Georgetown University Law CenterScholarship @ GEORGETOWN LAW

2010

La place du droit international privé dans laconstruction européenne [What Place ForConflict-Of-Law Rules In The Construction ofEuropean Community Law?]Anne-Julie KerhuelGeorgetown University Law Center, ak625@law.georgetown.edu

Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 10-74

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Part of the Conflicts of Law Commons, and the International Law Commons

La Place Du Droit International Privé Dans La

Construction Européenne

[What Place For Conflict-Of-Law Rules In The Construction Of

European Community Law?]

Working paper

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© Anne-Julie Kerhuel Doctor of Law

Visiting Researcher at Georgetown University Law Center ak625@law.georgetown.edu

2

Abstract

With the increasing standardization of rules of substantive law of the member States of

the European Union, there may also be an opportunity to standardize conflict-of-law rules in the

European Union. In particular, it appears that the development of uniform conflict-of-law rules

for the European Union, is needed at a minimum to compensate for limits in the standardization

of substantive law rules. This development has been accomplished so far through regulations

issued by institutions of the European Union. Paradoxically, such a development of conflict-of-

law rules may also compete with the effort to standardize substantive law rules.

This study appraises the place of conflict-of-law rules in European Community law.

First, it explains the importance of conflict-of-law rules complying with fundamental principles

of European Community law, especially because such principles may imply standards for

conflict-of-law rules. Second, it argues that, European Community laws should be regarded as

superior to conventional international agreements. This argument leads to the conclusion that, in

the establishment of international conventions regarding conflict-of-law provisions, more

consideration should be given to established and recognized European Community rules. Finally,

the study contends that the European Union, as an entity, should therefore participate in the

establishment and enforcement of international conventions.

Dans un contexte de multiplication des règles matérielles communes aux États membres

de l’Union européenne, la question s’est posée de l’opportunité d’un enrichissement du corpus

européen par l’intégration, également, de règles de droit international privé communes. Un tel

développement du droit international privé communautaire semble nécessaire, afin notamment de

pallier les limites de l’harmonisation des règles matérielles. Il s’est déjà en partie effectué par la

voie du règlement. Il reste qu’un tel déploiement des règles de coordination peut aussi venir en

concurrence des efforts d’harmonisation manifesté par l’adoption de règles matérielles

communes.

L’étude présente procède d’une confrontation du droit international privé, dans son

principe et indépendamment de son origine, à l’ensemble des règles communautaires. Elle

démontre, d’une part, la nécessité d’une conformité des règles de droit international privé aux

principes matériels du droit communautaire, qui renferment parfois eux-mêmes des règles de

3

conflit « cachées ». D’autre part, elle conduit au constat d’une primauté de principe des

instruments communautaires sur les règles conventionnelles, ce qui conduit naturellement à

plaider pour une meilleure prise en compte de l’acquis communautaire dans le cadre du

développement du droit international privé conventionnel. Elle se prononce, en définitive, en

faveur d’une adhésion « communautaire » aux conventions internationales.

PLAN SOMMAIRE

�

PARTIE I : LA NECESSITE D’UN DROIT INTERNATIONAL PRIVE EUROPEEN DANS LA

CONSTRUCTION DE L’EUROPE JURIDIQUE.�

CHAPITRE 1 : LES LIMITES DE L’HARMONISATION DES REGLES MATERIELLES�

Section 1 : Un manque de cohérence entre les instruments communautaires�

Section 2 : Des divergences marquées dans la transposition des Directives�

CHAPITRE 2 : LE RECOURS AUX TECHNIQUES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE�

Section 1 : L’intégration du DIP par la voie dérivée des directives communautaires�

Section 2 : L’intégration du droit international privé par la voie conventionnelle�

Section 3 : L’intégration des règles du DIP par la voie réglementaire�

PARTIE 2 : L’ANALYSE DU RAPPORT ENTRE DIP ET DROIT COMMUNAUTAIRE�

CHAPITRE 1 : LA METHODE DU DIP A L’EPREUVE DES PRINCIPES DU DROIT COMMUNAUTAIRE�

Section 1 : La conformité « subjective » des règles du DIP aux principes communautaires�

Section 2 : La conformité « objective » des règles du DIP aux principes communautaires�

CHAPITRE 2 : LA PLACE DU DIP CONVENTIONNEL PAR RAPPORT AU DIP « COMMUNAUTAIRE »�

Section 1 : La primauté du droit communautaire�

Section 2 : La place de la Conférence de La Haye dans la perspective européenne : pour une adhésion

« communautaire » ?�

CONCLUSION�

4

INTRODUCTION

La construction européenne tend à l’intégration des marchés et à la construction d’un

espace sans frontières intérieures. L’intégration des marchés par les quatre grandes libertés de

circulation a donné lieu au rapprochement des droits matériels des Etats membres concernant un

nombre croissant de sujets. Aujourd’hui, le débat s’est élargi et touche notamment à la question

de l’élaboration d’un droit privé européen des contrats uniforme. A cet égard, depuis le début des

années 2000, la Commission européenne a souhaité rassembler des informations sur la nécessité

d’une action communautaire plus étendue en cette matière. Elle a lancé en 2001 un processus de

consultation et de discussion afin d’étudier la question de savoir si les divergences constatées

entre les droits nationaux des contrats dans l’Union européenne devraient ou non être traitées à

l’échelon européen. En 2003, elle a adopté un plan d’action pour « un droit européen plus

cohérent »1 visant à poursuivre les recherches et à élaborer un Cadre commun de référence

contenant des définitions ainsi que des règles modèles. Faisant suite aux travaux de la

commission Lando, plusieurs groupes de travail émanant de différents pays européens se sont

joints à cette initiative pour tenter de définir les principes communs au droit des contrats des pays

européens2. Le projet de programme de Stockholm, élaboré en juillet 2009 par la Commission

européenne, a repris l’idée d’un Cadre commun de référence en matière de droit des contrats et

envisagé l’établissement d’un régime spécifiquement européen, optionnel, offert aux entreprises.

C’est dire que l’idée de l’établissement d’un outil juridique de base pour l’établissement de règles

1 COM(2003) final, OJ C 61 63/1. 2 Parmi eux, on signalera le Study Group on a European Civil Code, le Research Group on EC Private Law (Acquis

Group) ou encore l'Association Henri Capitant des Amis de la culture juridique française et la Société de législation

comparée.

5

matérielles communes fait son chemin dans une Europe qui était jusque là principalement régie

en la matière par la coordination des règles du Droit international privé (DIP). Ces multiples

travaux illustrent indéniablement une volonté commune d’arriver à un consensus dans certains

domaines particuliers du droit.

Dans la perspective de l’établissement d’un droit matériel commun aux pays membres

de la Communauté européenne, se pose nécessairement la question l’opportunité de maintenir et

développer à plus long terme des règles de droit international privé. La logique d’uniformisation

qui sous-tend l’adoption d’outils matériels communs diverge en effet de celle du droit

international privé plus encline à coordonner l’application des règles nationales. Le droit

international privé a vocation à faire coexister et articuler des règles matérielles spécifiques. Le

développement du droit international privé peut-il dès lors coexister avec le mouvement

d’uniformisation des règles matérielles ?

Si l’on considère, au-delà des efforts de convergence, les irrésolubles divergences

culturelles et l’inévitable diversité des pratiques, l’opportunité des règles du droit international

privé demeurera aussi longtemps que ces dernières subsisteront. Nul doute que le droit

international privé se révèlera encore longtemps comme un outil indispensable

d’accompagnement de l’intensification des échanges.

De plus, on peut se demander si l’harmonisation du droit ne passerait pas d’abord par

une nécessaire harmonisation des règles de droit international privé avant toute tentative

d’uniformisation des règles matérielles. L’intérêt du DIP apparaît en effet manifeste au point que

la question s’est aussi posée d’en faire un instrument communautaire. Faut-il développer un droit

international privé communautaire ? On constate en effet que l’Europe a longtemps laissé

l’essentiel des questions de droit international privé sous l’empire des législations nationales des

Etats-membres. L’intervention de la Communauté en matière de droit international privé aux lieu

et place des Etats-membres est restée un temps occasionnelle.

En définitive, quelle est la place du DIP dans la construction de l’Europe juridique ? Si

le maintien et le développement même d’un droit international communautaire apparaît

6

nécessaire à la construction de l’Europe juridique (Partie I), il devient d’autant plus nécessaire de

préciser en quoi l’harmonisation par le DIP peut être compatible ou complémentaire des efforts

d’uniformisation des règles matérielles sectorielles (Partie II).

