre outras conse quências.

É bem verdade que, por si só, o advogado-empregado de banco não exerce cargo de confiança, como destacado no inciso V da Súmula nº 102 do Tribunal Superior do Trabalho, portanto, não enquadrável na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. Entretanto, nada impede o referido enquadramento, caso haja a prova da fidúcia especial, e com a licença e o respeito àqueles que possam divergir desse entendimento, mas, a depender do grau de fidúcia, não pode ser imprescindível que haja amplitude de comando, ou seja, não se pode exigir que tenha subordinados para o reconhecimento desse empregado como exercente de cargo de confiança.

É importante enfatizar que a própria Lei nº 8.906/1994, em seu art. 20, pos-sibilita a jornada de 8 (oito) horas, mediante acordo coletivo de trabalho ou forma-lização de termo de dedicação exclusiva.

Não importa a denominação, a nomenclatura do cargo, mas, sobretudo, o detalhamento, a prova das reais atividades exercidas pelo empregado.

Enfim, merece destaque que, não raro, os empregados buscam a ascensão funcional, aproveitando todas as oportunidades e até artifícios para alcançarem de-terminado nível de confiabilidade perante o empregador e, em consequência, pas-sarem a exercer o tão almejado cargo superior na estrutura organizacional da em-presa. Ocorre que, em alguns casos, no momento de uma reclamação trabalhista, se insurgem contra o comissionamento, tentam descaracterizar/desqualificar o termo de opção assinado na oportunidade do comissionamento e o grau de confiança do cargo. Beira a violação do princípio da boa-fé contratual.


Tudo isso implica na necessidade dos bancos reverem seus procedimentos, isto é, estabelecerem a jornada de 6 (seis) horas para as comissões não detentoras de fidúcia especial, notadamente naquelas hipóteses já sedimentadas no entendimento dos Tribunais Trabalhistas. E, nessa linha, pode acontecer, também, algo que não agradaria aos empregados de um modo geral, ou seja, os bancos enxugarem suas estruturas, com o esvaziamento da quantidade de cargos criados, o que, certamente, implicaria na redução de possibilidades de ascensão. Assim, as agências bancárias passariam a contar com menor número de gerências médias, enquanto as diretorias, com menor número de assessores plenos, sêniores e masters, analistas de variados níveis, etc. Isso é razoável, pois tende a reduzir custos operacionais e eventuais demandas trabalhistas.

A redução na quantidade de comissões, a redução das jornadas, até mesmo a extinção daquelas comissões que o Poder Judiciário Trabalhista não reconhece como enquadrável na jornada de 8 (oito) horas, atenderiam ao objetivo dos sindi-catos com a geração de empregos, porque aumentaria o número de contratações.

Destaque-se que a redução da jornada de 8 (oito) para 6 (seis) horas atende ao quanto decidido pelo Tribunal Superior do Trabalho, ante o não enquadramento da cargo/função na hipótese do art. 224, § 2º, da CLT e que o pagamento proporcio-nal, ou seja, a redução compatível do valor da gratificação não representa redução salarial. A não redução configura uma forma de enriquecimento ilícito por parte do empregado.

A gratificação não se vincula à função e, sim, à jornada de trabalho, espe-cialmente porque, como já destacado, aquele cargo/função não se enquadra como cargo de confiança, dotado de fidúcia especial, portanto, sujeito à jornada de 6 (seis) horas, conforme entendimento do próprio Tribunal Trabalhista.

Como se observa, o assunto suscita discussões – o que é salutar – e, neste contexto, até os julgamentos do Judiciário Trabalhista não podem ser simplistas no sentido da aplicação do princípio da proteção. É recomendável que esse mesmo Po-der procure conhecer melhor a realidade das empresas e, nesse caso, o importante papel esclarecedor e probatório deve ser exercido pelos prepostos e advogados dos bancos.

REFERÊNCIAS

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______. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto,


Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Decreto-Lei nº 229, de 28 de fevereiro de 1967; Altera dispositivos da Conso-lidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Publicada no Diário Oficial da União de 28 fev. 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0229.htm>. Acesso em: 20 maio 2010.

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______. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Processo TRT-RO nº 50200-59.2009.5.10.0012, 3ª Turma, Relatora Desembargadora Maria Piedade Bueno Teixeira, publicado no Diário da Justiça do Trabalho 478/2010, p. 1, de 13.05.2010.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, Processo TRT-RO nº 00110.2007.021.23.00-1, 1ª Turma, Relator Desembargador Roberto Benatar, publi-cação no DJe 0492/ 2008, de 20.06.2008.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, Processo TRT-RO nº 00972.2007.009.23.00-0, 1ª Turma, Relator Desembargador Roberto Benatar, publi-cação no DJe 476/2008, de 29.05.2008.

______. Tribunal Superior do Trabalho, Processo TST-RR nº 677.987/2000.1, 1ª Turma, Relatora Juíza Convocada Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, julgamento em 14.06.2006, publicação no DJ 30.06.2006.

______. Tribunal Superior do Trabalho, Acórdão da eg. 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, de 27.04.2011, publicado no DEJT de 05.05.2011. Dispo-nível em:<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR-3400-81.2007.5.13.0004&base=acordao&numProcInt=755657&anoProcInt=2009&dataPublicacao-=06/05/201107:00:00&query=>. Acesso em: 31 maio 2011.

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______. Tribunal Superior do Trabalho, Processo TST-E-ED.RR nº 103300-52.2000.5.05.0021, SDI-1, Relator Ministro Lélio Bentes Corrêa, julgamento de 06.05.2010, publicação no DEJT de 14.05.2010. Disponível em: <http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nph-brs?s1=5144683.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1>. Acesso em: 24 maio 2010.

______. Convenção Coletiva de Trabalho 2009/2010. Disponível em: <http://www.febraban.org.br/p5a_52gt34++5cv8_4466+ff145afbb52ffrtg33fe36455li5411pp+e/site- -febraban/CCT_CONTRAF.pdf>. Acesso em: 23 maio 2010.

______. Convenção Coletiva de Trabalho 2009/2010. Disponível em: <http://www.febraban.org.br/p5a_52gt34++5cv8_4466+ff145afbb52ffrtg33fe36455li5411pp+e/site- -febraban/CCT_CONTEC.pdf>. Acesso em: 23 maio 2010

SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 39. ed. atual., rev. e ampl. por José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castelo Branco. São Paulo: LTr, 2006.

Parte Geral – Jurisprudência Trabalhista – Acórdão na Íntegra

34436

Tribunal Superior do TrabalhoProcesso nº TST‑RR‑10116‑75.2014.5.01.0049Acórdão(5ª Turma)GMABL/grl/gpr

RECURSO DE REVISTA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – GRUPO ECONÔMICO – ART. 2º, § 2º, DA CLT

I – O § 2º do art. 2º da CLT preconiza que “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica pró-pria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, cons-tituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade eco-nômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”. II – A SBDI-I do TST firmou entendimento de que para a configuração de grupo econômico é imprescindível a existência de relação hierárquica de uma empresa sobre a outra, não sendo suficiente a mera relação de coorde-nação entre elas. Precedentes. III – Na hipótese dos autos, o Regional concluiu pela existência de grupo econômico entre a agravante, Omni Táxi Aéreo S.A., e a Whitejets Transportes Aéreos S.A., ao fundamento de que basta a existência de relação de coordenação entre as empresas, ainda que sem posição de predominância ou hierarquia, para garantir a responsabilização solidária do art. 2º, § 2º, da CLT. IV – Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR 10116-75.2014.5.01.0049, em que é Recorrente Omni Táxi Aéreo S.A. e Recorrido Sebastião Campos de Andrade e Whitejets Transportes Aéreos S.A.

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravo de instrumento interposto pela Omni Táxi Aéreo S.A. em que se ob-jetiva a reforma da decisão agravada para destrancar o processamento do recurso de revista então interposto.

Contraminuta às fls. 630/648 (doc. seq. 3).

Desnecessário o parecer do Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

RST Nº 339 – Setembro/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA��133

voto

responsabiliDaDe soliDária. grupo econÔmico

A agravante insurge-se contra a decisão denegatória do recurso de revista, aduzindo ter demonstrado violação ao art. 2º, § 2º, da CLT pelo v. acórdão recorrido que a condenou solidariamente pelos débitos trabalhistas da Whitejets.

Sustenta que para haver o reconhecimento de grupo econômico entre a agra-vante e a Whitejets seria necessária a existência dos elementos de direção, controle e/ou administração comuns, o que incontroversamente não há nesses autos.

Pois bem, o § 2º do art. 2º da CLT preconiza que “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estive-rem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo indus-trial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

A SBDI-I do TST firmou entendimento de que para a configuração de grupo econômico é imprescindível a existência de relação hierárquica de uma empresa sobre a outra, não sendo suficiente a simples relação de coordenação entre elas.

Na hipótese dos autos, o Regional concluiu pela existência de grupo eco-nômico entre a agravante, Omni Táxi Aéreo S.A., e a Whitejets Transportes Aéreos S.A., ao fundamento de que basta a existência de relação de coordenação entre as empresas, ainda que sem posição de predominância ou hierarquia, para garantir a responsabilização solidária do art. 2º, § 2º, da CLT.

Desse modo, em razão de potencial violação ao art. 2º, § 2º, da CLT, dou provimento ao agravo de instrumento, convertendo-o em recurso de revista a ser submetido a julgamento na sessão subsequente da Turma.

II – RECURSO DE REVISTARecurso de revista interposto pela Omni Táxi Aéreo S.A., com fulcro no

art. 896 da CLT, em que se objetiva a reforma do julgado em relação à condenação solidária, por afronta ao art. 2º, § 2º, da CLT.

Contrarrazões às fls. 611/627 (doc. seq. 3).

Desnecessário o parecer do Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

voto

responsabiliDaDe soliDária. grupo econÔmico

A recorrente aduz ser inequívoca a violação ao art. 2º, § 2º, da CLT, tendo em vista que não houve demonstração de que a Omni Táxi Aéreo S.A. teria direção, controle ou administração comuns com a Whitejets Transportes Aéreos S.A.

134 �� RST Nº 339 – Setembro/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Afirma que se tratando de fato constitutivo do autor, cabia ao mesmo o ônus da prova da existência do alegado grupo econômico, o que incontroversamente não ocorreu, em afronta aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Pois bem, o § 2º do art. 2º da CLT preconiza que “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estive-rem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo indus-trial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

A SBDI-I do TST firmou entendimento de que para a configuração de grupo econômico é imprescindível a existência de relação hierárquica de uma empresa sobre a outra, não sendo suficiente a simples relação de coordenação entre elas.

Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes:

[...] GRUPO ECONÔMICO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – O art. 2º, § 2º, da CLT exige, para a configuração de grupo econômico, subordinação à mesma direção, controle ou administração, embora cada uma das empresas possua personalidade jurí-dica própria. Assim, para se reconhecer a existência de grupo econômico é necessário prova de que há uma relação de coordenação entre as empresas e o controle central exercido por uma delas. No presente caso, não restou suficientemente demonstra-do a presença de elementos objetivos que evidenciem a existência de uma relação de hierarquia entre as empresas, suficiente à configuração de grupo econômico a atrair a condenação solidária. Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que se nega provimento. (E-ED-RR 996-63.2010.5.02.0261, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Publicação: DEJT de 20.05.2016)

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA – CONFIGURAÇÃO DE GRU-PO ECONÔMICO – ART. 2º, § 2º, DA CLT – EXISTÊNCIA DE SÓCIOS EM COMUM – A interpretação do art. 2º, § 2º, da CLT conduz à conclusão de que, para a confi-guração de grupo econômico, não basta a mera situação de coordenação entre as empresas. É necessária a presença de relação hierárquica entre elas, de efetivo con-trole de uma empresa sobre as outras. O simples fato de haver sócios em comum não implica por si só o reconhecimento do grupo econômico. No caso, não há elementos fáticos que comprovem a existência de hierarquia ou de laços de direção entre as re-clamadas que autorize a responsabilidade solidária. Recurso de Embargos conhecido por divergência jurisprudencial e desprovido. (E-ED-RR 214940-39.2006.5.02.0472, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Publicação: DEJT de 15.08.2014)

Na hipótese dos autos, o Regional concluiu pela existência de grupo eco-nômico entre a agravante, Omni Táxi Aéreo S.A., e a Whitejets Transportes Aéreos S.A., ao fundamento de que basta a existência de relação de coordenação entre as empresas, ainda que sem posição de predominância ou hierarquia, para garantir a responsabilização solidária do art. 2º, § 2º, da CLT.

Leiam-se os fundamentos sintetizados na ementa daquele acórdão:


GRUPO ECONÔMICO – ART. 2º, § 2º, DA CLT – Consoante art. 2º, § 2º, da CLT, entende-se configurado o grupo econômico sempre que uma ou mais empresas, ainda que tenham, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estejam sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Para tanto, basta a existência de relação de coor-denação entre as empresas, ainda que sem posição de predominância ou hierarquia. O objetivo é a garantia dos créditos trabalhistas. Comprovada a existência do grupo econômico entre as reclamadas, justifica-se a responsabilidade solidária.

Do exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 2º, § 2º, da CLT e, desde já, dou-lhe provimento para julgar improcedente a ação em relação à reclamada Omni Táxi Aéreo S.A.

isto posto

Acordam os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – dar provimento ao agravo de instrumento, convertendo-o em recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista, por violação do art. 2º, § 2º, da CLT, e no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente a ação em rela-ção à reclamada Omni Táxi Aéreo S.A.

Brasília, 28 de junho de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) Ministro Barros Levenhagen Relator

Parte Geral – Jurisprudência Trabalhista – Acórdão na Íntegra

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Tribunal Regional do Trabalho da 11ª RegiãoProcesso nº 0002447‑41.2016.5.11.0010 (RO)Recorrentes: Arlen da Silva Aiden, Itaú Unibanco S.A.Recorridos: os mesmosRelatora: Ormy da Conceição Dias Bentes\\bmff

ementa

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA – REINTEGRAÇÃO

O poder de demissão imotivada não possui caráter absoluto, dissociado da função social do trabalho, consagrada constitucionalmente, na medi-da em que deve ser levado em conta que a questão envolve confronto entre o direito potestativo do empregador e seus limites ante a dignidade da pessoa humana, adequada a prestação jurisdicional que busca solu-ção nos princípios gerais de direito conforme entendimento consagrado no art. 8º, da CLT, e fundamentos que regem o Estado Democrático de Direito, encartados no Texto Constitucional. A manutenção do vínculo de emprego, nesses casos, deve ser considerada sob a ótica da função social da empresa, prevista na Carta Magna (arts. 5º, XXIII, e 170, III, da CF). Nesse sentir, confirma-se o julgado de origem que considerou arbi-trário o dispensa do autor e manteve a reintegração concedida em sede antecipação da tutela, com o deferimento das parcelas especificadas na sentença, decorrentes do decisum reintegratório.

DANOS MORAIS – FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Diante do conjunto fático-probatório existente nos autos, entendo que restou configurado o nexo de causalidade entre a conduta da empresa e o dano causado ao reclamante, demitido quando o empregador tinha ciência de que o obreiro padecia de doença grave (câncer), que embora tivesse se submetido à operação cirúrgica destinada a retirada do órgão atingindo pelo tumor maligno, jamais poderia ser considerado como defi-nitivamente curado, como pretendia empresa, configurando-se, portanto, em ato ilícito a dispensa arbitrária do obreiro, dando azo à indenização de danos morais. A jurisprudência desta Corte vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de inde-nização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos, o que não se verifica na hipótese. Assim, pautando-me em pa-râmetros razoáveis, como a intensidade do sofrimento e a condição eco-


nômica do ofensor, observado ainda o caráter pedagógico e preventivo da condenação e a circunstância de que o montante não provoca o en-riquecimento ilícito, mantenho o valor arbitrado a título de indenização por danos morais a quantia de R$ 30.000,00.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO – INAPLICABILIDADE DO ART. 389 DO CÓDIGO CIVIL

Tendo em vista, a ausência de lacuna normativa (art. 769/CLT) no pro-cesso trabalhista, relativamente a hipótese de concessão de honorários advocatícios, tem-se como inaplicável nessa seara as normas previstas nos arts. 389, 402 e 404 do CC/2002 do Código Civil. A Corte Superior Trabalhista tem sedimentado entendimento, no sentido da impossibili-dade de indenização por perdas e danos decorrente de contratação de advogado, por inaplicabilidade ao processo de trabalho dessas regras ci-vilistas. Desse modo, Indeferem-se os honorários advocatícios. Recursos ordinário e adesivo, conhecidos e improvidos.

relatório

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, oriun-dos da MMª 15ª Vara do Trabalho de Manaus em que figuram como recorrentes Arlen da Silva Aiden e Itaú Unibanco S.A., e como recorridas as mesmas partes.

O reclamante ajuizou reclamação trabalhista, postulando, liminarmente, a reintegração ao quadro de empregados da primeira reclamada por dispensa dis-criminatória (Lei nº 9.029/1995 e Súmula nº 443 do TST), indenização por danos morais em razão de tal dispensa e indenização por dano material relativa a prêmio/cobertura referente a plano de seguro e previdência privada. Requereu ainda os benefícios da justiça gratuita.

O juízo de primeiro grau, concedeu a tutela provisória de reintegração (ID. 11a7d96).

A reclamada, em contestação, rebateu especificadamente todas as alegações do autor, aduzindo que a dispensa do obreiro deu-se por ocasião da redução do quadro de funcionários em face da crise econômica no final de ano de 2008. Ar-gumentou que a doença da qual padece o reclamante não guarda relação com as atividades desenvolvidas na empresa no curso do pacto laboral. Por fim, requereu a improcedência da ação.

A MMª Vara, após regular instrução do feito, rejeitou a prescrição quinque-nal suscitada, e no mérito julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, confirmando a tutela provisória de reintegração, bem como a manutenção do plano de saúde do obreiro, inclusive em favor de seus dependentes; e condenan-do ainda a reclamada ao pagamento do valor a ser apurado em regular liquidação de sentença a título de: salários vencidos e vincendos, incluídas todas as garantias


previstas em favor dos empregados bancários (13º salário, férias + 1/3, FGTS, PLRs, auxílio-alimentação, auxílio-refeição, vale-transporte); e ainda a indenização por danos morais (R$ 30.000,00); tudo decorrente de dispensa discriminatória. Deter-minou a dedução, quando da liquidação, dos valores pagos a título de aviso prévio, inclusive avos de aviso prévio sobre 13º e férias + 1/3 pagos na rescisão, e o valor recebido a título de multa de 40% do FGTS. Concedeu à reclamante os benefícios da justiça gratuita. Custas pela reclamada, na razão de R$ 2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 100.000,00(cem mil reais).

A reclamada interpôs recurso ordinário (ID. a47d7f4), visando à modificação parcial da sentença, para o fim de ser julgada totalmente improcedente a reclama-ção trabalhista.

O reclamante ingressou com recurso adesivo, buscando a majoração do va-lor de indenização relativo aos danos morais, bem como o deferimento de honorá-rios advocatícios à base de 20% da condenação (ID. 55f3e6e).

Contrarrazões pela reclamada, requerendo o improvimento do apelo.

É o Relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Conheço do recurso ordinário e também do adesivo, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade: tempestivos, adequados, tem cabimento para im-pugnar decisão de 1º grau, preparo efetuado e custas devidamente recolhidas pela reclamada (ID. 1ccdb77) e isentos quanto a reclamante, todos com representação regular.

Atendidos, igualmente, os pressupostos de conhecimento das contrarrazões, apresentadas pelas partes em demanda.

MÉRITO

recursos Das partes

Mérito

Quanto ao mérito, passo analisar conjuntamente os argumentos expendidos na inicial, na contestação e renovados nos recursos das partes, os quais buscam a re-forma parcial da sentença do juízo singular, ante as provas trazidas pelos litigantes.

Da dispensa arbitrária

A reclamada sustenta no apelo que não houve despedida discriminatória, tendo em vista que o reclamante foi demitido sem justa causa, por não atender mais aos anseios do empregador, dentro da normalidade contratual e não havia exibido


nenhuma declaração médica e nenhum atestado, que eventualmente pudesse ser impeditivo da conduta demissional.

Pois bem.

A própria reclamada diz no apelo que não nega que tinha conhecimento da doença grave (câncer) que acometia o trabalho, porém entende “a demissão ocorri-da após 2 anos e 4 meses após a alta previdenciária e o retorno normal ao trabalho, sem restrições e sem nenhum outro afastamento, pode ser considerada discrimina-tória, como entendido pela douta decisão”.

Ao contrário desse pensamento da reclamada apelante, o legislador consti-tuinte assegurou o direito à relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária. A dispensa imotivada de empregado portador de doença grave autoriza presumir, em tese, seu caráter discriminatório e arbitrário, incumbindo ao empregador pro-duzir prova da existência de outros motivos lícitos para a prática do ato, o que não ocorreu no caso em exame.

O poder de demissão imotivada não possui caráter absoluto, dissociado da função social do trabalho, consagrada constitucionalmente. Nas hipóteses em que o empregado encontra-se acometido por enfermidade grave, o empregador tem o dever de assumir uma postura condizente com os princípios constitucionais da dig-nidade da pessoa humana, e de valorização do trabalho

A circunstância de o sistema jurídico pátrio não contemplar a garantia pro-visória no emprego em tais hipóteses não impede o julgador de valer-se da prerro-gativa consagrada no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho para aplicar à espécie os princípios gerais do Direito, notadamente os princípios constitucionais assecuratórios do direito à vida, ao trabalho, à dignidade da pessoa humana e a não discriminação, insculpidos nos arts. 1º, III e IV, 3º, IV, 5º, cabeça e XLI, 170 e 193 da Constituição da República, além da previsão contida nos arts. 5º, cabeça e 7º, I, da Lei Magna, que vedam a despedida arbitrária.

Nesse sentir, convirjo plenamente com os fundamentos do juízo sentencian-te que de forma magistral pontuou no julgado que:

“[...] Soma-se a isso o fato de o reclamante ter sido dispensado pouco tempo depois da cirurgia de câncer, 2 anos e 4 meses, comparado ao tempo de quase 17 anos de trabalho na reclamada, o que evidencia que a decisão de dispensar o autor naquele momento foi motivada pela moléstia que o afligia.

[...]

Estava e está o paciente em estado de remissão. O estado de remissão ou ‘NED’ (ne-nhuma evidência da doença), como afirma a medicina, é quando o câncer não pode ser detectado e não há nenhum sintoma. Essa pode ser temporária ou permanente, contudo não se confunde com a cura. Assim, há um período de tempo, que pode variar desde semanas a anos, para que se possa falar em estado de cura. Cada caso é um caso, variando de paciente para paciente. O tratamento e ‘checkups’ anuais de acompanhamento devem ser mantidos, pelo menos por uns cinco anos, como reco-menda o protocolo médico.


No presente caso, sabia a reclamada da doença e não respeitou esse período de tempo chamado de remissão.

Despedi-lo nessas circunstâncias, quando envolve doença grave, configura dispensa discriminatória.

O fato de o autor ter recebido alta pela Previdência, estando apto para o trabalho, não afasta seu estado de enfermo, em tratamento.

O direito potestativo de resilir o contrato de emprego não se sobrepõe sobre a função social da primeira reclamada nem sobre a dignidade humana do trabalhador.

A República Federativa do Brasil prevê, entre seus objetivos fundamentais, o princípio da não-discriminação (art. 3º, III, da CF).

A discriminação é a conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injus-tamente desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico fixado para a situação concreta.

Tratamento compatível para a situação do autor seria aguardar, no mínimo, o período de estado de remissão da doença.

A conduta da empregadora, de dispensa do empregado doente, que continuava em tratamento, retirou dele o direito ao seu sustento e de sua família, exatamente no momento em que mais precisaria do emprego. Além do estado de doente requerer o acompanhamento médico e o obreiro se vê, repentinamente, sem eventual amparo da Previdência Social.

Tal conduta presume-se como discriminatória, cabendo à reclamada fazer prova da ausência de discriminação (art. 333, II, do CPC e Súmula nº 443 do TST), o que não ocorreu. Não produziu qualquer prova, nem mesmo testemunhal.” (grifo nosso)

Entendo que os fundamentos para se determinar a reintegração ao emprego, embora não se encontram explícitos no ordenamento jurídico, deve ser levado em conta que a questão envolve confronto entre o direito potestativo do empregador e seus limites ante a dignidade da pessoa humana, adequada a prestação jurisdi-cional que busca solução nos princípios gerais de direito conforme entendimento consagrado no art. 8º, da CLT, e fundamentos que regem o Estado Democrático de Direito, encartados no Texto Constitucional.

Diante disso, em que pesem as alegações recursais da reclamada, comungo do entendimento esposado pelo juízo a quo, confirmo o julgado de origem que considerou arbitrário o despedimento do autor e manteve a reintegração a concedi-da em sede antecipação da tutela, com o deferimento das parcelas decorrentes da decisão reintegratória, especificadas na sentença.

Dos danos morais. Fixação

A reclamada sustenta ser incabível a condenação em dano moral no valor de R$ 30.000,00, tendo em vista que a reclamante não há prova da dispensa dis-criminatória.

A reclamante, por sua vez, requer a majoração do valor da indenização por dano moral.


Vejamos.

A caracterização do dano moral prescinde da comprovação objetiva de dor, sofrimento ou abalo psicológico, notadamente face à impossibilidade de sua com-provação material.

No caso em tela, fere o princípio da dignidade da pessoa humana, a consubs-tanciar como prática de ato ilícito a exigir reparação de natureza civil a conduta do empregador que, no exercício irregular do poder potestativo que lhe é legalmente outorgado, demite o empregado quando demonstrado que se encontrava fisica-mente combalido pelo acometimento de doença grave devidamente diagnostica-da, independentemente de se encontrar o obreiro em estado de remissão, ou seja, momento em que o câncer não pode ser detectado e não apresenta sintoma, vez que tal circunstância não pode ser confundida com a cura, como bem acentuou o julgador singular.

Verifica-se pois, do delineamento fático emergido nos autos, que, no caso concreto, restou configurado o nexo de causalidade entre a conduta da empresa e o dano causado ao reclamante, demitido quando o empregador tinha ciência de que o obreiro padecia de doença grave (câncer), que embora tivesse se submetido a ope-ração cirúrgica destinada a retirada do órgão atingindo pelo tumor maligno, jamais poderia ser considerado como definitivamente curado, como pretende demonstrar a empresa recorrente.

Ressalte-se que deve ser considerado que as pessoas que padecem de cân-cer, não se livram rapidamente do temor e da aflição resultante desse mal, ao con-trário permanecem “anos a fio” combalidas física e psicologicamente, como é o caso do reclamante.

Dessa forma, a situação fática descrita autoriza a conclusão de que os requi-sitos para concessão da indenização foram preenchidos (dor moral, nexo de causa-lidade entre a ação e o dano, e culpa da empregadora).

No tocante ao valor indenizatório, tenho que diante da ausência de critérios objetivos norteadores da fixação do quantum devido a título de indenização por da-nos morais, cabe ao julgador arbitrá-lo de forma equitativa, pautando-se pelos prin-cípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como pelas especificidades de cada caso concreto, tais como: a situação do ofendido, a extensão e gravidade do dano suportado e a capacidade econômica do ofensor, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o conjunto probatório constante dos autos.

De todo modo, é oportuno registrar que a jurisprudência desta Corte vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módi-cos, o que não se verifica na hipótese. Assim, pautando-me em parâmetros razoá-veis, como a intensidade do sofrimento e a condição econômica do ofensor, obser-vado ainda o caráter pedagógico e preventivo da condenação e a circunstância de que o montante não provoca o enriquecimento ilícito, mantenho o valor arbitrado a título de indenização por danos morais a quantia de R$ 30.000,00.


Dos honorários advocatícios

Nesse tema, entendo serem indevidos os honorários advocatícios plei-teados, na medida em que não restaram supridos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/1970 (art. 14, § 2º), no que diz respeito à falta de representação sindical; elemento esse consubstanciado com a disposição constante na Súmula nº 219, do E. TST. No presente caso, o reclamante não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, portanto, não havendo de se falar em condenação de verba honorária.

Ademais, é cediço que o empregado pode ingressar na Justiça do Trabalho sem assistência do advogado, na forma do art. 791/CLT, de modo que a despesa relativa aos honorários contratuais revelam uma opção do autor da ação.

Ressalte-se, ainda, que a Súmula nº 329 do TST é incisiva ao estabelecer que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, são devidos hono-rários advocatícios, somente na hipótese de o benefício da justiça gratuita ter sido concedido e o trabalhador encontrar-se sob a assistência do sindicato.

É cediço que a representação por advogado no âmbito da Justiça Trabalhista é facultativa, tendo em vista que vigora o jus postulandi e ainda, sendo aplicável o princípio de simplicidade, nos termos dos arts. 791, 839, 840, e 899 da Legislação Consolidada, o que possibilita a parte buscar o direito pretendido através da tutela jurisdicional do Estado, sem necessidade de contratação de causídico.

Considerando essas particularidades é que os honorários advocatícios na Justiça Laboral, adquiriram normatização própria, sendo portanto, inaplicáveis as disposições contidas nos arts. 389, 395 e 404 do CC.

Nada a reparar na sentença, também nesse ponto.

DISPOSITIVOPelo exposto, conheço dos recursos da partes, porém nego-lhes provimento,

mantendo incólume a sentença guerreada, por seus próprios fundamentos, além dos acrescidos na análise recursal.

acórDão

CABEÇALHO DO ACÓRDÃO

acórDão

(Sessão Ordinária do dia 27 de julho de 2017)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Traba-lho: Presidente – Maria de Fátima Neves Lopes; Relatora – Ormy da Conceição Dias Bentes; e Márcia Nunes da Silva Bessa (membro da 2ª Turma, convocada). Presente, ainda, a Excelentíssima Procuradora do Trabalho da 11ª Região, Cirlene Luiza Zimmermann.


Obs.: Sustentação oral pelo advogado Márcio Luiz Sordi.

Isso posto, Acordam os Membros integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos da reclamada e do reclamante, porém, negar-lhes provimento, para o fim de manter a sentença de origem, por seus próprios fundamentos, além dos acresci-dos na análise recursal.

