j.a. martÍnez rodrÍguez urbanismolibreriabosch.com/media/public/doc/martinez... · la protección...
TRANSCRIPT
La protección penal delterritorio y el urbanismo
PRÓLOGO DEProf. Dr. Juan Antonio Martos Núñez
JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ
BOSCH PENAL
J.A
. MA
RTÍN
EZ R
OD
RÍG
UEZ
LA PR
OTEC
CIÓN
PENA
L DEL
TERR
ITORIO
Y EL
URBA
NISM
O
José Antonio Martínez Rodríguez nació en Arahal (Sevilla), el 7 de diciembre de 1963.
Es Doctor en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de Sevilla; Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional del Educación a Distancia (UNED); miembro del Grupo Andaluz de Investigación Jurídica de Andalucía y Asistente Honorífico del Departamento de Derecho Penal y Ciencias Criminales de la Universidad de Sevilla; Letrado ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla; Asesor Jurídico de la Delegación de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Arahal; Diplomado en Estudios Avanzados por el Departamento de Derecho Penal y Procesal de la Universidad de Sevilla; Máster Superior en Prevención de Riesgos Laborales; Diploma en Derecho Tributario y Asesoría Fiscal; Diploma en Gestión Laboral y Seguridad Social por el Centro de Estudios Técnicos Empresariales;
>
Diploma en Derecho Urbanístico y Medio Ambiente; Diploma en Derecho Penitenciario por el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla.
Entre sus publicaciones hay que destacar los libros Delitos urbanísticos en la doctrina y en la jurisprudencia españolas; La doctrina jurídica del principio non bis in idem y las relaciones de sujeciones especiales; El tráfico de drogas y la atipicidad de su tenencia; El procedimiento de separación y divorcio en la violencia de género; La determinación de las penas en el Código Penal, fundamentación jurídica de la ley penal juvenil, y Criminología de la corrupción urbanística y prevariación funcionarial; así como más de 20 artículos doctrinales publicados en revistas jurídicas científicas.
>
BOSCH PENAL
ISBN: 978-84-944332-5-2
En este trabajo de investigación se analizan minuciosamente el artículo 319 del Código penal, dedicado a los delitos sobre la ordenación del te-rritorio y el urbanismo, integrado en el Capitulo I del Título XVI.
Se examinan por separados los cuatros apartados del artículo 319 del CP. En el primero se estudia la forma agravada, y en el segundo de los apartados, la forma básica sobre los atentados que se cometan al bien jurídico protegido ordenación racional del territorio. Se hace un aná-lisis a los sujetos activos que son los mismos para los dos apartados (promotores, constructores y técnicos directores); también se tratan las conductas típicas sobre las obras de urbanización, construcción y edi-ficación; así como las consecuencias jurídicas que son de tres tipos, prisión, multa e inhabilitación especial para la profesión u oficio.
En el apartado tercero del artículo 319 se trata la orden de demolición de lo construido o edificado contra la ordenación del territorio, que tras la reforma del Código Penal mediante la LO 5/2010, se ha ampliado el alcance de la demolición, a la orden también de reposición a su estado originario de la realidad física alterada.
Como novedad también de la reforma del nuestro texto punitivo por LO 5/2010, resulta la necesidad de acudir en estos tipos de delitos a la ins-titución del comiso que había sido propugnado por una parte de la doc-trina penal para su adaptación a la normativa europea, concretamente a la Decisión Marco 2005/212/JAI. También con esta reforma se introduce por primera vez en el sistema penal de nuestro país, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en detrimento del principio societas de-linquere non potest, que hacía imposible la imputación de los delitos a las sociedades mercantiles investidas con personalidad jurídica.
portada_Martinez_Proteccion penal.indd 1 13/10/15 12:07
La protección penal delterritorio y el urbanismo
PRÓLOGO DEProf. Dr. Juan Antonio Martos Núñez
JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ
BOSCH PENAL
J.A
. MA
RTÍN
EZ R
OD
RÍG
UEZ
LA PR
OTEC
CIÓN
PENA
L DEL
TERR
ITORIO
Y EL
URBA
NISM
O
José Antonio Martínez Rodríguez nació en Arahal (Sevilla), el 7 de diciembre de 1963.