7

PARTIE I : La nécessité d’un droit international privé

européen dans la construction de l’Europe juridique.

Dans un premier temps, l’Union européenne a poursuivi une politique d’harmonisation

des règles de droit matérielles. Ce processus d’harmonisation a révélé certaines limites (Chapitre

1) qui ont conduit à une l’adoption d’une politique d’harmonisation des règles de conflit

(Chapitre 2).

CHAPITRE 1 : Les limites de l’harmonisation des règles matérielles

Dès l’origine, les travaux des institutions communautaires ont visé la convergence des

réglementations principalement, notamment en matière de droit des contrats. De nombreux

instruments tendant à unifier les conditions auxquelles un produit pourrait être fabriqué et mis sur

le marché ou encore les qualifications requises pour une prestation de service, ont été élaborés.

Une telle harmonisation dans le secteur du droit privé a constitué une étape essentielle pour

l’élaboration du marché intérieur. A cet égard, le droit des contrats a joué un rôle pionnier dans le

rapprochement des législations des Etats membres en matière civile. S’agissant d’un domaine où

la majorité des régimes juridiques des états membres bénéficie de règles relativement

comparables, l’adoption d’instruments communautaires a déjà été possible dans le cadre d’une

approche uniforme envisagée secteur par secteur et sur un nombre de sujets croissant, incluant le

droit de la consommation, la réglementation de contrats ou de techniques spécifiques de

commercialisation, les services financiers ou encore les contrats d’assurance et d’affacturage. Peu

à peu s’est ainsi constitué ce que l’on appelle aujourd’hui « l’acquis communautaire ». Cet

ensemble de règles matérielles uniformisées a emprunté la forme de directives, de règlements ou

de décisions cadre (depuis le traité d’Amsterdam).3

3 Pour une description de l’acquis communautaire dans le domaine du droit privé, voir l’annexe I de la

Communication de la Commission des Communautés européennes au Parlement européen du 11 juillet 2001 COM

(2001) 398 final, qui retrace l’ensemble des directives d’harmonisation adoptées en matière de droit privé.

8

Cependant l’adoption de règles matérielles unifiées dans tous les domaines du droit

nécessite un procédé lourd et laborieux qui, selon certains auteurs4, commanderait l’adoption de

milliers de directives. Ce processus d’harmonisation présente certaines limites relevant, d’une

part, d’un manque de cohérence entre les instruments communautaires (Section 1) et d’autre part,

des divergences marquées apparaissant dans la transposition des directives (Section 2).

Section 1 : Un manque de cohérence entre les instruments

communautaires

La démarche d’harmonisation sectorielle, effectuée au « coup par coup » a conduit à un

foisonnement de textes touchant à des domaines variés, dont l’ensemble révèle un manque de

cohérence, voire même de structure5. Cette constatation a mis en avant la nécessité d’un travail de

regroupement et de codification ou de simplification.

Section 2 : Des divergences marquées dans la transposition des Directives

L’harmonisation réalisée par l’adoption de directives communautaires a révélé des

insuffisances résultant d’une transposition variant sensiblement d’un Etat à l’autre. Ces écarts

sont dus notamment à un manque de définition uniforme concernant des termes ou concepts

généraux pouvant conduire à des résultats différents dans la pratique commerciale et juridique

des Etats membres.6

La nature même des directives tendant à préciser uniquement le but à atteindre, laisse

aussi une large place aux notions et concepts juridiques proprement nationaux et parfois

divergents. Des interprétations « à géométrie variable » en droit interne risquent ainsi d’aller à

l’encontre des objectifs d’harmonisation.

4 F. RIGAUX, Droit international privé et droit communautaire, Dans L’internationalisation du droit, Mélanges en

l’honneur de Y. LOUSSOUARN, Dalloz, 1994, Paris, p. 344. 5 La Commission a pointé quelques incohérences dans son projet de Rapport du 16 novembre 2001sur « la nécessité

de rapprocher la législation des états membres en matière civile », 13017/01, n° 9. 6 Rapport conseil 16 novembre 2001, n° 9.

9

En définitive, ce caractère fragmentaire, inégal et limité de l’harmonisation européenne

pose la question de l’efficacité et de l’opportunité des instruments communautaires de

rapprochement dans la perspective de l’établissement d’un droit commun des obligations.

Cela explique que la technique sous-jacente d’harmonisation a évolué en passant d’une

politique d’unification du droit privé par le rapprochement des droits matériels, vers une

harmonisation de « nouvelle génération » qui a réhabilité le recours à des règles de conflits de

systèmes tenant à la désignation de la règle compétente ou à la reconnaissance d’une décision

étrangère7.

Cette harmonisation constituera-t-elle le tremplin vers une uniformisation plus élaborée

de certains domaines du droit ? Il est trop tôt pour le dire. Toujours est-il que le recours à des

règles de DIP s’est révélé indispensable dans la construction de l’espace juridique européen.

CHAPITRE 2 : Le recours aux techniques du droit international privé

Face à l’insuffisance et aux limites de l’harmonisation des règles matérielles au niveau

communautaire, le recours à des techniques du droit international privé s’est révélé nécessaire à

travers l’adoption de règles de conflits dans le droit dérivé communautaire (Section 1), Il s’est

aussi manifesté à travers le jeu de règles de conflits contenues dans des instruments

conventionnels fondés sur les dispositions du Traité CE (Section 2).

7 M. FALLON, Variations sur le principe d’origine, entre droit communautaire et droit international privé, dans

Nouveaux itinéraires en droit, hommage à F. RIGAUX, 1993, Ed. Bruylant Bruxelles, p. 192.

10

Section 1 : L’intégration du DIP par la voie dérivée des directives

communautaires

I - Les Directives communautaires adoptées pour l’application de règles de

DIP

Jusqu’au traité d’Amsterdam8 de 1997, le droit international privé communautaire au

sens strict était limité à quelques règles sectorielles insérées dans certains instruments régissant le

marché intérieur.

Citons pour exemple, les règles de conflit de lois qui ont été intégrées dans le droit

dérivé, à la fin des années 1980, et portant sur des matières spécifiques comme les assurances, la

propriété industrielle, les consommateurs, la procédure ou les travailleurs.

En matière d’assurance directe, les directives du 22 juin 19889 et du 8 novembre 199010 ont eu

pour objectif de coordonner les dispositions législatives, réglementaires et administratives en

consacrant le principe de l’application de la loi du pays où le risque est localisé.

Il reste que l’utilisation de règles de conflit dans les instruments de droit dérivé se heurte à

certaines limites.

II - La Directive, un instrument d’efficacité limitée

Les limites du recours à la directive tiennent, d’une part, au champ d’application limité

des matières pouvant relever du droit communautaire (A) et d’autre part, au caractère inadapté de

la directive comme instrument d’harmonisation des règles de droit international privé (B).

8 Traité d’Amsterdam entré en vigueur le 1er mais 1999. 9 Directive 88/357/CEE, relative à l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, JOCE, 1988, L 172.. 10 Directive 90/619/CEE, relative à l’assurance directe sur la vie, JOCE, 1990, L 330/50.

11

A - Limites du champ « communautaire »

Limites du champ d’application du 1er pilier, tel que défini par le Traité de Maastricht, ne

permet pas d’adopter des instruments communautaires dans tous les domaines. Il reste donc des

secteurs où la compétence est nationale, notamment les domaines relevant des deuxième et

troisième piliers, à savoir en matière de politique étrangère et de sécurité commune et en matière

coopération dans le domaine de la justice et des affaires intérieures. Ainsi, jusqu’au Traité

d’Amsterdam, le contenu des deuxième et troisième piliers ne pouvait faire l’objet de

réglementation à travers des instruments de droit communautaire comme des directives, mais

relevaient de la souveraineté des Etats membres.

B – Le caractère inadapté de la directive comme instrument d’harmonisation des règles

de DIP

Relevons en premier lieu que le travail d’harmonisation s’est ici aussi avéré très

compartimenté et l’intégration de règles du DIP dans ces actes communautaires n’a pas suivi une

politique cohérente et systématique. Certains auteurs, vont même jusqu’à affirmer que ces règles,

qui étaient destinées à combler les différences qui demeurant entre les systèmes juridiques des

Etats membres, ont permis finalement, au-delà de l’harmonisation, de maintenir ces différences

en délimitant leur champ d’application11.