Ormy da Conceição Dias Bentes Relatora

Parte Geral – Jurisprudência Trabalhista – Ementário34438 – Ação anulatória – norma coletiva – efeitos

“Ação anulatória de norma coletiva. I – Contrato de experiência. É nula a Cláusula Décima do Acordo Coletivo de Trabalho, celebrada entre os réus, pois, ao passo que veda a celebração de contrato de experiência para trabalhadores que já tenham laborado na mesma função e na mesma empresa, por prazo superior a um ano, autoriza contratação, por experiência, se o contrato ante-rior tiver duração inferior a um ano, em clara violação ao princípio da continuidade da relação de emprego, bem como ao disposto no parágrafo único do art. 445, da CLT. II – Contribuição assistencial. ‘As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados’ (Orientação Jurisprudencial nº 17, da SDC, do C. TST). III – Contribuições sindicais. Inobservância de pre-ceitos constitucionais – ‘A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, re-vigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados’ (Precedente Normativo nº 119, da SDC, do C. TST).” (TRT 8ª R. – AACC 0010035-21.2013.5.08.0000 – Rel. Vicente Jose Malheiros da Fonseca – DJe 15.05.2017 – p. 39)

34439 – Acordo extrajudicial – adesão ao programa de desligamento incentivado – parcelas oriundas do extinto contrato de trabalho – efeitos

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Julgamento anterior pela terceira turma do Tribunal Superior do Trabalho. Devolução para eventual emissão de juízo de retratação (art. 1.030, inciso II, do NCPC; art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Acordo extrajudicial. Adesão a programa de desli-gamento incentivado. Parcelas oriundas do extinto contrato de trabalho. Efeitos. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 590415-6/SC, com repercussão geral (Tema 152), em sessão plenária do dia 30.04.2014, fixou tese no sentido de que ‘a transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho em razão de adesão voluntária do em-pregado a plano de dispensa incentivada enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado’. 2. Na hipótese dos autos, entretanto, o Regional não menciona a existência de cláusula expressa, com previsão de quitação ampla e irrestrita, inserida no acordo coletivo que instituiu o PDV, nem se o referido Plano, efetivamente, decorreu de regramento de origem autônoma. 3. Assim, o caso não se molda ao decidido em repercussão geral. 4. Mantida, portanto, a decisão pela qual se ne-gou provimento ao agravo de instrumento interposto pela reclamada, sem se proceder ao juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do NCPC (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Retornam os autos à Vice-Presidência da Corte.” (TST – AIRR 79140-32.2007.5.02.0463 – 3ª T. – Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira – DJe 12.05.2017)

34440 – Advogado de banco – dedicação exclusiva – jornada de trabalho – horas extras – paga-mento indevido

“I – Embargos de declaração em recurso de revista da autora. Advogada de banco. Dedicação ex-clusiva. Jornada de trabalho. Horas extras além da sexta hora diária indevidas. Não realidade, as alegações da autora se consubstanciam em mero inconformismo com o acórdão ora embargado. Busca por via eleita inadequada. Julgamento favorável aos seus interesses, a saber, reconheci-mento do direito ao pagamento das sétima e oitava horas trabalhadas como extras. A eg. Terceira Turma registrou expressamente os motivos de seu convencimento quanto ao não acolhimento da

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pretensão recursal. Expôs que: ‘o advogado empregado de banco que exerce atribuições ineren-tes à advocacia não se enquadra no art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, pois deve observar a regulamentação de jornada específica de sua categoria, prevista no art. 20 da Lei nº 8.906/1994’; que ‘o art.20 da Lei nº 8.906/1994 permite a adoção de jornada superior a quatro horas e vinte semanais por acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva’; que ‘o caput e o parágrafo único do art. 12 do Regulamento da Lei nº 8.906/1994 esclarecem que é de dedicação exclusiva o regime de trabalho expressamente previsto em contrato individual de trabalho, hipótese em que as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias serão consideradas extras; e que a empregada “fez opção pela função comissionada de ad-vogada, cumprindo jornada de oito horas diárias em regime de dedicação exclusiva”. Não ficou demonstrado, portanto, nenhum vício suscetível de reparação por meio de embargos de declara-ção, à luz do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil c/c o art. 897-A da CLT. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos, com aplicação de multa’. II – Embargos de declaração em recurso de revista do Banco do Brasil S.A. Prescrição aplicável. Anuênios. Os embargos de decla-ração previstos no art. 1.022 do CPC c/c o art. 897-A da CLT têm a finalidade de suprir omissão de ponto ou questão relevante sobre a qual devia se pronunciar, eliminar contradição e esclarecer obscuridade, além de corrigir manifesto equívoco na análise de pressupostos extrínsecos de ad-missibilidade do recurso, não se erigindo como meio transverso para a revisão da decisão judicial. Censurável a conduta do réu, que almeja, por via eleita inadequada, a reforma do acórdão em-bargado, com julgamento favorável aos seus interesses, o que não se coaduna com a finalidade integrativa da medida processual intentada. Embargos declaratórios conhecidos e desprovidos, com aplicação de multa.” (TST – ED-RR 40800-86.2009.5.04.0012 – 3ª T. – Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte – DJe 12.05.2017)

34441 – Competência – empresa em recuperação judicial – execução – Justiça do Trabalho – al-cance

“Empresa em recuperação judicial. Execução de crédito trabalhista. Competência. Nos termos do art. 6º da Lei nº 11.101/2005 e do Provimento CGJT nº 1, de 03.05.2012, o deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial suspende o curso das execuções que são processadas perante a Justiça do Trabalho quando a liquidação do processo já houver ocorrido. Apurado o crédito trabalhista este deverá ser inscrito no juízo universal e inserido no quadro de credores. Agravo de Petição não provido. Inconformado com a decisão de fl. 250, agrava o exequente (fls. 253/258v), pretendendo a desconsideração da personalidade jurídica da primeira reclamada e o prosseguimento da execução. Contraminuta às fls. 261/263v. Não há parecer do Ministério Público, ante a ausência de interesse do parquet nas questões ora postas sub judice. Relatados.” (TRT 2ª R. – Proc. 00007611520135020254 – (20170285108) – Relª Juíza Lúcia Toledo Silva Pinto Rodrigues – DJe 12.05.2017)

34442 – Competência – Justiça do Trabalho – ação proposta por sindicato contra a União – regis-tro sindical – alcance

“1. Ação proposta por sindicato contra a União. Registro sindical. Competência da Justiça do Trabalho. É da Justiça do Trabalho a competência para apreciar e julgar ação proposta por sin-dicato contra a União visando discutir questões relativas a registro sindical. 2. ‘Registro sindical. [...]. 2. Processo administrativo. Demora excessiva. Viola o direito fundamental inscrito no art. 5º, LXXVIII, da CR, a demora excessiva o prazo na análise de pedido de registro de ente sindical. 3. Registro sindical. Mora da administração pública na conclusão do processo administrativo. O Regional, ao manter a decisão de dar prosseguimento ao processamento do pedido de registro sindical formulado administrativamente pelo autor, em razão do descumprimento do prazo fixado pelo MTE quanto à matéria, não atenta contra o princípio da separação dos poderes, inserto no art. 2º da CF, ou da isonomia (art. 5º, caput, da CF), ou contra os princípios que regem a admi-nistração pública (art. 37, caput, da CF), porquanto se limita a determinar o cumprimento de

146 ��RST Nº 339 – Setembro/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO

norma interna editada pelo próprio Ministério do Trabalho e Emprego quanto ao prazo máximo para análise de processos administrativos de registro sindical. Aresto inservível. Agravo de ins-trumento conhecido e não provido (Processo TST-AIRR-49419.2014.5.10.0017, Relª Min. Dora Maria da Costa, data de julgamento 19.08.2015). 4. Recurso ordinário conhecido e provido’ (01706-2014-004-10-00-3 RO, data de publicação 16.10.2015, 3ª T., Rel. Juiz Márcio Roberto Andrade Brito). 3. Recurso ordinário e remessa obrigatória conhecidos e desprovidos.” (TRT 10ª R. – RO 0000264-97.2016.5.10.0019 – Rel. Jose Ribamar Oliveira Lima Junior – DJe 12.05.2017 – p. 1117)

34443 – Contrato de trabalho – plano de assistência médica – fundo de formação profissional empregados não sindicalizados – desconto indevido

“Plano de assistência médica. Parte da empresa. Fundo de formação profissional. Empregados não sindicalizados. Indevido o desconto. A previsão contida nos instrumentos coletivos no sentido de que ‘as empresas contribuirão, para manutenção em favor de seus empregados, associados ou não, para os sindicatos profissionais que manterão um plano básico de assistência médica’ deve ser considerada nula, tendo em vista que ultrapassa o denominado poder negocial das en-tidades sindicais, ao onerar o empregador dos trabalhadores representados pelo Sindicato-autor, impondo-lhes o dever de pagamento de uma contribuição em favor de Sindicato que não é o de sua categoria. Admitir-se a cobrança implicaria onerar o patrimônio de terceiro, em infração ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.” (TRT 9ª R. – RO 0001059-85.2015.5.09.0013 – Rel. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos – DJe 12.05.2017 – p. 356)

34444 – Cooperativa de crédito – bancário – equiparação – impossibilidade

“A) Agravo de instrumento. Processo sob a égide da Lei nº 13.015/2014. Empregado de coope-rativa de crédito. Bancário. Equiparação. Impossibilidade. OJ 379/SBDI-I/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema em epígrafe, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da argui-ção de contrariedade à OJ 379/SDI/TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) Recurso de revista. Empregado de cooperativa de crédito. Bancário. Equiparação. Impossibilidade. OJ 379/SBDI-I/TST. Nos termos da OJ 379/SBDI-I do TST, ‘Os empregados de cooperativas de crédito não se equiparam a bancário, para efeito de aplicação do art. 224 da CLT, em razão da inexistência de expressa previsão legal, considerando, ainda, as diferenças estruturais e operacionais entre as instituições financeiras e as cooperativas de crédito. Inteligência das Leis nºs 4.594, de 29.12.1964, e 5.764, de 16.12.1971’. Ressalva do entendimento do Relator, que aplicaria ao caso a Súmula nº 55 do TST. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 10417-23.2013.5.12.0058 – 3ª T. – Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado – DJe 12.05.2017)

Transcrição Editorial SÍNTESEOrientação Jurisprudencial nº 379 da SDI-1 do TST:“379. EMPREGADO DE COOPERATIVA DE CRÉDITO. BANCÁRIO. EQUIPARAÇÃO. IMPOS-SIBILIDADEOs empregados de cooperativas de crédito não se equiparam a bancário, para efeito de apli-cação do art. 224 da CLT, em razão da inexistência de expressa previsão legal, considerando, ainda, as diferenças estruturais e operacionais entre as instituições financeiras e as cooperati-vas de crédito. Inteligência das Leis nºs 4.595, de 31.12.1964, e 5.764, de 16.12.1971.”

34445 – Dano moral – acidente durante a ida para o trabalho – culpa exclusiva do trabalhador – indenização indevida

“Recurso de revista interposto sob a égide da Lei nº 13.015/2014. Indenização por dano moral. Acidente durante a ida para o trabalho. Culpa exclusiva do trabalhador. Ultrapassagem impruden-te. Extrai-se do quadro fático apresentado pelo Regional que o reclamante agiu de forma negligen-


te ao tentar ultrapassar um caminhão em uma estrada que não permitia tal ação e que conhecia bem. Ante o exposto, a análise dos argumentos do agravante esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST, o que inviabiliza a análise de violação legal, constitucional e de divergência jurispruden-cial. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR 304-51.2015.5.23.0052 – Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho – DJe 12.05.2017)

Transcrição Editorial SÍNTESESúmula nº 126 do TST:“126 – RECURSO. CABIMENTO. Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, b, da CLT) para reexame de fatos e provas.”

34446 – Dano moral – cláusula de quarentena – restrição do mercado de trabalho dos emprega-dos sem prévia ciência destes e compensação financeira – ilicitude – indenização devida

“Cláusula de quarentena. Restrição do mercado de trabalho dos empregados sem prévia ciên-cia destes e compensação financeira. Ilicitude. Dano moral. Age de forma ilícita a empresa que impõe seus clientes que não contratem seus ex-empregados, pelo prazo de dois anos, sem que tal restrição seja do conhecimento dos trabalhadores e sem que eles sejam compensados finan-ceiramente.” (TRT 1ª R. – RO 0010032-83.2014.5.01.0531 – 7ª T. – Relª Giselle Bondim Lopes Ribeiro – DOERJ 12.05.2017)

34447 – Dano moral – empregada que responde por ação criminal em nome da empresa – ato ilícito patronal – indenização – cabimento

“Danos morais. Empregada que responde por ação criminal em nome da empresa. Omissão da empregadora. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. E, na hipóte-se, a Ré além de tentar transferir o risco do negócio à empregada, ainda deixou prosseguir a ação criminal contra ela, caracterizando com sua omissão, o ato ilícito.” (TRT 1ª R. – RO 0010922-56.2015.5.01.0282 – 7ª T. – Relª Giselle Bondim Lopes Ribeiro – DOERJ 12.05.2017)

34448 – Dissídio coletivo de greve – comunicação prévia – inexistência – abusividade do movi-mento – configuração

“Dissídio coletivo de greve. Comunicação prévia. Inexistência. Abusividade do movimento pare-dista. Art. 3º, parágrafo único, c/c art. 14 da Lei de Greve. O cumprimento da obrigação estabe-lecida no parágrafo único do art. 3º da Lei nº 7.783/1989, constitui requisito para a legitimidade do movimento paredista. Em outras palavras, caso não tenha havido a notificação com 48 horas de antecedência, considera-se abusiva a greve, nos termos do art. 14 da mesma lei. No caso dos autos, não houve comprovação do cumprimento dessa exigência, a qual não é suprida pelo fato de o sindicato ter realizado assembleia no canteiro de obras da empresa. Pedido de declaração de abusividade julgado procedente. Gratuidade judiciária. Pessoa jurídica de direito privado. Necessidade de comprovação de incapacidade financeira. A concessão da gratuidade judiciária às pessoas jurídicas de direito privado é possível, mas desde que seja comprovada a situação de miserabilidade jurídica, não bastando para tanto a simples declaração, diferentemente do que ocorre com as pessoas físicas. Não havendo prova desse fato, deve ser indeferido o pedido sindi-cal. Honorários advocatícios. Ação que não decorre de relação de emprego. Instrução Normativa nº 27 do TST. Súmula nº 219, III, do TST. Não sendo a ação decorrente de relação de emprego, cabível a condenação em honorários advocatícios, em razão do que literalmente expressam a Instrução Normativa nº 27, art. 5º e a Súmula nº 219, III, ambas do C. TST.” (TRT 7ª R. – DCG 0080224-46.2016.5.07.0000 – Rel. Plauto Carneiro Porto – DJe 11.05.2017 – p. 47)

Comentário Editorial SÍNTESECuida a ementa em destaque da configuração da abusividade da greve praticada pela cate-goria.


Para a Dra. Camila Pitanga Barreto a greve é:“Pode-se definir como a suspensão temporária das atividades laborais contratuais, por um grupo ou pela totalidade dos trabalhadores de uma ou mais empresas de determinada catego-ria profissional, de forma organizada, pacífica e provisória, como ação reivindicatória desses trabalhadores perante os empregadores.É, sem dúvida, um fato social de natureza reivindicatória coletiva, como protesto organizado bem expressando em que se suspende a atividade produtiva, caracterizando o conflito de categorias como partes envolvidas na relação entre o capital e o trabalho, especialmente com a intenção de forçar a conclusão de uma negociação coletiva, muitas das vezes impactada pela intransigência.[...]A própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 9º, § 2º, destaca que ‘os abusos cometi-dos sujeitam os responsáveis às penas da lei’. Portanto, a greve não é um direito absoluto, pois a Lei nº 7.783/1989 estabelece limites a seguir enfatizados e, sobretudo, não há que se falar em direito absoluto, quando seu exercício deve conformar-se com outros direitos e garantias fundamentais, como o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, insculpidos no caput do art. 5º da CF/1988.Eis algumas das limitações, tanto para empregadores como para empregados, previstas na Lei nº 7.783/1989, em especial nos parágrafos do seu art. 6º:• em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem;• é vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento;• as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o aces-so ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa.O parágrafo único do art. 7º expõe uma limitação ao empregador, ao vedar a rescisão do contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º e 14, ou seja, quando da paralisação resultar em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipa-mentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento. E no referido art. 14, mais especificamente, trata da constituição em abuso de direito de greve a inobservância às normas contidas na lei.Frustradas as negociações, torna-se possível a cessação coletiva do trabalho, porém, antes deve ser realizada a assembleia para que a categoria delibere e, uma vez aprovada, a entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados deverão ser notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação, nas atividades não essenciais, conforme parágrafo único do art. 3º da Lei nº 7.783/1989. E, na hipótese das atividades essenciais, o prazo de comunicação deve ter a antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas, não apenas aos empregadores, mas, também, aos usuários dos serviços, con-forme o art. 13 do referido diploma legal.[...]Para o escopo do trabalho, é importante frisar a limitação imposta pelo art. 11 da Lei nº 7.783/1989, demonstrando, mais uma vez, que a greve não é um direito absoluto, porque, em se tratando de atividades essenciais, não há proibição do exercício da greve, porém há limi-tes, considerando que, ‘nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade’.” (A greve nas atividades essenciais. Necessidade de atualização da Lei nº 7.783/1989. Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária, n. 336, jun. 2017)

34449 – Doméstico – jornada de trabalho – horas extras – pagamento devido

“Empregado doméstico. Jornada de trabalho. Horas extras. Antes da entrada em vigência da Emenda Constitucional nº 72/2013, o empregado doméstico não possuía direito a horas extras, em face da ausência da previsão de tal direito no parágrafo único do art. 7º da CR/1988 até en-tão. Após a referida emenda constitucional, o doméstico possui direito à limitação de jornada mesmo no período anterior à promulgação da Lei Complementar nº 150/2015, pois tal direito


possui aplicação automática, independendo de regulamentação legal. No entanto, não tendo a reclamante comprovado o cumprimento da jornada extraordinária alegada, improcede o pedido de pagamento de horas extras.” (TRT 3ª R. – RO 0011049-70.2016.5.03.0001 – 9ª T. – Relª Maria Laura Franco Lima de Faria – J. 09.05.2017)

Comentário Editorial SÍNTESEO debate travado na ementa em destaque girou em torno do pagamento das horas extras ao empregado doméstico.As Dras. Renata de Assis Calsing e Rúbia Zanotelli de Alvarenga assim explicam:“De acordo com o art. 2º da LC 150/2015, a duração normal do trabalho doméstico não excederá 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, e a remuneração da hora extraordinária será no mínimo 50% (cinquenta por cento) superior ao valor da hora normal.Sendo assim, é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo. Consiste, pois, em jornada de trabalho que é legalmente tipificada e controlada pelo empregador.Concorde Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, “trata-se de peculiaridade sig-nificativa, uma vez que a CLT não prevê registros escritos obrigatórios para estabelecimentos até dez empregados” (art. 74, § 2º, da CLT).É necessário frisar que as 40 primeiras horas extras têm de ser remuneradas. As horas extras estão limitadas a duas horas diárias, sendo que as horas extras excedentes poderão ser com-pensadas no prazo máximo de um ano. Para prorrogar a jornada normal de trabalho do empre-gado doméstico, é necessário firmar acordo escrito entre empregador e empregado doméstico.A Lei do Trabalho Doméstico assegura que poderá ser dispensado o acréscimo de salário e instituído o regime de compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, se o excesso de horas de um dia for compensado em outro dia.O § 4º do art. 2º da LC 150/2015 permite o não pagamento de horas extras, se as partes instituírem o regime de compensação de horas, mediante acordo escrito, desde que o excesso de horas de um dia seja compensado em outro dia. É cabível ainda a estipulação entre empre-gador e empregado doméstico do banco de horas extras para fins de compensação das horas extras. Assim, não haverá pagamento de horas extras se, por meio de acordo escrito entre empregado e empregador, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, pelas horas ou pelo dia útil não trabalhado, durante o mês.Observa-se, então, que o banco de horas doméstico, ao contrário do banco de horas previsto no art. 58, § 2º, da CLT e Súmula nº 85, V, do TST, poderá ser pactuado por mero acordo bilateral escrito entre empregador e empregado doméstico.Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, o empregado fará jus ao pagamento das horas extras não compen-sadas calculadas sobre o valor da remuneração na data de rescisão.Prescreve o art. 10 da LC 150/2015 que é facultado às partes, mediante acordo escrito entre elas, estabelecer horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e para ali-mentação. O § 1º ainda estatui que a remuneração mensal pactuada pelo horário de trabalho de 12 por 36 abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e que serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 da CLT, e o art. 9º da Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949.[...]Insta destacar, ainda, que os intervalos previstos na nova Lei do Trabalho Doméstico, o tempo de repouso, as horas não trabalhadas, os feriados e os domingos livres em que o empregado que mora no local de trabalho nele permaneça não serão computados como horário de traba-lho. O objetivo é fazer com que o trabalhador doméstico tenha direito ao tempo livre.O direito ao lazer ou ao tempo livre constitui um bem essencial do ser humano, que tem o objetivo de proporcionar a recuperação da energia física e mental gasta no trabalho, visando ao atingimento do completo bem-estar do trabalhador e ao indispensável equilíbrio de sua saúde física, mental e social. O direito social ao lazer ou ao tempo livre permite ao trabalhador desfrutar tudo o que não esteja relacionado ao trabalho produtivo, como o convívio familiar e o exercício de atividades físicas, artísticas, intelectuais e culturais; associativas, turísticas e de


entretenimento; e toda e qualquer atividade social recreativa que possibilite interação e convi-vência social com vistas ao seu desenvolvimento psicológico, social, pessoal e à recomposição de suas energias físicas e mentais.Assim sendo, também é devido ao empregado doméstico descanso semanal remunerado de, no mínimo, 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos, além de descanso remunerado em feriados. Desse modo, o trabalho não compensado – quer na semana imediata anterior, quer na semana imediata seguinte, prestado em domingos e feria-dos – deverá ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal, conforme prevê a Súmula nº 146 do TST.Logo, a duração do repouso semanal e dos feriados é de 24 horas consecutivas, que, somadas às 11 horas do intervalo entre 2 jornadas de trabalho, totalizarão 35 horas consecutivas de intervalo de descanso.” (Trabalho decente doméstico: a nova Lei Complementar nº 150/2015. Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária, n. 333, mar. 2017)

34450 – Estabilidade provisória – pai adotante – licença – empregado guardião – relação homoa-fetiva – igualdade de direitos – reconhecimento

“Proteção ao pai adotante contra a dispensa imotivada. Contrato de trabalho temporário. Estabi-lidade provisória. Licença adotante. Empregado guardião. Relação homoafetiva. Igualdade de di-reitos. Em sintonia com a Constituição Federal que ampliou o conceito de família, a CLT em seus arts. 392-A e 392-C instituiu as hipóteses de concessão de licença adotante, nos mesmos moldes e prazos da licença-maternidade, não se restringindo ao sexo feminino, uma vez que aos em-pregados do sexo masculino também é facultada a adoção de forma independente ou em união homoafetiva. Entendo que a diferenciação constitucional entre homens e mulheres se fundamenta na existência de ações afirmativas aos direitos das mulheres, não se constituindo em óbice à que o homem que adote uma criança usufrua dos direitos integrais de estabilidade e licença-gestação, mormente quando em uma relação homoafetiva. Comprovada, no caso concreto, a concessão de guarda provisória de menor ao autor, considera-se nula a dispensa no curso da licença-adotante, independentemente de se tratar de contrato a prazo determinado, diante da estabilidade provisó-ria conferida ao empregado, por aplicação análoga da Súmula nº 244, II do TST. Recurso a que se dá parcial provimento.” (TRT 1ª R. – RO 0011352-75.2015.5.01.0001 – 7ª T. – Relª Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva – DOERJ 12.05.2017)

Comentário Editorial SÍNTESENa ementa em estudo foi destacada a estabilidade do pai adotante.Em 2013, a Lei nº 12.873 possibilitou o seguinte:“Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. (Redação dada ao caput pela Lei nº 12.873, de 24.10.2013, DOU de 25.10.2013)[...]§ 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. (Artigo acrescentado pela Lei nº 10.421, de 15.04.2002, DOU 16.04.2002)§ 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 12.873, de 24.10.2013, DOU de 25.10.2013)”O Relator equiparou o homem à mulher para concessão do benefício.Na mesma linha de raciocínio, o Procurador Dr. Luiz Henrique Sormani Barbugiani:“Sergio Pinto Martins apregoa que a licença-paternidade não pode ser considerada um bene-fício previdenciário, pois não há lei nesse sentido, nem fonte de custeio estabelecida, sendo que, apesar de o Ministério do Trabalho, na Instrução Normativa nº 1/1988, determinar que seria mera ampliação do disposto no art. 473, III, da CLT, em sua concepção, a Constituição Federal não determina o pagamento do período pelo empregador, salvo o único dia previsto na lei ordinária, que, por sua vez, não se confunde com a mencionada licença por serem institutos distintos.


O mencionado autor, entretanto, considera perfeitamente possível a concessão da licença--paternidade ao pai adotivo, visto que a Constituição não restringe a situação, da mesma forma entende legítima a concessão ao pai solteiro ou casado, em virtude de filho dentro ou fora do casamento, ante o teor dos arts. 226, § 3º, e 227, § 6º, da CF.A não inclusão dos pais nos benefícios concedidos à mãe adotante tem gerado diversas ma-nifestações na doutrina.Marly Cardone preceitua que a norma foi acanhada, ao não beneficiar os homens, violando o disposto no art. 5º, I, da Constituição Federal, prevendo que, oportunamente, os Tribunais acabarão por conceder licença-paternidade aos pais adotantes, como já fizeram quanto à licença-maternidade por analogia antes da lei.Na França, conforme relatos de Guilherme Jose Purvin de Figueiredo, a licença ao adotante poderá ser concedida ao homem ou à mulher se ambos trabalharem, mas, se for liberada para o pai, a obreira deve comunicar o seu contratante, que não poderá usufruir do benefício, a fim de evitar um bis in idem, sendo essa licença e a maternidade meras suspensões do contrato de trabalho, sem garantia da manutenção total da remuneração pela seguridade social.Sergio Pinto Martins, por outro lado, sequer admitia a possibilidade de extensão de um benefí-cio por analogia, sendo que, no caso da adotante, afirmava que ela ‘não gera uma criança, mas passa a tomar conta de uma criança já existente, à qual não deu à luz’, reputando, entretanto, após a inserção do art. 71-A na Lei nº 8.213/1991, ‘razoável o entendimento da concessão do benefício à adotante para que ela possa cuidar da criança e para que esta possa se adaptar à nova residência, às novas pessoas’.Para Aurélio Pires, seria extensível à adotante tão somente a licença-gestante, a proibição de discriminação, a dispensa de horário para efetivar a adoção, os períodos legais de amamenta-ção até o recém-nascido completar seis meses e as respectivas creches, enquanto não teriam direito à estabilidade, alteração de função ou lugar de trabalho, extinção do contrato e as con-sultas médicas mínimas por serem restritas às gestantes.” (A licença-maternidade como dever na sociedade contemporânea: uma concepção evolucionista. Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária, n. 291, set./2013, p. 224)

34451 – Estagiário – fisioterapia – enquadramento como professor – desvio de função – ônus da prova – cabimento

“Supervisão de estágio em fisioterapia. Enquadramento como professor. Desvio de função. Ônus da prova. Cabe à reclamante comprovar o alegado desvio de função, à luz da regra de distribuição do ônus da prova, contida nos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. O exercício eventual de ativida-des que, embora afetas a cargo diferente daquele para o qual fora contratada a obreira, também por ela poderiam ser desempenhadas, não caracteriza o desvio em questão e tampouco enseja o pagamento de diferenças salariais.” (TRT 1ª R. – RO 0170300-24.2009.5.01.0261 – 7ª T. – Rel. José Luís Campos Xavier – DOERJ 12.05.2017)

34452 – Gratificação – pagamento não inferior a um terço do salário – bancário sujeito à jornada de trabalho – configuração

“O desempenho da função de gerente, mesmo com poderes restritos, mas com maior responsabi-lidade e recebimento de gratificação não inferior a um terço do salário, sujeita o bancário à regra do art. 224, § 2º, da CLT, a tornar insubsistente o pedido de horas extras a partir da 6ª diária.” (TRT 1ª R. – RO 0010206-85.2015.5.01.0037 – 7ª T. – Rel. Theocrito Borges dos Santos Filho – DOERJ 12.05.2017)

34453 – Horas extras – escala “24 x 120” – falta de previsão em norma coletiva – impossibilidade

“Horas extraordinárias. Escala ‘24 x 120’. Falta de previsão em norma coletiva. Impossibilidade. É inválido o regime de escala de plantão de 24h trabalhadas por 120h de descanso, adotado pelas partes, seja por afrontar a saúde e provocar riscos à integridade física do empregado, seja diante da ausência de negociação coletiva, conforme expressamente exigido no art. 7º, XIII, da Constituição da República. Recurso da reclamante conhecido e provido no particular. Responsa-bilidade subsidiária. Contrato de gestão entre município e entidade privada. Serviço relacionado à


saúde. Direito fundamental. Responsabilidade subsidiária do município. Configuração. Aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST. Configurada a culpa in vigilando, a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente, conforme entendimento perfilhado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 (STF). As peculiaridades fáticas que indicam a configuração da culpa in vigilando, sobremodo a ausência de fiscalização adequada da prestação de serviços pelo contratado, fazem atrair a responsabilidade da Administração Pública pelos créditos não adimplidos pelo empregador àquele que trabalhou em seu benefício, nos termos dos arts. 927 e 186 do Código Civil. Análise probatória. Convenção nº 94 da OIT. Malgrado seja permitido no art. 197 da CRFB a execução indireta dos serviços através de terceiros, a celebração de contrato de gestão na área de saúde não exclui a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas dos trabalhadores, em caso de inadimplemento do real empregador, uma vez que o labor destes se reverteu em favor da própria atividade estatal e o dano trabalhista causado advém da atuação pública, por ter incorrido o tomador dos serviços em culpa in eligendo e in vigilando. Examinando o conjunto probatório à luz do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, conclui-se pela culpa do ente da Administração Pública na fiscalização do contrato, que não reteve os valores da fatura para assegurar o pagamento conforme determina o art. 5º da Convenção nº 94 da OIT, e não adotou as ‘sanções adequadas’ e as ‘medidas apropriadas’ exigi-das no Decreto nº 58.818, de 1966, para ‘permitir que os trabalhadores interessados recebam os salários a que têm direito’.” (TRT 1ª R. – RO 0012308-09.2015.5.01.0481 – 7ª T. – Relª Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva – DOERJ 12.05.2017)

34454 – Indenização – dano patrimonial – lucros cessantes – perda ou redução da capacidade laborativa – pagamento devido

“Lucros cessantes. Perda ou redução da capacidade laborativa. Desnecessidade de prova do efe-tivo prejuízo patrimonial. Diante do entendimento esposado na Súmula nº 28, deste Regional, a indenização por dano patrimonial quando a incapacidade do Obreiro é relativa deve ser aufe-rida independentemente da prova do efetivo prejuízo patrimonial.” (TRT 5ª R. – RO 0001268-67.2013.5.05.0132 – 3ª T. – Relª Desª Léa Nunes – DJe 15.05.2017)

34455 – Jornada de trabalho – técnica de enfermagem – escala 12 x 36 – labor após o horário de largada – efeitos

“Recurso ordinário. Jornada de trabalho. Técnica de enfermagem. Escala 12 x 36. Labor após o horário de largada. Manutenção da sentença. Distribuindo o ônus da prova, face aos termos da inicial e da contestação, cabia à recorrente a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da empregada, conforme arts. 818, da CLT, e 373, inciso II, CPC/15, além da Súmula nº 338, TST. Ônus do qual não se desincumbiu. Recurso improvido.” (TRT 6ª R. – RO 0000019-37.2015.5.06.0018 – Rel. Eduardo Pugliesi – DJe 15.05.2017 – p. 269)

34456 – Justa causa – empregado estável com menos de um ano – ausência de homologação – conversão inviável

“Conversão do ato demissional em rescisão sem justa causa. Empregado estável com menos de uma ano. Ausência de homologação. Conversão inviável. O ato demissional formulado pelo em-pregado, a princípio, reveste-se de licitude e expressa sua livre vontade quando realizado de acordo com os padrões legais. O pedido de conversão desse desligamento voluntário em rescisão sem justa causa requer elementos de prova convincente quanto ao vício de consentimento. Se inexistente, há que prevalecer o teor do ato demissional. A exigência de homologação de pedido de demissão referida no art. 500 da CLT é direcionada exclusivamente aos empregados que têm assegurada a estabilidade decenal. V.” (TRT 12ª R. – RO 06806-2014-002-12-00-2 – Rel. Des. Roberto Luiz Guglielmetto – DOE 15.05.2017)


34457 – Penhora – imóvel de menor portador de transtorno do espectro autista – proteção espe-cial da residência e dos bens que a guarnecem – violação à saúde e à dignidade – confi-guração

“Menor portador de Transtorno do Espectro Autista – TEA. Proteção especial da residência e dos bens que a guarnecem. Lei nº 12.764/2012. O menor impúbere, hoje com 4 anos de idade, por-tador da síndrome de autismo infantil têm a rotina como uma condição de normalidade, inclusive com previsão legal de ‘excessiva aderência a rotinas e padrões de comportamentos ritualizados’, descrito no art. 1º, II, da Lei nº 12.764/2012, sendo que a penhora realizada em bens de sua residência representa uma violação à sua saúde e dignidade. A desconstituição da penhora é me-dida que se impõe. Agravo provido.” (TRT 8ª R. – Ap 0000179-37.2017.5.08.0018 – Rel. Marcus Augusto Losada Maia – DJe 12.05.2017 – p. 35)

34458 – Penhora e arrematação – prazo decadencial de dois anos para ajuizamento – ação anu-latória

“Recurso ordinário. Direito individual e processual do trabalho. Ação anulatória de penhora e arrematação. Prazo decadencial de dois anos para ajuizamento. Art. 179 do Código Civil. Ino-bservância. Extinção do processo com resolução de mérito. Art. 487, inciso II, do CPC. Os atos jurídicos onde se alega a não observância das prescrições legais são passíveis de anulação por parte do prejudicado, portanto o ato de arrematação é anulável como os atos jurídicos em geral. Assim, transitando em julgado a decisão que declarou a subsistência da penhora, à qual se seguiu a arrematação do bem, a pretensão de obter a anulação da constrição deve ser veiculada no prazo máximo de dois anos, por aplicação dos arts. 966, § 4º, do CPC e 179 do Código Civil. Não se pode perder de vista que, conforme art. 178 do Código Civil, a natureza do prazo para o exercício da pretensão de anulação dos negócios jurídicos é decadencial. No caso, tratando-se, portanto, de ato anulável e não nulo, é aplicável o prazo de dois anos, contados da data de conclusão do ato, nos termos do art. 179 do Código de Processo Civil. Na hipótese, este lapso não foi observa-do, eis que o ajuizamento da ação anulatória se deu há mais de quatro anos depois da expedição da carta de arrematação, razão pela qual se pronunciou a decadência do direito dos autores, com extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Recurso não provido.” (TRT 6ª R. – RO 0000450-88.2015.5.06.0271 – Rel. Sergio Torres Teixeira – DJe 11.05.2017 – p. 242)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 330, dez. 2016, artigo de Ben-Hur Silveira Claus intitulado “TST atualiza sua jurisprudência: Penhora em dinheiro na execução provisória”.