Es Doctor en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de Sevilla; Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED); miembro del Grupo Andaluz de Investigación Jurídica y Asistente Honorífico del Departamento de Derecho Penal y Ciencias Criminales de la Universidad de Sevilla; Letrado ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla; Asesor Jurídico de la Delegación de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Arahal; Diplomado en Estudios Avanzados por el Departamento de Derecho Penal y Procesal de la Universidad de Sevilla; Máster Superior en Prevención de Riesgos Laborales; Diploma en Derecho Tributario y Asesoría Fiscal; Diploma en Gestión Laboral y Seguridad Social por el Centro de Estudios Técnicos Empresariales;
>
Diploma en Derecho Urbanístico y Medio Ambiente; Diploma en Derecho Penitenciario por el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla.
Entre sus publicaciones hay que destacar los libros Delitos urbanísticos en la doctrina y en la jurisprudencia españolas; La doctrina jurídica del principio non bis in idem y las relaciones de sujeciones especiales; El tráfico de drogas y la atipicidad de su tenencia; El procedimiento de separación y divorcio en la violencia de género; La determinación de las penas en el Código Penal, fundamentación jurídica de la ley penal juvenil, y Criminología de la corrupción urbanística y prevariación funcionarial; así como más de 20 artículos doctrinales publicados en revistas jurídicas científicas.
>
BOSCH PENAL
ISBN: 978-84-944332-5-2
En este trabajo de investigación se analiza minuciosamente el artículo 319 del Código penal, dedicado a los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, integrado en el Capítulo I del Título XVI.
Se examinan por separado los cuatro apartados del artículo 319 del CP. En el primero se estudia la forma agravada, y en el segundo de los aparta-dos, la forma básica sobre los atentados que se cometen al bien jurídico protegido «ordenación racional del territorio». Se hace un análisis a los sujetos activos que son los mismos para los dos apartados (promotores, constructores y técnicos directores); también se tratan las conductas típicas sobre las obras de urbanización, construcción y edificación; así como las consecuencias jurídicas que son de tres tipos, prisión, multa e inhabilitación especial para la profesión u oficio.
En el apartado tercero del artículo 319 se trata la orden de demolición de lo construido o edificado contra la ordenación del territorio, que tras la reforma del Código Penal mediante la LO 5/2010, se ha ampliado el alcance de la demolición, a la orden también de reposición a su estado originario de la realidad física alterada.
Como novedad también de la reforma del nuestro texto punitivo por LO 5/2010, resulta la necesidad de acudir en estos tipos de delitos a la ins-titución del comiso que había sido propugnado por una parte de la doc-trina penal para su adaptación a la normativa europea, concretamente a la Decisión Marco 2005/212/JAI. También con esta reforma se introduce por primera vez en el sistema penal de nuestro país, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en detrimento del principio societas de-linquere non potest, que hacía imposible la imputación de los delitos a las sociedades mercantiles investidas con personalidad jurídica.
portada_Martinez_Proteccion penal.indd 1 14/10/15 13:27
LA PROTECCIÓN PENAL DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO
José Antonio MArtínez rodríguezAbogAdo y doctor en derecho
2015
PRÓLOGO DE
Prof. Dr. Juan Antonio Martos Núñez
© octubre 2015 José Antonio MArtínez rodríguez
© octubre 2015 BOSCHEDITOR
Librería Bosch, S.L. http://www.jmboscheditor.com http://www.libreriabosch.com e-mail: [email protected]
cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o trans-formación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. diríjase a cedro (centro español de derechos reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmen-to de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).