En outre, la Directive ne constitue pas toujours un outil adapté pour l’harmonisation du

DIP en Europe car elle se limite à donner à chaque Etat le choix libre des moyens destinés à

atteindre le résultat fixé. Il en résulte que l’unité de la solution du conflit de lois pourra parfois

être affectée par l’adoption de moyens variant d’un Etat à l’autre et caractérisant en définitive des

divergences de solutions. Cette liberté n’est donc pas toujours compatible avec la fonction même

de coordination du DIP qui ne peut convenablement être assurée que par des règles de conflit

11 C. KESSEDJIAN, Le passé et l’avenir du droit international privé européen dans le cadre de l’intégration de

l’Union européenne, Revue des Affaires européennes, 2001-2002 / 4, p. 412.

12

unifiées. En d’autres termes et pour reprendre l’image évocatrice de Monsieur Vareilles-

Sommières12, la souplesse de la directive en particulier n’est pas compatible avec la fonction

d’aiguillage des règles de conflit. De fait, « Un aiguillage souple est un aiguillage qui n’aiguille

pas » !

La directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives dans les contrats conclus avec les

consommateurs en fournit un exemple flagrant. L’article 6 § 2 de cette directive précisait le but

commun à atteindre par l’adoption de règles de DIP au niveau national :

« Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que le

consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du

fait du choix du droit d’un pays tiers comme droit applicable au contrat, lorsque le

contrat présente un lien étroit avec le territoire des Etats membres ».

Il s’agit donc de garantir au consommateur l’application d’un droit au moins aussi

protecteur que celle garantie par le droit des Etats membres. Or, ce texte a été transposé en France

dans l’article L 135-1 du Code de la consommation qui désigne le droit français applicable

lorsque la loi qui régit le contrat est celle d'un Etat n'appartenant pas à l'Union européenne, que le

consommateur ou le non-professionnel a son domicile sur le territoire de l'un des Etats membres

de l'Union européenne et que le contrat y est proposé, conclu ou exécuté. Dans l’hypothèse où

chacun des Etats membre transposerait la directive de la même manière, en désignant son droit

national sur les clauses abusives dans le cas où la loi autrement désignée serait moins protectrice

que celle d’un Etat membre de la communauté, il en résulterait, loin d’une coordination, une

véritable « cacophonie » où chaque droit pourrait revendiquer sa propre compétence législative !

Ainsi la diversité, voire l’incompatibilité des règles de conflit adoptées dans la

transposition des directives communautaires, peut conduire à un résultat pour le moins paradoxal

par rapport à l’objectif visé. C’est pourquoi une action communautaire visant, selon l’article 65

du Traité CE, à « favoriser la compatibilité des règles applicables dans les Etats membres en

matière de conflit de lois », s’avère nécessaire dans ces domaines où l’incompatibilité des règles

12 VS p. 147.

13

nationales résulte directement d’actions communautaires. A cet égard, la voie conventionnelle

s’est parfois révélée plus adéquate que les instruments du droit dérivé.

Section 2 : L’intégration du droit international privé par la voie

conventionnelle

Après avoir défini le fondement communautaire du recours à des conventions

internationales (I), nous décrirons les conventions adoptées comportant des règles de DIP (II) et

leurs limites (III).

I - Le fondement du recours à la voie conventionnelle : l’article 293 (ex-220)

du Traité CE

Le Traité contient une base juridique permettant l’adoption d’instruments

communautaires contenant des règles de droit international privé, portant non seulement sur les

conflits de juridictions, mais aussi sur les conflits de lois.

Jusqu'au Traité d'Amsterdam, le DIP n'interférait pas ou du moins d’une manière limitée

au cadre intergouvernemental par l’adoption de règles prenant la forme de conventions

internationales classiques telles que prévues par l'article 220 du Traité de Rome. Cet article,

devenu l'article 293 du Traité d'Amsterdam, prévoit en effet que :

"Les Etats membres engageront entre eux, en tant que de besoin, des négociations

en vue d'assurer, en faveur de leurs ressortissants:[…]l- la simplification des formalités

auxquelles sont subordonnés la reconnaissance et l'exécution réciproques des décisions

judiciaires ainsi que des sentences arbitrales".

Cette disposition permettait aux Etats d'engager entre eux des négociations en vue

d'assurer en faveur de leurs ressortissants la simplification des formalités auxquelles sont

subordonnées la reconnaissance et l'exécution réciproque des décisions judiciaires ainsi que des

sentences arbitrales. Il s'agissait autrement dit de faciliter la circulation des jugements. Cet article

a servi de base pour adopter des conventions dans le cadre intergouvernemental.

14

II - Les conventions internationales adoptées pour l’application de règles de

DIP

A - La convention de Bruxelles I

Dans le domaine des jugements en matière civile et commerciale, citons la convention de

Bruxelles du 27 septembre 196813 sur la compétence judiciaire et la reconnaissance et l'exécution

des jugements en matière civile et commerciale, entrée ne vigueur le 1er février 1973. Cet

instrument intergouvernemental – et donc non proprement communautaire a permis d'unifier les

règles de conflit sur la compétence juridictionnelle. Celle-ci a consacré la règle actor sequitur

forum rei (compétence des tribunaux de l'Etat du défendeur), écartant ainsi les règles de

compétence juridictionnelle de droit commun des Etats concernés.

En la forme, cet instrument ne peut pas recevoir la qualification d’acte communautaire.

Son interprétation par la Cour de justice nécessite donc une attribution spéciale de pouvoirs afin

que celle-ci en assure l’uniformité. C’est pourquoi un protocole additionnel, du 3 juin 1971, a

permis de conférer à la Cour de Justice des Communautés Européennes l'interprétation de la

Convention par le mécanisme de la question préjudicielle.

B - La convention de Bruxelles II

La convention dite de Bruxelles II du 28 mai 1998 porte sur la compétence, la

reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale.

13 Modifiée par la convention de Luxembourg du 9 octobre 1978

15

C - La convention de Rome initialement adoptée en matière contractuelle

La convention de Rome, signée en 1980, est entrée en vigueur le 1er avril 199114. Elle

est venue unifier pour les Etats membres de la Communauté les règles de conflit de lois en

matière contractuelle. Cela a constitué un événement historique dans le domaine du DIP dans la

mesure où ces règles se sont substituées à celles, plus ou moins variées, des Etats membres.

Cette convention revêt la forme d'un traité international classique. Conçue toutefois

comme le complément indispensable de la Convention de Bruxelles, elle est assimilée aux

instruments adoptés sur le fondement de l'article 293 (ex-220), mais ne constitue pas un

instrument communautaire au sens strict.

Depuis 2008, la convention a été remplacée par un règlement (cf. infra: la question de la

communautarisation)

III - Les limites du recours à la voie conventionnelle

Etant distinctes du droit dérivé, ces conventions internationales ne font pas partie de

« l'acquis communautaire » au sens strict. Il en résulte des conséquences non négligeables.

Tout d’abord, elles sont exposées au risque d’une divergence d’interprétation de certaines

de leurs dispositions. Pour garantir une interprétation uniforme, des protocoles15 attribuant à la

cour de Justice des Communauté européennes une compétence d’interprétation par le mécanisme

de la question préjudicielle ont été adoptés. Mais ceux-ci ne sont jamais entrés en vigueur.

De plus, ces conventions, en tant qu’instruments de droit international, ne sont pas

automatiquement applicables aux nouveaux Etats membres de la Communauté européenne par le

seul fait de leur adhésion. Une telle application impose une adhésion préalable à la convention

internationale par les nouveaux Etats membres. Or, une fois adoptés, ces instruments de droit

international ne peuvent entrer en vigueur qu'au fur et à mesure de leur ratification, ce qui impose

des délais supplémentaires pour leur application. Un tel système ne peut que freiner l’extension

14Pour le texte de la Convention telle que modifiée par les différentes conventions d'adhésion, les déclarations et les

protocoles annexés, voir la version consolidée publiée au JO n° C 27 du 26.1.1998, p. 34., 15JO L 48 du 20 février 1989.

16

de la portée de ces conventions dans la perspective de nouveaux élargissements de l'Union

européenne.

C'est sans doute ce qui a motivé le passage d’une coordination conventionnelle à une

coordination dérivée par le biais du règlement communautaire.

