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Pol. Con. (Edición núm. 19) Vol. 3, No 5
Mayo 2018, pp. 182-208
ISSN: 2550 - 682X
DOI: 10.23857/casedelpo.2018.3.5.mayo.182-208
Ciencias Sociales
Artículo Científico
Justificación de la responsabilidad penal de la persona jurídica
Justification of the criminal liability of the legal entity
Hernán F. Rubianes-Morales I
Universidad Central del Ecuador
Quito; Ecuador
María G. Acosta-Morales II
Universidad Técnica de Ambato
Ambato; Ecuador
Correspondencia: [email protected]
Recepción: 20 / 12 / 2017
Aceptación: 15 / 02 / 2018
Publicación: 8 / 05 / 2018
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Justificación de la responsabilidad penal de la persona jurídica
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Resumen
El presente artículo es un análisis sobre la justificación o no de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, sobre la base del principio societas delinquere non potest, considerando la
doctrina a favor y en contra de dicha responsabilidad penal; tomando en cuenta los criterios del
Derecho Penal clásico, donde sólo las personas físicas son sujetos del responsabilidad penal, al
actuar con conciencia y voluntad (dolo/culpa), mientras que un ente ficticio como son las personas
jurídicas, cuentan con capacidad, mas no con la voluntad. Sin embargo, el avance y desarrollo de la
sociedad, crea nuevas necesidades que deben ser reguladas –uso de la tecnología, industrialización
de la producción, etc.–, a fin de mantener la paz y la tranquilidad sociedad, papel fundamental del
Estado, por lo que se debería pensar en atribuirle responsabilidad penal a las personas jurídicas.
Además, también dedica el autor un especial interés a la legislación ecuatoriana, que en el año 2014
introduce en su andamiaje jurídico dicha responsabilidad penal.
Palabras clave: Societas delinquere non potest / Responsabilidad Penal / Persona Jurídica /
Compliance Program.
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Abstract
This article is an analysis of the justification or criminal liability of legal persons, based on the
principle societas delinquere non potest, considering the doctrine in favor and against such criminal
responsibility; taking into account the criteria of classic criminal law, where only individuals are
subjects of criminal responsibility, acting with consciousness and will (intent / fault), while a
fictitious entity such as legal persons, have the capacity, but not with the will. However, the progress
and development of society, creates new needs to be regulated -use of technology, industrialization
of production, etc., in order to maintain peace and tranquility society, fundamental role of the State,
what should think of attributing criminal liability to legal persons. In addition, the author also
devotes special interest to Ecuadorian law, which in 2014 introduced into its legal scaffolding that
criminal responsibility.
Keywords: Societas delinquere non potest / Criminal responsibility / Legal person / Compliance
Program.
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Introducción.
Este tema no es nuevo como podría pensarse, el mismo ya se debatió en varios congresos
internacionales: Congreso de Antropología Criminal - Bruselas 1891; II Congreso de la Asociación
Internacional de Derecho Penal - Bucarest 1928; VI Congreso Internacional de Derecho Penal -
Atenas 1957; V Congreso Internacional de Derecho Comparado - Budapest 1978, entre otros.
(Zugaldía, 1980) (Citado por García, 2014, p. 424).
Podemos manifestar que en todos aquellos congresos se quedaba como enunciados la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues ninguna legislación había adoptado dicha
institución jurídica como tal dentro de sus preceptos legales.
Es en Estados Unidos donde se aplica por primera vez esta figura, los países que se rigen por
el sistema del Common Law, aceptan la responsabilidad penal corporativa. Inglaterra y Estados
Unidos, por razones prácticas y de política criminal, han ido introduciendo de manera progresiva,
desde mediados del siglo XIX, la responsabilidad penal de las personas morales. En un primer
momento se fue imponiendo para los delitos imprudentes y de omisión, y posteriormente se impuso
para todo tipo de infracción. (Berruezo, R., & Cavero, 2007, p.22)
El Derecho anglosajón es el que más avances ha presentado en esta materia, manifestado que
las conductas de las corporaciones tienen consecuencias lesivas para la sociedad, por lo que la Ley
debe establecer límites. Incluso, algunos autores consideran, no sin razón, que los crímenes
cometidos por las organizaciones pueden causar más daño a la sociedad que los crímenes cometidos
por los sujetos individuales. Estas opiniones condujeron al temprano reconocimiento del corporate
criminal liability” (Caruso, 2004, p. 322) Citado por (Gangotena Páez & Román Márquez, 2010, p.
14).
En Estados Unidos de Norteamérica, existen dos fallos, en cuanto a la imputación de
responsabilidad penal a las personas jurídicas, de los que se podría afirmar que se plasma esta idea
por primera vez.
Ya en 1853 con el caso Marshall vs Baltimore & Ohio Railroad
Company, las corporaciones entraron en el sistema de justicia
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federal como participantes en igualdad de condiciones a las
personas físicas. Pero no sería hasta 1909 cuando se reconocería
la posibilidad de que estos entes respondieran ampliamente ante la
justicia penal. (Caruso, 2004, p. 323). Citado por (Gangotena Páez
& Román Márquez, 2010, p. 15).
Los jueces americanos al estudiar los requisitos para la
responsabilidad así como para la autoría en la comisión de un delito
en cuanto a las personas naturales lo adaptaron para las personas
jurídicas, “fue con la sentencia New York Central & Hudson River
Railroad Co. Vs, United States, en el año 1909, cuando la Corte
estableció la plena responsabilidad criminal de las personas
jurídicas a través de la imputación de los actos e intenciones de los
agente a la propia corporación, y ello mediante en sede criminal de
la teoría civil del respondent superior” (Caruso, 2004, p. 324).
Citado por (Gangotena Páez & Román Márquez, 2010, p. 15).
Como podemos observar el Comon Law, lleva más de cien años, en la aplicación de
responsabilidad penal a las personas jurídicas.