isbn papel: 978-84-944332-5-2isbn ebook: 978-84-944426-5-0d.L: b-23592-2015
diseño portada y maquetación: cristina Payà ([email protected])
Printed in Spain – impreso en españa
Abreviaturas ...................................................................................... 17Prólogo .............................................................................................. 19
CAPÍTULO I
Introducción histórica y Derecho comparado .................................... 21I. Introducción ............................................................................... 21II. Reseña legislativa de los delitos sobre la ordenación del territorio
y el urbanismo ............................................................................ 27III. Los delitos urbanísticos en el Derecho comparado ..................... 50
1. Sistema francés. ................................................................ 512. El modelo de Alemania. ................................................... 553. El modelo italiano ............................................................ 58
IV. Evolución histórica de la protección del suelo ............................ 61V. Protección de la ordenación del territorio en la Unión Europea . 65
CAPÍTULO II
Naturaleza del bien jurídico protegido .............................................. 71I. El bien jurídico protegido ......................................................... 71
1. Delimitación ................................................................... 712. El bien jurídico suelo desde una perspectiva natural, cul-
tural y urbanística ........................................................... 763. Función social del bien jurídico protegido ........................ 824. Los bienes jurídicamente protegidos en los delitos contra
la ordenación del territorio y el urbanismo ....................... 875. Excurso: el bien jurídico protegido en la prevaricación ur-
banística ......................................................................... 93II. El territorio como valor social y ambiental ................................ 97
11
Índice
La protección penal del territorio y el urbanismo José Antonio Martínez Rodríguez 12
1. La ordenación del territorio como valor social .................. 972. La ordenación del territorio como valor ambiental ........... 98
CAPÍTULO III
El tipo básico del artículo 319.2 del Código penal ............................ 101I. Introducción ............................................................................ 101II. Delitos cometidos sobre el suelo no urbanizable ........................ 102
1. Concepto de suelo no urbanizable ................................... 1022. Utilización del suelo rural ................................................ 1053. El derecho a edificar en suelo rural .................................. 1084. Edificaciones de utilidad pública e interés social en suelo
rural ............................................................................... 1095. La prohibición de las parcelaciones urbanísticas en suelo
rural ............................................................................... 1126. Parcelaciones ilegales consolidadas................................... 117
III. Conducta típica del art. 319.2 del CP........................................ 1181. Cuestiones previas .......................................................... 1182. La conducta típica de construcción .................................. 1233. La conducta típica de edificación ..................................... 1274. Conducta típica de urbanización ..................................... 130
IV. Sujetos de los delitos contra el territorio y el urbanismo ............. 1331. Sujeto activo ................................................................... 133
a) Promotor .............................................................. 146b) Constructor ........................................................... 148c) Director de obra .................................................... 150
2. Sujeto pasivo ................................................................... 152V. Elementos objetivos del tipo básico ........................................... 154
1. Planteamiento ................................................................... 1542. Concepto de no autorizable .............................................. 1563. La licencia municipal o autorización de obra .................... 1584. La caducidad de la licencia urbanística ............................. 1665. Licencia urbanística y el silencio positivo ......................... 1686. Defecto de licencia ............................................................ 171
Índice 13
7. La construcción defectuosa amparada en licencia legal ..... 1728. Las leyes penales en blanco en los delitos urbanísticos ...... 1739. La retroactividad del planeamiento urbanístico y el tipo
legal ................................................................................ 184VI. Elementos subjetivos del tipo legal ............................................ 188
1. El dolo en los delitos contra el territorio y el urbanismo .. 1882. Clases de dolo apreciables en la realización del tipo .......... 190
VII. Elementos negativos del delito .................................................. 1921. Estado de necesidad y justificación de la conducta típica .. 1922. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ................ 1973. Cumplimiento de un deber ............................................... 1994. Consentimiento relevante ................................................. 2015. El error de tipo en los delitos contra el territorio y el urba-
nismo ................................................................................ 2036. El error de prohibición en el ámbito de los delitos del art.
