joão antônio barbieri sulla - abdconst

ANAIS DO SIMPÓSIO BRASILEIRO DE PROCESSO CIVIL 859

O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO PROCESSO991

EQUALITY OF TREATMENT IN THE BRAZILIAN CIVIL PROCEDURE

João Antônio Barbieri Sulla992

Resumo

Igualdade no processo. O ordenamento jurídico já comporta uma ponderação inicial sobre a igualdade de partes e seus ônus, quando, na busca de solução para os conflitos, expressa “igualdade de riscos” tanto para o autor quanto para o réu. No entanto, ainda que a distribuição de ônus, poderes, deveres e faculdades, dentro do processo, comporte uma ponderação acerca da igualdade das partes, essa consideração é apenas formal, pois as circunstâncias do caso concreto podem tornar uma regra, que mesmo tendo sido concebida em sua origem como geradora de igualdade, em uma grande impulsionadora de desigualdades, especialmente em condições de hipossuficiência econômica, social etc. Ressalte-se, no entanto, que nem todas as regras in abstracto sobre igualdade das partes são unicamente formais, pois, como aponta Barbosa Moreira, a igualdade formal, implementada pelo próprio ordenamento jurídico, ao proteger certos interesses, pode já presumir certas posições de inferioridade por serem mais suscetíveis de sofrer um tratamento injusto, daí, por exemplo, tratar-se de igualdade material a análise das regras in abstracto de direito trabalhista ou do inquilinato.

Assim, a “igualdade de riscos”, tal como proposta no ordenamento, deve ser revestida de certa flexibilidade que tome em consideração a necessária prevalência da igualdade material sobre a igualdade formal, o que sem dúvida gera uma distribuição

991 Artigo submetido em 15/02/2017, pareceres de análise em 04/03/2017 e 07/03/2017, aprovação comunicada em 13/03/2017.

992 Graduação em Direito pela Universidade de São Paulo (2013). Mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo (2014-2017). Foi advogado (assistente de Fernando Forte, OAB 24.209) e advogado colaborador do Departamento Jurídico Centro Acadêmico XI de Agosto (2015-2016). Atualmente, é escrevente técnico-judiciário na comarca de Rio Claro-SP (2016 - atual). E-mail: [email protected]

ANAIS DO

SIMPÓSIO BRASILEIRO

DE PROCESSO

CIVIL


bastante irregular de ônus entre as partes. Isso deve se dar de modo a garantir que as partes tenham as mesmas oportunidades de influir substancialmente sobre o resultado do feito, o que não é atingido se se pensar o processo sob as bases típicas de um liberalismo clássico que coíbe qualquer intervenção no jogo da livre concorrência processual. Diante disso, propõe-se, à guisa de conclusão deste artigo, que a supressão da desigualdade material entre as partes passa, necessariamente, pela assunção, pelo órgão jurisdicional, de um papel mais ativo.

Abstract

Equality of treatment. Brazilian law conceives many rules concerning equality between the parties in the lawsuit. However the roles that traditionally are reserved to the parties, despite a formal consideration of equality, ignores factors that stimulate unequal treatment. As such, it is of utmost importance to bear in mind the necessity of flexibility of procedural rules in order that the material equality might prevail. In conclusion, this article proposes the adoption by the Brazilian adjudication system of a more active role of the judge, so that specific cases of inequality could be solved by precise unbalanced procedural rules in the concrete cases.

Palavras-chave: Princípio da isonomia e relação processual.

Keywords: Equality of treatment in the Brazilian civil lawsuits.

Sumário

1. Introdução, novos paradigmas, a igualdade perante duas divindades; 2. Igualdade, uma primeira aproximação; 3. Igualdade no processo; 4. Igualdade no processo, em busca de soluções; 5. O juiz e os deveres assistenciais; 6. Contraditório e legalidade, limites legais dos deveres assistenciais; 7. Novos parâmetros, a parcialidade positiva; 8. Parcialidade positiva como desrespeito aos requisitos da igualdade; 9. Conclusão ; 10. Referências

1. Introdução, novos paradigmas, a igualdade perante duas divindades

Enfrentando a questão sobre o que vem a ser a Justiça, Tercio Sampaio Ferraz Junior aponta que a deusa grega Diké, filha de Zeus e Themis, tinha em sua mão esquerda uma balança, com dois pratos, mas sem o fiel no meio. E, em sua mão direita, tinha uma espada. Estando de olhos bem abertos, a divindade declarava “existir o justo quando os pratos estavam em equilíbrio (íson, donde a palavra isonomia). Daí, para a língua vulgar dos gregos, o justo (o direito) significar o que era visto como igual (igualdade)” (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 32).

Em contrapartida, o símbolo romano, correspondente à deusa Iustitia, segurava a balança com as duas mãos, um prato em cada, de forma que, tendo os olhos bem


vendados, ela declarava o direito quando o fiel estava totalmente perpendicular. Nesse sentido, a palavra direito (rectum) equivale a perfeitamente reto (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 33).

As peculiaridades de cada divindade refletem algumas considerações que muito de perto atinem à ideia de igualdade. De um lado, Diké, de olhos bem abertos e segurando uma balança sem fiel, reflete uma concepção ligada à especulação, isto é, um saber valorativo ligado a coisas práticas. Ela ressalta, assim, a importância do saber empírico, relacionado à percepção pelos sentidos, o que conduz a uma percepção de isonomia flexível, sem parâmetro definido, sem um fiel estabelecido. De outro lado, Iustitia, de olhos vendados, reflete uma ideia de justiça mais ligada a abstrações, ao justo proveniente de construções operacionais.

Com o presente trabalho, tratando particularmente do princípio da igualdade, pretende-se uma nova postura do juiz, que, de Iustitia a Diké, propicie verdadeira efetividade ao processo, isto é, que, por meio de uma interpretação teleológica da técnica processual e considerando as particularidades do caso em concreto, encontre “soluções reveladoras de uma sensibilidade social antes inexistente” (DINAMARCO, 2002, p. 277). Ou seja, que busque medidas de abertura da via de acesso à justiça de modo a afastar “as desigualdades da lei perante dos cidadãos, incompatíveis com a igualdade dos cidadãos perante a lei” (DINAMARCO, 2002, p. 277).

Para tal mister, comete-se uma tentativa de revisitação de alguns institutos, especialmente a imparcialidade judicial perante o comportamento que se espera do magistrado diante de uma situação de franca desigualdade.

Assim sendo,

[...] tal é o efeito da revisitação que aos poucos vai sendo feita aos institutos processuais tradicionais e à sua técnica, na busca de soluções novas para velhos problemas. As ondas renovatórias caracterizadoras das novas tendências do direito processual só se mostram concretas e úteis na medida em que os ideais de ampliação da tutela jurisdicional se traduzam em técnicas capazes de melhorar os resultados apresentados aos consumidores do serviço, que são os membros da população (DINAMARCO, 2002, p. 276).

Como bem coloca Mauro Cappelletti, considerando o acesso à justiça de modo igualitário, o qual, alterando a natureza dos conflitos, acarreta a necessidade de uma profunda metamorfose no direito processual, de modo que devemos ter uma “nova atitude em relação à justiça” numa “mudança radical na hierarquia de valores servida pelo processo civil”, uma vez que “a preocupação fundamental é, cada vez mais, com a ‘justiça social’, isto é, com a busca de procedimentos que sejam conducentes à proteção dos direitos das pessoas comuns” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 93).

Isso posto, conforme aponta Luiz Guilherme Marinoni, o processo deve se pautar por um novo paradigma que conduza as cortes a comunicar-se com os valores


dispersos pela sociedade para bem aplicar o direito. Com isso, o conceito de relação jurídica processual, que foi o sustentáculo para a construção da autonomia do direito processual, encontrar-se-ia em crise, uma vez que sua “pretensa neutralidade ignoraria as necessidades das partes e as peculiaridades dos casos concretos”,993 “permitindo a construção de uma ciência processual que se queira bastante ou supunha que poderia viver imersa em si mesma, sem olhar para a realidade de direito material e para a vida dos homens” (MARINONI, 2015).

No mais, Fernanda Tartuce acrescenta que a teoria da relação jurídica permitiria uma manipulação perversa e ideológica “por ignorar que o processo pressupõe a participação das partes em condições isonômicas – é a jurisdição, como função estatal, que deve agir segundo o devido processo e seus princípios constitucionais” (TARTUCE, 2012, p. 105).

Nesses termos, o processo civil deve ser pensado sob a perspectiva de sua incidência social,994 de forma que a legitimidade da jurisdição advém da efetividade de participação que as partes têm na construção da decisão. Luiz Guilherme Marinoni ressalta que a “legitimidade do exercício do poder pressupõe a efetividade da participação e, essa última, a consideração de

aspectos sociais, que fazem parte da vida da pessoa que vai a juízo” (MARINONI, 2015, p. 3). Assim, a teoria da relação jurídica deve abrir espaço para uma concepção que faça abrir ao aspecto jurídico considerações sobre a realidade social, uma vez que o processo não é instrumento neutro como o quer a “cientificidade” da teoria da relação jurídica, mas, ao revés, a realidade social é a própria forma do exercício da jurisdição, que não pode se eximir da efetivação de direitos fundamentais por conta de uma teoria que dissocie o exercício do poder da concretude material, por conta de uma análise academicista.