La legislación penal española, tiene como sujeto de responsabilidad penal a las personas
jurídicas desde el año de 1995, y la pena la tiene como consecuencias accesorias del injusto penal
cometido por una persona jurídica. “Al lado de estas sanciones, el nuevo Código Penal mantiene en
su artículo 129 las llamadas consecuencias accesorias de la condena penal, como por ejemplo la
clausura de la empresa del titular o la disolución de la sociedad. Sobre esta cuestión, el nuevo
Código presenta un atraso notable. La Doctrina mayoritaria española mantiene en esta materia una
posición muy tradicional” (Tiedemann, 1997, p. 1).
No solo en España, ya se discutía sobre la participación y responsabilidad de las personas
jurídicas, Tiedemann manifiesta que en otros Estados también existía la preocupación del accionar
de las personas jurídicas:
Para evidenciar la necesidad de una nueva discusión sobre la
responsabilidad penal colectiva, basta recordar, a nivel legislativo,
que -después de los Códigos holandés (1976) y noruego (1992)- el
Código penal francés de 1994 ha previsto una verdadera
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Además, sendos
proyectos, orientados en esta dirección, han sido publicados en
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Suiza, Bélgica, e Islandia. Es de citar, igualmente, la
Recomendación n° 18 del Consejo de Europa de 1988 y el esfuerzo
realizado, a partir de principios de 1996, de la Comisión de
Bruselas para introducir en las legislaciones nacionales de la Unión
Europea la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en
materia de fraude contra los ingresos y egresos de las
Comunidades (ver arts. 306 y 309 del Código penal español).
(Tiedemann, 1997, p.1).
Bacigalupo Saggese, manifiesta, que la discusión sobre la responsabilidad penal de las personas
jurídica, tiene dos extremos doctrinales totalmente opuestos:
La antigua discusión sobre la posibilidad de imponer sanciones de
carácter penal a las personas jurídicas se debate entre dos extremos
doctrinales totalmente opuestos: en los países cuyos sistemas
penales se basan en los principios del derecho continental europeo
suele regir el principio societas delinquere non potest, según el cual
no es admisible la punibilidad de las personas jurídicas quedando,
en todo caso, sólo la posibilidad de aplicar sanciones
administrativas o de otro tipo. Esta es, por otra parte, la postura de
la doctrina española dominante. También se inclinan por esta
solución las interpretaciones dogmáticas de la mayoría de los
sistemas penales de Europa y América Latina.
( Bacigalupo, S. 1998, p. 6).
En América Latina tenemos que la mayoría de los países siguen la corriente europea moderna de
criminalizar a las personas jurídicas:
Chile la Ley N° 20.393 (2.XII.2009) establece que las personas
jurídicas de derecho privado y las empresas del Estado son
penalmente responsables de los delitos de cohecho, lavado de
activos y financiamiento del terrorismo que fueren cometidos
directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus
dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales,
representantes o quienes realicen actividades de administración y
supervisión –o por quienes estén bajo la dirección o supervisión
directa de alguno de los anteriores–, siempre que la comisión del
delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de la
persona jurídica, de los deberes de dirección y supervisión.
(Weezel, 2010, p. 115).
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En Colombia, la responsabilidad penal de las personas jurídicas rige a partir de la vigencia del
Código Penal Ley 599. (2000). Bogotá: Diario Oficial 44097 del 24 de julio de 2000.
A pesar de las multas que se les pueda imponer a las personas
jurídicas, y de las sanciones administrativas a que haya lugar, no
hay en nuestro ordenamiento jurídico un plexo normativo penal un
referente amplio que permita atribuir responsabilidad a estas.
Quizás el único anuncio que se efectúa está referenciado en el
inciso segundo del artículo 318 de la Ley 599 (2000), texto
insuficiente para el amparo de los bienes jurídicos eventualmente
quebrantados por acciones derivadas de la actividad empresarial o
comercial de los entes colectivos. (Ríos C. & Missas G, 2016)
En Brasil, en un primer momento, parece que el legislador pretende instituir una especie de
responsabilidad solidaria de los dirigentes de las entidades, lo que contradice el principio de
culpabilidad y expresa la indebida intromisión en el Derecho Penal de preceptos de responsabilidad
civil.
Véase, por ejemplo, la Ley 4.728/65, que disciplina el mercado de
capitales (art. 73, § 2°); igualmente la Ley 4729/65, que define los
crímenes de sustracción fiscal (art.6) y el Decreto-Ley 16/66, que
disciplina el comercio clandestino de azúcar y alcohol (art. 2°). Los
autores, sin embargo siempre han interpretado esas normas, según
el criterio de la responsabilidad personal, con base en la
culpabilidad de cada dirigente y su efectiva participación en el
crimen. Recientemente, ha incorporado esa enseñanza la Ley
7.492/86, que define los crímenes financieros (art. 25). Frente a
esto, podemos concluir que aquí se adopta la primera vía expuesta
en el texto, es decir, el legislador busca sancionar expresamente a
los dirigentes de las personas jurídicas en los tipos delictivos donde
la comisión se haga a través de las respectivas entidades. (Tavaréz,
Juárez, Teoría general do delito, de Muñoz Conde, nota (17),págs.
16-17). Citado por (Prado, 2000, p.284-285).
En el Ecuador, el Código Penal anterior (Registro Oficial Suplemento 147 de 22-ene-1971), que
databa desde 1938, no contemplaba a la persona jurídica como sujeto del Derecho Penal,
limitándose la legislación ecuatoriana simplemente a sanciones administrativas y pecuniarias. Con la
entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal (Registro Oficial Suplemento 180 de 10-
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feb.-2014), en sus Arts. 49 y 501, se tiene por primera vez en el derecho positivo ecuatoriano la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, dentro del Capítulo Quinto, del Título I, del Libro
Primero.