Section 3 : L’intégration des règles du DIP par la voie réglementaire

I - Le Traité d’Amsterdam et le mouvement de communautarisation

L’adoption de l’uniformisation par le biais de la forme réglementaire permet sans doute

de mieux répondre aux impératifs de sécurité juridique des citoyens et des opérateurs

économiques, de clarté et d’homogénéité au sein des Etats membres et de transparence. Elle

permet en effet de procéder à une lecture immédiate et uniforme des règles applicables dans la

Communauté européenne sans qu’il soit nécessaire de procéder à une recherche dans les

dispositions d’un droit national transposant le contenu de l’instrument communautaire, lequel

droit national sera très souvent un droit étranger pour le demandeur.16 Le règlement permet donc

une adoption plus rapide et surtout une entrée en vigueur automatique et simultanée dans tous les

Etats membres qui y ont adhéré. Etant partie de l'acquis communautaire, un tel instrument doit

être accepté immédiatement par les Etats souhaitant intégrer l'Union européenne. Il leur est en

principe directement applicable lors de leur appartenance définitive.

C’est pourquoi plusieurs conventions internationales ont fait l’objet de ce qu’on a appelé

une communautarisation autrement dit, celles-ci ont pu être transformées en instruments

communautaires.

16 M-L. NIBOYET, La révision de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 par le règlement du 22

décembre 2000, Gazette du Palais, 10-12 juin 2001,p. 944.

17

Ce mouvement de communautarisation a pu intervenir en particulier dans des matières touchant

au troisième pilier, suite à l’adoption du Traité d’Amsterdam en 1997. Pour rendre plus efficace

et effective le troisième pilier sur la justice et les affaires intérieures, le processus de

communautarisation a consisté à intégrer une partie du troisième pilier dans le champ du pilier

communautaire. La structure même du Traité de Maastricht reposant sur trois piliers a été remise

en question. Ce passage d’une « architecture intergouvernementale à une architecture

authentiquement communautaire » a permis d’appliquer la méthode communautaire impliquant

un pouvoir exclusif de proposition de la Commission européenne, un pouvoir de décision à la

majorité qualifiée pour le conseil des ministres et un pouvoir de contrôle et de co-décision pour le

Parlement européen en des matières qui se trouvent au cœur des souverainetés nationales17.

Les nouvelles dispositions du Traité d’Amsterdam ont ainsi élargi le champ de

compétence communautaire à la coopération judiciaire civile à travers la communautarisation du

3ème pilier. L'article 251 du Traité d'Amsterdam permet désormais de traiter par voie de règlement

cette matière qui était jusque là traitée dans la cadre de conventions internationales. La création

de ces nouvelles compétences communautaires traduit l'ambition affichée de communautariser

davantage le droit international privé.

II - Le point sur les conventions internationales communautarisées

Les principales conventions ayant fait l’objet d’une communautarisation sont les suivantes :

A - Les règlements du 29 mai 2000

Ce mouvement de communautarisation de conventions internationales contenant

notamment des règles propres au DIP, a été amorcé par l’adoption de règlements le 29 mai

17 I. MONTAUT, La communautarisation du second et du troisième pilier du Traité de l’union européenne dans la

perspective de la réforme institutionnelle de la CIG de 1996, Revue du Marché commun de l’union européenne, n°

408, mai 1997, p. 336.

18

200018. Le premier19 détermine des règles de conflits de juridictions et de lois relatives aux

procédures d’insolvabilité. Le second20 porte sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution

des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants

communs. Notons cependant que celui-ci a été abrogé par un règlement du 27 novembre dernier.

Le troisième règlement21 remplace la Convention de La Haye du 15 novembre 1965

relative à la signification et à la notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en

matière civile et commerciale.

B - Le règlement Bruxelles I

Dans le même mouvement, la Convention de Bruxelles de 1968 a été communautarisée

par l’adoption le 22 décembre 2000 d’un règlement communautaire22 destiné à se substituer à la

celle-ci et reprenant, à quelques adaptations près (notamment sur l’article 5-1), l’ensemble de ses

dispositions.

C – Le règlement du 28 mai 2001

En matière de preuve touchant au domaine civil et commercial, le règlement du 28 mai

200123 est venu organiser la coopération des autorités judiciaires des Etats-membres pour les

actes d’instruction à l’étranger en permettant aux autorités judiciaires d’un Etat de procéder elles-

18 A. MOURRE, « La Communautarisation de la coopération judiciaire en matière civile », Revue de Droit des

Affaires Internationales, n° 6, 2001, p. 770 – 792. 19 Règlement n° 1346/2000 entré en vigueur le 31 mai 2002 et remplaçant les quelques conventions bilatérales sur la

faillite entre certains pays de l’UE. 20 Règlement n° 1347/2000 abrogé par le règlement 2201/2003 du 27 novembre 2003, JOCE, 2003, L 238. 21 Règlement n° 1348/2000 entré en vigueur le 31 mai 2001. 22 Règlement CE n° 44/2001 sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière

civile et commerciale, entré en vigueur le 1er mars 2002. 23 Règlement CE n° 1206/2001 relatif à la coopération entre les juridictions des Etats-membres, entré en vigueur le

1er juillet 2001.

19

mêmes dans un autre Etat membres les actes d’instruction nécessaires à l’obtention de preuves

dans certaines conditions.

Ce règlement est venu communautariser la convention de La Haye du 1er mars 1954 dans la

mesure où il prévaut sur les conventions bilatérales et sur cette Convention.

D - Le règlement Bruxelles II - abrogé

Communautarisée par un règlement du 29 mai 2000, le règlement communautarisant la

convention de Bruxelles de 1998, a été abrogé par le règlement du 27 novembre 2003.24

E - Le projet de communautarisation de la convention de Rome (Règlement

« Rome I »)

En ce qui concerne les règles de conflits de lois en matière contractuelle, le plan d’action

de Vienne25 du Conseil et de la Commission du 3 décembre 1998 concernant les modalités

optimales de la mise en œuvre des dispositions du traité d’Amsterdam relatives à l’établissement

d’un espace de liberté, de sécurité et de justice, exigeait l’adoption de mesures dans les deux ans

de l’entrée en vigueur du traité pour :

« entamer la révision, si nécessaire n de certaines dispositions de la convention

sur la loi applicable aux obligations contractuelles, compte tenu des dispositions

spéciales sur les règles relatives aux conflits de lois figurant dans d’autres instruments

communautaires (Rome I) 26».

24 Règlement du Conseil du 27 novembre 2003, JOCE, 2003, L 338. 25 JO C 19 du 23 janvier 1999. 26 Cité dans M. WILDERSPIN, Le droit international privé des contrats (autres que les contrats conclu par les

consommateurs), Revue des Affaires européennes, 2001-2002 / 4, p. 435.

20

Ces mesures sont intervenues tardivement avec la publication, le 14 janvier 2003, d’un

Livre Vert27 par la Commission européenne, annonçant l’intégration de la Convention de Rome

du 19 juin 1980 sur les règles de conflits de lois applicables aux obligations contractuelles, dans

l’ordre communautaire par l’adoption d’un règlement « Rome I ». En effet, l’adoption d’un acte

communautaire permettrait non seulement d’aligner le domaine de la règle de conflit de lois sur

celui de la règle de compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs.

La convention a ainsi été communautarisée avec l’adoption du Règlement CE 593/2008

adopté par le Parlement européen et le Conseil le 17 juin 2008. Ce nouveau règlement modernise

la convention de Rome I qu’il remplace. En tant qu’instrument communautaire, il établit

désormais un ensemble de règles contraignantes de droit international privé pour les obligations

contractuelles.

E – Le règlement « Rome II »

D’autre part, tandis que la Convention de Bruxelles de 1968 sur la compétence judiciaire,

la reconnaissance et l’exécution des décisions couvrait tant les obligations contractuelles que les

obligations non contractuelles, la convention de Rome en revanche, ne portait que sur les

premières. C’est pourquoi, en matière de responsabilité extra-contractuelle, le Commission

européenne a adopté, le 22 juillet 2003, une proposition de règlement du Parlement européen et

du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, appelée généralement « Rome

II »28. Celle-ci veut être :

« le prolongement naturel de l'œuvre unificatrice des règles de droit

international privé en matière d'obligations, contractuelles et non contractuelles, de

nature civile ou commerciale, au niveau communautaire».29

Le texte présenté prend appui sur l'acquis du droit comparé et de la convention de Rome

du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Il prend acte de la tendance à 27 COM (2002) 654 final. 28 COM (2003) 427 final, 29 COM (2003) 427 final

21

tempérer la désignation d'un facteur territorial par la méthode de la localisation objective de la

situation, tout en tenant compte des nécessités d'une prévisibilité des solutions. A cet égard, il

s'inspire de la méthode suivie par la convention de Rome, consistant à établir un jeu de

présomptions se référant à des facteurs de type territorial. Le système de rattachement retenu

prend notamment en compte divers impératifs, concernant la prévisibilité de la loi applicable. Le

principal critère de rattachement retenu serait la loi du lieu de survenance du dommage direct.