34459 – Periculosidade – reconhecimento em norma coletiva – adicional devido

“Adicional de periculosidade. Atividade perigosa. Reconhecimento em norma coletiva. A recla-mada, por força de norma coletiva (CCT 2014/2014), se obrigou a efetuar o pagamento do adicio-nal de periculosidade a parte de seus funcionários. A inclusão de cláusulas sobre o adicional de periculosidade na CCT da categoria visaram, tão somente, por termo à celeuma relativa a quais atividades da categoria se enquadram como periculosas ou não. Assim, o eventual reconhecimen-to judicial ao adicional em período pretérito ao fixado na CCT não constitui aplicação retroativa da norma. O pagamento do adicional aos empregados que laboravam em condições perigosas, na verdade, sempre foi obrigação legal. O reclamante passou a perceber adicional de periculosida-de, nos termos da CCT. Portanto, desnecessária a produção de prova pericial quanto à condição periculosa da atividade (Inteligência da Súmula nº 453 do c. TST). Inexistindo prova de modifica-ção/distinção entre as atividades desempenhadas pelo obreiro à época do pagamento voluntário do adicional e as atividades dos períodos anteriores, nada a reformar. Jornada de trabalho. Inter-valo intrajornada. Horas extras. Domingos e feriados. Reflexos. Quanto ao intervalo intrajornada, a única testemunha ouvida comprovou a sua não fruição. Quanto à compensação dos domingos


e feriados laborados, a reclamada não comprovou, nem ao menos por amostragem, o pagamento dobrado, tampouco a alegada compensação. Quanto aos reflexos das horas extras intervalares, por habituais, devidos os reflexos sobre 13º salários, férias + 1/3, repousos semanais remunerados e no FGTS + 40%. Portanto, nada a reformar. Recurso conhecido e desprovido.” (TRT 10ª R. – RO 0000665-29.2016.5.10.0009 – Relª Marcia Mazoni Curcio Ribeiro – DJe 12.05.2017 – p. 2050)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 264, jun. 2011, assunto especial intitulado “A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade”.

34460 – Processo do trabalho – desconsideração da personalidade jurídica – aplicação

“Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Arts. 133 a 137 do novo CPC. Apli-cabilidade ao processo do trabalho conforme o princípio da proporcionalidade. Os princípios da eficiência, da efetividade e da celeridade, que se destacam no processo do trabalho, não se sobrepõem aos direitos ao contraditório e à ampla defesa, assim como estes não se sobrepõem àqueles. Como se tratam de normas constitucionais, em relação às quais não há hierarquia, elas devem ser conciliadas mediante recurso ao princípio da concordância prática, segundo o qual na solução de conflitos entre direitos fundamentais deve ser adotada, por meio do princípio da proporcionalidade, a interpretação que confira maior eficácia às normas em colisão. Nessa pers-pectiva, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto pelos arts. 133 a 137 do novo CPC, é indubitavelmente compatível com o processo do trabalho, pois é necessário e adequado à eficácia do princípio do devido processo legal no âmbito do processo laboral, na medida em que reforça o âmbito de proteção dos direitos ao contraditório e à ampla defesa sem infligir prejuízos significativos aos princípios processuais da eficiência, da efetividade e da celeri-dade. Assim, sua incidência no processo do trabalho encontra amparo não só nas disposições do art. 769 da CLT, do art. 9º, caput, do novo CPC, e do art. 6º da Instrução Normativa nº 39/2016 do TST, mas também no princípio da proporcionalidade. TRT 0926-2014-100-03-00-0-AP.” (TRT 3ª R. – Ap 0000926-75.2014.5.03.0100 – 10ª T. – Relª Taisa Maria M. de Lima – DJe 09.05.2017)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 3321, jan. 2017, artigo de Cláudio Jannotti da Rocha e Yuri de Jesus Cantarino intitulado “Da procedimentalização do incidente da desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código de Processo Civil de 2015 no Processo do Trabalho”.

Comentário Editorial SÍNTESENo presente caso analisou-se a figura da desconsideração da personalidade jurídica.Os articulistas Josué Guimarães Soares, Juliete Garcia Netto e Cássia Bertassone Silva expli-cam:“Segundo trata o art. 50 do Código Civil Brasileiro, os casos de abuso praticados pelos sócios administradores da pessoa jurídica, caracterizado desvio da finalidade e ainda confusão patri-monial entre bens da empresa e de seus sócios e administradores, fica a critério do juiz decidir sobre o cumprimento das obrigações e garantias, podendo se estender aos bens da pessoa física, sendo apenas necessário para que tal ocorra o requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.Além da previsão do art. 50 do Código Civil Brasileiro, o Código de Defesa do Consumidor, a Consolidação das Leis Trabalhistas, o Código Tributário e a própria Constituição Federal tratam sobre a desconsideração da pessoa jurídica e sobre as hipóteses de que a mesma se apresenta necessária para garantia do cumprimento da função a qual foi constituída, bem como a ga-rantia da ordem social.[...]Assim, na tentativa de evitar que a sociedade se utilize de meios fraudulentos e ardilosos para se beneficiar é que foi criada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, também


conhecida como ‘disregard of legal entity’, possibilitando o alcance de bens particulares caso haja carência de patrimônio da sociedade. Ocorre que a utilização de tal instituto será possível quando houver violação à lei, fraude, ou seja, uma série de fatores que se encontram registra-dos em nosso ordenamento jurídico.A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica acha-se sedimentada em nosso ordenamento jurídico no art. 28, § 5º, da Lei nº 8.078/1990 do Código de Defesa do Con-sumidor, e será aplicado ao processo do trabalho por analogia sempre que houver ‘abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração’.[...]O pedido de desconsideração da personalidade jurídica (clássica ou inversa) pode ser apre-sentado em todas as fases do processo de conhecimento, cumprimento de sentença e na fase de execução fundada em título executivo extrajudicial. Com isso, fica afastada a tese segundo a qual somente na execução, após constatada a incapacidade de o devedor responder por seus débitos, é que pode ser pleiteada a desconsideração da personalidade jurídica. O pedido da desconsideração da personalidade jurídica constante da petição inicial torna o sócio (ou a pessoa jurídica, quando se trata de desconsideração inversa da personalidade jurídica) parte da demanda, o que dispensa a instauração do incidente da desconsideração da personalidade jurídica. Instaurado o incidente, o fato deve ser comunicado ao distribuidor, para as anotações devidas, o que tem efeito na caracterização de fraude contra credores, como se verá mais adiante. A instauração do incidente suspenderá o curso do processo, sendo desnecessária a ressalva constante da parte final do § 2º, vez que, se não for instaurado o incidente, não há que se falar em suspensão do processo em razão da sua instauração.” (A desconsideração da personalidade jurídica na seara trabalhista à luz do novo Código de Processo Civil. Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária, n. 321, mar. 2016)

34461 – Processo do trabalho – regras próprias – indicação dos bens à penhora – efeitos

“Processo do trabalho. Regras próprias inaplicabilidade do art. 523, § 1º, do CPC. Princípios da legalidade e do devido processo legal. O devido processo legal do trabalho garante ao devedor trabalhista a possibilidade de pagar ou garantir a execução no prazo de 48 horas após a citação (art. 880 da CLT) e de, garantido o Juízo, apresentar Embargos à Execução (art. 884 da CLT). A norma prevista no art. 523, § 1º, do CPC, de outro vértice, suprime a possibilidade de o devedor indicar bens à penhora e regulamenta um sistema de execução diverso do trabalhista. A sua ob-servância, portanto, alteraria o sistema de execução trabalhista, afastando as normas celetistas, em afronta aos princípios da legalidade e do devido processo legal, e condenaria o devedor ao pagamento de multa como condição para exercer a sua ampla defesa mediante interposição de embargos à execução, constituindo-se em uma situação jurídica írrita.” (TRT 9ª R. – RO 0002113-25.2015.5.09.0001 – Rel. Paulo Ricardo Pozzolo – DJe 05.05.2017 – p. 322)

34462 – Quitação ampla – PDI – efeitos

“Recurso de embargos. Plano de dispensa incentivada previsto em negociação coletiva. Efei-tos da quitação pela adesão voluntária do empregado. Inexistência de tese sobre a existência de acordo coletivo prevendo quitação ampla. O e. STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº 590.415/SC, mediante acórdão publicado em 29.05.2015, fixou tese, em repercussão geral, no sentido de que ‘A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado’. Naquela oportunidade, considerou ser imprescindível diferenciar a limitação da autonomia da vontade do empregado em razão da assimetria de poder entre os sujeitos da relação individual de trabalho – o que atrai a incidência do art. 477, §2º, da CLT, e o entendimento consolidado na Súmula nº 330 desta Corte – e a autonomia da vontade coletiva que, fundada nos princípios da equivalência dos contratantes coletivos e da adequação setorial


negociada, privilegia, à luz do art. 7º, XXVI, da CF, a autocomposição dos conflitos coletivos trabalhistas. Registre-se que o ajuste coletivo a que se refere a e. Corte refere-se a instituição de Plano de Dispensa Incentivada – PDI, em troca da quitação ampla e irrestrita dos direitos oriun-dos do contrato de trabalho. Necessário, portanto, que o debate trazido em exame possibilite verificar que se trata de caso similar, em que há acordo coletivo com tal previsão. Contudo, no caso em exame não há nos autos debate asseverando a existência de acordo coletivo, com a quitação ampla do contrato de trabalho, a impedir que se reconheça a similitude do caso em exame com aquele objeto de Repercussão Geral no e. STF. Recurso de embargos conhecido e desprovido.” (TST – E-ED-RR 207100-34.2008.5.02.0463 – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DJe 12.05.2017)

34463 – Relação de emprego – cooperativa de mão de obra – fraude – configuração

“Relação de emprego. Cooperativa de mão de obra. Fraude. Sabe-se que as cooperativas de mão de obra são aquelas que normalmente operam nas instalações de outras empresas, que se cons-tituem nas tomadoras de serviços. Não estão insertas no mercado, eis que sua finalidade não é a produção de bens ou serviços, mas a alocação da força de trabalho de seus cooperados para os tomadores, beneficiários diretos dos serviços. Na figura jurídica criada pela Lei nº 5.764/1971 é que se encontram os problemas que tanto têm atormentado os tribunais trabalhistas, uma vez que, muitas das vezes, estas cooperativas têm operado como verdadeiras intermediadoras de mão de obra, constituídas com a finalidade não declarada de desonerar o empregador-tomador dos serviços dos encargos trabalhistas típicos de uma contratação direta, como no caso específico destes autos.” (TRT 3ª R. – RO 0000303-34.2013.5.03.0136 – 9ª T. – Rel. Joao Bosco Pinto Lara – DJe 10.05.2017)

34464 – Responsabilidade civil – frentista – latrocínio no local de trabalho – nexo de causalidade – ausência da eliminação dos riscos – alcance

“Latrocínio no local de trabalho. Frentista. Assalto a posto de gasolina. Responsabilidade civil da empregadora. Nexo de causalidade. Ausência da eliminação dos riscos. Condições inseguras de trabalho. Falta de treinamento. Fato de terceiro afastado. Indenizações por danos morais e mate-riais devidas. 1. Acidente de trabalho: óbito do trabalhador frentista que foi atingido com disparo de arma de fogo durante assalto em posto de gasolina de propriedade da primeira ré. 2. Histórico de assalto com violência a trabalhador ocorrido anteriormente, inclusive com latrocínio. Alegação de fato de terceiro afastada: o fato de terceiro há de ser necessário, inevitável e imprevisível para a causa do evento. Na espécie, inobstante tenha sido causa necessária da fatalidade do trabalhador, não era inevitável nem tampouco imprevisível diante do assalto anteriormente ocorrido: cabia à ré ter adotado providências acautelatórias para aumento da segurança do estabelecimento, seja por vigilância armada, seja por treinamento adequado e informações aos obreiros do local, de como proceder diante de situações do gênero. Ao não dar treinamento adequado ao empregado e ao não fornecer-lhe local de trabalho seguro, a empregadora provocou cenário propício para a ocorrência de infortúnio laboral. Ademais, a segurança pública fornecida pelo Estado não garante a incolumidade de ninguém, sendo que, na forma do original art. 2º da CLT, o empregador assu-me os riscos da atividade econômica, dentre eles, o de seu negócio chamar a atenção de melian-tes pelo giro do dinheiro ou valores, aumentando a probabilidade da ocorrência de roubos/assal-tos, razão pela qual cabe à ré responder pelo evento morte do trabalhador vitimado em assalto no seu estabelecimento, à míngua de ter adotado providências acautelatórias capazes de dissuadir/reduzir a ação de meliantes ou, no mínimo, fornecer instruções adequadas aos seus funcionários de como agir na ocorrência de situações do gênero. 3. A responsabilidade da ré, na espécie, de-corre da presença do elemento subjetivo (culpabilidade empresarial-negligência), estando inega-velmente presentes os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil: a existência de dano (lesão à integridade física do trabalhador) e o nexo de causalidade entre o acidente sofrido e o dano, e entre estes e a atividade da ré. Devidas as indenizações por danos morais e materiais pos-tuladas. Crimes ambientais trabalhistas. Latrocínio ocorrido nas dependências da ré. Inequívoca a


culpabilidade empresarial que se revela, na espécie, na modalidade dolosa (dolo eventual), já que nenhuma medida foi implementada, considerando as condições inseguras do posto de gasolina em que ocorreu o sinistro, derivada de negligência da ré em dotar o estabelecimento de vigilância efetiva e de treinamento dos empregados com alerta do risco acentuado existente no local, ca-bível a expedição de ofício ao Ministério Público do Trabalho, para as providências cabíveis, na forma do art. 7º da Lei nº 7347/1985.” (TRT 4ª R. – RO 0000946-39.2013.5.04.0661 – 2ª T. – Rel. Des. Marcelo José Ferlin D’ Ambroso – DJe 10.05.2017)

34465 – Servidor público estatutário – natureza do vínculo comprovada por meio da prova pro-duzida nos autos – efeitos

“Servidor público estatutário. Natureza do vínculo comprovada por meio da prova produzida nos autos. Improcedência dos pleitos pautados na existência de vínculo de emprego entre as partes. Decisão de cunho meritório. Muito embora não se possa falar na incompetência em razão da matéria da Justiça do Trabalho para instruir e julgar demandas em que se discute a natureza jurídica do vínculo existente entre servidor e ente público nas situações em que a causa de pedir e pedidos expostos na petição inicial pautam-se na existência de relação celetista entre eles, conforme entendimento sedimentado na Súmula nº 15, deste Regional, se a prova dos autos evidencia que o servidor/reclamante foi investido regularmente em cargo público, para o qual prestou concurso e foi aprovado, por meio de decreto de nomeação específico e termo de posse correspondente, há de ser acolhida a prejudicial de mérito suscitada em sede de defesa pelo réu no sentido de que o vínculo existente entre as partes era estatutário, e não regido pela CLT, razão por que as pretensões formuladas em sede de reclamação trabalhista com base nesta premissa hão de ser indeferidas, por meio de decisão de cunho meritório, e não meramente processual, já que, analisada a questão de fundo (natureza do vínculo) por esta Especializada, não há que se falar na sua incompetência material para julgar a lide.” (TRT 5ª R. – Proc. 0001900-97.2014..5.05.0281 – 2ª T. – Relª Desª Débora Machado – DJe 09.05.2017)

34466 – Terceirização e subordinação estrutural – observação

“Terceirização e subordinação estrutural. Reticular. Exercendo o trabalhador função essencial-mente inserida nas atividades empresariais do tomador de serviços e, uma vez inserido no con-texto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessi-dade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da pro-dutividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando empregatí-cio. Nessa ordem de ideias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento, que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano o tomador dos serviços. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceitua-ção da CLT – art. 2º, caput – o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais.” (TRT 3ª R. – RO 0001439-28.2014.5.03.0105 – 1ª T. – Rel. Jose Eduardo Resende Chaves Jr – DJe 12.05.2017)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 335, maio 2017, assunto especial intitulado “A Lei nº 13.429/2017 – Tercei-rização”.

34467 – Terceirização ilícita – relação de emprego – configuração

“Recurso ordinário empresarial. Vínculo empregatício reconhecido em face da terceirização ilíci-ta. Aplicação das normas coletivas celebradas pela real empregadora (Celpe). A fraude perpetrada


pelas Sociedades Empresárias reclamadas teve por objetivo sonegar verbas trabalhistas afetas à categoria profissional do trabalhador. Assim, reconhecido o vínculo com a ‘Tomadora dos Ser-viços’, no caso, a Celpe, são aplicáveis ao contrato de trabalho em apreço os Acordos Coletivos celebrados por esta com os empregados da categoria profissional respectiva, a teor do art. 611, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso Ordinário ao qual se nega provimento.” (TRT 6ª R. – RO 0001018-34.2015.5.06.0262 – Relª Eneida Melo Correia de Araujo – DJe 12.05.2017 – p. 671)


34468 – Testemunha – indeferimento – pessoa acusada de assediador – suspeição – cerceamento – não configuração

“Indeferimento de oitiva, como testemunha, de pessoa acusada de assediador. Cerceamento não configurado. O indeferimento da oitiva de uma segunda testemunha, acusada de autor do assédio, por si só, não se configura como cerceamento de defesa, pois trata-se de testemunha suspeita.” (TRT 2ª R. – Proc. 00006552620155020402 – (20170284268) – Rel. Manoel Antonio Ariano – DJe 12.05.2017)


Parte Geral – Jurisprudência Previdenciária – Acórdão na Íntegra

34469

Supremo Tribunal Federal30.06.2017 Segunda TurmaAgRg no Recurso Extraordinário com Agravo 1.012.308 São PauloRelator: Min. Gilmar MendesAgte.(s): Elza Elda Tricca NevesAdv.(a/s): Jose Bartolomeu de Sousa LimaAgdo.(a/s): Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProc.(a/s)(es): Procurador‑Geral Federal

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito pre-videnciário. 3. Pensão por morte e pensão de anistiado. Acumulação. Matéria infraconstitucional. Revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula nº 279. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

acórDão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Edson Fachin, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por una-nimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, Sessão Virtual de 23 a 29 de junho de 2017.

Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente

relatório

O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário com agravo contra decisão que negou provimento a re-curso, com fundamento na jurisprudência desta Corte. Eis um trecho desse julgado:

“O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espé-cie, Lei nº 8.213/1991 e Lei nº 10.559/2002, e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que ambos os benefícios têm fundamentos no mesmo suporte fático, de forma que não é devido à autora o recebimento cumulado da pensão por morte com a pensão excepcional de anistiado” (eDOC 3).

160 ��RST Nº 339 – Setembro/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

No agravo regimental, sustenta-se que os benefícios de anistiado e previden-ciário têm origem em fatos jurídicos distintos e, portanto, não existe óbice para a concessão da pensão por morte.

Intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões, conforme certidão constante do eDOC 11.

É o relatório.

voto

O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada.

Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que a agravante não trouxe argumentos suficientes a infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida de acordo com a jurisprudência desta Corte.

Como já demonstrado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei nº 8.213/1991 e Lei nº 10.559/2002) e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que não é devida a acumulação da pensão por morte com a pensão de anistiado, tendo em vista que ambos os benefícios são fundamentados no mesmo suporte fático.

Assim, ainda que houvesse ofensa à Constituição, esta seria indireta ou re-flexa, o que não enseja o cabimento do apelo extremo, conforme jurisprudência desta Corte. Ademais, ultrapassar esse entendimento demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável em sede de recurso extraordinário. Incide no caso a Súmula nº 279 do STF.

A propósito, cito os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – DI-REITO PREVIDENCIÁRIO – CUMULAÇÃO DE PENSÃO – ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – OFENSA REFLEXA – SÚMULA Nº 279 – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVI-MENTO – 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, é inviável o processamen-to do apelo extremo quando sua análise demanda o reexame da legislação aplicável a espécie e dos fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279 do STF.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(RE 929.292-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª T., DJe 12.02.2016)

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO – MILITAR – CUMULAÇÃO DA PENSÃO ESPECIAL COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONDIÇÃO DE EX-COMBATENTE – EVEN-TUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAOR-DINÁRIO – ART. 102 DA LEI MAIOR – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 17.04.2009 – A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não

RST Nº 339 – Setembro/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��161

alcança estatura constitucional. Não há falar, nesse compasso, em afronta aos precei-tos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto compreender de modo diverso exigiria análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão prola-tada pela Corte de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exi-gência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamen-tos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido.”

(ARE 851.247-AgR, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., DJe 12.02.2015)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – SER-VIDOR PÚBLICO – APOSENTADORIA – CUMULAÇÃO COM PENSÃO MILITAR – EXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL – INVIABILIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF – DESPROVI-MENTO DO AGRAVO

1. Para se chegar a conclusão diversa daquela agasalhada pelo Tribunal de origem, quanto à interpretação das normas que regulam o critério da pensão militar e possíveis dependentes, seria necessário o reexame dos fatos e provas dos autos e da legislação nas quais se baseou o Tribunal a quo. Incidência da Súmula nº 279 do STF.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(ARE 902.281-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª T., DJe 11.04.2016)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PRE-VIDENCIÁRIO – CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL COM O BENEFÍCIO PRE-VIDENCIÁRIO PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE – IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE PROVAS: SÚMULA Nº 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GE-RAL – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(ARE 929.961-AgR, Relª Min. Cármen Lúcia, 2ª T., DJe 15.03.2016)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC.

É como voto.

segunDa turma extrato De ata

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.012.308

Proced.: São Paulo

Relator: Min. Gilmar Mendes

Agte.(s): Elza Elda Tricca Neves


Adv.(a/s): Jose Bartolomeu de Sousa Lima (67925/SP)

Agdo.(a/s): Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral Federal

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimen-tal, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, Sessão Virtual de 23 a 29.06.2017.

Composição: Ministros Edson Fachin (Presidente), Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.

Disponibilizou processos para esta sessão o Ministro Alexandre de Moraes, não tendo participado do julgamento desses processos o Ministro Edson Fachin por suceder, na Segunda Turma, o Ministro Teori Zavascki.

p/ Ravena Siqueira Secretária


34470

Superior Tribunal de JustiçaAgInt no Recurso Especial nº 1.491.213 – PR (2014/0282454‑0)Relator: Ministro Gurgel de FariaAgravante: Instituto Nacional do Seguro SocialAdvogado: Procuradoria‑Geral Federal – PGF – PR000000FAgravado: Yoshimi YamaguchiAdvogados: Alejandro Rugeri Marques Zanoni – PR031241

Ana Carolina Arnaldi e outro(s) – PR033213

ementa

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – DIREITO AO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL POR ESTRANGEIRO – MATÉRIA DECIDIDA SOB O ENFOQUE CONSTITUCIONAL – ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL – IMPOSSIBILIDADE

1. O Tribunal de origem, ao interpretar o art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, reconheceu o direito ao benefício da Lei nº 8.742/1993 (Loas) a estrangeiro residente no país sob o ângulo dos princípios da in-violabilidade do direito à vida e à igualdade.

2. Inexiste matéria de direito infraconstitucional a ser apreciada, na me-dida em que o acórdão recorrido não apreciou os requisitos necessários à concessão do benefício, por se tratar de ação mandamental sem prova pré-constituída.

3. Agravo interno desprovido.

acórDão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 06 de junho de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Gurgel de Faria Relator

relatório

O Senhor Ministro Gurgel de Faria:


Trata-se de agravo interno interposto pelo Instituto Nacional do Seguro So-cial contra decisão de minha lavra, em que neguei provimento ao recurso especial ante a ausência de negativa de prestação jurisdicional e a adoção de fundamento constitucional pelo aresto do Tribunal de origem (e-STJ fls. 300/302).

O agravante requer a reconsideração do decisum impugnado, alegando que o acórdão utilizou duplo fundamento, de natureza constitucional e infraconstitucio-nal, cuja análise repousa na interpretação da Lei nº 8.742/1993.

Intimada, a parte agravada não formulou impugnação (e-STJ fl. 317).

É o relatório.

voto

O Senhor Ministro Gurgel de Faria (Relator):

A irresignação não merece prosperar.

Extrai-se dos autos que o Tribunal de origem, ao interpretar o art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, reconheceu o direito ao benefício assistencial, regido pela Lei nº 8.742/1993 (Loas), a estrangeiro residente no país fundamentado nos princípios da inviolabilidade do direito à vida e da igualdade, como se lê do seguinte excerto (e-STJ fls. 145/148):

Nesse diapasão, a Lei nº 8.742/1993 – que dispõe sobre a organização da Assistência Social – contempla (art. 4º, IV) o princípio da “igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza”.

Importa ressaltar que nada há nesta lei a indicar que o legislador ordinário tenha feito qualquer distinção ou mesmo lançado algum obstáculo relacionado aos estrangeiros que no Brasil residem.

Nem poderia fazê-lo. A Constituição Federal determina (art. 203, caput) que a as-sistência social será prestada a quem dela necessitar. E, para tanto, não distingue brasileiros e estrangeiros residentes no País. Ao contrário, dispõe que todos são iguais perante a lei, proíbe distinções de qualquer natureza, e assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, dentre outros direitos e garantias fundamentais, no seu art. 5º, a inviolabilidade do direito à vida e à igualdade, de modo que:

– é impossível considerar aquilo que se objetiva proporcionar através do art. 203, V, da Constituição Federal – o mínimo para a subsistência do ser humano in-capaz de prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família – como algo completamente dissociado da tutela conferida pelo direito à vida e dos postulados do princípio da dignidade da pessoa humana, de significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamen-to constitucional vigente em nosso País;

– a igualdade perante a lei traduz imposição destinada aos poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório não autorizado ou expressamente vedado.


Os Decretos nº 1.744/1995 (hoje revogado) art. 4º, e o Decreto nº 6.214, de 26.09.2007, que atualmente regulamenta a Lei nº 8.742/1993, art. 7º, em nada con-tribuem para a solução ora em exame, pois a situação destes autos não trata de bra-sileiro naturalizado, mas sim de estrangeiro residente no Brasil. Por esta razão, dei-xo de analisar os referidos Decretos, seja à luz da Lei nº 8.742/1993, seja à luz do art. 12 da CF/1988, pois, como dito, a situação dos autos versa sobre estrangeiro e não brasileiro naturalizado. Por este mesmo motivo, não vejo razão para suscitar incidente de inconstitucionalidade.

[...].

Concluindo, entendo que o benefício assistencial, como direito fundamental, é devido não apenas aos brasileiros, mas também aos estrangeiros que, vivendo no Brasil com animus de permanência definitiva, estão sob a proteção do Estado brasileiro à desi-gualdade da pessoa humana. No caso corrente, importa ressaltar que o impetrante, como visto, não é mera estrangeiro “de passagem” pelo território nacional, mas sim estrangeiro aqui residente há muito tempo, desde tenra idade, que evidentemente fixou sua residência no Brasil e claramente manifestou o animus de aqui permanecer.

Destarte, comprovado que o impetrante há muito tempo reside no Brasil, irrelevante é a questão da sua nacionalidade, pelo que se mostra ilegal o ato impugnado, ao indefe-rir o benefício assistencial a pretexto de que a Lei nº 8.742, de 1993 (Loas), não prevê expressamente a concessão do benefício assistencial a estrangeiros. Grifos acrescidos.