Zabala Egas, sostiene que la incorporación al Código Orgánico Integral Penal, la
responsabilidad de las personas jurídicas, se ha dado sin ningún estudio dogmático sino simplemente
es una copia de una interpretación que hizo la Fiscalía española, a una reforma a su Código Penal,
“…el modelo de responsabilidad penal, que es producto de una interpretación semejante a la que
hizo la Fiscalía General del Estado español, mediante Circular 1/2011 de 1 de junio de 2011, cuando
existió la reforma al Código Penal, mediante Ley Orgánica No. 5/2010, en especial el artículo 31.2,
el miso que es esencialmente igual al que consta en los textos de los artículos 49 y 50 del COIP”
(Zabala, 2014, p. 9).
Bajo estos parámetros la presente investigación constituye un estudio de los puntos de vista a
favor y en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y sobre todo el establecer la
justificación o no de la misma.
Responsabilidad penal de la persona jurídica, dejando de lado la tradición del principio
societas delinquere non potest.
Los argumentos tradicionales utilizados para negar la responsabilidad penal de las personas jurídicas
encuentran su fundamento en la incompatibilidad de la persona jurídica con las categorías
1 COIP Art. 49.- Responsabilidad de las Personas Jurídicas.- En los supuestos previstos en este código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son realmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas. La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito. No hay lugar a la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las personas naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica. COIP Art. 50.- Concurrencia de personalidad penal.- La responsabilidad penal de las personas jurídicas no se extingue ni modifica si hay concurrencia de responsabilidades con personas naturales en la realización de los hechos, así como de circunstancias que afecten o agraven la responsabilidad o porque dichas personas han fallecido o eludido la acción de la Justicia; porque se extinga la responsabilidad penal de las personas naturales o se dicte sobreseimiento. Tampoco se extingue la responsabilidad de las personas jurídicas cuando estas se han fusionado, transformado, escindido, disuelto, liquidado o aplicado cualquier otra modalidad de modificación prevista en la Ley.
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dogmáticas de la acción y la culpabilidad, así como con la función y la esencia misma de la pena.
(Bacigalupo, S. 1997, p 7).
Desde siempre se entiende que según el Código penal sólo las
personas físicas pueden ser punibles (Fernández, 1978); otras
personas o entes jurídicos no son susceptibles de ser sometidas al
control penal y, por lo tanto, no pueden tener responsabilidad
penal. En este sentido, se entiende que en nuestro Derecho penal
rige de forma general la máxima: societas delinquere non potest.
Considerado desde este punto de vista, de lege lata las personas
jurídicas no se encuentran sometidas al Derecho penal.
(Bacigalupo, S. 1997, p 2).
Societas delinquere non potest, no es otra cosa que el Principio de Imputación Penal Individual,
criterio tradicional del Derecho Penal. En la actualidad y dado el avance de la sociedad, el
comportamiento de los seres humanos se transforma, dando paso a la actividad colectiva, y por
ende, el Derecho debe seguir a la par, es por ello que se habla del Derecho Penal Económico, donde
se imputa a la persona jurídica.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido debatida desde la perspectiva de
una política criminal a nivel de cada Estado y desde la perspectiva dogmática. Lo lamentable al
decir de Zabala Egas, en el Ecuador, la aplicación de esta institución no ha tenido ningún grado de
discusión:
“…conocemos por decir que esta especial responsabilidad de
carácter penal la tenemos incorporada a nuestra legislación positiva
en virtud de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal (COIP)
y, de la misma manera, sabemos debe ser aplicada de la forma que
esta descrita en los artículos 49 y 50 de este cuerpo normativo, sin
embargo en nuestro país no tenemos ningún antecedente
legislativo, doctrinario o jurisprudencial sobre esta nueva
institución jurídica; desconocemos, por carencia de debate previo,
que razones de política criminal motivaron a los legisladores a su
adopción y tampoco estamos al tanto de la dogmática penal que
sustenta su configuración legislativa”. (Zabala, 2014, p. 18).
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Esta sustentación tanto de política criminal como de dogmática tiene, actores y detractores; que en
su gran mayoría, sostienen que las personas jurídicas deben ser sujeto del Derecho Penal, debido al
avance de la tecnología y por ende de la sociedad.
Zugaldía, manifestaba: “que el Derecho Penal que ha llegado a
nuestros días es el Derecho Penal clásico, de la delincuencia clásica
(básicamente violenta), contra bienes jurídicos clásicos (la vida, la
salud, el honor, la libertad, o la propiedad de las personas) y que se
lleva a cabo por delincuentes clásicos (seres humanos) capaces de
realizar acciones humanas con una culpabilidad susceptible de ser
captada en términos bio-psicológicos. Este Derecho Penal ético
moralizante, propio del “homo humnisticus” que es sensible a la
pena –y que procede en su mayoría de la marginación y de la
pobreza– es en el que rige la fórmula “Societas delinquere non
potest”. Sin embargo, en la actualidad, y gracias a un muy positivo
fenómeno de expansión, está surgiendo un nuevo Derecho Penal (el
Derecho penal de la sociedad de riesgo, de la sociedad
posindustrial, de la globalización o de las nuevas tecnologías) con
nuevas formas de delincuencia contra nuevos bienes jurídicos
(orden socioeconómico, derechos de los consumidores, derechos de
los trabajadores, medio ambiente, ordenación urbanística, dignidad
humana, buen funcionamiento societario, en general, y de las
entidades de crédito, en particular, delitos informáticos blanqueo de
capitales, delito fiscal, tráfico de personas, corrupción, grandes
defraudaciones, etc.). y este Derecho penal está dirigido al “homo
economicus”, la persona física ocupa un papel muy secundario,
adquiriendo el papel de protagonistas las empresas, las sociedades
mercantiles, las fundaciones o asociaciones, en definitiva, las
personas jurídicas”. (Zugaldía, 2013, p.19).
El criterio tradicional del Derecho Penal, con respecto a la responsabilidad ha sido que solo las
personas naturales pueden ser sujetos de imputación, al contar con conciencia y voluntad. La
discusión radica en cómo o por qué las personas jurídicas deben ser sujetos del Derecho Penal. La
corriente es que se está produciendo un nuevo concepto de acción y de culpabilidad, tornando la
discusión no solo desde el punto de vista político-criminal, sino también desde el dogmático al
considerar las categorías de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, creando así una nueva Teoría
del Delito para las personas jurídicas.