Assim, o processo alça uma posição de instrumento político de participação popular, posto que a sociedade democrática passa a exigir uma atuação estatal que

993 “Na verdade, é preciso perceber que tal teoria (relação jurídica processual) não só é insuficiente, como também é prejudicial à compreensão da riqueza do conteúdo do processo no Estado constitucional” (MARINONI, 2015).

994 “Em verdade, toda doutrina acerca das intervenções de terceiro pauta-se nos institutos criados em época em que o processo civil era puramente individualista. Com efeito, o fenômeno interventivo diz respeito, sobretudo, ao problema da legitimidade, que, como se sabe, sofre inúmeras derrogações a partir do aprimoramento da tutela coletiva” (DIDIER JR., 2005, p. 98).


transcenda a tutela de direitos individuais e passe a efetivar direitos fundamentais.995

Esse novo modelo de processo é reforçado na medida em que cada vez mais cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, que conferem maior liberdade para o juiz, são formulados pelo legislador, de sorte que surge a necessidade, por parte do juiz, de se comunicar com os valores dispersos pela sociedade para bem aplicar a norma. Assim sendo, nas palavras de Cassio Scarpinella Bueno,

[...] o fenômeno de alteração do paradigma do litígio tradicional de cunho individual e privatístico para um modelo diferenciado de resolução de conflitos em que o Judiciário assume, conscientemente, o papel de controlador e, em alguns casos, de realizador de políticas públicas ou, quando menos, de interesses que dizem respeito ao Estado e à coletividade como um todo (BUENO, 2012, p. 453).

Seguindo a mesma linha, Milton Luiz Pereira ressalta que

[...] a relação processual não pode ficar submissa ao tecnicismo exacerbado ou retilíneo. Deve mover-se na direção de construção que, sem ofensa aos princípios gerais, alcance o dinamismo social reinante, incorporado à extensão econômica, cultural, política e social instalada pela “globalização”. O direito não pode dormitar no “outrora”. Não pode ser desajustado aos dominantes efeitos da organização social contemporânea (PEREIRA, 2015, p. 27).

Com efeito, o que se pretende com essas breves considerações é pensar uma revisitação da postura judicial, de modo que, sem descurar da sua imparcialidade, possa o juiz realizar justiça com igualdade real, o que se verifica, nas palavras de Bedaque, somente

[...] quando a solução encontrada não for do resultado do maior poderio econômico ou da astúcia de uma delas. O processo não é um jogo em que o mais capaz sai vencedor, mas instrumento de justiça, com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito (BEDAQUE, 1999, p. 175).

E continua o autor:

[...] não se pode aceitar que, em razão da hipossuficiência de um dos litigantes, seja proferida uma decisão injusta, que não corresponde à realidade fática submetida a julgamento. Isso representaria um verdadeiro fracasso da atividade jurisdicional, cuja finalidade é promover a atuação da norma aos fatos efetivamente verificados. Somente assim se alcançará a verdadeira paz

995 Nesse sentido, a lição de Calmon de Passos: “Acredito estejamos caminhando para o processo como instrumento político de participação. A democratização do Estado alçou o processo à condição de garantia constitucional; a democratização da sociedade fá-lo-á instrumento de atuação política. Não se cuida de retirar do processo sua feição de garantia constitucional, sim fazê-lo ultrapassar os limites da tutela dos direitos individuais, como hoje conceituados. Cumpre proteger-se o indivíduo e as coletividades não só do agir contra legem do Estado e dos particulares, mas de atribuir a ambos o poder de provocar o agir do Estado e dos particulares no sentido de se efetivarem os objetivos politicamente definidos pela comunidade” (CALMON DE PASSOS, 1988, p. 95).


social. Inadmissível que eventuais desigualdades impeçam este resultado (BEDAQUE, 1999, p. 175).

2. Igualdade, uma primeira aproximação

De acordo com Rui Barbosa, em célebre definição,

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem (BARBOSA, 1999, p. 26).

No entanto, a doutrina vem apontando a incompletude dessa definição996 sob os seguintes argumentos:

(a) A máxima, considerada hoje, pode aprofundar a aceitação de desigualdades, pois sugeriria a aceitação de que alguns devam ser privilegiados;997

(b) A notória afirmação gera um fosso de incertezas na medida em que não

responde a pergunta sobre quem são os iguais e quem são os desiguais;998

(c) Além do critério pessoal, fica em aberto quais circunstâncias externas são

996 Nesse sentido, as posições de Hans Kelsen, Celso Antônio Bandeira de Mello, Fernanda Tartuce, Artur César de Souza.

997 “Invocar a máxima tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade para enfrentar os desafios igualitários hodiernos pode, em vez de colaborar para a redução das diferenças, aprofundar a aceitação das disparidades como parte de uma realidade natural e insuperável. Em termos de garantias de direitos civis, é corrente a distinção da cidadania brasileira entre os privilegiados, os ‘cidadãos simples’ e os ‘elementos’; há acomodação social no que tange a essa situação, afirmando-a natural por força da globalização, dos avanços tecnológicos e da hierarquia social. O discurso de Rui Barbosa sobre iguais e desiguais lamentavelmente acaba favorecendo a que se apertem as pessoas e sugerindo ser inviável superar a divisão entre favorecidos e carentes. Como resultado, os necessitados experimentam abissal distanciamento em relação ao sistema formal de justiça; para reverter o preocupante quadro de descrença e de falta de confiança dos jurisdicionados, é preciso que o sistema constitucional e o ordenamento processual sejam concretizados em bases isonômicas” (TARTUCE, 2012, p. 351).

998 “[...] é insuficiente recorrer à notória afirmação de Aristóteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sem contestar a inteira procedência do que nela se contém e reconhecendo, muito ao de ministro, sua validade como ponto de partida, deve-se negar-lhe o caráter de termo de chegada, pois entre um e outro extremo serpenteia um fosso de incertezas cavado sobe a intuitiva pergunta que aflora ao espírito: Quem são os iguais e quem são os desiguais” (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 10-11).


elegíveis para desigualação.999

Com efeito, tratar da igualdade é antes de tudo saber que igualdade é um conceito de relação, sendo que um fato ou situação apenas pode ser igual em relação a um outro fato ou situação (KELSEN, 2009, p. 90). Por conseguinte, como constata Celso Antônio Bandeira de Mello, “não há duas situações tão iguais que não possam ser distinguidas, assim como não há duas situações tão distintas que não possuam algum denominador comum em função de que se possa parificá-las” (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 42). Com isso, toda a problemática que envolve a isonomia se resume na determinação de critérios que se nos apresentam como hábeis a fazer discriminações sem, no entanto, quebra da isonomia, o que apresenta, como contrapartida lógica, critérios

outros, que, ainda que presentes, se utilizados, implicariam violação ao preceito da igualdade.1000

De fato, tratar da isonomia não significa propriamente cuidar de modo paritário de duas situações, mas, ao revés, significa desequipará-las na medida em que sejam atendidos certos critérios. Nesse sentido,

[...] o princípio não é pois, de forma alguma, um princípio de igualdade. Ele não postula um tratamento igual, ou melhor, postula não apenas um tratamento igual mas também um tratamento desigual. Por isso tem que haver uma norma correspondente a este princípio que expressamente defina certas qualidades em relação às quais as desigualdades hão de ser tidas em conta, a fim de que as desigualdades em relação às outras qualidades possam permanecer irrelevantes, a fim de que possam existir de todo em todo, portanto, indivíduos “iguais”. “Iguais” são aqueles indivíduos que, em relação às qualidades assim determinadas, não são desiguais. E o poderem, de todo em todo, existir indivíduos “iguais”, é a consequência de facto de que, se não todas, pelo menos certas desigualdades não são consideradas (KELSEN, 2009, p. 86).

999 “Como o princípio de que todos devem ser tratados por igual, não pode, ou apenas pode numa medida muito limitada, ser aplicado na realidade social, apresenta-se como princípio de justiça da igualdade uma regra que habitualmente é formulada assim: Só os que são iguais devem ser tratados de forma igual. Todavia, esta formulação é incompleta e induz em erro. Com efeito, se apenas os que são iguais devem ser tratados igualmente e não há apenas indivíduos iguais, mas também os há desiguais, os que são desiguais devem ser tratados desigualmente. Por isso, o princípio, plenamente formulado diz: quando os indivíduos são iguais – mais rigorosamente: quando os indivíduos e as circunstâncias externas são iguais –, devem ser tratados igualmente, quando os indivíduos e as circunstâncias externas são desiguais, devem ser tratados desigualmente. Este princípio postula que as desigualdades relativamente a certas qualidades devam ser consideradas e que as desigualdades quanto a outras qualidades não devam ser levadas em conta” (KELSEN, 2009, p. 86-87).

1000 Tal é a conclusão de Paulo Henrique dos Santos Lucon, segundo o qual “o problema da isonomia resolve-se a partir do binômio elemento discriminado-finalidade da norma (escopo jurídico)” (LUCON, 1999, p. 125).


Portanto, sendo o critério discriminatório o fundamento lógico para que sejam conferidos tratamentos díspares, cabem algumas considerações sob a perspectiva de se abstrair algum conteúdo jurídico de tal elemento.

Para Bandeira de Mello, a eleição do critério de desigualação deve obedecer a dois requisitos positivos e a dois negativos. No tocante aos positivos, de um lado, a diferenciação deve reportar-se “à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado” (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 21). De outro, deve haver “consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados” (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 21).