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO LÍQUIDO (CSSL) – MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA – MP 1.807/1999 E REEDIÇÕES – ARTS. 195, I E 246, DA CF/1988 E EC 20/1998 – MATÉRIA DE CUNHO EMINENTEMENTE CONSTITU-CIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO STJ – PRECEDENTES

1. Não cabe a esta Corte examinar recurso especial interposto contra acórdão profe-rido com fundamento essencialmente constitucional – interpretação dos arts. 195, I e 246 da CF/1988 e EC 20/1998 –, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg-AREsp 389.123/MG, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, DJe 05.02.2014)

PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – APLICAÇÃO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.960/2009, QUE ALTEROU O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997 – ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM RE-CURSO ESPECIAL

1. Quanto à aplicação do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamento emi-nentemente constitucional (haurido das decisões proferidas pelo STF, nas ADIs 4.357 e 4.425), matéria insuscetível de ser examinada em recurso especial.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg-REsp 1423069/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 16.06.2014, DJe 04.08.2014)


Por oportuno, cumpre registrar que, em sessão realizada em 20.04.2017, no julgamento do RE 587.970/SP, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o mesmo entendimento do Tribunal a quo:

Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, uma vez atendidos os requisitos consti-tucionais e legais (Extraído do http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAnda-mento.asp?incidente=262138 6).

No entanto, na espécie, o Tribunal Regional não apreciou os requisitos ne-cessários à concessão do benefício, por se tratar de ação mandamental sem prova pré-constituída, in verbis (e-STJ fl. 148):

Ainda que ilegal o ato impugnado, como veio a ser demonstrado, o benefício não pode ser concedido no âmbito e na estreita via deste mandado de segurança, pois não comprovados nos autos alguns dos requisitos correspondentes, previstos no art. 20 da Lei nº 8.742, de 1993, por meio de estudo sócio-econômico das condições do núcleo familiar do necessitado e eventual deficiência física, uma vez que a idade restou ca-balmente demonstrada nos autos.

Dessa forma, inexistente matéria de direito infraconstitucional a ser aprecia-da, o decisum deve ser mantido por seu próprio fundamento.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É o voto.

certiDão De julgamento primeira turma

Número Registro: 2014/0282454-0 AgInt-REsp 1.491.213/PR

Números Origem: 50087943620114047001 PR-50087943620114047001

Pauta: 06.06.2017 Julgado: 06.06.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Regina Helena Costa

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

autuação

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social

Advogado: Procuradoria-Geral Federal – PGF – PR000000F

Recorrido: Yoshimi Yamaguchi


Advogados: Alejandro Rugeri Marques Zanoni – PR031241 Ana Carolina Arnaldi e outro(s) – PR033213

Assunto: Direito previdenciário – Benefícios em espécie – Benefício assistencial (Art. 203, V CF/1988)

agravo interno

Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social

Advogado: Procuradoria-Geral Federal – PGF – PR000000F

Agravado: Yoshimi Yamaguchi

Advogados: Alejandro Rugeri Marques Zanoni – PR031241 Ana Carolina Arnaldi e outro(s) – PR033213

certiDão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.


34471

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.674.457 – RJ (2017/0123967‑2)

Relator: Ministro Og Fernandes

Recorrente: Naurita Pereira Moura

Advogados: Danielle Roberto Cordeiro Medeiros de Lima – RJ175671 Jersica de Pinho Holanda – RJ171136

Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social

ementa

PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL – CUMULAÇÃO DE PENSÕES POR MORTE – ERRO ADMINISTRATIVO – BOA-FÉ DA SEGURADA – IRREPETIBILIDADE DAS PARCELAS PAGAS – CARÁTER ALIMENTAR

1. É entendimento assente neste Superior Tribunal de que os valores per-cebidos a título de benefício previdenciário, em razão de erro da admi-nistração e sem má-fé do segurado, não são passíveis de repetição, ante seu caráter alimentar. Precedentes.

2. Recurso especial provido para, reformando o acórdão de origem, res-tabelecer a sentença, determinando a devolução dos valores porventu-ra descontados da pensão a que faz jus a segurada. Invertidos os ônus de sucumbência, fixando-os nos mesmos termos da sentença, por serem compatíveis com o disposto no art. 85 do CPC/2015. Fixados honorários recursais em 2%.

acórDão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unani-midade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente), Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 03 de agosto de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Og Fernandes Relator


relatório

O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de recurso especial interposto por Naurita Pereira Moura, com fundamento na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (e-STJ, fl. 211):

PREVIDENCIÁRIO – APELAÇÃO DO INSS – PENSÃO POR MORTE – DESCONTO DO QUE FOI PAGO INDEVIDAMENTE – PREVISÃO LEGAL – CUMULAÇÃO INDE-VIDA – ART. 115 DA LEI Nº 8.213/1991 – APELO DO INSS PROVIDO

Pretende a parte autora a abstenção da parte ré de descontar quaisquer valores do benefício que atualmente recebe, bem como seja anulada toda a dívida e seja cessado o benefício previdenciário que lhe for menos vantajoso financeiramente.

Embora não haja prova de que a autora tenha obrado com má-fé, induzindo a Admi-nistração na percepção indevida, a sua boa-fé não obsta o seu dever de restituir o que foi indevidamente por ela recebido desde a data da cumulação indevida.

Uma vez presumida a boa-fé da autora, bem como levando em conta o pequeno valor do benefício previdenciário por ela percebido e o impacto ocasionado pelo desconto sobre a sua prestação previdenciária mensal, é razoável que o percentual se situe em 10% do valor da pensão por morte NB 21/070.460.403-5, mais vantajoso.

Apelação do INSS provida.

Sustenta a ora recorrente, em síntese, estar o acórdão de origem desalinhado da jurisprudência deste Superior Tribunal, segundo a qual não cabe devolução de valores de benefício previdenciário em razão de erro administrativo (art. 115 da Lei nº 8.213/1991), desde que percebidos de boa-fé pelo segurado.

Sem contrarrazões (e-STJ, fl. 223).

Admitido o recurso na origem (e-STJ, 231), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): O recurso merece êxito.

O caso diz respeito a desconto de valores pagos por erro da administração e percebidos de boa-fé pela segurada, como demonstra o seguinte excerto do voto condutor do acórdão combatido (e-STJ, fl. 208):

Embora não haja prova de que a beneficiária da pensão por morte em comento tenha obrado com má-fé, induzindo a Administração em erro, a sua boa-fé não obsta o seu dever de restituir o que foi indevidamente por ela recebido desde a data da percepção indevida.

A segurada, ora recorrente, havia obtido provimento de seu pleito de não desconto dos valores erroneamente pagos pela autarquia previdenciária, em senten-ça assim fundamentada (e-STJ, fls. 163/164):


Alega a parte ré que o procedimento adotado foi correto, no sentido de se utilizar do disposto na lei, haja vista ser irrelevante a presença de boa-fé para se legitimar tais descontos.

No entanto, antes da proeminência do poder revisional da Administração, devem pre-valecer as garantias dos administrados, dentre elas, a legalidade, a confiança legítima e o devido processo legal. No Estado Democrático de Direito, todo ato concreto que possa interferir negativamente na esfera de direitos do administrado há de reger-se pelos princípios da ampla defesa, contraditório e do devido processo legal.

Além desses, não poderia deixar de ter a boa-fé como fundamento basilar da segu-rança jurídica, consubstanciado na confiança legítima, e de um estado democrático de direito.

Não obstante o alegado pela parte ré, não vislumbro indícios de má-fé na conduta da administrada capazes de ensejar descontos ou cobrança de valores atrasados, ou seja, considero elementar a presença da má-fé para possibilitar cobranças dessa natureza.

Importante salientar que a parte autora se trata de pessoa idosa (atualmente com 76 anos) e analfabeta (fl.9), o que é um forte indício de ausência de má-fé quando do requerimento do segundo benefício. E mais, é de se ressaltar os mais de 14 anos transcorridos entre a última concessão e a averiguação da inacumulatividade entre os dois benefícios.

Dessa forma, não há dúvida quanto à boa-fé da parte autora, uma vez que o equívo-co de concessão simultânea dos benefícios ocorreu administrativamente, sendo certo que a autarquia previdenciária poderia e deveria ter atentado para eventuais vícios que descaracterizariam o recebimento dos dois benefícios cumulativamente.

Ademais, não há que se falar em descontos nas verbas que a autora recebe, mesmo porque estas possuem caráter eminentemente alimentar.

Sendo esse o contexto, observa-se que o Tribunal de origem, ao reformar a sentença, desalinhou-se do entendimento que vem adotando este Superior Tribunal, segundo o qual, em razão de seu caráter alimentar, não são passíveis de repetição os valores pagos a título de benefício previdenciário em razão de erro da autarquia previdenciária, desde que recebidos de boa-fé. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VALORES RECEBIDOS A MAIOR – BOA-FÉ – ERRO DA ADMINISTRAÇÃO – VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR – RES-TITUIÇÃO DE VALORES – IMPOSSIBILIDADE – ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDE-RAL – CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – INOCORRÊNCIA

1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido da impossibilidade de devolução, em razão do caráter alimentar aliado à percepção de boa-fé, dos valores percebidos por beneficiário da Previdência Social, por erro da Administração, aplicando ao caso o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.


3. Não havendo, ao menos implicitamente, declaração de inconstitucionalidade de qualquer lei, como se observa na presente hipótese, não há falar em violação do art. 97 da CF e da Súmula Vinculante 10.

4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1.661.656/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 04.05.2017, DJe 17.05.2017)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO – IMPUGNAÇÃO DE CÁLCULOS – AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA E APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDA NA VIA JUDICIAL – INACUMULABILIDADE DOS BENEFÍCIOS – OBSERVÂNCIA DO ART. 124, I, DA LEI Nº 8.213/1991 – DESCONTO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM PERÍODO COIN-CIDENTE COM ACRÉSCIMO DE JUROS DE MORA – DESCABIMENTO – VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO

1. A questão do recurso especial gira em torno do cabimento dos descontos propostos pelo INSS em cálculo de liquidação de sentença, considerando o disposto no art. 124, I, da Lei nº 8.213/1991, que impede o recebimento conjunto de aposentadoria com auxílio-doença, bem como o disposto no art. 115, II, da Lei nº 8.213/1991, acerca de desconto em folha de valores pagos ao segurado a maior.

2. A jurisprudência do STJ é no sentido de ser desnecessária a devolução, pelo segu-rado, de parcelas recebidas a maior, de boa-fé, em atenção à natureza alimentar do benefício previdenciário e à condição de hipossuficiência da parte segurada.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg-REsp 1.431.725/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 15.05.2014, DJe 21.05.2014)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão de origem, restabelecer a sentença, determinando a devolução dos valores porventura descontados da pensão a que faz jus a segurada. Invertidos os ônus de sucumbência, fixando-os nos mesmos termos da sentença, por serem compatíveis com o disposto no art. 85 do CPC/2015. Fixados honorários recursais em 2%.

É como voto.

certiDão De julgamento segunDa turma

Número Registro: 2017/0123967-2 Processo Eletrônico REsp 1.674.457/RJ

Números Origem: 01823221020144025107 2014.51.07.182322-8 201451071823228

Pauta: 03.08.2017 Julgado: 03.08.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Og Fernandes


Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Sandra Verônica Cureau

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

autuação

Recorrente: Naurita Pereira Moura

Advogados: Danielle Roberto Cordeiro Medeiros de Lima – RJ175671 Jersica de Pinho Holanda – RJ171136

Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social

Assunto: Direito previdenciário – Benefícios em espécie – Pensão por morte (Art. 74/9)

certiDão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presiden-te), Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.


34472

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.673.303 – PR (2017/0113487‑7)Relator: Ministro Herman BenjaminRecorrente: Instituto Nacional do Seguro SocialRecorrido: Aparecido Benedito PintoAdvogado: Celso Tozzi Filho – PR035079

ementa

PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR IDADE RURAL – EMPREGADO “BOIA-FRIA” – INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO PELA PROVA TESTEMUNHAL – OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA – REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO – SÚMULA Nº 7/STJ

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que há, nos autos, início de prova material a ser corroborado com a prova testemunhal referente ao período controvertido no apelo recursal.

2. Não se configura a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvér-sia, tal como lhe foi apresentada.

3. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula nº 7/STJ.

4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

acórDão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “‘A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provi-mento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).’ Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.”

Brasília, 27 de junho de 2017 (data do Julgamento).


Ministro Herman Benjamin Relator

relatório

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator):

Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, a, da CF) interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a seguinte:

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR IDADE RURAL – ATIVIDADE RURAL COMO EMPREGADO RURAL E “BOIA-FRIA” – EXERCÍCIO EVENTUAL DE ATIVI-DADE URBANA – INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO PELA PROVA TESTEMUNHAL – REQUISITOS PREENCHIDOS – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO – APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO – TUTELA ESPECÍFICA

1. O tempo de serviço rural para fins previdenciários pode ser demonstrado através de início de prova material suficiente, desde que complementado por prova testemunhal idônea.

2. Não há dúvida que a lei previdenciária garantiu também ao empregado rural (art. 11, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.213/1991) a possibilidade de receber a Aposen-tadoria Rural por Idade, exigindo-lhe, para tanto, apenas a comprovação da atividade rural no período correspondente à carência, ainda que de forma descontínua.

3. Restando comprovado nos autos o requisito etário e o exercício de atividade rural no período de carência, é de ser concedida a aposentadoria por idade rural à parte autora a contar do requerimento administrativo, a teor do disposto no art. 49, II, da Lei nº 8.213/1991.

4. O exercício eventual de atividade urbana é comum em se tratando de trabalhadores rurais do tipo diarista, safrista ou boia-fria, visto que não possuem emprego perma-nente, não descaracterizando o trabalho rural, cuja descontinuidade é, aliás, admitida expressamente pela LBPS (art. 143).

5. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminen-temente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atua-lização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução.

6. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apu-rada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.

7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obriga-ção de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/2015, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).


Os Embargos de Declaração foram parcialmente providos para fins de pre-questionamento (fls. 306-310, e-STJ).

O recorrente, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu violação do art. 1.022 do CPC/2015 e do art. 11, VII e §§ 1º e 9º, da Lei nº 8.213/1991, sob a argumentação de que o Tribunal local não sanou os vícios apontados nos Embargos de Declaração e de que o recorrido “exerceu atividade urbana por largo período, perdendo, a partir do início da atividade urbana, a qualidade de segurado especial” (fl. 319, e-STJ).

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório.

voto

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 01.06.2017. A irresignação não merece acolhida.

Inicialmente, constato que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucio-nou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 13.08.2007; e REsp 855.073/SC, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28.06.2007.

Dessarte, como se observa de forma clara, não se trata de omissão, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interes-ses do ora recorrente.

Ressalte-se que a mera insatisfação com o conteúdo da decisão embargada não enseja Embargos de Declaração. Esse não é o objetivo dos aclaratórios, recurso que se presta tão somente a sanar contradições ou omissões decorrentes da ausên-cia de análise dos temas que lhe forem trazidos à tutela jurisdicional, no momento processual oportuno, conforme o art. 1.022 do CPC/2015.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – INEXISTÊN-CIA – EFEITOS INFRINGENTES – IMPOSSIBILIDADE – (TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – LEI Nº 9.316/1996 – ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL – IMPRO-PRIEDADE DA VIA ELEITA)

1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição,


obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos de decla-ração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.

2. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos tra-zidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

3. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos.

[...]

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl-AgRg-REsp 824.309/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 11.05.2009)

No mérito, melhor sorte não assiste ao recorrente.

Ao dirimir a controvérsia, o Tribunal local consignou (fl. 282, e-STJ, grifei):

Assim, tenho que a prova material acostada, aliada à prova testemunhal colhida, mostra-se razoável à demonstração de que a parte autora trabalhou durante o período de carência na lavoura, não havendo motivo para que seja afastado seu direito ao benefício.

No caso, é possível a formação de uma convicção plena, após a análise do conjunto probatório, no sentido de que, efetivamente, houve o exercício da atividade laborativa rurícola na condição de boia-fria em todo o período correspondente à carência.

Assim, preenchidos os requisitos da idade exigida (completou 60 anos em 19.01.2013) e comprovado o exercício da atividade rural em período correspondente ao da carên-cia, no caso, 180 meses (quinze anos), deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de Aposentadoria Rural por Idade em favor da parte autora a partir do requerimento administrativo, em 17.05.2013, a teor do disposto no art. 49, inciso II, da Lei nº 8.213/1991.

Depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o Tribunal a quo con-signou que há, nos autos, início de prova material a ser corroborado com a prova testemunhal referente ao período controvertido no apelo recursal.

Sendo assim, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inar-redável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula nº 7/STJ. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR IDADE – TRABALHADOR RURAL – PROVA TESTEMUNHAL INSUFICIENTE PARA CORROBORAR O INÍCIO DE PROVA MATERIAL – REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM – IMPOSSIBILI-DADE – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO

I – Aferir a insubsistência, ou não, da prova testemunhal, para corroborar o início de prova material, quanto ao trabalho rural da autora, ora recorrente, no período neces-sário à carência do benefício, demandaria incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via eleita, a teor da Súmula nº 7 do STJ.


II – Agravo Regimental improvido.

(AgRg-AREsp 413.604/SP, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 11.06.2014)

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA – RURAL – PROVA MATERIAL INIDÔNEA E INSUFICIENTE À COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE CAMPESINA – PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ

1. Discute-se nos autos a comprovação do exercício da atividade rural pela parte auto-ra, como boia-fria, no período de 1962 a 1971, para o fim de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

2. In casu, o Tribunal de origem entendeu que as provas apresentadas não eram idô-neas a comprovar a atividade rurícola, bem como não se prestavam a demonstrar o necessário período de carência. Entender de modo diverso do consignado pela Corte a quo exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg-AREsp 436.485/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 27.02.2014)

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA RURAL – INÍCIO DE PROVA MATERIAL – REVISÃO DE PROVAS – SÚMULA Nº 7

1. Soberano na análise dos autos, o Tribunal Regional Federal asseverou em decisum que não houve início de prova material, complementado por depoimentos testemu-nhais incontroversos.

2. Acolher a pretensão da agravante de que foram preenchidos todos os requisitos para a concessão de aposentadoria seria necessário revolver os elementos fático-pro-batórios da demanda.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg-REsp 1.363.830/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 02.04.2013)

Diante do exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento.

É como voto.

certiDão De julgamento segunDa turma

Número Registro: 2017/0113487-7 REsp 1.673.303/PR

Números Origem: 00027496120148160039 50492233320154049999 PR-00027496120148160039

Pauta: 27.06.2017 Julgado: 27.06.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin


Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. José Elaeres Marques Teixeira

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

autuação

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social

Recorrido: Aparecido Benedito Pinto

Advogado: Celso Tozzi Filho – PR035079

Assunto: Direito previdenciário – Benefícios em espécie – Aposentadoria por ida-de (arts. 48/51) – Rural (arts. 48/51)

certiDão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.


34473

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação Cível nº 0053707‑14.2010.4.01.9199/MGRelator(a): Juiz Federal Murilo Fernandes de AlmeidaApelante: Luciano GoncalvesAdvogado: Joao Geraldo SoaresApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Adriana Maia Venturini

ementa

PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-DOENÇA – INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE – GARÇOM – HÉRNIA DE DISCO – ESFORÇO FÍSICO – AGRAVAMENTO – RETINOPATIA DIABÉTICA – CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONSECTÁRIOS

1. Os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez depen-dem, para a sua obtenção, da convergência de três requisitos: o primeiro relativo à condição de segurado, o segundo ao cumprimento do período de carência, quando for o caso, e o terceiro expresso na incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (apo-sentadoria por invalidez) para o trabalho, a teor dos arts. 42/47 e 59/63 e Lei nº 8.213/1991.

2. Diagnosticado que o apelante apresentava hérnia de disco e não po-deria realizar atividades que demandassem esforço físico, é certo que não poderia exercer a atividade de garçom, máxime considerando que seu quadro de saúde veio a se agravar em decorrência de retinopatia diabética.

3. Comprovada a qualidade de segurado, o cumprimento da carência legal e a existência de incapacidade laborativa que passou a ser total e permanente, devido é o restabelecimento do auxílio doença desde a ces-sação indevida e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo médico pericial.

4. Deferida tutela específica da obrigação de fazer para implantação ime-diata do benefício, com fundamento no art. 273, c/c art. 461, § 3º, do CPC.

5. Juros de mora e correção monetária sobre as parcelas vencidas de acordo com os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação da Lei nº 11.960/2009.


6. Invertido o ônus da sucumbência, cabe ao INSS o pagamento de ho-norários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso (Súmula nº 111 do STJ e § 4º do art. 20 do CPC).

7. Isenção de custas na forma da lei.

8. Apelação provida.

acórDão

Decide a Câmara, à unanimidade, dar provimento à apelação da parte auto-ra, nos termos do voto do relator.

1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais do TRF da 1ª Região, 18 de janeiro de 2016.

Juiz Federal Murilo Fernandes de Almeida Relator Convocado

relatório

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo autor contra sentença que julgou improcedente o seu pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por inva-lidez (fls. 183/186).

Em suas razões de apelação, o autor alega que sofre de hérnia de disco na coluna lombo sacra e, por isso, não pode realizar atividades que requerem esforço físico (fls. 188/191). Além disso, mais recentemente, alegou agravamento do seu quadro de saúde por ter apresentado retinopatia diabética com risco de cegueira, tendo anexado novos relatórios médicos (fls. 201/211).

Contrarrazões à fl. 193v.

É o relatório.

voto

Assiste razão ao apelante.

O auxílio-doença é devido ao segurado que se encontre incapacitado para o exercício do seu trabalho ou de sua atividade habitual, que tenha cumprido a carência de 12 (doze) contribuições e não tenha perdido a qualidade de segurado (art. 59 da Lei nº 8.213/1991). A aposentadoria por invalidez requer, além daqueles dois primeiros requisitos, que a incapacidade seja total e insuscetível de reabilitação (art. 42 da Lei nº 8.213/1991).


Não há dúvida sobre a qualidade de segurado do apelante, já que recebeu auxílio-doença na via administrativa nos períodos de 07.01.2004 a 30.06.2006, 31.10.2012 a 31.12.2012, 02.08.2013 a 31.08.2014, 25.11.2014 a 10.01.2015 e 04.09.2015 a 20.11.2015.

A controvérsia recursal se restringe à recuperação ou não da capacidade laboral, causa da suspensão do benefício pelo INSS.

Foram realizadas duas perícias nos presentes autos.

No primeiro exame, realizado em 1º de julho de 2008 (fl. 146), o perito constatou a existência de dor na coluna não incapacitante. No segundo exame, re-alizado em 24.03.2009 (fl. 162), o perito já dá um diagnóstico de hérnia discal em coluna lombosacra e afirma que a doença só seria incapacitante para trabalhos que exigem grande esforço físico.

Ora, o autor, embora já tenha exercido diversas profissões, trabalhava, na época do ajuizamento da ação, como garçom, atividade que requer ficar de pé por longos períodos, além do carregamento de bandejas, muitas vezes pesadas, durante todo o período de trabalho. Consoante a prova testemunhal, o autor já não conse-guia realizar tal atividade, tendo sido socorrido durante o horário de trabalho por ambas as testemunhas (fls. 172/174).

Além disso, o autor voltou a receber auxílio doença devido a problemas orto-pédicos em 2012 (fls. 218/220), o que demonstra que não houve melhora do quadro ortopédico. Ao contrário, houve agravamento da sua saúde, já que foi diagnostica-da retinopatia diabética grave, com risco de cegueira, tendo o apelante recebido auxílio-doença em razão de tal diagnóstico de 2013 a 2015 (fls. 221/229).

Assim, a incapacidade se revela não apenas para a função de garçom e de forma temporária, mas se expande para qualquer atividade e passa a ser permanen-te, já que não houve melhora da primeira condição incapacitante e ainda surgiu um agravante.

Nesses termos, deve ser reformada a sentença recorrida a fim de se resta-belecer o benefício de auxílio doença do apelante, a partir da cessação indevida, em 01.07.2006 e transformá-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data do segundo laudo médico pericial (24.03.2009).

Deferida tutela específica da obrigação de fazer para implantação imediata do benefício, porquanto o julgamento do mérito, lastreado na prova dos autos, faz inequívoco, neste momento, o requisito da verossimilhança das alegações da parte autora, sendo indiscutível o periculum in mora, que decorre da própria natureza alimentar da verba objeto da ação, seja em razão do cumprimento dos requisitos exigidos no art. 273 do CPC, ou com fundamento no art. 461, § 3º, do mesmo Códi-go, o quem amplo respaldo da jurisprudência, já que a conclusão daqui emergente é no sentido da concessão do benefício.


Descontados os valores recebidos no período, sobre as parcelas vencidas, determino a incidência de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação e cor-reção monetária pelo índice do INPC até o advento da Lei nº 11.960/2009, sendo que a partir daí, com o objetivo de guardar coerência com as recentes decisões do STF sobre a matéria e até que sobrevenha decisão específica, deverão ser ado-tados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação da Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe na liquidação a decisão final do STF no RE com Repercussão Geral nº 870.947/SE, caso promova alguma alteração no índice ou no termo inicial/final da correção monetária ou dos juros.

Invertendo os ônus da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento dos ho-norários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas até sentença, conforme limitação da base de cálculo recomendada pela Súmula nº 111, do STJ.

Isenção de custas na forma da lei.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.


34474

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação Cível nº 628732 2014.02.01.009337‑6Nº CNJ: 0009337‑06.2014.4.02.9999Relator: Desembargador Federal Marcello GranadoApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Sandro Jose de Oliveira CostaApelado: Maria de Fatima Rodrigues da SilvaProcurador: Defensoria Pública do Estado do Rio de JaneiroOrigem: 1ª Vara Estadual – Itaocara/RJ (00014427220108190025)

ementa

PREVIDENCIÁRIO – CONCESSÃO – AUXÍLIO-DOENÇA – QUADRO DE TRANSTORNO DEPRESSIVO-ANSIOSO, DE INTENSIDADE VARIÁVEL AO LONGO DO TEMPO – LAUDO JUDICIAL – INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

1. Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§ 1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei nº 8.213/1991, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio--doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) represen-tando esta última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previ-dência Social.

2. Cumpridos os requisitos de qualidade de segurado e carência. A autora já gozava de benefício de auxílio-doença, mas teve a sua prorrogação indeferida. Tais requisitos também não foram objeto de impugnação es-pecífica pela autarquia federal.

3. Quanto à incapacidade para o trabalho, o laudo judicial foi claro ao informar que, no momento do exame, a autora encontrava-se sem con-dições para o exercício de atividades laborativas. Não há qualquer con-tradição no laudo. Pelo contrário, há certeza da incapacidade. O perito só não soube precisar se a incapacidade era temporária ou permanente.

4. O art. 371 do NCPC estabelece que “o juiz apreciará a prova cons-tante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento”, o que


não afasta a realização de perícia administrativa. Tratando-se o auxílio--doença de benefício temporário, é razoável o prazo de 6 meses para realização de nova perícia.

5. Início do benefício a partir do primeiro requerimento administrativo. Apesar de o laudo judicial não ter precisado a data do início da doença, a autora juntou, com a inicial, atestado que comprovava que não tinha condições laborativas.

6. Remessa necessária e apelação a que se dá parcial provimento para determinar que nova perícia deve ser realizada após 6 meses da conces-são do benefício. Honorários nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC/2015.

acórDão

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do Relatório e Voto, constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 20 de julho de 2017.

Marcello Granado Desembargador Federal

relatório

Trata-se de remessa necessária considerada interposta e de apelação inter-posta pelo INSS em face da sentença, de fls. 218/219, que julgou procedente o pe-dido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, a contar do primeiro requerimento administrativo até nova perícia que não poderá ser feita em prazo inferior a um ano a contar da data da sentença, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela concedida na decisão de fls. 50/51.

Laudo judicial nas fls. 213/216.

Em suas razões de recurso o INSS alega faltar um dos requisitos para conces-são do benefício: incapacidade temporária. Argumenta que o laudo judicial é con-traditório, não havendo suporte probatório para concessão do benefício. Sustenta que a DIB deve ser fixada a partir da data do laudo. Aduz ser indevida a incursão do judiciário no mérito administrativo. Requer a fixação da DIB na data da juntada do laudo pericial; e seja afastada a vedação de realização de perícia administrativa.


Contrarrazões nas fls. 235/242. Requer seja negado provimento ao recurso da autarquia.

O Ministério Público Federal entendeu ser desnecessária a sua intervenção no feito (fl. 246).

É o relatório. Peço dia.


voto

Conheço da apelação, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§ 1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei nº 8.213/1991, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio- doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) representando esta última aquela incapacidade insuscetível de recupe-ração ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.

Entendo que os dois primeiros requisitos foram cumpridos, uma vez que a autora já gozava de benefício de auxílio-doença e requereu, administrativamente, em 17.05.2010, a sua prorrogação, mas seu pedido foi indeferido porque a pericia da autarquia constatou que não havia incapacidade para o trabalho ou para a ati-vidade habitual (fl. 14). Além do que a qualidade de segurado e o cumprimento de carência não foram objeto de impugnação específica pela autarquia federal.

Quanto ao requisito incapacidade para o trabalho, o laudo judicial juntado nas fls. 213/216 foi claro ao informar que, no momento do exame, a autora, porta-dora de transtorno depressivo ansioso, de intensidade variável ao longo tempo (item 1 – fl. 213) encontrava-se sem condições para o exercício de atividades laborativas (item 9 – fl. 216). O perito considerou, ainda, que a incapacidade da autora, no momento exame pericial, era total, mas não poderia aferir se era permanente (item 2 – fl. 213). Portanto, não há qualquer contradição no laudo. Pelo contrário, há cer-teza da incapacidade. A única dúvida era saber se a incapacidade era temporária ou definitiva.

Acrescentou também o perito, levando-se em consideração a doença da qual autora é portadora (quadro de transtorno depressivo-ansioso, de intensidade variá-vel ao longo do tempo), que “caso permaneça a paciente nos próximos dois anos sem melhora significativa, é o perito favorável a que lhe seja concedida a incapaci-dade definitiva” (item 6 – fl. 214).


Nos termos do disposto no art. 371 do NCPC, que estabelece que “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento”. Isso, evidentemente, não afasta a realização de perícia administrativa.

O juízo de primeiro grau determinou que nova perícia administrativa não poderia ser feita em prazo a inferior a um ano. Todavia, tratando de um benefício temporário, é razoável o prazo de 6 meses para realização de nova perícia.

Quanto à data do início do benefício, deve ser aquela determinada na sen-tença, pois apesar de o laudo judicial não ter precisado a data do início da doença, a autora juntou, com a inicial, atestado emitido pela Secretaria Municipal de Saúde de Itaocara (fl. 17), que já afirmava que a autora não tinha condições laborativas.