La empresa en sentido estricto, es decir, como unidad organizada y determinada por el fin
económico, plantea otra clase de problemas: la influencia criminógena de la "actitud criminal de
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grupo", las dificultades de determinación normativa de las competencias, la imputación jurídico
penal y la averiguación del verdadero responsable, entre otros problemas. (Bacigalupo, S. 1998, p.
3).
En la actualidad, el análisis de la responsabilidad criminal de las
personas jurídicas debe llevarse a cabo partiendo de tres premisas
fundamentales. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el
debate sobre si se debe (desde el punto de vista político-criminal) y
se puede (desde el punto de vista dogmático) exigir responsabilidad
criminal a las personas jurídicas pertenece al pasado, se encuentra
superado desde hace tiempo y resuelto en sentido afirmativo. En
segundo término, debe reconocerse también que aún en el caso de
que no hubiere sido así, está claro que los legisladores han hecho
caso omiso al debate académico y, por razones de necesidad y
puramente pragmáticas, han llevado a cabo una ampliación del
sujeto del Derecho Penal –admitiendo a las personas jurídicas–
fundamentalmente para combatir la criminalidad económica
organizada. En tercer lugar, y debido a todo lo anterior, el problema
de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas radica hoy
en la necesidad de establecer los criterios normativos de
imputación que permitan atribuir un delito a una persona jurídica
(esto es, en la elaboración de una teoría jurídica del delito –o teoría
de la imputación– de la persona jurídica). (Zugaldía, 2013, p.15).
En la posibilidad de atribuir la responsabilidad penal a las personas jurídicas la problemática de
partida es clara: el incremento de la actuación económica de sociedades y empresas provoca también
el incremento de la delincuencia cometida a su amparo, hasta el punto de que un estudio del Max-
Planck-Institut sitúa en torno al 80% el porcentaje de los delitos económicos cometidos en el seno o
bajo la cobertura de personas jurídicas, lo que deja planteada, de entrada, la considerable
peligrosidad de las mismas para los bienes jurídicos a los que afecta su actuación. (García, A. 1998,
p. 1).
Ante la cuestión, hoy tan debatida, de las personas jurídicas y/o
empresas deben o no responder penalmente, el CP español 1995 ha
optado por una vía peculiar: mantiene en pie el principio societas
delinquere nec puniri potest, pero admite –como el CP anterior–
que se impongan a las personas jurídicas y empresas importantes
“consecuencias accesorias” en la sentencia penal. Según la doctrina
dominante tales consecuencias accesorias no son penas, ni tampoco
medidas de seguridad como las impuestas a personas físicas, pero
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tiene de común con éstas últimas que no se basan en la
culpabilidad, sino en la peligrosidad –aunque no sea peligrosidad
de una persona física, sino de personas jurídicas o empresas–. Las
consecuencias accesorias no significan, pues, responsabilidad penal
en el sentido estricto de imposición de penas, pero si en el sentido
amplio en que también las medidas de seguridad pueden verse
como una forma de responsabilidad penal. La fórmula española
supone, pues, una vía intermedia entre la de exclusión de
aplicación del Derecho penal a las personas jurídicas y/o a las
empresas, y la de imposición de penas a las mismas por imputación
a ellas de la comisión de delitos. Como tal vía intermedia, evita las
dificultades que entraña, desde el principio de culpabilidad
personal, la imputación de delitos y la previsión de verdaderas
penas para personas jurídicas y empresas, pero tampoco tiene todas
las ventajas que alegan los partidarios de derogar el principio
sicietas delinquere nec puniri potest. La doctrina dominante en
España, que sigue anclada en el principio de culpabilidad
estrictamente personal, no se opone en principio a la imposición de
las medidas previstas en el art. 129, porque no las ve como penas.
En cambio, los partidarios de imponer verdaderas penas a las
personas jurídicas y/o empresas consideran insuficiente la fórmula
del art. 129 CP. (Mir Puig, 2004, p. 7)
Desde luego, si no hubiese ninguna razón de peso para negar la capacidad de delinquir de las
personas jurídicas y de las empresas, no habría la necesidad de buscar una vía distinta a la de
imponerles penas en sentido estricto. Pero si existen razones muy importantes que aconsejan limitar
al ser humano la capacidad de cometer delitos y de ser castigado con penas criminales. Tales
razones no son solo dogmáticas, sino sobre todo político-criminales. (Mir Puig, 2005, p. 7)
La Teoría de la Ficción de Von Savigny (1840), tampoco le da responsabilidad penal a las
personas jurídicas, pues manifiesta que son entes ficticios, capaz de propiedad, adquirida por un ser
que piensa y no ficto como las personas jurídicas, por lo cual debe recurrirse a un remedio
igualmente artificial, esto es la representación. (Savigny, 1879, p. 62). Citado por (García, 2014,
p.427)
En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
SAVIGNY señala que <el derecho criminal considera al hombre
natural, es decir, un ser libre, inteligente y sensible: la persona
jurídica por el contrario, se encuentra despojada de estos caracteres,
siendo solo un ser abstracto capaz de poseer, y que el derecho
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criminal no podrá mezclarse en la esfera de su acción; la realidad
de su existencia se funda sobre las determinaciones de un cierto
número de representantes que, en virtud de una ficción, son
consideradas como sus propios determinaciones; y una
representación parecida, que excluya la voluntad propiamente
dicha, puede tener efecto en cuanto al derecho civil, nunca en
cuanto al derecho penal> (Savigny,1879, p. 106). Para este autor si
se imputa penalmente a la persona jurídica, se lo hace por delitos
cometidos por sus miembros o jefes, es decir por personas
naturales, por lo que importaría poco que el interés de la
corporación haya servido de motivo o de fin al delito, por lo que
castigar a la persona jurídica implicaría violar el principio
fundamental del derecho penal que exige la identidad del
delincuente y del condenado. Identifica dos causas de error de
quienes creen en la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
la primera de atribuir a las personas jurídicas una capacidad
absoluta de poder que no tiene realmente y por otro lado, el
confundir a la persona jurídica con sus miembros que son quienes
tienen capacidad de obrar con dolo o culpa, indispensables para la
configuración del delito. (Savigny, 1879, p. 109). Citado por
(García, 2014, p.427).