Em outras palavras, o primeiro quesito não significa outra coisa senão que o traço desigualador, presente in concreto, é prestigiado por uma norma jurídica que apresente, in abstracto, o tratamento específico daquela desigualdade proclamada. Isto é, trata-se da correspondência do fato à norma, o que não significa outra coisa senão o princípio da legalidade.1001

Quanto ao segundo elemento, este se resume a que a discriminação seja feita pautada por um valor genericamente aceito, fundado constitucionalmente, de modo que não é qualquer fundamento legal que autoriza a desequiparação, mas um fundamento qualificado porque prestigiado pelo ordenamento em nível constitucional. Ou seja,

[...] não basta, pois, poder-se estabelecer racionalmente um nexo entre a diferença e um consequente tratamento diferençado. Requer-se, demais disso, que o vínculo demonstrável seja constitucionalmente pertinente. É dizer: as vantagens calçadas em alguma peculiaridade distintivamente ou, quando menos, compatíveis com os interesses acolhidos no sistema constitucional (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 42).

Quanto aos requisitos negativos, temos, primeiramente, que “a lei não pode erigir em critério diferencial um traço tão específico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar” (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 23). E, em segundo lugar, a necessidade de que o traço discriminatório não resida fora da pessoa ou situação que se procura diferenciar, isto é, “o traço diferencial adotado, necessariamente, há de residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada: ou seja, elemento algum que não exista nelas mesmas poderá servir de base para assujeitá-las a regimes diferentes” (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 23).

O primeiro requisito negativo quer significar que a lei que cria distinções deve ser abstrata, ou seja, uma prescrição com destinatário universal, que se repita

1001 “[...] que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica” (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 41).


no tempo, como verdadeira situação reproduzível, não se exaurindo em uma única execução, isto é, comportamentos enquadráveis em “ações-tipo”, que sempre abarcará novos sujeitos.1002 Com isso pretende-se evitar que a lei seja um mecanismo que crie favoritismos, pois, uma vez que ela singularizasse o destinatário a um único fato ou a uma única pessoa, ela estaria criando gravame ou benefício a um só indivíduo, ceifando oportunidade aos demais.

O segundo requisito, por sua vez, expressa que um fator neutro, ou seja, aquele não residente nas pessoas, coisas ou situações a serem diferenciadas, não é apto a ser eleito como fator de discrímen, pois ele violaria a correlação lógica existente entre o critério abstratamente previsto na norma e a disparidade perceptível em concreto. Isto é, eleito o fator tempo ou lugar, a mera demarcação espacial, ou o mero curso do tempo, não cria qualquer desequiparação na medida em que não influi efetivamente sobre as situações que se trata de diferençar. Somente quando esses fatores incidirem diretamente sobre as situações, coisas ou pessoas é que eles poderão ser utilizados. Por exemplo, o fator tempo, num primeiro momento, em nada qualifica um elemento diferencial, mas somente quando ele passa a ser um condicionante lógico dos seres humanos, como a persistência continuada no exercício de um cargo público, é que ele poderá ser utilizado como critério, conferindo a alguns funcionários estabilidade e a outros não. Ressalte-se que não mais se fala aqui de uma mera cronologia, mas da persistência de uma dada situação, o trabalho prestado com diligência e sua continuidade é que levam à diferenciação, concessão de estabilidade.

Dadas as considerações que fizemos até agora, cabe a tentativa de transportá-las para o âmbito do processo

3. Igualdade no processo

Conforme salienta Cândido Rangel Dinamarco, sendo o processo civil um “microcosmos em relação ao Estado democrático” (DINAMARCO, 2009a, p. 213), nada mais natural do que haver absoluta permeabilidade deste aos valores político-constitucionais. Assim sendo, da norma inscrita no art. 5.º, caput, da Constituição1003 nasce o princípio da igualdade processual, merecendo, portanto, as partes e seus

1002 “Em particular, quais são os valores em que se inspira a teoria da generalidade e da abstração? Com relação a uma prescrição individual, uma prescrição geral é julgada como mais apropriada para realizar uns dos fins fundamentais a que todo ordenamento jurídico deveria tender: a igualdade. Não se afirmou que toda norma individual constitua um privilégio. Mas é certo que os privilégios são estabelecidos através de normas individuais. A principal garantia da máxima que se desejaria fosse o fundamento do nosso ordenamento jurídico: ‘a lei é igual para todos’, é indubitavelmente, a generalidade da norma, isto é, o fato de que a norma se dirija não àquele ou a este cidadão, mas à totalidade de cidadãos, ou então a um tipo abstrato de operador na vida social” (BOBBIO, 2008, p. 182).

1003 “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].”


procuradores tratamento igualitário com iguais oportunidades de atuação no processo. Esse é justamente o entendimento encabeçado pelo art. 125, I, do CPC/1973 ao dizer que compete ao juiz “assegurar às partes igualdade de tratamento”, o que foi repetido, na sua inteireza, não em um, mas em dois artigos na Lei 13.105/2015, que preceitua, em seu art. 139, que “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento”. E, no mesmo sentido, em seu art. 7.º, “é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”.

Com a clara regra legal, fica constatado que o processo não é imune ao princípio da igualdade, o que conduz à necessidade de perquirir qual critério diferenciador é compatível, na seara processual, com o respeito à isonomia.

Mauro Cappelletti identifica a igualdade no processo como sendo a verdadeira efetividade deste, uma vez que

[...] a efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa “igualdade de armas” – garantia de que a conclusão final depende apenas dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmação e reivindicação dos direitos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 15).

Nesse sentido, considerando que, perante a lei, aos litigantes são ofertadas as mesmas oportunidades, resta concluir que os critérios discriminatórios são obstáculos que, vindos de fora do processo, geram fragilidades que podem tornar inócua a atuação dos litigantes. Assim, Fernanda Tartuce identifica essas fragilidades com o conceito de vulnerabilidade, isto é, com a noção de suscetibilidade, o que significa a posição mais fraca de um dos lados de uma questão (TARTUCE, 2012, p. 162).

Daí conceituar a autora vulnerabilidade processual como

[...] a suscetibilidade do litigante que o impede de praticar os atos processuais em razão de uma limitação pessoal involuntária ensejada por fatores de saúde e/ou de ordem econômica, informacional, técnica ou organizacional de caráter permanente ou provisório (TARTUCE, 2012, p. 184).

Ressalte-se que por essa definição somente se pode considerar vulnerável aquele que, além de apresentar uma limitação pessoal, fique diretamente impedido de praticar o ato processual por conta dessa limitação, não sendo, portanto, vulnerável aquele que, mesmo que cerceado por um ou mais obstáculos pessoais, não fique impossibilitado da prática do ato processual.

Desse modo, cabe agora a tarefa de identificação desses obstáculos caracterizadores da vulnerabilidade processual.


Como bem coloca Barbosa Moreira,

[...] fator básico, naturalmente, é o econômico. Desnível grande entre as partes, além dos desequilíbrios que diretamente provoca, em regra constitui matriz de outros desníveis, que também se refletem no processo. Sabe a lugar-comum a observação de que o litigante de melhores recursos quase sempre tem mais fácil acesso a informações relevantes, está em condições mais favoráveis para armar-se de provas, utiliza os serviços de advogados mais competentes, e assim por diante. Ninguém ignora tampouco que ele pode resistir com menor sacrifício aos inconvenientes da longa duração dos pleitos, e até, eventualmente, daí tirar proveito para constranger o adversário a um acordo que este não aceitaria noutras circunstâncias. Pior do que tudo: o alto custo dos serviços judiciários já a priori representa causa de discriminação, na medida em que desestimula o recurso à Justiça por parte de pessoas desprovidas de meios (BARBOSA MOREIRA, 1984a, p. 45).

Com isso, as custas do processo afetam não apenas a capacidade de suportar delongas, mas também a própria atuação da parte em juízo que estará impossibilitada de apresentar seus argumentos com eficiência, além de produzir e apresentar provas. Assim, “a Justiça que não cumpre suas funções dentro de um prazo razoável é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 21), o que indica que, além do problema temporal que afeta as partes como um tudo, os efeitos da delonga podem ser avassaladores para a parte economicamente mais fraca, pois a pressão sobre aquele que não pode arcar com a demora compele-o a aceitar acordos desfavoráveis.

Com efeito, como indica Fernanda Tartuce, a hipossuficiência econômica, na medida em que sua repercussão “impede ou dificulta a prática de atos pelos litigantes”, deve ser eleita como critério hábil a discriminar o litigante. Assim sendo, conforme o art. 98 da Lei 13.105/2015, “A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”. Ressalte-se, contudo, que a assistência não é necessariamente integral, pois pode ser concedida em relação a específicos atos processuais (BUENO, 2015, p. 111), tal como preleciona o § 6.º do mesmo artigo: “A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento”.

Em resumo, a discriminação, inclusive no âmbito do processo, deve respeitar os requisitos positivos e negativos dos critérios de desigualação. Desse modo, a desigualação deve se dar nos estritos limites em que se dê a correlação lógica entre a norma abstrata e a disparidade concreta, tal como preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello.


Ademais, poderíamos elencar uma série de outros óbices ao equilíbrio no processo, como as pequenas causas,1004 as condições das partes em reconhecer seus direitos,1005 a discrepância entre litigantes “eventuais” e litigantes “habituais”,1006 problemas dos interesses difusos,1007 entre outros fatores complicadores.1008

No entanto, como não é objetivo deste trabalho um exame detido de tantos critérios, caminhamos no sentido de buscar uma possível solução para o problema da equalização das partes, que é, na nossa visão, uma postura do juiz mais ativa e menos formal, que pode oferecer às partes considerável auxílio (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 104).