319.2 del CP .................................................................. 210VIII. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ....... 217IX. Iter criminis .............................................................................. 220
1. Consumación .................................................................. 220a) La consumación en los delitos del art. 319 del CP .. 222b) Doctrina jurisprudencial sobre la consumación del
delito .................................................................... 2272. La tentativa .................................................................... 229
a) Actos preparatorios ............................................... 232b) La tentativa en los delitos contra el territorio y el
urbanismo ............................................................. 233X. Autoría y participación ............................................................. 239
1. Autoría.............................................................................. 239a) Autor único ............................................................. 240b) Coautoría ................................................................ 242c) Autor inductor ........................................................ 249d) Auxiliador necesario................................................ 252
2. Participación ..................................................................... 2563. Complicidad ................................................................... 258
La protección penal del territorio y el urbanismo José Antonio Martínez Rodríguez 14
CAPÍTULO IV
El tipo agravado del artículo 319.1 del Código penal ....................... 263I. Introducción ............................................................................ 263II. Lugares que tengan reconocido su valor paisajistico, ecológico,
artístico, histórico o cultural, o hayan sido considerados de espe-cial protección .......................................................................... 2651. Lugares que tengan legal o administrativamente recono-
cido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural ........................................................................... 268
2. Suelo rural de especial protección .................................... 275III. Suelos destinados a viales y zonas verdes como objeto material .. 280
1. Modo de integración de los viales y zonas verdes en el demanio público ............................................................. 286
2. Vial como suelo protegido ............................................... 2883. Zona verde ..................................................................... 2924. Zona verde como suelo protegido .................................... 296
IV. Bienes de dominio público ........................................................ 299
CAPÍTULO V
La demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada ...................................................................... 307I. Introducción ............................................................................ 307II. Demolición de la obra y arbitrio judicial .................................... 314
1. La demolición como consecuencia jurídica ...................... 3242. El principio de proporcionalidad en la medida de demoli-
ción ................................................................................ 3253. Doctrina jurisprudencial sobre la demolición y la reposi-
ción ................................................................................ 327III. Restauración penal de la legalidad urbanística ........................... 340IV. La reposición a su estado originario de la realidad física altera-
da ......................................................................................... 342V. Tercero de buena fe ante la demolición y la responsabilidad civil 346VI. El comiso como consecuencia del delito .................................... 353
Índice 15
1. El comiso en el art. 319.3 del Código Penal ..................... 3572. El comiso ante la imposibilidad de demoler ..................... 3593. El comiso y la ganancia ................................................... 3604. Destino de los bienes confiscados .................................... 363
CAPÍTULO VI
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos contra el territorio y el urbanismo ..................................................... 365I. Cuestiones generales ................................................................. 365II. Regulación positiva................................................................... 370
1. Requisitos para la imputación a las personas físicas en el contexto de las personas jurídicas ..................................... 372
2. Requisitos para la imputación a las personas jurídicas ....... 3743. Delitos cometidos por empleados o subordinados de las
personas jurídicas ............................................................ 3764. Atenuación de la responsabilidad penal ............................ 3805. La responsabilidad civil derivada del delito ...................... 3816. La extinción de la responsabilidad penal .......................... 3827. Consecuencias jurídicas del delito .................................... 3848. Personas jurídicas excluidas del ámbito de la responsabili-
dad penal ........................................................................ 388
CAPÍTULO VII
Concurso de leyes y concurso de delitos contra el territorio y el urbanismo ......................................................................................... 391I. Introducción ............................................................................ 391II. Concurso de leyes penales sobre el territorio y urbanismo .......... 393III. Concurso de infracciones penales .............................................. 404
1. Concurso ideal ................................................................ 4052. Concurso medial de delito ............................................... 4103. Concurso real de delito ................................................... 4144. Delito continuado ........................................................... 418
La protección penal del territorio y el urbanismo José Antonio Martínez Rodríguez 16
CAPÍTULO VIII
El principio “non bis in idem” y la prejudicialidad penal en los deli-tos contra el territorio y el urbanismo ............................................... 423I. Cuestiones previas .................................................................... 423II. Fundamentos del non bis in idem ............................................... 431
1. El principio non bis in idem en la jurisprudencia constitu-cional .............................................................................. 434
2. El principio non bis in idem y las relaciones de sujeción especial ........................................................................... 437
III. El principio non bis in idem en los delitos contra el territorio y el urbanismo ................................................................................ 442
IV. Las incidencias procesales y la prejudicialidad penal .................. 451
Conclusiones .................................................................................... 461Excurso: la demolición del hotel El Algarrobico ................................ 469Bibliografía ........................................................................................ 475Anexo jurisprudencial ....................................................................... 503
Sentencias del Tribunal Constitucional ...................................... 503Sentencias del Tribunal Supremo ............................................... 504Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia .................... 509Sentencias de las Audiencias Provinciales ............................... 509
19
Prólogo
Constituye un honor académico y una gran satisfacción personal, pro-logar la obra del Doctor D. José Antonio Martínez Rodríguez, a quien co-nocí como alumno de los Cursos de Doctorado impartidos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla y cuya seriedad y nobleza me causaron grata impresión.