Los argumento esgrimidos por Saviyny, aún cobijan a buena parte de quienes son detractores de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, basados en la falta o ausencia de dolo y culpa por
parte de estas.
Ante la teoría de Saviyny, tenemos la Teoría de la Realidad de Otto Von Gierke (1881):
Enmarca tanto a la persona natural como a la persona jurídica en la
realidad social, en la cual nos presentan punto idénticos entre los
individuos y las personas jurídicas, como finalidades y efectos de
las mismas, razón por la cual se justifica el considerar a las
personas jurídicas como personas sociales con la misma capacidad
jurídica de los individuos. GIERKE liga la capacidad de la
voluntad de las personas jurídicas con su calidad de sujeto de
derecho; voluntad que se expresa por medio de sus órganos. Deja
por tanto la persona jurídica de ser algo que existe junto o frente a
sus miembros, sino que existe a través de ellos, por lo que no puede
considerarse un ente sin alma ni cuerpo. (García, 2014, p. 429).
La Teoría de la Realidad o más bien de la Personalidad Real de Gierke, influyó en los autores que,
contra la posición tradicional dominante –societas delinquere non potest–, consideraron a fines del
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siglo XIX y principios del XX que era posible responsabilizar penalmente a la persona jurídica.
(García, 2014, p. 429).
Quienes se oponen rotundamente a que las personas jurídicas sean sujetos del Derecho penal,
sostiene claramente en base a la Teoría de la Acción Final –finalismo- resulta imposible que las
personas jurídicas, ya que solo el ser humano es quien mantiene el dominio del hecho, y que el
hombre gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites las consecuencias posibles
de su conducta, no así las personas jurídicas.
Sin lugar a dudas la formulación de la denominada Teoría de la Acción Final por parte de
Hans WELZEL, supone un punto de quiebre en el desarrollo de la Teoría del Delito, pues las
concepciones planteadas por la Teoría Clásica o Causalista de VON LISZT Y BELING y
desarrolladas posteriormente por MEZGUER y los neo-kantianos, son sometidas a revisión desde
sus presupuestos y estructuras. (García, 2014, p. 431).
La estructura finalista es incompatible con la responsabilidad penal de las personas jurídicas:
Para la teoría de WELZEL la acción humana es ejercicio de
actividad final y por tanto un acontecer final y no solamente causal,
pues esta finalidad se basa en que el hombre, gracias a su saber
causal, puede prever, dentro de ciertos límites las consecuencias
posibles de su conducta, asignarle fines específicos y conducir su
conducta hacia la consecución de los mismos. La actividad final
aparece por tanto como una actividad dirigida conscientemente en
función del fin, a diferencia del acontecer causal que es la
resultante de la constelación de causas existentes en cada momento,
lo que lleva a este autor a calificar a la finalidad como “vidente” y a
la causalidad como “ciega”. Esta concepción de la acción
finalmente dirigida, se fundamente en la capacidad de la voluntad
de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de la acción
dentro de los cursos causales considerados como probables y de
adecuar a esta dentro de un plan dirigido a conseguir el fin previsto,
por lo que, conforme señala el propio WELZEL, la espina dorsal de
la acción final es la voluntad, consciente del fin y rectora del
acontecer causal. (García, 2014, p. 432)
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A pesar de que Mir Puig sostiene que las personas jurídicas no pueden ser sujetos del Derecho
Penal, mi criterio personal va acorde con lo que sostiene Tiedemann, Zugaldía, García A., y otros,
en el sentido de que existen posibilidades de imputación directa de hechos a las personas jurídicas,
ya que estas son destinatarias de normas jurídicas que pueden producir los efectos prohibidos por
dichas normas; es decir, que las personas jurídicas, al ser entes que pueden realizar acciones
(contratos, acuerdos), son a la vez responsables de los efectos jurídicos de los mismos, no
permitiendo de esta manera que dejen de servir como instrumento para eludir responsabilidades
penales; si a ello, le agregamos que el avance de la sociedad, obliga a la vez que la misma se halle
protegida, y es ahí donde nace la preocupación del comportamiento de las personas jurídicas con
relación a la sostenibilidad de la paz y control social. En este sentido, podemos manifestar que no
solo necesario sino inminente la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica,
apartándose del principio societas delinquere non potest, mediante formas de imputación distintas
de la persona física, por el simple hecho de que la persona jurídica cuenta con la capacidad de
actuar, pero no con la voluntad de hacer, para lo cual es necesario crear una Teoría del Delito,
respecto de las personas jurídicas.
La expansión del Derecho Penal mediante la atribución de responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
Las organizaciones empresariales, que son las que con su actividad impulsan el desarrollo de las
sociedades modernas, generan riesgos que son social y jurídicamente tolerados siempre que sean
controlados por las personas que tiene el deber de evitar resultados lesivos (posición de garantes).
Las empresas son consideradas como fuente de riesgos o peligros, por lo que el Derecho Penal debe
intervenir para impedir que se concreten riesgos jurídicamente desaprobados creados por la no
evitación (evitar el resultado) de resultados lesivos por parte del empresario que tiene la posición de
garante y que se concreten en lesiones a bienes jurídicos protegidos que constituyen el objeto de su
garantía. (Zabala, 2014, p. 27)
Varios son los doctrinarios que sostienen que las personas jurídicas al ser entes ficticios
dotados de autonomía para su accionar deberían ser sujetos del Derecho Penal.