(lex loci delicti commissi).

Le règlement du règlement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles a été

adopté par la Parlement européen et la Conseil en juillet 200730. Avec lui, l’objectif de mettre un

terme aux situations de lex shopping dans lesquelles les parties, à défaut de disposer de moyens

de détermination objective de la loi applicable, en venaient à choisir le droit qui leur était le plus

favorable.

Au final, il apparaît clairement que le DIP coexiste au droit communautaire et s’y intègre

même. Les deux notions se sont développées en s’interpénétrant.

La doctrine admet assez largement que la construction de l’Europe juridique, loin de

faire disparaître l’opportunité d’une coordination des législations nationales des Etats membres,

développe l’utilisation des règles de DIP. Ce besoin s’accroît même du fait de l’intégration même

de plus en plus poussée de la Communauté. Le renforcement de coordination des ordres des Etats

membres doit ainsi aller de pair avec le renforcement de l’intégration de l’ordre communautaire.

« Plus de Communauté appelle plus de DIP »31

On assiste véritablement aujourd’hui à la naissance et la réalisation d’un droit

international privé communautaire. Cette étape favorisera-t-elle ou entravera-t-elle le

mouvement d’uniformisation des droits dans la sphère communautaire ? nul ne peut l’affirmer.

30 Règlement CE N 864/2007, JOUE 31 juillet 2007, L 199/40. 31 P. de VAREILLES-SOMMIERES, Un droit privé pour l’union européenne ? Actes du colloque des 30 janvier

et1er février 1997, Reims, Economica, 1998, p. 137.

22

Une chose est sûre, le DIP fait partie de la construction communautaire. Reste à savoir quelle est

l’étendue de son champ d’application, sa compatibilité avec les principes communautaires et sa

portée.

PARTIE 2 : L’analyse du rapport entre DIP et droit

communautaire

L’objectif du droit communautaire réside dans la garantie du fonctionnement du Marché

intérieur. Pour cela, le droit communautaire vise à écarter les règles de droit qui seraient

constitutives d’entraves au marché. Nous avons vu que, de plus en plus, des règles relevant du

DIP ont été intégrées dans l’arsenal juridique communautaire constituant ainsi un droit

international privé « communautaire ». La question qui se pose à présent est celle de savoir si ces

règles de DIP - de conflit de lois ou de juridictions - sont, de par leur mécanisme, compatibles

avec les principes fondamentaux du Marché commun (Chapitre 1). Cela fera l’objet d’un premier

chapitre sur les rapports de conformité entre ces règles de DIP « communautaire » et les

principes inhérents à la construction européenne. D’autre part, à partir du moment où on a pu

établir l’opportunité de la constitution d’un DIP communautaire, il devient opportun d’étudier

l’articulation de ce DIP de source communautaire avec le DIP conventionnel et les conflits

potentiels pouvant en résulter (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 : La méthode du DIP à l’épreuve des principes du Droit

communautaire

Un certain nombre de principes figure à la base de la construction européenne. Il en

résulte que l’évaluation de la conformité du DIP communautaire à ces principes peut s’effectuer

de deux manières. En premier lieu, elle peut s’effectuer de manière « indirecte », à travers l’étude

de la conformité des règles matérielles qui résultent de l’application des règles de conflit. C’est

ce que nous appellerons la conformité « subjective » des règles du DIP communautaire aux

principes communautaires que nous verrons dans une première section. D’autre part, le test de

23

conformité peut s’effectuer plus « directement » à travers l’étude de la compatibilité des

méthodes mêmes de DIP aux principes communautaires. Nous aborderons cette question de

conformité « objective » dans une deuxième section.

Section 1 : La conformité « subjective » des règles du DIP aux principes

communautaires

Le résultat auquel aboutit le mécanisme de désignation de la loi applicable, peut aboutir

à l’application de règles matérielles pouvant constituer une entrave au marché commun32.

Citons l’exemple de l’application de la convention de Rome qui consacrait le principe

d’autonomie. Le choix de la loi applicable qu’il conférait aux parties pouvait donner lieu à

l’application d’un droit ne relevant pas de l’ordre juridique d’un Etat membre et pouvant

éventuellement contenir des dispositions contraires aux principes du droit communautaire. Cela

montre la nécessité de pouvoir soumettre la loi à laquelle renvoie une règle du droit international

privé au test de sa conformité au droit communautaire et aux libertés de circulation consacrées

par le Traité. En cas de non-conformité manifeste, la CJCE pourrait écarter l’application de ce

droit étranger.

Il résulte de ce qui précède que l’efficacité des règles du droit international privé dépend,

indirectement certes - en fonction des lois qu’il désigne – mais réellement, de sa conformité aux

principes du droit communautaire.

Dans ce raisonnement, ce ne sont pas ici les règles du droit international privé en elles-

mêmes qui sont soumises à l’épreuve des principes du droit communautaire, mais les règles

matérielles qu’elles désignent et dont le contenu leur est, en principe, indépendant.33

32 M. VAN HUFFEL, Protection du consommateur par le droit applicable – Obstacles et Perspectives, Revue des

Affaires européennes, 2001-2002 / 4, p.440-451, p. 446. 33 Notons que cette indépendance de principe entre les règles du droit international privé et le contenu des règles

matérielles qu’il désigne est devenue plus limitée avec le développement des règles de conflit à caractère substantiel

qui visent de plus en plus à désigner l’ordre juridique en fonction du résultat voulu par l’auteur de la règle de conflit.

Cf. H. GAUDEMET-TALLON, L’utilisation de règles de conflit à caractère substantiel dans les conventions

24

Cependant, en poussant le raisonnement plus loin, nous pouvons chercher à déterminer

si, objectivement, en tant que telle, une règle de conflit du Droit international privé peut entrer

directement en conflit avec des principes inhérents au droit communautaire.

Section 2 : La conformité « objective » des règles du DIP aux principes

communautaires

Il s’agit ici de déterminer la conformité des règles de conflit aux principes inhérents au

droit communautaire. Nous aborderons plus particulièrement le principe de non-discrimination

(I), le principe de libre circulation (II) et le principe de subsidiarité (III).

I - Le principe de non-discrimination

En soi, une règle de rattachement nationale n’échappe pas au contrôle du régime

communautaire de conformité aux principes qui constituent les fondements du droit

communautaire tels que la non-discrimination ou l’interdiction d’un traitement national plus

favorable. Toute règle de droit international privé qui a vocation à s’appliquer sur le territoire

communautaire, doit donc passer l’épreuve de sa conformité à ces principes.

Or il apparaît que pour juger d’une telle conformité, le critère d’appréciation déterminant

réside généralement dans le caractère multilatéral - par opposition au caractère exclusivement

unilatéral - de la règle de conflit. En effet, la « neutralité » de la règle de conflit multilatérale est

établie dans la mesure où elle tend à soumettre à la même solution toute situation relevant de la

même qualification. Notons cependant que l’application de la loi du pays dont la personne

possède la nationalité ne lui sera pas nécessairement plus favorable. Autrement dit, la règle de

conflit multilatérale, de par son application plus générale et sans considération des intérêts

nationaux en présence, ne vise pas à privilégier le national par rapport à l’étranger. Elle ne revêt

internationales, dans l’internationalisation du droit, Mélanges en l’honneur de Y. LOUSSOUARN, Paris, Dalloz,

1994, p. 181-192.

25

donc pas un caractère discriminatoire et se distingue ainsi de la règle de conflit unilatérale qui

cherche, en revanche, généralement, à « assurer une politique de droit matériel dont le bénéfice

soit strictement limité à la catégorie de personnes ou de biens que l’on entend protéger ».34

II - Le principe de libre circulation

Certains auteurs ont établi l’existence d’une règle de conflit sous-jacente au

développement du système juridique communautaire. C’est la « règle de conflit cachée » (A). Un

tel constat nous amène à poser la question de sa compatibilité avec les règles de conflit contenues

dans les mesures de droit international privé (B).

A - La doctrine des règles de conflits communautaires cachées

Certains auteurs ont établi l’existence d’une règle de conflit cachée dans les mécanismes

communautaires, et plus précisément, dans l’application du principe de libre circulation35.

1) - Le principe d’origine36 :

Ce principe découle du régime communautaire de la libre circulation des marchandises

ou des services. Celle-ci interdit de faire obstacle dans un Etat membre à l’introduction de

marchandises mises régulièrement sur le marché dans l’Etat d’origine en application de la loi de

cet Etat. En vertu de ce principe, le for ou Etat d’accueil doit faire application des normes de

l’Etat d’où provient le produit ou la personne. La conformité du produit à sa législation d’origine

doit ainsi permettre l’accès de ce produit ou service au marché de tout autre Etat membre.