4. Igualdade no processo, em busca de soluções

Dada a redação dos arts. 7.º e 139 da Lei 13.105/2015, fica expresso, e com clareza, que é dever do juiz não apenas a prática, como a preservação da igualdade, de sorte que “não basta agir com igualdade em relação a todas as partes, é também indispensável neutralizar desigualdades” (DINAMARCO, 2009a, p. 213), isto é, ao juiz não basta um comportamento sem discriminações, mas lhe é exigido que reconheça

1004 Os custos de causas que envolvem somas pequenas podem, muito bem, exceder os custos da controvérsia, de modo que não apenas as custas sobem na medida em que o valor das causas diminui, como também os advogados não querem patrocinar causas de pequeno valor, agravando ainda mais essa barreira ao acesso à justiça. Sobre as pesquisas empíricas no que toca ao problema das custas, cf. CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 19.

1005 As diferenças de educação e status social são uma barreira a ser pessoalmente superada, uma vez que grande parte das pessoas não reconhece direitos juridicamente exigíveis, barreira esta especialmente séria entre os despossuídos. Esse problema, no entanto, afeta outros grupos sociais conquanto mesmo consumidores bem informados, por exemplo, não são capazes de perceber que sua assinatura num contrato não significa sua adesão em toda e qualquer circunstância. No mais, também há barreiras na propositura da ação, em especial porque o meio jurisdicional apresenta procedimentos complicados num ambiente intimidador, como o são os tribunais, de modo que a parte se sente “um prisioneiro num mundo estranho”. Cf. CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 24.

1006 Salienta Mauro Cappelletti que os litigantes “habituais”, ou seja, aqueles litigantes de larga escala que estão constantemente tendo contato com o sistema judicial, passam a planejar o litígio, tendo uma postura estratégica no processo, seja porque têm mais casos, seja porque podem desenvolver relações informais com os membros da instância decisora, seja porque podem diluir os riscos de uma demanda em outra ou, até mesmo, testar estratégias em determinados casos, percebendo que tipo de atuação é mais eficiente. Esses litigantes organizacionais, assim, podem tirar vantagens de seus direitos de modo muito mais efetivo.

1007 Citem-se, por exemplo, as dificuldades de legitimação ativa, demandas antieconômicas, em que o dano é ínfimo na escala individual, mas grave em escala global, dificuldade em mobilizar grupos privados para superar esses óbices, e a atuação precária de órgãos públicos na defesa desses interesses, em especial quando sua violação se dá por agentes estatais, de modo que a pressão política de um órgão em outro pode tornar vaga e deficitária essa atuação.

1008 Vejam-se outras dificuldades, como a atuação dos advogados e dos agentes de justiça, a cultura da litigiosidade, a crise do Judiciário sob a ótica da falta de recursos financeiros e falta de funcionários, sendo necessária uma “reforma”, vide: WATANABE, 2007.


as desigualdades das pessoas, não as igualando propriamente, mas atuando pela mitigação das discrepâncias de oportunidade de participação, de modo a evitar tanto um desequilíbrio entre as partes como, também, eventuais prejuízos.

Nas palavras de Mario Chiavario, essa ideia fica assim sintetizada:

Questa “parità di armi fra le parti” [...] non implica un’assoluta identità fra i poteri riconosciuti alle parti di uno stesso processo, e neppure, necessariamente, una perfetta simmettria di diritti e di doveri rispettivi. Quel che conta è che le eventuali differenze di trattamento siano giustificabili razionalmente alla luce di criteri di reciprocità, ed in modo a evitare comunque che vi sia un globale squilibrio a danno di una parte (CHIAVARIO, 1982, p. 19-20).

Como bem coloca Barbosa Moreira, a tônica da problemática da igualdade recai sobre a igualdade de oportunidades, de modo que passa a ser necessário assegurar que ambas as partes tenham não somente as mesmas possibilidades de atuar, mas também devam se sujeitar às mesmas limitações (BARBOSA MOREIRA, 1989b, p. 70). Bedaque complementa dizendo que “não basta a mera oferta de oportunidade. É preciso garantir também o aproveitamento delas por todos, independentemente das desigualdades econômicas ou sociais” (BEDAQUE, 1999, p. 179).

Em outras palavras, para garantir que haja um contraditório efetivo e equilibrado, com paridade de armas, é imprescindível não que a parte exerça todos os poderes e faculdades, e sim assegurar que eventual oportunidade não tenha deixado de ser exercida por hipossuficiência ou vulnerabilidade que coloque a parte em situação de desvantagem.

É nesse sentido que começa a se falar da insuficiência da lei como fator a recompor o equilíbrio processual,1009 pois, como nos reporta Barbosa Moreira,

[...] si el actor y el demandado tuvieran siempre las mismas posibilidades prácticas de utilizar eficazmente las oportunidades que la ley les concede en el proceso y de suportar sin dificultad los inconvenientes que éste ocasiona, bastaría la aplicación escrupulosa de los principios expuestos para resolver el problema de la igualdad. Pero varias circunstancias concurren a menudo para desequilibrar las fuerzas de los litigantes; y, cuando ello acaece, la

observancia misma de las reglas formales de igualdad se convierte em manantial de privilegio para el uno y de desmedro para el otro (BARBOSA MOREIRA, 1989b, p. 72).

Não é por outra razão que, de acordo com Fernanda Tartuce, houve uma mudança de paradigma relativamente à atuação do juiz, uma vez que,

1009 “Se il ‘processo’ fosse di per sé ‘giusto’, solo perché ‘regolato dalla legge’ (cioè da norme ordinarie, promulgate dal potere legislativo, e non anche da norme regolamentari amministrative o, peggio ancora, da norme elaborate dal rule-making power degli stessi giudici), la portata garantistica del concetto costituzionale si arresterebbe alla prima (e più esterna) barriera prottettiva, assumendo un significato puramente estrinseco e superficiale” (COMOGLIO, 2004, p. 57).


[...] em momentos pretéritos, afirmava-se que a missão do julgador era efetivar as leis substanciais sem lhe competir um juízo de bem ou mal, de justo ou injusto; sentenças injustas decorreriam de leis injustas e o responsável por essa situação seria o legislador, não o magistrado. O juiz moderno, contudo, tem um sério compromisso com a justiça: ele não só deve participar de maneira apropriada das atividades processuais – conduzindo-as ao descobrimento de fatos importantes e à devida aplicação da lei – como também deve cumprir sua missão principal de destinar aos litigantes a solução efetivamente realizadora de justiça (TARTUCE, 2012, p. 136).

Tal também parece ser a posição de Cândido Dinamarco, pois, além de dizer que a sujeição do juiz à lei “não se traduz em culto servil às palavras desta” DINAMARCO, 2002, p. 242), acrescenta que

[...] na moderna cultura do processo civil de resultados não há lugar para o juiz-Pilatos que só observa e não interfere, nem para o juiz mudo, obstinadamente cuidadoso de não se desgastar e obcecado pelo temor de anunciar prejulgamentos. O juiz moderno tem o dever de participar da formação do material sobre o qual apoiará sua livre convicção (DINAMARCO, 2009b, p. 240).

É nesse contexto que se passa a impulsionar uma postura mais ativa do juiz, como verdadeiro “mecanismo compensatório das carências do litigante mais débil”.1010 Tal era a preocupação de Franz Klein em criar um processo civil em que a parte menos culta, menos rica, se encontrasse em igualdade de oportunidades diante de seu adversário. O Judiciário funcionaria, assim, com verdadeira Wohlfahrtseinrichtung, isto é, uma instituição de beneficência, com notável conotação assistencial (CAPPELLETTI, 2001, p. 57).

Com efeito, a solução que parece ter sido encontrada para o problema da igualdade no processo é uma nova postura diante da atuação do juiz, especialmente o surgimento de certos “deveres assistenciais” (BARBOSA MOREIRA, 1989b, p. 76), pois, de maneira geral, a doutrina passa a fazer constatações no sentido de não ser o juiz “unicamente um árbitro que vigia a observância das ‘regras do jogo’, mas é um sujeito que pode e deve intervir ativamente a fim de evitar que uma parte perca a lide por causa de sua escassa habilidade, e não em virtude de sua falta de razões” (CAPPELLETTI, 2001, p. 57).1011

1010 “Así vistas las cosas, no puede sorprender a nadie que se haya llegado a reconocer la necesidad de crear algo como un ‘mecanismo compensatorio’ de las carencias del litigante más débil. Pero tampouco son sorprendentes las dificultades de toda suerte qye se oponen a semejante designio, inclusive cuando se trata de providencias a las cuales, en teoría, nadie objeta. Ello se comprueba, v.g., con la mayoría de nuestros países, de una situación ignominiosa en lo que atañe a la facilitación del acceso de los necesitados a la justicia, si bien sea general el consenso acerca de la imposibilidad de tolerar que la escasez de recursos materiales impida a cualquiera de reclamar o defender eficazmente su derecho ante los tribunales” (BARBOSA MOREIRA, 1989a, p. 31).

1011 “O juiz tem o dever de não se comportar como mero espectador de um duelo. Deve dirigir o processo efetivamente, mediante atos de impulso oficial” (DINAMARCO, 2009b, p. 240).