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Sin embargo, en la actualidad, y gracias a un muy positivo
fenómeno de expansión, está surgiendo un nuevo Derecho Penal (el
Derecho Penal de la sociedad del riesgo, de la sociedad
posindustrial, de la globalización o de las nuevas tecnologías) con
nuevas formas de delincuencia contra nuevos bienes jurídicos
(orden socioeconómico, derechos de los consumidores, derechos de
los trabajadores, medio ambiente, ordenación urbanística, dignidad
humana, buen funcionamiento societario, en general, y de las
entidades de crédito, en particular, delitos informáticos, blanqueo
de capitales, delito fiscal, tráfico de personas, corrupción, grandes
defraudaciones, etc.). Y en este Derecho Penal dirigido al “homo
economicus”, la persona física ocupa un papel muy secundario,
adquiriendo el papel de protagonistas las empresas, las sociedades
mercantiles, las fundaciones o las asociaciones, en definitiva, las
personas jurídicas. Ellas son, en efecto, las auténticas protagonistas
de la criminalidad económica organizada (nacional e internacional),
de la criminalidad de lo “poderosos sin fronteras” (crimes of
powerful y corporate and business crimes). (Zugaldía, 2013, p. 19).
Mir Puig, es uno de los detractores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, manifiesta
entre otros aspectos, que las personas jurídicas no actúan con conciencia y voluntad (dolo), ya que
es una facultad exclusiva de los seres humanos, siendo necesaria la creación de una nueva Teoría del
Delito, que comprenda a las personas jurídicas.
Es evidente que una persona jurídica, y más una empresa carente de
responsabilidad jurídica, no puede realizar propiamente ninguno de
los elementos que exige la dogmática de la teoría del delito, tal
como ha sido elaborada en los países de tradición continental-
europea, puesto que esta teoría del delito empieza por ver en el
delito una conducta humana y la persona jurídica no puede efectuar
ninguna conducta humana. Ni siquiera puede actuar por sí misma,
por lo que no sólo es incapaz de aportar los elementos subjetivos y
personales del delito (desde la voluntad del comportamiento hasta
la imputabilidad del sujeto, pasando por el dolo), sino que tampoco
puede incidir efectivamente en el mundo exterior influyendo en los
procesos causales de la lesión del bien jurídico típico. Sin embargo,
la teoría del delito que ha elaborado nuestra dogmática no es la
única posible desde el punto de vista lógico. No hay un concepto
ontológico del delito. Del mismo modo que hemos desarrollado un
concepto de delito como obra del hombre, podemos construir otro
concepto de delito en el que también tengan cabida actuaciones de
colectivos y la imputación a una persona jurídica de la actuación de
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determinadas personas físicas. Ello es lógicamente posible. Pero
plantea importantes problemas polito-criminales. (Mir Puig, 2004,
p. 8)
Otras de las razones que Mir Puig, plantea es que el principio de personalidad de la pena es también
consecuencia del principio de culpabilidad: sólo puede imponerse una pena al culpable del hecho,
porque sólo al culpable puede reprochársele el hecho y solo él merece reprobación de la pena.(Mir
Puig, 2004, p.8).
Dado el avance y desarrollo de la sociedad, se crean nuevas necesidades que deben ser
reguladas –uso de la tecnología, industrialización de la producción, etc.–, por lo que el Derecho
como tal debe contemplar las normas de conducta o comportamiento, para mantener la paz y la
tranquilidad social; bajo esta premisa y no solo por cuestiones de política criminal, es indispensable
atribuirle responsabilidad penal a las personas jurídicas, a través de la expansión del Derecho Penal,
bajo la tendencia de una nueva Teoría del Delito, que contemple dicha responsabilidad distinta de la
persona física.
Compliance Programs
El defecto de organización de las personas jurídicas, constituye una de las razones fundamentales
para establecer la imputación a las personas jurídicas. “Así, pues, el fundamento de la intervención
penal en la prevención de los delitos cometidos desde la empresa está en el Derecho de riesgos, es
decir, en la necesidad de intervenir con el instrumento más contundente que posee el Estado para
obligar a las empresas al cumplimiento de las normas preventivas de control de riesgos, evitar
lesiones a los bienes jurídicos más importantes (ofensas penales) y daños (a las víctimas)”. (Zuñiga,
2009, p.306)
El injusto propio de la persona jurídica viene dado por el defecto propio de la persona
jurídica; y, la teoría que más se ocupa de esta cuestión, es la Teoría de la Imputación Objetiva. El
primer nivel de la imputación objetiva consistirá en observar la organización de la persona jurídica y
establecer si la misma ha generado un riesgo por encima del permitido. En el segundo nivel deberá
acreditarse que ese riesgo no permitido es el que se ha realizado en el resultado lesivo concreto.
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(Gómez-Jara, 2012, p141-142).
Comenzando entonces por el primer nivel de imputabilidad objetiva –creación de un riesgo
no permitido–, resultan decisivos los estándares de la industria o sector de actividad en el que se
desenvuelve la persona jurídica a la hora de conformar los Compliance Programs y valorar su
adecuación ex ante para conjurar los riesgos penales de la empresa. (Gómez-Jara, 2012, p. 142).
Es decir, es necesario para determinar si una persona jurídica ha infringido la norma penal,
observar si en el tipo penal que se imputa a la persona jurídica, existen estándares estatales o de la
industria, que especifiquen claramente, que elementos deben estar presenten en la organización de
una persona jurídica, orientados a la prevención de determinadas conductas. Eje. La normativa
relativa al blanqueo de capitales, en la que se detalla que características debe contener un sistema de
prevención, para considerarse adecuado conforme a la normativa impuesta.