Cette obligation imposée au for a été dégagée par une interprétation par la Cour de

Justice des Communautés européennes des articles 30 et 36 du traité de Rome dans l’arrêt

34 M. FALLON, op. cit., p. 217. 35 P. LAGARDE, Commentaire de bibliographie, Revue critique de Droit international privé, 1996, p. 853-856. 36 M. FALLON, op. cit., p. 189 ss.

26

« Cassis de Dijon 37». Dans cette affaire, la CJCE a affirmé la nécessité du respect du principe de

l’équivalence des normes, encore qualifié de principe de reconnaissance mutuelle, pour assurer la

légitimité d’une mesure nationale susceptible d’entraver la liberté de circulation, répondant aux

quatre conditions énoncées à l’article 36. Dans un contexte caractérisé par la lenteur de la

politique d’harmonisation des règles matérielles des législations nationales, cette position de la

Cour a ouvert une nouvelle approche de « coordination » visant à permettre davantage

l’application dans tous les pays de l’Union, des dispositions réglementaires relatives à un produit

et en vigueur dans le pays d’origine.

Relevons en outre que l’article 58 du Traité CEE contient aussi la même règle

implicite de conflit de loi car il soumet les Etats membres au statut des sociétés étrangères

reconnues aux conditions de ce même article, à la législation de l’Etat membre dans lequel elles

se sont constituées (Théorie de l’incorporation) La CJCE en a fait application dans un arrêt du 10

juillet 198638

2) - La méthode de la reconnaissance mutuelle

Dans la même perspective, les décisions de contrôle émanant des autorités du pays

d’origine se sont vues conférer une efficacité internationale dans la mesure où il a été établi qu’un

produit doit recevoir du pays dont il provient le niveau de qualité auquel il doit satisfaire pour

circuler librement dans le Marché commun »39. Cette exigence est couramment désignée sous

l’expression de « home country control »40. Il s’agit ainsi d’établir une reconnaissance réciproque

des législations des Etats membres. Dans le domaine de la certification, cela revient à déterminer

pour un produit, la qualité requise pour circuler librement dans le Marché commun, par référence

37 Arrêt Cassis de Dijon, 20 février 1979, affaire 120/78. 38 Affaire 79/85 , Recueil 1986, p. 2382.cité dans F. RIGAUX, D. 14 p. 346. 39 F. RIGAUX, op. cit., p. 346. 40 M. FALLON, op. cit., p. 191.

27

à la réglementation de son pays d’origine. Cette règle communautaire contient ainsi une véritable

règle de conflit désignant le droit du pays d’origine de la marchandise ou du service.41

En matière de reconnaissance d’une décision étrangère, ce principe d’origine s’applique

de manière générale. Il est présent notamment dans l’obligation juridique d’admettre la portée de

la décision étrangère chaque fois que celle-ci répond à des conditions préétablies, fixées par le

droit de l’autorité requise. La convention de New-York42 sur le recouvrement des aliments à

l’étranger en est une illustration.

A travers les développements jurisprudentiels de la CJCE dans le cadre de la mise en

œuvre du principe de libre circulation, le principe d’origine s’est donc imposé, tel un critère de

rattachement - au pays d’origine – caractérisant par ailleurs une méthode de conflit de loi, digne

d’une technique de droit international privé. La doctrine des règles de conflit communautaires

« cachées » revient ainsi à affirmer l’existence d’un droit international privé communautaire

immédiatement applicable qui se substituerait à celui des Etats membres.

A plus long terme et dans le contexte d’intégration juridique tendant à une

harmonisation des législations pour configurer un marché intérieur, il est probable que

l’application générale de la loi d’origine incitera les Etats à s’aligner sur la législation qui

favorisera le mieux la circulation des biens et services.

Le recours à des règles de conflit inhérentes au droit communautaire étant établi, la

question qui se pose est à présent celle d’une possible incompatibilité entre le critère de

rattachement désigné par le Droit international privé et le critère d’origine inhérent au droit

communautaire.

41 Il faut relever cependant que ne serait vraie que dan els cas où la loi de l’Etat d’origine serait moins sévère que

celle du pays d’importation. Dans le cas contraire, cette application du droit du pays d’origine créerait une

discrimination dans le pays d’importation à l’encontre des entreprises du pays d’origine. 42 Convention de New York du 20 juin 1956.

28

B - Les incompatibilités avec les règles du DIP

Dans le domaine de la compétence internationale, les règles du droit international privé

établissent le critère du domicile du défendeur comme principe de compétence incontesté. En

témoignent notamment les dispositions de la Convention de Bruxelles.

De plus, si le concept d’origine se concrétise en droit international privé par l’utilisation

fréquente du critère de nationalité comme règle de rattachement, il reste que cette solution ne

prévaut véritablement que dans le secteur du statut personnel et uniquement lorsque le critère de

la résidence habituelle n’est pas retenu.

Notons également qu’en droit des obligations, le critère de la nationalité a une fonction

plutôt subsidiaire et cède souvent la place à d’autres critères juridiques tels que la loi choisie par

les parties, la loi du lieu de conclusion ou d’exécution.

Autrement dit, si le principe d’origine figure comme une règle de conflit sous-jacente

aux libertés fondamentales du droit communautaire, celle-ci ne se retrouve pas automatiquement

dans les critères adoptés par le droit international privé. Cela met en évidence une possible

incompatibilité entre les deux matières.

III - Le principe de subsidiarité

Le droit international privé présuppose la diversité des droits nationaux, et tente de gérer

cette diversité en coordonnant les systèmes juridiques en présence. Or les droits nationaux

reflètent inévitablement une culture nationale avec à laquelle ils ont évolué dans leur histoire. Les

formules juridiques dissimulent des choix et déterminismes à caractère culturel qui sont enracinés

dans l’histoire, la société, la vie politique du pays. Il en résulte l’existence d’un caractère

particulier et propre aux systèmes juridiques nationaux. C’est pourquoi, les auteurs s’accordent

en général pour affirmer que l’authentique intégration des droits doit nécessairement passer par

une intégration des cultures juridiques. La perspective de l’élaboration d’un système juridique

européen uniforme ne doit pas conduire à la neutralisation des différences. Cela reviendrait à

29

adopter une position indifférente au respect de la différence des cultures. « Ignorer la différence,

ce serait, au fond, tacitement postuler la supériorité hiérarchique du point de vue qui considère la

différence indifférente »43. Et plus encore, cela reviendrait à nier le respect de l’identité de l’autre

dans la mesure où l’on considèrerait la culture juridique qui nous anime comme supérieure à

celle des autres pays de l’Union.

Le principe de subsidiarité constitue à ce titre un principe fondamental pouvant garantir

le respect des spécificités nationales et culturelles. Son application à travers l’utilisation

d’instruments de droit dérivé tels que la Directive ou la recommandation manifeste sans conteste

l’avantage de préserver, du moins dans une certaine mesure, les susceptibilités et les cultures

nationales, tout en assurant la promotion d’un rapprochement entre les divers droits nationaux.

Ces instruments réservent en effet la possibilité pour chaque Etat de tendre au but commun en

conservant la possibilité d’en adapter les moyens pour les atteindre à leur propre tradition

juridique.

Qu’en est-il des techniques du DIP et de leur conformité au principe de subsidiarité ?

Celles-ci permettent de mettre en place l’unité européenne à travers un mécanisme de coopération

d’articulation des règles nationales. Elles garantissent le respect et l’application directe des droits

nationaux. Ainsi, si le recours au principe de subsidiarité permet de pallier d’éventuels dérapages

en consacrant le respect nécessaire de l’identité nationale et des cultures propres à l’histoire de

chaque Etat, il trouve aussi un relais dans l’utilisation des techniques du Droit international privé.

Le droit international privé qui vise, non pas seulement une harmonisation, mais plutôt une

coordination des droits nationaux, constitue une réponse plus adaptée aux exigences d’une

harmonisation « douce » qui veut éviter de « réduire une diversité d’expériences juridiques à

l’un »44.

Notons pour illustrer que ce caractère subsidiaire du DIP présent dans le Traité CE.