5. O juiz e os deveres assistenciais

No tocante a essas “atribuições assistenciais”, ressalta Mauro Cappelletti que se trata de funções subsidiárias ou auxiliares (richterliches Ergänzungsamt), isto é, de funções complementadoras do juiz como aquela de alertar as partes sobre lacunas e deficiências de suas conclusões (CAPPELLETTI, 2001, p. 57). Para Barbosa Moreira, essas atribuições caracterizariam um “dever de proteção” da parte juridicamente mais frágil, o que seria exercitável, no mais das vezes, por comunicações feitas pelo juiz às partes, especialmente informando sobre eventuais ônus das partes e consequências das práticas de certos atos.1012

Fernanda Tartuce, por sua vez, elenca tais atribuições em quatro modalidades de deveres: dever de esclarecimento, dever de prevenção, dever de consulta e dever de auxílio. Quanto ao dever de esclarecimento, consistiria este na atuação do juiz de sanar “dúvidas sobre alegações, pedidos ou posicionamentos em juízo” (TARTUCE, 2012, p. 148), incentivando as partes a se expressar de forma mais completa sobre os pontos referentes ao deslinde da causa. Essa também parece ser a posição de Paulo Lucon na medida em que, segundo o autor, se espera do juiz “um conhecimento do contexto social em que atua” (LUCON, 1999, p. 110) para que tenham os hipossuficientes “seus direitos tutelados mediante a participação efetiva do julgador” (LUCON, 1999, p. 110).

Ressalte-se que o esclarecimento, por parte do juiz, não atenta contra sua imparcialidade, uma vez que é

[...] possível checar entendimentos e informações relevantes sem comprometer a isenção ou advogar em prol de uma das partes. Essa experiência, aliás, é frequente na atuação de terceiros facilitadores como o mediador: por meio de técnicas de comunicação – como a formulação de perguntas – é possível esclarecer pontos importantes em um ou outro sentido sem externar posicionamentos de mérito (TARTUCE, 2012, p. 149).

1012 “Algunos ordenamientos modernos, aún para los casos de representación obrigatoria por abogado, vienen otorgando al propio órgano judicial, en cierta medida, atribuiciones ‘aistenciales’ que configurarían, en la opinión de muchos, un verdadero ‘deber de proteción’ de la parte más débil – entendiéndose como tal no necesariamente y siempre la que pertenezca a una clase económicamente o socialmente más humilde, sino la que se halle in concreto en una situación de inferioridad en el proceso, no fundada en razones estrictamente jurídicas. La asunción de semejante rol por el juez está justificada, por vía de principio, toda vez que la interpretación de las reglas sobre igualdad sobreponga el aspecto material de ésta a su aspecto formal; pero no dejará de plantear problemas – y algunos de difícil solución – en cuanto a los límites que tendrá que observar la actuación del órgano judicial para no incurrir en la tacha de parcialidad.

La función asistencial se ejercita, las más de las veces, por medio de comunicaciones del juez a las partes, acerca de las cargas que les corresponden y de las eventuales consecuencias de su incumplimiento. Queda en claro que no se trata de una presión sobre el litigante: el órgano judicial no puede constreñirlo, ni mucho menos, a actuar, mas sólo ponerlo en condiciones de resolver libremente si actuará o no, con plena conciencia de los corolarios de su opción, que en definitiva será respetada” (BARBOSA MOREIRA, 1989b, p. 76-77).


No que concerne ao dever de prevenção, seria ele um “convite às partes para que aperfeiçoem suas manifestações” (TARTUCE, 2012, p. 150), particularmente quanto a irregularidades e imprecisões das manifestações de fato apresentadas. Seria uma nova envergadura da atuação do juiz, o que, nas palavras de Antônio Carlos Marcato, fica assim exposto:

[...] o julgador moderno deve dedicar permanentemente atenção aos rumos do processo, direcionando-o para um desfecho válido e seguro, para tanto exercitando em sua plenitude os poderes que lhe são conferidos por lei. Exige-se dele, no desempenho de seu elevado mister, não apenas uma bagagem jurídica que o habilite a bem decidir, mas, principalmente, um apego inquebrantável à sua própria imparcialidade, garantia sua e de seus jurisdicionados, repugnando ao sistema jurídico apenas a figura do juiz parcial, não a do juiz partícipe (MARCATO, 2015).

Em terceiro lugar, o dever de consulta recai sobre a necessidade de que o juiz ouça as partes sempre que decidir sobre matéria a respeito da qual estas não se manifestaram, o que foi consubstanciado no art. 10 da Lei 13.105/2015 com os seguintes dizeres: “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Aqui pretende-se não apenas evitar “decisões-surpresa”,1013 mas especialmente fomentar a efetiva colaboração na tomada de decisão, o que deixa de ser uma criação isolada do magistrado para consistir num ato coparticipativo. Aliás, como sublinha Fernanda Tartuce, “haverá maior chance de adesão aos comandos judiciais se o cidadão visualizar o juiz como guardião da lei e interlocutor que aceita participação no processo decisório – e não como um funcionário público que profere de um plano superior uma decisão imperativa” (TARTUCE, 2012, p. 155).

Por fim, o dever de auxílio é aquele em que deverá o órgão judicial terminar com obstáculos ao pleno exercício de direitos pelas partes, de sorte que o juiz deverá “estimular las partes a expresarse sin reservas sobre todos los hechos relevantes, a formular las solicitudes apropiadas y a indicar los medios de prueba; para tal fin, cuando sea necesario” (BARBOSA MOREIRA, 1989b, p. 77). Com efeito, aqui caberá ao magistrado atuar no máximo de suas forças pela obtenção da verdade, vista, sob essa perspectiva, como meio de reequilibrar situações díspares. Assim, a iniciativa oficial na atividade instrutória, ainda que não tenha como principal objetivo cuidar do problema da igualdade, indiretamente servirá a esse propósito.

Tal é justamente a posição de Barbosa Moreira ao dizer que:

[...] la iniciativa oficial en la actividad de instrucción [...] no constituye de por sí una manidestación auténtica del ejercicio de dicha “función asistencial”:

1013 BUENO, 2015, p 47: “isto é, aquelas decisões proferidas pelo magistrado sem que tenha permitido previamente às partes a oportunidade de influenciar sua decisão”.


cuando el órgano judicial actúa para establecer la verdad sobre los hechos relevantes, alegados por las partes o susceptibles de consideración ex officio, simplesmente busca adquirir conocimentos que le permitan resolver correctamente las quaestiones facti (y, en consecuencia, fallar con justicia) – lo cual no tiene cabida unicamente allí donde se plantee in concreto el problema de la desigualdad. Pero es obvio que la actividad ex officio del juez en esta materia puede indirectamente servir a la corrección de desequilibrios debidos a la escasa diligencia del apoderado de una parte. Debe quedar en claro, sin embargo, que no se trata aquí de una actividad “sustitutiva”, con la cual el órgano judicial asumiría el papel – que le es evidentemente extraño – de abogado. El juez no investiga por el litigante ni para el litigante, sino por sí mismo y para el proceso, y éso no lo cambia para nada la circunstancia de que el resultado de su actuación pueda ocasionar un beneficio a la parte más veraz (BARBOSA MOREIRA, 1989b, p. 78).

Por fim, ressalte-se que a “função assistencial” não viola a imparcialidade do juiz, pois, ainda que seja certo que a má atuação do juiz possa favorecer indevidamente uma das partes, certo também é que sua omissão ocasiona o mesmo resultado. Com efeito, o escopo jurisdicional de pacificação com justiça não prescinde da observância de tais poderes sempre dentro dos limites propostos pelo ordenamento, bem como da fiscalização dessa atuação pelas partes dentro do contraditório. Portanto, tratar do uso de tais poderes fora do estrito limite de propiciar igualdade é tratar de um mecanismo de abuso, não de isonomia.

De toda sorte, cabe a tentativa de superar esse risco, por meio da concessão de um poder a ser utilizado dentro dos limites impostos pela lei, como verdadeiro remédio apropriado para casos em que o desequilíbrio entre as partes coloque em xeque a busca por justiça dentro do processo.1014

6. Contraditório e legalidade, limites legais dos deveres assistenciais

Uma vez que é ponto pacífico que a paridade de armas dentro do processo deve ser uma realidade, devendo o juiz atuar ativamente para que as partes tenham condições de fazer valer suas razões, cabe agora fazer uma leitura inversa, isto é, não basta tratar dos reflexos da igualdade sobre o contraditório, mas, ao contrário, a importância do contraditório para garantir a igualdade.

Assim, o princípio audiatur et altera pars, como garantia individual, reclama não apenas o binômio informação-reação sobre os atos das partes, mas, sob essa

1014 “Algunos miran con reserva semejante evolución; temen que alla ponga en jaque la imparcialidad del juez. Debe reconocerse la existencia del riesgo, aunque convenga añadir que también la omisión puede a veces favorecer injustamente a uno de los litigantes y, por ende, constituir una manifestación de parcialidad. Sea como fuere, la experiencia demuestra que, por regla general, el juez logra superar el riesgo; y todas las leyes procesales ofrecen a las partes remedios aproiados para los casos excepcionales en que ocurra lo contrario. No parece razonable, al fin de cuentas, a raíz de un temor que normalmente resulta infundado, renunciar a la utilización de una técnica de innegable eficacia en la corrección de mucha desigualdades” (BARBOSA MOREIRA, 1989a, p. 33).


nova perspectiva, o contraditório incidirá sobre qualquer “aproximação” do juiz perante qualquer das partes.