En lo que hace al segundo nivel de imputación objetiva –realización del riesgo en el
resultado– debe poder establecerse que el concreto riesgo permitido generado por ese defecto de
organización es el que se ha realizado en el resultado lesivo. (Gómez-Jara, 2012, p.144)
En relación a la codelincuencia en el marco de la actuación de la
persona jurídica debe diferenciarse dos aspectos: el primero ente el
accionar delictivo de los integrantes de sus órganos directivos en el
ámbito de sus deberes societarios, lo cual acarrea una personalidad
propia y no transferible a la persona representada (persona jurídica)
y en segundo lugar, la comisión de delitos por parte de la persona
jurídica a través de sus representantes legales, hipótesis en la cual
la primera debe responder a título personal (responsabilidad de la
persona jurídica). En el primer caso la propia persona jurídica
puede ser la perjudicada por el accionar delictual de sus
representantes, perjuicio que trasciende el ente colectivo,
proyectándose a los socios minoritarios, a los inversionistas, a los
deudores, etc. (Aboso, 2000, p. 43) Citado por (García, 2014, p.
433).
Es importante considerar la exigencia constitucional del Principio de Inocencia (Art. 76.2 de la
Constitución) al momento de sancionar a las personas jurídicas, a fin de no vulnerar las garantías
que conlleva el Principio de Culpabilidad. Si la persona jurídica ha realizado todas las acciones de
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evitación del riesgo penal y un órgano subordinado incumple las mismas, no podrá responsabilizarse
penalmente a la persona jurídica, a menos que esta tuviera conocimiento y no realizara las acciones
necesarias para la evitación de la conducta delictiva. (García, 2014, p. 435)
En cuanto al dolo necesario para la responsabilidad penal
empresarial, debe entenderse este como representación de peligro
concreto de producción de resultado, por lo que debe observarse las
actuaciones de los órganos de administración donde la actuación
que denote mayor peligrosidad objetiva de la puesta en riesgo del
bien jurídico, dará lugar a la imputación dolosa. La actuación que
denote menor peligrosidad de la puesta en riesgo del bien jurídico,
dará lugar a una imputación culposa. Por ejemplo, la empresa que
decide utilizar insumos peligrosos para la salud y la vida del ser
humano, en la elaboración de sus productos, en cuyo caso si es que
existe la representación del peligro concreto, pese a lo cual se
decide producir el bien potencialmente lesivo, la actuación no será
culposa sino dolosa. Cuando la previsión de la peligrosidad
potencial es menor, la actuación será culposa. (García, 2014,
p.436).
Podemos decir entonces que si una persona jurídica no tiene un programa básico de cumplimiento o
no cuenta con medidas organizativas de prevención y detención de delitos, denota claramente la
existencia del defecto de organización; lo que supone, la existencia de un riesgo no permitido
generado por la persona jurídica y por ende la concurrencia del tipo objetivo para la imputación de
determinada conducta.
La determinación de si la persona jurídica se ha organizado correctamente se vuelve
especialmente problemática cuando se producen interacciones con terceras personas, incluida la
víctima. Así, en los procesos de producción y distribución de productos, donde suelen establecer
divisiones de trabajo entre diversas personas jurídicas, el principio de confianza resulta sumamente
indicado para determinar las esferas de correcta organización. Una persona jurídica dedicada a la
distribución de productos peligrosos que no han sido elaborados por ella, debe confiar, en principio,
en la correcta gestión del riesgo de fabricación del producto por parte de la persona que sí los ha
elaborado. En caso de que el producto resulte defectuoso no se podrá atribuir la responsabilidad a la
persona jurídica distribuidora, por más que haya sido la causal en el proceso finalmente lesivo.
(Gómez-Jara, 2012, p. 143.144).
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Esta institución del Compliance Programs constituye una razón más para determinar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas; razón que, debe ser considerada al momento de la
creación de la Teoría del Delito propia de las personas jurídicas, independiente de los elemento
subjetivos de las personas físicas.
Análisis de la responsabilidad penal de las personas jurídicas según el Código Orgánico
Integral Penal (COIP).
Con relación a las personas jurídicas con responsabilidad penal, el COIP, contempla aquellos delitos
que prevén una norma de imputabilidad especial, esto es mediante una regla de imposición de penas
a la persona jurídica responsable de cada delito o grupo de delitos, la misma que consta luego de
cada descripción de las conductas típicas, pertenecientes a un Capítulo o Sección, y al final se
agrega un artículo que enuncia la pena prevista para cada caso. (Zabala, 2014, p. 20).
Zabala, suministra un listado de los tipos penales en los cuales las personas jurídicas se
verían involucradas penalmente:
La imputación de los delitos a las personas jurídicas abarca un
volumen considerable de tipos penales, así: trata de personas
(Art.94); Insolvencia fraudulenta (Art.205); quiebra fraudulenta
(Art.207); tráfico ilícito de migrantes (Art.213); medicamentos o
insumos caducados (Art.217); desatención deservicio de salud
(Art.218); engaño a comprador (Art.235); destrucción de bienes del
patrimonio cultural (Art. 237); retención de aportes de la seguridad
social (Art. 242); falta de afiliación al IESS (exclusivo Art. 232);
delitos medioambientales (Art.258); delitos contra recursos no
renovables (Art.267); defraudación tributaria (Art. 298); agentes
aduanales con personalidad jurídica (Art. 303); lavado de activos
(Art. 317); delitos contra el sistema financiero (Art. 325). Se trata,
pues, de una lista cerrada de tipos penales los que pueden ser
atribuidos a las personas jurídicas en el Ecuador.(Zabala, 2014,
p.20).
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El Art. 49 del COIP, presenta los siguientes elementos objetivos:
- Personas jurídicas nacionales o extranjeras.- Trata o contempla única y exclusivamente a
personas dotadas con personalidad jurídica. “Esta responsabilidad penal abarca también a las
personas jurídicas “extranjeras” domiciliadas en el Ecuador, así como las no domiciliadas en
el país, en la medida que tengan centros de producción o sucursales en el país o, incluso, que
no los tengan, pero sin embargo ejecuten conductas que tengan efectos relevantes para el
derecho Penal en el territorio nacional. (Art. 14 COIP)(Zabala, 2014, p. 21) Que sucede
entonces con aquellas que no la tienen?