Pelo exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação para determinar que nova perícia deve ser realizada após 6 meses.

Mantida a condenação em honorários fixada na sentença, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC/2015.

É como voto.



34475

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoApelação Cível nº 0003357‑76.2008.4.03.6114/SP2008.61.14.003357‑9/SPRelator: Desembargador Federal Hélio NogueiraApelante: Francisco Rodrigues de SaAdvogado: SP177942 Alexandre Sabariego Alves e outro(a)Apelado(a): Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: SP195599 Renata Miura Kahn da Silveira e outro(a)

SP000030 Hermes Arrais Alencar

ementa

APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSUAL CIVIL – DESCONTOS INDEVIDOS PROMOVIDOS PELO INSS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – EXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR POR PARTE DO AUTOR DA AÇÃO – A CONTROVÉRSIA NÃO FOI SOLUCIONADA NA VIA ADMINISTRATIVA – APELAÇÃO PROVIDA

1. No caso dos autos, Francisco Rodrigues de Sá ajuizou em 13.06.2008 Ação Ordinária contra o INSS alegando, em apertada síntese, que nos autos da Ação de Separação Consensual (Processo nº 1135/2003, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de São Bernar-do do Campo/SP) foi homologado o acordo naqueles autos para que o Autor pague a título de Pensão Alimentícia para os seus Filhos o percen-tual de 33% (trinta e três por cento) de seus rendimentos líquidos, prove-nientes dos benefícios previdenciários nºs 106.546.441-7 (Aposentadoria por Tempo de Contribuição) e 087.997.238-6 (Auxílio-Acidente), cujo desconto será realizado mensalmente em folha de pagamento, mediante depósito em conta corrente.

2. Afirmou que o INSS efetua descontos em valor superior ao devido, conforme se infere do recibo de pagamento relativo ao mês de maio de 2008, cuja situação se perdura desde o início de seus descontos e causa grande prejuízo ao Autor, porque compromete sua própria subsistência. Por fim, requereu a concessão de provimento jurisdicional para condenar o Réu a restituir ao Autor, ora Apelante, os valores descontados a título de pensão alimentícia além do percentual devido, acrescido de corre-ção monetária, juros de mora, a ser apurado em regular liquidação de sentença, pagamento de honorários e reembolso das custas e despesas processuais despendidas.


3. Na Contestação o INSS reconheceu que equivocamente promoveu descontos indevidos no benefício de concessão de Aposentadoria Por Tempo de Contribuição e também que os valores indevidamente des-contados serão devolvidos ao Autor, conforme informação do Setor de Benefício. Por fim, requereu a extinção do processo por falta de interesse de agir. Sobreveio sentença de extinção do processo, sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, inciso VI, do CPC/1973.

4. A sentença merece reforma. Inicialmente, não há que se falar em falta de interesse de agir no presente caso. O Autor, ora Apelante, comprovou que INSS efetuou mensalmente indevidos descontos em seus benefícios previdenciários nºs 106.546.441-7 (Aposentadoria por Tempo de Contri-buição) e 087.997.238-6 (Auxílio-Acidente), portanto, é cabível ajuiza-mento de Ação contra a Autarquia Federal para solucionar as questões relacionados na petição inicial; inclusive, o próprio Réu reconheceu que os descontos foram indevidos e o Autor no dia 22.05.2017 informou que os valores indevidamente descontados não foram ressarcidos até o presente momento, fls. 135 e verso. Portanto, não havendo a solução da controvérsia na via administrativa subsiste interesse do agir do Autor da Ação, ora Apelante.

5. Além disso, ao contrário do que dispôs o juiz na sentença, verifico que o Autor necessita de submeter sua pretensão ao Poder Judiciário, porque anteriormente à propositura da Ação requereu junto à Autarquia Federal a solução da controvérsia, mas não obteve êxito administrativamente, restado, portanto, configurado o interesse de agir necessário à propositu-ra da Ação; inclusive o próprio Apelado reconhece a existência de erro no sistema do INSS quanto ao desconto, mas desde o ajuizamento da ação em 13.06.2003 até o presente momento nenhuma providência foi tomada para evitar os descontos indevidos no benefício previdenciário do Autor, o que lhe causa graves prejuízos. Com efeito, restou eviden-ciada a existência de relação jurídica entre as partes apta a caracterizar o interesse de agir necessário à propositura da Ação.

6. Confira-se a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em “Código de Processo Civil Comentado”, 9. ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 436, ao art. 267, inciso VI, do Antigo Código de Proces-so Civil/1973: “15. Interesse processual. [...] Existe interesse processual quando a parte tem interesse de ir a juízo para alcançar a tutela preten-dida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático. Verifica-se o interesse processual quando o direito tiver sido ameaçado ou efetivamente violado (v.g., pelo inadimplemento da obrigação e resistência do réu à pretensão do autor)”.

7. Apelação provida para reformar a sentença e determinar o prossegui-mento da Ação.


acórDão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimida-de, dar provimento à Apelação para reformar a sentença e determinar o prossegui-mento da Ação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 25 de julho de 2017.

Hélio Nogueira Desembargador Federal

relatório

O Exmo. Desembargador Federal Hélio Nogueira (Relator):

Trata-se de Apelação Cível interposta por Francisco Rodrigues de Sá con-tra sentença de extinção do processo, sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, inciso VI, do CPC/1973.

Alega o Apelante, em síntese, que o juiz da causa acolheu a preliminar argui-da pelo INSS de falta de interesse de agir e indevidamente extinguiu o processo, sem julgamento do mérito, porque o Réu reconheceu a existência de erros nos descontos e também se prontificou a promover o ressarcimento dos valores.

Defende o Apelante que o interesse processual surgiu com a violação do seu direito, porque o Apelado foi comunicado acerca da alteração no percentual de descontos a título de pensão alimentícia (fls. 47/48), porém manteve os descontos em valor superior ao devido, portanto, o Apelante foi obrigado a exercer o direito de ação para a proteção de seu direito.

Argumenta o Apelante que o fato do INSS, ora Apelado, ter reconhecido o erro quanto aos descontos realizados a título de pensão alimentícia na Aposen-tadoria por Tempo de Contribuição do Autor não afasta a existência de interesse, porque não há elementos nos autos que comprove que a Autarquia Federal tomou providências para sanar o erro ou se os valores descontados indevidamente seriam efetivamente ressarcidos ao Apelante.

Destaca, ainda, que “[...] não pode o apelante ficar a mercê das promessas do Apelado, que até a presente data, mesmo conhecedor dos descontos efetuados além do percentual devido, ainda não tomou qualquer providência para solucionar o problema em questão.

Evidente também que o apelante não pode ter privado da apreciação pelo Poder Judiciária de lesão a direito líquido e certo e que foi, inclusive, reconhecido pelo próprio apelado.


Desse modo, embora não haja resistência por parte do apelado à pretensão do apelante, permanece interesse no interesse no pedido que envolve a apreciação do próprio mérito da demanda, inclusive quanto a condenação do réu na obrigação em restituir ao autor das importâncias descontadas a maior, acrescidas de juros e correção monetária”, fl. 89.

Requer o provimento do recurso para reformar a sentença, determinando o prosseguimento do feito, como de direito, para que o juiz da causa analise o mérito.

Contrarrazões do INSS apresentadas às fls. 94/96.

O MM. Juiz Federal Márcio Mesquita, à época integrante da 1ª Turma, susci-tou Questão de Ordem alegando, em breve síntese, que a competência para o jul-gamento deste Recurso de Apelação seria da 3ª Seção deste E. Tribunal Regional da 3ª Região, fls. 102/105, cujo pleito foi acolhido pela 1ª Turma para suscitar Conflito Negativo de Competência perante o Órgão Especial, fl. 105.

Por sua vez, o Órgão Especial deste E. Tribunal Regional da 3ª Região, por maioria, julgou improcedente o Conflito Negativo de Competência, para declarar a competência do Juízo Suscitante para o processamento e julgamento desta Ape-lação, fl. 123.

Os autos foram redistribuídos em 26.02.2013 ao MM. Juiz Federal Convoca-do na 1ª Turma, fl. 133.

Pelo despacho de fls. 134-verso determinei a intimação do Apelante para informar se havia interesse no prosseguimento do feito, porque o INSS informou nos autos que os valores indevidamente recolhidos seriam devolvidos em favor do Autor da Ação.

O Apelante informou que existe interesse no julgamento desta Apelação, porque “[...] o Réu não comprovou até o momento, tenha restituído os valores inde-vidamente descontados de seu benefício”, fl. 135.

É o relatório.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

voto

O exmo. Desembargador Federal Hélio Nogueira (Relator):

No caso dos autos, Francisco Rodrigues de Sá ajuizou em 13.06.2008 Ação Ordinária contra o INSS alegando, em apertada síntese, que nos autos da Ação de Separação Consensual (Processo nº 1135/2003, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de São Bernardo do Campo/SP) foi homologado o acor-do naqueles autos para que o Autor pague a título de Pensão Alimentícia para os seus Filhos o percentual de 33% (trinta e três por cento) de seus rendimentos líqui-dos, provenientes dos benefícios previdenciários nºs 106.546.441-7 (Aposentado-


ria por Tempo de Contribuição) e 087.997.238-6 (Auxílio-Acidente), cujo desconto será realizado mensalmente em folha de pagamento, mediante depósito em conta corrente.

Afirmou que o INSS efetua descontos em valor superior ao devido, conforme se infere do recibo de pagamento relativo ao mês de maio de 2008, cuja situação se perdura desde o início de seus descontos e causa grande prejuízo ao Autor, porque compromete sua própria subsistência. Por fim, requereu a concessão de provimen-to jurisdicional para condenar o Réu a restituir ao Autor, ora Apelante, os valores descontados a título de pensão alimentícia além do percentual devido, acrescido de correção monetária, juros de mora, a ser apurado em regular liquidação de senten-ça, pagamento de honorários e reembolso das custas e despesas processuais des-pendidas.

Na contestação o INSS reconheceu que equivocamente promoveu descontos indevidos no benefício de concessão de Aposentadoria Por Tempo de Contribuição e também que os valores equivocadamente descontados serão devolvidos ao Autor, conforme informação do Setor de Benefício. Por fim, requereu a extinção do proces-so por falta de interesse de agir.

Sobreveio sentença de extinção do processo, sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, inciso VI, do CPC/1973.

A sentença merece reforma.

Inicialmente, não há que se falar em falta de interesse de agir no presente caso.

O Autor, ora Apelante, comprovou que INSS efetuou mensalmente indevidos descontos em seus benefícios previdenciários nºs 106.546.441-7 (Aposentadoria por Tempo de Contribuição) e 087.997.238-6 (Auxílio-Acidente), portanto, é cabí-vel o ajuizamento de Ação contra a Autarquia Federal para solucionar as questões relacionados na petição inicial; inclusive, o próprio Réu reconheceu que os descon-tos foram indevidos e o Autor no dia 22.05.2017 informou que os valores indevida-mente descontados não foram ressarcidos até o presente momento, fls. 135 e verso.

Portanto, não havendo a solução da controvérsia na via administrativa sub-siste interesse do agir do Autor da Ação, ora Apelante.

Além disso, ao contrário do que dispôs o juiz na sentença, verifico que o Autor necessita submeter sua pretensão ao Poder Judiciário, porque anteriormente à propositura da Ação requereu junto à Autarquia Federal a solução da controvérsia, mas não obteve êxito administrativamente, restado, portanto, configurado o interes-se de agir necessário à propositura da Ação; inclusive o próprio Apelado reconhece a existência de erro no sistema do INSS quanto ao desconto, mas desde o ajuiza-mento da ação em 13.06.2003 até o presente momento nenhuma providência foi tomada para evitar os descontos indevidos no benefício previdenciário do Autor, o que lhe causa graves prejuízos.


Com efeito, restou evidenciada a existência de relação jurídica entre as par-tes apta a caracterizar o interesse de agir necessário à propositura da Ação.

Confira-se a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em “Código de Processo Civil Comentado”, 9. ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 436, ao art. 267, inciso VI, do Antigo Código de Processo Civil/1973:

“15. Interesse processual.

[...]

Existe interesse processual quando a parte tem interesse de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático. Verifica-se o interesse processual quando o direito tiver sido ameaçado ou efetivamente violado (v.g., pelo inadimplemento da obrigação e resistência do réu à pretensão do autor)”.

Pelo exposto, dou provimento à Apelação para reformar a sentença e deter-minar o prosseguimento da ação, com a devida baixa dos autos ao Juízo de origem.

É o voto.

Hélio Nogueira Desembargador Federal


34476

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoRecurso Cível nº 5004335‑51.2017.4.04.7107/RS

Relator: Fernando Zandoná

Recorrente: Orandina da Rosa Cardoso

Advogado: Marcia Cristina Groth

Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR IDADE “MISTA” – PERÍODO EQUIVALENTE À CA-RÊNCIA – TEMPO REMOTO DE SERVIÇO COMO SEGURADO ESPECIAL – IMPOSSIBILIDADE

1. Apesar de a jurisprudência ter conferido interpretação extensiva ao art. 48, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, permitindo a concessão de aposen-tadoria por idade “mista” ao segurado que não exerce atividade rural na data do requerimento administrativo ou do implemento da idade míni-ma, exige-se, necessariamente, uma “nota de contemporaneidade” do labor rural a ser computado. 2. Assim, no caso da aposentadoria por idade, o tempo de serviço campesino, para ser considerado independen-temente do pagamento de contribuições, deve estar inserido no período equivalente à carência (180 meses) imediatamente anterior aos referidos marcos temporais (TRU/IUJEF 5000861-81.2013.404.7117, julgado em 29.04.2015). 3. Por conseguinte, no caso concreto, tendo a parte deman-dante implementado o requisito etário tão somente no ano 2015, é inca-bível a soma, como carência, do interregno não contributivo de trabalho no campo limitado ao ano 1975, impondo-se a rejeição do recurso em análise.

acórDão

Acordam os Juízes da 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, por una-nimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Porto Alegre, 09 de agosto de 2017.

Fernando Zandoná Juiz Federal Relator


voto

Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face da decisão que jul-gou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, concernentes à concessão do benefício de aposentadoria por idade “mista”. Requer a recorrente, em suma, o inte-gral acolhimento da sua pretensão, mediante o aproveitamento de tempo de serviço rural situado em passado remoto no período equivalente à carência necessário ao deferimento do benefício.

O recurso não merece provimento.

Isso porque, apesar de a jurisprudência ter conferido interpretação extensiva ao art. 48, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, permitindo a concessão de aposentadoria por idade “mista” ao segurado que não exerce atividade rural na data do requerimento administrativo ou do implemento da idade mínima, exige-se, necessariamente, uma “nota de contemporaneidade” do labor rural a ser computado. Ou seja, no caso da aposentadoria por idade, o tempo de serviço campesino, para ser considerado independentemente do pagamento de contribuições, deve estar inserido no período equivalente à carência (180 meses) imediatamente anterior aos referidos marcos temporais. Ora, entendimento em sentido diverso implicaria considerar a aposenta-doria por idade de regime misto prevista no art. 48, § 3º da Lei nº 8.213/1991 como mera aposentadoria por idade urbana em que o tempo rural não contributivo é so-mado para efeito de carência, mesmo se situado em passado remoto, situação que desvirtua a especial proteção conferida aos rurícolas pela legislação previdenciária. Nesse sentido, colaciono ementa de recente julgado da Turma Regional de Unifor-mização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL – PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADO-RIA POR IDADE HÍBRIDA – SEGURADO ATUALMENTE/ULTIMAMENTE URBANO – DESVINCULAÇÃO DO MEIO RURAL EM PASSO REMOTO – NÃO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE RURAL DENTRO DO PERÍODO DE CARÊNCIA IMEDIATAMENTE AN-TERIOR À DATA DO IMPLEMENTO DO REQUISITO ETÁRIO – APLICAÇÃO ANA-LÓGICA DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 13 DA TNU – PEDIDO NÃO CONHECIDO – 1. Esta Turma Regional uniformizou o entendimento de que é possível a concessão de aposentadoria por idade híbrida ao segurado que atualmente é urbano, alinhando--se à novel uniformização da TNU, mas entendendo que o tempo de serviço rural que pode ser somado com o tempo de serviço urbano deve estar dentro do período de carência imediatamente anterior ao implemento do requisito etário (IUJEF 5001379-08.2012.404.7214/SC, Rel. Juiz Fed. José Antonio Savaris, Julgado em 16.03.2015). 2. Caso em que a parte autora atualmente/ultimamente é segurada urbana, mas se desvinculou do meio rural em passado remoto, no ano de 1975, não tendo labo-rado no meio rural depois disso e nem, como seria exigível, durante o período de carência no período imediatamente anterior ao implemento do requisito etário (ou um pouco mais para trás no tempo, já que a atividade rural pode ser descontínua), perdendo a vocação rural. 3. Acórdão recorrido que entendeu ser indevida a conces-são da pretendida aposentadoria por idade híbrida que está em perfeita sintonia com o entendimento recentemente uniformizado por esta Turma Regional. 4. Aplicação analógica da Questão de Ordem nº 13 da TNU. 5. Pedido não conhecido. (Turma Re-gional de Uniformização da 4ª Região, IUJEF 5000861-81.2013.404.7117, Relª p/ Ac. Jacqueline Michels Bilhalva, juntado aos autos em 29.04.2015)


Assim, no caso concreto, tendo a parte demandante implementado o requi-sito etário tão somente no ano 2015, é incabível a soma, como carência, do inter-regno não contributivo de trabalho no campo limitado ao ano 1975, impondo-se a rejeição do recurso em análise.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorá-rios advocatícios, estes fixados no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa (IPCA-E), cuja exigibilidade fica suspensa enquanto perdurar o benefício da AJG.

Ressalto, por fim, que a presente decisão não viola nenhum dos dispositivos mencionados pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora.

Fernando Zandoná Juiz Federal Relator

relatório

O Exmo. Desembargador Federal Fernando Braga (Relator):

Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou pro-cedente o pleito autoral, no sentido de condenar a Autarquia previdenciária a con-ceder o benefício de auxílio-doença à autora, desde a data do requerimento ad-ministrativo, com a consequente e imediata conversão do benefício deferido em aposentadoria por invalidez, tendo em vista a incapacidade definitiva da promoven-te para a atividade laboral que exercia.

Entendeu o magistrado sentenciante que as quantias referentes à condenação deveriam ser monetariamente atualizadas com base no Manual de Cálculos do Con-selho da Justiça Federal, desde o momento em que deveriam ter sido pagas, bem como deveria também incidir juros legais a partir da citação, no percentual de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil.

Por fim, foi a Autarquia Previdenciária condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento), a incidir sobre o valor da condenação.

A apelada não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

voto

O Exmo. Desembargador Federal Fernando Braga:

O auxílio-doença, nos termos do art. 59 e seguintes da Lei nº 8.213/1991, deve ser concedido ao segurado que estiver incapacitado de forma temporária, por


período não inferior a 15 (quinze) dias consecutivos, para o trabalho ou para a sua atividade habitual. Tal benefício, nos casos de impossibilidade de recuperação para sua atividade habitual, deverá perdurar até a habilitação do segurado ao de-sempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou até a concessão da aposentadoria por invalidez.

A aposentadoria por invalidez, conforme art. 42 da norma supracitada, “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for conside-rado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Ambos os benefícios requerem o cumprimento da carência de 12 (doze) me-ses de contribuições mensais, dispensada apenas nos casos de: (i) doença profissio-nal ou do trabalho, (ii) acidente de qualquer natureza ou causa, (iii) ser acometido, após se filiar ao RGPS, por doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelo Ministério da Saúde e da Previdência Social, (iv) ser segurado especial, devendo este comprovar exercício da atividade rural no período anterior ao requerimento do benefício pelo número de meses correspondentes à carência.

Ressalto, ainda, que a doença ou lesão preexistente ao momento da filiação ao RGPS não conferirá ao segurado o direito a tais benefícios, exceto quando a in-capacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento daquelas.

É de se observar, por fim, que “a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/1991, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho” (STJ, AgRg-REsp 1338869/DF, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe de 29.11.2012).

De acordo com o exame médico feito por perito judicial (fls. 85), a autora é portadora de Neoplasia maligna do cérebro (CID 10 C 71.0), enfermidade que causa incapacidade total e permanente para a realização de atividades laborais.

Assim, trata-se de suposta segurada, portadora de doença elencada no rol elaborado pelo Ministério da Saúde e Previdência Social (Neoplasia Maligna), como enfermidade que dispensa a comprovação de carência de 12 (doze) contribuições anteriores ao seu surgimento.

Ocorre que a requerente filiou-se ao RGPS em 01.04.2014 e, no dia 22.04.2017 deu entrada em atendimento hospitalar, conforme seu prontuário mé-dico acostado aos autos, submetendo-se a procedimento cirúrgico, com juntada de atestado médico de 23.04.2014, que se refere a 90 dias de afastamento, devido a neoplasia cerebral. Ou seja, apenas 21 dias depois de ter sua carteira de trabalho assinada, a autora foi diagnosticada com doença que a incapacita total e permanen-temente para o trabalho.

Ademais, consta da CTPS da autora, como seu empregador, o Sr. Anastácio Aguiar da Rocha, que conforme certidão de casamento às fls. 16 é seu esposo. O Sr. Anastácio Aguiar assinou a carteira de trabalho da autora no dia 01.04.2014,


com contribuição efetivada somente até o aludido mês, mês em que foi realizado o pedido administrativo junto ao INSS.

Saliente-se que quando da propositura da ação, a autora era a única empre-gada registrada na empresa de seu esposo, e que, aquela já se identificou junto à Previdência Social como trabalhadora rural, tendo recebido auxílio maternidade na condição de segurada especial, nos anos de 1998 e 2002, o que a diferencia da condição de trabalhadora urbana, assim declarado 21 (vinte e um) dias antes do início do tratamento da sua enfermidade.

Destarte, a autora não faz jus ao benefício da aposentadoria por invalidez, mesmo acometida de doença que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, tendo em vista que tal doença preexistia ao momento da filiação junto ao RGPS e que todos os atos por ela praticados, inclusive com a participação do seu es-poso, antes de ingressar com o pedido de auxílio-doença junto ao INSS, evidenciam tão somente o intuito de ter o benefício de aposentadoria concedido.

Honorários advocatícios fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ficando suspensa a sua exigibilidade enquanto persistir a situação de hipossuficiência, por até 5 (cinco) anos, nos termos do § 3º, inc. IX, art. 98/NCPC.

Em face do exposto, dou provimento à apelação.

É como voto.

Desembargador Federal Fernando Braga Relator


34477

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoDesembargador Federal Fernando BragaApelação Cível nº 594806/CE (0001230‑81.2017.4.05.9999)Apte.: INSS – Instituto Nacional do Seguro SocialRepte.: Procuradoria Representante da EntidadeApdo.: Teresa Aguiar RochaAdv./Proc.: Eduardo Cesar Albuquerque de Andrade e outroOrigem: Vara Única da Comarca de UbajaraRelator: Desembargador Federal Fernando Braga – Terceira Turma

ementa

PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-DOENÇA – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – REQUISITOS NÃO COMPROVADOS – DOENÇA PREEXISTENTE À FILIAÇÃO AO RGPS

1. Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pleito autoral, no sentido de condenar a Autarquia pre-videnciária a conceder o benefício de auxílio-doença à autora, desde a data do requerimento administrativo, com a consequente e imediata conversão do benefício deferido em aposentadoria por invalidez, tendo em vista a incapacidade definitiva da promovente para a atividade labo-ral que exercia.

2. De acordo com o exame médico feito por perito judicial, a autora é portadora de Neoplasia maligna do cérebro (CID 10 C 71.0), enfermi-dade que causa incapacidade total e permanente para a realização de atividades laborais.

3. Assim, trata-se de suposta segurada, portadora de doença elencada no rol elaborado pelo Ministério da Saúde e Previdência Social (Neoplasia Maligna), como enfermidade que dispensa a comprovação de carência de 12 (doze) contribuições anteriores ao seu surgimento.

4. Ocorre que a requerente filiou-se ao RGPS em 01.04.2014 e, no dia 22.04.2017 deu entrada em atendimento hospitalar, conforme seu pron-tuário médico acostado aos autos, submetendo-se a procedimento cirúr-gico, com juntada de atestado médico de 23.04.2014, que se refere a 90 dias de afastamento, devido a neoplasia cerebral. Ou seja, apenas 21 dias depois de ter sua carteira de trabalho assinada, a autora foi diagnosticada com doença que a incapacita total e permanentemente para o trabalho.

5. Ademais, consta da CTPS da autora, como seu empregador, o Sr. Anastácio Aguiar da Rocha, que conforme certidão de casamento é


seu esposo. O Sr. Anastácio Aguiar assinou a carteira de trabalho da auto-ra no dia 01.04.2014, com contribuição efetivada somente até o aludido mês, data em que foi realizado o pedido administrativo junto ao INSS.

6. Saliente-se que quando da propositura da ação, a autora era a única empregada registrada na empresa de seu esposo, e que, anteriormente, aquela já se identificou junto à Previdência Social como trabalhadora rural, tendo recebido auxílio maternidade, na condição de segurada es-pecial, nos anos de 1998 e 2002, o que a diferencia da condição de trabalhadora urbana, assim declarado 21 (vinte e um) dias antes do início do tratamento da sua enfermidade.

7. Destarte, a autora não faz jus ao benefício da aposentadoria por in-validez, mesmo acometida de doença que a incapacita total e perma-nentemente para o trabalho, tendo em vista que tal doença preexistia ao momento da filiação junto ao RGPS e que todos os atos por ela pratica-dos, inclusive com a participação do seu esposo, antes de ingressar com o pedido de auxílio-doença junto ao INSS, evidenciam tão somente o intuito de ter o benefício de aposentadoria concedido.

8. Honorários advocatícios fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ficando suspensa a sua exigibilidade en-quanto persistir a situação de hipossuficiência, por até 5 (cinco) anos, nos termos do § 3º, inc. IX, art. 98/NCPC.

9. Apelação provida.

acórDão

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 27 de julho de 2017 (data do Julgamento).


relatório

O Exmo. Desembargador Federal Fernando Braga (Relator):

Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou pro-cedente o pleito autoral, no sentido de condenar a Autarquia previdenciária a con-ceder o benefício de auxílio-doença à autora, desde a data do requerimento ad-ministrativo, com a consequente e imediata conversão do benefício deferido em


aposentadoria por invalidez, tendo em vista a incapacidade definitiva da promoven-te para a atividade laboral que exercia.

Entendeu o magistrado sentenciante que as quantias referentes à condenação deveriam ser monetariamente atualizadas com base no Manual de Cálculos do Con-selho da Justiça Federal, desde o momento em que deveriam ter sido pagas, bem como deveria também incidir juros legais a partir da citação, no percentual de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil.

Por fim, foi a Autarquia Previdenciária condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento), a incidir sobre o valor da condenação.

A apelada não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

voto

O Exmo. Desembargador Federal Fernando Braga

O auxílio-doença, nos termos do art. 59 e seguintes da Lei nº 8.213/1991, deve ser concedido ao segurado que estiver incapacitado de forma temporária, por período não inferior a 15 (quinze) dias consecutivos, para o trabalho ou para a sua atividade habitual. Tal benefício, nos casos de impossibilidade de recuperação para sua atividade habitual, deverá perdurar até a habilitação do segurado ao de-sempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou até a concessão da aposentadoria por invalidez.

A aposentadoria por invalidez, conforme art. 42 da norma supracitada, “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for conside-rado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Ambos os benefícios requerem o cumprimento da carência de 12 (doze) me-ses de contribuições mensais, dispensada apenas nos casos de: (i) doença profissio-nal ou do trabalho, (ii) acidente de qualquer natureza ou causa, (iii) ser acometido, após se filiar ao RGPS, por doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelo Ministério da Saúde e da Previdência Social, (iv) ser segurado especial, devendo este comprovar exercício da atividade rural no período anterior ao requerimento do benefício pelo número de meses correspondentes à carência.

Ressalto, ainda, que a doença ou lesão preexistente ao momento da filiação ao RGPS não conferirá ao segurado o direito a tais benefícios, exceto quando a in-capacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento daquelas.

É de se observar, por fim, que “a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/1991, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo


pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho” (STJ, AgRg-REsp 1338869/DF, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe de 29.11.2012).

De acordo com o exame médico feito por perito judicial (fls. 85), a autora é portadora de Neoplasia maligna do cérebro (CID 10 C 71.0), enfermidade que causa incapacidade total e permanente para a realização de atividades laborais.

Assim, trata-se de suposta segurada, portadora de doença elencada no rol elaborado pelo Ministério da Saúde e Previdência Social (Neoplasia Maligna), como enfermidade que dispensa a comprovação de carência de 12 (doze) contribuições anteriores ao seu surgimento.

Ocorre que a requerente filiou-se ao RGPS em 01.04.2014 e, no dia 22.04.2017 deu entrada em atendimento hospitalar, conforme seu prontuário mé-dico acostado aos autos, submetendo-se a procedimento cirúrgico, com juntada de atestado médico de 23.04.2014, que se refere a 90 dias de afastamento, devido a neoplasia cerebral. Ou seja, apenas 21 dias depois de ter sua carteira de trabalho assinada, a autora foi diagnosticada com doença que a incapacita total e permanen-temente para o trabalho.

Ademais, consta da CTPS da autora, como seu empregador, o Sr. Anastácio Aguiar da Rocha, que conforme certidão de casamento às fls. 16 é seu esposo. O Sr. Anastácio Aguiar assinou a carteira de trabalho da autora no dia 01.04.2014, com contribuição efetivada somente até o aludido mês, mês em que foi realizado o pedido administrativo junto ao INSS.

Saliente-se que quando da propositura da ação, a autora era a única empre-gada registrada na empresa de seu esposo, e que, aquela já se identificou junto à Previdência Social como trabalhadora rural, tendo recebido auxílio-maternidade na condição de segurada especial, nos anos de 1998 e 2002, o que a diferencia da condição de trabalhadora urbana, assim declarado 21 (vinte e um) dias antes do início do tratamento da sua enfermidade.

Destarte, a autora não faz jus ao benefício da aposentadoria por invalidez, mesmo acometida de doença que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, tendo em vista que tal doença preexistia ao momento da filiação junto ao RGPS e que todos os atos por ela praticados, inclusive com a participação do seu es-poso, antes de ingressar com o pedido de auxílio-doença junto ao INSS, evidenciam tão somente o intuito de ter o benefício de aposentadoria concedido.

Honorários advocatícios fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ficando suspensa a sua exigibilidade enquanto persistir a situação de hipossuficiência, por até 5 (cinco) anos, nos termos do § 3º, inc. IX, art. 98/NCPC.

Em face do exposto, dou provimento à apelação.

É como voto.