Nesse sentido, a lição de Tarzia:

La parità delle parti è violata laddove il giudice, intervenendo nel dibattito processuale, dialoghi con una soltanto di esse; audizioni unilaterali, al di fuori del contraddittorio, contravvengono ad uma regola non solo di costume ma ormai di diritto, ad una regola fondamentale del processo civile. Né varrebbe di certo obiettare che l’esigenza di chiarificazione può porsi nei confronti di una parte soltanto; giacché il giudice dovrà anche in questo caso [...] esplicare tale suo potere nell’audizione congiunta delle parti, in quell’udienza che giustamente l’art. 6 della Convenzione definisce come uno degli elementi strutturali essenziali del “giusto processo” (TARZIA, 1989, p. 315).

De fato, os poderes assistenciais de que se tratou são excepcionais, ou seja, o juiz apenas extraordinariamente exercerá tal mister nos limites que o caso em concreto o exigir. Com efeito, dado que o uso desses poderes pode conduzir a abusos, caso perceba eventual desvio de finalidade, a parte deverá ter a possibilidade de atacar a validade do processo, na medida em que houve ilegitimidade do escopo visado pelo magistrado ao buscar auxiliar uma parte que não fazia jus à assistência.

Portanto, a própria atuação do juiz deve ser alvo de controle por parte do contraditório.1015

De outro lado, a atuação assistencial não pode prescindir da obediência aos ditames previstos em lei. Ressalte-se que, apesar de uma tendência por um juiz mais dinâmico, flexível e criativo,1016 é indispensável uma dose razoável de “formalismo” como condição indispensável para a manutenção entre o poder do órgão jurisdicional e os direitos das partes. Como bem pontua Fritz Baur, se transformado o processo em “um todo carente de forma, entregue total e completamente à apreciação do juiz” (BAUR, 1982, p. 191), isso implicaria um enorme perigo à paridade de tratamento e à igualdade, de modo que o juiz precisa de claros contornos legislativos para sua atuação.

1015 “Ma quello che si è detto per la chiarificazione delle allegazioni vale egualmente ed immediatamente per ogni simile ‘approccio’ del giudice con le parti: anche se esso sia rivolto, invece che al tema or ora riferito, a segnalare lacune istruttorie od imperfezioni formali ed sollecitarne l’eliminazioni. L’esperienza recentissima del processo italiano del lavoro non ha mancato di manifestare interventi unilaterali di questo tipo, fuori e prima dell’udienza; ma pare fondata la loro condanna, in quanto contrari al principio del contraddittorio (art.100 c.p.c.) ed ancor prima, risalendo per le fonti, alla norma costituzionale sul diritto di difesa [...] e alla più volte citata norma dell’art. 6 della Convenzione europea. In definitiva sembra di dover escludere, nella fase introduttiva del processo e nella fase preliminare alla trattazione e alla discussione, e quale che sia la struttura concretamente impressa ai singoli processi civili, la legimità di ogni intervento del giudice che si ponga in rapporto con una parte sola, vuoi per prestarle la sua assisteza per la stessura delle difese scritte, vuoi per chiarirne le deduzioni di merito e istruttorie, vuoi per indurla a riparare i vizi degli atti processuali compiuti” (TARZIA, 1989, p. 315).

1016 “Un buon giudice può ben essere creativo, dinamico, ‘attivista’” (CAPPELLETTI, 1984, p. 64).


Não é diferente a posição de Barbosa Moreira, segundo o qual,

[...] para garantizar la observancia de los principios enunciados, es imprescindible que se asegure a los litigantes la igualdad de tratamiento por el órgano judicial. Esto exige, ante todo, que la conformación del procedimento no quede sujeta al arbitrio del juez, sino que se ajuste al modelo previamente instituido por la ley para los procesos en general. Una dosis razonable de “formalismo” es necesaria como condición del justo equilibrio entre el poder del órgano judicial y los derechos de las partes, y asimismo de la uniforme aplicación del derecho material (BARBOSA MOREIRA, 1989b, p. 71).

Por conseguinte, é impossível concordar com a posição de Fernanda Tartuce, para quem deve ser dispensado um tratamento discriminatório ainda que na completa falta de previsão legal,1017 pois tal seria uma visão que melhor atenderia aos desígnios constitucionais ligados ao processo, isto é, o juiz deverá usar do meio que entender necessário para melhor conferir tutela jurisdicional, o que seria justificável na medida em que a vulnerabilidade fulminaria as chances de distribuição de justiça.

Com efeito, para Tartuce o argumento da efetividade do processo seria justificador de tal postura do juiz, ou seja, uma atuação do magistrado desvinculada de expressa previsão legal,1018 pois, como ela exemplifica, poderia o juiz fixar prazo de contestação diferente daquele estabelecido em lei, observando a situação de vulnerabilidade processual, uma vez que o prazo legal constituiria, à luz do caso concreto, “uma afronta da utilidade dos prazos processuais” (TARTUCE, 2012, p. 297). Ademais, também poderia o juiz desconsiderar os efeitos da revelia, fora dos casos legais, considerando a condição de vulnerabilidade da parte. Ressalte-se que não propugna a autora pela superação de uma presunção relativa no caso em concreto, mas o afastamento dos efeitos da revelia pela tão só condição de vulnerabilidade, uma vez que “tratar um litigante como um requerido que ignora porque quer a ordem judicial é ignorar dificuldades que marcam a situação de pobres e doentes do País” (TARTUCE, 2012, p. 298).

Entendemos, respeitando a visão da autora, que essa é uma interpretação equivocada de efetividade do processo, pois, se por efetividade se entende a “aptidão de um meio ou instrumento para realizar os fins ou produzir os efeitos a que se ordena” (BARBOSA MOREIRA, 1984d, p. 27), deve-se levar em conta uma análise prudente dos objetivos que o processo busca realizar. Assim, se de um lado é essencial que o processo atinja a utilidade prática que os titulares de direito intentam alcançar, de outro,

1017 “Deve-se admitir que um indivíduo em situação de exacerbada suscetibilidade deixe de receber o tratamento diferenciado apenas por faltar uma previsão específica em lei? A resposta a essa indagação é negativa. À luz da isonomia de tratamento dispensado aos litigantes deve considerar sua concreta situação a fim de superar a vulnerabilidade que os acomete ou caracteriza” (TARTUCE, 2012, p. 285).

1018 “A tese propõe, assim, um olhar atento do magistrado para as condições dos litigantes, abordando propostas inovadoras, com base na vulnerabilidade processual, de releitura de previsões do ordenamento mediante a ampliação de dispositivos e entendimentos jurisprudenciais e doutrinários já existentes” (TARTUCE, 2012, p. 287).


e não menos importante, é que “o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento” (BARBOSA MOREIRA, 1984d, p. 27). Com efeito, o processo é um modo de definir controvérsias diante de requisitos que garantam não apenas a justiça do resultado, mas do próprio processo em si, de modo que é importante não se esquecer das lições de Chiovenda:

[...] se por “justa” composição se entende a que é conforme a lei, resolve-se na atuação da vontade da lei; se, porém, se entende uma composição qualquer que seja, contanto que ponha termo à lide, deve-se radicalmente repudiar uma doutrina que volveria o processo moderno, inteiramente inspirado em alto ideal de justiça, ao processo embrionário dos tempos primitivos, só concebido para impor a paz, a todo custo, aos litigantes (CHIOVENDA, 1965, p. 46).

7. Novos parâmetros, a parcialidade positiva

De fato, para nós, o âmbito de atuação “assistencial” do magistrado deve ser lido de maneira restritiva, obedecendo aos limites claros de previsão legal e sempre submetida ao crivo do contraditório, porquanto uma perspectiva de igualdade levada às últimas consequências parece romper com o dogma da imparcialidade.

Para uma melhor análise do problema, é importante que apresentemos um conceito de imparcialidade. Nesse sentido, Marcato, tratando das dificuldades doutrinárias em precisar a definição de imparcialidade, resume suas ideias com as seguintes palavras:

[...] quer se enquadre a imparcialidade no rol dos pressupostos processuais de validade do processo, quer se entenda que ela representa um requisito específico e necessário para o válido julgamento do pedido formulado pela parte, o fato é que a lei impõe a presença de uma autoridade judiciária isenta, distanciada dos interesses particulares em conflito, assegurando assim não só a probidade da atividade jurisdicional, mas, sobretudo, a segurança dos provimentos através dela obtidos (MARCATO, 2015).

Dinamarco salienta que

[...] a imparcialidade, conquanto importantíssima, não é um valor em si própria, mas fator para o culto de uma fundamental virtude democrática refletida no processo que é a igualdade. Quer-se o juiz imparcial, para que dê tratamento igual aos litigantes ao longo do processo e na decisão da causa (DINAMARCO, 2009a, p. 206).

Isso posto, Dinamarco não prevê que possa a imparcialidade violar a igualdade, mas devem ambos os valores caminhar juntos, posto que o verdadeiro pressuposto da imparcialidade é o tratamento com igualdade, isto é, para ele,

[...] o juiz moderno compreende que só se lhe exige “imparcialidade” no que


diz respeito à oferta de iguais oportunidades às partes e recusa a estabelecer distinções em razão das próprias pessoas ou reveladoras de preferências personalíssimas. Não se lhe tolera, porém, a “indiferença” (DINAMARCO, 2002, p. 275).