L’obligation précisée à l’article 293 du Traité d’Amsterdam n’existe « qu’en tant que de besoin »,

ce besoin devant être déterminé par rapport à l’action communautaire. De plus le nouvel

article 65 manifeste ce rapport de subsidiarité en précisant que le besoin d’une action

43 P. LEGRAND, Le primat de la culture, dans P. de Vareilles-Sommières, op. cit., p. 14. 44 P. LEGRAND, ibid.

30

intergouvernementale dans les matières visées au titre IV, n’existera normalement pas ou

n’existera que dans la mesure où l’action communautaire reste insuffisante. Nous touchons ici au

caractère subsidiaire que revêt l’adoption d’instruments conventionnels de DIP applicables au

plan communautaire. Dans la mesure où les règles matérielles régissant les rapports dans la

communauté, répondent aux objectifs du Marché commun, les règles de DIP ne sauraient

intervenir qu’à titre subsidiaire.

En définitive nous pensons que le droit international privé ne peut véritablement

s’appliquer de manière efficace dans la communauté européenne que dans la mesure de sa

conformité aux principes du droit communautaire et comme un palliatif des insuffisances du droit

communautaire. Il reste que l’existence avérée d’un droit international privé de source

communautaire – s’appliquant à travers des instruments de droit communautaires -, peut entrer en

conflit avec un droit international privé de source conventionnel et s’appliquant plus largement au

niveau mondial. C’est pourquoi il serait opportun d’étudier la place du DIP conventionnel par

rapport au DIP de source communautaire.

CHAPITRE 2 : La place du DIP conventionnel par rapport au DIP

« communautaire »

La primauté du droit communautaire constitue en principe largement appliqué

(Section 1). Cependant le cadre des négociations internationales pour l’établissement de règles de

droit international privé applicables à l’échelle mondiale pose la question de la souveraineté

communautaire, de sa représentation et de sa participation à l’avancement de ces travaux.

(Section 2)

31

Section 1 : La primauté du droit communautaire

En cas de conflits entre les actes du droit dérivé et les règles conventionnelles, en vertu du

la primauté du droit communautaire, les dispositions directement applicables d’un règlement

s’imposent dans l’ordre interne et il ne fait pas de doute que la source conventionnelle d’une

règle applicable dans l’ordre interne ne saurait mettre en cause ce principe, alors même que la

convention en question ne lierait que des Etat membres de la Communauté.

Ce principe est contenu dans des instruments de droit international. L’article 57 de la

Convention de Bruxelles et l’article 20 de la Convention de Rome - aujourd’hui communautarisé

- réservaient expressément l’application des dispositions contenues dans les actes

communautaires respectivement en matière de conflits de juridictions et de conflits de lois en

matière d’obligation.

L’article 57 Bruxelles disposait en effet que :

« La présente Convention ne déroge pas aux conventions auxquelles les États

contractants sont ou seront parties et qui, dans des matières particulières, règlent la

compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions. »

L’article 20 de la convention de Rome consacrait la priorité du droit communautaire, ou

plus précisément la priorité des règles de droit international privé contenues dans des actes

communautaires et donc de source communautaire, sur l’application des dispositions de la même

convention.

« La présente convention ne préjuge pas l'application des dispositions qui, dans

des matières particulières, règlent les conflits de lois en matière d'obligations

contractuelles et qui sont ou seront contenues dans les actes émanant des institutions des

Communautés européennes ou dans les législations nationales harmonisées en exécution

de ces actes. »

32

Dans le domaine de la protection du consommateur et dans l’hypothèse où il serait fait

choix de l’application du droit d’un Etat tiers en vertu du principe d’autonomie, le caractère

prioritaire des instruments communautaires s’impose. En l’occurrence, ce choix devra être

conforme à l’article 6 § 2 de la directive sur les clauses abusives45 qui dispose que

« Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que le

consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du

fait du choix du droit d’un pays tiers comme droit applicable au contrat, lorsque le

contrat présente un lien étroit avec le territoire des Etats-membres »

La Directive du 20 mai 1997 sur les contrats à distance46 contient une règle similaire dans son

article 12 § 2 :

« Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que le consommateur

ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait du choix du

droit d’un pays tiers comme droit applicable au contrat, lorsque le contrat présente un

lien étroit avec le territoire d’un ou de plusieurs des Etats membres. »

Ce principe général ainsi énoncé et selon lequel les règles sectorielles de droit

communautaire qui s’écartent des règles prévues par une convention internationale doivent

prévaloir sur celles-ci, rejoint le principe de droit international public exprimé à l’article 307 (ex-

234) disposant :

45 Directive 93/1nn3/CEE du Conseil , 5 avril 1993 concernant les clauses abusive dans les contrats conclus avec les

consommateurs, JOCE, n° L 095, 21 avril 1993, p. 29-34. 46 Directive 97/7 CE sur les contrats à distance du Parlement européen et du conseil du 20 mai 1997.

33

« Les droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement [à

l’entrée en vigueur du traité]entre un ou plusieurs Etats membres d’une part et un ou

plusieurs Etats tiers, d’autre part, ne sont affectés par les dispositions du présent traité. »

Dans les textes communautaires relevant du droit international privé, il ressort donc clairement la

primauté du droit communautaire sur les règles du droit international privé.

En pratique nous pouvons nous demander quel sera l’effet de cette règle sur le pouvoir

des Etats membres de conclure des conventions internationales ? La jurisprudence47 a permis de

dégager ce que l’on appelé la doctrine AETR, selon laquelle non seulement, « les Etats membres

devront s’abstenir de s’engager d’une manière qui est incompatible avec la législation

communautaire 48» mais de plus, il est conféré à la Communauté un pouvoir « exclusif » de

conclure des conventions internationales dans les domaines où elle a légiféré. En revanche, tant

que la Communauté n’a pas fait usage de ses pouvoirs législatifs, les Etats membres restent libres

d’exercer leurs prérogatives.

Quant aux obligations contradictoires qui peuvent résulter d’engagements des instances

communautaires intervenant postérieurement à la signature par les Etats membres de conventions

avec des Etats tiers, elles bénéficient également de l’application du principe de priorité lorsqu’il

est lui même revendiqué par les nouveaux instruments communautaires. Citons, à titre

d’exemple, le Règlement du 29 mai 2000 qui réclame à son article 20 al. 1er la priorité à l’égard

de la convention de Bruxelles de 1965. De même le règlement du 28 mai 2001 sur l’obtention des

preuves venu communautariser la convention de La Haye du 18 mars 1970, a réclamé de la même

manière, en son article 21 al. 1er, sa priorité à l’égard de celle-ci.49

47 CJCE, Arrêt du 31 mars 1971, affaire 22/70 European Road Transport Agreement, Recueil 1971, p. 263-284. 48 A. V. M. STRUYCKEN, Le droit international privé d’origine communautaire et les Etats tiers, Revue des

Affaires européennes, 2001-2002 / 4, p. 471.

49 Signalons à ce stade que le groupe européen de droit international privé a recommandé aux autorités

communautaires la prise en compte des règles de conflits existant dans les conventions internationales. Le groupe

considère en effet dans ses Conclusions concernant l'interaction du droit communautaire dérivé et des Conventions

de Bruxelles du 27 septembre 1968 et de Rome du 19 juin 1980 (1er novembre 2000

34

Dans le cadre des travaux de la Conférence de La Haye, la question s’est aussi posée de

savoir si cette doctrine pouvait être applicable.

Section 2 : La place de la Conférence de La Haye dans la perspective

européenne : pour une adhésion « communautaire » ?

La Conférence de La Haye constitue un centre de droit international reconnu dans le

monde entier réunissant plus de soixante Etats membres, dont les Etats-Unis, la Chine, le Japon,

la Russie le Brésil et tous les Etats membres de la Communauté. Cette organisation

internationale vise à promouvoir le droit international dans l’intérêt d’un ordre international qui

soit bénéfique à tous. Elle a été créée en 1893 à la suite des conférences diplomatiques qui se

sont déroulées à la fin du dix-neuvième siècle à La Haye.