Parte Geral – Jurisprudência Previdenciária – Ementário34478 – Ação acidentária – desnecessidade de realização de nova perícia e produção de prova

oral – possibilidade

“Apelação cível. Previdenciário. Processual civil. Ação acidentária. Desnecessidade de realização de nova perícia e produção de prova oral. Possibilidade de assistência simples ao INSS pelo em-pregador. Agravo retido improvido. Mérito. Nexo etiológico entre a doença e a atividade laboral não comprovado. Recurso conhecido e improvido. I – A determinação de realização de nova perícia está dentro da esfera da liberdade jurisdicional do juiz, na ponderação de elementos fáticos necessários e formação da livre convicção. O destinatário da prova poderá determiná-la, nos termos do disposto no art. 437 do Código de Processo Civil. Na espécie, inexiste a nulidade, por cerceamento de defesa, quanto à elaboração do laudo, demonstrando a parte, na verdade, inconformismo com a avaliação pericial. Ademais, tratando-se de demanda em que se pretende a concessão de auxílio-acidentário, a oitiva de testemunha é irrelevante para o desfecho da ação, tendo em vista a realização de prova pericial versando sobre a existência ou não de incapacidade parcial e permanente para o trabalho. II – Afigura-se cabível o ingresso do Empregador no polo passivo da presente demanda, como assistente do INSS, uma vez que há interesse jurídico em que a autarquia previdenciária sagre-se vencedora, diante da previsão de propositura de ação regressiva contra a ex-empregadora do autor, caso seja constatada negligência quanto às normas--padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, con-forme dispõe o art. 120 da Lei nº 8.213/1991. III – O auxílio-doença acidentário é o benefício concedido ao segurado, incapacitado para o trabalho, em decorrência de acidente de trabalho ou de doença profissional (art. 59 da Lei nº 8.213/1991). IV – Na espécie, o laudo pericial judicial conclusivo no sentido de que a doença do autor tem origem degenerativa, e não profissional, e inexistindo nos autos prova a autorizar conclusão contrária à perícia, inviável o pagamento do be-nefício de auxílio-doença acidentário. V – Recurso conhecido e improvido.” (TJES – Ap 0003563-14.2012.8.08.0024 – Rel. Des. Robson Luiz Albanez – DJe 03.05.2017)

34479 – Acidente do trabalho – benefício acidentário – pensão por morte – ação regressiva do INSS contra o empregador – cabimento

“Direito administrativo. Direito civil. Direito previdenciário. Acidente de trabalho. Benefício acidentário. Pensão por morte. Ação regressiva do INSS contra o empregador. Art. 120 da Lei nº 8.213/1991. Culpa da empresa. Negligência. Não comprovação. Precedentes.. O art. 120 da Lei nº 8.213/1991 é claro ao vincular o direito de regresso da autarquia previdenciária à com-provação da negligência por parte do empregador quanto às normas padrão de segurança e hi-giene do trabalho, indicadas para a proteção individual e coletiva. No caso concreto, o conjunto probatório não é suficiente para comprovar a negligência da empresa demandada no evento acidentário, não sendo possível concluir pela culpa do empregador.” (TRF 4ª R. – AC 5005032-80.2014.4.04.7009 – 4ª T. – Rel. Cândido Alfredo Silva Leal Junior – J. 10.05.2017)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 275, maio 2012, assunto especial intitulado “Ação regressiva”.

34480 – Aposentadoria – revisão – alcance

“Processual civil. Agravo interno no recurso especial. Aposentadoria. Revisão de benefício. Art. 535 do CPC/1973. Ausência de violação. Não impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. Art. 1.021, § 1º, do CPC/2015 e Súmula nº 182/STJ. Decadência. Inovação recursal. Agravo não conhecido. 1. Hipótese em que o agravante deixou de impugnar de forma específica, os fundamentos relativos à ausência de violação do art. 535 do CPC/1973 e à inci-dência das regras vigentes à época da reunião dos requisitos para a concessão do benefício, o que não atende ao preceito disposto no art. 1.021, § 1º, do CPC/2015, incidindo, ainda, o óbice contido na Súmula nº 182 /STJ. 2. A insurgência quanto à aplicação da decadência consiste em inovação recursal, uma vez que tal matéria não foi arguida pelo recorrente oportunamente, em sede de razões do recurso especial, restando, portanto, preclusa. 3. Agravo interno não conhe-

RST Nº 339 – Setembro/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – EMENTÁRIO ��203

cido.” (STJ – AgInt-REsp 1.253.054 – (2011/0107731-7) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 12.05.2017 – p. 1432)

Transcrição Editorial SÍNTESECódigo de Processo Civil de 2015:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o re-curso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

34481 – Aposentadoria – servidor civil – enquadramento estatutário – efeitos

“Administrativo. Servidor civil. Enquadramento estatutário. Lei nº 1.711/1952. Complementação de aposentadoria da Lei nº 8.529/1992. Impossibilidade. Ausência dos requisitos. 1. Cuida-se de apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido de enquadra-mento do demandante, empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), a fim de receber complementação de aposentadoria prevista na Lei nº 8.529/1992. 2. A transforma-ção do Departamento de Correios e Telégrafos na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, como empresa pública, deu-se através do Decreto-Lei nº 509/1969, que determinou, em seu art. 11, o regime jurídico celetista para os seus funcionários e colocou à disposição da nova empresa os servidores pertencentes ao quadro do referido Departamento, assegurando, ainda, o direito ao aproveitamento no quadro de pessoal da ECT, conforme regulamentação do Decreto nº 68.785/1971. 3. Posteriormente, a Lei nº 6.184/1974, que regulamentou a integração de fun-cionários públicos nos quadros de sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações resultantes de transformação de órgãos da Administração Federal Direta e Autárquica, estabele-ceu que somente terão direito ao complemento de aposentadoria os funcionários originários do DCT que ocupavam cargo de provimento efetivo, submetidos ao regime estatutário, e que ingres-saram, mediante opção, na ECT para cargo compatível ao anteriormente ocupado (arts. 1º e 4º). 4. O segundo requisito para a concessão da complementação de aposentadoria foi previsto no art. 1º da Lei nº 8.529/1992, que garantiu o seu pagamento, na forma prevista pela Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), aos empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) que tenham sido integrados nos seus quadros até 31.12.1976, e advindos do extinto DCT (TRF 2ª R., 5ª T.Esp., AC 2001.51.01.017989-8, Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, e-DJF2R 16.03.2016). 5. No presente caso, pela análise da documentação acostada aos autos, verifica-se que a demandante foi admitida pelo extinto Departamento de Correios e Telégrafos em 1968 no regime celetista. Inclusive, optou pelo regime do FGTS em 26.05.1969. Portanto, não faz jus à complementação pretendida, uma vez que não ingressou nos quadros do extinto DCT sob o regime estatutário da Lei nº 1.711/1952. 6. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 0014851-21.2013.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Ricardo Perlingeiro – DJe 15.05.2017 – p. 195)

34482 – Aposentadoria especial – contribuinte individual – possibilidade

“Previdenciário. Aposentadoria especial ao contribuinte individual. Possibilidade. Restrição do art. 64 do Decreto nº 3.048/1999. Ilegalidade. Custeio. Atendimento. Princípio da solidariedade.

204 ��RST Nº 339 – Setembro/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – EMENTÁRIO

1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o segurado contribuinte individual faz jus ao reconheci-mento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que comprove o exercício das atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física. 2. A limitação de aposentadoria especial imposta pelo art. 64 do Decreto nº 3.048/1999 somente aos segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado excede sua finalidade regulamentar. 3. Comprovada a sujeição da segurada contribuinte individual ao exercício da profissão em condições especiais à saúde, não há falar em óbice à concessão de sua aposentadoria especial por ausência de cus-teio específico diante do recolhimento de sua contribuição de forma diferenciada (20%), nos termos do art. 21 da Lei nº 8.212/1991, e também do financiamento advindo da contribuição das empresas, previsto no art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/1991, em conformidade com o princípio da solidariedade, que rege a Previdência Social. 4. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-REsp 1.517.362 – (2015/0040844-5) – 1ª T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 12.05.2017 – p. 965)

34483 – Aposentadoria por tempo de contribuição – vínculo em CTPS – benefício concedido

“Direito previdenciário. Tempo comum com vínculo em CTPS comprovado. Aposentadoria por tempo de contribuição proporcional. Requisitos preenchidos. 1. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos re-quisitos previstos nos arts. 52 e 53 da Lei nº 8.213/1991. A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.213/1991. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessá-rias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado art. 25, inciso II. 2. Assim sendo, deve ser procedida à contagem de tempo de serviço comum dos períodos: 07.08.1978 a 06.02.1979, 05.07.2004 a 30.08.2008, 01.04.1986 a 30.01.1987, 05.05.1989 a 30.06.1992, 01.07.1994 a 30.04.1998, diante da comprovação dos vínculos empregatícios, fazendo o autor jus à averbação dos períodos pleiteados. 3. Os períodos registrados em CTPS são suficientes para garantir o cum-primento da carência, de acordo com a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/1991. 4. Desta forma, somando-se os períodos comuns ora reconhecidos, adicionados aos demais períodos incontrover-sos constantes na CTPS e do CNIS perfazem-se aproximadamente 33 (trinta e três) anos, 10 (dez) meses, e 17 (dezessete) dias de contribuição, conforme planilha à fl. 186, os quais são pertinentes ao tempo de serviço exigível nos arts. 52 e 53, ambos da Lei nº 8.213/1991, com o acréscimo de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 9º da EC 20/1998, para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço. O valor da renda mensal inicial do benefício deve ser fixado de acordo com o art. 9º, § 1º, inciso II, da EC 20/1998. 5. Assim, reconhece-se o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de contribuição/serviço na forma proporcional, incluído o abono anual, a ser implantada a partir do requerimento administrativo (22.05.2009), data em que o réu tomou conhecimento da pretensão, conforme fixado na r. sentença. 6. Remessa oficial e apelação par-cialmente provida.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0002517-48.2011.4.03.6183/SP – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto – DJe 12.05.2017 – p. 1158)

34484 – Auxílio-acidente – ausência de nexo causal – pagamento indevido

“Direito previdenciário. Concessão de benefício previdenciário. Auxílio-acidente. Ausência de nexo causal. Recurso conhecido e provido. I – Em matéria acidentária, para a efetiva concessão de benefício, revela-se necessário a existência de um nexo de causalidade entre a alegada incapa-cidade e a atividade laborativa desempenhada e, ainda, a existência de sequelas que impliquem na redução da capacidade laborativa. II – O Laudo Pericial atesta acerca da inexistência do nexo de causalidade ou de concausalidade havida entre o acidente de trabalho e a alegada enfermi-dade, não existindo elementos capazes de ilidirem a prova técnica. III – Reformada a Sentença, impõe-se condenar o Recorrido a suportar as custas processuais e os honorários advocatícios de sucumbência em 10% (dez por cento) do valor da causa, suspendendo, contudo, a exigibilidade,


em razão do sucumbente litigar amparado pela gratuidade da justiça. IV – Recurso conhecido e provido.” (TJES – Ap-RN 0009316-54.2013.8.08.0011 – Rel. Des. Subst. Rodrigo Ferreira Miranda – DJe 04.05.2017)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 334, abr. 2017, ementa nº 34177 do TJMG.

Comentário Editorial SÍNTESENo caso em apreço considerou ser indevido o pagamento do auxílio-acidente pela ausência do nexo causal.

O Juiz Hélio do Valle Pereira assim explica:

“O auxílio-acidente é tradicionalmente visto como o benefício que protege o segurado vítima de sinistro do trabalho, uma vez ocorrentes sequelas de caráter definitivo que tragam limitação à capacidade física do obreiro. Assim, sempre foi sustentada a imprescindível vinculação da redução funcional com a atividade profissional; caso contrário, não haveria espaço para o deferimento do auxílio-acidente, tanto quanto se dá com os demais benefícios da legislação de infortunística.

Entretanto, este posicionamento deve ser exposto à análise crítica, mercê de inúmeras altera-ções legislativas, tanto que se chega a sustentar a modificação da natureza do aludido benefí-cio, que agora dispensaria a pertinência com a atividade profissional, ou seja, estaria superada a costumeira exigência do nexo etiológico.

Porém, nada obstante a riqueza argumentativa dos sequazes dessa tese, a reflexão deve ser mais apurada. Ademais, se estiver correto este posicionamento, as consequências daí resul-tantes serão mais abrangentes do que se imagina.

[...]

Vejo, de outro norte, que há argumento irrespondível quanto à subsistência do nexo causal.

É que o § 4º, do art. 86, do PBPS, na redação ditada pela Lei nº 9.528/1997, diz que ‘a perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quan-do, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, compro-vadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia’.

Conforme se infere do texto destacado, o nexo causal é expressamente referido como fator componente do suporte fático do auxílio-acidente vinculado a males auditivos. É princípio comezinho de hermenêutica que os diversos componentes de um dispositivo legal devem ser interpretados em harmonia. Logo, o caput não pode ser analisado insuladamente, desagregado da mesma base de raciocínio advinda dos seus parágrafos. Consequentemente, se a relação de causalidade entre doença e trabalho é exigida para os problemas de audição, identicamente ocorre quanto a todas as demais circunstâncias.

Entende-se, aliás, a particularização perseguida pelo legislador, eis que a jurisprudência adotou posição liberalizante quanto aos padecimentos auditivos do obreiro, como é exemplo eloquente a Súmula nº 44, do Superior Tribunal de Justiça. De tal sorte, houve por bem o legislador, evidentemente movido pelo desejo de frear este impulso protecionista, ratificar a necessidade de ficar cumpridamente provado nexo causal. Isto porque são muitas vezes difíceis os diagnós-ticos da origem de tais doenças. Não se cuida, no entanto, de ditar regra unicamente válida quanto a este tipo de mal: é, tão somente, especial ênfase que apenas confirma a regra geral.

Mas outros argumentos existem.

Se a expressão ‘acidente de qualquer natureza’ tem sua compreensão ligada a estrita litera-lidade, deve-se fazer total dissociação da significação técnica do acidente do trabalho. Isto é importante lembrar porque o trabalho legislativo deu ao sinistro laboral horizonte muito mais amplo do que permitiria o seu simples entendimento vernacular. Acidente do trabalho, por si só, corresponde a evento casual e inesperado ocorrido no curso da jornada de trabalho e de evidente origem traumática (externa à pessoa do empregado), isto é, perda de segmentos corporais, lesões aos sentidos (por exemplo, explosão destacada que, em única oportunidade, levasse à privação da audição, ou ferimento dos olhos, conduzindo à perda da visão). Nesta linha de pensar, acidente é um fato que, por si só, leva à eclosão de situação de depreciação da saúde.


Esta, em essência, é a definição de acidente do trabalho proposta pelo art. 19, do PBPS. Su-cede que, no dispositivo seguinte, incluem-se entre os acidentes do trabalho, por equiparação, as doenças profissionais e as doenças do trabalho. Nestas hipóteses, a rigor, não se pode falar em acidente, justo que o padecimento físico do obreiro é proveniente de circunstância que gradativamente vai se instalando, apenas paulatinamente conduzindo à redução funcional.

Ora, se o auxílio-acidente é estranho à origem acidentária, apenas situações que possam ser tipicamente definidas como ‘acidentes’ podem conduzir ao seu deferimento, jamais aquelas resultantes de processos patológicos gradativos. Se é proposta interpretação literal para o art. 86, do PBPS, é de se convir que seria sustentável, por identidade de razões, que todas as doenças profissionais estivessem alijadas da reparação previdenciária. Destarte, a lombalgia e a pneumoconiose, v.g., que acometem mineiros, não permitiriam mais a concessão de auxílio--acidente: não são ‘acidentes’, mas sim doenças profissionais. Enfim, ‘acidentes de qualquer natureza’ não são ‘doenças profissionais’. Estas são acidentes do trabalho apenas por equipa-ração, mas não são ‘acidentes’ em si.

Decorrência dessa conclusão é que patologias dessa espécie não lograriam mais proteção no campo da infortunística (nem previdenciariamente), salvo se conduzissem à total incapaci-tação.

A hermenêutica é inusitada, mas é lógica, se admitida como certa a interpretação que vem sendo dada à expressão ‘acidente de qualquer natureza’.

Fundamento complementar refere-se ao rol de beneficiários do auxílio-acidente, que, nos ter-mos do art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, exatamente na redação da Lei nº 9.032/1995, são apenas os segurados empregados, avulso e especial (art. 11, incs. I, VI e VII). Essa situação apenas reforça a necessidade de vincular o auxílio-acidente e o desempenho laboral. Caso contrário, não se justificaria a restrição proposta. É evidente que o legislador buscou conceder maior proteção àquelas classes de segurados que mais especialmente estão expostas aos riscos da atividade produtiva. Se fosse sustentável que todo evento causador de sequela incapacitante fosse passível de reparação pelo auxílio-acidente, não haveria motivo para afas-tar do seu contexto o empresário ou o trabalhador autônomo, e.g. (incs. III e IV do art. 11). Nem haveria sentido em se conceder proteção especial aos segurados hoje abrangidos pelo auxílio-acidente se o evento que lhe desse origem pudesse ocorrer em circunstâncias alheias ao exercício profissional.” (Auxílio-acidente e nexo causal. Disponível em: http://online.sintese.com. Acesso em: 27 jun. 2017)

34485 – Auxílio-acidente e aposentadoria – cumulação – impossibilidade

“Previdenciário. Auxílio-acidente. Aposentadoria concedida após advento da Lei nº 9.528/1997. Cumulação. Impossibilidade. Na esteira do atual entendimento consolidado pelo Superior Tri-bunal de Justiça, a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria é possível somente se a lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria forem anteriores às alterações promovidas pela Lei nº 9.528/1997.” (TJMG – AC 1.0194.13.008456-0/001 – 12ª C.Cív. – Rel. Saldanha da Fonseca – DJe 15.05.2017)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 323 - Maio/2016, acórdão na íntegra nº 33433 do STJ.

34486 – Auxílio-doença – qualidade de segurado – incapacidade laboral parcial e definitiva – lau-do pericial – reconhecimento – termo inicial

“Previdenciário. Processual civil. Trabalhador urbano. Comprovação da qualidade de segurado. Restabelecimento do benefício de auxílio-doença devido. Incapacidade laboral parcial e definiti-va, reconhecida em laudo pericial. Termo inicial. Correção monetária. Juros de mora. Honorários advocatícios. Sentença reformada. 1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais; c) a incapacidade parcial ou total e temporá-ria (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral. 2. Comprovados nos autos a qualidade de segurado da Previdência Social e o cumprimento da


carência exigida para o benefício postulado, tendo em vista que gozou de benefício previdenciá-rio por incapacidade nos seguintes períodos: 08 a 11/2001; 08 a 10/2004; 04/2006 a 07/2008; 09/2008 a 03/2009; 06 a 09/2011; 06/2014 a 05/2016. 3. O laudo pericial atestou que a parte autora apresenta transtorno depressivo recorrente, com episódio atual grave, com sintomas psicó-ticos. Aduz que há incapacidade laborativa parcial e definitiva. 4. DIB: devido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação indevida, em 05/2016, o qual será mantido até posterior recuperação ou até a sua conversão em aposentadoria por invalidez, caso não haja possibilidade de reabilitação ou de recuperação da capacidade laborativa. 5. Atrasados: correção monetária e os juros moratórios conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Deverão ser compensados os valores percebidos a título de incapacidade no mesmo período de execução do julgado. 6. Honorários de advogado: 10% sobre o valor da condenação, correspondente às parcelas vencidas até o momento da prolação do acórdão. 7. Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/1988), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual especí-fica prevê a isenção, o que ocorre nos estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia, Mato Grosso, Bahia e Acre. Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, inc. I, da Lei nº 9.289/1996, abrangendo, inclusive, as despesas com oficial de justiça. 8. A antecipação de tutela deve ser mantida, porque presentes os requisitos e os recursos eventualmente interpostos contra o acórdão têm previsão de ser recebidos apenas no efeito devolutivo. 9. Apelação provida para julgar procedente o pedido inicial (itens 4 a 7).” (TRF 1ª R. – Proc. 00688182820164019199 – Rel. Juiz César Cintra Jatahy Fonseca – J. 10.05.2017)

34487 – Benefício assistencial – portador de deficiência – ausência de incapacidade – indeferi-mento

“Previdenciário e processual civil. Benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência. Art. 203, V, CF/1988. Lei nº 8.742/1993. Impossibilidade de deferimento. Ausência de incapaci-dade. São necessários os seguintes requisitos para concessão do benefício de prestação continua-da: ser a pessoa portadora de deficiência ou idosa; não receber benefício de espécie alguma e não estar vinculado a nenhum regime de previdência social; ter renda mensal familiar per capita infe-rior a ½ do salário mínimo. No caso concreto: Laudo pericial: o perito informa que a requerente está acometida de cegueira monocular do olho esquerdo, limitando-se apenas a trabalhos que não se exige visão binocular. Conforme o perito, a deficiência da parte autora a ocasiona incapa-cidade parcial e permanente, não privando-a de desenvolver-se normalmente, nem impedindo-a de exercer atividade laborativa adequada à sua condição. Em atenção aos princípios da celerida-de e da economia processual, não restou preenchido o requisito subjetivo exigido para gozo do benefício assistencial, desnecessário avaliar as condições socioeconômica da parte autora e de sua família. Isto porque, a concessão do benefício assistencial de amparo ao deficiente pressupõe a comprovação concomitante dos requisitos, sendo que a ausência de apenas um deles acarreta o indeferimento do benefício. A perícia produzida no feito por especialista habilitado trouxe como conclusão a inexistência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, que, em interação com diversas barreiras, pudessem obstruir a participação plena e efetiva da parte autora na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, de modo que a demandante não se enquadra no conceito previsto no § 2º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993. A coisa julgada na espécie deve produzir efeitos secundum eventum litis, de forma que, de-monstrando a parte autora, em momento posterior, o atendimento dos requisitos, poderá postular o benefício almejado. Apelação não provida.” (TRF 1ª R. – AC 0067223-91.2016.4.01.9199 – 2ª T. – Rel. Des. Francisco Neves da Cunha – J. 10.05.2017)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 335, maio 2017, ementa nº 34241 do TRF 5ª R.


34488 – Benefício assistencial – deficiente – requisitos preenchidos – pagamento devido

“Previdenciário. Benefício assistencial ao deficiente. Preenchidos requisitos para a concessão do benefício. Recurso adesivo da autora improvida. Apelação do INSS parcialmente provida. Benefício concedido. 1. O benefício de prestação continuada, de um salário mínimo mensal, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e regulamentado pelo art. 20 e parágrafos da Lei nº 8.742/1993, é devido à pessoa portadora de deficiência (sem limite de idade) e ao idoso, com mais de 65 anos, que comprovem não ter condições econômicas de se manter e nem de ter sua subsistência mantida pela família. 2. O E. STF, na Reclamação (RCL) 4374 e sobretudo nos Recursos Extraordinários (REs) nºs 567985 e 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabi-lidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo). Aliás, esse já era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudência, como se pode notar no E. STJ, no REsp 314264/SP, 5ª T., Rel. Min. Félix Fischer, J. 15.05.2001, v.u., DJ 18.06.2001, p. 185, afirmando que ‘o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no art. 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente consi-derado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de misera-bilidade da família do autor’. No mesmo sentido, também no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl-AgRg-REsp 658705/SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, J. 08.03.2005, v.u., DJ 04.04.2005, p. 342, e ainda o contido no REsp 308711/SP, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, J. 19.09.2002, v.u., DJ 10.03.2003, p. 323. 3. Restou demonstrada, quantum satis, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, a ensejar a concessão do bene-fício assistencial, bem como a incapacidade laborativa. 4. Recurso adesivo da autora improvida e apelação do INSS parcialmente provida.” (TRF 3ª R. – AC 0004001-37.2008.4.03.6108/SP – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto – DJe 12.05.2017 – p. 880)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 335, maio 2017, ementa nº 34241 do TRF 5ª R.

34489 – Benefício previdenciário – acidente do trabalho – contribuinte individual – incompatibi-lidade

“Agravo de instrumento. Benefício acidentário. Contribuinte individual. Incompatibilidade. Re-cebimento simultâneo de salário e benefício previdenciário. Impossibilidade. Erro de cálculo. Preclusão inexistente. Decisão mantida. Os arts. 18, § 1º e 19 da Lei nº 8.213/1991 enumeram os tipos de segurados que podem sofrer acidente de trabalho, e que, conforme o caso, farão jus ao benefício do auxílio-doença acidentário. Os benefícios previdenciários de natureza acidentária são reservados exclusivamente ao segurado que labora sob vínculo empregatício na forma do art. 19 da Lei nº 8.213/1991. O agravante na qualidade de contribuinte individual da previdência não está amparado pelos artigos em questão. É incompatível o recebimento simultâneo de salário e benefício previdenciário, tendo este natureza remuneratória. O erro material, que inclui o erro de cálculo, pode ser conhecido de ofício ou por simples requerimento da parte e não enseja preclu-são. Agravo de instrumento desprovido.” (TJDFT – Proc. 07031569020178070000 – (1012983) – 1ª T.Cív. – Rel. Hector Valverde Santanna – J. 08.05.2017)

34490 – Benefício previdenciário – incapacidade que não decorre de acidente do trabalho – Jus-tiça Federal – competência

“Apelação cível. Concessão de benefício previdenciário. Incapacidade que não decorre de aci-dente de trabalho. Competência da Justiça Federal. Considerando que a alegada invalidez que


acomete o autor não decorre de acidente de trabalho, há que se reconhecer a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento desta ação.” (TJMG – AC 1.0194.12.001059-1/001 – 15ª C.Cív. – Relª Mônica Libânio – DJe 10.05.2017)

34491 – Motorista – acidente típico – lesão no membro superior direito – nexo causal reconheci-do – auxílio acidentário – pagamento devido

“Acidentária. Motorista. Acidente típico. Lesão no membro superior direito. Nexo causal reconhe-cido. Redução parcial e permanente da capacidade laborativa. Julgamento ultra petita no que se refere à conversão do auxílio-doença previdenciário em seu homônimo acidentário, porquanto não pleiteada na inicial, vício que compromete a sentença apenas no que extrapolou o pedido. Auxílio-acidente devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Valores em atraso que devem ser atualizados mês a mês. Incidência do IPCA-E a partir da elaboração da conta de liquidação. Juros de mora devidos desde a citação, de forma englobada sobre o montante até aí apurado e, depois, mês a mês, de modo decrescente. Aplicação do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, porém apenas no que concerne aos juros, ante o resultado do julgamento da ADI 4.357 pelo STF. Honorários advocatícios fixados segundo a orientação da Súmula nº 111, do STJ. Litigância de má-fé não caracterizada. Apelo autárquico desprovido, parcialmente provido o recurso oficial.” (TJSP – Ap 1021363-08.2016.8.26.0053 – São Paulo – 16ª CDPúb. – Rel. Cyro Bonilha – DJe 12.05.2017)

34492 – Pensão por morte – rurícola – filhas menores e companheira – segurado especial – com-provação dos requisitos necessários – benefício devido

“Processual civil. Previdenciário. Pensão rural por morte requerida na condição de filhas menores e companheira. Segurado especial. Comprovação dos requisitos necessários. Correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios. 1. Caso em que se pretende a concessão de pensão ru-ral por morte, na condição de filhas menores e companheira de suposto segurado especial, tendo o juiz singular deferido o pedido, por entender que os documentos apresentados são suficientes para a concessão do benefício. 2. A pensão por morte será devida ao conjunto de dependentes do segurado, estando o instituidor em atividade ou aposentado, desde que demonstrada a respec-tiva qualidade de segurado à época do óbito. 3. Comprovada a condição de segurado especial (trabalhador rural) do instituidor do benefício, bem assim a qualidade de dependentes das autoras em relação ao falecido, por meio de documentação acostada aos autos (declaração da Secretaria Municipal de Assistência Social, referente ao cadastro único para programas sociais do governo e extrato do cadastro de família, datado de 30.11.2001, constando a profissão do falecido como agricultor, nota fiscal de implementos agrícolas, datado de 2012, escritura pública de declaração de união estável da postulante em relação ao instituidor, certidão de óbito em que a autora foi a declarante e certidão de nascimento de filhas havidas em comum), corroborada através de prova testemunhal convincente, é de se manter a sentença que deferiu o benefício requerido, conside-rando, ainda, que a dependência econômica, na condição de companheira e filhos, é presumida, para fins de concessão de pensão por morte. 4. Sobre as parcelas devidas, aplica-se o critério de atualização previsto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar do débito e juros de mora de 0,5% ao mês, a partir citação. 5. Honorários advocatícios arbitrados no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos temos do § 4º, art. 20, do CPC, vigente à época do ajuizamento da demanda, bem assim adequando-se ao entendimento desta egrégia Segunda Turma, em casos desse jaez. 6. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 0003616-21.2016.4.05.9999 – (34267/CE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 04.05.2017 – p. 54)


34493 – Salário-maternidade – comprovação da qualidade de segurado especial – preenchimento dos requisitos necessários – pagamento devido

“Previdenciário. Salário-maternidade. Comprovação da qualidade de segurado especial. Preen-chimento dos requisitos necessários à concessão do benefício. Sentença mantida. I – O benefício previdenciário de salário-maternidade é regido e disciplinado pela Lei nº 8.213/1991, mais espe-cificamente pela norma subjacente ao dispositivo inserto no art. 39. II – Por sua vez, a Constitui-ção da República em seu art. 201, II, bem como o art. 71 da mencionada Lei, garante à segurada da Previdência Social o salário-maternidade, sendo certo que tais preceitos não estabelecem qual-quer distinção em relação às seguradas (sejam elas empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa ou segurada especial), garantido, assim, a proteção à maternidade, de forma ampla e indistinta, que se estende, por óbvio, aos cuidados com o recém--nascido. III – Sendo um benefício previdenciário, o salário maternidade pressupõe a qualidade de segurado, que decorre da filiação (vínculo capaz de gerar direito a prestações quando ocorridos certos fatos determinantes previstos em lei), a que se soma a carência, se for o caso, e a ocorrência do evento determinante (nascimento). Com a materialização deste, surge a pretensão à prestação. Desta forma, para fazer jus ao benefício de salário-maternidade, deve a autora comprovar os se-guintes requisitos: 1. o nascimento de seu filho; 2. a qualidade de segurada. Destaque-se, ainda, que o referido benefício é devido à segurada gestante durante o período de 120 (cento e vinte) dias, tendo como termo a quo o período de 28 dias antes do parto e a data da ocorrência deste. IV – No caso concreto, conforme exposto na sentença, a autora juntou início de prova material da atividade agrícola pelo período legalmente exigido, dentre estes a certidão de casamento em que consta que a autora exercia atividade de lavradora (fl. 18); Carteira de filiação junto ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Vargem Alta/ES (fl. 20); Contrato de comodato agrícola (fl. 25); dentre outros; bem como a prova testemunhal, onde as testemunhas foram unânimes em confirmar o trabalho desenvolvido pela autora na lavoura, justificando-se, assim, a concessão do benefício pretendido (fls. 107/110). V – É importante ressaltar que o trabalho remunerado de um membro do grupo familiar, independente de ser urbano ou rural, não descaracteriza, por si só, os demais como segurados especiais, e não afasta o direito a percepção do benefício em tela, quando preenchidos os requisitos legais. Precedentes. VI – Apelação e remessa necessária não providas.” (TRF 2ª R. – AC 0001193-72.2016.4.02.9999 – 1ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Abel Gomes – DJe 10.05.2017 – p. 37)

34494 – Servidor público – aposentadoria por invalidez – cabimento

“Administrativo. Previdenciário. Servidor público aposentado por invalidez. Emenda Constitucio-nal nº 41. Interpretação do conceito de integralidade. Inexistência de direito adquirido à paridade. Apelação improvida. 1. Depois da Emenda Constitucional nº 41, não se há confundir direito à integralidade dos proventos com a correspondência absoluta entre o valor dos proventos e o da remuneração do servidor em atividade. 2. Na aposentadoria integral, calculado o salário de benefício, a partir do valor da remuneração total do cargo, e extraídas as respectivas médias, os proventos correspondem a 100% do valor do salário de benefício. 3. Além da improcedência da postulação, falta ao autor interesse para recorrer, dado que, por mera coincidência, o valor de seus proventos corresponde ao valor da remuneração dos servidores em atividade; Ou seja, no caso o autor já recebe proventos nos níveis que pretende; 4. Não havendo regra de transição que a assegure, não se há falar em direito à paridade dos proventos com a retribuição dos servidores ativos. 5. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0000654-45.2011.4.05.8400 – (539373/RN) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 15.05.2017 – p. 32)

34495 – Servidor público estadual – pensão por morte a filho estudante universitário – extensão do benefício até 24 anos de idade – cabimento

“Agravo interno no agravo em recurso especial. Servidor público estadual. Pensão por morte a filho estudante universitário. Extensão do benefício até 24 anos de idade. Matéria decidida com


base em direito local. Impossibilidade. Súmula nº 280/STF. Omissão. Inocorrência. 1. Afasta-se a alegada violação ao art. 535 do CPC, porquanto o Tribunal de origem dirimiu, fundamenta-damente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Em relação ao direito ao benefício pre-videnciário, é imperiosa a incidência da Súmula nº 280/STF ao caso, pois conforme se extrai do acórdão recorrido, o Tribunal a quo decidiu a controvérsia com base na Lei Estadual nº 285, de 1979, pretensão insuscetível de se apreciada em recurso especial. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 981.728 – (2016/0240312-2) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 11.05.2017 – p. 1807)

34496 – Servidor público – ex-celetista – atividade especial – contagem de tempo – aposentado-ria especial – benefício concedido

“Direito administrativo. Servidor público. Ex-celetista. Contagem de tempo. Aposentadoria espe-cial. Especial. Atividade insalubre. Recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/1973. Consonância da decisão recorrida com a jurisprudência cristalizada do Supremo Tribunal Fede-ral. Recurso extraordinário que não merece trânsito. Reelaboração da moldura fática. Procedi-mento vedado na instância extraordinária. Agravo manejado sob a vigência do CPC/2015. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a ree-laboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordi-nário. 2. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.” (STF – AgRg-RE-Ag 944.481 – Pernambuco – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 02.05.2017)

Seção Especial – Com a Palavra, o Procurador

Impossibilidade da Aposentadoria por Idade Híbrida para o Trabalhador Urbano

SADI MEDEIROS JUNIORProcurador Federal PFE/INSS/Florianópolis.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Aposentadoria híbrida. Regulamentação administrativa; 2 Entendimentos ju-diciais; 2.1 Síntese do decidido pelo STJ nos REsp 1367479 e REsp 1510026. Argumentos favoráveis à aposentadoria híbrida para o trabalhador urbano; 2.2 Argumentos contrários à aposentadoria híbri-da para o trabalhador urbano. O decidido pelo STJ ao julgar o Recurso Repetitivo-REsp 1354908/SP – Tema 642; 3 Interpretação histórica e teleológica. A problemática à luz do artigo 195, § 5º, da Constituição; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O benefício de aposentadoria por idade veio a ser previsto nos seguintes termos pela Lei nº 8.213/1991, em sua redação original:

Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, ou 60 (sessenta), se mulher, reduzidos esses limites para 60 e 55 anos de idade para os tra-balhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I e nos incisos IV e VII do art. 11.