Em contrapartida, Artur César de Souza dá um passo perigoso, entendendo que, não obstante não ser a imparcialidade um princípio absoluto, deverá ser submetida à ponderação, como qualquer outro princípio diante do caso concreto. Assim, nas palavras do autor,

[...] reconhecendo-se a relativização da aplicabilidade dos princípios jusfundamentais, pode-se afirmar que, numa visão pós-moderna (ou hipermoderna), seria possível, num determinado caso específico, perceber a existência de colisão entre o princípio da imparcialidade e o princípio da igualdade quando houvesse concretas e graves diferenças sociais, econômicas ou culturais das pessoas envolvidas na relação jurídica processual, e essa desigualdade materialmente empírica pudesse macular o contraditório e a ampla defesa (SOUZA, 2005, p. 78).

Assim, para o citado autor, seria importante a percepção de uma “razão razoável”, para que não se caia no campo da arbitrariedade ou do subjetivismo, ou seja, no que toca ao acesso à justiça, deve-se ponderar a melhor forma de aplicação do princípio da imparcialidade em prol de diferenças empíricas para que o processo respeite materialmente princípios e regras “jusfundamentais”.

Outra não é a visão de Fernanda Tartuce, para quem há situações de possível confronto entre a imparcialidade e a igualdade. Com efeito,

[...] assumida a preocupação em contemplar a igualdade, eventual disputa em uma situação-limite não implicará a prevalência pura e simples de uma norma sobre a outra, mas situação na qual princípios podem se chocar; assim, na hipótese de questionamento entre isonomia e segurança jurídica ou igualdade e imparcialidade, haverá antinomia entre diretrizes de similar altitude preordenadas a finalidades diversas (TARTUCE, 2012, p. 93).

Dessarte, para esses autores, surgiria o conceito de “parcialidade positiva” do juiz, que funcionaria como

[...] “forma de construir uma relação jurídica processual livre, justa, solidária, erradicando-se a pobreza, a marginalização e, principalmente, reduzindo-se as desigualdades sociais, econômicas, culturais que são entraves endoprocessual penal e civil” (SOUZA, 2005, p. 40).

Essa concepção parte de pressupostos ideológicos tais como expressos por Laércio Becker, para quem “o juiz imparcial torna-se, por um cruel paradoxo, o servidor fiel – embora frequentemente inconsciente disso – dos interesses dos donos do poder econômico e do poder político” (BECKER, 2015, p. 16). Assim, a imparcialidade do juiz consistiria numa “cegueira secundum legem” [...] que conduz a uma parcialidade real dos efeitos da atuação do Poder


Judiciário. Já que a missão do juiz não era criar regras, mas aplicá-las, teria de aplicar regras que beneficiam, sem qualquer imparcialidade, muito mais aos detentores do poder econômico e do poder político que todas as outras pessoas sociedade (BECKER, 2015, p. 16).

Com efeito, sob esse prisma, a imparcialidade do juiz consistiria numa máscara, num “saber tecnológico” que, por meio de uma linguagem jurídica, cria uma aparência de neutralidade do discurso, de modo que, ao adentrar em categorias dogmáticas e gerais, o intérprete desconstruiria o “fato social” para construir uma categoria idealizada do “fato jurídico” (FARIA, 1989, p. 162), de modo que essa seria uma marca do sistema liberal burguês que busca ocultar a conflituosidade social por meio de processamentos técnicos de valorações imparciais, transformando a luta de classes em contraditório judicial, no qual grupos e classes profundamente distintos tornar-se-iam, como que por mágica, iguais na arena do Poder Judiciário.

Em vista disso, primam os defensores dessa corrente pelo reconhecimento, ainda que ao arrepio da lei, de que o órgão jurisdicional

[...] leve em consideração as diferenças sociais, culturais e econômicas daqueles que se encontravam envolvidos na relação jurídica processual, desde que essas diferenças possam de alguma maneira afetar o contraditório e a ampla defesa, bem como o próprio interesse da sociedade (SOUZA, 2005, p. 200).

Em resumo, ao tratar da “parcialidade ativa”, os autores parecem repelir que possa haver qualquer subjetivismo do magistrado que buscasse, por interesses pessoais, beneficiar uma das partes, mas, em contrapartida, o juiz deveria atender a uma “consciência jurídica material”1019 ligada à percepção de justiça pela sociedade.

8. Parcialidade positiva como desrespeito aos requisitos da igualdade

Diante desse quadro, é importante analisar a atuação do juiz de modo mais detido, pois, se de fato ele estiver sempre ligado a disposições ideológicas de ordem pessoal, isto é, se consistir a sentença num ato de vontade, a noção de parcialidade ativa poderá ser acertada, posto que o juiz atuaria no mesmo sentido que o legislador, isto é, atendendo aos anseios sociais. No entanto, se ao juiz compete aplicar a norma ao caso concreto com completa isenção de desígnios, isto é, se a sentença for tão somente um ato de conhecimento de uma situação já passada, então será de todo frustrada qualquer tentativa de defender a parcialidade positiva do juiz, uma vez que sua atuação não envolveria uma ponderação de valores ideológicos.

Antes de tudo, pontuamos nossa visão sobre o tema, que, seguindo os

1019 Nomenclatura usada por Alf Ross que será mais bem abordada em seguida.


apontamentos de Kelsen,1020 é a de que, a despeito de tratamentos desiguais, pois é esse o conteúdo do princípio da igualdade, estes devem ser expressamente explicitados em lei, de sorte que, quando o juiz aplica essa norma geral e abstrata, amparada constitucionalmente, ele, certamente, não estará criando, por meio da elegibilidade do critério de diferenciação, nenhum privilégio nem expressando preferências pessoais (não violando, portanto, sua imparcialidade). Ressalte-se que, com isso, não se exclui o caráter criativo dos juízes na interpretação do direito, mas se exclui o abuso de que o juiz atue na mesma qualidade de um legislador,1021 sendo que, como bem aponta Mauro Cappelletti, o critério que afasta o modo de criatividade do legislador do modo de atuação do juiz são justamente a sua imparcialidade e o seu desligamento da seara política. Assim, nas palavras do autor:

[...] ciò che fa sì un giudice sia un giudice e che una corte sia una corte, non è la sua non-creatività (e quindi la sua passività sul piano sostanziale), ma

bensì (la sua passività sul piano procedurale, ossia) (a) la connessione della sua attività decisionale con “cases and controversies”, quindi con le parti casi concreti, e (b) l’atteggiamento di imparzialità del giudice, il quale non dev’essere chiamato a decidere in re sua, deve assicurare il diritto delle parti ad essere sentite (“fair hearing”), ...e deve avere, a sua volta, un sufficiente grado d’indipendenza rispetto alle pressioni esterne e specialmente a pressioni provenienti dalle “branche politiche” (CAPPELLETTI, 1984, p. 65).

Em suma, a conclusão deste trabalho é que, de fato, quando se pensa em interpretação pelo juiz, esta implicará considerações de ordem não estritamente jurídicas, mas isso não afasta o conceito de imparcialidade, tampouco o contrapõe ao princípio da igualdade. O juiz não deve se conduzir na sua atividade como um militante político, pela simples razão de “che le opzioni ideologiche e politiche nascondano (o comunque si traducano in) atteggiamenti di favore o di sfavore verso gruppi o persone determinate” (CHIAVARIO, 1982, p. 55). De fato, um juiz ideologicamente comprometido é, em verdade, um juiz que mais violará a igualdade do que a preservará.

1020 “A norma de justiça segundo a qual todos os homens devem ser tratados por forma igual nada diz sobre a questão de saber qual deva ser o conteúdo deste igual tratamento e, portanto, para poder de todo em todo sem aplicada, pressupõe uma norma que determine este conteúdo. Somente quando uma Constituição estabeleça que o órgão legislativo deve ser eleito pelo povo é que pode exigir-se, em aplicação da norma de justiça da igualdade que todos os homens, sem qualquer distinção tenham um direito de voto. Só quando uma ordem jurídica estatua a obrigação de prestar serviço militar é que se pode em aplicação da norma de justiça da igualdade exigir que essa obrigação seja imposta a todos os indivíduos sem qualquer distinção” (KELSEN, 2009, p. 85).

1021 “Certo, da un punto di vista sostanziale sia il processo giudiziario che quello legislativo risultano nella creazione di diritto: entrambi sono ‘law-making process’, Ma diverso è il modo, o se si preferisce la procedura o strutura, di questi due procedimenti di formazioni del diritto: e si tratta di uma differenza che merita di essere sottolineata, a scanso di confusioni ed equivoci periculosi. Um buon giudice può bem essere creativo, dinamico, ‘attivista’, e palesarsi come tale; ma solo um cattivo giudice agirebbe nelle forme e modalità di um legislatore, ché anzi a mio giudizio um giudice, il quale agisse in tal guisa, cesserebbe semplicemente di esser um giudice” (CAPPELLETTI, 1984, p. 64).


No entanto, não se pode negar que sua atividade decisória é mais complexa que um mero reconhecimento de situações de fato sob a ótica normativa.

Com efeito, como salienta Alf Ross, o juiz, como ser humano, quando decide, “mesmo quando seu caminho é preparado por processos cognitivos, é, por sua própria natureza, indubitavelmente, uma decisão, um ato de vontade” (ROSS, 2007, p. 166). A interpretação da lei é “um ato de natureza construtiva, não um ato de puro conhecimento. Seus motivos não se reduzem ao desejo de acatar uma determinada diretiva” (ROSS, 2007, p. 167). Portanto, o magistrado, como um ser humano,

[...] presta cuidadosa atenção em sua tarefa social e cultural. Seu respeito pela lei não é absoluto. A obediência a esta não constitui o único motivo. Aos seus olhos a lei não é uma fórmula mágica, mas uma manifestação dos ideiais, posturas, padrões ou valorações que denominamos tradição cultural. Sob o nome de consciência jurídica material, essa tradição vive no espírito do juiz e cria um motivo passível de entrar em conflito com a consciência jurídica formal e sua exigência de obediência ao direito (ROSS, 2007, p. 168).