Desde el primer momento que me solicitó la dirección académica de este magnífico trabajo, pude comprobar la laboriosidad, sencillez, conoci-miento y curiosidad científica de José Antonio acerca de estos «Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo». Su vocación científica ha sido tan fuerte y sincera que ha sabido adaptar su concepción profesional, desarro-llada mediante el funcionariado y la práctica de la Abogacía, a la visión aca-démica, dogmática, legislativa y jurisprudencial, enriquecida con el dominio, acreditado en las páginas de esta obra, de la «técnica investigadora»; a saber: texto y cita a pie de página, bibliografía actualizada por donde transita la me-jor doctrina juridicopenal y administrativa que se ha «ocupado y preocupado» por el estudio de la protección penal de este novedoso bien jurídico colectivo, denominado «ordenación del territorio y el urbanismo».
A todo lo anterior hay que añadir y valorar, muy positivamente, como lo hizo el Tribunal calificador, una ingente y selecta cita y comentarios de la doctrina jurisprudencial, tanto de las Audiencias Provinciales como la emana-da del Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Cons-titucional que se han pronunciado sobre las cuestiones debatidas y resueltas en el libro; a saber: el bien jurídico protegido; el tipo básico del art. 319.2 CP; el tipo agravado del art. 319.1 CP; la problemática de la demolición de la obra ilegal; la criminalidad de las empresas por los delitos cometidos contra la ordenación del territorio y el urbanismo, etc. Por tanto, el lector tiene en sus manos una aportación científica de calidad realizada por un penalista que se ha ganado, por méritos propios, un espacio entre los cultivadores e inves-tigadores de nuestra disciplina científica, a base de tesón, constancia, estudio,
La protección penal del territorio y el urbanismo José Antonio Martínez Rodríguez 20
conocimiento y superación de una vida orientada, por vocación, al cultivo de la ciencia jurídicopenal.
En el capítulo de agradecimientos, quiero dejar constancia de mi gra-titud al nuevo Doctor por haber confiado en mí para una tarea delicada so-bre un tipo penal complejo, a caballo entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, como se demuestra con el llamado «Derecho Urbanístico»; especialmente quiero agradecer al Tribunal (mis estimados colegas, D. Mi-guel Polaino Navarrete; D. Lorenzo Morillas Cuevas; D. Miguel Olmedo Cardenete; D. Jaime Peris Riera y Dña. Carmen Requejo Conde), sus acer-tadas observaciones que han sido tenidas en cuenta en esta publicación y sus elogiosos comentarios sobre este trabajo que mereció la máxima calificación «Sobresaliente por unanimidad», justa recompensa al esfuerzo, la honradez, la capacidad de trabajo y el acierto demostrado por D. José Antonio Martínez Rodríguez, a quien felicito y deseo toda suerte de venturas en su vida acadé-mica, profesional y personal.
En Sevilla, a 25 de Septiembre de 2015
Prof. Dr. Juan Antonio Martos NúñezPROFESOR TITULAR DE DERECHO PENAL
DE LA UNIVERSIDAD DE SEVILLA