En vertu de l’article 65 CE50, les pouvoirs législatifs de la Communauté en matière de

droit international privé sont sans limites et peuvent venir en concurrence avec le domaine

d’activités de la Conférence.

http://www.drt.ucl.ac.be/gedip/gedip-documents-4cf.html), que « l'adoption d'actes communautaires et leur

transposition éventuelle dans les droits nationaux des Etats membres doit tendre à préserver la cohérence de ces

actes avec les dispositions correspondantes de ces conventions, en vue de leur unité fonctionnelle. »

50 Article 65 (ex-article 73 M) : « Les mesures relevant du domaine de la coopération judiciaire dans les matières

civiles ayant une incidence transfrontière, qui doivent être prises conformément à l’article 67 et dans la mesure

nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur, visent entre autres à :

a) améliorer et simplifier :

le système de signification et de notification transfrontière des actes judiciaires et extra-judiciaires ;

la coopération en matière d’obtention des preuves ;

la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, y compris les décisions

extrajudiciaires ;

b) favoriser la compatibilité des règles applicables dans les Etats membres en matière de conflits de lois et de

compétence ;

35

Face au développement de l’Union et notamment de ses règles de droit international

privé telles que la convention de Bruxelles, aujourd’hui communautarisée, il s’est avéré

nécessaire au sein de la Conférence diplomatique, de veiller à ce que les projets envisagés dans ce

cadre, ne perturbent pas l’ordre créé par les textes adoptés au niveau communautaire, et

notamment par la convention de Bruxelles applicable entre Etats membres. La communauté

européenne y a été très attentive et n’a pas manqué d’envoyer des observateurs aux réunions de

la Conférence.

Dans un tel contexte, la Communauté pourrait-elle opposer l’application de la doctrine

AETR aux projets en cours au sein de la conférence diplomatique ? S’il n’en a pas été fait

application pour le moment, il demeure que les délégations des Etats membres de la

Communauté participant à la Conférence se sont trouvées en quelque sorte « paralysées » par

l’obligation qui leur incombait de suivre la ligne de la Communauté. Une telle contrainte est

susceptible de limiter l’efficacité de leur participation dans le cadre de la Conférence

diplomatique.

En revanche, l’intégration de la Communauté en tant que membre de la Conférence lui

permettrait de devenir « partie » aux conventions de la Haye. Celles-ci entreraient alors

directement dans l’ordre juridique communautaire. De plus cela rendrait la CJCE compétente

pour exercer sa tâche par rapport à une telle convention. Elle permettrait ainsi une meilleure

articulation du droit international d’origine communautaire avec les règles adoptées dans le cadre

plus large de la Conférence de La Haye.

c) éliminer les obstacles au bon déroulement des procédures civiles, au besoin en favorisant la compatibilité des

règles de procédure civile applicables dans les Etats membres ».

36

CONCLUSION

L’incidence du droit international privé sur le droit communautaire est certaine, en

témoigne l’intervention croissante de règles de droit international privé dans le droit dérivé de la

Communauté européenne. Le droit communautaire n’est en effet pas insensible, par nature, à la

méthode conflictuelle. L’ambitieuse politique de rapprochement des législations nationales a

boudé cette méthode dès l’origine, dans un contexte qui favorisait plutôt l’élaboration de règles

matérielles communes. Mais la Communauté a par la suite éprouvé très concrètement les limites

du rapprochement du droit matériel. Aussi a-t-elle élaboré des règles de compétence

internationales et de rattachement en matière civile et commerciale. En réalité, le paradoxe entre

l’harmonisation des règles matérielles et les méthodes de conflits n’est donc qu’apparent.

De plus, la Communauté ne pourra tourner le dos au monde extérieur. Il ne suffira pas

de perfectionner le droit international privé de la Communauté et des Etats membres. Il faudra

aussi aller de l’avant et s’entendre avec des pays tiers pour développer des règles de droit

international privé communes et des réseaux de coopération entre les autorités des Etats. Il

apparaît ici que pour établir l’ordre du droit dans les rapports internationaux, le respect des règles

de droit international public devra être complété par le développement de principes et de règles

communs de droit international privé.

37

BIBLIOGRAPHIE

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27

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AVANT PROJET DE PROPOSITION DE REGLEMENT du conseil sur la loi applicable aux obligations

non-contractuelles (ROME II),

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COMMUNICATION DE LA COMMISSION au Conseil et au Parlement européen concernant le droit

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COMMUNICATION DE LA COMMISSION au Conseil et au Parlement européen – Un droit européen

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44

V – SITES INTERNET

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http://www.drt.ucl.ac.be/gedip : Site du groupe européen de droit international privé

http://www.rome-convention.org : Site ERA de la Trier Academy of European Law

www. europarl.eu.int : Site du parlement européen

www.curia.eu.int : Site de la Cour de justice des Communautés européennes

http://admi.net/eur/loi : Site non officiel de l’Union européenne

45

TABLE DES MATIERES

�

ABSTRACT .................................................................................................................................................... 2�

PLAN SOMMAIRE ........................................................................................................................................ 3�

INTRODUCTION .......................................................................................................................................... 4�

PARTIE I : LA NECESSITE D’UN DROIT INTERNATIONAL PRIVE EUROPEEN DANS LA

CONSTRUCTION DE L’EUROPE JURIDIQUE. ........................................................................................ 7�

CHAPITRE 1 : LES LIMITES DE L’HARMONISATION DES REGLES MATERIELLES ............................................... 7�

Section 1 : Un manque de cohérence entre les instruments communautaires ............................................. 8�

Section 2 : Des divergences marquées dans la transposition des Directives .............................................. 8�

CHAPITRE 2 : LE RECOURS AUX TECHNIQUES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE ............................................ 9�

Section 1 : L’intégration du DIP par la voie dérivée des directives communautaires ............................... 10�

I - Les Directives communautaires adoptées pour l’application de règles de DIP .................................................. 10�II - La Directive, un instrument d’efficacité limitée ............................................................................................. 10�

A - Limites du champ « communautaire » ..................................................................................................... 11�B – Le caractère inadapté de la directive comme instrument d’harmonisation des règles de DIP ...................... 11�

Section 2 : L’intégration du droit international privé par la voie conventionnelle.................................... 13�

I - Le fondement du recours à la voie conventionnelle : l’article 293 (ex-220) du Traité CE ................................. 13�II - Les conventions internationales adoptées pour l’application de règles de DIP ................................................ 14�

A - La convention de Bruxelles I ................................................................................................................... 14�B - La convention de Bruxelles II .................................................................................................................. 14�C - La convention de Rome initialement adoptée en matière contractuelle ...................................................... 15�

III - Les limites du recours à la voie conventionnelle .......................................................................................... 15�

Section 3 : L’intégration des règles du DIP par la voie réglementaire..................................................... 16�

I - Le Traité d’Amsterdam le mouvement de communautarisation ....................................................................... 16�II - Le point sur les conventions internationales communautarisées ..................................................................... 17�

A - Les règlements du 29 mai 2000 ............................................................................................................... 17�B - Le règlement Bruxelles I ......................................................................................................................... 18�C – Le règlement du 28 mai 2001 ................................................................................................................. 18�D - Le règlement Bruxelles II - abrogé .......................................................................................................... 19�E - Le projet de communautarisation de la convention de Rome (Règlement « Rome I »)................................ 19�E – Le règlement « Rome II » ...................................................................................................................... 20�

PARTIE 2 : L’ANALYSE DU RAPPORT ENTRE DIP ET DROIT COMMUNAUTAIRE ..................... 22�

CHAPITRE 1 : LA METHODE DU DIP A L’EPREUVE DES PRINCIPES DU DROIT COMMUNAUTAIRE .................... 22�

46

Section 1 : La conformité « subjective » des règles du DIP aux principes communautaires...................... 23�

Section 2 : La conformité « objective » des règles du DIP aux principes communautaires ....................... 24�

I - Le principe de non-discrimination.................................................................................................................. 24�II - Le principe de libre circulation ..................................................................................................................... 25�

A - La doctrine des règles de conflits communautaires cachées ...................................................................... 25�1) - Le principe d’origine : ....................................................................................................................... 25�2) - La méthode de la reconnaissance mutuelle ......................................................................................... 26�

B - Les incompatibilités avec les règles du DIP ............................................................................................. 28�III - Le principe de subsidiarité .......................................................................................................................... 28�

CHAPITRE 2 : LA PLACE DU DIP CONVENTIONNEL PAR RAPPORT AU DIP « COMMUNAUTAIRE » .................. 30�

Section 1 : La primauté du droit communautaire .................................................................................... 31�

Section 2 : La place de la Conférence de La Haye dans la perspective européenne : pour une adhésion

« communautaire » ? ............................................................................................................................. 34�

CONCLUSION ............................................................................................................................................. 36�

BIBLIOGRAPHIE........................................................................................................................................ 37�

I – TRAITES, DICTIONNAIRES ET OUVRAGES GENERAUX ................................................................................ 37�

II – ACTES DE COLLOQUES ........................................................................................................................... 37�

III – RAPPORTS, ARTICLES ET CHRONIQUES .................................................................................................. 38�

IV – TEXTES COMMUNAUTAIRES ................................................................................................................. 42�

V – SITES INTERNET .................................................................................................................................... 44�

TABLE DES MATIERES ............................................................................................................................ 45