Nesse sentido, é impossível concordar com Bedaque, que entende consistir o ato de decisão em cognição, e não vontade, pois

[...] não tem o juiz [...] o poder de optar por uma entre várias soluções possíveis. Caso se verifiquem os pressupostos legais, a única alternativa é aquela prevista pela norma. É claro que quanto maior a imprecisão dos conceitos contidos na lei, tanto maior será a liberdade no exame desses requisitos. Essa circunstância não torna discricionário o ato judicial (BEDAQUE, 2009, p. 149).

Logo, não nega o referido autor o amplo poder de interpretação da lei pelo magistrado, pois aos olhos do magistrado apenas uma será a solução correta, de modo que, não podendo escolher, não haveria vontade nessa decisão.

Em última análise, deve-se distinguir poder discricionário de interpretação da lei, que consiste na busca de solução desejada pelo legislador, ou seja, daquela mais adequada à situação descrita no processo. Na verdade há apenas uma solução correta, muito embora várias tecnicamente possíveis. Entre todas, cabe ao juiz escolher aquela que, em seu entender, representa a vontade da lei no caso concreto (BEDAQUE, 2009, p. 151).

Com efeito, manca essa posição por pretender que haja uma alternativa “correta”,1022 o que é fulminado por Kelsen, pois 1022 “[...] a teoria usual da interpretação quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia

fornecer, em todas as hipóteses, apenas uma única solução correta (ajustada), e que a ‘justeza’ (correção) jurídico-positiva desta decisão é fundada na própria lei. Configura o processo desta interpretação como se se tratasse tão somente de um ato intelectual de clarificação e de compreensão, como se o órgão aplicador do Direito apenas tivesse que pôr em ação o seu entendimento (razão), mas não sua vontade, e como se, através de uma pura atividade de intelecção, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do Direito positivo” (KELSEN, 2006, p. 391).


[...] a questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a “correta”, não é sequer [...] uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema da teoria do Direito, mas um problema de política do Direito (KELSEN, 2006, p. 393).

Pensar assim em uma interpretação “correta” é o mesmo que o legislador se preocupar em criar leis justas.

Assim, na aplicação do direito há, de fato, um âmbito de escolha entre as opções possíveis. Num primeiro momento, há a interpretação cognoscitiva que conduzirá a uma pluralidade de interpretações em sentidos possíveis dos parâmetros previamente fixados normativamente.1023 A partir desse momento, o único elemento a discriminar uma interpretação de outra é o valor que se pode atribuir a cada uma delas, não havendo espaço, portanto, para pensar em “certo” ou “errado”, mas apenas uma escolha pautada num juízo de valor político. Deveras,

[...] a interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação “correta”. Isto é, uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal de segurança jurídica (KELSEN, 2006, p. 396).

No mesmo sentido parece pensar Liebman, que atribui ao ato decisório dupla natureza, de um lado, ato intelectual e, de outro, ato de vontade. Assim,

[...] não há dúvida que o juiz deve fazer esse trabalho de pesquiza da verdade e de investigação da regra de direito que se aplica ao caso e que, assim, uma grande parte de sua atividade no processo tem natureza puramente lógica. Contudo, parece mais exata a opinião daqueles que sustentam que a sentença representa ao mesmo tempo um ato da inteligência e também da vontade do juiz: é um ato de inteligência que se conclue com um ato da vontade. Com efeito, o juiz não se limita a verificar quais consequências decorrem de acordo com a lei dos fatos que se provaram no processo como verdadeiros; depois de conseguido esse resultado, ele julga, decide a controvérsia, isto é, ordena, determina que tenham lugar as consequências. A sentença tem assim o efeito de um imperativo, de um comando que deve ser obedecido e cumprido, e é justamente isto que se quer dizer ao falar de um “ato de vontade” (LIEBMAN, 1945, p. 220).

1023 “Se por ‘interpretação’ se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como a única correta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito – no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral” (KELSEN, 2006, p. 390-391).


Dessa maneira, para Liebman, quando o juiz especifica, isto é, quando o imperativo legal, geral e abstrato é transformado em imperativo da sentença, concreto e especial, referente diretamente ao caso decidido, a formulação desse preceito concreto, enquanto comando exarado por uma autoridade, é que consiste em ato de vontade.

Dinamarco, por sua vez, vem ao encontro dessas considerações, uma vez que o juiz

[...] pensa no caso concreto e cabe-lhe apenas, com sua sensibilidade, buscar no sistema de direito positivo e nas razões que lhe estão à base, a justiça do caso. Tem liberdade para a opção entre duas soluções igualmente aceitáveis ante o texto legal, cumprindo-lhe encaminhar-se pela que melhor satisfaça seu sentimento de justiça (DINAMARCO, 2002, p. 243).

Portanto, não cabe mais argumentar que o juiz não se utiliza de preferências pessoais na tomada de suas decisões, pautado por um sentimento pessoal de justiça, ainda que o corolário da decisão apresente argumentos jurídicos estritamente positivados. Essa caraterística, no entanto, não permite que o juiz seja um “ativista político”, nem que sua imparcialidade seja solapada em nome de relevantes fins sociais que mereçam uma “parcialidade positiva” do juiz.

Não se pode, ademais, pretender que o juiz, nesse âmbito de escolha que ele naturalmente tem como intérprete do direito, se torne um militante político engajado no combate contra desigualdades sociais, pois isso subtrairia ao magistrado que naquela posição concreta ele determinasse a melhor opção interpretativa para os interesses em jogo. Assim, não cabe ao magistrado, na fixação de um sentido legal entre os vários possíveis, partir da premissa de que, como agente social de mudança, deverá vencer o sempre o economicamente mais frágil, in dubio pro misero, ou o processualmente mais vulnerável pela tão só razão de ser vulnerável.

A igualdade material tem, em sua essência, a própria ideia de imparcialidade, uma vez que o

“[...] juiz moderno compreende que só se lhe exige imparcialidade no que diz respeito à oferta de iguais oportunidades e recusa a estabelecer distinções em razão das próprias pessoas ou reveladoras de preferências personalíssimas” (DINAMARCO, 2002, p. 239).

De fato, como o quer Bandeira de Mello (2007. p. 21), a igualdade não pode prescindir de critério legalmente posto, o que, mesmo abrindo várias interpretações dentro de uma moldura que representa o Direito a interpretar (KELSEN, 2006, p. 390), cria limites ao juiz no que concerne à legitimação do discrímen, devendo ele verificar a consonância da correlação lógica entre o elemento diferencial e os interesses do sistema constitucional. A violação a esses parâmetros transgride não apenas a igualdade no processo, como resulta numa atuação parcial pelo magistrado. Com


efeito, não é possível pensar em conflito entre os princípios da imparcialidade e da igualdade, uma vez que um é pressuposto lógico de aplicação do outro, isto é, só há igualdade no processo porque o juiz é imparcial. Se o juiz em alguma medida for parcial, nessa mesma medida a igualdade restará violada.

9. Conclusão

De fato, tratar de igualdade impende considerar um dever do juiz consistente no “acompanhamento constante dos fatos e das realidades sociais e políticas as quais lhe são trazidas pelos mais variados canais” (PUOLI, 2002, p. 44). Nesse sentido, mais do que nunca deverá o juiz partir de uma postura sempre mais próxima da justiça almejada por Diké, uma vez que agora se lhe exige que atue de olhos bem abertos, com sensibilidade cada vez maior para igualar situações cada vez mais desiguais.

Com isso, será exigido do magistrado um papel mais ativo na direção e na instrução dos feitos, o que,

[...] ao contrário do que parecem recear alguns, não implica forçosamente instaurar no processo civil o domínio do “autoritarismo” ou do “paternalismo”. Não se pretende ignorar nem minimizar a importância do que há de essencialmente dialético no processo contencioso, e menos ainda assimilar-lhe a imagem à da chamada “jurisdição voluntária”. A ampliação dos poderes do órgão judicial não tem como contrapartida necessária o amesquinhamento do papel das partes, nem a eliminação, ou sequer a redução, das garantias a que fazem jus, e tampouco da responsabilidade que sobre elas pesa (BARBOSA MOREIRA, 1984d, p. 54).

No entanto, importa essa nova postura num maior cuidado, especialmente para evitar abusos ligados à parcialidade do juiz. Assim, como bem pontua José Carlos Puoli,

[...] é fundamental deixar claro que o postulado para uma conduta jurisdicional mais comprometida com a justiça e os anseios decorrentes da sociedade não chega a ponto de admitir que os juízes tenham atuação político-partidária. Se, por um lado, defende-se que o juiz esteja atento à dinâmica social que o leva a ter uma concepção particular sobre o mundo, seus problemas e pontos sensíveis a merecerem visualização crítica, por outro, não se admite que este natural e sadio posicionamento sobre questões relevantes da atualidade possa ser traduzido como efetivo engajamento político. [...] E isto porque, neste caso, o juiz deixaria de ter a isenção indispensável para julgar os casos que estivessem relacionados com o ideário do grupo ou partido (PUOLI, 2002, p. 45).


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