Parágrafo único. A comprovação de efetivo exercício de atividade rural será feita com relação aos meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, durante período igual ao da carência do benefício, ressal-vado o disposto no inciso II do art. 143.

A partir da Lei nº 9.032/1995, essa disposição passou por alterações, vigendo hoje com a seguinte redação:

Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º Os limites fixados no caput são reduzidos para sessenta e cinqüenta e cinco anos no caso de trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)

§ 2º Para os efeitos do disposto no § 1º deste artigo, o trabalhador rural deve compro-var o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computa-do o período a que se referem os incisos III a VIII do § 9º do art. 11 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008)

RST Nº 339 – Setembro/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – COM A PALAVRA, O PROCURADOR ��213

§ 3º Os trabalhadores rurais de que trata o § 1º deste artigo que não atendam ao dis-posto no § 2º deste artigo, mas que satisfaçam essa condição, se forem considerados períodos de contribuição sob outras categorias do segurado, farão jus ao benefício ao completarem 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos, se mulher. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)

§ 4º Para efeito do § 3º deste artigo, o cálculo da renda mensal do benefício será apurado de acordo com o disposto no inciso II do caput do art. 29 desta Lei, consi-derando-se como salário-de-contribuição mensal do período como segurado especial o limite mínimo de salário-de-contribuição da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)

Como visto, o art. 48 da Lei nº 8.213/1991 elenca os requisitos específicos da aposentadoria por idade e, desde sua redação original, distinguiu duas hipóteses desse benefício, tomando-se por critério o destinatário da norma: a aposentadoria por idade do trabalhador urbano, com requisito etário de 65 e 60 anos para homem e mulher, respectivamente; e a aposentadoria por idade do trabalhador rural, com redução de 5 anos nas idades mínimas.

A Lei nº 11.718, de 2008, derivada da Medida Provisória nº 410/2007, veio a acrescentar um § 3º ao referido art. 48, para instituir a chamada aposentadoria por idade híbrida e, ao mesmo tempo – embora sem que essa fosse a intenção do legislador –, gerar dissenso interpretativo sobre quem seria o destinatário de tal be-nefício.

Diante dessa disciplina legal, o Poder Executivo entendeu que somente os trabalhadores rurais à época do preenchimento de todos os requisitos do benefício poderiam computar tempo de serviço urbano juntamente com período de labor rural e fazer jus à aposentadoria por idade híbrida. Contra o entendimento do Poder Executivo, ocorre ajuizamento massivo de ações buscando a possibilidade de apo-sentadoria híbrida também para o segurado urbano que já exerceu atividades rurais. Essa pretensão foi acolhida pelo STJ no REsp 1510026.

O presente estudo volta-se sobre essa divergência de entendimento entre o Estado-Administração e o Estado-juiz. Iniciará expondo a normatização administra-tiva da questão jurídica posta.

1 APOSENTADORIA HÍBRIDA. REGULAMENTAÇÃO ADMINISTRATIVA

Em sede normativa administrativa, a aposentadoria por idade híbrida foi incluída pelo Decreto nº 6.722/2008, que promoveu alteração no disposto no Decreto nº 3.048/1999, em seu art. 51, transpondo ipsis litteris, o art. 48 da Lei nº 8.213/1991 e acrescentando o § 4º: “Aplica-se o disposto nos §§ 2º e 3º ainda que na oportunidade do requerimento da aposentadoria o segurado não se enquadre como trabalhador rural”.

O supracitado § 4º do art. 51 do Decreto nº 3.048/1999 pode levar à inter-pretação de que o Poder Executivo adota a tese de que o benefício será concedido ainda que, no ato do requerimento, o segurado não se enquadre como trabalhador rural. No entanto, não é esse o entendimento do Poder Executivo sobre a referida

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disposição, que a interpreta apenas como regulamentação do direito adquirido, in-dependentemente da data do requerimento. Neste sentido dispõe a Instrução Nor-mativa INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015:

Art. 231. Para fins de aposentadoria por idade prevista no inciso I do art. 39 e caput e § 2º do art. 48, ambos da Lei nº 8.213, de 1991 dos segurados empregados, con-tribuintes individuais e especiais, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e no inciso VII do art. 11, todos do mesmo diploma legal, não será conside-rada a perda da qualidade de segurado nos intervalos entre as atividades rurícolas, devendo, entretanto, estar o segurado exercendo a atividade rural ou em período de graça na DER ou na data em que implementou todas as condições exigidas para o benefício.

§ 1º A atividade rural exercida até 31 de dezembro de 2010 pelos trabalhadores rurais de que trata o caput enquadrados como empregado e contribuinte individual, para fins de aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, observará as regras de comprovação relativas ao segurado especial, mesmo que a implementação das condições para o benefício seja posterior à respectiva data.

§ 2º O trabalhador enquadrado como segurado especial poderá requerer a aposenta-doria por idade sem observância à data limite prevista no § 1º, em razão do disposto no inciso I do art. 39 da Lei nº 8.213, de 1991.

Art. 232. Na hipótese do art. 231, será devido o benefício ao segurado empregado, contribuinte individual e segurado especial, ainda que a atividade exercida na DER seja de natureza urbana, desde que o segurado tenha preenchido todos os requisitos para a concessão do benefício rural até a expiração do prazo de manutenção da qua-lidade na condição de segurado rural.

Parágrafo único. Será concedido o benefício de natureza urbana se, dentro do perí-odo de manutenção da qualidade decorrente da atividade rural, o segurado exercer atividade urbana e preencher os requisitos à concessão de benefício nessa categoria.

2 ENTENDIMENTOS JUDICIAIS

2.1 síntese Do DeciDiDo pelo stj nos resp 1367479 e resp 1510026. argumentos favoráveis à aposentaDoria híbriDa para o trabalhaDor urbano

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial nº 1.367.479/RS, não decidiu de maneira suficientemente clara quanto ao acolhi-mento da tese de que existe a possibilidade de aposentadoria híbrida para o traba-lhador urbano. A uma, porque a autora da ação, no caso, era trabalhadora rural no momento do preenchimento dos requisitos do benefício (conforme relato no primeiro parágrafo da página 11 do voto). Outrossim, a ementa e quase toda a ar-gumentação desenvolvida parece ratificar o entendimento do INSS e reconhecer o direito à aposentadoria híbrida apenas para quem é trabalhador rural no momento do preenchimento dos requisitos do benefício. A exceção é o seguinte trecho do voto: “Evita-se ignorar todo um passado de trabalho rural. Se o tempo de exercício de atividade rural que faltava para o ex-trabalhador rural se aposentar por idade é


preenchido por contribuições efetivamente recolhidas para a seguridade social, é devida a prestação previdenciária”.

Já, ao julgar o agravo regimental no Recurso Especial nº 1.510.026/RS, em 19 de maio de 2015 (DJe 28.05.2015), a 2ª Turma do STJ foi clara no sentido de conferir o direito de aposentadoria híbrida ao trabalhador urbano. Destaca-se, de sua ementa e fundamentação, a menção ao AgRg-REsp 1.497.086/PR, precedente que abordou questões essenciais ao deslinde dos litígios de que se trata. No entanto, evitou, tal qual o REsp 1.510.026/RS, expressamente abordar o prisma da isonomia, que, no entanto, também é essencial para que se possa juridicamente realizar a am-pliação do conteúdo normativo do instituto da aposentadoria híbrida1.

A 2ª Turma do STJ, no REsp 1.497.086/PR, chegou a apontar elegantemente “paradoxo jurídico de desamparo previdenciário”, bem como mencionar “a previ-são constitucional da uniformidade e equivalência entre os benefícios destinados às populações rurais e urbanas (art. 194, II, da CF)”, mas não sustentou expressamen-te a necessidade de tratamento isonômico entre trabalhadores rurais e urbanos na questão jurídica posta.

Aparentemente, assim procedeu a 2ª Turma para evitar o óbice jurispru-dencial pacífico da impossibilidade de o Poder Judiciário criar direitos com base na isonomia, em descompasso com a Súmula Vinculante nº 37 do STF2, além de evitar, também, a necessidade de levar a questão a julgamento do Pleno ou Órgão Especial do STJ, vez que a interpretação com base expressa na isonomia atrairia claramente a incidência da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucio-nalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

A aplicação da mencionada Súmula Vinculante nº 10, no entanto, fazia-se mister, tanto porque o prisma da isonomia, de tão essencial, manteve-se latente nos próprios julgados referidos embora não expressamente mencionado, como porque o STJ também trouxe à solução do litígio o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, bem como o art. 194, II, da Constituição da Re-pública, para fundamentar declaração não expressa de inconstitucionalidade de disposição legal.

1 A necessária abordagem do tema sob o aspecto da isonomia foi realizada, por exemplo, por Berwanger: “Entende-se todavia, que tal entendimento afronta o princípio da isonomia: se aos trabalhadores rurais é permitido computar períodos urbanos, também deve ser permitido aos trabalhadores urbanos somar os de atividade agrícola. Além disso, a lei não exige expressamente que a última atividade seja urbana” (BERWANGER, Jane Lúcia Wilhelm. Aposentadoria híbrida. In: BERWANGER, Jane Lúcia Wilhelm; FOLMANN, Melissa (Coord.). Previdência & argumento econômico, repercussão nas decisões judiciais. Curitiba: Juruá, 2012. p. 7-25).

2 Súmula nº 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.


2.2 argumentos contrários à aposentaDoria híbriDa para o trabalhaDor urbano. o DeciDiDo pelo stj ao julgar o recurso repetitivo no resp 1354908/sp – tema 642

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1354908/SP (julgado em 09.09.2015, DJe 10.02.2016), firmou a jurisprudência no sentido da necessária vinculação do segurado ao trabalho rural por ocasião do implemento do requisito etário, para os fins de aposentadoria por idade rural, como o demonstram os excertos adiante:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA – APOSENTADORIA POR IDADE RURAL – COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE RURAL NO PERÍODO IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO REQUERI-MENTO – REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 143 DA LEI Nº 8.213/1991 – REQUISITOS QUE DEVEM SER PREENCHIDOS DE FORMA CONCOMITANTE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO

1. Tese delimitada em sede de representativo da controvérsia, sob a exegese do art. 55, § 3º combinado com o art. 143 da Lei nº 8.213/1991, no sentido de que o segurado especial tem que estar laborando no campo, quando completar a idade mínima para se aposentar por idade rural, momento em que poderá requerer seu benefício. Se, ao alcançar a faixa etária exigida no art. 48, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, o segurado especial deixar de exercer atividade rural, sem ter atendido a regra transi-tória da carência, não fará jus à aposentadoria por idade rural pelo descumprimento de um dos dois únicos critérios legalmente previstos para a aquisição do direito. Res-salvada a hipótese do direito adquirido em que o segurado especial preencheu ambos os requisitos de forma concomitante, mas não requereu o benefício.

2. Recurso especial do INSS conhecido e provido, invertendo-se o ônus da sucumbên-cia. Observância do art. 543-C do Código de Processo Civil.

[...]

A despeito de a Constituição Federal de 1988 preconizar um sistema de seguridade social distributivo e de caráter universal, resguardando a uniformidade de direitos entre os trabalhadores urbanos e rurais, mercê da exigência de justiça social, não é possível reconhecer o direito do segurado especial à aposentadoria rural por idade, se afastado da atividade campestre no período imediatamente anterior ao requerimento.

[...]

Por conseguinte, fica assentada a tese, para fins de recurso especial repetitivo de que, o segurado especial tem que estar laborando no campo, quando completar a idade mínima para se aposentar por idade rural, momento em que poderá requerer seu benefício. Ressalvada a hipótese do direito adquirido, em que o segurado especial, embora não tenha requerido sua aposentadoria por idade rural, preenchera de forma concomitante, no passado, ambos os requisitos carência e idade.

Esse precedente, vinculante nos termos dos arts. 927, III, c/c 928, II, do CPC de 2015, tem como ratio essendi o entendimento de que, para ter direito à aposen-tadoria por idade como trabalhador rural, o requerente há de ser trabalhador rural à época em que adquiriu o direito ao benefício, em outras palavras, não sendo elegível ao benefício se não mais trabalhador rural nessa época. Esse entendimento


caminha no mesmo sentido da interpretação que o INSS confere ao instituto previsto no art. 48, § 3º, da Lei nº 8.213/1991.

3 INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA E TELEOLÓGICA. A PROBLEMÁTICA À LUZ DO ARTIGO 195, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO

A medida provisória e o projeto de lei que instituíram a aposentadoria por idade híbrida apenas visaram a criar tal direito para quem estivesse laborando na lavoura, como mais uma forma de ampliar a proteção previdenciária ao trabalhador rural. Senão, analise-se o Projeto de Lei de Conversão nº 8/2008, proveniente da Medida Provisória nº 410/2007, no qual não se vê nenhuma referência, sequer nas 45 emendas apresentadas, no sentido de conferir qualquer direito a quem seja traba-lhador urbano. Este, na verdade, é cidadão totalmente estranho ao referido processo legislativo, tendo sido raríssimas vezes mencionado e quando isso ocorreu foi ape-nas para realçar o histórico de menor proteção previdenciária do trabalhador rural. Transcreve-se, a propósito, e por expressar o espírito do Projeto de Lei de Conversão nº 8/2008, o seguinte trecho do voto do Relator, Deputado Federal Assis do Couto:

A Medida Provisória nº 410/2007 é o resultado de exaustivas negociações estabeleci-das entre representantes de trabalhadores rurais e Governo Federal, e traz importantes mudanças nas regras trabalhistas e previdenciárias aplicadas aos assalariados rurais. Representa um esforço no sentido de reduzir a informalidade dos trabalhadores rurais, em especial, daqueles que desempenham trabalhos temporários de curta duração, contratados por empregador rural pessoa física.

Sabe-se que atualmente existem mais de três milhões de trabalhadores e trabalhadoras rurais sem carteira de trabalho assinada, o que corresponde a 70% desse público. Esse quadro retrata a angústia e as dificuldades que os trabalhadores e trabalhadoras rurais enfrentam para ter acesso aos direitos previdenciários e trabalhistas, tornando-os cada vez mais vulneráveis e desprotegidos socialmente.

[...]

Com a edição das Lei nºs 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, os trabalha-dores rurais foram incorporados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, em cumprimento à disposição constitucional que assegurou a estes os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos.3 (grifos acrescentados)

O texto supracitado exemplifica a constante menção aos trabalhadores rurais no referido projeto de lei de conversão, especialmente à sua situação trabalhista e previdenciária. Assim, evidente que a lei resultante de tal projeto – a 11.718/2008, que instituiu o benefício de aposentadoria por idade híbrida –, o fez apenas para a população de trabalhadores rurais no Brasil.

Portanto, o histórico e a finalidade que se patenteiam no processo legislativo de criação da aposentadoria híbrida indicam que a mens legislatoris que integra a

3 Projeto de Lei de Conversão nº 8, de 2008 (proveniente da Medida Provisória nº 410, de 2007, p. 125). Disponível em: <http://www.senado.leg.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=85032>).


mens lege expressa na Lei nº 11.718/2008 é no sentido de conferir o novo direito apenas ao trabalhador rural e não ao trabalhador urbano (aliás, quando a lei ex-pressa a voz “trabalhador rural”, já indica que não está beneficiando o “trabalhador urbano”, ainda que já tenha sido trabalhador rural)4. Nesse ponto, ressalte-se que a intenção do legislador é obviamente relevante para a hermenêutica jurídica, espe-cialmente em matéria previdenciária, em que a vontade do legislador tem seu ím-peto refreado, por assim dizer, pela carga que lhe impõe o princípio da precedência da fonte de custeio total, insculpido no art. 195, § 5º, da Constituição: “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.

Nessa quadra, o legislador sopesou as fontes de custeio existentes e consi-derou possível instituir o novo benefício para o trabalhador rural, não para o tra-balhador urbano, como já demonstrado. Poderia o Estado-juiz interpretar a lei de forma a considerá-la aplicável a favor do trabalhador urbano? Não, porque não foi objeto de consideração no processo legislativo pertinente o custo de tal direito para o trabalhador urbano.

Ocorre que o disposto no art. 195, § 5º, da Constituição não foi considerado nos supramencionados precedentes da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, não obstante o constitucionalismo brasileiro seja insistente quanto a esse preceito, como o demonstra seu histórico. Nesse passo, leciona Martinez:

Com a Emenda Constitucional nº 11, de 31.03.1965, dispositivo lógico e técnico le-gal, ascende à posição de princípio constitucional (2001, p. 40). Acresce-se parágrafo ao art. 157, determinando-se: “Nenhuma prestação de serviço de caráter assistencial ou de benefício compreendido na previdência social pode ser criada, majorada ou estendida sem a correspondente fonte de custeio total”, norma jamais cumprida pelo Executivo, Legislativo e Judiciário, por incapacidade de alcançar-lhe o significado técnico.5

Assim, nosso constitucionalismo, a partir da EC 11/1965, é, no mínimo, rigo-roso no que tange a assegurar fonte de custeio para os benefícios e determina que o Estado os institua apenas na medida em que possa custeá-los. Esse conteúdo jurídi-co constitucional precisa ser (finalmente) internalizado pelo Estado Democrático de Direito brasileiro, por seus Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

CONCLUSÃO

O instituto da aposentadoria por idade híbrida, previsto no § 3º do art. 48 da Lei nº 8.213/1991, destina-se a quem ostenta a qualidade de segurado trabalhador rural à época da implementação dos requisitos de tal benefício. Entendimento em

4 Conforme Ibrahim, o segurado trabalhador rural, “ao requerer o benefício, deve comprovar a atividade campesina também neste momento, pois, do contrário, não será trabalhador rural” (IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 20. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. p. 604).

5 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: LTr, t. 1, 2001. p. 41.


sentido contrário implica necessariamente a declaração de inconstitucionalidade da disciplina legal, ensejando a competência do Supremo Tribunal Federal para decidir sobre a constitucionalidade das disposições legais, à luz, em especial, do disposto nos arts. 194, II, 195, §§ 5º e 8º, bem como art. 201, § 1º, todos da Constituição da República.

REFERÊNCIAS

BERWANGER, Jane Lúcia Wilhelm. Aposentadoria híbrida. In: BERWANGER, Jane Lúcia Wilhelm; FOLMANN, Melissa (Coord.). Previdência & argumento econômico, repercussão nas decisões judiciais. Curitiba: Juruá, 2012. p. 7-25.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1.367.479/RS, Relator Mauro Campbell Marques, publicado no Diário eletrônico de 10.09.2014.

______. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.497.086/PR, Relator Herman Benjamin, publicado no Diário eletrônico de 06.04.2015.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 20. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: LTr, t. 1, 2001.

SILVA, Wesley Adileu Gomes. A aposentadoria por idade mista – Entre o segurado especial e o trabalhador urbano. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14224>.

Clipping JurídicoCondenado por má-fé aposentado que requereu indenização estabilitáriaA 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2), em acórdão de relatoria da desembargadora Cíntia Táffari, manteve decisão da 3ª Vara do Trabalho de Mauá/SP que condenara por litigância de má-fé um trabalhador já aposentado que havia requerido indenização relativa à estabilidade pré-aposentadoria, a qual sabia ser indevida. A Turma, porém, reduziu a multa de 8% para 2% do valor da causa. Alegando que foi dispensado faltando poucos meses para se aposentar, o empregado ajuizou ação em 19.09.2016 e pleiteou uma diferença de dois meses de indenização do período estabilitário prevista em Convenção Coletiva de Trabalho (CCT). De acor-do com o trabalhador, a quantia quitada pela empresa – R$ 161.351,20 – abrangeu somente dez meses, e não os doze, que ele entendia serem devidos. A cláusula 38ª da norma coletiva dispõe que aos empregados que comprovadamente estiverem a um máximo de 12 (doze) meses da aquisição do direito da aposentadoria, em seus prazos mínimos, de qualquer tipo, e que contarem no mínimo com 8 (oito) anos de serviço na mesma empresa, fica assegurado o emprego, ou o salário, durante o período que faltar para aposentarem-se. Para sustentar sua pretensão, o autor juntou certidão de tempo de contribuição emitida pelo INSS em 07.12.2015, segundo a qual, no momento da rescisão (06.10.2015), teria 34 anos e 13 dias computados, faltando 11 meses e 17 dias para a aposentadoria – estaria, então, protegido pela CCT. Contudo, foi provado que, na data da rescisão contratual, o trabalhador já tinha direito adquirido à concessão do benefício, além do que, quando ajuizou a reclamação trabalhista, já estava aposenta-do – por tempo de contribuição – havia mais de sete meses. O documento do INSS não comprovava o tempo necessário (35 anos), sugerindo-se que o autor não tenha apresentado todos os dados necessários à autarquia. Porém, o trabalhador obteve a concessão do benefício desde a data do requerimento. De acordo com a sentença, o reclamante preferiu omitir-se, imaginando que nem a reclamada nem o juízo teriam da ciência da situação, e foi extremamente ganancioso, pois recebeu indenização pela estabilidade, quando nem mesmo tinha esse direito e ainda pretendeu receber mais dois meses sob alegação de que o aviso-prévio não é considerado pelo órgão previ-denciário. Ao aplicar a penalidade de litigância de má-fé, a juíza Meire Sakata chama atenção para o grande volume de processos na Justiça do Trabalho e que proceder com probidade é um dever moral das partes. Quando isso não ocorre, é função do juiz, que tem a direção do processo, prevenir e reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça. Para que não houvesse enriquecimento sem causa do autor, foi determinado o bloqueio dos valores da condenação via Bacen-Jud a título de ressarcimento da empre-sa, a qual só pôde levantá-los após o trânsito em julgado, determinação que também foi mantida pelo 2º grau (Processo nº 1001348-76.2016.05.02.0363). (Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região)

Meros dissabores e aborrecimentos no ambiente de trabalho não configuram assé-dio moralA interferência no exercício das atribuições funcionais não tem o condão de caracte-rizar abuso de poder do superior hierárquico. Esse foi o entendimento adotado pela 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) para confirmar a sentença, do Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Pará, que julgou improcedente o pe-dido de uma professora que objetivava indenização por danos morais contra a União

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em razão de suposta ocorrência de assédio moral no local de trabalho da parte autora, ora apelante. Consta dos autos que a requerente, professora da Escola Tenente Rego Barros, em virtude de problema pessoal, teria deixado a turma na qual estava minis-trando aula. Segundo a autora, ela teria ido comunicar os motivos de sua ausência à coordenadora da escola, mas, como não a encontrou, informou a outra coordenadora sobre sua saída antes do término da aula. Entretanto, ao retornar ao trabalho, foi ela surpreendida por uma reação verbal agressiva de uma das coordenadoras, em público, por supostamente ter deixado os alunos sozinhos em sala de aula. Na semana seguin-te, a professora foi chamada à sala do diretor, para conversar sobre o ocorrido, mas não compareceu para explicar o fato. Por fim, a docente fora realocada na biblioteca para realizar tarefas incompatíveis com sua formação. Inconformada com a situação, a professora entrou com ação na Justiça Federal requerendo a condenação da União ao pagamento de danos morais pelo incidente que, segundo a recorrente, teria causado à autora grande constrangimento. Em primeira instância, o pedido foi julgado improce-dente, tendo ela sido condenada ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios. Com o intuito de ver reformada a sentença, a demandante recorreu ao TRF1 sustentando que a magistrada que analisou o caso em primeira instância deu valor excessivo às provas testemunhais, deixando de avaliar com maior profundidade as provas documentais existentes. Segundo a apelante, os documentos demonstram o assédio moral, tendo em vista que a recorrente, professora formada em Pedagogia, com doutorado, foi readaptada para trabalhar em uma biblioteca. Finaliza, a parte autora, afirmando que o ato que determinou sua readaptação foi imotivado e ilícito, violando os princípios da administração Pública. Decisão: Para a relatora do caso na 6ª Turma, juíza federal convocada Maria da Penha Gomes Fontenele Meneses, não ficou demonstrada a ocorrência de danos à saúde da autora em razão do incidente ocorri-do, eis que a recorrente não trouxe aos autos qualquer atestado médico informando a existência de eventuais moléstias relacionadas aos supostos dissabores sofridos durante a consecução de sua atividade profissional. No caso em apreço, não restou demons-trada a existência de conduta ilícita da Administração, configuradora de assédio moral, nem de danos causados aos direitos da personalidade da autora, o que poderia dar ensejo à reparação por danos morais. Portanto, não merece reparos a sentença, visto que está de acordo com o entendimento do TRF1, no sentido de que meros dissabores e aborrecimentos não podem ser considerados como passíveis de causar dano mo-ral, afirmou a magistrada em seu voto. A decisão foi unânime (Processo nº 0006807-93.2009.4.01.3900). (Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Bancária não demonstra que sofreu prejuízo com alteração de jornada de seis para oito horasA 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho isentou a Cooperativa de Crédito de Livre Admissão do Noroeste (Sicredi Noroeste/PR) de pagar, como extras, a sétima e a oitava horas a uma bancária que teve jornada de trabalho prorrogada de seis para oito horas. A Turma considerou que a empregada consentiu expressamente com a mudança e não comprovou ter sido coagida a assinar o termo aditivo. A decisão superou o entendi-mento do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) sobre o caso. Apesar de a Sicredi ter alegado que a alteração resultou em aumento salarial de R$ 718,42 para R$ 1.113,56, o TRT declarou nula a prorrogação por entender que ela foi prejudicial,

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gerando, na verdade, redução do salário, pois a bancária prestava duas horas extras habitualmente, recebendo cerca de R$ 1.180 por mês. Com a nova rotina, deixou de realizar serviço extraordinário. No recurso ao TST, a cooperativa argumentou que o contrato não foi alterado de forma unilateral, e que a alteração não causou prejuízo à trabalhadora. Afirmou que assinou com a empregada o termo aditivo para estabelecer a jornada de oito horas, com aumento proporcional do salário. Relator do processo, o ministro Caputo Bastos entendeu que a mudança não foi lesiva à bancária, pois houve majoração do salário-base. Ele destacou, ainda, que não há qualquer notícia acerca de vício de consentimento na assinatura do aditivo. Por unanimidade, a 5ª Turma acom-panhou o relator para declarar válida a alteração e excluir da condenação o pagamen-to da sétima e oitava horas como extras (RR 727-80.2012.5.09.0092). (Fonte: Tribunal Superior do Trabalho)

Fechamento da Edição: 28�08�2017

Tabelas Práticas

Tabela Única para Atualização de Débitos TrabalhistasAté 31 de agosto de 2017 – Para 1º de setembro de 2017** TR prefixada de 1º agosto/2017 a 1º setembro/2017 (Banco Central) = 0,05090%

Mês/Ano 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995

JAN 0,000891288 0,000272031 0,167557189 0,036485420 0,003529865 0,197460799 0,015706631 0,003000014 0,000238812 0,009275197 2,426631075