- De derecho privado.- “Se excluyen las empresas, asociaciones o unidades económicas no
atribuidas de personalidad jurídica … existe la excepción en el caso de los delitos de
defraudación tributaria en el que se puede imputar responsabilidad penal a entes carentes de
personalidad jurídica (Art. 298)”.(Zabala, 2014). Me preguntó que sucede con las personas
de derecho público. ¿Acaso estas no tiene personalidad jurídica?
- Delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados. No hay lugar a la determinación
de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera
de las personas naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la
persona jurídica.
- Por acción u omisión. (Art. 23 COIP).
- De quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración,
apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o
convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros
que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales
o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por
quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas. Estable el
accionar o no de personas físicas.
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- La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal
de las personas naturales.
Podemos manifestar entonces que la legislación penal ecuatoriana, no contempla los elementos
subjetivos del tipo, para las personas jurídicas, así como tampoco considera atenuantes y agravantes
para las personas jurídicas, entre otros vacíos legales, que seguramente con el paso del tiempo
deberán ser considerados, para imputar a las personas jurídicas.
La legislación española, luego de cinco años de vigencia de la imputación de las personas
jurídicas, introduce reformas, las mismas que nuestra legislación, dada esa experiencia ya recoge en
la ley penal vigente:
La reciente y muy comentada modificación introducida por la
reforma de 2010 en relación a las personas jurídicas se concentra
fundamentalmente, que no en su totalidad, en el nuevo artículo 31
bis. El legislador penal ha optado por una doble vía de regulación:
por un lado, acoge la imputación de aquellos delitos cometidos en
nombre de personas jurídicas o por cuenta de las mismas, y en su
provecho cometidos por las personas que tienen poder de
representación en las mismas (artículo 31 bis, 1, párrafo 1º); por
otro, aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la
persona jurídica el debido control sobre sus empleados sometidos a
la autoridad de las personas físicas mencionadas en la hipótesis
anterior (artículo 31 bis, 1, párrafo 2º). (Cueva, 2011,p. 23).
En efecto, el art. 31 bis, sobre la base de actuar “en nombre o por cuenta” y en “provecho” de las
personas jurídicas, establece lo que se conoce con el nombre de un sistema de “doble vía”, tal y
como explica Zugaldía. Se diferencia conforme al mismo según se trate de un hecho realizado por
administradores o representantes de la persona jurídica (art. 31 bis.1, inciso 1) –de modo que parece
realizarse una imputación directa–, o de un hecho realizado por alguno de sus empleados no
adecuadamente supervisados (art. 31 bis.1, inciso 2). Esta “propuesta dualista” tiene su origen,
según apunta este autor, en las Decisiones Marco de la Unión Europea, en las que se busca
diferenciar dos regímenes sancionatorios diferentes: “uno más grave, cuando el hecho se ha
realizado por directivos de la persona jurídica, y otro menos grave, cuando el hecho se ha realizado
por otros empleados”.(FeRRández, 2011,p. 170-171).
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Veamos como la reforma española consta en nuestra legislación penal, COIP Art. 49, …las
personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son realmente responsables por los
delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes
ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o
apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes,
operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se
inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de
administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o
instrucciones de las personas naturales citadas.
Pero así como se hace constar no todas las reformas españolas, será necesario adecuar la
tipicidad con agravantes, atenuantes, entre otros aspectos de procedimiento que no contempla
nuestra ley penal.
Conclusiones
Los legisladores han hecho caso omiso al debate académico y, por razones de necesidad y
puramente pragmáticas, han llevado a cabo una ampliación del sujeto del Derecho Penal –
admitiendo a las personas jurídicas– fundamentalmente para combatir la criminalidad económica
organizada.
Actualmente, la sanción que se aplica a la persona jurídica es accesoria o derivada de la existencia
de un responsable penal individual.
Ninguna legislación penal, contempla los elementos subjetivos del tipo penal de las personas
jurídicas, siendo este el principal problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es el
de la imputación de las categorías subjetivas del tipo penal, dolo o culpa.
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Las personas jurídicas son sujetos que intervienen en las relaciones jurídicas y económicas y por
tanto, actúan y lesionan bienes jurídicos. Por ser sujetos diferentes, necesitan de otro Derecho Penal
distinto del de las personas físicas. Se está formulando una nueva clase de responsabilidad penal.
La imputación de las personas jurídicas se debe a razones de política criminal de los Estados, más
que a aspectos dogmáticos y académicos.
Recomendaciones
Debe existir una imputación distinta a la de las personas físicas, sólo aplicable a las personas
jurídicas, pero que permita que la realización (social, económica) del tipo penal por la persona
jurídica tenga una consecuencia sancionadora directamente recayente sobre ésta.
Este nuevo Derecho Penal debe tener mayor eficacia preventivo general que el derecho civil o
administrativo hoy ya aplicable a las personas jurídicas porque si se plantea recurrir a él es,
básicamente, por consideraciones de eficacia preventiva.
Es necesario e inminente que la persona jurídica deje de servir como instrumento para eludir
responsabilidades penales, por lo que es recomendable la búsqueda de categorías dogmáticas para
imputar directamente responsabilidad penal a la persona jurídica.
Los tipos recogidos en el Código Orgánico Integral Penal deben expresar un programa de protección
de bienes jurídicos, para que no queden vacíos de contenido en aquellos casos en que quien actúa en
sentido social y económico es la persona jurídica.
Establecer en el Código Orgánico Integral Penal, agravantes y atenuantes, regulación de aspectos
procesales para el juzgamiento de las personas jurídicas, que conlleva la incorporación de lo que
resulta ser un nuevo sujeto jurídico-procesal.
Realizar un estudio evaluativo “ex post”, luego de un período de cinco años de vigencia del COIP,
sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas para extraer conclusiones sólidas sobre su
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eficacia, efectividad y eficiencia de acuerdo con criterios basados en la racionalidad y en la
legitimidad material del Derecho penal.
Se requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia
de unos elementes especiales de autoría y participación. Es decir se requiere que la norma penal
establezca claramente los criterios de imputación para las personas jurídicas.
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