FEV 0,000891288 0,000234045 0,143444215 0,031315270 2,884819301 0,126488245 0,013065580 0,002390830 0,000188397 0,006557690 2,376689694

MAR 0,000891288 0,204656622 0,119916583 0,026547364 2,437532139 0,073207689 0,012210822 0,001903376 0,000149048 0,004688753 2,333448559

ABR 0,000637344 0,204881992 0,104721494 0,022883685 2,034498089 0,039717714 0,011254214 0,001531646 0,000118471 0,003305431 2,280990343

MAIO 0,000637344 0,203296281 0,086575309 0,019184847 1,833541881 0,039717714 0,010331602 0,001264986 0,000092397 0,002264459 2,204564699

JUN 0,000637344 0,200489429 0,070135538 0,016288714 1,667765952 0,037689991 0,009479404 0,001055827 0,000071803 0,001546339 2,135231594

JUL 0,000474374 0,197975145 0,059426825 0,013627301 1,336029767 0,034385540 0,008664903 0,000872224 0,000055199 2,895266094 2,075331306

AGO 0,000474374 0,195646946 0,057667952 0,010986215 1,037612434 0,031036683 0,007873605 0,000705169 0,042340591 2,756709676 2,015070619

SET 0,000474374 0,192249706 0,054219586 0,009105102 0,802236301 0,028067175 0,007033145 0,000572285 0,031753856 2,699184652 1,963920315

OUT 0,000373505 0,188998923 0,051305438 0,007342232 0,590096579 0,024871224 0,006022559 0,000456440 0,023587770 2,634916406 1,926558564

NOV 0,000373505 0,185651995 0,046991608 0,005769927 0,428786934 0,021872504 0,005028437 0,000364948 0,017276620 2,569269014 1,895211762

DEZ 0,000373505 0,179738596 0,041644459 0,004546113 0,303201057 0,018752147 0,003852618 0,000296008 0,012688470 2,496350612 1,868332068

Mês/Ano 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

JAN 1,843627460 1,682370705 1,532423263 1,421623913 1,344585029 1,316977111 1,287553227 1,252452733 1,196817078 1,175442615 1,143053885

FEV 1,820819871 1,669946304 1,515062166 1,414321770 1,341701712 1,315176634 1,284225798 1,246372926 1,195287110 1,173236929 1,140401312

MAR 1,803461553 1,658970521 1,508333490 1,402682312 1,338585485 1,314692827 1,282723729 1,241263884 1,194739919 1,172109360 1,139575120

ABR 1,788901682 1,648558261 1,494886982 1,386578588 1,335591090 1,312430197 1,280472658 1,236587111 1,192619442 1,169028969 1,137217668

MAIO 1,777177642 1,638382269 1,487864262 1,378182699 1,333855744 1,310404312 1,277461681 1,231434788 1,191578003 1,166692085 1,136246177

JUN 1,766774871 1,628037717 1,481135464 1,370288467 1,330540038 1,308014570 1,274782089 1,225735120 1,189738667 1,163751285 1,134104987

JUL 1,756064633 1,617467567 1,473894222 1,366042806 1,327698763 1,306110261 1,272768569 1,220649892 1,187647220 1,160278571 1,131912473

AGO 1,745849667 1,606894203 1,465827772 1,362047920 1,325647985 1,302929809 1,269397050 1,214015299 1,185333449 1,157298528 1,129933958

SET 1,733477897 1,596881754 1,460352908 1,358048467 1,322968973 1,298468272 1,266255470 1,209132820 1,182961611 1,153301186 1,127188128

OUT 1,722077743 1,586610041 1,453793393 1,354371349 1,321597155 1,296359096 1,263784771 1,205078935 1,180920980 1,150267929 1,125476279

NOV 1,710859985 1,576280674 1,440980197 1,351310630 1,319860219 1,292593770 1,260296271 1,201219417 1,179613967 1,147857429 1,123369960

DEZ 1,697035930 1,552475022 1,432192265 1,348616095 1,318282235 1,290106445 1,256972835 1,199089833 1,178263677 1,145647475 1,121931644

Mês/Ano 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017

JAN 1,120226659 1,104266573 1,086503930 1,078854786 1,071474984 1,058687023 1,055628769 1,053616119 1,044639348 1,026213718 1,005967334

FEV 1,117779838 1,103152389 1,084508435 1,078854786 1,070709426 1,057773107 1,055628769 1,052431081 1,043722960 1,024860901 1,004260092

MAR 1,116974500 1,102884388 1,084019542 1,078854786 1,070148669 1,057773107 1,055628769 1,051866229 1,043547644 1,023881047 1,003956897

ABR 1,114882979 1,102433493 1,082462960 1,078001009 1,068853218 1,056644610 1,055628769 1,051586507 1,042196956 1,021666075 1,002434199

MAIO 1,113466650 1,101381673 1,081971745 1,078001009 1,068458957 1,056404806 1,055628769 1,051104050 1,041078838 1,020335558 1,002434199

JUN 1,111589176 1,100571653 1,081486158 1,077451509 1,066784106 1,055910640 1,055628769 1,050469567 1,039879856 1,018773777 1,001668924

JUL 1,110529730 1,099311841 1,080777168 1,076817264 1,065597031 1,055910640 1,055628769 1,049981325 1,037997966 1,016696666 1,001132317

AGO 1,108900755 1,097211778 1,079642464 1,075579272 1,064289020 1,055758611 1,055408188 1,048875810 1,035610883 1,015051268 1,000509000

SET 1,107277486 1,095487481 1,079429816 1,074602458 1,062084133 1,055628769 1,055408188 1,048244767 1,033681000 1,012474520 1,000000000

OUT 1,106887862 1,093333613 1,079429816 1,073848617 1,061019930 1,055628769 1,055324818 1,047330447 1,031700136 1,010882381

NOV 1,105625238 1,090600568 1,079429816 1,073341999 1,060362505 1,055628769 1,054354811 1,046244446 1,029856693 1,009266545

DEZ 1,104973304 1,088838827 1,079429816 1,072981478 1,059679012 1,055628769 1,054136605 1,045739354 1,028522699 1,007827367

224 ��RST Nº 339 – Setembro/2017 – TABELAS PRÁTICAS

ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO – TR – DIÁRIA (PRO RATA DIE) mês agosto ano 2017

DIA/MÊS TR DIÁRIA TR ACUMULADA ÍNDICE 1º AGOSTO 0,002213% 0,000000% 1,00000000 02 AGOSTO 0,002213% 0,002213% 1,00002213 03 AGOSTO 0,002213% 0,004425% 1,00004425 04 AGOSTO 0,002213% 0,006638% 1,00006638 05 AGOSTO - 0,008850% 1,00008850 06 AGOSTO - 0,008850% 1,00008850 07 AGOSTO 0,002213% 0,008850% 1,00008850 08 AGOSTO 0,002213% 0,011063% 1,00011063 09 AGOSTO 0,002213% 0,013276% 1,00013276 10 AGOSTO 0,002213% 0,015489% 1,00015489 11 AGOSTO 0,002213% 0,017701% 1,00017701 12 AGOSTO - 0,019914% 1,00019914 13 AGOSTO - 0,019914% 1,00019914 14 AGOSTO 0,002213% 0,019914% 1,00019914 15 AGOSTO 0,002213% 0,022127% 1,00022127 16 AGOSTO 0,002213% 0,024340% 1,00024340 17 AGOSTO 0,002213% 0,026553% 1,00026553 18 AGOSTO 0,002213% 0,028766% 1,00028766 19 AGOSTO - 0,030980% 1,00030980 20 AGOSTO - 0,030980% 1,00030980 21 AGOSTO 0,002213% 0,030980% 1,00030980 22 AGOSTO 0,002213% 0,033193% 1,00033193 23 AGOSTO 0,002213% 0,035406% 1,00035406 24 AGOSTO 0,002213% 0,037619% 1,00037619 25 AGOSTO 0,002213% 0,039833% 1,00039833 26 AGOSTO - 0,042046% 1,00042046 27 AGOSTO - 0,042046% 1,00042046 28 AGOSTO 0,002213% 0,042046% 1,00042046 29 AGOSTO 0,002213% 0,044259% 1,00044259 30 AGOSTO 0,002213% 0,046473% 1,00046473 31 AGOSTO 0,002213% 0,048686% 1,00048686 1º SETEMBRO - 0,050900% 1,00050900

BAncO cEnTRAl dO BRASil, 02.08.2017.

LIMITES DE DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Novos valores para Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho (Ato nº 360/2017 do TST, DJe de 13.07.2017, vigência a partir de 01.08.2017)

Recurso Ordinário R$ 9.189,00

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recursos em Ação Rescisória R$ 18.378,26

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

RST Nº 339 – Setembro/2017 – TABELAS PRÁTICAS ��225

INSS – JANEIRO/2017Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de 1º de janeiro de 2017.

Salário-de-contribuição (R$) Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%) Até 1.659,38 8,00%

De 1.659,39 até 2.765,66 9,00%

De 2.765,67 até 5.531,31 11,00%

IR FONTE – TABELA PROGRESSIVA MENSAL PARA CÁLCULO A PARTIR DE ABRIL/2015 – MP 670/2015 – DOU 11�03�2015 Base de cálculo em R$ Alíquota % Parcela a deduzir do imposto em R$ Até 1.903.98 – – De 1.903,99 até 2,826,65 7,5 142,80 De 2.826,66 até 3.751,05 15,0 354,80 De 3.751,06 até 4.664,68 22,5 636,13 Acima de 4.664,69 27,5 869,36 Dedução por dependente 189,59

TABELA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO (ART� 33, DECRETO Nº 3�048/1999)Agosto/2017 (Portaria MF nº , de .08.2017)

MêsFator Simplificado

(Multiplicar)

jul/94 7,648122

ago/94 7,209769

set/94 6,836496

out/94 6,734800

nov/94 6,611821

dez/94 6,402460

jan/95 6,265251

fev/95 6,162340

mar/95 6,101931

abr/95 6,017090

maio/95 5,903738

jun/95 5,755814

jul/95 5,652930

ago/95 5,517207

set/95 5,461500

out/95 5,398339

nov/95 5,323806

dez/95 5,244612

jan/96 5,159481


(Multiplicar)

fev/96 5,085236

mar/96 5,049386

abr/96 5,034785

maio/96 4,999786

jun/96 4,917178

jul/96 4,857911

ago/96 4,805531

set/96 4,805339

out/96 4,799100

nov/96 4,788565

dez/96 4,775195

jan/97 4,733539

fev/97 4,659913

mar/97 4,640423

abr/97 4,587211

maio/97 4,560306

jun/97 4,546666

jul/97 4,515060

ago/97 4,511000


(Multiplicar)

set/97 4,511000

out/97 4,484541

nov/97 4,469346

dez/97 4,432555

jan/98 4,402180

fev/98 4,363779

mar/98 4,362907

abr/98 4,352895

maio/98 4,352895

jun/98 4,342906

jul/98 4,330780

ago/98 4,330780

set/98 4,330780

out/98 4,330780

nov/98 4,330780

dez/98 4,330780

jan/99 4,288750

fev/99 4,239990

mar/99 4,059738


(Multiplicar)

abr/99 3,980916

maio/99 3,979722

jun/99 3,979722

jul/99 3,939539

ago/99 3,877880

set/99 3,822455

out/99 3,767079

nov/99 3,697202

dez/99 3,605971

jan/00 3,562156

fev/00 3,526189

mar/00 3,519502

abr/00 3,513178

maio/00 3,508617

jun/00 3,485266

jul/00 3,453151

ago/00 3,376835

set/00 3,316475

out/00 3,293748

226 ��RST Nº 339 – Setembro/2017 – TABELAS PRÁTICAS


(Multiplicar)

nov/00 3,281606

dez/00 3,268858

jan/01 3,244202

fev/01 3,228383

mar/01 3,217443

abr/01 3,191908

maio/01 3,156243

jun/01 3,142416

jul/01 3,097197

ago/01 3,047822

set/01 3,020636

out/01 3,009201

nov/01 2,966192

dez/01 2,943819

jan/02 2,938529

fev/02 2,932957

mar/02 2,927687

abr/02 2,924470

maio/02 2,904141

jun/02 2,872259

jul/02 2,823136

ago/02 2,766425

set/02 2,702642

out/02 2,633128

nov/02 2,526751

dez/02 2,387331

jan/03 2,324568

fev/03 2,275196

mar/03 2,239587

abr/03 2,203017

maio/03 2,194021

jun/03 2,208820

jul/03 2,224391

ago/03 2,228849

set/03 2,215115

out/03 2,192098

nov/03 2,182495

dez/03 2,172069

jan/04 2,159114

fev/04 2,141979


(Multiplicar)

mar/04 2,133657

abr/04 2,121564

maio/04 2,112902

jun/04 2,104484

jul/04 2,094014

ago/04 2,078838

set/04 2,068496

out/04 2,064985

nov/04 2,061481

dez/04 2,052450

jan/05 2,034949

fev/05 2,023416

mar/05 2,014552

abr/05 1,999952

maio/05 1,981917

jun/05 1,968140

jul/05 1,970307

ago/05 1,969716

set/05 1,969716

out/05 1,966766

nov/05 1,955424

dez/05 1,944922

jan/06 1,937173

fev/06 1,929840

mar/06 1,925411

abr/06 1,920227

maio/06 1,917925

jun/06 1,915435

jul/06 1,916777

ago/06 1,914671

set/06 1,915054

out/06 1,911995

nov/06 1,903808

dez/06 1,895846

jan/07 1,884164

fev/07 1,874976

mar/07 1,867134

abr/07 1,858955

maio/07 1,854134

jun/07 1,849326


(Multiplicar)

jul/07 1,843611

ago/07 1,837730

set/07 1,826951

out/07 1,822395

nov/07 1,816944

dez/07 1,809165

jan/08 1,791785

fev/08 1,779506

mar/08 1,770477

abr/08 1,761493

maio/08 1,750291

jun/08 1,733648

jul/08 1,718014

ago/08 1,708107

set/08 1,704528

out/08 1,701975

nov/08 1,693507

dez/08 1,687096

jan/09 1,682218

fev/09 1,671520

mar/09 1,666354

abr/09 1,663028

maio/09 1,653932

jun/09 1,644067

jul/09 1,637191

ago/09 1,633434

set/09 1,632128

out/09 1,629521

nov/09 1,625620

dez/09 1,619627

jan/10 1,615749

fev/10 1,601655

mar/10 1,590521

abr/10 1,579308

maio/10 1,567863

jun/10 1,561150

jul/10 1,562869

ago/10 1,563964

set/10 1,565059

out/10 1,556653


(Multiplicar)

nov/10 1,542463

dez/10 1,526737

jan/11 1,517631

fev/11 1,503498

mar/11 1,495423

abr/11 1,485618

maio/11 1,474998

jun/11 1,466638

jul/11 1,463419

ago/11 1,463419

set/11 1,457298

out/11 1,450770

nov/11 1,446142

dez/11 1,437946

jan/12 1,430649

fev/12 1,423390

mar/12 1,417860

abr/12 1,415313

maio/12 1,406312

jun/12 1,398620

jul/12 1,394993

ago/12 1,389020

set/12 1,382798

out/12 1,374141

nov/12 1,364453

dez/12 1,357125

jan/13 1,347156

fev/13 1,334875

mar/13 1,327969

abr/13 1,320049

maio/13 1,312306

jun/13 1,307729

jul/13 1,304078

ago/13 1,305775

set/13 1,303690

out/13 1,300179

nov/13 1,292296

dez/13 1,285355

jan/14 1,276167

fev/14 1,268177

RST Nº 339 – Setembro/2017 – TABELAS PRÁTICAS ��227


(Multiplicar)

mar/14 1,260112

abr/14 1,249864

maio/14 1,240190

jun/14 1,232793

jul/14 1,229596

ago/14 1,228000

set/14 1,225794

out/14 1,219816

nov/14 1,215199

dez/14 1,208792


(Multiplicar)

jan/15 1,201344

fev/15 1,183823

mar/15 1,170248

abr/15 1,152840

maio/15 1,144713

jun/15 1,133491

jul/15 1,124830

ago/15 1,118344

set/15 1,115555

out/15 1,109894


(Multiplicar)

nov/15 1,101414

dez/15 1,089322

jan/16 1,079606

fev/16 1,063546

mar/16 1,053537

abr/16 1,048922

maio/16 1,042252

jun/16 1,032137

jul/16 1,027309

ago/16 1,020776


(Multiplicar)

set/16 1,017621

out/16 1,016807

nov/16 1,015082

dez/16 1,014372

jan/17 1,012954

fev/17 1,008717

mar/17 1,006302

abr/17 1,003092

maio/17 1,002290

jun/17 0,998695

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

ARTIGO DOUTRINÁRIO

• AssédioMoraleSeusEfeitosJurídicos Cláudio Armando Couce de Menezes Juris SÍNTESE online e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINAS

Assunto


•Da Construção Normativa do Assédio Moral no Ambiente Laboral no Ordenamento Jurídico Brasileiro (Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson e Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira) .................9

•O Assédio Moral Laboral Como Fator de Adoeci- mento no Trabalho (Rúbia Zanotelli de Alvarenga) ............................................................................33

Autor

rOccO AntOniO rAngEl rOssO nElsOn E WAlkyriA dE OlivEirA rOchA tEixEirA

•Da Construção Normativa do Assédio Moral no Ambiente Laboral no Ordenamento JurídicoBrasileiro ...............................................................9

rúbiA ZAnOtElli dE AlvArEngA

•O Assédio Moral Laboral Como Fator de Adoe-cimento no Trabalho ...........................................33

WAlkyriA dE OlivEirA rOchA tEixEirA E rOccO AntOniO rAngEl rOssO nElsOn

•Da Construção Normativa do Assédio Moral no Ambiente Laboral no Ordenamento JurídicoBrasileiro ...............................................................9

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto


• I – Agravo de instrumento em recurso de re-vista regido pela Lei nº 13.105/2014 – Doen-ça ocupacional – Indenização por dano mo-ral decorrente do acometimento de moléstia profissional – Pedido delimitado na petição inicial – II – Recurso de revista regido pela Lei nº 13.015/2014 – Doença ocupacional – Inde-nização por dano moral decorrente do acome-timento de moléstia profissional – Pedido deli-mitado na petição inicial (TST) ................34331, 53

SEÇÃO ESPECIAL

•Síntese Esclarece ..................................................64

EMENTÁRIO

Assunto


•Acidente do trabalho – lesão anterior à EC 45/2004 – assédio moral – prescrição – confi-guração ...................................................34432, 58

•Assédio moral – organizacional – controle das pausas de ida ao banheiro – depressão e ansie-dade – indenização devida ......................34433, 58

•Assédio moral – Síndrome de Burnout – inde-nização – pagamento devido ...................34434, 59

• Indenização – danos morais decorrentes de acidente de trabalho – doença ocupacional – alcoolismo e depressão – indenização – paga-mento devido ..........................................34435, 61

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

JOrnAdA dE trAbAlhO

•Análise sobre a Jornada de Trabalho dos Bancá-rios – A Discussão sobre o Exercício de Cargos de Confiança – Horas Extraordinárias (Marco Aurélio Aguiar Barreto) ......................................104

JustiçA dO trAbAlhO

•O Acesso à Justiça sob a Mira da Reforma Tra-balhista – Ou Como Garantir o Acesso à Justiça diante da Reforma Trabalhista (Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo) .............................65

Autor

JOrgE luiZ sOutO MAiOr E vAldEtE sOutO sEvErO

•O Acesso à Justiça sob a Mira da Reforma Tra-balhista – Ou Como Garantir o Acesso à Justiça diante da Reforma Trabalhista .............................65

MArcO AuréliO AguiAr bArrEtO

•Análise sobre a Jornada de Trabalho dos Ban-cários – A Discussão sobre o Exercício de Car-gos de Confiança – Horas Extraordinárias ..........104

vAldEtE sOutO sEvErO E JOrgE luiZ sOutO MAiOr

•O Acesso à Justiça sob a Mira da Reforma Tra-balhista – Ou Como Garantir o Acesso à Justiça diante da Reforma Trabalhista .............................65

230 �� RST Nº 339 – Setembro/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

Seção Especial

COM A PALAVRA, O PROCURADOR

Assunto

ApOsEntAdOriA pOr idAdE

• Impossibilidade da Aposentadoria por Ida-de Híbrida para o Trabalhador Urbano (Sadi Medeiros Junior) ................................................212

Autor

sAdi MEdEirOs JuniOr

• Impossibilidade da Aposentadoria por Idade Hí-brida para o Trabalhador Urbano ......................212

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Trabalhista

rEintEgrAçãO nO EMprEgO

•Dispensa discriminatória – Reintegração – Da-nos morais – Fixação do quantum indenizató-rio – Honorários de advogado – Inaplicabili-dade do art. 389 do Código Civil (TRT 11ª R.) ..............................................................34437, 136

rEspOnsAbilidAdE trAbAlhistA

•Recurso de revista – Responsabilidade so-lidária – Grupo econômico – Art. 2º, § 2º, daCLT (TST) ...............................................34436, 132

Previdenciário

AgrAvO

•Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito previdenciário. 3. Pen-são por morte e pensão de anistiado. Acumula-ção. Matéria infraconstitucional. Revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inci-dência da Súmula nº 279. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF) ............34469, 159

ApOsEntAdOriA pOr idAdE

•Previdenciário – Aposentadoria por idade “mis-ta” – Período equivalente à ca rência – Tempo remoto de serviço como segurado especial –Impossibilidade (TRF 4ª R.) ....................34476, 193

•Processual civil – Previdenciário – Aposenta-doria por idade rural – Empregado “boia-fria” – Início de prova material corroborado pela prova testemunhal – Ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 não configurada – Reexame do con-texto fático-probatório – Súmula nº 7/STJ (STJ) ..............................................................34472, 173

AuxíliO-dOEnçA

•Previdenciário – Auxílio-doença – Aposentado-ria por invalidez – Requisitos não comprova-dos – Doença preexistente à filiação ao RGPS(TRF 5ª R.) .............................................34477, 198

•Previdenciário – Auxílio-doença – incapacidade total e permanente – Garçom – hérnia de dis-co – Esforço físico – Agravamento – Retinopatia diabética – Conversão em aposentadoria por invalidez – Antecipação de tutela – Consec-tários (TRF 1ª R.) ....................................34473, 179

•Previdenciário – Concessão – Auxílio-doença – Quadro de transtorno depressivo-ansioso, de in-tensidade variável ao longo do tempo – Laudo judicial – incapacidade temporária (TRF 2ª R.) ..............................................................34474, 183

bEnEfíciO AssistEnciAl

•Processual civil e previdenciário – Direito ao benefício assistencial por estrangeiro – Maté-ria decidida sob o enfoque constitucional – Análise em recurso especial – Impossibilidade(STJ) .......................................................34470, 163

bEnEfíciO prEvidEnciáriO

•Apelação cível – Processual civil – descontos indevidos promovidos pelo INSS em benefí-cio previdenciário – Existência de interesse de agir por parte do autor da ação – A controvér-sia não foi solucionada na via administrativa –Apelação provida (TRF 3ª R.) .................34475, 187

pEnsãO

•Previdenciário – Recurso especial – Cumulação de pensões por morte – Erro administrativo – Boa-fé da segurada – Irrepetibilidade das par-celas pagas – Caráter alimentar (STJ) ......34471, 168

EMENTÁRIO

Trabalhista

AçãO AnulAtóriA

•Ação anulatória – norma coletiva – efeitos ..............................................................34438, 144

AcOrdO ExtrAJudiciAl

•Acordo extrajudicial – adesão ao programa de desligamento incentivado – parcelas oriun-das do extinto contrato de trabalho – efeitos ..............................................................34439, 144

AdvOgAdO

•Advogado de banco – dedicação exclusiva – jornada de trabalho – horas extras – pagamentoindevido ................................................34440, 144

RST Nº 339 – Setembro/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��231 cOMpEtênciA

•Competência – empresa em recuperação ju-dicial – execução – Justiça do Trabalho – al-cance .....................................................34441, 145

•Competência – Justiça do Trabalho – ação pro-posta por sindicato contra a União – registro sindical – alcance ..................................34442, 145

cOntrAtO dE trAbAlhO

•Contrato de trabalho – plano de assistência médica – fundo de formação profissional em-pregados não sindicalizados – desconto inde-vido .......................................................34443, 146

cOOpErAtivA

•Cooperativa de crédito – bancário – equipa-ração – impossibilidade .........................34444, 146

dAnO MOrAl

•Dano moral – acidente durante a ida para o trabalho – culpa exclusiva do trabalhador – in-denização indevida ...............................34445, 146

•Dano moral – cláusula de quarentena – restri-ção do mercado de trabalho dos empregados sem prévia ciência destes e compensação finan-ceira – ilicitude – indenização devida ....34446, 147

•Dano moral – empregada que responde por ação criminal em nome da empresa – ato ilícito pa-tronal – indenização – cabimento ..........34447, 147

dissídiO cOlEtivO

•Dissídio coletivo de greve – comunicação prévia – inexistência – abusividade do movi-mento – configuração ............................34448, 147

dOMésticO

•Doméstico – jornada de trabalho – horas extras – pagamento devido ..............................34449, 148

EstAbilidAdE prOvisóriA

•Estabilidade provisória – pai adotante – licen-ça – empregado guardião – relação homoafe-tiva – igualdade de direitos – reconhecimento ..............................................................34450, 150

EstAgiáriO

•Estagiário – fisioterapia – enquadramento como professor – desvio de função – ônus da prova– cabimento ...........................................34451, 151

grAtificAçãO

•Gratificação – pagamento não inferior a um terço do salário – bancário sujeito à jornada detrabalho – configuração .........................34452, 151

hOrAs ExtrAs

•Horas extras – escala “24 x 120” – falta de previsão em norma coletiva – impossibilidade ..............................................................34453, 151

indEniZAçãO

• Indenização – dano patrimonial – lucros ces-santes – perda ou redução da capacidade labo-rativa – pagamento devido .....................34454, 152

JOrnAdA dE trAbAlhO

• Jornada de trabalho – técnica de enfermagem – escala 12 x 36 – labor após o horário delargada – efeitos .....................................34455, 152

JustA cAusA

• Justa causa – empregado estável com me-nos de um ano – ausência de homologação – conversão inviável .................................34456, 152

pEnhOrA

•Penhora – imóvel de menor portador de trans-torno do espectro autista – proteção especial da residência e dos bens que a guarnecem – violação à saúde e à dignidade – configuração ..............................................................34457, 153

•Penhora e arrematação – prazo decadencial de dois anos para ajuizamento – ação anu-latória ....................................................34458, 153

pEriculOsidAdE

•Periculosidade – reconhecimento em normacoletiva – adicional devido ....................34459, 153

prOcEssO dO trAbAlhO

•Processo do trabalho – desconsideração da per-sonalidade jurídica – aplicação .............34460, 154

•Processo do trabalho – regras próprias – indica-ção dos bens à penhora – efeitos ...........34461, 155

QuitAçãO

•Quitação ampla – PDI – efeitos .............34462, 155

•Relação de emprego – cooperativa de mão deobra – fraude – configuração .................34463, 156

rEspOnsAbilidAdE civil

•Responsabilidade civil – frentista – latrocínio no local de trabalho – nexo de causalidade – ausência da eliminação dos riscos – alcance ..............................................................34464, 156

sErvidOr públicO

•Servidor público estatutário – natureza do vín-culo comprovada por meio da prova produ-zida nos autos – efeitos ..........................34465, 157

tErcEiriZAçãO

•Terceirização e subordinação estrutural – ob-servação ................................................34466, 157

•Terceirização ilícita – relação de emprego –configuração ..........................................34467, 158

232 �� RST Nº 339 – Setembro/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

tEstEMunhA

•Testemunha – indeferimento – pessoa acusada de assediador – suspeição – cerceamento –não configuração ...................................34468, 158

Previdenciário

AçãO AcidEntáriA

•Ação acidentária – desnecessidade de realiza-ção de nova perícia e produção de prova oral – possibilidade .......................................34478, 202

AcidEntE dO trAbAlhO

•Acidente do trabalho – benefício acidentário – pensão por morte – ação regressiva do INSScontra o empregador – cabimento .........34479, 202

ApOsEntAdOriA

•Aposentadoria – revisão – alcance .........34480, 202

•Aposentadoria – servidor civil – enquadramen-to estatutário – efeitos ............................34481, 203

ApOsEntAdOriA EspEciAl

•Aposentadoria especial – contribuinte indivi-dual – possibilidade ...............................34482, 203

ApOsEntAdOriA pOr tEMpO dE cOntribuiçãO

•Aposentadoria por tempo de contribuição – vínculo em CTPS – benefício concedido ..............................................................34483, 204

AuxíliO-AcidEntE

•Auxílio-acidente – ausência de nexo causal – pagamento indevido ..............................34484, 204

•Auxílio-acidente e aposentadoria – cumulação– impossibilidade ...................................34485, 206

AuxíliO-dOEnçA

•Auxílio-doença – qualidade de segurado – in-capacidade laboral parcial e definitiva – lau-do pericial – reconhecimento – termo inicial ..............................................................34486, 206

bEnEfíciO AssistEnciAl

•Benefício assistencial – portador de deficiên-cia – ausência de incapacidade – indeferimento ..............................................................34487, 207

•Benefício assistencial – deficiente – requisitos preenchidos – pagamento devido ..........34488, 208

bEnEfíciO prEvidEnciáriO

•Benefício previdenciário – acidente do trabalho – contribuinte individual – incompatibilidade ..............................................................34489, 208

•Benefício previdenciário – incapacidade que não decorre de acidente do trabalho – Justiça Federal – competência ...........................34490, 208

MOtOristA

•Motorista – acidente típico – lesão no mem-bro superior direito – nexo causal reconheci-do – auxílio acidentário – pagamento devido ..............................................................34491, 209

pEnsãO

•Pensão por morte – rurícola – filhas menores e companheira – segurado especial – compro-vação dos requisitos necessários – benefício devido ...................................................34492, 209

sAláriO-MAtErnidAdE

•Salário-maternidade – comprovação da qua-lidade de segurado especial – preenchimento dos requisitos necessários – pagamento devido ..............................................................34493, 210

sErvidOr públicO

•Servidor público – aposentadoria por invalidez– cabimento ...........................................34494, 210

•Servidor público estadual – pensão por morte a filho estudante universitário – extensão do benefício até 24 anos de idade – cabimento ..............................................................34495, 210

•Servidor público – ex-celetista – atividade es-pecial – contagem de tempo – aposentadoria especial – benefício concedido ..............34496, 211

CLIPPING JURÍDICO

•Bancária não demonstra que sofreu prejuízo com alteração de jornada de seis para oito horas ..........................................................................221

•Condenado por má-fé aposentado que requereu indenização estabilitária ....................................220

•Meros dissabores e aborrecimentos no ambientede trabalho não configuram assédio moral ........220

TABELAS .............................................................. 223

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ....................... 228

ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ..................... 229

issn 2179-1643 revista sÍntese - bdr.sintese.com · enoque ribeiro dos santos, ilse marcelina...

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